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CEDULARIO DE DERECHO CIVIL

CÉDULA I
El Derecho Civil.

1. Definición y contenidos.
2. Su lugar y función en el Derecho Privado.
3. Principios fundamentales del Derecho Civil.
4. La codificación.
5. La codificación en Chile.
6. El Código Civil chileno:
a) gestación y fuentes;
b) estructura, materias e instituciones;
c) principios y directrices que lo informan;
d) leyes complementarias más importantes.

1. Definición y contenidos. Etimología. Civil es una palabra que deriva del latín civilis, de civis: ciudadano, en
consecuencia el derecho civil quiere decir “derecho concerniente al ciudadano”; traducido en el lenguaje
jurídico de hoy significa el derecho propio de los nacionales de un país o Estado.

Sintéticamente, el Derecho Civil se define como Derecho Privado común y general; en forma descriptiva, como
el conjunto de principios y preceptos jurídicos sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia.

Contenido. El contenido del Derecho Civil moderno lo integran las normas sobre las instituciones
fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las personas, sin distinción de su condición social,
profesión, etc. Estas instituciones son la personalidad, la familia y el patrimonio.

1.- Las reglas sobre la personalidad miran a la persona en sí misma y no en sus relaciones patrimoniales o
familiares con los demás; disciplinan la existencia, individualización y capacidad de las personas físicas y
morales o jurídicas.
2.- Las normas sobre la familia rigen la organización de ésta y dentro de ella definen el estado de cada uno
de sus miembros.
3.- Las reglas sobre el patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones valuables en dinero) gobiernan los
derechos siguientes:
 Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales. Algunos autores agrupan ambas
clases de derechos bajo el nombre de derechos de exclusión, porque ellos excluyen del goce de las
cosas corporales o incorporales a toda otra persona que no sea el titular;
 Los derechos de obligación, en virtud de los cuales una persona (el acreedor) está facultada para
exigir de otra (el deudor) una prestación en interés de la primera. La prestación traduce en una
obligación positiva (dar, hacer) o en una abstención (no hacer). Hay, pues, obligaciones de dar, de
hacer y de no hacer.
 Los derechos de sucesión por causa de muerte, que regulan la transmisión de los bienes o
patrimonio de una persona a consecuencia de la muerte de ésta1.

2. Su lugar y función en el Derecho Privado. El Derecho privado se basa en una justicia conmutativa
(relación de equivalencia entre las partes) y esta relación es la que debe regir las relaciones entre las partes,
pero para mantener esta igualdad el Derecho privado tiene que establecer los requisitos y las condiciones
para que las personas actúen en el mundo jurídico. Tiene que determinar que bienes tienen que participar
en las actividades de intercambio y en que condiciones se van a realizar estas actividades de intercambio
entre las partes.

Por ello, el Derecho privado tiene una parte orgánica que regula las personas y los bienes, y una parte
dinámica que regula el juego de la voluntad de las personas en los actos jurídicos.

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Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H. “TRATADO DE DERECHO CIVIL”. Partes
Preliminar y General. Primera edición de la sexta obra, Editorial Jurídica de Chile. Santiago- Chile, año 1998. Páginas
83 y 84.
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Este aforismo de que se puede hacer todo lo que no esté expresamente prohibido es una verdad a medias
porque el orden público, las buenas costumbres y los legítimos derechos de los terceros son limitaciones a
la voluntad de los particulares en el Derecho privado.

Por lo tanto el hablar de derecho privado es lo mismo que hablar de Derecho Civil, por las siguientes
razones:

El Derecho Civil constituye el Derecho Privado general y común.

 Es general, porque rige las relaciones jurídicas ordinarias y más generales del ser humano en
cuanto tal, con prescindencia de cualquiera otra circunstancia (nacionalidad, profesión).
 Y es común, en primer lugar, porque todas las relaciones jurídicas privadas de los hombres que no
están disciplinadas por otra rama especial o autónoma del Derecho, son regidas por el Derecho
Civil; y es común, en segundo lugar, porque sus principios o normas generales suplen las lagunas o
vacíos de las demás ramas del Derecho Privado cuando ellas no aparecen inspiradas por principios
singulares que contradigan a los del común.

En síntesis, el Derecho Civil no es sino el Derecho Privado despojado de las reglas que pertenecen a los
denominados Derechos Privados especiales.

3. Principios fundamentales del Derecho Civil. Los principios fundamentales que inspiran el texto de este
Código, han ido evolucionando con el tiempo, manteniéndose algunos más o menos como se entendían
desde un comienzo, mientras que otros han sido incorporados por legislaciones sucesivas, así como por la
evolución teórica de los juristas chilenos. Los principios del Código actualmente son los siguientes:

PRINCIPIOS GENERALES.

 Principio de omnipotencia de la ley. Así se establece: en el Artículo 1 "La ley es una declaración de
la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o
permite"; Artículo 2 "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a
ella"; Artículo 10 "Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención".

 Principio de igualdad ante la ley.

Artículo 55. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad,
sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros.
Artículo 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la
adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código.
Artículo 982. En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura.
Artículo 985. Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir,
que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre
todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado. Los que no
suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la
porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente.
Artículo 997. Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la
misma manera y según las mismas reglas que los chilenos.

 Principio de la buena fe. La buena fe está dispersa en todo el código civil.

1.- Buena fe subjetiva (en materia de posesión)

Artículo 706 “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la
cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
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Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba
en contrario”.

2.- Buena fe objetiva (en materia de contratos. Acción pauliana o revocatoria)

Artículo 2468. “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del
concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas,
prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, incluso las remisiones y pactos de
liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del
acto o contrato”.

3.- Hay disposiciones en el código que dejan de manifiesto la importancia de la buena fe, así se puede
establecer en las siguientes disposiciones:
Artículo 1546. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en
ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que
por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
Artículo 197.2. “La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la
honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado”.

 Principio de la autonomía de la voluntad.

Artículo 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.
Artículo 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:
1º que sea legalmente capaz;
2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3º que recaiga sobre un objeto lícito;
4º que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la
autorización de otra.
Artículo 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

EN MATERIA DE PERSONAS Y DE LA SUCESION MORTIS CAUSA

 Principio de la constitución cristiana de la familia y su protección. Esto se basa en el concepto de

matrimonio que da el mismo Código. Artículo 102. “El matrimonio es un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.
 Principio de igualdad del Estado Civil de los hijos. Hayan o no nacido dentro del matrimonio.
Artículo 33. “(…) La ley considera iguales a todos los hijos”.
 Principio del interés superior del niño. Para efectos de posicionarlo como un sujeto de derecho y
digno de protección especial. Artículo 222.2. “La preocupación fundamental de los padres es el
interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible,
y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de
modo conforme a la evolución de sus facultades”.
 Principio de la verdad biológica.
Artículo 195 "La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los
medios previstos en los artículos que siguen.
El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos
patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia".
Artículo 198.1. "En los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad
podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte";
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Artículo 199 inc. 3 y 4 "En todo caso, el juez recabará por la vía más expedita posible, antes de dictar
sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal.
La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la
paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda".
 Principio del respeto del hijo hacia el padre. Artículo 222.1. "Los hijos deben respeto y obediencia
a sus padres".

EN MATERIA DE NEGOCIOS Y OBLIGACIONES.

 Principio de libertad contractual (autonomía privada). Artículo 1437 "Las obligaciones nacen, ya
del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como los contratos o convenciones (…)";
Artículo 1445. "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:
1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca
de vicio”.
 Principio de Pacta sunt servanda. Significa que lo que acordaron las partes contratantes haciendo
uso de la autonomía de su voluntad debe cumplirse entre ellas como si fuera una ley, y en caso de
incumplimiento la parte perjudicada puede demandar judicialmente, ya sea su cumplimiento, o la
indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. Artículo 1545. "Todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales". Artículo 553. "Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus
miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan".
 Principio de prohibición al enriquecimiento son causa. Artículo 2291.1. “El que administra un
negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa
gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de
la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado".
 Principio de Nemo auditur. Artículo 1683. "La nulidad absoluta... puede alegarse por todo el que
tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba".
 Principio de la responsabilidad. Artículo 2314. “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por
el delito o cuasidelito”; Artículo 2329. “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias
para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo
tiene en estado de causar daño a los que transitan por él”.
 Principio de la reajustabilidad de las deudas. (influido por la ley de operaciones de crédito en
dinero). Artículo 1734 "Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga,
posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa".
 Principio de representación. Artículo 1448. "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra,
estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiese contratado él mismo"; Artículo 552. "Los actos del representante de
la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos
de la corporación; en cuanto excedan de estos límites, sólo obligan personalmente al
representante".

EN MATERIA DE BIENES

 Principio de la libre circulación de los bienes. Artículo 745. "Se prohíbe constituir dos o más
fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con
el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de hecho se constituyeren, adquirido el
fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de
los otros"; Artículo 769. "Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos. Si de
hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el
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caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tenga
efecto hará caducar los otros; pero no durará sino por el tiempo que le estuviere designado",
Artículo 770. "El usufructo podrá constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del
usufructuario. Cuando en la constitución del usufructo no se fija tiempo alguno para su duración, se
entenderá constituido por toda la vida del usufructuario. El usufructo constituido a favor de una
corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta años". Artículo 773. "La nuda
propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte. El usufructo
es intransmisible por testamento o abintestato"; Artículo 1126. "Si se lega una cosa con calidad de
no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no
enajenar se tendrá por no escrita". Artículo 1964. "El pacto de no enajenar la cosa arrendada,
aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para
permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural"; Artículo 2031. "No vale en la
constitución del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que imponga al
censuario más cargas que las expresadas en este título. Toda estipulación en contrario se tendrá
por no escrita"; Artículo 2415. "El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario".
 Principio de respeto y protección de la propiedad privada. Artículo 582. "El dominio (que se llama
también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno".

4. La codificación. Reunión de leyes de un Estado, relativas a una determinada rama jurídica, en un cuerpo
orgánico, sistemático y con unidad científica. También se la define como sistema legislativo mediante el cual
el Derecho positivo de un pueblo se organiza y distribuye en forma regular.

5. La codificación en Chile. Código, en el Derecho de Chile, se refiere a cuerpos legales de gran extensión,
cuya finalidad es la regulación sistemática de amplios sectores de la vida jurídica nacional. También es toda
ordenación sistemática de normas legales relativas a una determinada rama del Derecho o a una parte
orgánica de ella. El Derecho Civil está contenido casi todo en el Código Civil, que comenzó a regir el 1° de
enero de 1857.

En 1840 se creó una comisión mixta de las Cámaras para la codificación de las leyes civiles, y en 1841 una
Junta revisora del proyecto, las que fueron refundidas en una sola. Fue muy poco lo que hicieron.

En el intertanto don Andrés Bello trabajaba personalmente en la redacción de un Código Civil, el que
concluyó en 1852. El mismo año se designó una comisión para que revisara el proyecto, al que celebró más
de trescientas sesiones, de las cuales no se conservan actas, y que termino su tarea en 1855. Ese mismo año
fue enviado el proyecto al Congreso, el que lo aprobó sin modificaciones en una ley de un artículo único.
Esta ley fijaba la vigencia del nuevo Código a partir del 1° de enero de 1857.

Los autores han diferenciado tradicionalmente los proyectos de Código Civil de 1841-1845; 1846-1847;
1853, inédito, y el de 1855. Se habla de distintos proyectos por la fecha de su formulación, pero no en cuanto
a su contenido, pues tienen una misma concepción y muchas disposiciones idénticas2.

 Proyecto de 1841-1845 (lapso durante el cual se publicó en el diario El Araucano). Comprende:

“Título Preliminar”, “De la sucesión por causa de muerte” y “de los contratos y obligaciones
convencionales”.
 Proyecto de 1846-1847. Limítase al libro “De la sucesión por causa de muerte” (impreso en Santiago
en 1846) y al “De los contratos y obligaciones convencionales” (impreso en Santiago en agosto de
1847).
 Proyecto de 1853, llamado así por su fecha de publicación.
 Proyecto inédito.
 Proyecto definitivo o aprobado3.

6. El Código Civil chileno:

a) gestación y fuentes. La gestación de nuestro Código Civil fue larga. Antes de su promulgación se
aplicaron en Chile las leyes españolas (la Novísima Recopilación, la Nueva Recopilación, las Leyes de
Estilo, las Leyes de Toro, el Fuero Real, el Fuero Juzgo, las Siete Partidas) y ciertas leyes especiales dictadas

2
Carlos Ducci Claro. Derecho Civil. Parte General. Editorial Jurídica de Chile, cuarta edición, año 1995. Página 17 y
18.
3
Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H. “TRATADO DE DERECHO CIVIL”. Partes
Preliminar y General. Primera edición de la sexta obra, Editorial Jurídica de Chile. Santiago- Chile, año 1998. Página.
90.
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para América o Chile. A esta legislación se agregaron, después de la independencia, algunas leyes patrias.
Entre éstas, en materia civil, son dignas de recordarse las que se refieren a la habilitación de la salud; al
matrimonio de los no católicos; La prelación de créditos (31 de octubre de 1845 y 25 de octubre de 1854
ambas redactas por don Andrés Bello) Y que fueron incorporadas con pequeñas modificaciones al Código
Civil, las sociedades anónimas (8 de noviembre de 1854); a la exvinculación de bienes del 14 de julio 1852).
(VER RESPUESTA ANTERIOR PARA COMPLETAR LA GESTACIÓN).

Respecto de las fuentes el Código Civil tuvo como fuentes de inspiración el Derecho Romano, el Código
Civil Francés, ciertas leyes españolas derivadas de las Siete Partidas, la Novísima Recopilación y el Fuero
Real, los Códigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Cantón Vaud, Holandés y
Bávaro.

La consulta de los códigos recién mencionados se vio facilitada por una obra de A. Saint Joseph que contiene
los textos de todos ellos, llamada Concordancias entre el Código Civil Francés y los Códigos Civiles
Extranjeros, traducida del francés al castellano.

b) estructura, materias e instituciones. Respecto de la estructura. El código civil consta de 2524 artículos
y estos están divididos en título preliminar, cuatro libros y un título final que esta constituido por un solo
artículo.

1.- El título preliminar. Trata todo lo relativo a la ley y da la definición de varias palabras de uso frecuente
en las leyes. “Consigna nociones y definiciones que se refieren igualmente a todas las ramas del Derecho. Se
las ha colocado en este código por ser el más general y porque fue el primero que se dictó entre nosotros”.
Comprende desde el artículo 1 al 53, y está dividido en seis párrafos.
 El primer párrafo habla de la ley.
 El segundo párrafo habla de la promulgación de la ley.
 El tercer párrafo habla de los efectos de la ley.
 El cuarto párrafo habla de la interpretación de la ley.
 El quinto párrafo habla de la definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes.
 El sexto párrafo habla de la derogación de las leyes.

2.- Libro I que está dedicado a las personas y se llama "de las personas" y comprende los artículos 54 al 564.
En sí habla de las personas naturales en cuanto a su nacionalidad y domicilio; del principio y fin de su
existencia; del matrimonio; de las pruebas del estado civil; de la emancipación; de las tutelas y curatelas; de
las personas jurídicas, etc.

3.- El libro II se denomina "de los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce". Este libro II abarca desde el
artículo 565 al artículo 950. Este libro estructura los lineamientos básicos acerca de la propiedad, regulando
cuales son los bienes y cuales de estos son apropiables por las personas, establece los modos de adquirir el
dominio, regula los derechos reales y fija su contenido y límites, estableciendo asimismo las acciones para
su protección.

4.-El libro III se denomina "De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos" y abarca
desde el artículo 951 al 1436. Regula, como su denominación lo indica, todo lo relacionado a las sucesiones
(testamentos, herederos, etc.) y con las donaciones entre vivos. Pese a que su autor era favorable a un
régimen sucesorio libre (la posibilidad de repartir libremente la herencia), sus normas se basaron en el
derecho sucesorio castellano, modificado en aspectos centrales como la eliminación de la primogenitura y
los mayorazgos, y la no discriminación en razón del sexo. Es así como, al existir descendientes o
ascendientes, al menos la mitad de los bienes de una herencia deben pasar necesariamente a éstos. Las
personas tienen plena libertad para disponer tan solo de una cuarta parte de sus bienes por testamento.

5.- El libro IV se llama "De las obligaciones en general y de los contratos" y abarca desde el artículo 1437 al
artículo 2524. Aquí se habla de la diferentes clases de obligaciones; del efecto de ellas; de los modos de
extinguirlas (pago efectivo, novación, remisión, etc.); de su prueba; de las convenciones matrimoniales y de
la sociedad conyugal, que forman parte del régimen de la familia; de las clases de contratos (compraventa,
arrendamiento, sociedad, etc.); de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la fianza; de la
prenda; de la hipoteca; de la anticresis; de la transacción; de la prelación de créditos y de la prescripción.

6.- El título final contiene un solo artículo en el cual se habla de la fecha de su vigencia y de la derogación
de las leyes preexistentes que en él se traten.

Respecto de las materias. Del análisis del contenido material del Derecho Civil, se pueden extraer las
siguientes ramas:
 Derecho de las personas- Derecho de la personalidad.
 Derecho de las cosas, bienes o derechos reales.
 Derechos de las obligaciones. Unir con la Estructura
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 Derecho de familia. Como complemento

 Derecho de sucesiones.
c) principios y directrices que lo informan.

d) leyes complementarias más importantes. Diversas leyes han modificado o complementado el Código
Civil.

Algunas han derogado o se han incorporado a las disposiciones del Código. Encontramos así:

 Ley N° 5.020, de 28 de diciembre de 1931, referente a la adquisición y conservación de bienes

raíces por las corporaciones;
 Ley N° 5.5.21, de 30 de noviembre de 1935, que iguala a la mujer chilena ante el derecho;
 Ley N° 6.612, de 24 de enero de 1938, introduce diversas modificaciones y reduce los plazos de
prescripción;
 Ley N° 7.825, de 30 de agosto de 1944, que modifica el pago por consignación;
 Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, que contiene numerosas reformas en materia de matrimonio,
filiación, guardas, sucesiones, derechos de los hijos naturales, etc.
 Ley N° 16.952 de 1° de octubre de 1968, que reduce nuevamente los plazos de prescripción;
 Ley N° 18.175, de 28 de octubre de 1982, que modifica el Art. 2472 del Código Civil;
 Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989, que otorgó plena capacidad a la mujer casada e introdujo
numerosas modificaciones en materia de matrimonio, familia y sucesiones;
 Ley N° 19.089, de 19 de octubre de 1991, que incorporó algunas reformas en materia de filiación;
 Ley N° 19.221, de 1 de junio de 1993, que rebajo la mayoría de edad a los 18 años;
 Ley N° 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que incorporó el régimen matrimonial de partición de
gananciales.

Nueva ley de matrimonio civil, Ley N° 19.947 establece dentro de la misma el divorcio.
Las leyes del Registro Civil. La primera de 17 de julio de 1884, reemplazada actualmente por la ley N° 4.808,
de 10 de febrero de 1930.
Las leyes N° 7.613, de 21 de octubre de 1943, y 16.346, de 20 de octubre de 1965, que establecen,
respectivamente, la adopción y la legitimidad adoptiva.
Ley N° 17.336, de 2 octubre de 1970, sobre propiedad intelectual.
Las leyes que establecen las prendas sin desplazamiento; la ley N° 4.702 de compraventa de cosas muebles
a plazo, de 6 de diciembre de 1929; la ley N° 4.097 de 25 de agosto de 1927, sobre prenda agraria; la ley N°
5.687, de 17 de septiembre de 1935, sobre contrato de prenda industrial; y la ley general que dicta normas
sobre prenda sin desplazamiento N° 18.112, de 16 de abril de 1982.

La ley N° 18.101, de 29 de enero de 1982, sobre arrendamiento de bienes raíces urbanos. El D.L N° 993 de
24 de abril de 1975, sobre arrendamiento de predios rústicos.

La ley N° 6.071, de 16 de mayo de 1963, hoy incorporada en la Ordenanza General de Construcciones y

Urbanización, sobre venta de edificios por pisos o departamentos.

Ley N° 18.010, de 27 de junio de 1981, que fija disposiciones para las operaciones de crédito de dinero.

Ley N° 18.703, de 10 de mayo de 1988, que establece una nueva normativa sobre legitimación adoptiva y
deroga la antigua ley N° 16.346.

Ley N° 19.039, de 25 de enero de 1991, sobre privilegios industriales y protección de los derechos de
propiedad industrial.

CÉDULA II
Teoría de la ley en el Código Civil.

1. Las fuentes del Derecho a la luz del Título Preliminar.

2. Efectos de la ley en el tiempo.
3. Efectos territoriales de la ley.
4. Reglas de interpretación de la ley: enunciación, su origen, forma en la que operan.
5. Definiciones legales contenidas en el Título Preliminar: formulación, análisis, aplicación.

TEORIA DE LA LEY

1.- Las fuentes del Derecho a la luz del Titulo Preliminar. En el Título Preliminar encontramos las siguientes
fuentes:
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 La ley; Art.1
 La costumbre; Art.2
 Las sentencias judiciales.

1.- FUENTES DEL DERECHO

Las fuentes del derecho objetivo o de las normas jurídicas son los hechos de los cuales éstas derivan,
brotan o surgen. Por una parte, se habla de fuentes de producción del derecho, y por otra, de fuentes de
cognición o de conocimiento. A su vez las fuentes de producción pueden ser: materiales o formales.

Fuentes materiales
Fuentes de Producción
Fuentes de producción formales
Fuentes de Derecho Objetivo

Fuentes de Cognición o de conocimiento.

1.- FUENTES DE PRODUCCIÓN

 Fuentes materiales o sustanciales. Son los factores que determinan la generación de las normas
jurídicas: las necesidades económicas, los sentimientos éticos o ideales.
 Fuentes de producción formales. Son los modos a través de los cuales el derecho llega a constituir
una norma de derecho positivo, vinculante (obliga) y sancionada por la sociedad, o sea, reconocida
por la sociedad y conlleva una sanción para el que no la cumpla:
a) Las autoridades o sujetos que crean normas jurídicas, y
b) Los medios o los actos por los cuales se establecen las normas: leyes, reglamentos,
ordenanzas, costumbres.

2.- FUENTES DE COGNICIÓN O DE CONOCIMIENTO. Son los documentos que contienen o hacen conocer las
normas: un código, un texto refundido de leyes, etc.

I.- LA LEY

2.- CONCEPTO DE LEY

Al definir la ley podemos centrar nuestro concepto en dos aspectos:

 Desde el punto de vista externo. Nos referimos con la palabra ley a un precepto dictado por el
Estado con carácter obligatorio.
 Desde el punto de vista interno. Con la palabra ley nos referimos a una prescripción de conducta
que encierra ese precepto dictado por el Estado y esa prescripción de conducta es lo que
conocemos como norma jurídica.

Estos dos aspectos hacen en definitiva que no siempre se concuerde sobre el concepto de ley porque
algunos autores ponen énfasis en el aspecto externo y otros en el interno.

1. Marcel Planiol dice que “la ley es una regla social obligatoria establecida de forma permanente por
la autoridad pública y sancionada por la fuerza”.
2. Hemard dice que “la ley es una regla social obligatoria general y absoluta y oficialmente
constatada”.
3. Stitchkin dice que “la ley es una regla social establecida por la autoridad pública que tiene cierta
generalidad de aplicación y cuya observancia se hace obligatoria por una sanción positiva”.
4. Henri Capitant dice que “es la disposición jurídica reconocida como necesaria elaborada por un
organismo especial denominado Poder Legislativo”
5. Santo Tomás dice que “la ley es una ordenación de la razón para el bien común promulgada por
quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.
6. Aristóteles la definió como “el común consentimiento de la ciudad”.

3.- CARACTERÍSTICAS DE LA LEY

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1. Es una regla social. Esto significa que es una norma de conducta exterior. La ley no regula el fuero
interno de los individuos sino sus actos, los que se relacionan con la vida social.
2. La ley emana de la autoridad pública.
3. Las leyes deben ser cumplidas. Esto significa que no es facultativo de los particulares acatar o no las
leyes. Es obligatorio.
4. La ley es sancionada por la fuerza. En el ámbito del Derecho público, la sanción por el incumplimiento
de la ley va desde penas preventivas hasta penas corporales.
En el Derecho civil, la sanción tiene diversos aspectos, por ejemplo:
 La ley otorga acciones para que una persona haga efectivo un derecho que le confieren las leyes,
como el cumplimiento forzado de la obligación.
 La indemnización de perjuicios.
 La nulidad
5. La ley es general (o al menos debiera ser general) y además, abstracta. Esto significa que se establece
para un número indeterminado de actos o hechos para que rija a todas las personas que se encuentran
en una situación determinada. Sin embargo, hay unas leyes particulares como los indultos que se
otorgan por ley, o como también las pensiones de gracia.
En doctrina, estos casos particulares se calcula que debieran ser actos administrativos y no legislativos.
6. La ley es permanente, lo que no significa que sea perpetúa. La ley nace con su promulgación y termina
con su derogación, por lo tanto, la ley es permanente porque debe dar seguridad y estabilidad.
También hay ciertas leyes que sólo rigen durante un tiempo determinado.
7. La ley es cierta. Esto tiene dos aspectos:
 Nadie puede alegar ignorancia de la ley una vez que esta haya entrado en vigencia (artículo 8:
"Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en vigencia").
 No requiere ser probada (ya que la ley es cierta)

4.- DEFINICION DE LEY DEL CÓDIGO CIVIL, ORIGEN Y SU CRÍTICA

Artículo 1 del Código Civil. “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.

Origen de la definición del Código Civil. Para el artículo 1° Andrés Bello se baso en el Artículo 1° de
Constitución de Louisiana, la ley es la expresión solemne de la voluntad de la legislación. Y el DIGESTO libro
1, título 3, ley nº 7 la naturaleza o esencia de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar. Para el
concepto de ley que da el código civil en su artículo 1°, la doctrina le ha formulado diversas críticas, ya sea
en la forma como en el fondo.

1. Crítica de forma. Se ha dicho que el concepto de ley del código civil da a entender que la ley manda,
prohíbe o permite porque está manifestada en la forma prescrita por la Constitución, no por ser una
declaración de la voluntad soberana.
2. Crítica de fondo. Se ha dicho que este concepto de ley no señala las características específicas de la ley
y además no hace referencia a valores ni a principios de justicia considerados de manera general.

5.- Requisitos externos e internos de la ley

1. Requisitos externos de la ley. Permite a los ciudadanos cerciorarse si la norma que se les presenta
es en realidad ley o no. Son dos: a) declaración de la voluntad soberana; y b) manifestación de ella
en la forma prescrita por la Constitución.
2. Requisitos internos de la ley. Miran al contenido de la norma: si el precepto es imperativo,
prohibitivo o permisivo.

Declaración de la voluntad soberana. La soberanía, como es sabido, reside esencialmente en la nación, la

cual delega su ejercicio, en lo que a legislar se refiere, en el Poder Legislativo, integrado, por el Congreso
Nacional y el Presidente de la República. (Constitución, artículos 65 a. 75).

Manifestación de la voluntad soberana en la forma. Dispone nuestra Carta fundamental. Art. 68 los
requisitos necesarios para que esa forma se repute existir. “Aprobado u proyecto por ambas cámaras –
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dice-, será remitido al Presidente de la República, quien si también lo aprueba, dispondrá su promulgación
como ley”.

Manda, prohíbe o permite. Este último requisito mira la sustancia de la ley, se refiere a la especie de
norma que este contiene.

Toda ley, por el hecho de ser tal, implica un mandato “como que es la declaración de la voluntad soberana
a la cual debemos obediencia y no se concibe voluntad sin acción y voluntad soberana sin mandato”4.

CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES.

1.- Variedad de leyes en cuanto a su jerarquía

 Leyes de carácter constitucional. Estas organizan el Estado y los poderes públicos, y los derechos
de los ciudadanos.
 Estas leyes son un límite al legislador el que al actuar, o sea, al dictar leyes debe hacerlo
ajustándose a la Constitución, por ello la Constitución tiene un carácter superior en jerarquía.
 Esto tiene la máxima importancia en los límites que se imponen a las autoridades a través de las
garantías constitucionales de los ciudadanos. Estas garantías son obligaciones de no hacer que se
imponen al legislador. Se trata de derechos que el legislador no puede desconocer ni limitar salvo
casos muy específicos y a través de procedimientos preestablecidos.
 Leyes propiamente tales
 Algunos estatutos del poder ejecutivo que tienen carácter de ley. Se distingue:
 Decretos con fuerza de ley
 Decretos leyes

También se entienden dentro del concepto de ley:

 Decretos supremos
 Simples decretos
 Reglamentos
 Instrucciones
 Ordenanzas

2.- Clasificación según sus caracteres.

Atendiendo a sus caracteres las leyes de derecho privado se clasifican en tres grupos:

 El primer grupo y más numeroso esta formado por las leyes declarativas o supletivas.
 El segundo grupo se halla integrado por leyes imperativas o prohibitivas.
 El tercer grupo lo compone las leyes dispositivas.

1.- Leyes declarativas. Son las que determinan las consecuencias de los actos jurídicos cuando las partes
interesadas no las han previsto y regulado de otra manera, teniendo libertad para hacerlo. La ley suple
este silencio u omisión de las partes a fin de que tengan la regla que no se cuidaron de establecer y para
ello toma en cuenta dos directrices: a) se propone reproducir la voluntad de las partes reglamentando la
relación jurídica como probablemente lo habrían hecho ellas mismas si hubieran manifestado su voluntad;
b) considera principalmente las tradiciones, las costumbres, los hábitos, el interés general.

2.- Leyes imperativas o prohibitivas. Algunas leyes tienen un alcance imperativo absoluto, es decir, se
imponen a la voluntad de los particulares, los cuales no pueden eludir su aplicación. Según los tratadistas,
las causas que determinan al legislador a dictar reglas de esta naturaleza son dos:
 Asegurar el orden público, es decir, el orden general necesario para el mantenimiento del
equilibrio social, la moral pública y la armonía pública.

4
Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo I, Santiago, 1898 N° 34, página 29.
 11

 Proteger a las personas que por su edad, sexo o condiciones físicas son incapaces de defender por
sí mismas sus derechos, y que, a no mediar esta protección, podrían ser víctimas de su debilidad
o inexperiencia.

3.- Leyes dispositivas. Son aquellas en que el legislador dicta una norma para resolver conflictos de
intereses que se presentan entre personas que no han contratado entre sí. En efect6o, surgen en la vida
jurídica situaciones que la voluntad de los interesados no puede solucionar, porque irrumpen en la forma
de conflicto de intereses entre dos personas que no han celebrado contrato entre ellas. En estos casos el
legislador compara y pesa los intereses controvertidos y se pronuncia dando primacía a aquel que le
parece más digno de protección5.

Otros tipos de leyes:

Leyes permisivas. Son aquellas que le entregan a un titular un derecho quien es libre de ejercer o no.
Leyes declarativas permisivas. Son las que determinan las consecuencias de los actos jurídicos cuando las
partes interesadas no han resuelto o regulado de otra manera teniendo libertad para ello. Suplir significa
llenar una carencia.
Leyes modificatorias. Son las que varían el estatuto legal sobre una materia ya tratada.
Leyes interpretativas. Son aquellas que se limitan a declarar el sentido de otras leyes inciso segundo del
Art. 9 del C.C6.

SANCIÓN DE LAS LEYES.

A.- Sanción de la infracción de las normas imperativas o prohibitivas. (Artículos 1681 y 1682). Si el acto se
realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley se debe distinguir:
 La especie o naturaleza del acto que se realice. La sanción es la nulidad absoluta. La nulidad
implica que el acto nace y cuando se solicita se deja sin efecto. A diferencia de la inexistencia en la
cual el acto nunca existió. Como se persigue la nulidad general, la nulidad puede ser convocada
por el sólo interés de la moral y la ley e incluso ser declarada de oficio por el Tribunal.
 La calidad de las partes que lo ejecutan y celebran. La sanción será la nulidad relativa. Aquí los
requisitos exigidos son como medida de protección o beneficio para determinadas personas por lo
que la nulidad sólo podrá invocarse por quien es objeto de protección.
 La protección de terceros. Opera la inoponibilidad7. Los efectos son realizados entre las partes, es
decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros que se pretende proteger por la
norma. El tercero puede desconocer el acto aún cuando este es plenamente valido entre las partes.

B.- Sanción a la infracción de las normas prohibitivas. En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar
de ninguna forma, pues si el acto pudieses realizarse de un modo o bajo ciertas circunstancias la norma
sería en realidad imperativa. Su sanción es la nulidad absoluta de acuerdo con los Artículos 10, 1466 y
1682. Dos alcances sobre los preceptos prohibitivos:
 La primera cuestión dice relación con la parte final del artículo 10 que expresa: “salvo en cuanto
designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”. Hay dos ideas
a) Son nulos los actos que la ley prohíbe; y b) Esto salvo que la ley disponga otra sanción.
 Artículo 11 del Código Civil. “Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de
precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia o privada, no se dejará de aplicar
la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la
ley”. Por su ubicación se ha entendido que esta norma se refiere a aquellos casos de nulidad
absoluta proveniente de actos prohibidos por ley.

5
OJO. Hay muchos autores que sostienen que las leyes dispositivas no constituyen un tercer miembro de esta
clasificación, porque esas normas abstractas hecha de la voluntad de los sujetos, habrá de ser imperativa o supletoria,
según rechacen o admitan la posibilidad de una declaración de voluntad contraria de los particulares.
6
Artículo 9.2 del Código Civil. “Sin embargo, las leyes que limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán
incorporadas en éstas, pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el
tiempo intermedio”.
7
Ineficacia desde el punto de vista del tercero, de un derecho nacido como resultado de la realización o a
consecuencia de la nulidad de un acto jurídico.
 12

C.- Sanción para la infracción de las normas permisivas. La norma permisiva no trae aparejada una sanción
pero que una vez que el titular ejerce esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace traerá como
consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y eventualmente indemnización de perjuicios por
incumplimiento.

RENUNCIA DE LOS DERECHOS CONFERIDOS POR LAS LEYES

Art. 12 del C.C. “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.

Como se desprende de la lectura son dos los requisitos que se deben de cumplir:
 El derecho sólo mire el interés individual del renunciante;
 Que no este prohibida su renuncia.

Formas de renuncia. Expresa y tácita. Que se realiza por medios explícitos y formales.

Especial y General. Es general si se refiere a todos los derechos que se tenga sobre
un determinado asunto, es especial si comprende derechos determinados

Características de la renuncia.
 Es un acto jurídico unilateral;
 Esta exenta de formalidades, salvo la renuncia que recae en bienes raíces porque esa es solemne y la
solemnidad consiste en la escritura pública;
 Es irrevocable;
 Es voluntaria.

DIVERSAS CLASES DE LEYES

 Constitución Política de la República;

 Ley orgánica constitucional;
 Ley interpretativa de la constitución;
 Ley de quórum calificado.
 Ley ordinaria

Algunos estatutos del poder ejecutivo que tienen el carácter de ley distingue en:
 Decretos con fuerza de ley;
 Decretos ley.

También se entienden dentro del concepto de ley:

 Decretos supremos;
 Simples decretos;
 Reglamentos;
 Instrucciones; y
 Ordenanzas.

JERARQUIA DE LAS NORMAS JURIDICAS

Se entiende por tal la escala de graduación de las normas. Tal escala jerárquica es la siguiente:

 PRIMER ESCALON, es el ordenamiento constitucional integrado por la Constitución política de 1980

y sus modificaciones.
 SEGUNDO ESCALON, formado por las leyes orgánicas constitucionales, las leyes de quórum
calificado, las leyes de quórum simple, los Decretos con Fuerza de Ley, los Decretos Ley y los
Tratados Internacionales firmados y ratificados.
 TERCER ESCALON, los Decretos Supremos reglamentarios (de ejecución y autónomos) y simples.
 CUARTO ESCALON, los Decretos.
 QUINTO ESCALON, las ordenanzas e instrucciones y otras normas similares.
 SEXTO ESCALON, actos jurídicos y sentencias judiciales

En esta escala jerárquica opera un control de la Constitucionalidad y de la Legalidad.

1.- CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD, se ejerce por el Tribunal Constitucional, órgano que vela para
que las normas de rango legal del segundo escalón se ajusten a las normas de rango constitucional de
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superior jerarquía. Asimismo, cautela que las normas reglamentarias de inferior jerarquía guarden respeto
y armonía con el ordenamiento constitucional.

2.- CONTROL DE LA LEGALIDAD, se verifica por la Contraloría General de la República, órgano que se ocupa
de revisar la legalidad de las normas reglamentarias de rango inferior al legal. Las normas jurídicas se
jerarquizan atendiendo a diversos factores:
 En cuanto a su contenido: las normas constitucionales, consagran los grandes principios jurídicos;
las normas legales y las reglamentarias, detallan o pormenorizan dichos principios generales, fijan
la forma de llevarlos a la práctica;
 En cuanto a su origen: las normas constitucionales emanan del Poder Constituyente; las legales del
Poder legislativo y las reglamentarias de la Potestad Reglamentaria;
 En cuanto a su validez: La Ley tiene una fuerza menor que la Constitución ya que esta limitada o
comprimida por la Constitución a la cual debe respetar y adaptarse a la norma superior, so pena de
no ser aplicada en un caso concreto por inconstitucionalidad. A su vez, los decretos supremos y
demás normas de inferior jerarquía, deben subordinarse a la ley y con mayor razón a la
Constitución. En el mismo sentido, el orden jerárquico de las normas implica que la creación de las
normas de inferior grado está subordinada en cuanto a su validez a las de grado superior de
manera que las primeras (las de menor rango) representan una aplicación de las últimas (de las de
grado superior).

CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

La Constitución es la ley de las leyes, a la cual deben subordinarse todas las demás. Cuando éstas guardan
conformidad con la Constitución, se dice que son constitucionales.

1.- CONSTITUCIONALIDAD DE FONDO Y FORMA. La constitucionalidad abarca dos aspectos:

 De fondo: se cumple cuando el contenido de la ley respeta todo derecho garantido o consagrado
por la Constitución.

Ejemplos de leyes inconstitucionales en el fondo:

1. Cualquier ley que prohibiera el derecho de asociarse sin permiso previo, pues se vulneraría
el derecho reconocido a todo habitante de la república en el articulo 19 número 15 de la
Constitución;
2. Una ley, que estableciera la expropiación de bienes sin indemnización a sus dueños, ya que
se burlaría el derecho garantido en la Constitución en el artículo 19 número 24.
3. Cierta ley que ordenara que determinados hechos ya cometidos serán

 De forma: se cumple cuando la ley es dictada por los órganos competentes y con las formalidades
que para su generación y promulgación establece la Constitución.

Ejemplos de la inconstitucionalidad en la forma:

1. Cualquier ley, que pueda ser dictada con prescindencia de uno de los órganos constitutivos
del poder legislativo (Cámara de Diputados, Senado y Presidente de la República).
2. Una ley, que apareciera en el Diario oficial, con un texto diverso del aprobado por los
órganos que integran el poder legislativo.

2.- EFECTOS DE LAS LEYES INCONSTITUCIONALES.

Cabe preguntarse si producen efectos las leyes inconstitucionales, si deben o no ser obedecidas por los
poderes públicos y la comunidad en general. En principio, la respuesta es afirmativa, pero las legislaciones
de los distintos países establecen medidas tendientes a obtener que no se apliquen tales leyes, ya sea en
general o en el caso concreto en el cual pretenden hacerse valer. En la mayoría de los países, incluso en
Chile, los efectos de la resolución que declara la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de una ley no son
generales, se limitan a declarar “inaplicable” dicha ley para el caso concreto de que se trate, de manera que
la ley sigue rigiendo y todas las contiendas y juicios deben resolverse conforme a ella, si los interesados no
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solicitan la inaplicabilidad. Es necesario por tanto, en cada ocasión, solicitar la declaración de

inconstitucionalidad para que la ley no se aplique. Lo anterior, a menos que el Tribunal Constitucional
declare la inconstitucionalidad de un precepto legal, según veremos. Esta sentencia, a diferencia de la
primera, sí tendrá efectos generales.

3.- EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN CHILE.

La determinación de la constitucionalidad de las leyes en nuestro ordenamiento jurídico, corresponde hoy

día, exclusivamente, al TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Dicho órgano ejerce este control, tanto en forma preventiva como a posteriori. Entre sus atribuciones está:

 Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales, antes de su

promulgación, de las leyes que interpretan algún precepto de la Constitución Política y de las
normas de un tratado que versen sobre materias propias de leyes orgánicas constitucionales.
 Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte
Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.
 Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad, que se susciten durante la tramitación de los
proyectos de ley o de reforma constitucional o de los tratados sometidos a la aprobación del
Congreso.
 Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un Decreto con Fuerza de
Ley.
 Controlar la constitucionalidad de las normas legales, después que estas han entrado en vigencia,
conociendo de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Para ello, el artículo 93° de la
Constitución Política faculta al Tribunal para resolver, con el voto favorable de la mayoría de sus
miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación, en cualquier gestión
seguida ante un tribunal, resultare contraria a la Constitución (artículo 93°, número 6). En este
caso, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del
asunto. El recurso o cuestión será declarado admisible, siempre que haya una gestión pendiente
ante el tribunal ordinario o especial y se pruebe que la aplicación del precepto legal puede resultar
decisivo en la resolución del asunto. El Tribunal Constitucional podrá resolver la suspensión del
procedimiento respectivo. Además, el Tribunal Constitucional podrá declara (por la mayoría de 4/5
de sus integrantes en ejercicio) la inconstitucionalidad de un precepto legal que hubiere declarado
inaplicable. Para tal efecto, la Constitución confiere acción pública, sin perjuicio que pueda
declararse de oficio tal inconstitucionalidad.

Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional, no procede recurso alguno, sin perjuicio de que puede,
el mismo Tribunal, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido (artículo 94°).

Las disposiciones que el Tribunal Constitucional declare inconstitucionales, no podrán convertirse en ley o
DFL en el proyecto respectivo.

Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un Decreto con Fuerza de
Ley, de un Decreto Supremo o de un Auto Acordado, en su caso, se publicarán en el Diario Oficial dentro de
los tres días siguientes a su dictación.

En todo caso, cabe considerar que el efecto de la declaración de inconstitucionalidad no será el mismo para
un decreto supremo, para un auto acordado, para un Decreto con Fuerza de Ley o una ley. El decreto
supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, se entiende no haber surtido efecto alguno. En
cambio, el auto acordado, el Decreto con Fuerza de Ley o la ley declarados inconstitucionales, se entenderá
derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá
efecto retroactivo (artículo 94°, inciso 2°).

Conforme a lo expuesto, podemos concluir que el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ejerce un control de la

constitucionalidad tanto a POSTERIORI, como asimismo un control PREVIO. En el primer caso, la ley o
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Decreto con Fuerza de Ley ya existen, pero son inconstitucionales; en el segundo caso, la ley o Decreto con
Fuerza de Ley no llegan a existir, se quedan en un mero proyecto.

Clase de inconstitucionalidad que se puede atacar mediante el recurso de inaplicabilidad: todos están de
acuerdo que el recurso procede contra las leyes inconstitucionales en el fondo, pero la unanimidad de
criterios desaparece tratándose de leyes inconstitucionales en la forma; contra éstas, se ha dicho, no cabe
el recurso, ya que si se promulga una ley infringiendo las normas que rigen su generación, sencillamente a
juicio de esta doctrina no hay ley y por lo tanto, el juez debe prescindir de la misma y acudir directamente a
ley que rija el caso y que esté conforme con la Constitución y en su defecto a los principios de equidad. La
mayoría sin embargo, opina que contra las leyes inconstitucionales en la forma, también procede el
recurso, dado que la Constitución Política no distingue entre ambas clases de inconstitucionalidad.

LA POTESTAD REGLAMENTARIA.

1.- Concepto. En su sentido propio y estricto, la Potestad Reglamentaria, es la facultad o poder de que
están dotadas las autoridades administrativas para dictar normas jurídicas, es decir mandatos de alcance
general e impersonal (aunque también existen leyes particulares, tales como las que conceden pensiones
de gracia o la nacionalidad por gracia).
En un sentido amplio abarca además, la facultad de emitir resoluciones o mandatos que se refieren a una
persona o situación determinada.
Considerada en toda su extensión la Potestad Reglamentaria, se manifiesta por medios de Reglamentos,
Decretos Reglamentarios, Decretos, Ordenanzas, Instrucciones, etc.

2.-Autoridades Administrativas con Potestad Reglamentaria. Son múltiples las autoridades administrativas
que tienen potestad reglamentaria: desde el Presidente de la República, sus Ministros de Estado, los
Intendentes y Gobernadores, los Alcaldes y otros funcionarios públicos como los Jefes de Servicios, etc.

3.- Amplitud de la Potestad Reglamentaria del Presidente de la República. Esta se encuentra establecida
en la Constitución Política en su articulo 32 numero 8. De esta disposición se deduce que la Potestad
Reglamentaria del Presidente de la República, comprende lo siguiente:
 La facultad de dictar mandatos generales y especiales encaminados a la ejecución de las leyes. Es la
que se denomina POTESTAD REGLAMENTARIA DE EJECUCION.
 La facultad de dictar normas o resoluciones necesarias para el cumplimiento de sus funciones
propias para Gobernar y Administrar el Estado, supuesto, naturalmente, que se respeten los
principios constitucionales y que no exista una ley expresa en contrario. Es la que se llama
POTESTAD REGLAMENTARIA AUTONOMA.

De la distinción anterior, se pueden clasificar a los reglamentos en REGLAMENTOS DE EJECUCION o

REGLAMENTOS AUTONOMOS.

3.1.- REGLAMENTOS DE EJECUCION, son aquellos cuya finalidad es asegurar la aplicación de una ley, sus
normas tienden a poner en marcha a las normas más generales de la ley. Las normas del reglamento deben
encuadrarse dentro de la pauta fijada por la norma legal y en caso alguno pueden contrariar sus preceptos,
modificarlos, restringirlos o ampliarlos. El Reglamento de Ejecución, es siervo de la ley, que detalla, como
desenvolver las reglas generales, explicar las consecuencias de los principios que ellas contienen,
determinando la manera de cumplirlas, según las circunstancias que pueden presentarse.

En la jerarquía de las normas jurídicas, el Reglamento de Ejecución, está debajo de las leyes, en especial de
aquella ley cuya aplicación tiende a llevar a cabo. En consecuencia, este reglamento no puede, sin caer en
la tacha de ilegalidad, contrariar preceptos de la ley y menos de la Constitución Política.
Ejemplos de Reglamentos de Ejecución son:
 El Reglamento sobre concesión de Personalidad Jurídica a Corporaciones y Fundaciones;
 El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces (aunque para algunos tendría rango de
Decreto con Fuerza de Ley, conforme al articulo 695 del Código Civil);
 El Reglamento de Sociedades Anónimas.
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3.2.- REGLAMENTOS AUTONOMOS, son los que no se relacionan con una ley determinada y reglan materia
que no están normadas por una ley ni declaradas de la exclusiva incumbencia de una ley por la
Constitución. Estos Reglamentos, se dictan por la autoridad administrativa en ejercicio de sus propias
atribuciones o de los poderes discrecionales que se le reconocen.

4.- Decreto en general y decreto supremo. En general, Decreto, es todo mandato escrito y revestido de las
demás formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico, dictado unilateralmente por la autoridad
administrativa, en el ejercicio de sus atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente de la República,
recibe el nombre de Decreto Supremo.

5.- Reglamentos y simples decretos. Los decretos se pueden clasificar en Reglamentos y Simples decretos.
 REGLAMENTO o DECRETO REGLAMENTARIO, es un Decreto de alcance general e impersonal,
concierne a un a generalidad abstracta de personas o situaciones, como el reglamento que señala
los detalles de ejecución de una ley.
 SIMPLE DECRETO o DECRETO INDIVIDUAL, es el que se refiere a una persona o situación
determinada como el que nombra a un funcionario publico en determinado cargo de la
administración del Estado o concede una personalidad jurídica a una corporación o fundación o
aquél que otorga un indulto particular, etc.

6.- Firmas que deben llevar los decretos. De acuerdo al artículo 35 de la Constitución Política, todos los
Decretos, sean Simples o Reglamentarios, deben llevar la firma del Presidente de la República y el Ministro
respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito. Sin embargo, algunos Decretos, pueden
expedirse por la sola firma del Ministro respectivo pero con la frase "por orden del Presidente de la
República".

7.- Control de la legalidad de los decretos.

En el ejercicio de la función de control de legalidad, y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 99 y
100 de la Constitución Política de la República, el Contralor General de la República, tomara razón de los
Decretos y resoluciones que en conformidad a la ley deben tramitarse por la Contraloría o representará la
ilegalidad de que pueden adolecer; pero deberá darle curso, cuando a pesar de su representación, el
Presidente de la República insista con la firma de todos sus ministros, caso en el cual deberá enviar copia de
los respectivos Decretos a la Cámara de Diputados.

8.- Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto.

SEMEJANZAS:
 Ambas normas emanan de organismos públicos
 Ambas son igualmente obligatorias, para la ciudadanía y autoridades.
 Sus normas y mandatos deben subordinarse a la Constitución.

DIFERENCIAS: en nuestro derecho, la nota distintiva no se encuentra en el objeto, porque no hay una
norma taxativa de las materias propias del Decreto y de la Ley. Si bien existen asuntos de la exclusiva
competencia de la ley (Art. 63 de la Constitución), hay otros asuntos que no son privativos del poder
legislativo y por ende pueden ser objeto de la ley o del Reglamento Autónomo.

Tampoco la generalidad e impersonalidad de las normas es característica exclusiva de la ley, porque por
una parte, hay leyes que se refieren a situaciones individuales (por ejemplo, leyes de gracia) y por otra
parte existen Decretos, como los Reglamentarios, que tratan situaciones generales.

La Ley y el Decreto Simple o Reglamentario, se distinguen esencialmente:

 Por el órgano que los crea. La Ley emana del Poder legislativo y el Decreto del Poder Ejecutivo o la
autoridad administrativa;
 Otra característica diferenciadora, es la superioridad jerárquica de la ley sobre el decreto; por lo
tanto, todo Decreto Individual o Reglamento de Ejecución o Autónomo, no puede contrariar ni
modificar las leyes;
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 Por ultimo, el proceso de gestación hasta alcanzar la formación y el efecto de obligatoriedad es

distinto para la Ley y el Decreto.

9.- Las instrucciones. Son comunicaciones que los funcionarios públicos superiores dirigen a sus
subordinados indicándoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u otra disposición jurídica o las
medidas que deben tomar para un mejor funcionamiento de un servicio publico. Tienen por objeto, ilustrar
el criterio del funcionario, para el mas conveniente ejercicio de las funciones que le corresponden o el
desarrollo de la actividad pública que se le ha encomendado. Las instrucciones del Presidente de la
República, son enviadas por los Ministros respectivos. Cuando las Instrucciones van dirigidas a una gran
número de funcionarios se envían por medio de CIRCULARES y si se expiden a un número reducido de
funcionarios se denominan OFICIOS.

10.- Las ordenanzas. Hay dos clases de disposiciones que reciben el nombre de Ordenanzas: unas son
dictadas por las Municipalidades y otras son dictadas por el Presidente de la República.
 DICTADAS POR LAS MUNICIPALIDADES, son reglas de aplicación general dictada por estos órganos,
relativa a la autoridad comunal y ante cuya inobservancia se impone la pena de MULTA. La
obligatoriedad de las Ordenanzas Municipales es local, circunscrita al territorio jurisdiccional de la
Municipalidad que las dicta.
 DICTADAS POR EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, son verdaderos reglamentos que contienen
entre sus disposiciones, algunas que son materia de ley y que se caracterizan por tener sanciones
penales (Multas). Estas ordenanzas se dictan por expresa autorización del Congreso. Por ejemplo:
Ordenanza de aduanas y Ordenanza General de Construcción y Urbanización, etc.

DECRETOS CON FUERZA DE LEY Y DECRETOS LEYES.

Decretos con Fuerza de Ley.

1.- Concepto: son aquellos Decretos, que por expresa autorización del Congreso a través de una ley, dicta el
Presidente de la República, sobre materias que según la Constitución Política, son propias de ley. El nombre
se explica, porque una vez dictadas adquieren fuerza de ley.

2.- Constitucionalidad: en la Doctrina, en general, se ha discutido la constitucionalidad de los D.F.L. Estiman

algunos, que ellos vulneran el principio de la división de poderes públicos ya que mediante su dictación, el
ejecutivo agrega a sus funciones, otras inherentes a los del Poder Legislativo. Por otra parte se dice que el
Congreso tiene un poder por delegación del pueblo y no puede en consecuencia delegarlo, "la potestad
delegada no se puede delegar a su vez".

3.- Los D.F.L. en nuestro ordenamiento jurídico: aparecen recién consagrados con la reforma, que la ley
17.284 del 23 de Enero de 1970 introdujo a la Constitución de 1925, sin perjuicio de su existencia fáctica en
los años precedentes. La Constitución de 1980 regula la materia en su artículo 64. Tal precepto declara que
una Ley puede autorizar al Presidente de la República, para dictar D.F.L., sobre determinadas materias,
durante un plazo no superior a un año.

4.- La Constitución Política, prohíbe extender la autorización a diversas materias: tales como la
Nacionalidad, la Ciudadanía, las Elecciones, el Plebiscito y materias comprendidas en las Garantías
Constitucionales o que deben ser objeto de Leyes Orgánicas Constitucionales o de Quórum Calificado. La
Autorización tampoco podrá comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen
de las funciones del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y de la Contraloría
General de la República.

La Ley que otorga la referida autorización, señalara las materias precisas sobre las que recaerá la
delegación y podrá establecer determinadas limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen
convenientes.

A la Contraloría General de la República, corresponderá tomar razón de los D.F.L., debiendo rechazarlos
cuando ellos excedan o contravengan la citada autorización (Ley Delegatoria de Facultades) o cuando sean
 18

contrarios a la Constitución Política. Ante la representación de la Contraloría General de la República, el

Presidente de la República, no tendrá la facultad de insistir y en caso de no conformarse el Presidente de la
República con la representación, deberá remitir los antecedentes al tribunal Constitucional, dentro del
plazo de 10 días, a fin de que este resuelva la controversia. Lo anterior, también puede acaecer, tratándose
de:
 UN DECRETO PROMULGATORIO de una ley o de una Reforma Constitucional, por apartarse del
texto aprobado.
 DE UN DECRETO o RESOLUCION, contrario a la Constitución Política.

En todos los casos anteriores, el Presidente de la República, carece de la facultad de insistencia. Si el

Tribunal Constitucional, confirma la inconstitucionalidad representada por la Contraloría General de la
República, no se podrá convertir en ley el proyecto o D.F.L. de que se trate.

En caso de tratarse de un Decreto Supremo, este queda sin efecto de pleno derecho con el solo mérito de
la sentencia del Tribunal Constitucional.

Los D.F.L., están sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos a las mismas normas que rigen
para una ley cualquiera.

Los Decretos Leyes.

1.- Concepto. Son aquellos Decretos, que sin autorización alguna del Congreso, dicta el Poder Ejecutivo,
sobre materias que según la Constitución Política son propias de ley, en situaciones de emergencia o grave
crisis institucional.

2.- Constitucionalidad de los Decretos Leyes: si bien no se encontraban regulados en la Constitución

Política de 1925 y tampoco en la de 1833, la jurisprudencia terminó por aceptarlos, atendiendo para ello al
principio de la seguridad jurídica, pues fueron numerosas e importantes las materias reguladas por estas
normas, especialmente las relativas a la organización estatal y normas laborales, de previsión y social.

3.- Períodos en que se han dictado: en tres períodos de nuestra historia del siglo XX, se han dictado D.L.:
816 entre el 1924 y 1925; 669 entre 1931 y 1932; y 3.660 entre el 1973 y 1980.

La numeración de los D.L., no es progresiva. Los D.L., en consecuencia, tienen la misma fuerza obligatoria
de una ley y solo pueden ser modificados o derogados por una disposición de jerarquía legal.

II.- LA COSTUMBRE.

Siguiendo el orden en que se establece en Título Preliminar:

Artículo 2 del Código Civil. “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remita a
ella”.
1.- Concepto. Es la repetición constante y uniforme de ciertos actos unidos a la convicción de que
obedecen a un imperativo jurídico, su origen es romano canónico. Es decir, es un uso implantado en una
colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio.

Los elementos externos de la costumbre son: la generalidad, la constancia y la uniformidad de lo actos en

que se traduce la conducta mencionada.
Los elementos internos de la costumbre son: psicológico o espiritual es la convicción de cumplir un
imperativo o necesidad jurídica (opinio iuris seu necessitatis).
A. Generalidad. General es la repetición de los actos cuando éstos se llevan a cabo por la mayoría de
los componentes del grupo o núcleo social que se considera, como ser la de los habitantes del país
o de una ciudad, o de los comerciantes, etc.
B. Constancia. La repetición del acto es constante cuando, concurriendo las mismas circunstancias, no
deja de realizarse una serie de actos uniformes.
 19

C. Uniformidad. Llámase uniforme la repetición de los actos que se traducen en el acatamiento a un

mismo principio o regla. Los actos pueden ser o no materialmente iguales; lo que cuenta es la
igualdad de su significado.
D. Convicción de obedecer a un imperativo jurídico. Este elemento quiere decir que los que realizan
los actos lo hagan movidos por la convicción de obedecer un imperativo jurídico, de cumplir un
deber de esta especie, por una necesidad ineludible de derecho y no por mera voluntad
espontánea.

2.- Clasificación.
1. En cuanto al territorio.
 Costumbre general: rige en todo el país.
 Costumbre local: rige en determinada parte del país.

2. En cuanto al país en que se practica.

 Costumbre nacional.
 Costumbre extranjera.

3. Según su relación con la ley.

 Costumbre contra ley (costumbre contra legem): es la que introduce una regla de conducta
contraria a la ley, ya sea porque proclama la inobservancia de la ley, ya sea porque impone una
conducta diferente a la establecida por la ley. Ambos casos conducen al desuso de la ley.
 Costumbre fuera de la ley (costumbre praeter legem): rige en el silencio de la ley.
 Costumbre según la ley (costumbre secundum legem): contiene una norma que no está en la ley
pero tiene valor porque la ley se remite a ella.
Existe también lo que se conoce como costumbre judicial, la cual se entiende como la práctica de los
tribunales de juzgar ciertas cuestiones de una misma manera o el modo uniforme de interpretar y aplicar la
ley.

3.- Valor de la costumbre. En la antigüedad, la costumbre tuvo mucho valor como fuente del Derecho y
todavía lo tiene en los países de cultura anglosajona.
 En el Derecho internacional, la costumbre prácticamente es la fuente más importante.
 En el Derecho comercial tiene mucha importancia.
 En el Derecho civil tiene escaso valor.
 En el Derecho penal no tiene ningún valor.

Algunos casos en que la ley se remite a la costumbre en el código civil

 Artículo 1198 (legados y donaciones)

 Artículo 1546
 Artículo 1823: relacionado a la compraventa a prueba.
 Artículo 1940: caso de arrendamiento.
 Artículo 1951: caso de arrendamiento.
 Artículo 1954: caso de arrendamiento.
 Artículo 1986: caso de arrendamiento.
 Artículo 1997: caso de arrendamiento
 Artículo 2117: en el contrato de mandato.

4.- La costumbre en materia comercial.

4.1.- Procedencia. Según el artículo 4 del Código de Comercio, la costumbre mercantil suple los silencios de
la ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la
República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciará
prudencialmente por los Juzgados de Comercio.

4.2.- Prueba de la costumbre comercial. El artículo 5 del Código de Comercio, no constado a los Juzgados
de Comercio que conocen de una cuestión entre las partes la autenticidad de la costumbre que se invoque
sólo podrá ser probado por alguno de estos medios:
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 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que aseverando la existencia de la costumbre

hayan sido pronunciadas con anterioridad conforme a ellas.
 Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que deben obrar de
prueba.

5.- Diferencia entre costumbre civil y mercantil

 La costumbre mercantil rige tanto en silencio de ley como cuando la ley se remite a ella. En cambio, la
civil sólo cuando la ley se remite a ella.
 El código civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para ser fuente de Derecho, el
código de comercio en el artículo 4 dice que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley
cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la
República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio.
 El código civil no determina los medios de prueba por los cuales debe probarse la costumbre. El código
de comercio señala taxativamente los medios.

III.- SENTENCIA

1.- Concepto. Los tribunales de justicia tienen la misión de resolver conflictos que se susciten entre los
particulares con motivo de la aplicación de la ley. En términos generales, se llama sentencia el acto del
órgano jurisdiccional (tribunales de justicia) que, pronunciándose sobre la conformidad o disconformidad
de las pretensiones de las partes contendientes con el derecho objetivo, da satisfacción a la pretensión.

Obviamente, las sentencias definitivas, son las que ponen término a la instancia, resolviendo la cuestión o
asunto que ha sido objeto del juicio o pleito. Las sentencias constan de tres partes:
 Parte expositiva (Art. 170 N° 1, 2 y 3 del CPC):
 Debe contener la designación precisa de las partes litigantes, su domicilio, profesión u oficio.
 La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus
fundamentos e igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el demandado.
 Parte considerativa (Art. 170 N° 4 y 5 del CPC).
 Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia.
 La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo.
 Parte resolutiva. Debe contener “la decisión del asunto controvertido”. Art. 170 N° 6 del CPC.

2.- Paralelo entre ley y sentencia judicial

2.1.- Semejanzas
 Ambas emanan de un poder público;
 Ambas son obligatorias por lo tanto deben respetarse;
 El cumplimiento de la ley y de la sentencia puede ser exigido por la fuerza.

2.2.- Diferencias.
 La ley emana del poder legislativo, la sentencia emana del poder judicial;
 La ley es un medio para servir los intereses generales de la sociedad, la sentencia sirve intereses
particulares.
 La ley obliga a todas las personas ya que es general y universal, la sentencia judicial sólo obliga a las
partes litigantes por eso se dice que tiene efectos relativos Art. 3.2 C.C.
 La ley nace por un acto espontáneo del poder legislativo, la sentencia nace a requerimiento de las
partes que tienen intereses en conflicto.
 El legislador no esta obligado a dictar todas las leyes que le pidan, el juez en cambio esta obligado a
dictar sentencia una vez reclamada su intervención legal y en los negocios de su competencia.
 La ley en la generalidad de sus casos va a regular situaciones futuras, la sentencia judicial se va a
pronunciar sobre hechos pasados.
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 El legislador puede dejar sin efecto una ley en cualquier momento, el juez no puede modificar la
sentencia salvo que en ellas existan errores de copia, referencia o cálculos numéricos que
aparecieren de manifiesto en la propia sentencia (recurso de aclaración, rectificación o enmienda).

EFECTOS DE LA LEY

Los efectos de la ley pueden estudiarse desde cuatro puntos de vista: en cuanto a la sanción, en cuanto al
tiempo, en lo relativo al territorio y respecto a las personas.
En lo que se refiere a los efectos de la ley en cuanto a la sanción, nos atenemos a lo señalado cuando
hicimos referencia a las normas imperativas, prohibitivas y permisivas y a las sanciones que pueden
sobrevenir de infringirse.

2. Efectos de la ley en el tiempo.

1.- Promulgación y publicación de la ley.

La ley, debe formarse de acuerdo al procedimiento establecido en la Constitución. Con todo, para que la ley
sea obligatoria, no basta el voto conforme de ambas cámaras, con el quórum requerido según la ley de que
se trate, ni con la sanción o aprobación del Presidente de la República (es decir, el acto por el cual éste, en
su calidad de poder colegislador, presta su adhesión al proyecto de ley aprobado en el Congreso). En
efecto, para que la ley sea obligatoria, es necesario, que se proceda a su promulgación y a su publicación.

El artículo 6º del Código Civil establece las condiciones necesarias para que la ley sea obligatoria. Dos
requisitos deben cumplirse:
 Que sea promulgada por el Presidente de la República.
 Que sea publicada en el Diario Oficial o en otra forma dispuesta en la misma ley, según agrega el
inciso 3º del artículo 7º.

Con la sanción o aprobación del Presidente de la República, termina la primera fase de la formación de la
ley, en cuya elaboración tiene exclusiva ingerencia el Poder Legislativo, porque si bien existe participación
del Presidente de la República, éste la tiene a título de integrante de aquél poder y no como titular del
Poder Ejecutivo.

1.1.- Concepto de promulgación. “Es el acto por el cual el Presidente de la República atestigua o certifica a
la comunidad la existencia de la ley y ordena su ejecución. La promulgación, como dice un autor, es la
partida de nacimiento de la ley, le da existencia cierta, auténtica, incontestable y la reviste de la fuerza
coercitiva de que antes carecía”. La promulgación se verifica mediante un Decreto Supremo, en el que se
inserta el texto de la ley. Dicho Decreto Supremo lleva la firma del Presidente y del Ministro respectivo (o
los Ministros respectivos, si la ley abarca materias de la responsabilidad de dos o más Ministros de Estado).

1.2.- Concepto de publicación. “Es el medio que se emplea para hacer llegar la ley al conocimiento de los
individuos”. Es lógico que para exigir obediencia a la ley debe proporcionarse el medio para conocerla. La
publicación persigue entonces dar a conocer el texto legal.

El artículo 7º del Código Civil regula lo relativo a la publicación de la ley, estableciendo:

 Que la ley debe publicarse mediante su inserción en el Diario Oficial;
 Que desde la fecha de su publicación, se entenderá conocida por todos;
 Que desde la fecha de su publicación será obligatoria;
 Que, para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación;
 Que, no obstante lo anterior, en cualquier ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su
publicación y sobre la fecha en que la ley de que se trate entre en vigencia.

La regla general entonces, será que la ley se hace obligatoria, es decir entra en vigencia, desde la fecha de
su publicación. Sin embargo, en cualquier ley podrá establecerse una fecha distinta de vigencia.
 22

El espacio de tiempo que media entre la publicación de la ley y su vigencia, se denomina “vacancia de la
ley”. Algunas legislaciones la establecen para que todas las personas puedan conocer el texto legal y se
calcula considerando que el periódico oficial en el cual se insertó la ley llegue a sus manos en dicho lapso.
Para el cómputo del plazo de la vacancia legal, hay dos sistemas: uno simultáneo y otro sucesivo o gradual.
 Sistema simultáneo, la ley comienza a regir en un mismo instante en todos los puntos del territorio
de un país.
 Sistema sucesivo o gradual, la ley entra en vigor en unas localidades o regiones y luego en otras,
según la mayor distancia que medie entre las diversas regiones y el lugar en que se publica el
periódico oficial.

Chile siguió este sistema hasta que la ley Nº 9.400, de 1949, consagró la fórmula de que la ley empieza a
regir desde su publicación en el Diario Oficial en todo el territorio de la República, salvo disposición expresa
en contrario. En Chile, por ende, por regla general no hay vacancia legal. Se fundamenta lo anterior en el
hecho de que la ley, antes de su promulgación y publicación, es susceptible de conocerse por todos al
menos en lo sustancial.

Sin embargo, por excepción, cualquier ley puede establecer reglas diferentes, no sólo sobre su publicación,
sino también sobre su fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia. (Así aconteció, por ejemplo, con
las últimas reformas del Código Civil, promulgadas por las leyes números 18.802, 19.335 y 19.585 de los
años 1989, 1994 y 1998, respectivamente, y con la Ley de Matrimonio Civil, del año 2004).

Los plazos prolongados de vacancia legal se establecen en leyes que marcan un cambio acentuado de
régimen jurídico o en leyes que por su complejidad requieren tiempo para ser cabalmente conocidas y
aplicadas (así, por ejemplo, tratándose de la reforma procesal penal, cuyas normas han tenido una vigencia
gradual).

1.3.- Presunción o ficción de conocimiento de la ley. El inciso 1º del artículo 7º establece que desde la
fecha de su publicación, la ley se entenderá conocida de todos. A su vez, el Art. 8º dispone que nadie podrá
alegar ignorancia de la ley, después que ésta haya entrado en vigencia. Descansan estas disposiciones en el
principio de que la ignorancia del Derecho no excusa su incumplimiento.

El principio de que la ley es por todos conocida se basa en un poderoso interés social, que se hace patente
con solo pensar, como ha dicho un autor, que “si para ser dispensado de conformarse a la ley, bastase
alegar que se la ignora, ella a nadie obligaría”.

En la doctrina, se suele indicar que el conocimiento supuesto que todos tienen de la ley no es en verdad
una presunción, porque la base de toda presunción es que el hecho que se presume corresponde a lo que
normalmente sucede, y es innegable que lo que acontece normalmente es la ignorancia del Derecho por
parte de la generalidad de los ciudadanos.

De ahí que se hable más bien de una “ficción legal”. Por la necesidad social de que nadie eluda el
cumplimiento de la ley, se finge que con el hecho de su publicación nadie ignora sus preceptos, impidiendo
así que se alegue su ignorancia.

En relación con lo anterior, también se ha señalado por algunos que la disposición del artículo 706 inciso
final, acerca de que “el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite
prueba en contrario” no tendría una aplicación general, tratándose de lo dispuesto en el Art. 1452, en
cuanto a que “el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”. Tal posición doctrinaria nos
parece sumamente discutible, considerando la fuerza del Art. 8º, respecto del cual los arts. 706 inciso final
y 1452 no son sino aplicaciones. La referida presunción de mala fe tendría entonces, en nuestra opinión, un
alcance general.

Se suelen señalar también diversos casos en los cuales el error de derecho puede alegarse, sobre la base de
la buena fe, aún cuando no para excusarse del incumplimiento de la norma, sino para otros efectos. Así,
por ejemplo:
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 Los arts. 2297 y 2299, en el ámbito del cuasicontrato del pago de lo no debido, casos en los cuales
quién pagó una suma de dinero o entregó una cosa a otro creyendo que estaba legalmente obligado a
ello, puede solicitar la repetición (o sea, la devolución) de lo que pagó o entregó, amparándose incluso
en el error de derecho.
 Otro caso se contempla en el Art. 1683, referido a la nulidad absoluta. Tal precepto establece que
puede alegarse la nulidad absoluta por todo el que tiene interés en ello, excepto el que ha ejecutado el
acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Así, si la persona no
tuvo conocimiento de la ley en virtud de la cual el acto o contrato es considerado nulo, le es permitido
invocar la nulidad de dicho acto jurídico.

Para algunos, habría un solo caso en el Código Civil en que podría sostenerse la ignorancia de la ley para
excusarse de su incumplimiento. Tal sería el caso del llamado "matrimonio putativo", establecido en el Art.
51 de la Ley de Matrimonio Civil. En efecto, algunos sostienen que el error a que se alude en el citado
precepto es tanto el error de hecho como el de derecho. Podría una persona afirmar entonces que
ignoraba la ley que señala los impedimentos para contraer matrimonio y así quedar amparada en la
putatividad, siempre que concurra la buena fe y la justa causa de error.

2.- Derogación de las leyes.

2.1.- Concepto. “Consiste la derogación en la cesación de la eficacia de una ley en virtud de otra ley
posterior. Se priva a la primera de su fuerza obligatoria, reemplazando o no sus disposiciones por otras”. El
fundamento de la derogación de la ley lo encontramos en la permanente evolución de la sociedad, la que
exige constantemente nuevas formas jurídicas, de acuerdo al momento histórico en que se vive.

2.2.- Clases de derogación. La derogación puede ser expresa o tácita, conforme lo disponen los arts. 52 y 53
del CC, la doctrina agrega la derogación orgánica.

 Es expresa. Es cuando la nueva ley dice explícitamente que deroga la antigua (por ejemplo, el
artículo final del CC).
 Es tácita. Es cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley
anterior. Se funda en que, existiendo dos leyes contradictorias de diferentes épocas, debe
entenderse que la más nueva ha sido dictada por el legislador con el propósito de modificar o
corregir la ley más antigua. Con todo, como no debe llevarse esta presunción más allá de su razón y
objeto, la derogación tácita, de acuerdo al Art. 53, deja vigente todo aquello de las leyes anteriores
que no pugne con las disposiciones de la nueva ley.
 Derogación orgánica es la que se produce cuando una ley disciplina todas las materias reguladas
por una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de la
ley antigua y la nueva. Si el legislador ha reordenado toda la materia, es forzoso suponer que ha
partido de otros principios directivos, los cuales, en sus variadas y posibles aplicaciones, podrían
llevar a consecuencias diversas y aun opuestas a las que se pretenden si se introdujera un precepto
de la ley antigua, aunque no fuera incompatible con las normas de la nueva ley.

Para que tenga lugar la derogación orgánica, es menester que la nueva ley reglamente en forma completa
una materia o un organismo dado. El determinar si una materia está o no enteramente regulada por la
nueva ley, depende no del mayor o menor número de disposiciones que contiene la ley nueva en relación
con la antigua, sino de la intención, revelada por el legislador, de abarcar con las nuevas disposiciones toda
una materia.
Muchos autores consideran la derogación orgánica como una especie de derogación tácita, porque dicen
que toda ley que viene a reglamentar totalmente una materia regida por otra ley anterior, contiene en sus
preceptos una incompatibilidad implícita con cualesquiera otras que versen sobre el mismo asunto.

En todo caso, nuestros tribunales han reconocido, en diversos fallos, la existencia de la derogación
orgánica, señalándose que “tratándose de una ley general la posterior deroga a la ley general anterior
dictada sobre la misma materia”.

Derogación total o parcial.

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La derogación, en cuanto a su alcance, puede ser total o parcial. La derogación total suprime por completo
la ley antigua, sea que se limite a establecer la supresión, sea que la reemplace por otras disposiciones. Por
la derogación parcial se suprime uno o más preceptos de la ley antigua, sustituyéndolos o no por otros,
quedando el resto de las disposiciones vigentes.

La derogación en relación con la ley general y la ley especial.

Si con posterioridad a la promulgación de una ley general se dicta una ley especial sobre la misma materia,
es indudable que ésta prevalece sobre la primera en todo lo que sean incompatibles. La ley especial deroga
las disposiciones de otras leyes generales que no pueden coexistir con las normas de la primera. Lo anterior
resulta de la aplicación del principio de la especialización así como también de los principios de la
derogación tácita.
El problema es más complicado cuando a una ley especial sucede una ley general. La mayor parte de la
doctrina, apoyándose en el aforismo “la ley posterior general no deroga la ley anterior especial”, sostiene
que las disposiciones especiales deben ser derogadas expresamente por la ley general posterior.

2.3.- Efectos de la derogación de la ley derogatoria. Una ley derogada no revive por el solo hecho de
derogarse la ley derogatoria. Ello, porque:
 La nueva ley nada puede haber dispuesto respecto a las situaciones jurídicas disciplinadas por las
leyes anteriores, con lo cual lisa y llanamente queda abolida la correspondiente institución jurídica
o ésta queda gobernada por normas o principios generales; o
 Si la nueva ley algo dispuso, significa que se aplican sus disposiciones, aún cuando sean idénticas a
las disposiciones que a su vez fueron suprimidas por la ley derogatoria, también abolida ahora.
Es necesario, por tanto, que una ley devuelva expresamente su vigor a una ley derogada. Las leyes que
vuelven a poner en vigor una ley derogada, reciben el nombre de “restauradoras” o “reestablecedoras”.

2.4.- Causas intrínsecas que producen la cesación de la eficacia de una ley. Si bien la derogación
constituye la causa más frecuente de la cesación de la eficacia legal, existen otras causas llamadas
intrínsecas, porque van implícitas en la misma ley. Tales causas intrínsecas son:
 El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley.
 La consecución del fin que la ley se propuso alcanzar.
 La desaparición de una institución jurídica, o la imposibilidad de un hecho que era presupuesto
necesario de la ley. Así, por ejemplo, habiendo sido derogada la pena de muerte (salvo para el
ámbito del Derecho Penal Militar), todos los preceptos dejaron por esa sola circunstancia de
producir efecto.

3.- Efecto inmediato y efecto retroactivo de la ley.

3.1.- Aspectos generales. Respecto a la vigencia y obligatoriedad de la ley, pueden distinguirse tres
períodos:
1. El período que media entre la entrada en vigor de la ley y la derogación de la misma;
2. El período anterior a la entrada en vigor de la ley; y
3. El período posterior a su derogación.
Normalmente, una ley es obligatoria desde el día en que se publica o desde una fecha posterior que la
misma ley establece y su vigencia se extiende hasta que es derogada por otra ley o transcurre el plazo o
acaece el hecho que fija su extinción. La ley rige todos los hechos y actos que se realizan durante el período
determinado.

Pero el problema se presenta con respecto a los hechos, relaciones o situaciones jurídicas que han surgido
al amparo de una ley y que por cualquiera razón vienen a desarrollarse o a producir todos o algunos de sus
efectos cuando dicha norma ya no rige y tiene imperio otra. En estos casos, cabe preguntarse entonces qué
ley debe aplicarse, si la antigua o la nueva.

El Art. 9º del Código Civil contiene al respecto un precepto universalmente aceptado: la ley sólo puede
disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Dos reglas contienen el precepto:
 La ley dispone para el porvenir: rige todos los actos y situaciones que se produzcan con
posterioridad a su vigencia;
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 La ley nada dispone sobre los hechos pasados, realizados con anterioridad a su vigencia: esta
segunda regla, constituye el principio de la no retroactividad de la ley.

Cuando la ley nueva alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su vigencia, internándose en el dominio de
la norma antigua, se dice que tiene efecto retroactivo.

Cuando la ley nueva rige ella sola, exclusivamente, desde el día en que entra en vigor, todos los actos y
situaciones que se produzcan en el futuro, hablamos de efecto inmediato de la ley. En dicho contexto, la ley
nueva no permite la subsistencia de la ley antigua, ni siquiera para las situaciones jurídicas nacidas en el
tiempo en que ésta última regía. Los efectos de tales relaciones jurídicas, que se produzcan después de
entrar en vigencia la nueva ley, se regirán por ésta, en virtud del señalado efecto inmediato. Las leyes
procesales, suelen tener efecto inmediato.

Sin embargo, la ley antigua, a pesar de haber sido derogada, continúa rigiendo aquellos contratos
celebrados bajo su vigencia. En este caso, entonces, no hay efecto inmediato de la ley nueva, sino que
ultra-actividad de la ley antigua.

3.2.- Justificación de la irretroactividad. Las razones que han determinado el establecimiento de este
principio se relacionan directamente con la seguridad jurídica. Ninguna seguridad y confianza tendrían los
particulares si su patrimonio, su condición personal y los efectos de sus actos y contratos fueran a cada
instante puestos en discusión, modificados o suprimidos por un cambio de parecer del legislador.

3.3.- El principio de la irretroactividad ante el legislador. El principio de irretroactividad se halla

consagrado en el Código Civil y no en la Constitución. Por lo tanto, no puede obligar al legislador, ya que
éste sólo está subordinado a la Constitución.

Distinto es el caso en materia penal, conforme al Nº 3 del Art. 19 de la Constitución, precepto que dispone
que nadie puede ser juzgado sino por un tribunal establecido con anterioridad y que ningún delito se
castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos
que una nueva ley favorezca al afectado. De tal forma, en materia penal la ley desfavorable al inculpado
será inconstitucional si es retroactiva. A contrario sensu, la ley más favorable beneficiará tanto al procesado
como al condenado y podrá en consecuencia tener efecto retroactivo (Art. 18 del CP).

En materia civil, existe sin embargo una prohibición indirecta a la retroactividad, de rango constitucional: es
la norma del Nº 24 del Art. 19 de la Constitución, que consagra la protección del derecho de propiedad.
Dispone dicho precepto que nadie puede ser privado de su dominio sino por expropiación por causa de
utilidad pública, y pagando al afectado la pertinente indemnización. En consecuencia, cualquiera ley que
atentare contra el derecho de dominio habido bajo el imperio de una ley anterior, será inconstitucional.

3.4.- El principio de la irretroactividad ante el juez. El Art. 9º del Código Civil, como toda ley, es obligatorio
para el juez. Este no puede aplicar una ley con efecto retroactivo, salvo que la misma ley así lo disponga,
caso en el cual está obligado a aplicarla con ese efecto. El Art. 9º contiene pues una prohibición para el
juez, pero no para el legislador.

3.5.- La retroactividad debe ser expresa. El juez no puede eludir la prohibición del Art. 9º, bajo el pretexto
de una intención tácita del legislador. En otras palabras, no es posible aceptar una retroactividad implícita o
“tácita”. El legislador sólo puede imponerla en forma expresa. Ello, porque dicha retroactividad es contraria
a la función del juez, que es simplemente declarativa del derecho. La misión del juez es buscar y determinar
los efectos jurídicos producidos en el pasado, lo que no puede hacer sino conforme a la ley vigente en el
momento en que tales efectos se produjeron.

3.6.- La teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas. Su origen se encuentra en la teoría
de Blondeau, expuesta en su obra “Ensayo sobre el llamado efecto retroactivo de las leyes”, publicada en
1809.
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Esta puede enunciarse así: una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares
constituyen derechos adquiridos, en virtud de la ley antigua; pero no lo es, cuando sólo vulnera meras
facultades legales o simples expectativas.

El juez no debe, en una controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la ley precedente, aplicar
una ley nueva; pero puede hacerlo si el juicio versa sobre un hecho que bajo la ley antigua sólo constituía
una mera facultad legal o una simple expectativa.

Concepto de derechos adquiridos, todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto para
producirlos bajo el imperio de una ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han entrado
inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la
ocasión de hacerlos valer se presente en el tiempo en que otra ley rige. Los derechos adquiridos entran al
patrimonio por un hecho o acto del hombre o directamente por el ministerio de la ley.

Las facultades legales constituyen el supuesto para la adquisición de derechos y la posibilidad de tenerlos y
ejercerlos (por ejemplo, la capacidad, la facultad para testar).

Las simples expectativas son las esperanzas de adquisición de un derecho fundadas en la ley vigente y aún
no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley (por ejemplo, la
expectativa a la sucesión del patrimonio de una persona viva; la expectativa de adquirir por prescripción el
dominio).

Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador le ha dado efecto retroactivo, los derechos
adquiridos; pero sí puede vulnerar las facultades legales y las simples expectativas, porque ni aquellas ni
éstas constituyen derechos que hayan entrado definitivamente a formar parte del patrimonio de una
persona.

4.- Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes.

4.1.- Finalidad y contenido de la ley. La ley, promulgada en 1861, tiene por objeto, como lo dice su Art. 1º,
decidir los conflictos que resulten de la aplicación de leyes dictadas en diversas épocas. Abarca por ello
diversas materias.
Se funda la ley en la teoría de los derechos adquiridos y en las meras expectativas, pero en algunos puntos
se aparta de sus soluciones y establece otras que han parecido más justas y adecuadas al legislador.

4.2.- Leyes sobre el estado civil. El Art. 304 define el estado civil como “la calidad de un individuo, en
cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”. Se trata de un
concepto defectuoso, más parecido al de capacidad, y que no explica la naturaleza del estado civil.

Más apropiadamente, puede definirse como la calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad,
en orden a sus relaciones de familia, que lo habilita para ejercer ciertos derechos y le impone un conjunto
de obligaciones.

En el marco de la ley que estamos analizando, se distingue entre el estado civil adquirido y el que aún no lo
ha sido.

1.- Adquisición del estado civil: Art. 2º. La posibilidad de adquirir un estado civil es una mera expectativa y
mientras no se adquiera e incorpore a una persona, quedará dicha expectativa regida por la ley nueva. Vale
decir, sólo se podrá adquirir un estado civil conforme a las leyes vigentes.

2.- Mantención del estado civil: artículos 3, 5 y 6 de la ley.

 Conforme al Art. 3º, inciso 1º, el estado civil se mantiene, aunque la ley en virtud del cual se
contrajo, se modifique.
 El Art. 5º aplica el principio anterior al estado civil de “hijo natural”, expresión que hoy debemos
entender referida al hijo no matrimonial.
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 El Art. 6º, que hacía referencia a los hijos simplemente ilegítimos, debemos entenderlo derogado,
pues si bien esta clase de filiación es asimilable hoy día al hijo de filiación indeterminada, la ley ya
no le confiere derecho a pedir alimentos, como acontecía antes de la última reforma al Código Civil.
En este punto, algunos autores advertían una contradicción entre lo que dispone el artículo
inicialmente y lo que establece al final. El Código Civil asimilaba el derecho de alimentos al estado
civil del hijo simplemente ilegítimo (antiguo Art. 280º). El único derecho que caracterizaba al estado
civil de hijo simplemente ilegítimo era el derecho de alimentos. En consecuencia, se sostenía que
este único derecho no podía quedar supeditado, como un mero “efecto” del estado civil, a una ley
posterior, porque podría extinguirse el propio estado civil. Habría en efecto contradicción, por
cuanto se reconocía por un lado al estado civil de hijo ilegítimo, amparándolo contra la
retroactividad, y por otro lado se le desconocía, al permitirse que la nueva ley extinguiera el único
efecto del mismo: el derecho de alimentos (tal habría ocurrido, si la nueva ley hubiere establecido
que el hijo simplemente ilegítimo carecería de tal derecho. Como no tenía otro, en los hechos
habría desaparecido todo efecto práctico de dicho estado civil).

3.- Efectos del estado civil. Se rigen por las disposiciones de la nueva ley.
El Art. 3º, inciso 2º, se refiere a los efectos del estado civil en general.
El Art. 4º, alude a los efectos del derecho legal de goce y de administración que el padre y la madre tienen
en los bienes del hijo no emancipado.

4.3.- Leyes sobre las personas jurídicas. El Art. 10º, se remite en esta materia al Art. 3º; las personas
jurídicas reciben igual tratamiento que las personas naturales. Por ende, si bien no se puede desconocer
por una nueva ley la existencia de las personas jurídicas constituidas con anterioridad, bajo el imperio de
una ley antigua, en cuanto a sus derechos y obligaciones quedan supeditadas a lo que disponga la nueva
ley.

4.4.- Leyes acerca de la capacidad. Debemos distinguir al respecto entre la capacidad de goce y la de
ejercicio.
La capacidad es la aptitud de una persona para adquirir derechos o contraer obligaciones y poder ejercerlos
y cumplirlas por sí misma. La capacidad de goce es la aptitud de una persona para adquirir derechos y
contraer obligaciones. La capacidad de ejercicio es la aptitud de una persona para adquirir derechos y
contraer obligaciones, y poder ejercerlos y cumplirlas, respectivamente, sin el ministerio o autorización de
otra persona.

El Art. 7º, inciso 2º, se refiere a la capacidad de goce. Esta queda sometida a las nuevas leyes. Si una
persona, bajo el imperio de una ley, tiene aptitud para adquirir derechos, la pierde si se dicta otra ley que le
niega esa aptitud o exige otras condiciones para constituirla. Lo anterior, debido a que la capacidad de goce
constituye una abstracta facultad legal, es decir, un supuesto para la adquisición de un derecho. La
capacidad de goce no es en sí un derecho adquirido, sino un supuesto que habilita para contraer tal
derecho. Naturalmente que la regulación de la capacidad de goce por una ley nueva debemos entenderla
en el contexto de la adquisición de derechos particulares (por ejemplo, el derecho del hijo de filiación no
matrimonial de adquirir el estado civil de hijo de filiación matrimonial, con el matrimonio posterior de sus
padres; o la posibilidad que tenemos de comprar un bien raíz en tal región o zona del país). En otras
palabras, bajo ningún respecto una ley nueva podría desconocer por completo la capacidad de goce de una
persona, pues ello equivaldría a desconocerle su carácter de persona, habida cuenta que la capacidad de
goce es inherente a la personalidad, es un atributo de la personalidad. Además, tal norma sería
inconstitucional, atendido el principio de la igualdad de todas las personas frente a la ley. Nada obsta sin
embargo a que la ley, para casos concretos y particulares, limite tal capacidad de goce (por ejemplo, si se
dispone que ningún habitante de la República podrá comprar inmuebles en tal zona del país, por razones
de seguridad nacional).

El Art. 8º se refiere a la capacidad de ejercicio. Tal capacidad no se puede perder por una ley nueva, porque
se considera incorporada a nuestro patrimonio. Así, por ejemplo, si una nueva ley establece que la mayor
edad se alcanzará nuevamente a los 21 años, aquellos que la hubieren adquirido a los 18 años en
conformidad a la ley antigua, no pierden su capacidad de ejercicio, aunque no tengan los 21 años al tiempo
de promulgarse la nueva ley. La capacidad de ejercicio, por tanto, subsiste bajo el imperio de una nueva ley,
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aunque ésta exija condiciones diversas para su adquisición. Con todo, en la práctica la capacidad de
ejercicio, aunque no se pierda, puede verse severamente limitada por la nueva ley, pues en cuanto a su
ejercicio, a sus efectos, rigen las disposiciones de la nueva ley. En todo caso, éstas no alcanzan a los actos
jurídicos ejecutados con anterioridad.

El Art. 9º, referido a los guardadores (tutores y curadores), es una aplicación del artículo 8º.

4.5.- Leyes relativas a los bienes. Dispone el Art. 12º dos reglas:
 Los derechos reales adquiridos bajo una ley, subsistirán bajo el imperio de otra;
 En lo que se refiere a los efectos de tales derechos (goces, cargas y extinción), prevalecerán las
disposiciones de la nueva ley.
Aquí se aprecia claramente la aplicación del principio de los derechos adquiridos. El derecho en sí mismo,
permanece intangible, porque incorporado al patrimonio por un título propio, es decir, por la actividad de
una persona, constituye derecho adquirido; pero no ocurre lo mismo en lo tocante a las facultades anexas
al derecho, pues éstas entran al patrimonio por un título general, la ley. Por ello, la nueva ley puede, sin
caer en retroactividad, someter dichas facultades anexas a su imperio.

Hay quienes advierten en el Art. 12º la misma contradicción apuntada a propósito del art. 6º. Se sostiene
que bajo la apariencia de irretroactividad, el Art. 12º otorga a las nuevas leyes efectos retroactivos, pues al
decir que un derecho adquirido en conformidad a una ley se extinguirá por los medios que señale una ley
posterior, afecta directamente al derecho.

Para otros autores, siguiendo la teoría de Paul Roubier (que en lugar de hablar de derechos adquiridos,
alude a “situaciones jurídicas constituidas”), no habría retroactividad. Al ordenar la ley que "un derecho
real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra", se está refiriendo al
caso que una nueva ley imponga nuevos requisitos para la constitución del derecho real, la que no recibirá
aplicación tratándose de un derecho anteriormente constituido; pero el legislador no ha querido indicar
que este derecho sea perpetuo; la circunstancia de aplicarse la nueva ley en lo tocante a la extinción del
derecho no produce retroactividad, porque no se ataca a una situación constituida o extinguida, sino a una
que se halla en curso, que está desarrollando sus efectos.

En todo caso, más allá de la discusión doctrinaria, debemos recordar que en Chile, las leyes sobre el
derecho de propiedad son irretroactivas, por disposición constitucional: Art. 19 número 24 de la
Constitución.

Los arts. 16 y 17, referidos al derecho real de servidumbre, reafirman el principio del Art. 12.

4.6.- Leyes relativas a la posesión. El Art. 13º alude a ella. La misma crítica que se hace al Art. 12º, se suele
formular respecto al Art. 13º: la irretroactividad de las leyes sobre la posesión sólo sería ilusoria. Si
adquirida la posesión de una cosa bajo el imperio de una ley, no puede conservarse bajo otra posterior,
sino por los medios que esta última establece, es indudable que no puede hablarse de irretroactividad.

Pero la crítica en este caso es injustificada, pues existe una diferencia sustancial entre la naturaleza
jurídica de un derecho real y la posesión. Esta última no es un derecho, sino un hecho, jurídicamente
protegido, que a través de la prescripción adquisitiva, puede conducir a un derecho. En consecuencia, mal
podría tratarse de un derecho adquirido. Se trata de una mera expectativa.

4.7.- Derechos deferidos bajo una condición. Se pone el Art. 14º en la hipótesis que una ley nueva,
modifique el plazo dentro del cual deba cumplirse una condición, para adquirir un derecho. Si la nueva ley
establece que la condición se entenderá fallida de no cumplirse dentro de cierto plazo (y por ende no se
adquirirá el derecho), debemos distinguir:
 El derecho subsistirá bajo el imperio de la nueva ley, por el tiempo que señale la ley precedente;
 Pero si el tiempo señalado por la ley precedente para cumplir la condición fuere mayor que el plazo
señalado por la nueva ley, contado tal plazo desde la fecha en que la última ley empiece a regir, la
condición deberá cumplirse dentro del referido plazo, so pena de tenerse por fallida.
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4.8.- Prohibición de usufructos, usos, habitaciones y fideicomisos sucesivos: Art. 15º. La norma no hace
sino reiterar las prohibiciones contenidas en los arts. 745 y 769, y se justificó al promulgarse la Ley sobre
efecto retroactivo de las leyes, para aquellos usufructos, fideicomisos sucesivos, que se encontraban
vigentes en aquél momento.

4.9.- Leyes relativas a la sucesión por causa de muerte. Los arts. 18 y 19 se refieren a la sucesión testada.
El Art. 20, inciso 1º, a la sucesión intestada.
Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, esto es, por la ley que impera en el
momento de la muerte del causante (artículo 955). Por consiguiente, dicha norma determina la capacidad e
incapacidad de los asignatarios, todo lo relativo al desheredamiento, a la partición de bienes, al derecho de
transmisión y al de representación.

1.- Sucesión testamentaria: es preciso distinguir en todo testamento:

 Requisitos externos o solemnidades que la ley exige para la validez del testamento y para su
prueba: se rigen por la ley vigente al otorgamiento del testamento (Art. 18º).
 Requisitos internos, que dicen relación con la capacidad y la libre y espontánea voluntad del
testador: el Art. 18º nada dice al respecto.

A juicio de Alessandri, lo más aceptable es que los requisitos internos del testamento se rijan por la ley
vigente al tiempo de su otorgamiento. Si bien la Ley sobre efecto retroactivo no es clara, el texto del Art.
18º opone las “solemnidades externas” a las “disposiciones”, siendo claro, en su opinión, que se quiso
incluir en la primera expresión todo lo relacionado con el otorgamiento del testamento. Y si alguna duda
cabe, agrega Alessandri, ella desaparece ante el tenor de los arts. 1005 y 1006. El último precepto daría la
pauta para conocer la intención del legislador, al establecer que la capacidad del testador, es decir uno de
los requisitos internos del testamento, se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse ‚etc.

Disposiciones testamentarias: el contenido del testamento, está sujeto a la ley vigente al tiempo de la
muerte del testador. Obedece lo anterior a que las disposiciones del testador se reputan dictadas
inmediatamente antes de su muerte, ya que el testamento es esencialmente revocable y sólo produce sus
efectos al fallecer el testador. El derecho del heredero o legatario nace con la muerte del testador y es
entonces cuando debe ser capaz y digno de recoger su asignación. Si lo era, una ley nueva no puede
quitarle su derecho, que ya se ha incorporado a su patrimonio y por ende puede transmitir a su vez a sus
propios herederos, junto con sus demás bienes; pero si la nueva ley se ha dictado antes de la muerte del
testador, ella afectará al asignatario, sin que por ello tenga efecto retroactivo, porque sólo destruye una
mera expectativa, no un derecho adquirido (por ejemplo, si una nueva ley dispone, antes del fallecimiento
del testador, que será incapaz de suceder el abogado que hubiera redactado el testamento).

El Art. 19º es una consecuencia del principio anterior. Así, por ejemplo, si hoy un testador deja todos sus
bienes a un extraño y no respeta por lo tanto las asignaciones forzosas (es decir, las que está obligado a
hacer a ciertas personas por mandato de la ley) y si antes de su fallecimiento se dicta una ley que suprime
tales asignaciones forzosas, sus disposiciones testamentarias tendrán pleno efecto. Podríamos decir que en
este caso, las disposiciones testamentarias cobran eficacia con posterioridad al otorgamiento del
testamento.

2.- Sucesión intestada. La misma regla que el Art. 18º establece sobre las disposiciones testamentarias, se
aplica a la sucesión intestada. De tal forma, el que era incapaz según la antigua ley, puede recibir la
asignación si a la apertura de la sucesión la nueva ley lo considera capaz. Por el contrario, el que era capaz
de suceder bajo la antigua ley no podrá recoger la herencia si en el instante de su delación, es incapaz con
arreglo a la nueva ley. La delación es el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia o
legado, y que se hace al momento de morir el causante.

3.- El derecho de representación. El Art. 20º se refiere a este derecho, definido a su vez en el Art. 984,
inciso 2º. Dispone el inciso 1º del Art. 20º que tal derecho se regirá por la ley vigente a la apertura de la
sucesión. Ejemplo: si mañana se estableciera por una ley que el derecho de representación sólo tiene
cabida hasta el 2º grado de parentesco en línea recta y no hasta el infinito, como ocurre ahora, y si la
sucesión se abre bajo el imperio de la nueva ley, los bisnietos del causante, que en conformidad a la ley
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antigua podían heredar por derecho de representación, ahora no lo podrían hacer, porque son parientes en
tercer grado del causante.

Dispone por su parte el inciso 2 del Art. 20º lo que sucede ante un cambio de legislación, si en el
testamento se había llamado a suceder según las normas del derecho de representación. En este caso, el
testador ha instituido heredero a una persona determinada y en caso de llegar a faltar, dispone que deben
ser llamadas las personas que tienen derecho a representar al primer heredero. En esta hipótesis, dice la
ley, para la determinación de esas personas se atenderá a la ley vigente a la fecha en que se otorgó el
testamento. En otras palabras, si la nueva ley dispone que otros serán los llamados a representar al primer
heredero, se preferirá a los que podrían haber concurrido bajo el imperio de la ley antigua. Lo anterior se
explica, porque el testador tuvo en vista, para referirse al derecho de representación, la ley vigente a la
época en que otorgó el testamento. Cabe señalar que en este caso no hay en realidad sucesión por derecho
de representación, puesto que tal derecho no tiene lugar en la sucesión testada. Lo que ocurre es que el
testador manifiesta su voluntad remitiéndose al derecho de representación que la ley consagra para las
sucesiones intestadas.

4.- Partición y adjudicación. El Art. 21º establece que en la partición y adjudicación subsecuente de una
herencia o legado, regirán las normas vigentes a la época de la delación de la herencia. Es decir, las vigentes
al momento del fallecimiento del causante, por regla general.

4.10.- Leyes relativas a los contratos. Dispone el Art. 22º que las leyes vigentes al tiempo de celebrar un
contrato, se entenderán incorporadas en el mismo. En consecuencia, dichas leyes determinan tanto los
requisitos necesarios para la validez del contrato como el alcance de los derechos y obligaciones por él
generados. Por ende, todo lo relativo a los requisitos internos o de fondo de un contrato -consentimiento
exento de vicios, capacidad, objeto lícito y causa lícita, así como lo concerniente a sus solemnidades, han de
entenderse cumplidos conforme a la ley vigente a la época de su celebración. Tal contrato, fundado en lo
expresamente estipulado y en la legislación vigente que le sea aplicable, incorporada en el contrato como
un estatuto jurídico residual o supletorio de la voluntad, será una ley para los contratantes (Art. 1545).

El Art. 22 establece dos excepciones:

 En lo relativo a las leyes procesales: se aplicarán las leyes vigentes al momento de promoverse la
contienda judicial. En todo caso, en materia de prueba, debemos distinguir conforme lo dispone el
Art. 23º, entre las leyes procesales sustantivas -qué medios de prueba se admiten- y las leyes
procesales adjetivas -cómo debe rendirse la prueba. En cuanto a los medios de prueba admisibles,
rige la ley vigente al celebrarse el contrato; en cuanto a la forma de rendir la prueba, rige la nueva
ley.
 En lo relativo a las penas que por la infracción del contrato impongan las leyes: el incumplimiento
se castigará conforme a la ley vigente a la época de la infracción, no del contrato. Cabe precisar que
la norma se refiere a las penas que impone la ley, no a las penas estipuladas por las partes en caso
de incumplimiento. Estas últimas quedan sujetas a las leyes vigentes al tiempo de celebrar el
contrato. Así, por ejemplo, si por la ley vigente al tiempo de la celebración del contrato se castiga la
infracción con la indemnización de perjuicios, comprendiéndose en éstos tanto el daño emergente
como el lucro cesante (Art. 1556) y con posterioridad una ley establece que la indemnización se
limitará al daño emergente, las infracciones verificadas bajo la vigencia de esta nueva ley sólo
obligarán a responder por este único perjuicio y no por el lucro cesante. En cambio, la pena
estipulada por las partes (cláusula penal) se mantendrá inalterable.

4.11.- Leyes relativas al procedimiento. Conforme al Art. 24º, las leyes de procedimiento rigen in actum,
tienen efecto inmediato, desde su promulgación. Frente a tales normas, no cabe hablar de derechos
adquiridos.

4.12.- Leyes relativas a la prescripción. El Art. 2492 del C.C señala que la prescripción es un modo de
adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no
haberse ejercitado los derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos
legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por prescripción. La prescripción puede
ser de 2 tipos:
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 Adquisitiva. Modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído pon un cierto lapso de tiempo
y concurriendo los demás requisitos legales.
 Extintiva. Modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas
acciones y derechos por un lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

En ambas debe transcurrir un lapso de tiempo habiendo inactividad por parte del dueño o el acreedor en el
plazo, la prescripción adquisitiva implica posesión, mientras que la prescripción extintiva no comprende tal
elemento.

Cambio de legislación en materia de prescripción. Según la LER el preescribiente sólo tiene una mera
expectativa de manera que la nueva ley lo afecta. Pero la ley da una solución ecléctica, dándole al
preescribiente un derecho de opción para escoger queda regido por la nueva o antigua ley, pero si opta por
la nueva el plazo no podrá comenzar a contarse sino de la fecha en que hubiere entrado a regir. La idea es
estabilizar los derechos lo más pronto posible.

3. Efectos territoriales de la ley

1.- Territorialidad y extraterritorialidad de las leyes. Los problemas que origina el conflicto de leyes en el
espacio, giran en torno a dos principios contrapuestos: el territorial y el personal o extraterritorial.
 Principio territorial. Las leyes se dictan para un territorio y tienen su límite dentro del mismo.
 Principio personal. Las leyes se dictan para las personas y siguen a éstas fuera del territorio
nacional.

Si el primero de los principios se aplicara estrictamente, el Estado podría exigir el reconocimiento exclusivo
de su derecho sobre el territorio que le pertenece, pero no podría pretender que sus normas fueren
reconocidas más allá de las fronteras.

Si se aplicara en términos absolutos el principio personal, el Estado sólo podría legislar para sus nacionales
y no podría hacer valer autoridad alguna sobre los extranjeros que residieran en su territorio.

Se visualiza por tanto que la aplicación extrema de uno o de otro principio, generaría graves dificultades.
Por eso, resulta necesario buscar fórmulas de armonía y conciliación entre ambos principios contrapuestos.
Esta ha sido la constante aspiración de los sistemas de Derecho Internacional Privado.

2.- Territorialidad de la ley.

2.1.- Normas que lo establecen. El Art. 14º del CC. Consagra en nuestro Derecho el principio territorial, al
disponer que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros.

Conforme a lo anterior, en principio, salvas las excepciones que se indicarán, todos los individuos que
habitan en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena desde el
punto de vista de sus personas, sus bienes y sus actos jurídicos. Dicho principio, respecto de los bienes,
también está consagrado en el inciso 1º del art. 16º.

El principio de la territorialidad absoluta está presente en varias disposiciones legales:

 En lo que se refiere al matrimonio. Artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, que impone a los que
se casaron en el extranjero, el cumplimiento de las normas relativas a los impedimentos
dirimentes.
 En lo relativo a la sucesión abintestato: Art. 997, los extranjeros son llamados de la misma manera
que los chilenos.
 En el ámbito del Derecho Penal, dispone el Art. 5º del Código del ramo que la ley penal chilena es
obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros.

2.2.- Excepciones al principio de la territorialidad consagrado en el Art. 14º. Dicho principio no tiene más
excepciones que las siguientes, admitidas por el Derecho Internacional:
1. Los soberanos de un Estado quedan sometidos a sus leyes, dondequiera se encuentren;
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2. Los agentes diplomáticos acreditados ante un país, están sometidos a las leyes del Estado al cual
representan; y
3. Los barcos de guerra de nación extranjera, aun los surtos en aguas territoriales chilenas, y las
aeronaves militares extranjeras autorizadas para volar en el espacio aéreo chileno, están sometidos
a las leyes del Estado al cual pertenecen, tratándose de aquellos actos realizados al interior de las
naves o aeronaves (por ende, si por ejemplo los tripulantes de un barco de guerra extranjero
protagonizan un delito estando desembarcados en un puerto, quedarán sujetos a la ley chilena).
Igual principio rige para los barcos y aeronaves militares chilenos, en el extranjero.

2.3.- Equiparación de los chilenos y extranjeros. En compensación a las obligaciones que el Art. 14º
impone a los extranjeros al someterlos a las leyes chilenas, se les otorga en el Art. 57º una franquicia, al
establecerse que en lo relativo a la adquisición y goce de los derechos civiles, le ley no reconoce diferencias
entre los chilenos y los extranjeros.

Hay algunas excepciones a la regla anterior, fundadas más bien en el domicilio antes que en la
nacionalidad, como se verá a propósito de esta última.

3.- Extraterritorialidad de la ley. Los casos en que la ley produce efectos fuera del territorio del Estado que
las dicta, son excepcionales, porque la regla general es que no produzca efectos sino dentro de sus límites.
No obstante, hay casos en que la ley chilena produce efectos fuera del territorio nacional, hipótesis en la
cual hablamos de extraterritorialidad de la ley chilena.

Para abordar este tema, debemos distinguir entre tres tipos de leyes:
1. Leyes personales.
2. Leyes reales.
3. Leyes relativas a los contratos.

3.1.- Leyes personales. La extraterritorialidad de la ley chilena, en lo que respecta a las leyes personales,
está determinada por el Art. 15º del CC. Similar fundamento tiene el Art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil.
Debemos precisar que la norma del Art. 15º no implica una inconsecuencia con respecto al Art. 14º. En
principio, pareciera haberla, porque mientras el Art. 14º declara que en Chile rige solamente la ley chilena
(lo que equivale a decir que no se acepta la ley personal del extranjero), en el Art. 15º se dispone que la ley
personal del chileno rige más allá de las fronteras de nuestro país. Sin embargo, examinando la cuestión a
fondo, se ve que no hay tal inconsecuencia:
 En primer lugar, porque la ley chilena sólo rige en el extranjero para los actos que han de tener
efecto en Chile;
 En segundo lugar, no se exige ni se pide a las autoridades extranjeras amparo para la ley chilena,
para los referidos actos que han de tener efectos en Chile. De tal forma, en caso alguno se
pretende que la ley chilena sea aplicada por tribunales extranjeros.

Fundamento del Art. 15º: el legislador chileno quiere evitar que, mediante un subterfugio, se burlen las
leyes nacionales relativas al estado y capacidad de las personas y a las relaciones de familia, todas de orden
público, ligadas a la constitución misma de la sociedad, y en especial a la familia, su núcleo básico.

Aplicación restrictiva del Art. 15º: constituyendo esta norma una excepción al principio general de la
territorialidad, debe aplicarse restrictivamente, sólo en los casos que ella contempla. Su carácter
excepcional queda de manifiesto teniendo presente:
1. Que sólo se refiere a los chilenos.
2. Sólo hace obligatorias para el chileno que está fuera del país las leyes chilenas relativas al ESTADO
de las personas y a su CAPACIDAD para ejecutar actos que hayan de tener efectos en Chile, y a las
obligaciones y derechos que nacen de RELACIONES DE FAMILIA. Las demás leyes chilenas, aunque
sean personales, no obligan al chileno que se halla en el extranjero.
3. Sólo se refiere a los actos que hayan de tener efectos en Chile y sólo respecto al cónyuge y
parientes chilenos.
 33

Análisis del Nº 1 del Art. 15º. El acto ejecutado por un chileno en el extranjero está sujeto a la ley chilena,
en cuanto a su estado y capacidad, si ese acto va a producir efectos en Chile. Si los produce, queda sujeto a
las leyes chilenas; en caso contrario, se rige por las leyes del país en que el acto se realiza. Un acto produce
efectos en Chile cuando los derechos y obligaciones que origina, se hacen valer o intentar cumplir en Chile.
Así, por ejemplo, en cuanto a la capacidad, si un chileno de 17 años, domiciliado en Panamá, donde la
mayoría de edad fuere adquirida a los 16 años, vende un bien raíz ubicado en Chile, tal compraventa
adolecerá en nuestro país de nulidad relativa, a menos que el vendedor hubiere actuado representado o
autorizado. En Panamá en todo caso, el acto es válido.

De igual forma, en cuanto al estado de una persona, si por ejemplo un chileno de sólo 13 años contrae
matrimonio en Arabia Saudita, donde los varones pueden celebrar tal contrato a partir de los 12 años, el
matrimonio adolecerá de nulidad en Chile. El mismo principio se recoge en la Ley de Matrimonio Civil, Art.
80º en relación a los artículos. 4º a 7º.

Análisis del Nº 2 del Art. 15º. Esta disposición tiene por objeto proteger a la familia chilena. Los chilenos
domiciliados o residentes en el extranjero quedan sometidos a la ley chilena en lo que respecta a sus
relaciones de familia; los derechos que emanen de tales relaciones de familia, sólo pueden reclamarse por
los parientes y el cónyuge chilenos.

Directamente ligada con esta disposición, está la norma del Art. 998º. La regla general respecto a las
sucesiones (Art. 955º) es que éstas se reglan por las leyes del último domicilio del causante; pero como las
leyes chilenas protegen siempre a los parientes chilenos, han establecido que si en una sucesión abierta en
el extranjero tiene el causante bienes en Chile, en éstos deberá adjudicarse el total de lo que corresponda a
los herederos chilenos, quienes tendrán los mismos derechos que las leyes chilenas les acuerdan en las
sucesiones abiertas en Chile. Regirá al respecto el Art. 149º del COT, que dispone que cuando una sucesión
se abra en el extranjero y comprenda bienes situados en Chile, la posesión efectiva de la herencia deberá
pedirse ante el juez del lugar en que tuvo el causante su último domicilio en Chile, o en el domicilio del que
la pida si aquél no lo hubiere tenido (Art. 833 del CPC); este juez será también competente para conocer de
la apertura y publicación del testamento (Art. 1009 del CC). El art. 998 está ubicado entre las reglas de la
sucesión abintestato y comienza diciendo “en la sucesión abintestato de un extranjero...”. Pero de acuerdo
con la doctrina unánime, este precepto debe aplicarse por analogía a las sucesiones testamentarias en lo
que respecta a las asignaciones forzosas de los sucesores chilenos, pues existen las mismas razones de
protección en una y otra sucesión. Así, por ejemplo, si un inglés muere en Londres, en donde existe libertad
absoluta para testar, y dicho inglés tenía dos hijos, uno inglés y otro chileno, y al morir el causante deja un
testamento en el cual instituye como único heredero a su hijo inglés, y ha dejado bienes en Chile, el hijo
chileno tiene derecho a pedir que se le adjudique en esos bienes, todo lo que según la ley chilena debiera
percibir a título de legítima, dado su carácter de asignatario forzoso (artículos. 1167 y 1182 Nº 1).

3.2.- Leyes reales. Son las que se refieren directamente a los bienes, y sólo de un modo accidental o
accesorio a las personas. El principio general, basado en la territorialidad, es que los bienes situados en
Chile, se rigen por la ley chilena: Art. 16º.

No se toma en consideración para determinar cuál es la ley aplicable a un bien situado en Chile, la
nacionalidad del propietario, sino que exclusivamente el lugar de su ubicación.

A contrario sensu, se desprende del Art. 16º, 1º, que los bienes situados en el extranjero no están sujetos a
las leyes chilenas, aunque sus dueños sean chilenos y residan en el territorio nacional.

Excepciones al principio:
1. La del Art. 16.2º. La regla del Art. 16.1º, se entiende, sin perjuicio de las estipulaciones contenidas
en los contratos otorgados válidamente en el extranjero. Esto implica que no obstante estar
situados los bienes en Chile, las estipulaciones contractuales que a ellos se refieren, otorgadas
válidamente en el extranjero, tienen pleno valor y efecto en Chile (el Art. 16.3º, contiene una
contraexcepción, que nos devuelve al principio general del inciso 1º, como veremos).
2. La del Art. 955º: en efecto, de acuerdo al inciso 1º del Art. 16º, dado que los bienes situados en
Chile están sujetos a la ley chilena, la manera de adquirir dichos bienes también ha de ser conforme
 34

a nuestra ley. Sin embargo, según el Art. 955º, la sucesión -que es un modo de adquirir- se regla por
la ley del último domicilio del causante; de suerte que si éste fallece teniendo su último domicilio
en el extranjero, se regirá por la ley del país en el cual tenía su último domicilio (sin perjuicio que en
lo relativo a los bienes que se encuentran en Chile, regirá el Art. 149 del C.O.T.). Aquí, también
opera una contraexcepción, que nos devuelve al principio general del Art. 16.1º: la contenida en el
Art. 998º, ya visto, respecto del cónyuge y parientes chilenos.

Visualicemos lo anterior con un ejemplo: si un alemán fallecido en Colonia y teniendo su último domicilio
en dicha ciudad deja bienes en Chile, en principio, según la regla general del Art. 16.1º, la sucesión de sus
bienes deberá regirse por la ley chilena; pero en virtud del Art. 955º, correspondería aplicar la ley alemana
(la del último domicilio); con todo, si hay chilenos con derecho a herencia o alimentos, sus derechos se
reglan por las leyes chilenas y podrán solicitar que se les adjudique el total de lo que les corresponda en los
bienes situados en Chile, solicitando incluso en nuestro país la posesión efectiva de la herencia, en lo
tocante a esos bienes (Art. 998º del CC. y Art. 149º del C.O.T.)

3.3.- Leyes relativas a los actos y contratos. Para determinar la ley por la que se rige un acto jurídico
ejecutado en el extranjero, debemos distinguir entre los requisitos internos o de fondo y los requisitos
externos o de forma.

 Son requisitos internos o de fondo la voluntad, la capacidad, el objeto y la causa del acto o
contrato.
 Son requisitos externos o de forma los que se relacionan con la manera de hacer constar
fehacientemente la existencia del acto jurídico (por ejemplo, escritura pública en la compraventa
de bienes raíces).

Ley que rige la forma de los actos: los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en que han sido ejecutados
o celebrados, cualquiera que sea la legislación del país en que han de producir sus efectos, según el
principio “Lex locus regit actum”, principio universal de Derecho, consagrado entre nosotros en el Art. 17º,
en el Art. 1027 (respecto de los testamentos) y en el Art. 15º de la Ley de Matrimonio Civil. Nuestra Corte
Suprema ha declarado que este principio es de carácter general, se refiere a todo acto o contrato, a todo
instrumento, sea público o privado.

El citado principio no es obligatorio en la legislación chilena, sino facultativo. Es decir, los chilenos en el
extranjero pueden sujetarse a las leyes chilenas para realizar actos que hayan de surtir efecto en Chile,
acudiendo a los funcionarios diplomáticos o consulares que estén autorizados para desempeñar en estos
casos funciones de ministro de fe. De tal forma, en cada caso concreto, los chilenos residentes en el
extranjero decidirán ajustarse a las leyes chilenas o extranjeras según más les convenga.

Requisitos necesarios para que un instrumento público otorgado en el extranjero tenga validez en Chile.
1. Se requiere que haya sido extendido con las formalidades prescritas por la ley del país en que se
otorgó;
2. Que se pruebe su autenticidad conforme a las normas establecidas en el C.P.C. La autenticidad de
los documentos públicos se refiere al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por
las personas y de la manera que en los respectivos instrumentos se exprese (Art. 17, 2º). La
autenticidad de los instrumentos públicos se prueba en la forma que establece el Art. 345 del
C.P.C.: legalización.

Excepción al principio “Lex locus regit actum”. Este principio tiene una excepción en el Art. 1027º, que sólo
reconoce validez a los testamentos otorgados en país extranjero cuando fueren ESCRITOS. No se reconoce
validez en Chile a un testamento verbal otorgado en otro país, cualquiera que sea el valor que las leyes de ese
país le atribuyan.
Para algunos autores, constituirían también excepciones al principio los artículos. 18 y 2411.

Casos en que las escrituras privadas no valen como prueba en Chile: Art. 18, en relación con el Art. 1701.
Cabe recordar que tratándose de actos solemnes, la ley considera que no hay manifestación de voluntad si no
se cumplen las formalidades por ella exigidas. Así, el contrato de compraventa de bienes raíces es solemne,
porque debe otorgarse por escritura pública (art. 1801, 2º). Igual cosa respecto de la hipoteca (Art. 2409).
 35

Estos actos no existen jurídicamente mientras no se realice la solemnidad, y siendo así, es evidente que no
podrá probarse su existencia por medio alguno que no sea la escritura pública.

Se entiende así la conexión existente entre los artículos. 1701 y 18. Cabe señalar que el último, se aplica a
chilenos y extranjeros, porque se refiere a los actos que van a producir efectos en Chile y en nuestro país sólo
rige la ley chilena. Todo extranjero que fuera de Chile ejecute un acto que haya de tener efecto en nuestro
país y que según nuestras leyes deba otorgarse por escritura pública, no valdrá en Chile si no se cumple este
requisito, aún cuando las leyes del país en que el acto se realiza no exijan dicha solemnidad.

Lo anterior puede parecer contradictorio con el principio “Lex locus regit actum” reconocido en el Art. 17º,
pero en verdad no hay tal contradicción, atendido lo dispuesto en el inciso final del Art. 16º, que establece
que los efectos de un contrato celebrado en el extranjero para cumplirse en Chile, deben sujetarse a nuestras
leyes (en general, entendemos por efectos de un contrato los derechos y obligaciones originados por el
mismo). Y en tal contexto, uno de los efectos de un contrato es su prueba (en este caso, por escritura
pública), de manera que el art. 18º es una consecuencia del inciso final del Art. 16º.

Ley que rige los requisitos internos del acto o contrato. Por regla general, los requisitos internos, al igual
que los externos, se rigen por la ley del país en que el acto o contrato se ejecuta o celebra. Pero como estos
requisitos miran, por una parte, al estado y capacidad de las personas, y por otra parte a los bienes, debemos
tener presente lo dicho respecto a las leyes personales y reales, y considerar de igual forma si el acto jurídico
producirá o no sus efectos en Chile. El problema sólo se planteará si tales efectos se producen en Chile, caso
en el cual debemos distinguir entre el chileno y el extranjero, en cuanto al estado y capacidad (Art. 15); el
primero debe sujetarse a nuestra ley, mientras que el segundo, a la ley del país en que el acto o contrato se
ejecutó o celebró.

4. Reglas de interpretación de la ley: enunciación, su origen, forma en la que operan

1.- Interpretación de la ley. Interpretar la ley consiste en precisar su verdadero sentido y alcance. En
nuestro código civil hay reglas de interpretación a propósito de tres grandes materias con reglas propias:
 Interpretación de la ley, regulada en los artículos 19 y siguientes.
 Interpretación de los contratos (artículos 1560 a 1566).
 Interpretación del testamento, regulada esta materia en el artículo 1069.

La interpretación jurídica toma el nombre de hermenéutica.

La interpretación no puede hacerse arbitrariamente sino debe hacerse en base a ciertos principios o ciertas
directrices. Cuando estos principios están rigurosamente establecidos en la ley, se habla de un sistema de
interpretación reglado. Cuando así no ocurre se habla de un sistema de interpretación no reglado.

2.- Clasificación de la interpretación

Según de quien emana la interpretación, esta puede ser doctrinal o privada (no es obligatoria) o
también puede ser de autoridad o pública (esta es obligatoria. Un ejemplo está en el artículo 3.1del C.C que
establece:
"Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren"). A su vez, este segundo tipo puede ser de dos clases: judicial (cuando la hace el juez) y legal
(cuando la hace el legislador).
En síntesis, según de quien emane la interpretación queda así:

Doctrinal o privada no es obligatoria

Tipos de interpretación
Judicial
De autoridad o pública son obligatorias.
Legal

3.- Elementos de interpretación de la ley. Savigny estableció cuatro elementos de interpretación, y estos
son:
 36

 Elemento gramatical. Tiene por objeto la palabra. La interpretación de las palabras empleadas en
las leyes debe hacerse según las reglas del lenguaje.
 Elemento lógico. Busca la intención o espíritu de la ley y las relaciones lógicas que unen sus
diversas partes.
 Elemento histórico. Tiene por objeto indagar el Estado de Derecho existente sobre la materia a la
época de confección de la ley y estudiar los antecedentes que tomó en cuenta el legislador antes
de dictar la ley.
Conocer estos antecedentes, o sea, la historia fidedigna del establecimiento de la ley es muy
importante porque trasunta el pensamiento legislativo de un momento determinado. Esto se logra
con el estudio de los proyectos de ley, las actas de las comisiones legislativas, los debates que se
dan en el parlamento, los preámbulos y exposiciones de motivos que se acompañan a los
proyectos.
 Elemento sistemático. Tiene en cuenta la íntima relación que enlaza a todas las instituciones y
normas jurídicas de un Estado en una gran unidad.

Otra clasificación de la interpretación es en cuanto a la extensión o alcance que pueda tener la

interpretación de un precepto legal. Así, tenemos interpretación restrictiva (las normas excepcionales se
interpretan restrictivamente, o sea, sólo para el caso que el legislador contempla la norma) e interpretación
extensiva (las interpretaciones alcanzan a otras normas similares, se aplica la norma por analogía).

En cuanto al método de interpretación, existen dos grandes categorías:

 El método lógico o tradicional, al cual también se le llama método de la escuela francesa de la
exégesis (seguido por el código civil), y
 Los métodos nuevos, dentro de los cuales podemos mencionar:
 El de la libre interpretación científica del Derecho. Este método propone la creación por parte del
juez de la norma por la cual decidirá el litigio cuando los preceptos legales existentes resultan
inadecuados.
 Método histórico evolutivo. Los adherentes a este método dicen que la ley tiene una capacidad de
adaptación a todas las exigencias y condiciones de la vida, pero respetando siempre la letra de la
ley.
 Método teleológico. Toma en cuenta la finalidad que persigue la ley para que esa finalidad sea
lograda.

La interpretación doctrinal o privada carece de fuerza obligatoria. Esta interpretación es la que hacen los
profesores, los tratadistas de Derecho, etc. Se encuentra en libros, textos, etc.

4.- Derecho positivo en cuanto a la interpretación en nuestro código civil. Nuestro código civil sigue la
teoría de la exégesis.

4.1.- Elemento gramatical. Se puede encontrar en el artículo 19 inciso 1°, que dice:
"Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su
espíritu".

El sentido de la ley es claro cuando la disposición legal se entiende por su sola lectura. Para saber cuando el
sentido de la ley es claro, ¿cuál es el sentido que tienen que tener las palabras en la ley?

Hay tres normas que regulan esta materia:

 Artículo 20 que dice que las palabras se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso
general de las mismas palabras.
¿Pero cual es el sentido natural y obvio de las palabras?
La regla general es que se toma el sentido que le da el diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española8.
 Pero la excepción a esta regla se produce cuando el legislador haya definido expresamente ciertas
palabras porque en ese caso se les va a dar el sentido que les dio el legislador.

8
Ojo: se debe tomar en cuenta el sentido que cada comunidad le da a cada palabra.
 37

 Hay palabras propias de una técnica, ciencia o arte. El artículo 21 dice que las palabras técnicas de
toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o
arte....Pero el código agrega en el mismo artículo 21 (excepción) que no se entenderán en el
sentido que le dan los que profesan esa ciencia o arte cuando aparezca claramente que se han
tomado en sentido diverso (... a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
diverso).

4.2.- Elemento lógico. Descubre la armoniosa relación entre las diversas partes de una misma ley (artículo
22 inciso 1°: "El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía".). También busca desentrañar el espíritu o
intención de la ley. El espíritu está claramente manifestado en ella misma (artículo 19 inciso 2°: "Pero bien
se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente
manifestado en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento".).

4.3.- Elemento histórico. Se encuentra en el artículo 19 inciso 2° parte final, que dice: ... o en la historia
fidedigna de su establecimiento. Tiene por finalidad averiguar cual era el Estado de Derecho que reinaba
cuando se dictó esa ley que el juez quiere interpretar.

4.4.- Elemento sistemático. Se encuentra en el artículo 22 inciso 2°, que establece: "Los pasajes obscuros
de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo
asunto".

Toda la legislación, todo el conjunto de normas jurídicas existentes de una sociedad forman un sistema, un
todo. Entonces, se trata de interpretar la ley sirviéndose de otras leyes del mismo Estado que tratan sobre
el mismo tema.

También se encuentra este elemento cuando el legislador le indica al juez en el artículo 24 que sí no puede
aplicar las reglas antes mencionadas, debe recurrir al espíritu general de la legislación y a la equidad natural
(artículo 24: "En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se
interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural".). El espíritu general de la legislación y la equidad natural
conforman lo que se llama integración de la ley.

De estos elementos, no existe ningún orden para su aplicación. El único que no debe dejar de aplicarse
nunca es el elemento gramatical.

5.- Otras reglas legales de interpretación

 Las leyes especiales prevalecen por sobre las leyes generales (artículo 4 y 13).
Artículo 4. "Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada,
y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código.
Artículo 13. "Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre
las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición".

 Lo favorable u odioso (desfavorable) de una disposición no debe tomarse en cuenta para ampliar o
restringir su interpretación (artículo 23).
Artículo 23 del C.C. "Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o
restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino
sentido y según las reglas de interpretación precedentes".

6.- Reglas prácticas de interpretación. Están generalmente contenidas en aforismos de lógica que emplea
la doctrina y la jurisprudencia, pero ninguno de ellos tiene valor absoluto.
 Argumento de analogía. "Donde reina la misma razón debe reinar la misma disposición".
 Argumento de contradicción o "a contrario sensu". Cuando el legislador expresa la voluntad para
un caso determinado previsto en la ley, debe entenderse en todos los demás casos una voluntad
 38

contraria. Generalmente se expresa "incluida una cosa se entienden excluidas las demás", o bien,
"quien dice de uno niega de los otros".
Ejemplo: artículo 577 (son derechos reales sólo aquellos dispuestos en este artículo)
"Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales".
 Argumento de mayor razón o "a fortiori". Por este se extiende la disposición de la ley a un caso no previsto
por ella pero en el cual concurren razones más poderosas para aplicarla que en el mismo caso que la ley
prevé. Este argumento se expresa de dos formas:
A. "Quien puede lo más puede lo menos". Ejemplo: quien tiene poder suficiente para enajenar con mayor
razón tiene poder suficiente para arrendar una cosa.
B. "A quien le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más".
 Argumento de distinción. "Donde la ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir"
 Argumento del absurdo. Este nos indica que debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo, o
sea, cualquiera interpretación que nos conduzca hacia algo contrario a la lógica.

Dentro de la interpretación de la ley, a juicio de Ramón Rivas Guzmán, debe inclinarse la regla de interpretación de los
contratos consignada en el artículo 1562, o sea, se trata que si al interpretar la ley de una forma determinada no se
obtiene efecto alguno y al interpretarla de otra forma, la disposición legal si produce algún efecto, deberá preferirse la
interpretación que si produzca efectos. Esto fue refrendado por un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago el 26
de mayo de 1951. También por un fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia en 1959 y también por un fallo de la
Corte Suprema en 1958.

7.- Lagunas del Derecho. En realidad debe hablarse de las lagunas de la ley. El Derecho no tiene lagunas. Lo que
ocurre, es que de repente se presentan en la vida práctica casos que no están previstos por la ley. En este caso no se
trataría de una interpretación de la ley.
El Código Civil no se refiere a esta materia, pero como el Código Civil a pesar de las legislaciones actuales está
bien hecho, nuestro legislador reconoce la existencia de estas lagunas pero implícitamente, sin decirlo en forma
expresa.

8.- Reglas que se aplican para las lagunas de la ley.

Artículo 24: espíritu general de la legislación y la equidad natural. Hay un principio en nuestro ordenamiento jurídico
que es el de la inexcusabilidad. "El juez deberá resolver el asunto que se somete a su decisión aunque no haya ley al
efecto".

El juez no puede excusarse de fallar un asunto cuando no hay ley. Este principio está recogido en dos disposiciones:
 Artículo 10 C.O.T. "Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en
que la ley los faculte para proceder de oficio.
Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de
ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión".
 Artículo 170 N° 5 C.P.C. Este artículo está ubicado en el libro I que se llama "disposiciones comunes a todo
procedimiento", señala que:
"Las sentencias de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte
dispositiva las de otros tribunales, contendrán:
1. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a las cuales se
pronuncia el fallo".

El juez no puede resolver sin dar un fundamento de sus resoluciones. Esto no es igual en el Derecho Comercial porque
en este, si no hay ley se recurre a la costumbre. Si no hay costumbre, se recurre a la equidad y los principios generales
del Derecho.
En el Derecho Penal, si no hay ley no hay delito y si no hay delito no hay pena.
En materia penal existe el principio de legalidad que dice "nullum crime, nulla pena sine lege" (no hay delito,
no hay pena sin ley). Este principio de legalidad en materia penal es de carácter constitucional, pero además legal
(artículo 1 y 18 inciso 1° del Código Penal).

 La interpretación auténtica o legal. Es la que se hace por medio de una ley. Es el mismo legislador quien señala el
sentido de una ley anterior.

Esta interpretación tiene una fuerza efectiva y un alcance más amplio. Así se desprende del artículo 3 del Código Civil.
Artículo 3 del Código Civil. "Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
 39

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren".

Estas leyes interpretativas, por disposición del artículo 9 del Código Civil 9 se entienden incorporadas a la ley que
interpretan y por esta razón, tiene necesariamente efecto retroactivo. Pero este efecto retroactivo no puede afectar
las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio ni tampoco podría afectar, por ejemplo, los efectos de
una transacción que se haya celebrado en el tiempo intermedio 10.

La ley penal jamás es retroactiva porque está garantizada su irretroactividad constitucionalmente. En la interpretación
de la ley, el juez tiene como límite la ley, en cambio, el legislador tiene como límite la constitución, tanto en la
confección como en la interpretación de la ley.

5. Definiciones legales contenidas en el Título Preliminar: formulación, análisis, aplicación.

1. Artículo 1 del Código Civil. Concepto de ley;

2. Artículo 2 del Código Civil. Concepto de costumbre;
3. Artículo 3.1 del Código Civil. Norma de interpretación;
4. Artículo 3.2 del Código Civil. Concepto de Sentencia Judicial.
5. Artículo 6 del C.C. Normas de promulgación de la ley;
6. Artículo 7 del C.C. Acerca de la publicación de la ley;
7. Artículo 8 del C.C. Presunción de derecho.
8. Artículo 9 del C.C. Acerca de la retroactividad.
9. Artículo 12 del C.C. Renuncia de derechos.
10. Artículo 14 del C.C. Normas de territorialidad de la ley.
11. Artículo 15 del C.C. Leyes personales.
12. Artículo 16 del C.C. Leyes reales.
13. Artículo 19.1 del C.C. Elemento gramatical.
14. Artículo 19.2 del C.C. Elemento histórico.
15. Artículo 20 del C.C. Elemento gramatical.
16. Artículo 21 del C.C. Elemento gramatical.
17. Artículo 22.1 del C.C. Elemento Lógico.
18. Artículo 22.2 del C.C. Elemento sistemático.
19. Artículo 24 del C.C. Elemento sistemático.
20. Artículos 4 y 13 del C.C. Las leyes especiales priman sobre las generales.

CÉDULA III
Relaciones jurídicas de Derecho Privado.

1. Concepto general de relación jurídica.

2. Elementos de la relación jurídica.
3. Las relaciones jurídicas de Derecho Privado: patrimoniales y extra-patrimoniales, relaciones
patrimoniales de carácter real y personal.
4. Las nociones de derecho real y derecho personal o crédito, sus diferencias.
5. El caso singular de los derechos potestativos.
6. Acciones reales y personales.
7. Nacimiento, modificación y extinción de las relaciones jurídicas de Derecho Privado: estado civil,
modos de adquirir, fuentes de las obligaciones y modos de extinguirlas.

1. Concepto general de relación jurídica. “La relación entre dos o más sujetos regulada por el derecho
objetivo. Este atribuye a uno de los sujetos un poder y al otro, como contrapartida, un deber, que está en la
necesidad de cumplir para satisfacer el interés que el sujeto titular del poder está llamado a realizar con el
ejercicio del mismo.”

2. Elementos de la relación jurídica. Tres elementos constituyen la estructura de la relación jurídica: los
sujetos, el objeto y su contenido.

2.1.- Los sujetos de la relación jurídica. La relación jurídica se establece entre dos o más personas,
naturales o jurídicas, que asumen los roles de sujeto activo y de sujeto pasivo.

9
Artículo 9: "La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en estas; pero no afectarán en
materia alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio".
10
Esto porque la transacción, al igual que el avenimiento y la conciliación, es un equivalente jurisdiccional, por esto, tienen el mismo efecto que el
producido por una sentencia judicial.
 40

El sujeto activo es la persona a quien el ordenamiento jurídico atribuye el poder. El acreedor, por ejemplo, es
el sujeto activo de la obligación, y tiene el poder o facultad para obtener el pago de su crédito, incluso
forzadamente.

El sujeto pasivo es la persona sobre la cual recae el deber. Así, por ejemplo, el deudor es el sujeto pasivo de
la obligación, encontrándose en la necesidad de satisfacer una deuda.

Los sujetos que crean la relación se llaman partes, en contraposición a los terceros, denominación que deriva
de los ejemplos de la escolástica, o sea de la enseñanza que se impartía en la Edad Media en las Escuelas y
en las Universidades, pues las partes se designaban con los numerales “primus” y “secundus”, aludiéndose a
las personas extrañas a la relación jurídica como “tertius”.

En relación a este primer elemento de la relación jurídica, la doctrina alude a relaciones jurídicas simples o
complejas.
 Las relaciones jurídicas simples. Son aquellas en que se presenta un solo derecho del sujeto activo
y un solo deber del sujeto pasivo (por ejemplo, la relación entre el acreedor que prestó una suma de
dinero y el deudor obligado a devolvérsela).
 Las relaciones jurídicas complejas. Son aquellas que encierran un conjunto de derechos y
obligaciones coligados entre sí (por ejemplo, la relación entre vendedor y comprador, quienes tienen
derechos y obligaciones recíprocas).

Se puede observar que la relación jurídica simple, suele presentarse en un contrato unilateral, mientras que
la relación jurídica compleja es propia de un contrato bilateral.

2.2.- El objeto de la relación jurídica. Es la entidad sobre la que recae el interés implicado en la relación:
bienes materiales o inmateriales, actos singulares de otras personas, los servicios, los vínculos familiares.

2.3.- Contenido de la relación jurídica. Lo forman los poderes y deberes que encierra la relación jurídica y
que constituyen su integral sustancia. Estos poderes y deberes pueden ser únicos o múltiples y unilaterales o
recíprocos, según la relación jurídica sea simple o compleja.

3. Las relaciones jurídicas de Derecho Privado: patrimoniales y extra-patrimoniales, relaciones

patrimoniales de carácter real y personal.

Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales.

 Derechos patrimoniales. Son los que tienen por contenido una utilidad económica; o en otras
palabras, los que pueden valuarse en dinero.
 Derechos extrapatrimoniales. Son aquellos que no contienen una inmediata utilidad económica, ni
son por tanto valuables en dinero.

Ducci advierte que no es del todo exacto señalar que los derechos extrapatrimoniales carecen de valor
pecuniario, porque lo adquieren cuando son lesionados y es necesario entonces determinar la indemnización
a que esa lesión da lugar. Lo que sucede, es que estos derechos no tienen, como los patrimoniales, un valor
original apreciable en dinero.

Los derechos patrimoniales se clasifican en dos grandes grupos: los derechos reales y los derechos
personales.
 Los derechos reales. Están definidos en el artículo 577 del Código Civil, y enumerados en este
artículo y en el artículo 579.
 Los derechos personales. Están definidos en el artículo 578.

Los derechos extrapatrimoniales, distingue dos categorías, los derechos de la personalidad y los derechos de
familia:
 Los derechos de la personalidad. Estos son los derechos inherentes a la persona, y se caracterizan:
 por ser originarios, es decir, nacen con la persona;
 por ser absolutos, esto es, pueden ejercerse contra todos, “erga omnes”;
 por ser inseparables del individuo, éste no puede desprenderse de ellos.
Los derechos de la personalidad pueden agruparse en dos categorías: a)los que
conciernen a la individualidad física y b) los que conciernen a la individualidad moral. Los primeros
tienen por objeto asegurar la propia existencia de la persona, su integridad física y psíquica. Los
segundos tienen por objeto el honor en sus diversas manifestaciones y comprenden también el
derecho al nombre y la actividad intelectual.
 Los derechos de familia. Son los que derivan de las relaciones en que el sujeto se halla en el grupo
familiar al cual pertenece con los demás miembros de éste. Su fundamento, normalmente, es el
matrimonio, que crea vínculos entre los cónyuges y entre padres e hijos, aunque los últimos pueden
originarse con prescindencia del citado contrato. Los derechos de familia se dividen en dos
categorías: a) derechos de familia propiamente tales, que son los que no persiguen ventaja o utilidad
pecuniaria alguna, como la calidad de hijo, o la patria potestad; y b) derechos de familia
 41

patrimoniales, que son los que influyen en el patrimonio y pueden reportar ventajas económicas,
como acontece con el derecho a suceder a otro por causa de muerte, o con el derecho legal de goce o
usufructo legal, que tiene el padre o la madre sobre los bienes del hijo no emancipado o el marido
sobre los bienes de la mujer, cuando existe sociedad conyugal.

Carlos Ducci señala las siguientes características para los derechos patrimoniales:
 Constituyen aquel contenido del patrimonio a que se refiere el artículo 2465 del Código Civil.
Corresponde, normalmente, a los bienes embargables, sobre los que puede ejercer el acreedor su
derecho de prenda general.
 Son por reglas generales, transferibles y transmisibles. Que sean transferibles, significa que
pueden ser enajenados por su titular. Que sean transmisibles, significa que al fallecimiento del
titular, pasan a sus herederos. Con todo, si se trata de derechos personalísimos, como acontece por
ejemplo con el derecho de alimentos, y el derecho de uso o habitación, no será posible su
transferencia ni su transmisión. Puede ocurrir también que el derecho sea enajenable, pero no
transmisible, como ocurre tratándose del usufructo, que puede cederse o arrendarse, pero se extingue
con la muerte del usufructuario.
 Son apreciables en dinero.

4. Las nociones de derecho real y derecho personal o crédito, sus diferencias

Derecho real (jure in re) es el que concede al titular un poder inmediato sobre la cosa, poder que puede ser
pleno o ilimitado y menos pleno o limitado. Cuando es de la primera especie, se ejerce en toda su extensión
sobre la cosa y da lugar a la propiedad, que es el derecho real más completo; cuando es de la segunda
especie, se limita a algunas utilidades económicas de la cosa y da lugar a los derechos menores, a los
derechos en cosa ajena.

Derechos personales. Son los que nacen de una relación inmediata entre dos o más personas, en virtud de la
cual una (el deudor) es obligada a una determinada prestación (dar, hacer o no hacer) a favor de otra
(acreedor). Ejemplo: el derecho que tiene el acreedor a ala devolución del dinero prestado, más los intereses
respectivos11.

En conclusión, las obligaciones pueden recaer tanto sobre una persona como sobre una cosa, según el objeto
de la misma.

El derecho real es el que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Pone de relieve la
relación directa entre el sujeto y la cosa objeto de su derecho y su oponibilidad respecto de terceros.

En el derecho real una cosa se encuentra sometida, total o parcialmente, al poder de una persona, en virtud de
una relación inmediata, oponible a toda otra persona.

Los derechos personales son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo, o
la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas. Es, por consiguiente, una relación
jurídica entre determinadas personas. Nítidamente se distinguen un sujeto activo, un objeto debido y un
sujeto pasivo, por cuyo intermedio el primero obtiene la satisfacción de la ventaja que persigue.

El derecho Personal no es oponible a toda persona, sino solamente a aquella que se obligó a realizar la
prestación que constituye el objeto del derecho.

El sujeto pasivo debe ejecutar en provecho del sujeto activo una prestación que puede consistir en dar, hacer
o no hacer12.

Derechos Reales Derechos Personales

Están taxativamente enumerados por la ley
(dominio, herencia, usufructo, uso, habitación,
servidumbres activas, prenda, hipoteca, censo)
Son oponibles a cualquier persona,
constituyen un derecho absoluto
Imponen a los sujetos pasivos una abstención,
no deben turbar el derecho del sujeto activo.
La abstención no figura en el patrimonio del
obligado
No tienen límites.
No son oponibles sino al obligado (derecho
relativo)
El sujeto pasivo está obligado a hacer, no
hacer o dar algo. El vínculo con el sujeto
activo es más estrecho. La abstención es una
carga al patrimonio del deudor.

11
Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H. “TRATADO DE DERECHO CIVIL”. Partes
Preliminar y General. Primera edición de la sexta obra, Editorial Jurídica de Chile. Santiago- Chile, año 1998. Página.
333.
12
Bracey Wilson Volochinsky. “CURSO DE DEREHO CIVIL”. Tomo III. Teoría General de las Obligaciones. Primera
edición, Ediciones de la Ley, año 2004. Página. 14 y 15.
 42

5.- El caso singular de los derechos potestativos. Buena parte de la doctrina moderna reconoce categoría
de derecho subjetivo al poder que, por efecto de una relación determinada, tiene el titular para provocar, por
su propia y exclusiva voluntad (acto unilateral), un cambio en la situación jurídica del sujeto pasivo, que
nada puede ni debe hacer sino resignarse a sufrir la las consecuencias de aquella declaración de voluntad del
titular, se llama derecho potestativo. Ejemplo típico es el derecho de pedir la partición de la comunidad; ella
siempre puede pedirse si no se ha estipulado lo contrario (Código Civil. Art. 1317). Supuesto que esta última
hipótesis no se dé, los comuneros demandados de partición nada pueden hacer para oponerse y conservar su
calidad de tales. Otro ejemplo de derecho potestativo es el del censuario que no debe cánones atrasados para
redimir el censo (Art. 2039).

6. Acciones reales y personales.

6.1.- Acción real. “La que se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinación de la persona, como por
ejemplo, la acción reivindicatoria”. También se define como “aquella que se ejercita con el fin de obtener
judicialmente la declaración de un derecho que no afecta a la persona sino a la cosa”.

Esta acción nace de alguno de los derechos reales (dominio, herencia, usufructo, uso o habitación,
servidumbres activas, prenda, hipoteca y censo, en cuanto persigue la finca acensuada). Se contrapone a la
acción personal.

Siempre el concepto de acción real se ha unido al derecho subjetivo, considerándose toda acción como una
verdadera emanación de tal derecho. Según algunos autores europeos ello no sería tan absoluto, porque
existen situaciones jurídicas de las cuales pueden, alternativa u opcionalmente, nacer acciones de una u otra
clase. Dan como ejemplo el caso del censo. Este, además de producir acción real sobre la finca gravada,
puede el censualista ejercitar la personal para el pago de las pensiones atrasadas y de los daños e intereses
cuando correspondiere. También existe dicha posibilidad en materia de hipoteca. El crédito hipotecario está
protegido en vista de su realización por dos acciones: una personal que nace del crédito y una acción real que
deriva de la hipoteca.

Contraria a esta tesis bastante generalizada, aparece otra señalando que, respecto del deudor, el acreedor
habrá de dirigirse contra los bienes hipotecados con preferencia a todos los demás que integran su
patrimonio. No existe, según esta corriente, una simple facultad del acreedor de optar por una u otra acción,
sino que un verdadero deber, con un correlativo derecho del deudor, hacer efectivo el crédito una vez
realizado los bienes hipotecados y no pudiendo dirigirse contra los demás, excepto en el caso de insuficiencia
de aquellos.

La polémica desatada, ha hecho que otra parte de la doctrina señale que el criterio distintivo de las dos clases
de acciones hay que buscarlo en la eficacia y alcance de la acción estimada en si misma. De esta forma se
dice que el interés protegido con el ejercicio de la acción real consiste en la dominación total o parcial de un
objeto determinado. Por esta razón se argumenta que los derechos de crédito siempre generan puras acciones
personales, y los derechos reales pueden indistintamente generar acciones reales o personales.

6.2.- Acción personal. “Aquella que tiene como objetivo proteger un derecho personal, vale decir, se ejerce
respecto de determinadas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído las
obligaciones correlativas”. También se define como “aquella que corresponde a alguna persona para exigir
de otra el cumplimiento de cualquier obligación contraída, provenga ésta de contrato, cuasicontrato, delito,
cuasidelito o de la ley”.

Se llama personal porque es otorgada contra la persona obligada a ser heredero, para exigirle el
cumplimiento de cualquier obligación contraída o exigible. Se contrapone a la acción real.

7. Nacimiento, modificación y extinción de las relaciones jurídicas de Derecho Privado.

7.1.- Nacimiento y adquisición de los derechos subjetivos. El nacimiento o adquisición de un derecho, hay
que traer a colación nuevamente la distinción entre derechos originarios y derivados. Si el derecho no existía
antes, su titular ha realizado un acto que ha creado el derecho a su favor. Es decir, el derecho originario nace
directamente en manos de su titular. Por el contrario, en los derechos derivados, el derecho existía antes en
manos de otro titular, pero se ha verificado un acontecimiento que ha determinado el cambio del titular del
derecho32. La mayoría de los derechos personales nacen originariamente, a consecuencia de la obligación
que en favor de una persona, contrae otra. Con todo, es posible que el derecho personal sea también
derivado, cediéndolo el acreedor primitivo a un nuevo acreedor (artículo 699 en relación al artículo 1901 del
Código Civil). A su vez, la mayoría de los derechos reales nacen derivadamente. Así acontece con los
derechos reales que nacen a consecuencia de la tradición y de la sucesión por causa de muerte, modos de
adquirir precisamente derivativos. En cambio, los derechos reales que nacen a consecuencia de la ocupación,
la accesión y la prescripción, son originarios, pues en estos casos, el derecho no es transferido o transmitido
por otro.
 43

Como se precisa por Alessandri-Somarriva, los conceptos de nacimiento y adquisición de un derecho no es

forzoso que coincidan entre sí. Todo nacimiento importa una adquisición, y por eso todo derecho es
adquirido; pero no toda adquisición entraña un nacimiento del derecho, porque puede que este preexista, que
se encuentre ya nacido, y que sólo cambie de sujeto por causa del hecho adquisitivo, como por ejemplo por
haberse celebrado una compraventa seguida de la pertinente tradición. Como señalan éstos autores, el
nacimiento del derecho supone, como el nacimiento de los seres, la incorporación al mundo jurídico de una
relación que antes no existía. Así, por ejemplo, la ocupación de una res nullius produce para el ocupante el
derecho de dominio que con respecto a este bien, no existía en el mundo jurídico; por su parte, la obligación
que una persona contrae de pagar a otra cierta suma de dinero, da nacimiento al derecho personal o crédito
del acreedor, que sólo viene a existir desde el momento que el primero contrae la obligación.

7.2.- Modificación de los derechos subjetivos. Alessandri-Somarriva, distinguen entre modificación

subjetiva y objetiva, según se refieran al sujeto o al objeto del derecho.

Modificación subjetiva es todo cambio que el derecho sufre en la persona de su titular. Puede ser por acto
entre vivos, en cuyo caso se habla de transferencia, o por causa de muerte, en cuyo caso estamos ante una
trasmisión. La traslación o traspaso de los derechos puede ser a título universal o a título singular, atendiendo
a la determinación o indeterminación de los bienes que se traspasan. La transferencia o trasmisión es a título
universal, cuando comprende el traspaso de todos los bienes de una persona o de una cuota de ellos. La
transferencia o transmisión es a título singular, cuando el traspaso comprende determinados bienes. En
nuestro Derecho, no hay transferencia a título universal, sino solo a título singular. Por ende, una persona no
podría vender a otra todos sus bienes sin especificarlos (artículo 1811). En cambio, la trasmisión puede
operar a título universal (una herencia) o a título singular (un legado).

Como señala Ducci, el derecho real sólo puede modificarse subjetivamente cambiando al titular del derecho.
Así, por ejemplo, un nuevo dueño sucede al primitivo. En cambio, el derecho personal puede modificarse
mediante el cambio del sujeto activo del derecho, sea por transferencia o por trasmisión, o por el cambio del
sujeto pasivo, lo que acontecerá en virtud de una novación en que un nuevo deudor sustituye al antiguo. Hay
casos, sin embargo, en que puede haber un cambio de deudor sin que opere novación, como acontece en el
caso del artículo 1968 del Código Civil, en el arrendamiento, cuando se permite la sustitución del
arrendatario insolvente por sus acreedores (esta es una hipótesis de acción oblicua o subrogatoria).

La modificación objetiva, se refiere a los cambios cualitativos o cuantitativos en el objeto del derecho. Las
modificaciones cualitativas son aquellas en que el derecho sufre una transformación, experimenta un cambio
en su naturaleza. Así, por ejemplo, inicialmente el derecho del acreedor hipotecario recae sobre la finca
hipotecada, pero si ésta se destruye o resulta expropiada, se ejercerá en definitiva sobre la suma de dinero
que debe pagar la compañía de seguros o el Fisco, respectivamente. En este caso, ha operado una
subrogación real, pues una cosa –el dinero-, sustituye a otra cosa –la finca hipotecada. Otro caso
encontramos en la sociedad conyugal, artículo 1733. Las modificaciones cuantitativas, son aquellas en que el
objeto del derecho aumenta o se incrementa, o disminuye. Aumentará, por ejemplo, cuando en un terreno
eriazo, se levanta una edificación; o cuando la nuda propiedad se transforma en propiedad plena, al
fallecimiento del usufructuario. Disminuirá, por ejemplo, cuando el acreedor no logra obtener el pago íntegro
de su crédito, pues su deudor carece de bienes suficientes, siendo necesario castigar el saldo. Lo mismo
acontecerá cuando el heredero acepta la herencia, pero con beneficio de inventario, limitando su
responsabilidad hasta el valor total de los bienes que reciba del causante.

7.3.- Extinción y pérdida de los derechos subjetivos. Extinción de un derecho es la destrucción del mismo,
que ya no existe ni para quien era su titular, ni para persona alguna. Tal ocurre cuando la cosa que se tenía en
propiedad, se ha destruido o consumido materialmente. Igualmente, cuando el crédito ha prescrito o
caducado. La pérdida de un derecho es la separación de este derecho de su actual titular, a la que sigue la
adquisición de ese derecho por otro, sea derivativamente (transferencia de la propiedad de una cosa), sea
originariamente (ocupación de una cosa abandonada por su dueño, para que la haga suya el primer
ocupante).

7.4.- Fuentes de los derechos subjetivos. Las fuentes de los derechos subjetivos son los hechos de donde
emanan. Por fuente de los derechos subjetivos se entiende la voluntad que los crea o los hechos de que esa
voluntad hace surgir los derechos. La voluntad como fuente de los derechos, no puede ser sino la del
legislador o la de los particulares. La voluntad legal crea obligaciones, cuando ella, por sí sola, prescindiendo
de toda voluntad particular, establece el derecho (por ejemplo, artículo 321, derecho de alimentos). A su vez,
la voluntad de los particulares origina derechos libremente, ejerciendo la autonomía de la voluntad y uno de
sus subprincipios, la libertad contractual, siempre y cuando no infrinjan la ley, el orden público, la moral y
las buenas costumbres (todos los derechos que emanan de los contratos legalmente celebrados). Los hechos
que dan nacimiento a los derechos subjetivos, son todos aquellos que donde arrancan éstos, sea por voluntad
de la ley, sea por voluntad de los particulares. Se clasifican en hechos jurídicos propiamente tales y en actos
jurídicos.

Los derechos reales tienen como fuente inmediata los modos de adquirir, señalados en el artículo 588 del
Código Civil. Los derechos personales tienen como fuente inmediata las fuentes de las obligaciones,
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indicadas en los artículos 1437, 2284 y 2314 del Código Civil. Tales son las fuentes directas o inmediatas,
porque a fin de cuentas, la fuente mediata, para todo derecho y obligación correlativa, será la ley, porque en
último término, los derechos no podrían existir sin el reconocimiento y protección que la ley les otorgue.

CÉDULA IV
Persona natural.

a. Concepto y clasificaciones legales.

b. Inicio de la existencia natural: delimitación legal, normas protectoras de la vida por nacer, presunción del
momento de la concepción, los llamados derechos eventuales.
c. Fin de la existencia natural: clases de muerte, determinación y constancia de la muerte natural, caso de
comurientes.
d. La muerte presunta: procedimiento, fecha presuntiva de muerte, efectos del decreto de posesión
provisoria y definitiva, eventual rescisión de este último.
e. Atributos de la personalidad.
f. Derechos de la personalidad.

TEORIA DE LA PERSONA

1. Concepto y clasificaciones legales. En derecho se denomina persona a todo ser o ente que sea
reconocido por el ordenamiento jurídico como centro de imputación de derechos y obligaciones jurídicas.

La personalidad se define como “aptitud para ser titular de derechos y obligaciones jurídicas”. La
expresión persona no resulta así equivalente a la expresión persona humana. Ello por dos razones:
 Existen entes aptos para mantener relaciones jurídicas que no son personas humanas. Tal es el caso
de las llamadas personas jurídicas.
 Históricamente han existido períodos en los que la clase de las personas en sentido jurídico
correspondía a un subgrupo al interior de la clase de los seres humanos.

Clasificación de las personas. Las personas pueden ser personas naturales o jurídicas:
 Las personas naturales las define el Art. 55 del C.C. “Son personas todos los individuos de la
especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídanse en chilenos y
extranjeros”.
 Las personas jurídicas la define el Art. 545.1 del C.C. “Se llama persona jurídica una persona ficticia,
capaz de ejercer derechos y obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente”.

Concepto de personas naturales las define el Art. 55 del C.C. “Son personas todos los individuos de la
especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y
extranjeros”.

Principales aspectos de la disposición legal:

 Todo individuo de la especie humana. Todo ser que nace de la relación sexual de un hombre y una
mujer es persona y pertenece a la especie humana, por tanto sujeto capaz de adquirir derechos
(capacidad de goce), aunque no tenga de la capacidad de ejercerlos (capacidad de ejercicio).
 Edad. Es la cantidad de tiempo que ha vivido una persona, es decir la cantidad de años que ha
transcurrido desde su nacimiento a la actualidad.
 Estirpe. Se refiere a la familia o linaje.
 Condición. Posición que ocupa la persona dentro de la sociedad.

Alcances del artículo 55 del C.C.

 Toda persona natural esta dotada de un elemento que la teoría jurídica denomina personalidad,
que consiste en la aptitud para ser titular o adquirir derechos, o para ser titular de relaciones
jurídicas.
 La ley reconoce que tanto la persona jurídica como la natural están dotadas de personalidad por el
sólo hecho de existir, de manera que la personalidad es inseparable de la persona humana y por
ende irrenunciable.
 Es cierto que en ocasiones la ley contiene una reglamentación especial para ciertas personas, en
atención a su edad, estirpe u otra razón, pero esta reglamentación no constituye una vulneración
 45

de la personalidad de las mismas, o que tengan una capacidad disminuida o de otra naturaleza. El
legislador pretende proteger a estas personas que se encuentran en una situación diferente.

2. Inicio de la existencia natural: delimitación legal, normas protectoras de la vida por nacer, presunción
del momento de la concepción, los llamados derechos eventuales.

2.1.- Existencia natural. La existencia natural de las personas comienza con la concepción, o sea, el
momento en que se unen las células sexuales masculina y femenina, y llega hasta el nacimiento, que marca
el inicio de la personalidad legal.

El Artículo 74 dice. “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que parece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido
jamás”.

Nacimiento. Para que el nacimiento constituya un principio de existencia, generador de personalidad, se

requieren tres condiciones:
A. Que el niño sea separado de su madre. El desprendimiento del feto del claustro materno puede
obtenerse natural o artificialmente por medios quirúrgicos. Es indiferente a la ley una forma u otra,
pues al respecto no hace distinción alguna.
B. Que la separación sea completa. En opinión de ciertos interpretes, sería que no haya ningún
vínculo entre la madre y el hijo, ni siquiera el del cordón umbilical, que une el embrión a la placenta
y sirve de conducto a la sangre de la madre que nutre el feto. Otros piensan que las palabras del
legislador se refieren al hecho de que la criatura salga toda del seno materno, sin que importe que
el cordón umbilical esté cortado o no. En otras palabra, los primeros sostienen que hay separación
completa cuando la criatura ha salido toda del vientre y ha sido cortado el cordón, que basta que el
cuerpo íntegro del hijo haya salido, aunque este unido todavía a la madre por el cordón umbilical.

Estos últimos apoyan su manera de ver en los argumentos siguientes:

1. La integridad del cordón no significa propiamente unión de los dos cuerpos, pues dicho lazo es un
anexo que no pertenece al cuerpo del niño ni al de la madre.
2. Si el individuo no comenzara a existir sino después de practicada la operación a que se alude,
resultaría que el nacimiento no sería un acto puramente natural, sino que en muchos casos
esencialmente artificial.
3. Los padres podrían decidir a voluntad el principio de la existencia de la persona.

Los otros contraargumentan que el tenor literal de la disposición en estudio revela que el legislador habla
de una separación material entre la madre y él hijo, y a esta separación nada debe faltar para que se estime
completa, ya que ése es el significado que da el diccionario de la lengua a esta última palabra; si el cordón
permanece uniendo al hijo al cuerpo de la madre, faltaría el seccionamiento de este lazo para reputar
completa la separación completa que menciona el Código, es, pues, una separación fisiológica que no
implica el corte del cordón umbilical.

C. Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera. Para ser persona es
suficiente vivir la fracción más insignificante de tiempo; basta un destello de vida. Pero la criatura
muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o
que no sobrevive a la separación un momento siquiera, se reputa no haber existido jamás (Art. 74.2
del C.C). Determinar si un individuo ha vivido o no, puede tener mucha importancia en la práctica,
por las consecuencias que se derivan, sobre todo en materia de herencias. Por ejemplo. En las
consecuencias que se derivan, sobre todo en materia de herencias, una persona instituyó como
heredero de sus bienes a su hijo póstumo (que es el que nace después del fallecimiento de su
padre): si éste nace vivo y muere un minuto después, por ejemplo, ha heredado, porque ha sido
capaz de derechos, y la madre hereda a su turno; en tanto que si la criatura hubiese nacido
muerta, no tendría la madre derecho alguno sobre los mismos bienes.
 46

Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es decir, cuando la criatura ha sobrevivido
ala separación un momento siquiera, se han planteado dos teorías: la teoría de la vitalidad y la de la
viabilidad.
 Teoría de la vitalidad. Requiere que haya en la criatura una manifestación de vida de cualquier
tipo, sean sonidos, movimientos, etc. Es la que acepta nuestro Código.
 Teoría de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido la aptitud de seguir viviendo después
de nacida, es decir, que ella sea viable. Para la determinación de esta viabilidad algunos incluso
exigen el transcurso de tiempo de 24 o 48 horas de sobrevivencia. En la novísima recopilación se
exigía un lapso de 48 horas, pero Andrés Bello se separó de la doctrina española en esta materia,
no estableciendo esta exigencia. La doctrina en general asevera que nuestra legislación exige una
manifestación de vida, lo que se podrá probar por los medios legales, o sea, la teoría de la vitalidad.

Efectos. Si la criatura sobrevivió a la separación un momento siquiera fue persona, y por tanto pudo
adquirir y transmitir derechos. Si la criatura no sobrevivió, no se produce tal efecto y, más aun, se reputa no
haber existido jamás. Esta criatura concebida pero que no sobrevivió no se inscribe en el Registro de
Nacimientos ni en el de Defunciones, sino que en un registro especial, más bien estadístico, que lleva el
Registro Civil.

Prueba. Para probar que una criatura sobrevivió un momento siquiera se puede recurrir a los medios que
estableció la ley, porque lo que se prueba es un hecho. Existe a este respecto el examen de dosimacia
pulmonar hidrostática.

2.2.- Tipos de existencia de la persona natural.

 Existencia natural. Comienza con la concepción o fecundación y termina con el nacimiento.
 Existencia legal. Comienza con el nacimiento y termina con la muerte, la que podrá ser legal o
presunta.

2.3.- Existencia natural y normas protectoras de la vida por nacer. La existencia natural no significa que la
criatura concebida y no nacida sea sujeto de derecho, ya que todavía no es persona, y sólo lo será cuando
nazca. Sin embargo, la ley le protege en dos aspectos.

A.- Protección de la vida del que ésta por nacer. La ley protege la vida del que esta por nacer (CPR Art. 19
N° 1 y Art. 75 del C.C). Diversas disposiciones tienden a hacer efectiva esta declaración:
 El juez debe tomar, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le
parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea de algún modo
peligra (artículo 75 inciso 1 del Código Civil).
 Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en
su seno, debe diferirse hasta después del nacimiento (artículo 75 inciso 2 del Código Civil).
 El Código Penal castiga al que maliciosamente causare aborto (artículos 342 y siguientes). Pero
ahora no está permitido el aborto provocado de ninguna clase. Existen dos tipos de concepto de
aborto: uno médico y otro legal. “Médicamente hablando, el aborto es la expulsión o extracción del
claustro materno, de una criatura no viable. Si la criatura es viable, el hecho se denomina parto
prematuro. Legalmente hablando, el aborto es la expulsión o extracción del producto de la
concepción en cualquiera época de su vida intrauterina. El aborto, a su vez puede ser: espontáneo
o provocado. El aborto espontáneo se produce naturalmente, por causas predisponentes o
determinantes, y no es ni puede ser castigado por la ley. El aborto provocado es el producido
artificialmente por medio de diversos procedimientos destinados a desprender la criatura del útero
materno para provocar la expulsión o extracción. A su vez este es de dos clases: médico y criminal.
El aborto médico consiste en la operación deliberada hecha por un facultativo con fines
terapéuticos en casos de enfermedad de la madre o de parto que ponga en peligro su vida. El
aborto criminal consiste en los hechos maliciosos destinados a interrumpir la vida intrauterina
normal de la criatura.
 Las medidas sanitarias y de trabajo contemplan diversas medidas a favor de la mujer embarazada
que tienden naturalmente a la protección del que está por nacer.
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B.- Protección de los derechos del que esta por nacer. Los derechos que se deferirían a la criatura que está
en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, deberán permanecer suspensos, por orden de la ley,
hasta que el nacimiento se efectúe (artículo 77, primera parte).

Para determinar la suerte de estos derechos, es preciso atender a dos situaciones que pueden producirse:
 El nacimiento de la criatura constituye un principio de existencia. En ese caso, entra el recién
nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron
(artículo 77, segunda parte).
 La criatura muere en el vientre materno, o perece antes de estar completamente separada de su
madre, no sobrevive a la separación un momento siquiera. En ambos extremos pasan los
mencionados derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido (artículo 77,
última parte, en relación con el artículo 74.2 del C.C). A través de esta ficción se pretenden evitar
los actos que terceros pudieran haber ejercido sobre los derechos del no nacido, de manera que los
actos ejecutados por estos terceros serán inoponibles. La ley, para completar la protección de los
derechos eventuales del que está por nacer, prevé la designación de un curador para éste. El
artículo 343 se refiere a esto, señalando que se llaman curadores de bienes los que se dan a los
bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que esta por nacer.
Algunos autores (Alessandri y Claro Solar) sostienen que los derechos eventuales son verdaderos
derechos condicionales, donde la condición consiste en que la criatura nazca y constituya un
principio de existencia, es decir, que viva. Serían derechos condicionales suspensivos, de manera
que cumplida la condición ella opera con efecto retroactivo, y por tanto se retrotrae al momento
en que se defirieron los derechos. Sin embargo, tal opinión no es compartida por cierto sector de la
doctrina, argumentando que la condición constituye un elemento accidental del acto jurídico, y el
nacimiento es más que eso. En base a ello parece más conveniente la explicación de la ficción que
nos entrega el legislador. En realidad quien tiene un derecho eventual es aquel que adquiriría el
derecho si la persona no nace. Rubén Galesio señala que incluso es incorrecto hablar de “derecho”
eventual en favor de la criatura que está por nacer, pues todo derecho requiere de un titular, una
persona.

2.4.- Presunción del momento de la concepción. Para que el derecho se adquiera por la criatura que nace
viva, es menester que haya estado concebida en el momento de la delación del derecho. El artículo 77
habla, en efecto, derechos deferidos a la criatura que ésta en el vientre materno, es decir, de derechos que
requieren la existencia actual del individuo en el momento en que son deferidos. No se refiere a personas
futuras que al tiempo de la delación no existen, pero se espera que existan (artículos 926.3 del C.C), sino a
eres cuya existencia actual es indispensable para adquirir el derecho deferido.

¿Cómo saber si la criatura estaba concebida al tiempo de la delación del derecho? Aquí entra a jugar una
presunción de derecho relativa a la época de la concepción. La fecundación o concepción es la fusión del
espermatozoide con el óvulo en el interior del organismo femenino. ¿Cuándo se produce? Para los efectos
de determinar el momento en que ocurre sólo se cuenta con tres antecedentes: a) momento de la cúpula;
b) fecha de la cesación de los menstruos; y c) el nacimiento. De estos la ley sólo considera el último.

La presunción está en el artículo 76 del Código Civil, que dice:

Artículo 76 del Código Civil. “De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla
siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días
cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del
nacimiento”.

La ley, como en toda presunción, parte del hecho conocido, el nacimiento, al hecho desconocido, la
concepción.

Algunos critican al artículo 76 una impropiedad del lenguaje. Ya que habla “de la época del nacimiento”, y
prosigue el nacimiento no tiene lugar en una época, sino en una fecha, en un día determinado, como
quiera que la ley no entiende por nacimiento sino la separación completa de la criatura del seno materno u
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fija como punto de partida la medianoche en que principia el día del nacimiento, es decir, el día en que
esa separación queda completamente realizada.

Sin embargo, puede observarse en el Diccionario de la Real Academia Española dice que época, significa
“fecha de un suceso desde el cual se empiezan a contar los años”. Lo único que habría que mencionar es
que lo que se empieza a contar son los días y no los años.

Computación de plazos. Los plazos de presunción de la concepción se computan de acuerdo con las reglas
generales. Se cuentan hacia atrás desde la medianoche en que principia el día del nacimiento. Y así, si
este se produce el 2 de junio a las once y media de la noche, el plazo se cuenta hacia atrás, desde las doce
de la noche del 1 de junio, fecha del nacimiento.

El artículo 76 exige que los días sean cabales, es decir, completos, y como se parte de la medianoche van
contándose de doce a doce de la noche.

2.5.- ¿Qué clase de derecho es el que tiene la criatura que esta por nacer?
En esta materia se han presentado fundamentalmente cuatro opiniones:
 Se tiene un derecho sujeto a una condición suspensiva: Esta tesis ha sido sostenida en nuestro
medio por Alessandri y Pescio. La adquisición del derecho estaría subordinada a una condición
suspensiva (hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho) constituida por
el nacimiento. Si la criatura nace la condición se ha cumplido y opera retroactivamente, lo que es
propio de la condición. Si la criatura no nace, la condición falla y estos derechos pasarán a otras
personas como si la criatura no hubiese jamás existido.
 Critica: La criatura no puede “tener” derechos sujetos a una condición suspensiva, porque no es
persona, porque aún no ha nacido. Además, si se estima que el nacimiento constituye la
condición suspensiva para la criatura, en el supuesto que pudiera serlo, este mismo hecho
debería constituir una condición resolutoria para alguien, pero no lo constituye para nadie.
También podría rebatirse esta opinión diciendo que las personas a quienes corresponderían
estos derechos si no nace la criatura, tienen su derecho bajo la condición suspensiva de que el
nacimiento no constituya un principio de existencia. De manera que si para estas personas el
derecho es condicional suspensivo, no lo puede ser también para la criatura que esta en el
vientre materno, porque es inconcebible que un derecho esté subordinado a una misma
especie de condición para dos o más personas de intereses opuestos.
 Se tiene un derecho sujeto a una condición resolutoria: otros han dicho que esta criatura tendría
estos derechos sujetos a una condición resolutoria (hecho futuro e incierto de cual depende la
extinción de un derecho), que estaría este derecho sujeto a extinguirse si el nacimiento no
constituye un principio de existencia.
 Critica: tampoco puede aceptarse que la criatura tenga estos derechos sujetos a una condición
resolutoria porque ello implica sostener que la criatura está gozando de derechos sujetos a una
posible extinción pero ello es imposible, pues, mientras la criatura está en el vientre materno
no goza ni puede gozar de derechos. Esta objeción se corrobora con los propios términos de la
ley que habla de los derechos “que se deferirían” (artículo 77) o “que han de corresponder”
(artículo 485), con lo cual se expresa que la criatura tiene derechos; en cambio, si decimos que la
criatura tiene derechos sujetos a una condición resolutoria, ello implica hablar de un derecho
actual. En conclusión, de sostenerse esta opinión se afirmaría que alguien que no es persona
puede tener derechos.
 Se tendría un derecho eventual: Se afirma, también, que la criatura tendría un derecho sujeto a un
hecho futuro e incierto constituido por la eventualidad del nacimiento.
 Critica: tampoco puede tratarse de un derecho eventual porque éstos operan sin efecto
retroactivo; por otra parte, el derecho eventual requiere un sujeto de derecho, que en este caso no
existe, porque el no nacido no es persona. Cabe observar, sin embargo, que la propia ley habla de
derechos eventuales del que esta por nacer a propósito de la curatela del mismo nombre y
también en la patria potestad –señala el artículo 243- es “el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o la madre sobre los bienes de sus bienes de sus hijos no emancipados” y
añade seguidamente el inciso 2º: “La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos
eventuales del hijo que ésta por nacer”.
 Se trata de derechos Sui Generis: De todo lo anterior –dice el profesor Fuenzalida- se concluye
que es inútil el tratar de encasillar los derechos del artículo 77 dentro de las instituciones
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tradicionales. Se trata de derechos sui generis, espacialísimos, una simple ficción legal, habiendo
sido exacto el legislador al decir simplemente que estos derechos estarán suspensos. En esta
misma línea, Somarriva dice que se trata de un derecho espacial

3. Fin de la existencia natural: clases de muerte, determinación y constancia de la muerte natural, caso
de comurientes.

3.1.- Fin de la existencia natural. La muerte. La extinción de las personas naturales se produce por la
muerte (artículo 78).

3.2.- Clases de muerte.

 Muerte real. Cesación de todos los fenómenos vitales del individuo, es un hecho jurídico, un
hecho que produce importantes consecuencias jurídicas.
 Muerte presunta. Ficción jurídica que se caracteriza por la fijación de un día presuntivo de
muerte, mediante sentencia judicial, respecto de una persona que ha desaparecido y de quien
se ignora si vive o no
 Muerte civil, eliminada por la ley 7.612, del año 1943. Hasta antes de esta ley, existía en Chile la
muerte civil (artículos 95 al 97). Era la muerte que afectaba a las personas que habían hecho
profesión solemne en una institución monástica de la iglesia católica. Con esta opción dejaba de ser
sujeto de derechos.
 Muerte clínica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de Noviembre de 1982, referida a
aquella circunstancia en que una persona es mantenida viva sólo gracias a la intervención de aparatos
especiales que mantienen artificialmente ciertas funciones vitales.

3.3.- Prueba de la muerte. La muerte de una persona natural se acredita por medio del certificado de
defunción. Es la ley del registro Civil la que reglamenta como se lleva a cabo esta inscripción, en sus
artículos 26, 44 y 50, en la que debe consignarse incluso la hora en que se ha producido la muerte. El
artículo 45 exige la consignación de la fecha y hora de la muerte en el registro de fallecimiento, esto,
debido a la importancia jurídica de este hecho.

3.4.- Los comurientes. El artículo 79 señala que si por haber perecido dos o más personas en un mismo
acontecimiento, como un naufragio, incendio ruina o batalla, o por otra causa cualquiera no pudiere saberse
el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos los casos como si dichas personas
hubieran perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. Esta regla es
diferente a la seguida tradicionalmente por el derecho romano, lo que nos merece algunos comentarios:
 Recibe aplicación cuando dos o más personas mueren en un mismo acontecimiento, de manera que
no es posible saber el orden de los fallecimientos, y no únicamente cuando dos o más personas
mueren en un mismo hecho.
 La doctrina ha entendido que no es necesario que el acontecimiento se produzca en un mismo lugar.
 Esta es una presunción simplemente legal, la que se destruirá cuando se pruebe cuál ha sido el orden
de las muertes.
 Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesión por causa de muerte, basta observar el
artículo 958, por lo que se requiere alguna vinculación jurídica entre ellas.
4. La muerte presunta: procedimiento, fecha presuntiva de muerte, efectos del decreto de posesión
provisoria y definitiva, eventual rescisión de este último.

1.- Concepto de muerte presunta. La muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las
reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. El juez,
partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una persona. El artículo 80 señala que se presume
muerto al individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que se
expresan más adelante (presunción simplemente legal).

2.- Presupuestos. Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van imponiendo en forma gradual la idea de
que la persona que ha desaparecido ha muerto. Estos hechos son:
 Que la persona ha desaparecido por largo tiempo del lugar de su domicilio.
 Falta de noticias acerca de ella, en orden a si vive o no.
 Transcurso de cierto tiempo.
 Hay también otros hechos que revisten un mayor grado de convicción en cuanto a que la
persona haya muerto, por ejemplo, un accidente.

3.- Objeto de la muerte presunta. El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos intereses que la
ley considera
 El interés de la persona ausente que ha desaparecido.
 El interés de terceros, principalmente de los presuntos herederos en la sucesión por causa de
muerte del desaparecido o ausente.
 El interés de sociedad en general, al desconocer la suerte que van a seguir los bienes del
desaparecido, ni que hayan bienes abandonados
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4.- Requisitos.
 Que sea declarada por sentencia judicial.
 Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones legales de procedimiento.
 Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de su domicilio.
 Que no se tengan noticias de su existencia.

5.- Quién puede pedir la declaración de la muerte presunta. La declaración de muerte presunta puede
provocarla cualquiera persona que tenga interés en ella, según el artículo 81 Nº 3. Se trata de un interés
pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido. Se haya en tal situación, por ejemplo, los herederos
presuntivos del desaparecido, los legatarios, etc. No se haya en tal caso los acreedores del ausente, pues
ellos pueden perfectamente dirigirse en contra de los apoderados del ausente, o provocar el
nombramiento de un curador.

6.- Juez competente. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile. Artículos 81 Nº 1 del Código Civil y 151 del Código Orgánico de
Tribunales. Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los jueces de este país son incompetentes
para declarar la presunción de muerte por desaparecimiento.

4.2.- Procedimiento

Caso general de procedimiento para declarar la muerte presunta. Del artículo 81 se desprenden las
siguientes reglas para la determinación de la muerte presunta, cuyo fin principal es garantir los intereses del
ausente, poniendo en evidencia las circunstancias de su desaparecimiento:
 Justificación previa. Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del
desaparecido, y acreditando que se han hecho las gestiones necesarias para ubicarlo. Dichas
circunstancias pueden probarse por medio de la información de testigos, sin perjuicio de que el
juez, de oficio o a petición de cualquiera persona interesada, o del Defensor de Ausentes, pueda
decretar las medidas que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos si considera
que las pruebas rendidas son insatisfactorias. 81 Nº 1 y 4. Esta justificación se realiza a través
del procedimiento sumario.
 Citación del desaparecido. Entre tales pruebas, según señala el Nº 2 del artículo 81, debe
procederse a la citación del desaparecido en el Diario Oficial, que deberá haberse repetido
hasta por tres veces, corriendo mas de dos meses entre cada dos citaciones. El numero máximo
de citaciones queda al arbitrio del interesado.
 Defensor de Ausentes. Para ser declarada la muerte presunta debe ser oído el Defensor de
Ausentes. Todo defensor público, como es el de ausentes, tiene por misión velar por los
intereses particulares de las personas que no pueden ejercer todos sus derechos. No deben
confundirse con el Ministerio Público, cuya función es representar, a través de los fiscales, al interés
general de la sociedad ante los tribunales.
 Publicación en el Diario Oficial. Todas las sentencias que se dicten en este asunto serán
publicadas en el Diario Oficial, sean interlocutorias o definitivas.
 Plazos. Es requisito previo de la declaración de muerte presunta que hayan transcurrido tres
meses al menos desde la última citación. Artículo 81 Nº 3. Se requiere del transcurso de cierto
plazo mínimo desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron del desaparecido. Se requiere
que a lo menos hayan transcurrido cinco años. Se discute si este plazo de cinco años se cuenta
desde que las últimas noticias son enviadas o desde que son recibidas: Luis Claro Solar estima
desde la fecha de las últimas noticias y no desde la que estas se reciben. Esto, pues el día de las
últimas noticias, después del cual no se volvió a saber mas del ausente, había constancia de su
existencia, pero no habiéndose vuelto a saber de él principia la duda de que éste vivo. El día que se
reciban las noticias puede ser muy posterior a aquella fecha y no puede servir de punto de partida.
Somarriva opina distinto, fundado en dos razones: (1) porque las noticias se tienen cuando llegan y
no cuando se expiden; (2) por un argumento basado en la historia de la ley. Bello dice que en el
punto que examinamos ha tenido presente, entre otras fuentes, los comentarios de Delvicourt, y éste
piensa que el plazo debe contarse desde el día en que las últimas noticias han sido recibidas. El plazo
de cinco años basta que haya transcurrido cuando llega el momento de la declaración. Los trámites
de la declaración de muerte presunta pueden ser iniciados antes de los cinco años posteriores a
la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, porque la ley
sólo exige el transcurso del tiempo para la declaración y autoriza aun la entrega de los bienes
inmediatamente de cumplidos los cinco años desde el desaparecimiento en el caso a que se
refiere el Nº 7 del artículo 81.
 Fecha de la muerte. El juez fijará como día presuntivo de la muerte, el último día del primer
bienio contado desde la fecha de las últimas noticias, y transcurridos cinco años, desde la
misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido a sus herederos
presuntivos.
 Determinación del patrimonio y herederos. Tanto la determinación del patrimonio del ausente como
los herederos que podrán sucederle, se sujetara al día que se ha fijado como presuntivo de la muerte.

Casos especiales de procedimiento para declarar la muerte presunta

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 Caso de guerra u otro peligro semejante. Artículo 80 Nº 7. Si después que una persona recibió una
herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido de ella, y han
transcurrido más de cinco años desde entonces. Se deben practicar la justificación y citaciones
según la regla general. En este caso el juez fijará como día presuntivo de muerte el de la acción
de guerra o peligro, y si tal día no es enteramente determinado, adoptará un término medio
entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, concediendo
inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
 Caso de nave o aeronave. Artículo 80 Nº 8. Se reputa perdida toda nave o aeronave que no
apareciese a los seis meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado
este plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de
muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. Será de rigor oír a la Dirección General
de Aeronáutica o a la Dirección General de la Armada, según se trate de nave o aeronave. El
juez fijará como día presuntivo de la muerte en los mismos términos del caso anterior, y de
igual forma concederá de inmediato la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. En
estos casos no regirán ni el N° 2 ni el Nº 3 de este artículo, debido a que los accidentes de aviación y
marítimos se tiene conocimiento rápido siendo innecesario citar al desaparecido.
 Caso de sismo o catástrofe. Artículo 80 Nº 9. En caso de sismo o catástrofe que provoque o haya
podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, puede
solicitarse la declaración en términos similares a los casos anteriores. La citación se hará por una
vez en el Diario Oficial, correspondiente a los días 1° y 15 o al día siguiente hábil no se ha
publicado en las fechas indicadas y por dos veces en el diario de la comuna o de la capital de la
provincia o región localidad en que ocurrió el desastre, corriendo no menos de 15 días entre las
dos publicaciones y siendo de rigor oír al defensor de ausentes. El juez fijará como día
presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural, y concederá de inmediato
la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos.

Inscripción en el Registro Civil. Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben
inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que
hizo la declaración. Artículo 5 Nº 5 LRC. Si la sentencia no se inscribe no puede hacerse valer en
juicio. Artículo 8 LRC.

4.- Etapas de la muerte presunta. Se distinguen tres períodos o etapas que son importantes para definir o
determinar la suerte de los bienes del ausente o desaparecido: mera ausencia, posesión provisoria y posesión
definitiva.

Primera etapa. Período de mera ausencia.

 Inicio. Aquí no existe una resolución judicial que marque su inicio, sino que éste podrá
coincidir con la fecha de las últimas noticias y se prolonga hasta que se dicte el decreto de
posesión provisoria o definitiva según sea el caso.
 Características. En este período predomina la idea de que el ausente está vivo. Las medidas
adoptadas en este periodo están orientadas a la preservación de los derechos y patrimonio del
desaparecido, garantizándole su integridad. Entre los derechos de los presuntos sucesores y el
interés del ausente, prevalece el de este último.
 Situación de los bienes. De lo señalado se desprende que los bienes son administrados por el o los
mandatarios del ausente o sus representantes legales. Artículo 83. Si el ausente no ha dejado
representante legal o mandatario general o el mandato ha terminado, procede el nombramiento de
curador de bienes según los artículos 473 y siguientes.
 Terminación. Este período termina por:
 Decreto de posesión provisoria.
 Decreto de posesión definitiva, cuando la anterior no tiene cabida.
 Prueba de que el desaparecido vive (o sea, reaparece)
 Prueba o conocimiento positivo de la fecha exacta de la muerte.

Segunda etapa. Período de posesión provisoria.

 Inicio. Comienza con la dictación del decreto judicial de posesión provisoria y termina con el
decreto que otorga la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. El juez transcurrido
cinco años desde la fecha de las últimas noticias, concederá la posesión provisoria de los bienes
del desaparecido.
 Características. Este período se caracteriza porque existen iguales posibilidades de que el ausente
exista como de que esté muerto, por la ley concilia los derechos del desaparecido con los de sus
presuntos sucesores a quienes los bienes hubieren pasado si realmente hubiera fallecido. Por eso hay
que resguardar tanto los intereses del ausente como los de los herederos presuntivos o
provisorios. Sólo la pueden solicitar los herederos presuntivos del desaparecido, entendiéndose por
tales los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta (artículo 84). Los
herederos presuntivos son aquellos, testados o intestados, que lo eran al día presuntivo de la muerte
(artículo 85). La ley sólo concede la posesión provisoria de los bienes a los herederos; los
legatarios y todos aquellos que tengan derechos subordinados a la muerte del desaparecido, no
podrán hacerlo sino después de decretada la posesión definitiva, según el artículo 91.
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 Situación de los bienes. Dictado el decreto de posesión provisoria los bienes del ausente van a
pasar a los herederos presuntivos, pero sujetos a una condición resolutoria consistente en que
aparezca el ausente o se sepa con certeza la fecha de la muerte. Es un dominio resoluble, ya que
pudiera haber otros herederos que no lo fueran a la fecha de la muerte presuntiva pero sí en relación
a la real.
 Situación de los legatarios. La posesión provisoria la ley sólo la entrega a los herederos, no a los
legatarios, y en caso de no presentarse herederos el juez, a instancia de cualquiera persona
interesada en ello o de oficio, se procederá a lo dispuesto en el título VII del Libro III (De la
apertura de la sucesión), cuyo artículo 1240 señala que se declarará yacente la herencia y se le
nombrará curador.
 Obligaciones de estos herederos.
 Inventario. Deben confeccionar un inventario solemne de los bienes, o revisar, o rectificar
con la misma solemnidad el inventario que exista. Artículo 86. Es inventario solemne el
que se hace previo decreto judicial por el funcionario competente y con los requisitos
que las leyes expresan.
 Caución. Cada uno de los poseedores provisorios deberá rendir caución de conservación y
restitución. Artículo 89. La caución es cualquier obligación que se contrae para la seguridad
de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda
(artículo 46).
 Frutos e intereses. En todo caso el poseedor provisorio hace suyos los frutos e intereses. Si
no hay herederos presuntivos se nombrará un curador.

4.3.- Efectos del decreto de posesión provisoria.

 Constituye a los herederos presuntivos en tales.
 Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, según
cual hubiera habido con el desaparecido. Artículo 84. No disuelve el matrimonio.
Artículo 1764 Nº 2.
 Se procede a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere
dejado alguno.
 Se emanciparán legalmente los hijos que estuvieren sujetos a la patria potestad del
ausente. Artículos 266 Nº s 6 y 7. Esto salvo que le correspondiera a otro ejercitarla.
 Disposición de los bienes por los poseedores provisorios. Debemos distinguir entre bienes
muebles e inmuebles:
 Bienes muebles. El artículo 88 en sus incisos 1º y 2º señala que se podrá desde luego vender
una parte de los muebles, siempre que el juez lo creyese conveniente, oído el defensor de
ausentes, y la venta se haga en pública subasta. Se trata principalmente de aquellos bienes
que pueden deteriorarse por el transcurso del tiempo, o bien cuando el desaparecido hubiere
dejado deudas cuyo monto pudiera pagarse con el precio de los bienes muebles.
 Bienes inmuebles. El legislador toma mayores precauciones. No pueden enajenarse ni
hipotecarse sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con
conocimiento de causa y con audiencia del defensor de ausentes. Artículo 88 inciso 2º.
Causa necesaria habría, por ejemplo, respecto de la parcela que no produce ni siquiera lo
suficiente para solventar los gastos de administración y pago de contribuciones. Utilidad
evidente existiría, por ejemplo, si se vende un inmueble para cancelar una deuda del ausente
por cuyo motivo le tuvieren embargados bienes.
 Sanción. Si un bien entregado a loa herederos presuntos durante este periodo es enajenado
con alguna omisión de los requisitos legales, adolecerá de nulidad relativa a favor del
ausente, la cual sólo la puede alegar el ausente cuando reaparezca, con un plazo de
cuatro años contados desde el reaparecimiento del ausente.
 Representación judicial de la sucesión. Los poseedores provisorios representan a la sucesión en las
acciones y defensas contra terceros. Artículo 87.
 Término de la posesión provisoria. Artículo 90.
 Con el decreto de la posesión definitiva.
 Con la reaparición del ausente.
 Si se tuvieran noticias que motivaran la distribución de los bienes del desaparecido
según las reglas generales.

Tercera etapa. Período de posesión definitiva.

 Inicio. Comienza con el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
 Características. Se caracteriza porque las probabilidades de muerte del desaparecido son mayores
que las de ser encontrado con vida, de modo que puede concederse a los herederos presuntos pleno
derecho de goce y disposición de los bienes del ausente, como si en realidad hubiera muerto.
 Inscripción. El decreto de posesión definitiva debe inscribirse en el registro Conservatorio que
corresponda al último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, es decir, el del lugar
en que se decreto la muerte presunta. Si no se inscribe es inoponible frente a terceros.
 Procedencia por regla general. Está contenida en el artículo 82, según el cual el juez concederá la
posesión definitiva en lugar de la provisoria cumplidos diez años desde las últimas noticias,
cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviese a la expiración de los diez años.
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 Procedencia por excepción. Excepcionalmente el juez concederá de inmediato el decreto de

posesión definitiva cuando:
 Cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han
transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Artículo 82.
 Inmediatamente después de transcurridos cinco años desde la fecha de la batalla o
peligro en que se encontró la persona desaparecida, sin haberse sabido más de su
existencia. Artículo 81 Nº 7.
 Después de seis meses de la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la nave o
aeronave perdida. Artículo 81 Nº 8.
 En los casos de sismos y catástrofes. Artículo 81 Nº 9.
 Inscripción del decreto. Debe inscribirse en el registro conservatorio que corresponda al último
domicilio que haya tenido en Chile. Si el decreto no se inscribe, es inoponible frente a terceros.
 Quiénes pueden pedirla. El artículo 91 señala que pueden pedirla todos aquellos que tengan
derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido, los que podrán hacerlo valer como
en el caso de verdadera muerte:
 Los fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido.
 Los legatarios.
 En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la muerte del desaparecido.

4.4.- Efectos del decreto.

 Se produce la disolución del matrimonio. Artículos 38 LMC y 82 del Código Civil.
 Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen derechos subordinados a la muerte del
desaparecido pueden hacerlos valer como en el caso de la verdadera muerte, como el caso
del legatario, que puede reclamar la cosa legada. Artículo 91.
 Se produce la apertura de la sucesión del desaparecido, en el caso que no hubiere precedido
posesión provisoria de los bienes. Artículo 90 inciso 3º.
 Se produce la cancelación de las cauciones y cesación de restricciones impuestas por el
artículo 88. Artículo 90 incisos 1º y 2º.
 Se procede a la partición de bienes conforme a las reglas generales.

 Prueba contraria a la presunción de muerte. En conformidad al artículo 92, se aplican a esta

materia las normas generales sobre presunciones legales. En cuanto al peso de la prueba, quien
reclama un derecho para cuya existencia se requiere que el desaparecido haya muerto en fecha
distinta a la fijada como día presuntivo de la muerte, deberá probarlo.

4.5.- Rescisión del decreto de posesión definitiva. El artículo 93 señala que podrá rescindirse a favor
del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su
cónyuge por matrimonio contraído en la misma época. El Código Civil habla aquí de rescisión, lo que no
es muy correcto pues tal terminología es propia de la nulidad relativa, la cual requiere de un vicio originario
que anule el decreto, y en realidad el legislador se funda en hechos que hacen caer la presunción. Lo que el
artículo 93 señala es, simplemente, que los efectos del decreto de posesión definitiva cesan en beneficio de
las personas que se expresan. Por ello se dice que lo correcto sería hablar de revocación, ya que el decreto se
deja sin efecto.

 Casos en que opera la rescisión del decreto de posesión definitiva

 Si tuvieron noticias exactas de la existencia del desaparecido.
 Si tuvieron noticias exactas de la muerte real del mismo.
 Si el presunto muerto reaparece.

 Personas en favor de las cuales puede rescindirse.

 En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que están en juego.
 En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento. Concordando esta norma con
el artículo 1182, resulta que deben excluirse los ascendientes, pues es imposible adquirirlos
durante el desaparecimiento, sería necesario nacer de nuevo.
 En favor del cónyuge por matrimonio contraído en la época del desaparecimiento. Se trata de
una persona con la que el desaparecido contrajo matrimonio durante la época de su ausencia,
porque sus derechos, sin duda, no fueron considerados en el decreto.
 Tiempo para pedir la rescisión. Artículo 94.
 El desaparecido puede pedirlo en cualquier tiempo en que se presente, o en que haga constar
su existencia. Artículo 94 Nº 1.
 Las demás personas (legitimarios y cónyuge) no pueden pedirlo sino dentro de los
respectivos plazos de prescripción, contados desde la fecha de la verdadera muerte. Artículo
94 Nº 2.
 Efectos de la rescisión.
 El beneficio de la rescisión aprovecha solamente las personas que por sentencia judicial la
obtuvieron. Artículo 94 Nº 3.
 Se recobran los bienes en el estado en que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones,
hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente sobre ellos. Artículo 94 Nº 4.
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 Como los poseedores definitivos son equiparados a los dueños de los bienes, no responden
siquiera de la culpa lata, por lo que pueden devolver los bienes deteriorados sin que tengan
que responder por esta causa a menos que se les pruebe que actuaron con dolo (artículo 94
N° 5).
 Para toda restitución los poseedores serán considerados como de buena fe. Artículo 94 Nº 5.
Esto porque pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin que deban responder,
a menos que se les pruebe dolo; no deben devolver el precio que hubieren percibido por la
enajenación de los bienes; tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y útiles
conforme a las normas de las prestaciones mutuas; y no tienen obligación de restituir los
frutos. Cabe señalar a este respecto la presunción de derecho de mala fe del artículo 94 Nº 6,
consistente en haber sabido y ocultado la muerte del desaparecido, o su existencia.
 La sentencia que rescinde la declaración de muerte presunta debe anotarse como
subscripción, al margen de la partida que corresponda. De lo contrario, no puede hacerse
valer en juicio.
 Presunción de mala y buena fe. Para toda restitución serán considerados como demandados
como poseedores de buena fe, a menos que se pruebe lo contrario, como consecuencia de esta
presunción los herederos no responden de los deterioros y tienen derecho al pago de las
mejoras necesarias y útiles. El artículo 94 dice que de ser probada la mala fe porque sabia u
oculto la existencia o verdadera muerte del desaparecido, constituye mala fe. Los poseedores
de buena fe no están obligados a restituir los frutos, los de mala fe sí.

5. Atributos de la personalidad.

Definición. Son las propiedades o características inherentes a toda persona. La personalidad es la

aptitud para tener la calidad de titular de derechos y obligaciones. Luego, la personalidad dice relación
con la posibilidad de la persona de tener vínculos jurídicos con otros individuos, en los cuales resulta de gran
importancia que los sujetos intervinientes estén perfectamente individualizados. Para ello, la ley atribuye a
toda persona, sea natural o jurídica, ciertos atributos o condiciones. Así, los atributos de la personalidad
son propiedades o características inherentes a toda persona, que importan una serie de ventajas y
prerrogativas, como también un cúmulo de deberes, molestias y obligaciones.

Enumeración. Si bien estos atributos corresponden tanto a la persona natural como a la jurídica, el estado
civil, por su naturaleza, es ajeno a estas últimas.
 Capacidad de goce.
 Domicilio.
 Estado civil.
 Nacionalidad.
 Nombre.
 Patrimonio.

5.1.- La capacidad de goce.

Generalidades. Es la aptitud de toda persona para adquirir derechos, pudiendo ser de goce y de
ejercicio. En general la capacidad es la aptitud de toda persona para adquirir y ejercer derechos por si
sólo, sin el ministerio o autorización de otro. Esta concepción contiene los dos tipos de capacidad, la de
goce que dice relación con la adquisición de los derechos, y la de ejercicio que dice relación con el
ejercicio de los derechos sin el ministerio de persona o autoridad alguna. Sólo es atributo de la
personalidad la capacidad de goce, ya que la persona es sujeto de derechos. Esta capacidad se confunde con
la personalidad en si misma, pues es inherente a toda persona la aptitud para adquirir todo tipo de derechos.

Incapacidades de goce. No hay persona sin capacidad de goce. No se admiten las incapacidades generales
de goce, pese a que puede haber incapacidades de goce particulares, que implican que determinados derechos
no pueden ser adquiridos por determinadas personas. Es el caso de las indignidades para suceder, pues quien
atenta contra otro no puede convertirse en su heredero (artículos 968 y siguientes). La capacidad de
ejercicio no es atributo de la personalidad (artículos 1446 y 1447). Las personas absoluta o
relativamente incapaces sólo adquieren derechos, pero no pueden ejercerlos. Los absolutamente
incapaces sólo pueden actuar a través de sus representantes legales, en cambio los relativamente
incapaces pueden, además, actuar por medio de su representante legal o personalmente autorizado por
él.

5.2.- El domicilio.

1.- Definición. En el lenguaje corriente se utiliza el vocablo domicilio para designar la morada o habitación
de una persona. Este concepto no corresponde al jurídico. En éste último juegan diversas expresiones a las
que no se les da su verdadero significado, y las que deben ser precisadas para determinar el verdadero
concepto de domicilio. Así:
 Habitación es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona.
 Morada es la casa que habita, por tener en ella el asiento de sus negocios.
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 Residencia es el lugar en que una persona está habitualmente radicada, es decir, tiene su
asiento con cierta permanencia.
 Domicilio, según el artículo 59 inciso 1º, consiste en la residencia acompañada, real o
presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.

2.- Elementos. De esta manera en el domicilio juegan dos elementos:

 De hecho, consistente en la residencia.
 De carácter jurídico, que es el ánimo de permanecer en esa residencia.

3.- Importancia del domicilio.

 Fija la competencia del oficial del Registro Civil que debe participar en al celebración de un
matrimonio. Artículo 35 LRC.
 En materia de sucesión por causa de muerte, donde es competente para conocer de todos los
trámites de la sucesión, el juez del último domicilio del causante.
 Para la declaración de muerte presunta es juez competente el del último domicilio del ausente
o desaparecido en Chile.
 Para conocer de la mayor parte de los asuntos judiciales contenciosos es competente el juez del
domicilio del demandado; y para conocer de los asuntos no contenciosos, el juez del domicilio
del interesado.
 La sucesión de una persona difunta se abre en su último domicilio.
 Para la determinación del lugar en que debe hacerse el pago. Artículo 1588 inciso 2º

4.- Importancia de la residencia.

 De acuerdo al artículo 68 la mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las
personas que no lo tuvieren en ninguna otra parte.
 Para fijar la competencia del oficial del Registro Civil, según el artículo 35 de la LRC.

5.- Presunciones de domicilio. Pueden ser negativas o positivas.

 Presunciones positivas => se entiende que el artículo 62 es de este tipo. También tenemos el
artículo 64.

Artículo 64: "Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar,
por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento
durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un
empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias
análogas".
 Presunciones negativas => artículos 63 y 65.

Artículo 63: "No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil
en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si
tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es
accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en
algún tráfico ambulante".

Artículo 65: "El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte,
voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio
anterior.
Así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera de la
República, retendrá el domicilio anterior, mientras conserve en él su familia y el principal asiento de sus
negocios".

6.- Clases de domicilio. El propio artículo 58 en su inciso 2º nos indica que el domicilio se divide en político
y civil:
 Domicilio político y civil.
 Domicilio político, artículo 60, es el relativo al territorio del estado en general. El que lo tiene o
lo adquiere es, o se hace parte, de la sociedad chilena, aunque conserve su calidad de
extranjero. La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho Internacional.
A este domicilio es al que se refieren los artículos 1012 Nº 10 y 15 del Código Civil.
 Domicilio civil o vecindad, es el relativo a una parte del territorio del Estado. Artículos 61 y
62.Antes, cuando la base fundamental de la división territorial era el departamento, el domicilio
estaba referido específicamente a esa parte del territorio del Estado. Hoy en día, la división
territorial se sustenta bajo la unidad básica de la comuna, por lo cual la doctrina piensa que la
parte del territorio que puede configurar el domicilio civil es la comuna. Tomando en
consideración el artículo 59 en relación con el 61, podemos dar un concepto de domicilio civil, la
residencia en una parte determinada del territorio de la República, acompañada real o
presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.
 Clases de domicilio civil. Tanto uno como otro puede ser legal o voluntario según si lo establece la
ley o la voluntad de las partes.
 56

 General, es el que se aplica a la generalidad de los derechos y obligaciones de la persona.

 Especial, es el que dice relación sólo con el ejercicio de ciertos derechos y cumplimiento de
ciertas obligaciones.

7.- Elementos del domicilio civil. Son dos los elementos que constituyen el domicilio civil:
 Residencia, es el lugar donde habitualmente se está radicado o de asiento con cierta permanencia.
 Animo de permanencia en esta residencia, es la intención de conservar la residencia aunque
temporalmente se tenga otra. Este ánimo de residencia, por ser de carácter subjetivo, no se puede
probar de la misma forma que la residencia, que es un hecho. Por ende puede ser real o presuntivo;
es real el que tiene existencia cierta y efectiva, como sería el caso de una persona que tiene en
determinado lugar su residencia, su hogar, el asiento principal de sus negocios, o ejerce su profesión
o empleo allí; es presunto aquel que se deduce de ciertos hechos, como los artículos 63 y 65 en un
sentido negativo.

8.- Domicilio y residencia. No es posible entrar a confundir los elementos del domicilio y los de la
residencia. El domicilio, como lo hemos señalado, constituye una valoración jurídica definida por la ley, la
que señala también sus elementos. La residencia, en cambio, es una mera relación de hecho que en
ausencia de definición legal debe entenderse en su sentido natural y obvio, como la acción de residir,
esto es, estar de asiento en un lugar determinado.

9.- Características del domicilio. En conformidad a la doctrina clásica, aun cuando hoy en día no son muy
aceptadas, las características del domicilio serían:
 Fijeza. Consiste en que el domicilio no se cambia porque una persona se traslada a vivir a otro lugar,
mientras la nueva residencia no responda a la definición del artículo 59, esto es, mientras no se den
en este otro lugar los elementos constitutivos del domicilio.
 Necesidad y obligatoriedad. La personalidad atribuye sus caracteres a las instituciones que se
relacionan con ella, por lo que por el solo hecho de existir, una persona ha de tener necesariamente
un domicilio. Sin embargo, la mayoría estima que este atributo es sólo un medio para la
individualización de la persona, por lo que resulta perfectamente admisible que se carezca de
domicilio. En nuestro derecho hay que tener presente que según el artículo 68 la residencia hace las
veces de domicilio respecto de las personas que carecen de éste.
 Unidad. Consiste en que como la persona es una sola, puede tener sólo un domicilio. El artículo 67
es una excepción a este principio.

10.- Domicilio legal.

 Concepto. Es aquel que la ley impone a ciertas personas en razón del estado de dependencia en
que se encuentran respecto de otras, o del cargo que desempeñan. El domicilio legal es un
imperativo de la ley, por lo que siempre reviste el carácter de forzoso, y aun más es ficticio en
algunos casos. Sólo existen los domicilios legales expresamente establecidos por la ley y, por tanto,
ellos no pueden hacerse extensivos por analogía.
 Quiénes están sujetos a domicilio legal En Chile. Están sujetos a las siguientes personas:
 Los menores. Según el artículo 72, el menor sigue el domicilio de aquel bajo cuya patria
potestad se encuentra.
 Los interdictos. Son las personas que han sido privadas de la administración de sus bienes por un
decreto judicial, designándoseles curador para la administración de los mismos. Las personas
que se encuentran bajo tutela o curaduría van a tener el domicilio del curador o tutor,
siendo ese el caso de las personas sujetas a interdicción. Están sujetos a interdicción los
dementes, los disipadores, los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente
(artículo 1447).
 Los criados y dependientes. Se entiende para estos efectos por dependientes a aquellos que
ejercen al servicio de otro, una profesión u oficio determinado; y por criados los que están
dedicados al servicio doméstico. Los criados y dependientes tienen el domicilio de la persona a
cuyo servicio estén, siempre que residan en la misma casa que ella y no tengan un domicilio
derivado de la patria potestad o curaduría. Para que se configure este tipo de domicilio legal debe
cumplirse con tres requisitos: (a) que el criado o dependiente trabaje “habitualmente” en la casa
de su empleador y no en forma esporádica; (b) que el criado o dependiente resida en la misma
casa que la persona a quien presta sus servicios; y (c) que no tenga domicilio derivado de la
curaduría o patria potestad.
 Ciertos funcionarios. Se trata de personas a las cuales la ley les fija un domicilio en
atención a la profesión que desempeñan. Se refiere a esta situación el artículo 66, sin perjuicio
de otras disposiciones. Se acostumbra a establecer como caso de domicilio legal el de los jueces,
pero se incurre en un error. Lo que la ley establece como obligación para los jueces es la
residencia en el lugar en que ejerza sus funciones.

11.- Domicilio convencional.

 Concepto. Es el que las partes fijan de común acuerdo en una convención o contrato para
todos los efectos derivados de ese contrato.
 57

 Importancia. Dentro de los domicilios especiales reviste de gran importancia este domicilio
convencional. Lo normal es que las partes fijen un mismo domicilio convencional, pero nada
obsta a que fijen uno distinto cada una de ellas. Lo fundamental es que exista el acuerdo entre
ellas. La determinación del domicilio convencional debe ser precisa, ya que, si no es así, debe
estimarse que no existe este tipo de acuerdo. Así, si se dijera en un contrato que será domicilio
convencional el que fije el acreedor, no se entenderá que hay designación del tipo de domicilio en
comento, porque éste no esta fijado. Ahora, aun cuando lo normal será que la designación se
establezca en el contrato respectivo, nada obsta a que las partes puedan fijar domicilio convencional
en un acto posterior. Debe señalarse también que el domicilio especial convencional no solamente
obliga a las partes que concurrieron a la celebración del contrato, sino que también a sus herederos,
porque ellos son los continuadores de la persona del difunto, y le suceden en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles. es por ello que se señala que quien contrata lo hace para si y para sus
herederos.
 Problemas. Se presentan algunas situaciones problemáticas a propósito del domicilio convencional.
Partiendo del supuesto que las partes han designado un domicilio convencional distinto del real, se
discute:
 Qué debe hacerse al accionar judicialmente contra esa persona para exigir el cumplimiento de
una obligación derivada del contrato respectivo. En este caso, habrá que notificar al demandado
en su domicilio real, y si este no coincide con el convencional debe presentarse la demanda en
este último y solicitar se exhorte al tribunal con jurisdicción en el domicilio del demandado para
los efectos de notificar la demanda, y junto con ello, debe apercibirse para que se fije domicilio
dentro del territorio jurisdiccional del tribunal competente de acuerdo al domicilio convencional.
 Qué ocurre con la demanda de nulidad del contrato que contiene un domicilio convencional.
Considerando que la nulidad del contrato se extiende al domicilio designado en él, la duda que se
plantea es si debe demandarse según el domicilio real o el convencional. Para algunos la
demanda debe entablarse ante el juez competente según las reglas generales, haciendo caso
omiso del domicilio convencional, ya que la nulidad pugna con el cumplimiento del contrato.
Sería contradictorio que la misma parte que solicita la nulidad del contrato se valga de una de sus
cláusulas para entablar su demanda. Otros sostienen que la demanda de nulidad debe entablarse
ante el tribunal competente según el domicilio convencional, puesto que mientras la nulidad no
se declare judicialmente el contrato produce todos sus efectos como si fuera valido, y entre tales
está la fijación de domicilio.

12.- Pluralidad de domicilio. Se refiere a este punto el artículo 67, que debe relacionarse con la
clasificación del domicilio en general y especial. No hay discusión en el sentido que pueden haber distintos
domicilios para una persona, señalándose que esta norma se refiere precisamente a tal situación:

 Pluralidad de domicilio general. Hay autores que opinan que esto no es posible, ya que no pueden
darse los elementos constitutivos del domicilio para dos o más lugares distintos. Agregan que
distintas disposiciones del Código Civil hacen referencia a un solo domicilio general. Artículos 81 y
955. Pese a esto, la opinión mayoritaria en la doctrina nacional es la contraria, en el sentido de que es
perfectamente posible que una persona tenga varios domicilios generales. El artículo 67 estaría
reconociendo la pluralidad de domicilios, a condición de que en las diversas localidades territoriales
o secciones concurran, respecto de la misma persona, todas las circunstancias constitutivas del
domicilio. En todas las secciones tendrá que concurrir residencia y animo de permanecer en ella.
Debemos considerar que si esto es así, esta norma del artículo 67 sería una excepción al principio de
la unidad del domicilio, y debe, por ende, ser interpretada en forma restrictiva.
 Pluralidad de domicilio especial. Es aquel que dice relación con el ejercicio de ciertos derechos
y el cumplimiento de ciertas obligaciones. Puede ser:
 Voluntario, aquel que la persona fija para el ejercicio de ciertos derechos y el cumplimiento de
ciertas obligaciones. Es lo que sucede con el domicilio convencional.
 Legal, aquel que la ley impone para ciertos efectos determinados, y al que se refiere el
artículo 70. También encontramos una norma especial en materia de domicilio del fiador,
en el artículo 2350.

5.3.- El estado civil.

1.- Definición y concepto. El estado civil está definido en el artículo 304, pero por su amplitud, que la hace
más cercana a la capacidad, la doctrina prefiere usar otra.
 Definición legal. Artículo 304: “el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita
para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”.
 Concepto doctrinario. Calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad y derivada de sus
relaciones de familia. Con más latitud, pero en igual sentido, se la ha definido como “la situación
permanente de un individuo dentro de la sociedad, que deriva de sus relaciones de familia en cuanto
le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones” (Carlos Ducci).

2.- Características del estado civil.

2.1.- Como atributo de la personalidad propiamente tal.
 58

 Es permanente.
 Es atributo exclusivo de las personas naturales.
 Es uno e indivisible, pero esto en relación con el hecho generador que le da origen, por lo que no se
puede ser soltero y casado a la vez, pero sí hijo matrimonial y casado. Del hecho de ser indivisible se
deriva una consecuencia importante, cual es que las sentencias en esta materia producen efectos erga
omnes, respecto de todos. Una excepción al artículo 3º, está contemplado en el artículo 315.
2.2.- Como objeto de disposición. La verdad es que todas estas consecuencias derivan directamente de la
circunstancia de ser un atributo de la personalidad, de orden público, y por ende fuera del comercio humano:
 Es incomerciable.
 Es irrenunciable.
 Es intransigible, artículo 2450.
 Es imprescriptible, artículo 2498.
 Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros, artículo 230 y 357 N° 4° del
Código Orgánico de Tribunales.

3.- Fuentes del estado civil.

 La ley. Por ejemplo, el hijo matrimonial concebido en el matrimonio de sus padres.
 La voluntad de las partes. Ocurre en el caso del matrimonio o del reconocimiento de un hijo.
 La ocurrencia de un hecho. Sería el caso de la muerte de una persona casada, que disuelve el
matrimonio que contrajo, y hace adquirir a la otra la calidad de viuda.
 La sentencia judicial. Por ejemplo, la sentencia que declara el que una persona sea hija de otra.

4.- Importancia.
 El estado civil reviste de gran importancia para el derecho, lo que queda de manifiesto con el
establecimiento de un sistema especial probatorio especial, establecido en los artículos 304 y
siguientes. El medio principal son las partidas o inscripciones del Registro Civil y los
certificados de ella que otorgan los oficiales o el Director del Registro Civil, los cuales son
instrumentos públicos, según el artículo 305 Código Civil. Los medios supletorios que pueden
emplearse a falta de partidas son tres: otros documentos auténticos, testigos presénciales, posesión
notoria del estado civil (nombre, trato y fama).
 Además se ha creado un organismo especial para estos efectos, cual es el Registro Civil. En este
registro existen libros en los que se deja constancia de los cambios más importantes relativos al
estado civil, como son nacimientos, matrimonios, defunciones. Se deja constancia de un modo
auténtico de los hechos que constituyen o modifican el estado civil.

5.- Familia y parentesco. Las relaciones de filiación y matrimonio sirven de base al estado civil y dan
origen al parentesco.

Conceptualmente, podemos señalar que el parentesco es una relación de familia entre dos o más
personas unidas por sangre o por afinidad, por lo tanto, el parentesco puede ser consanguíneo o por
afinidad.
El parentesco por consanguinidad (artículo 2813) es aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados, y que el parentesco por
afinidad (artículo 3114) es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer.

Cómputo del parentesco

 Por línea (que puede ser línea recta o colateral)

 Por grado

El parentesco por línea recta. Es aquel que tienen todos aquellos que descienden unos de otros en línea
recta. Ej. Padres, abuelos, hijos, nietos son parientes en línea consanguínea recta.

El parentesco por línea colateral. Es cuando los parientes sin descender los unos y los otros, tienen un
ancestro común. Ej. Hermanos, tíos, sobrinos y primos son parientes consanguíneos en línea colateral.

Por grado. Se entiende el número de generaciones que separan a los parientes entre sí. Por Ej. Por
línea recta, el padre y el hijo son parientes en primer grado, y el abuelo y el nieto son parientes en
segundo grado.

13
Artículo 28 del C.C. “Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de
la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados”.
14
Artículo 31 del C.C. “Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer.
La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y
grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de
afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad,
en la línea transversal, con los hermanos de su mujer".
 59

Para contar los grados en la línea colateral, es necesario subir desde un pariente hasta el ancestro común y
desde él bajar hasta el otro. Los parientes más cercanos en la línea colateral son los hermanos.

Los colaterales son parientes y forman parte de la familia hasta el sexto grado inclusive, lo cual no lo
dice la ley pero si se infiere del artículo 99215, a propósito de los órdenes sucesorios.

Los últimos llamados por la ley a la sucesión del difunto son los colaterales hasta el sexto grado, de acuerdo
a lo señalado al artículo 992 en comento.

Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte del padre
o de la madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble conjunción, esto es,
los que a la vez son parientes del difunto por parte del padre y por parte de la madre. Los colaterales
de grado más próximo excluirán siempre a los otros.

Importancia del parentesco

 Para determinar los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos de filiación
matrimonial y para determinar los derechos y obligaciones entre el padre o la madre y el hijo
de filiación no matrimonial determinada.
 El deber de alimentos está marcado por el parentesco, con la salvedad de aquel que hizo una
donación cuantiosa de acuerdo a lo establecido en el artículo 321 N°516.
 Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legítima de una persona,
de acuerdo a lo establecido en los artículos 36717 y 36818.
 En materia sucesoria, en la sucesión intestada de una persona, el legislador interpreta los
afectos del acusante en razón de la mayor cercanía del parentesco, y de acuerdo a este criterio
establece los distintos órdenes de sucesión.
 En el matrimonio también tiene importancia en cuanto al ascenso o licencia que necesitan los
menores de 18 años para contraer matrimonio (artículo 10719).
 Para constituir un impedimento para contraer matrimonio, la ley toma en principal
consideración el parentesco, así de acuerdo al artículo 6 de la ley 19947 sobre matrimonio civil,
se señala que no podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad y afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
 El artículo 106120 invalida las disposiciones testamentarias a favor de determinados parientes o
del notario o del funcionario que autorizase el testamento o ciertos parientes de los testigos del
mismo.

Prueba del estado civil

15
Artículo 992 del C.C. “A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros
colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive.
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de
madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez son
parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre.
El colateral o los colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los otros”.
16
Artículo 321 N° 5 del C.C. “Se deben alimentos:
5°. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada
La acción del donante se dirigirá contra el donatario”.
17
Artículo 367 del C.C. Los llamados a la tutela o curaduría legítima son, en general:
Primeramente, el padre del pupilo;
En segundo lugar, la madre;
En tercer lugar, los demás ascendientes de uno y otro sexo;
En cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo.
Si no hubiere lugar a la tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos los parientes del pupilo, elegirá entre los demás
ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aquí designados, la persona que le pareciere más apta, y que mejores
seguridades presentare; y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir más de una, y dividir entre ellas las funciones.
18
Artículo 368 del C.C. Es llamado a la guarda legítima del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio el padre o madre que
primero le haya reconocido, y si ambos le han reconocido a un tiempo, el padre.
Este llamamiento pondrá fin a la guarda en que se hallare el hijo que es reconocido, salvo el caso de inhabilidad o legítima excusa del
que, según el inciso anterior, es llamado a ejercerla.
Si la filiación no ha sido determinada o si la filiación ha sido establecida judicialmente contra la oposición del padre o madre, la
guarda del hijo será dativa.
19
Artículo 107 del C.C. Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso de sus
padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado más
próximo.
En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.
20
Artículo 1061del C.C. No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del
funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos o cuñados.
 60

El Código Civil, en el título XXI del libro IV establece diversas normas que regulan la prueba de las
obligaciones, las cuales se complementan con lo dispuesto en el título XI del libro II del C.P.C.

Estas normas probatorias no se aplican a la prueba del estado civil. Las normas que rigen la prueba del
estado civil están contenidas en el título XVII del libro I, artículos 304 y siguientes del Código Civil. De
estas normas se desprende que existen dos medios probatorios para acreditar el estado civil, un medio
principal y un medio secundario o supletorio.

El medio principal son las partidas, las cuales son la prueba fundamental del estado civil y son aquellas
contenidas en los respectivos libros del registro civil e identificación. Estas partidas son esencialmente las de
nacimiento, las de matrimonio y las de defunciones.

El Código Civil al referirse a las partidas se está refiriendo a los certificados o copias de las inscripciones
efectuadas en el registro civil por expresa disposición del artículo 2421 de la ley 4808, que rige a este registro.

El Registro Civil es una institución creada para dejar constancia de los actos constitutivos de este atributo de
la personalidad.

Las partidas no prueban directamente el estado civil, sino los hechos constitutivos del mismo, así la prueba
de hijo de filiación matrimonial requerirá dos partidas:
 La de nacimiento del interesado, y
 La de matrimonio22 de sus padres.

El estado civil de casado se probará frente a terceros con la partida de matrimonio, siendo esta
suficiente para acreditarlo.

El estado civil de viudo se probará con la partida de matrimonio y la de defunción del otro cónyuge.

La prueba del estado civil de hijo matrimonial requerirá la exhibición de la partida de nacimiento y la
de matrimonio de los padres.

El estado civil de padre, madre o hijo no matrimonial se probará con la correspondiente inscripción o
subinscripción del acto de reconocimiento.

El estado civil de divorciado se acreditará con la partida de matrimonio más la subinscripción de la

sentencia del divorcio respectivo.

El artículo 24 de la ley 4808 dice que los certificados o copias de inscripciones o subinscripciones que
expidan el Conservador o los Oficiales del Registro Civil, tendrán el carácter de instrumentos
públicos.

El artículo 1699 define el instrumento público o auténtico y fija su valor probatorio en el artículo 1700.
Artículo 1699: “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública”.

Artículo 1700: “El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha,
pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no
hace plena fe sino contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las
personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular”.

La autenticidad, de acuerdo al inciso 2° del artículo 1700, se refiere al hecho de haber sido otorgado y
autorizado por las personas y de la manera que en ellos se expresa.

Impugnación de las partidas. Dado que las partidas tienen el carácter de instrumentos públicos, se deben
impugnar de acuerdo a las normas establecidas para estos, para lo cual hay que distinguir de acuerdo a las
siguientes causales:
 Por falta de autenticidad (artículo 30623).
 Por falsedad de las declaraciones (artículo 30824).

21
Artículo 24: “Los certificados o copias de inscripciones o subinscripciones que expidan el Conservador o los Oficiales del Registro
Civil, tendrán el carácter de instrumentos públicos.
Solamente los certificados o copias a que se refiere el inciso anterior, surtirán los efectos de las partidas de que hablan los
artículos 305, 306, 307 y 308 del Código Civil”.
22
libreta de familia
Partida de matrimonio certificado de matrimonio
acta de manifestación matrimonial
23 Artículo 306 del C.C. Se presumirán la autenticidad y pureza de los documentos antedichos, estando en la forma debida.
 61

 Por falta de identidad de la persona (artículo 30725).

5.4.- La nacionalidad.

1.- Concepto. La nacionalidad es un vínculo jurídico que une a una persona con un Estado
determinado. De la nacionalidad derivan una serie de derechos y obligaciones señaladas en los artículos 22
y 23 de la Constitución. Se trata de deberes y obligaciones recíprocos. Si bien esta materia corresponde al
derecho público, el Código Civil contiene normas relativas a la nacionalidad.

 Artículo 22 CPR: "Todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas
nacionales.
Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberanía y de
contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradición chilena.
El servicio militar y demás cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los términos y
formas que este determine.
Los chilenos en estado de cargar armas deberán hallarse inscritos en los Registros Militares, si no
están legalmente exceptuados".
 Artículo 23 CPR: "Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de
la autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a
sus fines específicos, serán sancionados en conformidad a la ley. Son incompatibles los cargos
directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales
y regionales, de los partidos políticos.
La ley establecerá las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan
en actividades político partidistas y a los dirigentes de los partidos políticos que interfieran en el
funcionamiento de las organizaciones gremiales y demás grupos intermedios que la propia ley
señale".

2.-Clasificación. De conformidad al artículo 55, las personas se dividen en chilenos y extranjeros. El

artículo 56 agrega que son chilenos los que la Constitución del Estado (República) declare tales, y que
los demás son extranjeros. A este respecto, la Constitución señala en su artículo 10 quiénes son
chilenos, y determina en el artículo 11 los casos en que la nacionalidad chilena se pierde.

3.- Diferencias entre chilenos y extranjeros. Según el artículo 57, la ley no reconoce diferencias entre
chilenos y extranjeros. Si bien esta es la regla general, existen varios casos en los cuales, en ciertas leyes
especiales, se hacen distinciones en razón de la nacionalidad, como por ejemplo:
 Decreto Ley 1939 DE 1977, que establece en su artículo 6º que sólo las personas naturales o
jurídicas chilenas pueden ocupar bienes fiscales a cualquier titulo. El artículo 7º agrega que
determinados extranjeros no pueden adquirir bienes raíces en zonas fronterizas y otras que
determine el Presidente de la República por motivos de seguridad nacional.
 La Ley Nº 18.892, en materia de pesca, a propósito de la tripulación de los buques que deseen
enarbolar el pabellón chileno.
 El mismo Código Civil hace distinciones entre chilenos y extranjeros en algunas materias,
como en los artículos 1012 Nº 10, 1272, 497 Nº 6, y el artículo 14 Nº 6 LMC.

5.5.- El nombre.

El nombre es la designación que sirve para individualizar a una persona en la vida social y jurídica
(definición dada por la Corte Suprema que se encuentra contenida en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo LXXXI, 2° parte).

El nombre está compuesto de dos elementos:

 El prenombre o nombre propiamente tal, que individualiza a una persona dentro de su grupo
familiar.
 El o los apellidos o nombre patronímico o de familia, que señala a los que pertenecen a un
grupo familiar determinado.

1.- Concepto. Es la apelación que sirve para designar a la persona en la vida jurídica. Es un medio de
individualización que consiste en el uso de una o más palabras, para designar a una persona. El nombre, en
las personas naturales, esta formado por varias palabras. La exigencia de designarlas es producto de las
necesidades de la vida social y, según se dice, el nombre aparece conjuntamente con el uso de la palabra,

24 Artículo 308 del C.C. Los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los
padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de sus
partes.
Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata.
25 Artículo 307 del C.C. Podrán rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no

identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda
aplicar.
 62

desde un punto de vista histórico, remontándose a los primeros tiempos de la humanidad.

2.- Elementos. El nombre en general se forma por:

 Nombre propio o de pila, que sirve para distinguir a los individuos de una misma familia. Por
regla general se usa haciéndolo preceder al apellido o nombre de familia. Es frecuente que las
personas tengan más de un nombre individual.
 Nombre patronímico, de familia o apellido, que indica la familia a la cual se pertenece, los
orígenes de sangre. Es un nombre común a todas las personas que integran una familia y se transmite
de generación en generación.

3.- Características:
 No es comerciable.
 No se puede ceder por acto entre vivos ni transmitir por causa de muerte.
 Es inembargable e imprescriptible.
 Es uno e indivisible.
 Es inmutable.

4.- Cambio de nombre. Ley 17.344 (1970). Con el nombre se presentan en ocasiones una serie de
problemas, pues puede suceder que haya personas que pudieran sentirse perjudicadas con el nombre que se
les ha dado, o haber sido conocidas con un nombre distinto por mucho tiempo. El problema que se presenta
es si puede el cambio de nombre prestarse para la comisión de fraudes. ha predominado la idea de que es
necesario aceptar tal posibilidad, adoptando los resguardos necesarios.
 Casos en que procede. La ley 17.344 introdujo dos importantes modificaciones en materia de
nombre:
 Permite el cambio de nombre.
 Impone la exigencia de no imponer a las personas nombres extravagantes, ridículos, ajenos a la
persona o al sexo.
 Se permite el cambio de nombre y apellido por una sola vez.
 Rectificación de partidas. Los artículos 17 y 18 de la LRC, que permite la rectificación judicial de
las partidas del Registro Civil (nacimiento, defunción, matrimonio). En estos casos no se trata de
cambio de nombre, sino de una rectificación de la partida respectiva, que va a incidir en el nombre
de la persona.
 Causales. Para la procedencia del cambio de nombre se requiere la concurrencia de alguna de las
siguientes causales:
 Que el nombre o apellido sea ridículo o risible, o menoscabe moral o materialmente a la
persona.
 Que la persona que solicite el cambio de nombre haya sido conocida por motivos plausibles
por más de cinco años con nombre, apellido o ambos, distintos de los propios.
 En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la
filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno
solo o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren
iguales.
 Si una persona tiene varios nombres de pila, y ha sido conocida por uno o más de
esos nombres, puede solicitar que se supriman aquellos que no ha utilizado.
 Aquellas personas cuyo nombre y apellido no sean en español, pueden solicitar
autorización para traducirlos o cambiarlos, cuando su pronunciación o
escrituración es muy difícil un medio de habla castellana.

5.- Nombre y etnias indígenas. La Ley Nº 19.253, conocida como Ley Indígena, y publicada en el Diario
Oficial de 5 de octubre de 1993, contempla normas especiales en una serie de aspectos, como en materia
sucesoria (artículo 18: “La sucesión de las tierras indígenas individuales se sujetará a las normas del
derecho común, con las limitaciones establecidas en esta ley, y la de las tierras indígenas comunitarias
a la costumbre que cada etnia tenga en materia de herencia, y en subsidio por la ley común”), y en
materia penal (artículo 54: “La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma
etnia constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En
lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o
atenuante de responsabilidad. Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos
los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la Corporación a
requerimiento del Tribunal”. En materia de apellidos, el artículo 71 señala “Autorizase a las personas rapa
nui o pascuense, para rectificar su partida de nacimiento requiriendo al efecto al tribunal competente que
anteponga el apellido de la madre al del padre cuando ello tenga por objeto preservar un patronímico de la
etnia rapa nui o pascuense. Del mismo modo, podrán solicitar la rectificación de sus apellidos cuando, por
cualquier circunstancia, hubieren sido privados de sus originales apellidos rapa nui o pascuense y sólo para
recuperarlos. Estas solicitudes se tramitarán de conformidad a la Ley N.° 17.344, de 1970, directamente por
el interesado o por su representante legal. Con todo, para el mismo objeto, tratándose de una inscripción de
nacimiento, bastará que así lo manifiesten al Oficial del Registro Civil personalmente el padre y la madre del
infante, para que aquél proceda a inscribirlo anteponiendo el apellido materno al paterno”.
 63

6.- Protección penal del nombre. El derecho al nombre está protegido en el Código Penal, cuyo artículo
214 dispone que “El que usurpare el nombre de otro será castigado con presidio menor en su grado
mínimo, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderle a consecuencia del daño que en su fama o
intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado”. Por su parte el artículo 496 N° 5 señala que
“Sufrirán la pena de multa de uno a cuatro unidades tributarias mensuales: Nº 5: El que ocultare su verdadero
nombre y apellido a la autoridad o a persona que tenga derecho para exigir que los manifieste, o se negare a
manifestarlos o diere domicilio falso”. Otra protección al nombre se contiene en la ley sobre propiedad
industrial, como veremos más adelante.

7.- Protección civil y comercial del nombre. El nombre comercial es la denominación bajo la cual una
persona ejerce el comercio. Cuando una persona es sociedad, el nombre comercial se denomina razón
social, no debiendo confundirse el nombre comercial con el nombre del establecimiento.
 La ley de propiedad industrial, Ley Nº 19.039 (1991). El artículo 20 señala que “No pueden
registrarse como marcas: c) El nombre, el seudónimo o el retrato de una persona natural cualquiera,
salvo consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiere fallecido. Sin embargo, serán
susceptibles de registrarse los nombres de personajes históricos cuando hubieren transcurrido, a lo
menos, 50 años de su muerte, siempre que no afecte su honor”.
 La ley de propiedad intelectual, Ley Nº 17.336 (1970). Su artículo 5º letra E, señala que en las
obras intelectuales en que su autor oculta su identidad bajo un seudónimo que no lo identifica, se
presume autor de la obra al que figure en la obra como tal o a quien pertenezca el seudónimo con que
la obra se dio a la publicidad. El artículo 14 del mimo cuerpo legal establece que el autor, como
titular exclusivo del derecho moral, tiene de por vida la facultad de reivindicar la paternidad de la
obra, asociando a la misma su nombre o seudónimo conocido.

5.6.- El patrimonio.

1.- Nociones previas. Desde cierto punto de vista la capacidad de goce se confunde con la idea clásica de
patrimonio, lo que lleva a algunos autores a rechazar al patrimonio como un atributo independiente de la
capacidad. Las personas tienen a su disposición diversos bienes sobre los cuales ejercen los derechos que le
son propios, así como también tienen obligaciones hacia otras personas, de las que responden con los bienes
que le pertenecen. es este conjunto de derechos y obligaciones lo que constituyen su patrimonio.

2.- Elementos que lo integran. Se acostumbra a decir que el patrimonio contiene los derechos y bienes de
una persona, lo que es impropio. Los bienes no conforman el patrimonio sino los derechos de que se es
titular. El patrimonio va a estar integrado por los derechos reales y personales de que sea titular el
individuo. De esta manera, el continente, que es el patrimonio, suma los derechos de su titular en un todo,
formando un sólo bloque, por lo que llevan una vida común y están sometidos a un conjunto de reglas que
sólo se explican por su unión. No sólo los derechos forman el patrimonio, sino también las obligaciones. Por
esto en todo patrimonio, que es una universalidad de derecho, distinguimos tanto un activo como un pasivo.

3.- Concepto de universalidad.

 Universalidad. Es un conglomerado respecto del cual se puede actuar jurídicamente en conjunto,
como un todo unitario, sin detenerse en la determinación de cada uno de sus componentes.
 Universalidades de hecho. Pueden definirse como el conjunto de bienes muebles que no
obstante conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por un vínculo de igual
destino, generalmente económico.
 Universalidades de derecho. Están constituidos por un conjunto de bienes y relaciones
jurídicas activas y pasivas consideradas jurídicamente como formando parte de un todo
indivisible.

4.- Concepto de patrimonio. Según Savigny, el patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de

una persona, que tiene un contenido económico y pecuniario, quedando excluidas las relaciones de
familia que no son apreciable en dinero.
 De acuerdo a esto no forman parte del patrimonio los derechos que no tienen contenido pecuniario,
que configuran los llamados derechos extrapatrimoniales.
 Por el contrario, forman parte del patrimonio los derechos reales y personales, los cuales
tienen un contenido económico, y configuran los llamados derechos patrimoniales.

5.- Teoría clásica del patrimonio. Esta teoría se debe principalmente a la labor de dos autores franceses
cuales son Aubry y Rau. Según esta teoría, el patrimonio se encuentra estrechamente vinculado con la
personalidad, sosteniendo que él constituye una emanación de la misma y del poder jurídico de que se
encuentra investida una persona. Por eso que la teoría clásica mas que concebir al patrimonio como un
conjunto de derechos y obligaciones lo mira como la aptitud para adquirir esos derechos y obligaciones.

6.- Características del patrimonio

 Toda persona tiene un patrimonio.
 Toda persona tiene sólo un patrimonio.
 El patrimonio es inalienable.
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 El patrimonio es imprescriptible.
 El patrimonio es inembargable.
 El patrimonio es intransferible.
 Todo patrimonio tiene un titular, pudiendo ser este una persona natural o jurídica. En todo
caso, no hay patrimonio sin titular. Como contrapartida, toda persona natural o jurídica tiene un
patrimonio, pues todas tienen la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, aun cuando
carezcan de bienes.
 Es una entidad independiente de los bienes que lo integran.
 Una persona no puede tener más de un patrimonio. Ello constituye el principio de la unidad o
indivisibilidad del patrimonio, y conlleva a que el conjunto del activo responde de la totalidad
del pasivo del patrimonio, principio consagrado entre nosotros por el artículo 2465, que
contempla el principio del derecho de prenda general. En base a este principio, el patrimonio no
puede ser separado, fraccionado en masas o proporciones distintas, en las cuales un activo particular
responde sólo de ciertas obligaciones. Existen ciertos patrimonios especiales, pero en realidad no
son tales, sino que son ciertos bienes y obligaciones sujetos a reglas especiales.
 El patrimonio va a permanecer unido a la persona mientras dure su personalidad. La persona
no se puede desprender de su patrimonio, mientras esté viva. Podrá disponer de los bienes que
son de su dominio, pero no desprenderse de la aptitud para adquirir derechos y obligaciones. En
nuestro Código hay normas relativas a la enajenación de bienes que pueden relacionarse con esta
característica del patrimonio (artículos 1811, 1407, 1409, 2050).
 El patrimonio es imprescriptible, no se gana ni se pierde por prescripción (artículo 2498), el
patrimonio no está en el comercio humano.
 Es inembargable, sólo los bienes que estén en el comercio humano pueden embargarse. Se
pueden embargar los bienes presentes y futuros de una persona, pero no su patrimonio.
 Es intransmisible. Algunos dicen que en Chile no se da esta característica, pues según los artículos
951 y 1097 se transmite a los herederos. Tal opinión no es compartida por un sector de la doctrina,
quienes entienden que lo que se transmite son los derechos y obligaciones, pero no el patrimonio, el
que al ser inherente a la persona se extingue con ella.

7.- Criticas a la doctrina clásica. Esta teoría ha sido fuertemente criticada, principalmente por la doctrina
alemana, pues no corresponde a la realidad. Se señala:
 Que la vinculación que establece la doctrina clásica entre patrimonio y personalidad es tan estrecha,
tan íntima, que no es posible distinguir entre uno y otro concepto.
 Que el principio de la unidad del patrimonio no se condice con la realidad, pues hay ocasiones en
que una persona aparece como titular de mas de un patrimonio. Es efectivo que son situaciones de
excepción, pero no por ello pueden desconocerse.

8.- El patrimonio por afectación. En base a lo dicho, la tendencia moderna que sigue la concepción
alemana, sustenta la idea del patrimonio por afectación. Para esta doctrina, lo que sustenta la unidad del
patrimonio no es la persona, sino el fin que se persigue. Hay casos en que un conjunto de derechos y
obligaciones encuentra su coherencia en la común destinación que de ellos se hace a un fin determinado.
Para esta teoría el patrimonio es un conjunto de bienes afectos a un fin determinado, de tal forma que cada
vez que nos encontremos ante un conjunto de bienes determinados, afectos a un fin también determinado,
estaremos ante un patrimonio. De esto se desprenden dos consecuencias:
 Podrá existir patrimonio desde que haya bienes afectos a un fin especifico y determinado, por lo
mismo, una persona puede tener varios patrimonios.
 El patrimonio es distinto de la personalidad, pues está formado por un conjunto de bienes y deudas,
en tanto que la personalidad es la aptitud para adquirir derechos y obligaciones.

9.- Situación chilena. En el Código Civil chileno no hay una reglamentación orgánica del patrimonio, sino
que hay varias normas dispersas que hacen referencia a él. Artículos 85 Nº 2, 347, 534, 549, 1170, 1172. Del
análisis de estas disposiciones no se desprende claramente cuál es la doctrina que sigue nuestra legislación.
Según algunos autores, pareciera que nuestra legislación no se ciñe completamente a la doctrina clásica,
puesto que existen disposiciones de las que pareciera desprenderse que no se respeta el principio de la unidad
e indivisibilidad del patrimonio. Así:
 El artículo 1247 establece el beneficio de inventario, el cual haría una distinción entre el
patrimonio del difunto y el de los herederos.
 El artículo 1378 establece el beneficio de separación, en el que se apreciaría el mismo fenómeno
anterior.
 En el caso del usufructo del padre sobre los bienes del hijo. De todas estas situaciones podría
concluirse que una persona puede ser titular de dos patrimonios, lo cual no coincide con los
postulados básicos de la doctrina clásica.

10.- Importancia del patrimonio.

 En lo que se denomina derecho de prenda general, artículo 2465, que es el derecho de los
acreedores para hacer efectivos sus créditos en todos los bienes presentes y futuros del deudor.
 Personas jurídicas, artículo 549, pues claramente distingue la responsabilidad de la persona
jurídica de la de los socios y sólo pueden hacerse efectiva la responsabilidad en el patrimonio
 65

de la primera.
 En materia de representación, modalidad que consiste en que una persona compromete bienes
que no están en su patrimonio, autorizada para ello por la ley o una convención, obligándose el
patrimonio del mandante, no el del mandatario. Artículos 1448 y 2144.
 En materia de autocontrato, pudiendo a la vez, una misma persona, obligar patrimonios
distintos.

6. Derechos de la personalidad.

6.1.- Definición Carlos Ducci. “Conjunto de derechos de la personalidad inherentes a la persona humana,
aun no definidos, constituyen un atributo de la persona por ser tal, y en consecuencia son iguales para todos”

Es uno de los atributos de la personalidad, junto con los vistos anteriormente.

6.2.- Desarrollo de los Derechos de la Personalidad. Estos derechos no tienen directamente un interés
pecuniario, son los que comúnmente se llaman derechos extrapatrimoniales, pero ello no significa que no
puedan llegar a tener una valorización económica, porque en caso contrario no podrían tener tutela jurídica.
Algunos autores los han llamado “derechos políticos” por estar muchos de ellos consagrados en la
Constitución Política, pero esto trae como consecuencia reducir el ámbito del concepto.

6.3.- Derechos a la Individualidad

6.3.1.- Derechos a la individualidad física. Implica la protección de la vida y de la integridad corporal.

La CP señala en el Nº 1 del artículo 19, el “derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la persona”.
Los atentados a estos derechos constituyen delitos penados por el Código Penal. Los delitos de homicidio y
lesiones, por ejemplo, sancionan la protección a la vida y a la integridad física respectivamente.

6.3.2.- Derechos a la individualidad como persona libre. Serie de derechos que en general tiene el
individuo con relación al Estado. Son definidos y reglamentados por el Derecho Público y se encuentran
establecidos en la Constitución.

El Nº 7 del artículo 19 de la CP establece el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. Están

penados: 1) los crímenes y delitos que puedan cometer los particulares contra la libertad y seguridad de otros
y 2) los agravios por funcionarios públicos a los derechos garantizados por la CP.

Pertenecen a este grupo: los derechos a la libertad de reunirse y asociarse (19 N s 13 y 15); libertad de
expresión y de culto (19 N s 12 y 6); el derecho a residir y trasladarse (19 N 7); el derecho a la libertad de
trabajo (19 N 16); el derecho a la intimidad privada (19 N 4); el derecho a la inviolabilidad del hogar (19 N
5); etc.

6.3.3.- Derechos a la Personalidad Civil. Consisten principalmente en:

 Derecho al nombre: Se considera un derecho subjetivo que tiene una persona de usar su nombre y
oponerse a la usurpación o uso indebido del mismo por parte de terceros (art. 214 Código Penal). En
la falsificación de instrumentos públicos o privados una de las formas de configuración del delito es
el contrahacer o fingir una firma.
 Estado Civil: El Código Penal considera especialmente la usurpación del estado civil de las
personas y la ocultación o sustitución de una persona para hacerla perder su estado. El estado civil
esta protegido por diversas acciones civiles, entre ellas: las acciones de reclamación de estado,
acciones de contestación de estado y las acciones constitutivas de estado.
 Derecho a la propia imagen: La reproducción de los rasgos de una persona, sin su consentimiento,
es una acción culpable. Sin embargo, esta teoría se ha visto limitada, por ejemplo con la libertad de
información, que justifica reproducir la imagen de personas públicas, sitio u ocasión en que una
fotografía ha sido tomada en el caso que se trate de lugares o sucesos públicos donde su publicación
no puede estar subordinada al consentimiento de cada una de ellas.
 Derechos a la Personalidad Moral. Implica la protección del honor, de la reputación e incluso de
los sentimientos de afección.

El articulo 19 Nº 4 garantiza el respeto y protección a la vida privada y publica y a la honra de la persona y

de su familia.

El Código Penal contempla los delitos de calumnia e injuria en los artículos 412 y 416 respectivamente. La
injuria consiste en la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de
oficio. La calumnia es toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de
otra persona. La correspondencia que existe entre la sanción penal y la indemnización civil del hecho se
destruye aquí por una disposición totalmente anacrónica del Código Civil. El articulo 2331 dice: “Las
imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una
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indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en
dinero”.

La protección de los sentimientos de afección constituye, dentro de la responsabilidad civil, lo que se ha

llamado indemnización del daño moral (proviene de toda acción u omisión que pueda estimarse lesiva a las
facultades espirituales, a los afectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad
humana). La objeción principal a esta institución consistió en que no se ve como un daño que hiere los
sentimientos de afecto podía ser indemnizado pecuniariamente. Aceptada ya la indemnización por daño
moral, se considera que aunque ella no significa reparación constituye, a lo menos, una compensación.

CÉDULA V
Persona jurídica.

1. Concepto y características.
2. Clases de personas jurídicas.
3. Su diverso régimen legal.
4. El problema de su naturaleza jurídica.
5. Atributos de las personas jurídicas.
6. Constitución, organización y relaciones internas.
7. Actuación de las personas jurídicas en la vida del Derecho, su régimen de responsabilidad;
8. Extinción de la personalidad jurídica.

1. Concepto y características. El artículo 545 del Código Civil señala que “Se llama persona jurídica una
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”.

Se menciona que la persona jurídica es aquella persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representado judicial y extrajudicialmente

Los profesores Alessandri y Somarriva definen a la persona jurídica como “aquel ente abstracto con fines
de utilidad colectiva y el cual, como medio de consecución de estos, la ley les reconoce una cierta capacidad
de goce y de ejercicio”.

El profesor Carlos Ducci señala que “son entidades colectivas que tienen una personalidad propia e
independiente de la personalidad de quien la conduce”.

2. Clases de personas jurídicas.

De derecho Público
Personas jurídicas
De derecho Privado
Personas Jurídicas que persiguen fines de lucro
Sociedades Civiles y comerciales
Personas Jurídicas cuyo objeto no es lucro
Corporaciones y fundaciones

2.1.- Personas jurídicas de Derecho Público. Representa a la actividad pública en las funciones
administrativas que deben desempeñar. A ellas les es integrada la gestión de los servicios públicos. A estas
se refiere el artículo 547, inciso 2°26, que indica que tienen tal carácter la nación, el fisco, las
municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con los
fondos del erario nacional.

Estas personas no se reglamentan por las normas del Código Civil, sino que su reglamentación es especial y
pertenece al Derecho Público.

2.2.- Personas jurídicas de Derecho Privado. Se dividen en:

 Personas Jurídicas que no persiguen fines de lucro pueden ser corporaciones o fundaciones. a)
Las corporaciones son personas jurídicas formadas por un cierto mínimo de individuos asociados
para la realización de un fin común que no tenga carácter de lucro. b) Las fundaciones están
constituidas por un conjunto de bienes destinados a un fin de interés general.
 Personas Jurídicas que persiguen fines de lucro. pueden ser sociedades civiles y comerciales. a)
Sociedad civil. Es un contrato en virtud del cual dos o más personas se obligan a constituir,
mediante los aportes de ellas, un fondo o capital destinado a realizar operaciones de carácter civil,
con el propósito de obtener lucro o ganancia común partible entre todos los socios, contrato que crea

26 Artículo 547, inciso 2°: “Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho público,
como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con
fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales”.
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una personalidad jurídica absolutamente independiente de la personalidad de los socios. b) Sociedad

comercial. Es aquella que se forma para negocios que la ley califica de actos de comercio.

2.3.- Personas jurídicas intermedias o cooperativas => son aquellas que no están claramente en ninguno
de los campos antes mencionados, sino que en una situación intermedia, participando de características de
ambos tipos de personas jurídicas.

En conclusión. Se dividen en personas de Derecho Publico y Derecho Privado. Son personas de Derecho
Público: el Estado, la Nación, el Fisco, las Municipalidades, las Iglesias, las Comunidades Religiosas y
Establecimientos que se costean con fondos del erario.

Las personas jurídicas de Derecho Privado, se clasifican en Personas Jurídicas sin fines de lucro y con fines
de lucro.

Las personas jurídicas sin fines de lucro se clasifican en Corporaciones y Fundaciones.

Las personas jurídicas con fines de lucro son las sociedades. Estas pueden ser:
 Civiles o comerciales, según sea la naturaleza del objeto social;
 De personas o de capital según sea la importancia que se le asigna a la persona de los socios o al
capital aportado por estos; y
 Colectivas, en comanditas (simples o por acciones), anónimas y de responsabilidad limitada, según
la organización interna y las modalidades de su relación con terceros.

El criterio de distinción entre personas jurídicas de derecho privado y derecho público, adolece de interés en
la doctrina. Nuestra jurisprudencia ha adoptado diversos criterios:
 Iniciativa para la creación del ente: las personas jurídicas de derecho público obtienen su
existencia en virtud de resoluciones de la autoridad, mientras que las de derecho privado emanan
directamente de la iniciativa de los particulares.
 Potestad Pública: las personas jurídicas de derecho público están dotadas de potestades públicas,
vale decir, gozan de imperio, en virtud del cual pueden dictar normas de carácter obligatorio.
 Naturaleza del fin: las personas jurídicas de derecho público tienen por objeto servir fines públicos,
mientras que las de derecho privado cumplen con los objetivos señalados por los asociados o
fundadores o persiguen la obtención del lucro.
 Fuente de Recursos: en el caso de las personas jurídicas de derecho público provienen por lo
general de todos los habitantes de la nación; en cambio, en las de derecho privado, provienen de
aportes, donaciones, cuotas sociales, etc.

3. Su diverso régimen legal. Se encuentran reguladas en diversas leyes.

1.- En el Código Civil.

 En los artículos 545 al 564, en lo que respecta a las Corporaciones y Fundaciones;
 En los artículos 2053 al 2115, respecto de las sociedades.
 En el apéndice del Código Civil, el Decreto Supremo N° 110 de 1979, que contiene el Reglamento
sobre concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones.
2.- En el Código de Comercio.
 Artículos 348 y siguientes acerca de la sociedad.
 En el apéndice del mismo, Ley número 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada y
también la Ley número 18.046 sobre las Sociedades Anónimas y su Reglamento aprobado por el
Decreto Supremo N° 587 del Ministerio de Hacienda.
3.- El Código del Trabajo, específicamente cuando se alude a las organizaciones sindicales.
4.- Las Leyes Especiales.
 Los Decretos Leyes 2.757 y 3.163, relativos a las Asociaciones Gremiales;
 La Ley número 19.499 sobre saneamiento de vicios formales que afecten a las sociedades; y
 La Ley número 19.857, sobre empresas individuales de responsabilidad limitada.

4. El problema de su naturaleza jurídica. Naturaleza jurídica de la persona jurídica. Se trata de diversas

teorías que buscan explicar la existencia de este tipo de personas junto a las personas naturales.

Teorías de la ficción
Teorías de la ficción doctrinal

1.- Teoría de la propiedad colectiva => esta teoría es sustentada por Planiol, que sostiene que la idea de
persona jurídica es una concepción simple, superficial y falsa que tiene por objeto ocultar la existencia de la
propiedad colectiva, que se contrapone a la propiedad individual, llegando a afirmar Planiol que no debería
hablarse de personas jurídicas o colectivas, sino de bienes jurídicos o colectivos.
Se critica esta teoría por varios puntos:
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¿Qué sucede o cómo aplicar la teoría a aquellas personas jurídicas que no son corporaciones colectivas de
individuos? Planiol contesta que este tipo de entidades, como los hospitales, pertenecen a la totalidad de la
comunidad.

¿Cuál sería la situación en los derechos extrapatrimoniales de las personas jurídicas como el domicilio y el
nombre? Planiol señala que simplemente tales derechos colectivos de orden extrapatrimonial se les reconoce
al ente todo.

2.- Teoría de la propiedad de afectación => sustentada por Becker y Brinz, partiendo de un razonamiento
de que no todos los derechos y obligaciones tienen como base a las personas naturales, sino que también
pueden existir patrimonios que no tengan dueños, pero afectados a un fin único y esta afectación vendría a
equivaler al patrimonio de ellos, como sucede en el caso de las fundaciones.

3.- Teoría de la ficción legal => se trata de la teoría acogida en nuestro derecho positivo, recogida por
Andrés Bello y sustentada por Savigny, según la cual las personas jurídicas son entes creados artificialmente,
capaces de tener un patrimonio y de revestirse de personalidad, con la salvedad del atributo del estado civil y
que son ficticias porque carecen de voluntad, por lo cual la ley les da la calidad de personas jurídicas.
Esta teoría se critica señalándose que la capacidad no está determinada por la voluntad, pues de ser
así, los infantes y los dementes no podrían ser sujetos de derecho ya que carecen de voluntad.

Teoría de la realidad

Los que sustentan esta teoría señalan que las personas jurídicas se consideran un organismo social, o sea, una
realidad objetiva.
El autor Zittelman para explicar esta teoría señala una operación aritmética en la cual dice: 7+5=12,
por otro lado, 7+5 es igual a 7+5. Numéricamente 7+5 es distinto de 12, pero en el fondo son iguales. Lo
mismo sucede con las personas naturales respecto de las personas jurídicas. Es distinta la forma, pero igual
en el fondo.

Teoría de la institución

Considera a las personas jurídicas como una asociación o institución formada para la consecución de un fin y
reconocida por el ordenamiento jurídico como sujetos de derecho.

Según el profesor Carlos Ducci, sería una realidad abstracta y según el profesor Alessandri, sería una
realidad teórica.

El profesor Ferrara parte de la base que es imposible conferir derechos que pertenezcan a seres distintos de la
persona humana, siendo la naturaleza la que le impone su calidad.

Jorge Iván Joner señala que se trata de un núcleo social organizado de acuerdo al ordenamiento jurídico con
la mira de realizar la directriz del bien común, dotado de estructura autoritaria y órganos necesarios para
perdurar, adquiriendo individualidad propia.

Como institución, tiene varios elementos:

 Núcleo social => dos o más personas.

 El núcleo se organiza dentro del orden jurídico, pero no es el orden que emana del derecho sino
que el orden que emana de tres grandes principios, que son la justicia, la razón y el Derecho.
 Directriz del bien común.
 Estructura interna autoritaria
 La autoridad se ejerce a través de los órganos institucionales.

En Chile se sigue la teoría de la ficción legal de Savigny. El Código Civil señala que es ficticia, llegando a
la misma conclusión en la historia fidedigna de la ley, pues en el proyecto de Andrés Bello había una nota al
margen que señalaba que en materia de persona jurídica se seguía a los autores franceses Pothier y Savigny.

5. Atributos de las personas jurídicas. Debemos señalar en primer lugar que las personas jurídicas gozan
de todos los atributos de la personalidad, salvo el estado civil. Así vemos:

5.1.- Nacionalidad. En doctrina se discute si las personas jurídicas tienen o no nacionalidad.

Las personas jurídicas de Derecho Público tienen la nacionalidad del Estado del cual emanan o dependen.
Las personas jurídicas de derecho privado están sujetas a diversos criterios, cuales son:
 Hay quienes dicen que la nacionalidad es la del Estado del cual concedió su personalidad.
 También hay quienes dicen que será aquella en donde se encuentre el asiento de sus negocios.
 Otros señalan que será la del juez del lugar en que están ubicados sus bienes.
 Otros dicen que su nacionalidad será la del lugar en que están la mayoría de sus bienes.
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5.2.- Nombre. En las corporaciones, el nombre lo determinan los asociados, y en la fundación lo determina
su fundador.
El nombre debe indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y debe hacer
referencia a él el Decreto Supremo que le da la personalidad.

5.3.- Domicilio. Debe estar determinado en los estatutos.

5.4.- Patrimonio. Como sujeto de derecho, las personas jurídicas cuentan con patrimonio propio, que es total
y absolutamente independiente de los miembros del ente.

De lo anterior derivan las siguientes consecuencias:

 Lo que es propiedad de las corporaciones no es de dominio (en ninguna proporción) de los socios de
la misma. Del mismo modo, lo que es dominio de la fundación no pertenece ni siquiera en parte al
fundador o administrador.
 Por tratarse de personas jurídicas sin fines de lucro, sus miembros no pueden beneficiarse de modo
alguno con los bienes de la persona jurídica. Es por ello que al momento de la disolución o extinción
no pueden distribuirse entre sus miembros, sino que los bienes se destinarán en la forma que
determinen los estatutos.
 Causa de todo lo anterior, las deudas contraídas por el ente, no afectarán a sus integrantes y sólo
pueden hacerse efectiva en los bienes de la persona jurídica.

5.5.- Capacidad de la persona jurídica. Hay dos sistemas:

Se le atribuye una capacidad restringida, establecida por la ley y limitada a los actos que ella señale.
Se le atribuye una capacidad amplia, al igual que con las personas naturales. Del artículo 545
desprendemos que este es el sistema aplicable en Chile.

Artículo 545 del Código Civil. “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”.

Hay que señalar que existen ciertos derechos que no pueden pertenecer a una persona jurídica, pero no
porque la ley se lo prohíba, sino que por su propia naturaleza le sería imposible, como por ejemplo, los
derechos de familia.

6. Constitución, organización y relaciones internas.

6.1.- Personas jurídicas que persiguen fines de lucro. El Código Civil las denomina sociedades
industriales y las normas relativas a su organización, establecimiento, estructura, etc., se encuentran en el
Código de Comercio.
Estas sociedades industriales se subclasifican atendiendo a diversos factores.

Según el artículo 205927. Comerciales y civiles

Comerciales son aquellas cuyo objeto es la realización de actos de comercio, que son los listados en el
artículo 3° del Código de Comercio.

Artículo 3 del Código de Comercio. “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de
parte de uno de ellos:

1.- La compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la
misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar
accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.
2.- La compra de un establecimiento de comercio.
3.- El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas.
4.- La comisión o mandato comercial.
5.- Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros
establecimientos semejantes.
6.- Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables.

27 Artículo 2059: “La sociedad puede ser civil o comercial.

Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son
sociedades civiles”.
 70

7.- Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los
martillos.
8.- Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la
autoridad administrativa.
9.- Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por
canales o ríos.
10.- Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera
que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra
hechas en virtud de un contrato de cambio.
11.- Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.
12.- Las operaciones de bolsa.
13.- Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas.
14.- Las asociaciones de armadores.
15.- Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas.
16.- Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo.
17.- Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamentos.
18.- Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitán, oficiales y tripulación.
19.- Los contratos de los corredores marítimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las naves.
20.- Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes,
canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza”.

Civiles son aquellas que no son abarcadas en la noción anterior, es decir, no realizan actos de comercio.

Sociedades de personas. Son aquellas en que el elemento fundamental es la consideración de la persona de

los socios que la componen. Es un contrato intuito persona.
Son tales las sociedades colectivas, las de responsabilidad limitada y las sociedades en comandita.
Sociedades de capital. Son aquellas que tienen por objeto la reunión de una cantidad de dinero importante
para desarrollar alguna actividad que requiera fuertes inversiones, como un banco.
La típica y más característica sociedad de capital es la sociedad anónima.

6.2.- Personas jurídicas que no persiguen fines de lucro. Son aquellas que persiguen un fin moral o de
beneficencia. Revisten este carácter las corporaciones y fundaciones, tal como lo señala el inciso 2° del
artículo 54528.
A estas personas jurídicas se les aplica en cuanto a su organización y atribuciones las normas del
Código Civil de los artículos 545 y siguientes, además de las contenidas en el reglamento sobre concesión de
personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones (Decreto Supremo N° 110 de 1979).

Fin de lucro. Una de las dudas que ha planteado el estudio de esta materia es la determinación de lo que
debe entenderse por fin de lucro.
Se estima que no pueden ampararse en las normas del Código Civil las entidades que persigan fines de lucro,
sea de manera directa o indirecta y que se relacionen con ganancias o provechos pecuniarios.
Las normas del título XXXIII sólo serían aplicables a las entidades que persiguen fines ideales,
morales o de beneficencia.

6.3.- Corporación y fundación. La corporación es una unión estable de una pluralidad de personas que
persiguen fines ideales y no lucrativos. La fundación, en cambio, es una masa de bienes destinada, o afectos
a un fin público.

Diferencias entre una y otra

 En las corporaciones, el elemento básico es el conjunto de personas que busca el fin común. Por ello
es que las corporaciones tienen asociados. En cambio, en las fundaciones hay un conjunto de bienes
afectos a la realización de un fin de bien común y por tanto, aquí hay destinatarios.
 Las corporaciones se gobiernan a sí mismas, a través de la junta que le es propia y que le manifiestan
sus miembros. Las fundaciones se dirigen de acuerdo a las normas que fije su fundador.
 En las corporaciones, el patrimonio se forma por los aportes que hacen sus miembros. En las
fundaciones, en principio el patrimonio estará formado por aquel que afecta el fundador al fin
percibido.

La fundación. Puede tomarse la palabra en dos sentidos:

 Como el acto por el cual se establece o se constituye algo (acto fundacional)
 Como institución, que es la organización destinada a cumplir los fines señalados por el fundador.
La voluntad del fundador, esto es, el acto de fundación puede manifestarse por acto entre vivos o por
acto testamentario, pero en ambos casos tendrán por objeto el afectar bienes determinados para la creación de
la persona jurídica que se pretende.

28 Artículo 545, inciso 2°: “Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública”.
 71

Acto fundacional. Es el acto por el cual el fundador ordena el establecimiento de un organismo para la
obtención de un fin determinado.
Hoy se estima que este es un acto jurídico unilateral, el cual para producir sus efectos no necesita ser
notificado a una persona, ni tampoco requiere de una dotación.

Acto de dotación. Está normalmente contenido en el acto fundacional y es aquel acto por el cual el fundador
asigna su patrimonio al ente que crea.

Este acto puede revestir la forma de un acto entre vivos o por disposición testamentaria, siendo siempre a
título gratuito.

Siempre debe constar por escrito, ello para la tramitación de la personalidad jurídica. En la asignación por
causa de muerte para el establecimiento de la fundación, se presenta el problema que como requisito, la
asignación se debe dejar a una persona que tenga existencia, y aquí se estaría dejando una asignación a
alguien que no existe y que se va a formar precisamente con dicha asignación.

Este problema es solucionado por el artículo 963.

Artículo 963 del Código Civil. “Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o
establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá
solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”.

Corporaciones

Elemento personal de las corporaciones. El substrato de la corporación es de carácter humano, constituido

por el conjunto de personas que la forman.
Además, el legislador no fija un número mínimo o máximo de personas para formar las
corporaciones, por tanto, bastarán sólo dos personas. Sin embargo, el espíritu del legislador expresado en el
artículo 56029, nos indica que la corporación debe tener el número de miembros necesarios para hacer posible
el fin de la misma.
La existencia de la corporación no está ligada ni en la identidad y permanencia de sus miembros,
sino que es independiente y todos ellos pueden ser sustituidos. Así, si desaparecen todos los miembros de la
corporación y los estatutos no hubiesen señalado la forma de reintegrarla o renovarla, corresponderá a la
autoridad que legitimó su existencia disponer la forma de su integración o renovación.
Pueden ser integrantes de las corporaciones sociedades que persigan fines de lucro.

Acto constitutivo. Es el que produce el vínculo de unión entre los componentes de una misma corporación.
El artículo 2° del reglamento señala que este acto puede constar en un instrumento privado reducido a
escritura pública, firmado por todos los constituyentes e individualizados30.
Este instrumento debe contener:
 Acto de constitución
 Los estatutos
 El poder a la persona que debe reducir a escritura pública el acta y realizar todas las gestiones de la
constitución, o sea, el abogado.

De esta acta constitutiva deben llevarse tres copias ante el notario, protocolizándose uno de ellos, otro
debidamente certificado queda en poder de los interesados y el tercero se acompaña a la solicitud de
aprobación de los estatutos, también debidamente certificados.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de este acto constitutivo?

Hay algunos que dicen que es un acto jurídico bilateral y otros señalan que es un acto colectivo, ya
que se trata de una serie de declaraciones voluntarias destinadas a un mismo fin.

Reconocimiento o autoridad del Poder Público. Tenemos tres sistemas principales:

 Sistema de libre constitución => en este se reconoce personalidad al ente por el solo hecho de su
constitución.
 Sistema normativo => en este se reconoce la personalidad cumpliendo ciertos requisitos legales,
cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad, cual es generalmente la inscripción en un
registro. Este sistema se sigue en Chile en las sociedades industriales.
 Sistema de concesión => se reconoce la personalidad jurídica al ente por un acto de autoridad. Este
sistema es el que rige en las fundaciones y corporaciones.

29
Artículo 560: “Si por muerte u otros accidentes quedan reducidos los miembros de una corporación a tan corto número que no
puedan ya cumplirse los objetos para que fue instituida, o si faltan todos ellos, y los estatutos no hubieren prevenido el modo de
integrarla o renovarla en estos casos, corresponderá a la autoridad que legitimó su existencia dictar la forma en que haya de efectuarse
la integración o renovación”.
30
Esa individualización consiste en especificar su RUN o RUT.
 72

Los estatutos. Son el conjunto de normas preestablecidas por las cuales la persona jurídica se rige en el
desarrollo y cumplimiento de sus fines. El desenvolvimiento de la persona jurídica se desarrolla en base a
ellos.

Los estatutos señalan:

 Los órganos de la persona jurídica, es decir, aquellos que a través de los cuales ella va a actuar y
desarrollar su actividad.
 Facultades y obligaciones de estos órganos y de los miembros de la entidad.
 Fin y objeto de la misma.

Aprobación de los estatutos. El artículo 54831 señala esta materia.

Artículo 548: “Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas mismas, serán
sometidos a la aprobación del Presidente de la República, que se la concederá si no tuvieren nada contrario al
orden público, a las leyes o a las buenas costumbres.
Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación irrogaren perjuicio, podrán recurrir al
Presidente, para que en lo que perjudicaren a terceros se corrijan; y aún después de aprobados les quedará
expedito su recurso a la justicia contra toda lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos les
haya resultado o pueda resultarles”.

Hay estatutos formados por la autoridad y otro tipo de estatutos formados por la propia persona jurídica.
Según esta postura, sólo requerirán de la aprobación del Presidente de la República solamente los segundos.
Sin embargo, esto es un error, pues el Ejecutivo jamás interviene en la formación de los estatutos. Lo que
plantea el artículo 548 es una contraposición de los estatutos de toda persona jurídica a aquellas establecidas
por la ley.

Estatutos en las fundaciones. Tratándose de las fundaciones, la situación es diferente ya que le artículo
56232 señala que el Presidente de la República podría intervenir en la elaboración de los estatutos cuando el
fundador no hubiere manifestado su voluntad, o bien, lo hubiere hecho en forma incompleta.
La aprobación de los estatutos también lo debe hacer el Presidente de la República, según lo
dispuesto en el Decreto Supremo 110, artículo 1 y 3.
Si alguien estima que sus derechos se ven lesionados por los estatutos, pueden recurrir a la autoridad
antes o después de su aprobación, solicitando su corrección. Esto el Código Civil lo hace aplicable a las
corporaciones, pero se hace extensible a las fundaciones.

Contenido de los estatutos. Por regla general, los estatutos contemplarán todos los aspectos de interés para
el funcionamiento de la persona jurídica, pero puede suceder que no se haya previsto la forma de solucionar
una cuestión determinada. Ante este silencio, el grupo puede tomar ciertas decisiones que se justifican por la
necesidad de resguardar el interés colectivo.
Estas decisiones adoptadas en silencio de los estatutos, la doctrina las ha llamado “insoctions”.

Contenido propiamente tal en las corporaciones. Los estatutos en las corporaciones deben indicar:
 Nombre y domicilio de la entidad.
 Fines que se proponen y los medios económicos que dispondrá para realizarlos
 Categoría de los socios, sus derechos y obligaciones, formas de incorporación y motivos de
expulsión.
 Organización de la administración, ejecución y control.

En las fundaciones. Los estatutos tienen que indicar:

 Nombre y domicilio
 Duración de la fundación
 Indicación de los fines
 Bienes que forman su patrimonio
 Las disposiciones que establezcan
 Quienes conforman sus órganos, la manera en que se integran, sus atributos y deberes
 Las disposiciones relacionadas a la reforma de estatutos y extinción de la fundación.

Procedimiento para la obtención de personalidad jurídica. La personalidad jurídica se tramita de acuerdo

a un procedimiento establecido en el reglamento, en el que distinguimos:

La solicitud => se debe presentar una solicitud al Presidente de la República por medio del Ministerio de
Justicia o del SEREMI de justicia en regiones.

31
El primer inciso se refiere a las fundaciones y corporaciones creadas por ley.
32
Artículo 562: “Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una colección de individuos, se regirán por los
estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere
manifestado incompletamente, será suplido este defecto por el Presidente de la República”.
 73

Se deben acompañar documentos => junto con la solicitud, se debe acompañar copia de la escritura
pública en que consta el acta de constitución y en la cual se contienen los estatutos, y el mandato que se
otorga para su tramitación, aprobación y aceptación posterior.
En el caso de las fundaciones, a la solicitud se debe acompañar copia del instrumento público en que
consta el acta de fundación, los estatutos y el mandato que se otorgue para su tramitación.

Informes => los SEREMI de justicia recabarán todos los informes que estimen necesarios para el
otorgamiento de la personalidad jurídica, elevando los antecedentes correspondientes al Ministerio de
Justicia.

Decisión del Presidente de la República => el Presidente de la República es quien aprueba las fundaciones
y corporaciones, y tiene la facultad para exigir que se introduzcan en los estatutos las modificaciones que
estime convenientes.

La aprobación de la personalidad jurídica se hace mediante Decreto Supremo.

Publicación => cumplidos los trámites anteriores, el Decreto Supremo deberá ser publicado.

Registro => el Ministerio de Justicia lleva un registro de todas las personas jurídicas existentes y
corresponde al jefe del registro certificar la autenticidad de los estatutos de toda persona jurídica.

Órganos de la persona jurídica. Hemos dichos que las personas jurídicas son entes ficticios capaces de
ejercer derechos y contraer obligaciones, entonces, el ejercicio de estos derechos y la aptitud para
contraer obligaciones necesariamente debe ser desarrollado por personas naturales.

Se llama órgano a las personas naturales o conjunto de ellas, por medio de las cuales actúa la persona
jurídica y en los órganos reside su voluntad.

Los órganos en las corporaciones son:

 La asamblea => es el órgano supremo de la persona jurídica y en ella radica la suma de todas las
potestades o facultades de ella.
La asamblea puede ser ordinaria o extraordinaria.
 El directorio => es el órgano ejecutivo encargado de la administración y dirección.
 El presidente => es quien da cumplimiento de los acuerdos del directorio y representa judicial y
extrajudicialmente a la corporación.

Los órganos en las fundaciones. El órgano por excelencia son los administradores y nada obsta que ellos,
para el logro más eficiente del fin encomendado, constituya un directorio o cualquier otro órgano para
agilizar la administración y funcionamiento.

Manifestación de la voluntad. La voluntad de la corporación se manifiesta en las asambleas, para lo cual la

ley exige la mayoría de los miembros con voto deliberativo.

7. Actuación de las personas jurídicas en la vida del Derecho, su régimen de responsabilidad. Debemos
distinguir entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil.

1.- Responsabilidad penal. En general, se sostiene que las personas jurídicas no tienen responsabilidad
penal por las siguientes razones:
 Sólo se puede sancionar al hombre como ser individual y no a un ente ficticio como es la persona
jurídica.
 Lo que podría considerarse como delito de la persona jurídica, en realidad se trata de un delito
cometido por las personas que actúan por ella o por sus miembros.
 La comisión de un delito escapa a la esencia, naturaleza y fin del ente.
 Además, está el principio de la personalidad del derecho penal, en virtud del cual la sanción tiene
que aplicarse a quien cometió el delito, y no se ve como podrían aplicarse esas penas a las personas
jurídicas.

Sin embargo, hay quienes sostienen que cuando un individuo actúa como órgano de la persona jurídica, y en
tal carácter comete un delito, no debe castigársele como persona individual, sino en su calidad de órgano de
la persona jurídica.

Si bien la persona jurídica, por su naturaleza, no puede cometer ciertos delitos, existen otros que si son
perfectamente perpetrables.

Con todo, en Chile no existe responsabilidad penal de las personas jurídicas, ya que según el C.P.P, la acción
debe dirigirse en contra del personalmente responsable del delito o cuasidelito, haciéndose efectiva la
responsabilidad en las personas naturales que responden por las personas jurídicas. Ello, sin perjuicio de la
 74

responsabilidad civil que compete a la persona jurídica, a cuyo nombre se ha obrado en la comisión del
delito.

2.- Responsabilidad civil

 Responsabilidad contractual. Es aquella que se origina por el incumplimiento de un contrato. Las
personas jurídicas tienen plena y total responsabilidad contractual. El dolo o culpa con que actúen
los órganos del ente recaen precisamente en él.
Si por un lado se le reconoce al ente capacidad para contratar, es lógico establecer su responsabilidad
en caso de incumplimiento del contrato que celebró.
 Responsabilidad extracontractual. Es aquella en que entre el autor del daño y la víctima del
mismo no existe ninguna relación contractual previa.
La persona jurídica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos por sus órganos o
representantes, siempre que ellos actúen en su calidad de tales y dentro de la esfera de sus
atribuciones. En este caso, la persona jurídica tendrá el derecho de repetir contra su autor, es decir,
para exigir que este le devuelva lo que el ente tuvo que pagar a título de indemnización para reparar
el daño.

En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurídica no excluye la responsabilidad penal del autor del
daño.
Además, las personas jurídicas también pueden ser víctimas de delitos y cuasidelitos civiles.

8. Extinción de la personalidad jurídica. Se produce por la disolución de ella, la que podrá ser voluntaria o
por disposición de autoridad. Aun cuando esta última posibilidad se discute actualmente. La persona jurídica
no se extingue por haber desaparecido todos sus miembros.

1.- Disolución voluntaria. Los miembros de una persona jurídica pueden tomar la iniciativa para disolver la
persona jurídica, pero no pueden por si y ante si disolverla (artículos 559 y 563)

Artículo 559 del Código Civil. “Las corporaciones no pueden disolverse por sí mismas, sin la aprobación de
la autoridad que legitimó su existencia.
Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposición de la ley, a pesar de la voluntad de sus miembros, si
llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institución”.

Artículo 563 del Código Civil. “Lo que en los artículos 549 hasta 561 se dispone acerca de las
corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicará a las fundaciones de beneficencia y a los
individuos que las administran”.

El acuerdo para la disolución de la corporación debe adoptarse en la forma que determinen los estatutos, aun
cuando el Reglamento contiene una norma supletoria, conforme a la cual el quórum sería de dos tercios.

Acordada la disolución, debe solicitarse la aprobación de la misma a la autoridad que legitimó la entidad,
solicitud esta que sigue los mismos trámites que la concesión de la personalidad jurídica.

2.- Disolución por autoridad. Aun cuando se discute esta posibilidad doctrinalmente. El Código Civil
contempla en el artículo 559, inciso 2°, que sea una resolución de la autoridad que legitimó la existencia de
la persona jurídica, la que le ponga fin, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado o no
corresponden al objeto de su institución o por disposición de la ley.

3.- Destino de los bienes. Puede que el destino de los bienes, una vez disuelta la entidad, está determinado
en los propios estatutos, en cuyo caso deberá estarse a tales instrucciones (artículos 561 y 563)

Artículo 561: “Disuelta una corporación, se dispondrá de sus propiedades en la forma que para este caso
hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecerán dichas
propiedades al Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los de la institución. Tocará al
Presidente de la República señalarlos”.

Artículo 563 del Código Civil. “Lo que en los artículos 549 hasta 561 se dispone acerca de las
corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicará a las fundaciones de beneficencia y a los
individuos que las administran”.

En todo caso, la mayoría de la doctrina sostiene que los estatutos no pueden establecer como destino de los
bienes el que ellos se repartan entre los miembros, porque con ello obtendrán un lucro o beneficio, lo que va
en contra de la esencia de este tipo de personas jurídicas. Si los estatutos nada dicen sobre el punto que nos
ocupa, se aplican los artículos 561 y 562.

Artículo 561: “Disuelta una corporación, se dispondrá de sus propiedades en la forma que para este caso
hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecerán dichas
 75

propiedades al Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los de la institución. Tocará al
Presidente de la República señalarlos”.

Artículo 562: “Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una colección de individuos,
se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su
voluntad a este respecto, o sólo la hubiere manifestado incompletamente, será suplido este defecto por el
Presidente de la República”.

CÉDULA VI
Negocio Jurídico.

1. Concepto y características principales.

2. Clasificaciones legales y doctrinarias.
3. Estructura de existencia y de validez.
4. Efectos del negocio jurídico.
5. Ineficacias: concepto y formas de ineficacia, intrínsecas y extrínsecas, su diversa regulación y
efectos.
6. Modalidades de los negocios jurídicos.

OBSERVACION PREVIA. Se habla de negocio jurídico, pero esto no es así el derecho chileno en materia
de derecho patrimonial y de los contratos se ordena en torno a la idea de ACTO JURÍDICO y NO en torno al
NEGOCIO JURIDICO. Ya que el negocio jurídico es una manifestación de la voluntad tendiente a producir
efectos jurídicos queridos por su autor, pero no previstos por el ordenamiento jurídico. Ahora, si bien en
Chile no esta regulado, es posible mediante el principio de la autonomía de la voluntad privada crear un
negocio jurídico

1. Concepto y características principales.

Concepto de Acto Jurídico. “Es la manifestación de la voluntad formada con la intención de producir
efectos jurídicos y que produce los efectos jurídicos queridos por su autor y previstos por el ordenamiento
jurídico.” (Henri Capitant).

Características principales.
 Es una manifestación externa de voluntad. Esta manifestación de la voluntad o consentimiento puede
ser de una o más personas.
 Es una manifestación de la voluntad destinada a producir efectos jurídicos.
 La ley debe atribuir a la manifestación de la voluntad los efectos queridos por su autor y no por
otros, es decir los efectos deben estar previstos por el ordenamiento jurídico.
 Dichos efectos pueden consistir en crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir una relación
jurídica, es decir derechos y obligaciones.

Significado de la palabra “acto”

 En un sentido sustancial denota el acto jurídico; en uno formal, cualquier documento material que
consigna un hecho, una actuación o relación que tenga importancia para los efectos jurídicos. Por
ejemplo. Las donaciones o legados a título de mejora que aparezcan en una escritura “en acto
posterior auténtico” (Art. 1198 del C.C). La palabra acto tomada como negocio o acto jurídico, lo
tenemos en el Código al señalar los requisitos “para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaración de voluntad” (Art. 1445 del Código Civil).
 A veces, la palabra acto no se emplea en su sentido genérico que abraza a los actos jurídicos
unilaterales y los bilaterales, sino en un sentido restringido, comprensivo sólo al acto jurídico
unilateral, es decir, los que se forman con la declaración de una sola parte. El sentido restringido
es indudable en las disposiciones que sólo se mencionan separadamente acto de contrato. Por
ejemplo. “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato” (Art. 1467 del C.C)
“los actos o contratos que la ley declara inválidos no dejarán de serlo por las cláusulas que en
ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad”. (Art. 1469 del C.C).

2. Clasificaciones legales y doctrinarias.

Clasificación tradicional legal

1.- Atendiendo al número de voluntades que lo generan:

 Acto Jurídico Unilateral; y
 Actos Jurídicos Bilaterales.

Acto Jurídico Unilateral. Es aquel generado originariamente por la manifestación de la voluntad de un sola
parte, como el testamento, reconocimiento de un hijo o la renuncia de derechos.

Elementos de la definición.
 76

 Se utiliza la expresión originariamente para resaltar que el testamento no requiere de otro acto
jurídico para su perfeccionamiento.
 Se habla de parte y no de persona, ya que la parte puede estar formada por muchas personas.

Clasificación del Acto Jurídico Unilateral.

 Simple. Cuando una parte está constituida por una única persona, como sucede con el
testamento.
 Colectivo o complejo. En cuyo caso la parte está formada por varias personas.

Acto Jurídico Bilateral. Es el que se genera originariamente por el acuerdo de voluntades de dos partes,
como la tradición, el contrato o la novación. Se forman por el consentimiento33.

Concepto de contrato según el Código Civil. Artículo 1438 del Código Civil. “Contrato o convención
es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada
parte puede ser una o muchas personas”.

Diferencia entre Convención y Contrato34

 La convención es un acuerdo de voluntades tendiente a crear, modificar, transferir, transmitir

o extinguir una relación jurídica. En cambio, en el contrato solo se crean derechos y
obligaciones.
 La convención es el género y el contrato es la especie.

El Contrato puede clasificarse en Unilateral y bilateral

Artículo 1439 del Código Civil. “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con
otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente”.

El Artículo 1440 del Código Civil contiene otra clasificación.

2.- Atendiendo a la utilidad que el acto jurídico reporta a las partes:

 Acto Jurídico Oneroso; y
 Acto Jurídico gratuito.

Contrato Gratuito o de Beneficencia. Es el que sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen (artículo 1440 del código civil). Son contratos gratuitos la donación, el
depósito.

Contrato Oneroso. Es aquel por el cual ambas partes se gravan y benefician recíprocamente, una en
beneficio de la otra. Son onerosos la compraventa, el mandato, la sociedad, la transacción, etc.

Importancia de esta clasificación

 El error en cuanto a la identidad de la persona vicia el consentimiento en los actos jurídicos

gratuitos y excepcionalmente en los onerosos.
 Los requisitos de la acción pauliana varían según se entable en contra de un acto u contrato
gratuito u oneroso. La acción pauliana exige que concurra el fraude pauliano en los actos
jurídicos onerosos respecto del deudor y del tercero adquirente. En cambio en los Actos
Jurídicos Gratuitos sólo se exige mala fe del deudor. (Artículo 2468.2 del Código Civil).
 La culpa se gradúa dependiendo de que parte se ve como favorecida en el contrato. (Artículo
1547 del Código Civil35). De esta forma en los contratos onerosos el deudor responderá de

33
Ojo. Convención es sinónimo de Acto Jurídico Bilateral. Pero miran objetos distintos, la convención mira a los
efectos que genera el consentimiento, en cambio el Acto Jurídico Bilateral al proceso de formación del acto.
Rodrigo Barcia Lehman. Lecciones de Derecho Civil Chileno. Del Acto Jurídico. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile.
Primera edición. Octubre del 2007.
34
El contrato también puede clasificarse en: Unilateral y Bilateral, pero no atiende al número de voluntades que
lo generan, sino a si resultan obligadas las dos partes o tan sólo una de ellas.
35 Artículo 1547 del Código Civil. “El deudor no es responsable de la culpa lata en los contratos que por su

naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficios.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso
fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el
caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo
alega.
 77

culpa leve porque el contrato beneficia a amabas partes. En cambio, en los contratos gratuitos,
responderá de culpa levísima o grave, dependiendo si el contrato es en beneficio exclusivo del
deudor o del acreedor respectivamente. Si lo es en beneficio del acreedor, el deudor responde
de culpa grave o dolo, en cambio si beneficia únicamente al deudor, éste responde de culpa
levísima.
 Para los efectos de la transmisión de las expectativas. Las expectativas derivadas de un
contrato gratuito condicional no son transmisibles a los herederos del beneficiario.
 El saneamiento de la evicción opera por lo general sólo en los contratos onerosos, negándosele
la protección de la evicción al acreedor en los contratos gratuitos.

3.- Los Contratos Onerosos se pueden clasificar en: a) Contratos Onerosos Conmutativos. B) Contratos
Onerosos Aleatorios.
 Conmutativos. Son aquellos en que las prestaciones se miran como equivalentes.
 Aleatorios. Son aquellos en que la prestación consiste en un evento o contingencia incierta de
ganancia o perdida.

Artículo 1441 del Código Civil. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y
si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida, se llama aleatorio”.

¿Cuál es la importancia de esta clasificación? La importancia de esta clasificación (contrato conmutativo y

aleatorio) es para los efectos de la lesión enorme que se aplica sólo al contrato conmutativo.

4.- Atendiendo a la época en que el acto jurídico produce sus efectos:

 Acto Jurídico entre vivos.
 Acto jurídico mortis causa.

Acto Jurídico entre vivos. Son aquellos cuyos efectos se producen normalmente en vida de sus autores,
aunque sus efectos dependan de la muerte de un tercero en cuyo caso se habla de modalidad.

Acto Jurídico mortis causa. “Son aquellos cuyos efectos se realizan normalmente después de la muerte de
su autor, como por Ej. El testamento.

¿Cuál es la importancia de esta clasificación? La importancia de esta clasificación es que el testamento

requiere de menos capacidad que la que exige por regla general los contratos, y esto es así porque:
 Respecto de la capacidad. Solo se requiere ser púber. (Artículo 1005 inciso 1, nº2 del Código
Civil).
 El testamento es un acto más o menos solemne. En cambio los demás actos jurídicos pueden ser
consensuales, reales o solemnes.
 El testamento es esencialmente revocable.

5.- Atendiendo a si puede o no subsistir por sí mismo:

 Acto Jurídico Principal; y
 Acto Jurídico Accesorio.

Acto Jurídico Principal. “Es aquel que puede existir por sí mismo, sin necesidad de un acto jurídico
principal al cual accedan”.

Acto Jurídico Accesorio. “Es aquel que para existir requiere de un acto jurídico principal al cual
acceder, como por ejemplo: la prenda, la hipoteca y la fianza.

Artículo 1442 del Código Civil. “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de
otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
de manera que no pueda subsistir sin ella.”

6.- Atendiendo a si produce o no el acto jurídico sus efectos inmediatos:

 Acto Jurídico Instantánea;
 Acto Jurídico de Tracto Sucesivo.

Acto Jurídico Instantáneo. Son aquellos que pueden naturalmente producir todos sus efectos en un solo
instante. Por Ej. La compraventa al contado.

Acto Jurídico de Tracto Sucesivo. Son aquellos que naturalmente producen sus efectos instante a
instante. Por Ej. El arrendamiento.

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes”.
 78

7.- Atendiendo a si el acto jurídico produce o no produce sus efectos normales:

 Acto Jurídico Puros o Simples;
 Acto Jurídico Sujetos a Modalidad.

Acto Jurídico Puros o Simples. Son aquellos que producen sus efectos normales desde su constitución y
para siempre, sin alteraciones o modificaciones de ninguna especie. Como por Ej. La compraventa al
contado.

Acto Jurídico Sujeto a Modalidad. Aquellos cuyos efectos normales son alterados por cláusulas
especiales, agregadas por la voluntad de las partes o por disposición de la ley. A estas cláusulas
especiales se les denomina “modalidades”.

¿Qué son las modalidades? Las modalidades (son elementos accidentales) son ciertas cláusulas
particulares que pueden insertarse en los actos jurídicos, para modificar sus efectos, sea desde el punto
de vista de la existencia, ejercicio o extinción de los derechos que de ellos resultan. Estas cláusulas son:
 Condición. Es el hecho futuro o incierto del que depende el nacimiento o extinción de un derecho,
puede ser: suspensiva o resolutoria.
 Plazo. El hecho futuro o cierto del cual depende el ejercicio o extinción de un derecho, puede
ser: suspensivo o extintivo.
 Modo. Es la carga establecida en los actos jurídicos, a título gratuito con el fin de limitar el
derecho del acreedor o adquirente de liberalidad obligándolo a asignarlos a una determinada
función.36

8.- Atendiendo a la forma de perfeccionamiento del acto jurídico:

 Acto Jurídico Consensual;
 Acto Jurídico Solemne;
 Acto Jurídico Real.

Acto Jurídico Consensual. Es el que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes como los
contratos de compraventa de bienes muebles, sociedad.

Acto Jurídico Solemne. Son aquellos cuyo perfeccionamiento esta sujeto a la observancia de ciertas
formalidades, como la compraventa de bienes raíces o el contrato de hipoteca, que deben celebrarse
por escritura pública.

Acto Jurídico Real. Es el que se perfecciona por la entrega o tradición de la cosa, como Por Ej. El
comodato, el mutuo o la prenda.

Artículo 1443 del Código Civil. “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual
cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.

¿Cuál es la importancia de esta clasificación? La importancia de esta clasificación reside en la

determinación del momento en que se perfecciona el contrato; para su validez y para su prueba.

9.- Atendiendo con el fin y con el contenido del objeto del acto jurídico:
 Actos Jurídicos Patrimoniales; y
 Actos Jurídicos de Familia.

Actos Jurídicos Patrimoniales. Tienen por objeto algo susceptible de apreciarse pecuniariamente.

Actos Jurídicos de Familia. Tienen por objeto algo que no es susceptible de apreciación pecuniaria.

10.- Actos de administración y actos de disposición.

Actos de Administración. Son actos meramente conservativos, o sea, el objeto de este acto es la
conservación de la cosa y que esta pueda producir los frutos que pueda producir.

Actos de Disposición. Son aquellos que importan enajenación o un principio de enajenación, como por
ejemplo, un gravamen

Nuestra doctrina suele agregar otras clasificaciones de los contratos consagradas en el Código Civil

1.- Contrato Sinalagmático Perfecto e Imperfecto

36 Algunos señalan a la representación como modalidad (Artículo. 1448 del Código Civil)
 79

 Contrato Sinalagmático Perfecto. Es el que nace como bilateral y produce los efectos propios
de un contrato bilateral.
 Contrato Sinalagmático Imperfecto. Es el que nace como contrato unilateral, pero que por
circunstancias posteriores y no contempladas por las partes lo transforman en bilateral.

2.- Actos Jurídicos Causados, abstractos o incausados

 Actos Jurídicos Causados. Son los que exigen una causa (motivo que induce el acto) y son la
regla general.
 Actos Jurídicos Abstractos o Incausados. Son los que carecen de causa o se celebran sin tener
una relación directa con una causa determinada, como la letra de cambio.

3.- Contratos preliminares o preparatorios y definitivos

 Contratos Preliminares o Preparatorios. Son aquellos que tienen por objeto establecer las
condiciones necesarias a fin de hacer factible la celebración de un contrato en el futuro, como
sucede en la promesa. (Artículo 1554 del Código Civil).
 Contratos Definitivos. Son los que no tienen por objeto establecer condición alguna para la
celebración de un contrato posterior.

4.- Contratos Individuales y Colectivos

 Contratos Individuales. Son aquellos en que todos los que se obligan concurren con su voluntad
a su celebración.
 Contratos Colectivos. Son los que obligan a personas que no han concurrido con su voluntad a
la celebración del acto o contrato.

5.-Contratos nominados e innominados

 Contratos Nominados o Típicos. Son los que están regulados por el ordenamiento jurídico de
tal forma, que exigen elementos de la esencia que deben ser respetados por las partes
contratantes. De no contener dichos elementos, el contrato no produce efecto alguno o
degenera en otro, como sucede con los contratos de compraventa, arrendamiento, etc.
 Contratos Atípicos o Innominados. Son los creados por las partes en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad. En cuanto a sus limitaciones, los contratos innominados tienen las
mismas que los nominados, pero sus efectos son regulados enteramente por las partes.

6.- Contratos de Libre Discusión, de Adherencia, Dirigidos y Forzosos

 Contrato de Libre Discusión. Es aquel en que las partes libremente deciden cuando contratar y
están en igualdad de condiciones para negociar el contenido del contrato.
 Contratos de Adhesión. Son aquellos en virtud de los cuales una de las partes tiene el poder
suficiente como para imponer las condiciones en que ha de contratar pudiendo sólo la otra
aceptar o rechazar la suscripción del contrato.
 Contratos Dirigidos o de Contenido Reglamentado. Son aquellos en que el ordenamiento
jurídico interviene fijando el contenido del contrato y regulando en todo o en parte sus efectos
mediante disposiciones que no pueden alterarse por las partes.
 Contratos Forzosos. En estos contratos se altera el principio de la libertad contractual en el
sentido en que para una parte es obligatorio suscribir el contrato.

3. Estructura de existencia y de validez. En todo acto jurídico se distinguen elementos o cosas esenciales,
de la naturaleza y accidentales. Así se desprende del artículo 1444 del Código Civil.

Artículo 1444 del Código Civil. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que
son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin
las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula
especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que
se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

Elementos de la esencia. Estos pueden ser: generales y particulares.

 Elementos Generales. Son aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno. Y estos son:
la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades. Por Ej. Si en una compraventa no hay
precio, se convierte en una donación.
 Elementos Particulares de cada Acto o Contrato. Son aquellos sin los cuales el acto degenera en
otro distinto.
 80

Elementos de la naturaleza. Son aquellos que no siendo esenciales al contrato se entienden pertenecerle sin
necesidad de una cláusula especial, es decir, las partes no necesitan establecer expresamente estos elementos
para que estén en el acto, porque la ley dispone que esten presentes en el acto aunque no se expresen.

Elementos accidentales. Son aquellos que no pertenecen al acto ni esencial ni naturalmente, y que se
agregan mediante cláusulas especiales, como son por ejemplo: las modalidades (condición, plazo y modo)

Estructura del Acto Jurídico

 Manifestación de la voluntad;
 Esta manifestación de la voluntad debe ser una declaración seria;
 Esta declaración debe hacerse de acuerdo a derecho;
 Declaración de la voluntad debe ser capaz;
 La declaración de la voluntad humana tiene que tener una consecuencia jurídica;
 La declaración o manifestación de voluntad que es la principal fuente que se debe exteriorizar
por cualquier medio que resulte idóneo.

Requisitos o condiciones del acto o contrato

 Requisitos de existencia;
 Requisitos de validez.

Requisitos de existencia. Son aquellos indispensables para que el acto o contrato nazca a la vida del
derecho y son la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades propiamente tales.
La sanción a la inobservancia de estos requisitos es la nulidad absoluta o la inexistencia
dependiendo de la teoría que se adopte.

Requisitos de validez. Son aquellos indispensables para que el acto jurídico nazca perfecto y produzca
todos sus efectos. Ellos son la voluntad exenta de vicios, la capacidad, el objeto lícito y la causa lícita.
La sanción a la inobservancia de los requisitos de validez puede ser la nulidad relativa o
absoluta, dependiendo del requisito de que se trate. Los vicios del consentimiento y la incapacidad
relativa por regla general producen la nulidad relativa. Las incapacidades absolutas, el objeto y causa ilícitos
llevan aparejados la nulidad absoluta.

 Requisitos internos;
 Requisitos externos.

Requisitos internos. Son aquellos que se distinguen de las solemnidades o formalidades, como la
voluntad, capacidad, el objeto y la causa.

Requisitos externos. Son aquellas formas externas con arreglo a las cuales debe manifestarse la
voluntad para nacer a la vida del derecho.

Requisitos que deben cumplir todo acto o contrato

A los requisitos que deben cumplir todo acto o contrato se refiere el artículo 1445 del Código Civil.

Artículo 1445 del Código Civil. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario:
1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento
no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio
o la autorización de otra”.

Requisitos de existencia de los actos jurídicos

Voluntad
Objeto
Requisitos de Existencia Causa
Solemnidades, cuando la ley las exige

Voluntad sin vicios

Capacidad de las partes
Condiciones de validez Objeto Lícito
Causa Lícita

4. Efectos del negocio jurídico. 4.1.- Concepto. Los actos jurídicos tienen por efecto crear, modificar,
transferir, transmitir o extinguir derechos y obligaciones. El efecto de un acto jurídico es entonces la relación
jurídica que engendra. Por lo tanto, cada especie de acto jurídico generará efectos diferentes.
 81

¿A quién o a quienes alcanzan dichos efectos? En principio, los actos jurídicos sólo producen efectos, o
sea derechos y obligaciones, entre las partes, y no benefician o perjudican a quienes no los han celebrado.
Estos últimos se denominan terceros, y mal pueden quedar ligados por el acto jurídico, considerando el
alcance relativo del mismo. Sin embargo, es necesario hacer algunas precisiones.

4.2.- Las partes. Son aquellos que personalmente o representados, concurren a la formación del acto
jurídico. Respecto a ellos, el acto jurídico produce todos sus efectos: Art. 1545 del CC.

Como se ha dicho, una parte puede estar conformada por una o más personas, que articulan un solo centro de
interés (artículo 1438 del Código Civil).

Generalmente, se llama autor a la persona que genera, al manifestar su voluntad, un acto jurídico unilateral,
mientras que se reserva la expresión “parte”, a los que concurren para que se perfeccione un acto
jurídico bilateral.

Precisando aún más los conceptos, se habla de partes o de autor para referirse a quienes generan con su
voluntad el acto jurídico, siendo este el elemento decisivo para que tal hecho acontezca. Distinta es la
situación de aquellos que si bien también concurren a la ejecución o celebración del acto jurídico, al
otorgamiento del mismo, lo hacen cumpliendo otras finalidades, especialmente relativas a las solemnidades o
las formalidades: tal ocurre, por ejemplo, con el Notario, los testigos, etc., los que obviamente no son
“autores” ni “partes”.

4.3.- Los terceros. Se entiende por tercero toda persona, que no ha participado ni ha sido representada en la
generación del acto. Se trata de todos aquellos que aún habiendo participado físicamente en el acto jurídico,
su voluntad no ha sido determinante para la generación del mismo.

Clasificación. Entre los terceros, debemos distinguir: entre los terceros absolutos y los terceros relativos.
 Los terceros absolutos: son las personas extrañas a la formación del acto jurídico y que no están ni
estarán en relaciones jurídicas con las partes. Es decir, son y continuarán siendo extraños al acto
jurídico. Respecto a los terceros absolutos, el acto jurídico no produce efectos, principio que
constituye la contrapartida a la norma del art. 1545 del CC., respecto de las partes del contrato.
 Los terceros relativos: también llamados “interesados”, son aquéllos que están o estarán en
relaciones jurídicas con las partes, sea por su propia voluntad o por disposición de la ley. Dice
Giovene que la idea jurídica de terceros relativos presupone, por una parte, un acto al cual el tercero
es extraño, y por otra parte, un nuevo acto o hecho jurídico en general, en el que esta persona es
parte con relación a uno de los sujetos del primer acto y en virtud del cual, llega, necesariamente, a
encontrarse en relación con el otro sujeto que intervino en el primer acto, a consecuencia del
contenido de las dos estipulaciones.

A su vez, entre los terceros relativos o interesados distinguimos dos categorías: los causahabientes y, a juicio
de una parte de la doctrina, los acreedores comunes del deudor:

1.- Los causa-habientes: se trata de una expresión genérica empleada para designar cualquiera persona que
deriva el todo o parte de sus derechos de otra persona que se llama su “autor” o “causante” y que, desde el
punto de vista de estos derechos, se encuentra en el lugar y situación de su autor. Hay en la idea de causa-
habiente dos nociones esenciales: sucesión de una persona en los derechos de otra, y por ende, igual posición
jurídica en cuanto a los derechos transmitidos o transferidos. Los causa-habientes pueden serlo a título
universal (cuando suceden a una persona en todos sus bienes, derechos u obligaciones o en una cuota de
ellos) o a título singular (cuando suceden a una persona en una o más especies o cuerpos ciertos o en una o
más especies indeterminadas de cierto género). Asimismo, la sucesión puede operar por acto entre vivos (en
cuyo caso hablamos de transferencia) o por causa de muerte (en cuyo caso hablamos de transmisión). En
nuestro Derecho, esta última puede ser a título universal (herencia) o a titulo singular (legado), según el Art.
951 del CC; mientras que la transferencia o sucesión por acto entre vivos sólo puede ser a título singular, por
regla general (excepcionalmente, lo será a título universal, tratándose de la tradición del derecho real de
herencia).

En síntesis, quien transmite un derecho en alguna de las situaciones indicadas, se denomina causante, y quien
lo adquiere causa-habiente, siendo estos últimos, para considerarlos terceros relativos, los sucesores o
cesionarios de las partes. Estos reciben el derecho de su causante en las mismas condiciones en que éste lo
tenía: el derecho pasa del causante al sucesor con todas sus ventajas y cargas.

Tratándose de los sucesores o causa-habientes a título universal, puede afirmarse, en principio, que todos los
actos jurídicos del causante les aprovechan o perjudican, excepto aquellos personalísimos o inherentes a su
persona, como los derechos de uso o habitación o el derecho de alimentos; en otras palabras, suceden en
todos los derechos y obligaciones del causante, salvo los intransmisibles.
 82

Por su parte, los causa-habientes a titulo singular solamente se benefician con las facultades o sólo contraen
las cargas que correspondan al derecho o bien en que han sucedido.

2.- Los acreedores comunes del deudor: el Art. 2465 del Código Civil consagra el llamado derecho de
prenda general de los acreedores. Ahora bien, siendo los acreedores de un deudor ajenos al acto jurídico que
éste celebra, sufren sin embargo los efectos del mismo, desde el momento que puede afectar o disminuir el
conjunto de bienes del deudor con los cuales responder al derecho de prenda general mencionado. En todo
caso, también pueden verse beneficiados, si a consecuencia de los actos o contratos celebrados por el deudor,
se incrementa su patrimonio. En este contexto, también debemos tener presente que los acreedores comunes
tienen ciertas acciones, destinadas a proteger sus intereses, como son la acción pauliana o revocatoria (Art.
2468 del CC) y la acción oblicua o subrogatoria. La tendencia de la doctrina moderna, es considerar a los
acreedores de una de las partes contratantes como terceros absolutos, y no como terceros relativos.
Estudiaremos la materia a propósito del principio del efecto relativo de los contratos.

5. Ineficacias: concepto y formas de ineficacia, intrínsecas y extrínsecas, su diversa regulación y

efectos.

Acepciones de la ineficacia jurídica.

1.1.- Ineficacia jurídica en sentido amplio. Un acto jurídico es ineficaz en sentido amplio, cuando no
genera sus efectos propios o deja de producirlos por cualquier causa.

Cuando la causa que priva de efectos al acto jurídico consiste en un defecto intrínseco, hay invalidez del
mismo. Tal ocurre cuando uno de sus elementos constitutivos está viciado (por ejemplo, error en la
voluntad). Se plantea sin embargo el siguiente problema: ¿Se comprende dentro de la invalidez la
inexistencia jurídica?; es decir, la omisión de un requisito esencial para la existencia de un acto jurídico,
como por ejemplo la demencia de una de las partes, lo que implica ausencia de voluntad y no sólo una
voluntad viciada, como en el caso de error (salvo que se trate del error esencial u obstáculo, donde también
falta la voluntad y por ende habría, a juicio de algunos, inexistencia jurídica).

Algunos sostienen que la inexistencia jurídica no puede comprenderse en la noción de invalidez, puesto que
solamente un acto que existe puede ser válido o inválido. Para otros, mirando el problema con un criterio
práctico, se justifica que la invalidez comprenda la inexistencia y que ésta se sancione con la nulidad
absoluta.

La invalidez se define como la falta de idoneidad de un acto jurídico para producir sus efectos propios, por
un defecto intrínseco, “congénito”, defecto que puede consistir en la falta de alguno de sus elementos
esenciales o constitutivos, tanto de existencia como de validez.

1.2.- Ineficacia jurídica en sentido estricto. Supone un acto jurídico existente y válido, pero que no
produce efectos o queda privado de ellos, a consecuencia de un hecho posterior a la ejecución o celebración
del acto, ajeno al acto mismo, como por ejemplo en el caso de la resolución, la revocación, la caducidad, la
inoponibilidad, etc.

2.- Nociones generales acerca de la inexistencia y la nulidad. Se ha sostenido por algunos autores que si se
omite una condición de existencia, el acto es inexistente ante el Derecho. En tal caso, se está ante una
apariencia o malentendido, ante una “tentativa” de acto, más que ante un acto jurídico; podría decirse, como
afirma Josserand, que el acto ha nacido muerto y desprovisto por lo tanto de existencia legal (a diferencia de
la nulidad, donde el acto nace con vida, pero con defectos que lo hacen susceptible de ser invalidado). De tal
forma, el acto será inexistente cuando falte la voluntad, el objeto, la causa o las solemnidades.

En cambio, si un acto jurídico se ejecuta o celebra con prescindencia de una de las condiciones de validez, es
nulo. La nulidad a su vez puede ser de dos clases: ABSOLUTA, si se omite un requisito exigido en
consideración al acto en sí mismo, a su naturaleza; y RELATIVA, si se omite un requisito exigido en
consideración al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o celebran.

Teoría de la inexistencia y la nulidad

Las actos jurídicos pueden ser perfectos o imperfectos, según sí cumplen o no los requisitos de existencia y
validez que la ley establece.

Los actos imperfectos pueden ser, en atención al requisito que se omite:

 Inexistentes
 Nulos de nulidad absoluta
 Nulos de nulidad relativa
 Inoponibles.
 83

La inexistencia. Es la sanción que tienen los actos celebrados con omisión de algunos de los requisitos de
existencia exigidos por la ley.
La inexistencia jurídica fue esbozada como sanción por el jurista austriaco Zachariae y este esbozó su teoría
de la inexistencia jurídica a partir del matrimonio.

Resulta que Zachariae, al contemplar las causales de nulidad de matrimonio en el Código Civil francés, se
percató que no era causal de nulidad el que dos personas del mismo sexo se casaran. En realidad, el
matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo no es nulo porque la ley no lo establece 37. Lo que
tiene no es la nulidad, sino una sanción mayor, ya que el matrimonio es inexistente, porque es un requisito de
existencia que el matrimonio se celebre entre dos personas de distinto sexo.

Posteriormente, esta teoría se extendió a los derechos patrimoniales. Por esto, cualquier acto que omita un
requisito de existencia no es nulo.

Diferencia entre inexistencia y nulidad

 La nulidad debe ser declarada por sentencia judicial. Esto quiere decir que es el juez quien declara
nulo el acto. En cambio, la inexistencia no requiere declaración judicial. El juez, en el caso de la
inexistencia, se limita a declarar que el acto es inexistente, reconoce la inexistencia del acto, no la
declara38.
 Los actos nulos producen todos sus efectos normalmente mientras no se declare la nulidad. El acto
inexistente, en cambio, nunca produce ningún efecto.
 La nulidad puede sanearse por el transcurso del tiempo39. La inexistencia nunca.
 El acto nulo de nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes. El acto nulo de
nulidad absoluta no. El acto inexistente jamás.
 La nulidad puede alegarse como acción o como excepción. La inexistencia sólo como excepción.
 La nulidad relativa sólo pueden pedirla algunas personas. La nulidad absoluta todos los que tengan
interés en ello. La inexistencia todos pueden pedirla.
 El acto nulo puede convertirse en otro acto válido. El acto inexistente jamás (artículo 1701, inciso
2°40 => conversión de los actos nulos).

En nuestro Derecho, la mayoría de los autores sostienen que nuestro Código Civil no admite la inexistencia
como sanción, pero sí la nulidad absoluta, a través de la cual se sanciona los actos que omiten requisitos de
existencia.
La nulidad

La nulidad es la sanción legal establecida por la omisión de los requisitos y formalidades que la ley exige
para el valor de ciertos actos según su especie o naturaleza o según la calidad o estado de las partes (artículo
1681).

Artículo 1681 del Código Civil. “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa”.

Nulidad absoluta. Sanción legal impuesta a un acto celebrado con omisión de requisitos exigidos en
consideración de su naturaleza o especie.

Nulidad relativa. Es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con omisión de requisitos exigidos en
atención a la calidad o estado de las partes.

Esta distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa es legal, no doctrinaria.

Algunas afirmaciones fundamentales sobre la nulidad

 El acto nulo absolutamente está viciado en sí mismo objetivamente, por eso es nulo para todas las
personas. En cambio, el acto nulo relativamente sólo está viciado respecto de ciertas y determinadas
personas.
 Por regla general, la palabra nulidad se reserva para la nulidad absoluta y rescisión para la nulidad
relativa.
 La regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa. La excepción es la nulidad absoluta
(artículo 168241).

37 No podía ser nulo porque las causales de nulidad de matrimonio son de Derecho estricto.
38 Se recurre al juez porque la autocomposición y la autotela no corren.
39 Nulidad relativa => 4 años.

Nulidad absoluta => 10 años.

40 Artículo 1701, inciso 2°: “Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del

funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes”.
 84

En los incisos 1° y 2° del artículo 1682 se mencionan cuales son las causales de nulidad absoluta. El
inciso 3° dice que cualquier otra causal no mencionada en los incisos anteriores produce la nulidad
relativa.
 Las reglas contenidas en el título XX del libro IV (artículo 1681 y siguientes) que tratan de la
nulidad, son aplicables a todo tipo de actos, sean unilaterales o bilaterales, pero no se aplican
íntegramente al derecho de familia.
 Las normas relativas a la nulidad son de orden público, o sea, no están a disposición de la voluntad
de las partes.
 Puesto que son normas de orden público y puesto que son de derecho estricto las causales de
nulidad, deben interpretarse en un sentido restringido, o sea, sólo para los casos expresados en la ley.
 La nulidad, sea absoluta o relativa, debe ser declarada judicialmente.

Casos en que procede la nulidad absoluta

 Cuando existe objeto ilícito

 Cuando existe causa ilícita
 Cuando se omite algún requisito o formalidad que la ley exige para el valor de ciertos actos en
atención a la naturaleza de ellos.
 Cuando intervienen en el acto personas absolutamente incapaces.

Además, si nosotros aceptamos la teoría de la inexistencia, en cuanto a que ella no tiene cabida como sanción
positiva, también hay nulidad absoluta cuando hay falta de objeto, falta de causa, y para algunos, cuando hay
error esencial, por no haber consentimiento (artículos 1682, incisos 1° y 2°).

Artículo 1682, incisos 1° y 2° del Código Civil. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la
nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas
que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces”.

Características de la nulidad absoluta

 La nulidad absoluta se haya establecida en el sólo interés de la moral y de la ley.

 La nulidad absoluta es la excepción. La regla general es la nulidad relativa

Titulares de la nulidad absoluta:

1.- La nulidad absoluta pueden pedirla las partes que han celebrado el acto o contrato.
Excepción => aquella parte que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba. Esta parte no puede pedir la nulidad absoluta.
Esta imposibilidad de que la parte que sabía o debía saber el vicio que invalidaba el acto alegue la nulidad
absoluta, es la aplicación del principio que “nadie puede aprovecharse de su propio dolo”.

La nulidad absoluta puede alegarse como acción o como excepción.

¿A qué conocimiento se refiere la ley al decir sabiendo o debiendo saber? Se refiere al conocimiento de
los hechos que configuran la causal de nulidad. No se refiere al conocimiento o ignorancia del precepto legal.
Por ejemplo, sí yo enajeno algo que estaba embargado, puedo alegar que no sabía que la cosa estaba
embargada, pero no puedo alegar que yo, sabiendo que la cosa estaba embargada, no sabía que había objeto
ilícito en la enajenación de la cosa embargada42.

¿Pueden los herederos de una de las partes intentar la acción de nulidad absoluta cuando su causante
no tenía derecho a pedirla? Ha habido discusión en la doctrina y se ha llegado a la conclusión de que
pueden intentar la acción de nulidad absoluta, porque el dolo es personalísimo, no se transmite, o sea, cuando
se muere el causante no transmite su mala fe.

Supongamos que el acto se celebra a través de un representante que sabía del vicio (artículo 144843).

41 Artículo 1682 del Código Civil. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de
ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.

42Esto porque se estaría alegando error de Derecho.

43 Artículo 1448 del Código Civil. “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.
 85

Pero el problema está en que el dolo es considerado como personalísimo. Entonces, el representado podría
alegar la nulidad absoluta.

El debiendo saber significa que no es necesario producir plena prueba sobre que el contratante tuvo
conocimiento del vicio, o sea, basta que con los antecedentes se deduzca que tenía conocimiento del vicio.

2.- Cualquiera persona que tenga interés en ello. Se refiere a los terceros que no son parte, pero no todos
los terceros ya que debe ser un tercero que tenga interés en que se declare la nulidad44.

Además, ese interés que debe tener el tercero debe ser pecuniario, o sea, apreciable en dinero. Además, debe
ser un interés actual, el tercero debe tener interés al momento del celebrarse el acto. También, ese interés
tiene que tratarse de un interés que se traduzca en un derecho, no en una mera expectativa.

3.- El ministerio público, en el solo interés moral y de la ley. Así como los particulares45 pueden pedir la
nulidad absoluta en resguardo de su interés particular, el ministerio público representa el interés de la
sociedad y el ministerio público puede pedir en el interés de la moral y de la ley.

4.- No como petición, sino como declaración, el juez puede y debe declararla de oficio cuando aparece
de manifiesto en el acto o contrato.

¿Qué significa de manifiesto? Significa que sea de manera ostensible o patente, es decir, que no haya
necesidad que el juez recurra a otros antecedentes para descubrir el vicio.

Tres afirmaciones fundamentales sobre esta situación

 El juez no puede declarar de oficio la nulidad cuando no aparece de manifiesto en el acto o contrato,
ni cuando no ha oído a todas las partes involucradas en el acto o contrato.
 El juez no puede declarar de oficio la nulidad absoluta cuando ha habido cosa juzgada.
 Es necesario que haya un juicio para que el juez declare la nulidad cuando aparece de manifiesto en
un acto o contrato, o sea, tiene que haber una reclamación de derechos en un juicio y esos derechos
se fundan en un acto nulo.

1.- La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes, o sea, sí uno compra algo
embargado por decreto judicial sin la autorización del juez o sin la autorización del acreedor, no se puede
arreglar porque el acto o contrato nació con un vicio.
La solución sería el mismo acto, pero sin el vicio.

2.- La nulidad absoluta sólo puede sanearse por un plazo de más de diez años, o sea, pasados diez años
de celebrado el acto con nulidad absoluta, como la nulidad sólo produce efectos una vez que ha sido
judicialmente declarada, el acto queda válido y nadie puede alegar la nulidad absoluta.
Los diez años se cuentan desde la celebración del acto o contrato.

Artículo 1683 del Código Civil. “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin
petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga
interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o
de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez
años”.

Características comunes de la nulidad absoluta con la nulidad relativa

 Ambas producen sus efectos sólo una vez que han sido declaradas judicialmente.
 Ambas mientras no sean declaradas hacen que el acto produzca todos sus efectos como si fuera
válido.
 La acción para pedir ambas nulidades se concede sin distinguir sí el acto se ha cumplido o no.
 Ambas, una vez declaradas, producen los mismos efectos.

Nulidad relativa. Esta no se encuentra establecida en el interés moral y de la ley. No protege los intereses
superiores de la comunidad, como la absoluta, sino los de ciertas personas en cuyo beneficio la ha
establecido el legislador.

Casos en que procede la nulidad relativa

 En los casos de los relativamente incapaces
 En los casos de existir vicios del consentimiento, o sea, error, fuerza y dolo.

44 Los herederos no son nunca terceros porque actúan como si fuesen el causante mismo.
45 Terceros que no son parte.
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 Cuando se omiten en el acto requisitos o formalidades exigidos en atención a la calidad o estado de

las partes y no a la naturaleza del acto.
 Cuando hay lesión.

Características de la nulidad relativa

1.- Sólo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la estableció la ley, sus herederos y cesionarios
(artículo 1684).

Artículo 1684 del Código Civil: “La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de
parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse
sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede
sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes”.

2.- La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo (artículo 1684, parte final). El
artículo 1691 aclara que el plazo para sanear la nulidad relativa es de cuatro años.

¿Cómo se computa este plazo de cuatro años?

 En el caso de la fuerza o violencia, desde que haya cesado.
 En el caso del error y del dolo, desde la celebración del acto o contrato.
 En el caso de la incapacidad legal, desde que esta haya cesado.
 En el caso de la lesión, desde la celebración del contrato.

Artículo 1691 del Código Civil. “El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.
Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de
error o de dolo desde el día de la celebración del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya
cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo”.

3.- La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes. A la ratificación también se le
dice confirmación.
 La ratificación importa la renuncia a ejercer la acción de nulidad relativa.
 La ratificación es un acto unilateral, que sólo puede realizar quien tiene derecho a demandar la
nulidad relativa.
 La ratificación puede ser expresa o tácita

Artículo 1693 del Código Civil. “La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del
contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita”.

Artículo 1696 del Código Civil. “Ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas, si no emanan de la
parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad”.

 La ratificación tácita no está sujeta a ninguna formalidad, sólo consiste en la ejecución voluntaria de
la obligación contraída (artículo 1695).

Artículo 1695 del Código Civil. “La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación
contratada”.

 La ratificación expresa estará sujeta a las solemnidades que según la ley requiere el acto que se
ratifica (artículo 1694).

Artículo 1694 del Código Civil. “Para que la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse con las
solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica”.

 La ratificación del acto nulo sólo puede producirse antes de que se declare la nulidad del mismo.

Nulidad de los actos de los incapaces

Los actos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades legales ni a los requisitos, no podrán
anularse ni rescindirse, sino en los casos en que pudieran hacerlo las personas capaces (artículo 1686).

Artículo 1686 del Código Civil. “Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las
formalidades y requisitos necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que
gozarán de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes”.
 87

Sí de parte de un incapaz ha habido dolo para inducir a contratar con él, pero aquí la sanción es a la inversa,
esto es, ni el incapaz, ni sus herederos ni cesionarios podrán alegar la nulidad46. En todo caso, la simple
aserción de mayor edad47 o de no existir alguna causa de incapacidad, no inhabilita al incapaz para solicitar
la nulidad48 (artículo 1685).

Artículo 1685 del Código Civil. “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él
ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir
la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de
nulidad”.

Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa

1. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en
el acto o contrato. La nulidad relativa sólo puede ser declarada a petición de la parte interesada.
2. La nulidad absoluta puede alegarla cualquier persona que tenga interés en ello. Puede pedirla el
ministerio público en el interés de la moral y de la ley. En cambio, la nulidad relativa sólo puede
alegarla aquel en cuyo beneficio la ha establecido la ley.
3. La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes. La nulidad relativa sí.
4. La nulidad absoluta sólo puede sanearse por el plazo de diez años. La nulidad relativa por el plazo de
cuatro años.

Efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa

 Toda nulidad, o sea, absoluta o relativa, debe ser declarada judicialmente para que produzca efectos.
 Los efectos de la nulidad absoluta y relativa son idénticos.

Debemos distinguir los efectos que se producen respecto de las partes y respecto de los terceros.

Efectos de la nulidad respecto de las partes

1.- La nulidad judicialmente declarada produce efectos sólo respecto de las partes en cuyo favor se ha
decretado (artículo 1690). Artículo 1690 del Código Civil. “Cuando dos o más personas han contratado con
un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras”.

2.- Para determinar los efectos de la nulidad judicialmente declarada respecto de las partes, tenemos que
distinguir:
 Sí no se ha cumplido el acto o contrato.
 Sí se ha cumplido total o parcialmente el acto o contrato.

Sí no se ha cumplido, no se puede exigir el cumplimiento de la obligación, porque tanto el acto o contrato

como las obligaciones que de él surgen, desaparecen con la declaración de nulidad, o sea, en este caso, la
nulidad o rescisión opera como un modo de extinguir las obligaciones (artículo 1567, inciso 2° N° 8).

Artículo 1567, inciso 2°: “Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
8. ° Por la declaración de nulidad o por la rescisión”.

Sí el acto o contrato se ha cumplido, aunque sea en parte, la nulidad pronunciada judicialmente da derecho a
las partes a ser restituidas al estado anterior del acto o contrato (artículo 1687, inciso 1°)

Artículo 1687.1 del Código Civil. “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada,
da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o
contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.

Las partes tienen derecho a exigirse recíprocamente lo que hubieren dado o entregado en virtud del contrato.
El contrato se extingue y las partes deben quedar como sí nunca hubieren contratado. Por ejemplo, en una
compraventa se declara la nulidad, el comprador debe restituir la cosa que compró y el vendedor debe
restituir el precio (artículo 1687, inciso 2°).

Artículo 1687.2 del Código Civil. “En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en
virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de
los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en
consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas
generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”.

46 Pero la otra parte sí podría alegar la nulidad.

47 La simple afirmación de mayor edad.
48 Por ejemplo, habría dolo sí el incapaz muestra una cédula de identidad adulterada.
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Las reglas generales a que se refiere este artículo son las del título XII del libro II del Código Civil (artículos
889 a 915), que se refiere a la reivindicación y específicamente a lo que se llama o denomina prestaciones
mutuas.

La parte final del mismo artículo se refiere a las excepciones en que, en realidad, las partes no van a quedar
en el mismo estado que estaban antes de contratar. Además dice que se debe tomar en consideración la buena
o mala fe de las partes.

¿Cuáles son estas excepciones?

 El caso del poseedor de buena fe. Este no está obligado a restituir los frutos que hubiere percibido
mientras estuviera de buena fe, y se entiende que está de buena fe hasta la contestación de la
demanda.
 En el caso del objeto o causa ilícita, el que contrata a sabiendas de existir objeto o causa ilícita, no
tiene derecho a repetir (devolver) lo que hubiere dado a causa de el acto o contrato (artículo 1468).

Artículo 1468 del Código Civil. “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas”.

 Cuando se declara nulo un contrato celebrado por el incapaz, sin los requisitos que la ley establece.
El que contrató con el incapaz, no puede pedir la restitución o reembolso de lo que gastó o pagó por
el contrato, sino en cuanto probare que la persona del incapaz se hizo más rica.

¿Cuándo la persona del incapaz se hizo más rica? Cuando las cosas pagadas o adquiridas por medio de
ellas le hubieren sido necesarias al incapaz, o bien sí no lo hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiera
retenerlas (artículo 1688)

Artículo 1688 del Código Civil. “Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los
requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o
pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le
hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”.

Observación sobre este punto. Esta es una regla de protección al incapaz, por lo tanto, sólo tiene validez
cuando se declara la nulidad o rescisión, precisamente, por incapacidad, por ningún otro vicio.

Aplicación práctica del artículo 1688. Está en el artículo 1578, en especial el N°1.

Artículo 1578 del Código Civil. “El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:
1.- Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa
pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al
artículo 1688;
2.- Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago;
3.- Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso”.

Efectos de la nulidad respecto de terceros

Afirmación fundamental

1.- La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, estén de
buena o de mala fe. Este efecto es distinto de la resolución judicialmente declarada, porque esta da sólo
acción reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe (artículos 149049, 149150 y 1689).
Artículo 1689: “La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores;
sin perjuicio de las excepciones legales”.

No hay acción reivindicatoria contra terceros poseedores en los siguientes casos:

2.- En la rescisión por lesión enorme. El artículo 1895 establece que sí se rescinde un contrato por lesión
enorme, la rescisión no afectará a las hipotecas que hubiere constituido el comprador51.

Artículo 1895: “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de
las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella”.

49 Artículo 1490: “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho
de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”.
50 Artículo 1491: “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá

resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pública”.
51 El tercero que tuviera una hipoteca a su favor en un inmueble, no ve afectado su derecho de hipoteca sobre el inmueble.
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3.- El caso de la muerte presunta. Cuando se rescinde el decreto de posesión definitiva de los bienes del
desaparecido, dice el Código que se recobran los bienes por el reaparecido en el estado en que se hallen y
subsisten las enajenaciones y demás derechos reales constituidos en ellos (artículos 93 y 94, inciso 1° N°
4)52.

Artículo 93 del Código Civil. “El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a favor del desaparecido
si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio
contraído en la misma época”.

Artículo 94 del Código Civil. “En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas
que siguen:
4. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las
enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos”.

4.- El caso de las donaciones entre vivos53. Según el artículo 143254, la rescisión, la resolución y la
revocación de las donaciones irrevocables no dan acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de
hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino cuando se den los
requisitos que el propio artículo 1432 establece, que son los siguientes:

 Que en la escritura pública de donación se haya prohibido al donatario la enajenación o se haya

expresado la condición.
 Cuando antes de las enajenaciones o constitución de dichos derechos reales se ha notificado a los
terceros que se intentará contra el donatario la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria.
 Cuando se ha enajenado los bienes o constituidos los derechos después de intentada la acción
resolutoria, rescisoria o revocatoria.

5.- Cuando el tercero ha adquirido la cosa por prescripción55.

Acciones a que da origen la nulidad judicialmente declarada. La demanda de nulidad de un acto contrato,
contiene dos peticiones:
 Que se declare nulo el acto o contrato.
 Que en virtud de esa declaración de nulidad se condene al poseedor de la cosa a restituirla

El artículo 17 del C.P.C. permite que estas dos acciones se interpongan conjuntamente, aunque por cierto, la
segunda petición depende de que se acoja la primera.

52 Aunque el Código habla de rescisión, no estamos frente a un caso de nulidad relativa. Para que haya nulidad relativa tiene que
haber un vicio del consentimiento o un acto celebrado por un incapaz relativo, o la falta de un requisito o formalidad exigido en
atención al estado o calidad de las partes, o bien, tendría que haber lesión enorme. Sólo en estos casos habría nulidad relativa y los
artículos 93 y 94 N°4 no se refieren a que el acto o decreto de posesión definitiva de los bienes contenga un vicio que acarrea la
nulidad relativa. Solamente se deja sin efecto ese decreto por el reaparecimiento del desaparecido. Por lo tanto, en estricto Derecho
no hay nulidad en este caso.
53 A estas donaciones también se le llaman irrevocables. Se les denomina irrevocables porque son un contrato y según de lo que

desprende del artículo 1545 del Código Civil, “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, o sea, los contratos son irrevocables a menos que se exprese el
consentimiento de las partes. La revocación es un acto unilateral.
54 Artículo 1432 del Código Civil. “La resolución, rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores, no dará acción

contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas,
sino en los casos siguientes:
1.- Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere
exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición;
2.- Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el
donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario;
3.- Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, después de intentada la acción.
El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros, podrá exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas según el
valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación”.
55 No lo dice el Código, pero nosotros sabemos que es así.

Siguiendo la definición la posesión que da el Código en su artículo 700 se reputa dueño aquel que tiene determinada cosa
con ánimo de señor o dueño.
Artículo 700 del Código Civil. “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o
el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”.
Esto también se puede deducir de lo dispuesto en los artículos 682, 683 y 717.
Artículo 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de
la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición”.
Artículo 683: “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el
dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”.
Artículo 717: “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la
de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores”.
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Artículo 17 (18) del CPC. “En un mismo juicio podrán entablarse dos o más acciones con tal que no sean
incompatibles.
Sin embargo, podrán proponerse en una misma demanda dos o más acciones incompatibles para que sean
resueltas una como subsidiaria de otra”.

Prescripciones de las acciones de nulidad absoluta y de rescisión

La acción de nulidad relativa o absoluta, prescriben en distintos tiempos.

 La de nulidad relativa prescribe a los cuatro años desde la celebración del acto o contrato, pero sí se
trata del vicio de la fuerza o de la incapacidad, los cuatro años se cuentan desde que cesa la fuerza o
desde que cesa la incapacidad.
 En cambio, la acción para solicitar nulidad absoluta prescribe a los diez años desde la celebración del
acto o contrato.

Teoría de la inoponibilidad. La inoponibilidad es la ineficacia respecto de terceros de un poder nacido

como consecuencia de la celebración o de la declaración de nulidad de un acto jurídico.

En realidad, la inoponibilidad es una sanción civil que consiste en privar de sus efectos respecto de terceros a
un acto jurídico o a la declaración de nulidad de un acto jurídico.

Algunas afirmaciones sobre la inoponibilidad

 La inoponibilidad, a diferencia de la nulidad, no vicia el acto. Por regla general, el acto inoponible es
válido, no tiene vicios.
 El que hace valer la inoponibilidad no ataca el acto en sí mismo, sino que alega respecto de sí la
ineficacia del acto.
 El Código Civil no habla así de inoponibilidad en cada caso, pero en muchos de sus artículos está
presente esta noción. Por ejemplo, en el artículo 1707 se establece que las contraescrituras públicas
no producen efectos respecto de terceros cuando no se ha tomado razón de ellas al margen de la
escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y al margen del traslado, en cuya
virtud ha obrado el tercero.

Artículo 1707: “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido
al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero”.

Otro ejemplo se ve en la cesión de derechos personales o créditos56. La ley establece que la cesión no
producirá ningún efecto contra el deudor ni contra los terceros, mientras no haya sido notificada la cesión por
el cesionario al deudor o aceptada por este (artículo 1902).

Artículo 1902: “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”.

La inoponibilidad en el caso de un acto nulo. En el contrato de sociedad se establece que la nulidad del
contrato no perjudica a las acciones que correspondan a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los
socios por las operaciones de la sociedad si existiere de hecho (artículo 2058)57.

Artículo 2058: “La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros
de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de
hecho”.

¿Quiénes pueden invocar la inoponibilidad? En términos generales, podríamos decir que pueden invocar
la inoponibilidad los terceros interesados, o sea, aquellos que no participan ni personalmente ni
representados en el acto, pero que están o van a estar en relaciones jurídicas con las partes, ya sea por su
propia voluntad, ya sea por el ministerio de la ley.

Clasificación de las causas de inoponibilidad

Distinguimos una inoponibilidad de forma y una inoponibilidad de fondo.

La inoponibilidad de forma protege a los terceros de los efectos de un acto válido por circunstancias
normales.

56 La cesión de créditos consiste en que un acreedor cede su derecho a otro para cobrar esa deuda u obligación contra la misma
persona.
57 Ojo: se trata de sociedades de personas, ya que las sociedades de capital son tratadas en el Código de Comercio.
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Inoponibilidades de forma. Entre las inoponibilidades de forma tenemos la inoponibilidad por falta de
publicidad y la inoponibilidad por falta de fecha cierta.

1.- Inoponibilidad por falta de publicidad => estas se producen cuando se han omitido las medidas de
publicidad para que el acto llegue a conocimiento de los terceros.
Ejemplos:

Artículo 1707: “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido
al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero”.

Artículo 1902: “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”.

Otro caso lo tenemos en el artículo 251358 que se refiere a la prescripción adquisitiva, y se trata que la
sentencia judicial que declara la prescripción adquisitiva de derechos reales sobre inmuebles no valdrá
respecto de terceros sin la competente inscripción.

2.- Inoponibilidad por falta de fecha cierta => esta sucede en el caso de los instrumentos privados, los que
no tienen valor probatorio para los terceros, pero adquieren fecha cierta respecto de los terceros en las
circunstancias que establece el artículo 1703 del Código Civil y el artículo 419 C.O.T.

Artículo 1703: “La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el
fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro
público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya
inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal”.

Artículo 419 C.O.T: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil la fecha de un
instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio con arreglo al
presente Código”.

Mientras no se cumpla con alguna de esas diligencias, no tendrá fecha cierta y por esto será inoponible a los
terceros.

Inoponibilidades de fondo. Tiene por objeto proteger a los terceros de los efectos de un acto o de la
declaración de nulidad de un acto.

Aquí también podemos encontrar dos tipos de inoponibilidades de fondo:

1.- Inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia => esta se produce cuando una persona no concurre
con su voluntad al otorgamiento de un acto o contrato que lo requería para producir efectos respecto de ella
(esa persona). Por ejemplo, la venta de cosa ajena59 (artículo 1815). Otro ejemplo lo tenemos en el mandato,
en donde el mandante debe cumplir las obligaciones que el mandatario contraiga a su nombre dentro de los
límites del mandato (artículo 2116, artículo 2160, inciso 1°)

Artículo 1815: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.

Artículo 2116: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado,
procurador, y en general, mandatario”.

Artículo 2160, inciso 1°: “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el
mandatario dentro de los límites del mandato”.

2.- Inoponibilidad de fondo por fraude => esto se presenta en los casos en que las partes puedan ponerse
de acuerdo con el objeto de perjudicar a un tercero, celebrando actos jurídicos en perjuicio de ese tercero. Un
ejemplo lo tenemos en la acción pauliana o revocatoria. Aquí ocurre que hay un deudor, que para burlar al
acreedor realiza actos de disposición para desprenderse de sus bienes. Si este deudor sabe que sus negocios
están en mal estado y hace estos actos de disposición, comete lo que se conoce como fraude pauliano. Ante
esto, el acreedor (que es un tercero en esto) le pide al juez que deje sin efectos cualquier actos de disposición

58 Artículo 2513: “La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes
raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción”.
59 El Código establece que la venta de cosa ajena es válida, no es nula.
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cometido por el deudor. El juez si acoge la pretensión del acreedor, dejará sin efecto cualquier acto que haya
realizado el deudor hasta el monto del crédito que debe al acreedor. Si sobra, eso será válido.

Artículo 2468: “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se
observarán las disposiciones siguientes:
1.- Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas,
prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2.- Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y
pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de
los acreedores.
3.- Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la
fecha del acto o contrato”.

¿Qué efectos produce la inoponibilidad? Hay que distinguir entre las partes y respecto de terceros.
 Entre las partes, el acto inoponible es absolutamente válido, produce todos sus efectos y por lo tanto,
se deben cumplir todas las obligaciones.
 Respecto de terceros, el efecto de inoponibilidad del acto o de la declaración de nulidad del acto no
produce efectos, o sea, el acto o la declaración de nulidad del acto no se puede hacer valer a los
terceros.

¿Cómo se puede hacer valer la inoponibilidad? De dos formas: como acción o como excepción.
 Como acción => simple y llanamente cuando el tercero reclama judicialmente del acto inoponible,
como por ejemplo, la acción reivindicatoria.
 Como excepción => se puede hacer valer como excepción cuando se pretende privar de efectos al
acto.

Ejemplo: El embargo de un bien inmueble se debe inscribir en el Conservador de bienes raíces.

Se realizó el embargo y no se inscribió, y el deudor enajenó el inmueble embargado, contraviniendo lo
dispuesto en el artículo 146460.
Si el acreedor reclama la nulidad de la enajenación, el comprador del bien embargado se opone con la
excepción diciendo que el embargo no estaba inscrito.

¿Cómo se extingue la acción o excepción de inoponibilidad? Cumpliendo el requisito exigido y que se ha

omitido. También se extingue por renuncia del tercero.
También se extingue por la confirmación del tercero en el caso de la inoponibilidad por falta de
concurrencia.

6. Modalidades de los negocios jurídicos.

LAS MODALIDADES

1. Concepto. Así como hay elementos de la esencia y de la naturaleza, los hay también los llamados
accidentales. Estos consisten en las modalidades, que son ciertas cláusulas que se introducen en la obligación
y que modifican sus efectos desde el punto de vista de su existencia, de su ejercicio o de su extinción.
También se le puede definir como las modificaciones introducidas al acto o contrato por las partes o por la
ley destinadas a alterar los efectos que le son propios.

2. Enumeración. Tenemos la condición, el plazo, el modo, la indivisibilidad, la solidaridad, la cláusula

penal. Veremos sólo las tres primeras.

3. LA CONDICIÓN.

3.1.- Concepto. Es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho.
3.2.- Importancia. Como se señaló recién, de su acontecer o no puede depender la propia existencia de la
obligación. Tiene, por ende, una importancia radical.
3.3.- Clasificación.
 Condición expresa o tácita. La primera es la establecida en una cláusula formal y explícita, como la
solidaridad; la segunda, en cambio, se subentiende sin necesidad de una declaración expresa, como
el caso de la condición resolutoria tácita (artículo 1489).
 Condición positiva y negativa. Artículo 1474: la condición positiva consiste en acontecer una cosa;
la negativa, en que una cosa no acontezca.

60 Artículo 1464. “Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1.° De las cosas que no están en el comercio;
2. ° De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. ° De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4.° De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio”.
 93

 Condición posible e imposible, y condición lícita o ilícita. Artículo 1475: Es físicamente imposible
la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible la que consiste en un
hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público. Las
condiciones lícitas son por ende posibles, y las ilícitas, imposibles.
 Condición potestativa, casual o mixta. Artículo 1477: Se llama condición potestativa la que
depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero
o de un acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de
un tercero o de un acaso.
 Condición suspensiva y resolutoria. Artículo 1479: la condición se llama suspensiva si, mientras
no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se
extingue un derecho.

3.4.- Condición suspensiva y resolutoria.

1. Condición suspensiva. Puede encontrarse en tres estados: pendiente, cumplida o fallida.

 Condición suspensiva pendiente. Esto mientras no se ha verificado el hecho constitutivo de la
condición y se ignora si se verificará. No se puede exigir el cumplimiento de la obligación (pues aún
no ha nacido), pero como existe un germen de derecho, se puede exigir providencias conservativas
(artículo 1492 inciso final).
 Condición suspensiva cumplida. Cuando se ha verificado el hecho que la constituye, si la
condición es positiva o no se ha verificado, si es negativa. En tal caso nace la obligación.
 Condición suspensiva fallida. Cuando no se verifica el acontecimiento, siendo positiva la
condición, o se verifica, siendo negativa. El derecho no llega a formarse, extinguiéndose por ende
incluso el germen de derecho que tenía el acreedor.

2. Condición resolutoria. Esta también puede encontrarse en tres estados, pendiente, cumplida o fallida. No
merecen mayor explicación, pues son semejantes respecto a la condición suspensiva, pero atendiendo a la
resolución, esto es la extinción del derecho. Nos importa en cambio otra clasificación.
 Condición resolutoria ordinaria. Es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende la
extinción de un derecho y que no consista en el incumplimiento de la obligación.
 Condición resolutoria tácita. Artículo 1489 inciso 1: En los contratos bilaterales va envuelta la
condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá
el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con
indemnización de perjuicios.
 Pacto comisorio. Consiste en la condición de no cumplirse por una de las partes lo pactado
estipulada expresadamente. Consiste por ende en la condición resolutoria tácita expresada.

4. EL PLAZO.

4.1.- Concepto. Plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho.
El Código Civil en su artículo 1494 señala que El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la
obligación, y puede ser expreso o tácito.
4.2.- Clasificación.
 Plazo expreso o tácito. El expreso es aquel que se manifiesta en términos formales y explícitos. El
tácito es el indispensable para cumplirlo.
 Plazo voluntario, legal o judicial. Depende de si se establece por la voluntad de las partes, la ley o
el juez. Incide en la posibilidad de renuncia.
 Plazo suspensivo o extintivo. Suspensivo es el acontecimiento futuro y cierto del cual depende el
ejercicio de un derecho. Extintivo es el acontecimiento futuro y cierto del cual depende la extinción
de un derecho.
4.3.- Extinción del plazo.
 Por vencimiento. El plazo se extingue por la llegada del día prefijado.
 Por renuncia. El deudor renuncia al plazo cuando paga anticipadamente y se entiende que hay
renuncia, porque de acuerdo al artículo 1495, lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está
sujeto a restitución. Obviamente esto no vale se si pactó lo contrario: Esta regla no se aplica a los
plazos que tienen el valor de condiciones.
 Por caducidad. El plazo se entiende caducar cuando se puede exigir el cumplimiento de la
obligación antes de que se cumpla, por disponerlo así la ley o porque las partes lo convinieron. Así,
caduca el plazo si se incurre en las circunstancias del artículo 1496 (leer), o bien se estipula la
denominada cláusula de aceleración.

5. EL MODO.

5.1.- Concepto. Consiste en la aplicación a un fin especial de una asignación o del objeto de una asignación
(asignación es el acto de disposición que una persona hace de sus bienes). No deja en suspenso ni el
nacimiento ni el ejercicio de un derecho, pero de su incumplimiento puede derivarse eventualmente su
extinción. Se le puede definir como el fin especial al cual debe ser aplicado el objeto que se asigna por el
negocio jurídico.
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5.2.- El modo en las asignaciones testamentarias. Según el artículo 1089, el modo no suspende la
adquisición de la cosa asignada. Por ende, el incumplimiento del asignatario no involucra sanción alguna,
salvo que exista cláusula resolutoria, la que debe expresarse: artículo 1090. En las asignaciones modales se
llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el
modo. No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa.

5.3.- El modo en los actos entre vivos. Semejante al anterior, el incumplimiento debe sujetarse a las reglas
generales del cumplimiento de los contratos (condición resolutoria tácita).

6. La representación.

6.1.- Concepto. Es una figura jurídica en virtud de la cual los efectos de un acto jurídico celebrado por una
persona a nombre de otra, se radican directa e inmediatamente en esta última, como si ella misma hubiese
actuado.

6.2.- Clases.
 Representación legal. Es la que emana de la ley. Es el caso de las personas que se encuentran en la
imposibilidad de ejercer por sí mismos su autonomía privada, como en el caso del tutor o curador
(artículo 43). También lo es el juez respecto de las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial
a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente,
caso en que el juez su representante legal (artículo 671 inciso 3º).
 Representación voluntaria. Es aquella que emana de la voluntad de una persona plenamente capaz
que no desea o no puede actuar por sí misma y que le otorga poder a otra para que actúe a su
nombre.

6.3.- Actos que no admiten representación. La regla general es que todos los actos admiten representación,
incluso el matrimonio. Se repudia únicamente en el testamento: artículo 1004 (La facultad de testar es
indelegable).

6.4.- Representación y mandato. No son lo mismo, ya que el mandato está intrínsecamente vinculado con
la representación voluntaria, mientras que la representación a su vez también puede emanar de la ley.

6.5.- Representación y poder. El poder es la facultad otorgada por la ley o la voluntad para representar. Así,
lo que una persona ejecuta por cuenta de otra no teniendo poder o bien excediendo sus límites no obliga al
representado, el cual no obstante puede ratificar o confirmar lo obrado, con efecto retroactivo.

6.6.- Efectos. Artículo 1448: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.

CÉDULA VII
Voluntad en los negocios jurídicos, capacidad y representación.

1. Requisitos y formas de manifestarse la voluntad.

2. Voluntad y consentimiento.
3. Proceso de formación del consentimiento: etapas, regulación, momento y lugar en que se produce,
formas de responsabilidad a que puede dar origen.
4. Capacidad para otorgar y celebrar negocios jurídicos: concepto, clases de capacidad, incapacidades
absoluta y relativa, incapacidades especiales, otras formas de capacidad contempladas por la ley.
5. La representación en los negocios jurídicos: concepto y elementos, problema de su naturaleza
jurídica, negocios no susceptibles de representación, clases de representación, efectos de la
representación.

1. Requisitos y formas de manifestarse la voluntad.

Conceptos de voluntad
 Voluntad es la aptitud o facultad humana desarrollada con discernimiento, intensión y libertad para
hacer algo u obrar para hacer algo.
 La voluntad es la potencia del alma que lleva a hacer o no hacer alguna cosa (De la Maza)
 En su sentido ético, la voluntad es la disposición moral para querer algo.

En los actos jurídicos unilaterales se habla propiamente de voluntad, pero en los bilaterales toma el nombre
de consentimiento.

Requisitos de la voluntad
 Debe exteriorizarse. O sea, tiene que salir del fuero interno del individuo, O sea, no hay voluntad
mientras ella no se exprese o manifieste hacia el exterior en alguna forma.
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 La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el contenido del
propósito es revelado explícita y directamente. La voluntad es tácita cuando el contenido del
propósito se deduce de ciertas circunstancias concurrentes.
 La voluntad debe ser seria. La declaración de la voluntad debe de tener un fin de carácter jurídico,
de lo contrario no es seria.

Clasificación de la voluntad

 La voluntad según la forma en que se origine puede ser expresa o tácita

Voluntad expresa. Cuando el contenido del propósito es revelado explícita y directamente. Y esta se
manifiesta por cualquier medio que la indique. La palabra, la escritura o a través de signos.

Voluntad es tácita. Cuando el contenido del propósito se deduce de ciertas circunstancias concurrentes. Es
tácita cuando la ley con toda lógica deduce la voluntad de la persona a través del comportamiento que
inequívocamente es verdadera por la mera conducta se desprende que es lo que quiere esa persona
manifestar.

Casos en que excepcionalmente no se acepta la voluntad tácita

 Cuando la ley exige voluntad expresa. Como en los artículos 1023, 1060, 1464, 1511 inciso 3º, 1517,
1543 y 1583 del Código Civil.
 Cuando las partes lo han convenido de esta forma.

Casos de conflicto entre la voluntad expresa o tácita

1.- Tratándose de actos jurídicos bilaterales prevalecerá el consentimiento.

2.- En los actos jurídicos unilaterales, pareciera ser que la ley hace prevalecer la voluntad tácita sobre la
expresa.
3.- Voluntad presunta. Es la que la ley presume de ciertos hechos y puede tener mayor o menor fuerza
dependiendo si da lugar a una presunción de hecho o de derecho. Para Avelino León, la voluntad sólo puede
ser expresa o tácita, la voluntad presunta es una voluntad que tiene su fuente en la ley, es por eso que para
ese autor la voluntad presunta no es más que una voluntad presunta.

 La voluntad según si requiere de otra para su perfeccionamiento puede ser recepticia, no

recepticia

Declaración recepticia. Es la que sólo necesita ser emitida para producir efectos jurídicos, Por Ej. La
aceptación de una herencia.

Declaración no recepticia. Es la que para producir efectos jurídicos debe ir dirigida a un destinatario. Por Ej.
Las ofertas contractuales.

El silencio como manifestación de la voluntad

Puede ocurrir que una persona, enfrentado a un hecho determinado, adopte lo que se llama una conducta
omisiva, constituida por hechos negativos. Es decir, no formula una declaración ni ejecuta una conducta
concluyente, limitándose a guardar silencio.
Se produce, en tal caso, un silencio o reticencia de quien, teniendo la posibilidad de obrar en un
determinado sentido, no lo hace.
La controversia en la doctrina es si se puede o no atribuirse al silencio el significado de una
manifestación de voluntad. La regla general es la negativa, pues el silencio, de por sí, no constituye
manifestación de la voluntad en ningún sentido. Por lo tanto el refrán quien calla otorga no tiene validez
jurídica61.
Excepciones

Sin embargo el silencio en determinados casos, como los siguientes produce efectos jurídicos:

1.- Cuando la ley lo señala expresamente. Como sucede en los artículos 2125.1º y 1233 del Código Civil.
2.- Cuando las partes lo han convenido de esta forma.
3.- De acontecer el denominado “silencio circunstanciado”. Es el que está rodeado de una serie de
circunstancias de las cuales se desprende la voluntad, esta es una creación doctrinaria.

Conflicto entre voluntad real y voluntad declarada

61Victor Vial y Alberto Lyon. TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO. Ediciones Universidad Católica de Chile. Segunda
edición. 1991.
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Pueden producirse conflictos entre la voluntad que ha manifestado el actor, voluntad declarada, y la que
efectivamente ha tenido en su fuero interno, voluntad real.
La teoría ha discutido este problema y hay autores que hacen primar la voluntad real (Savigny) y
otros la voluntad declarada. Esta última es la doctrina moderna que sostienen en especial algunos autores
alemanes.
Esta discusión teórica no tiene trascendencia práctica en nuestro derecho, por que el Código Civil
establece en el más que a lo literal de las palabras. Es decir, nuestro código hace primar la voluntad real. El
mismo principio se encuentra en el artículo 1069 del Código Civil, que dispone, con relación a la inteligencia
y efecto de las disposiciones testamentarias, que prevalecerá la voluntad del testador claramente
manifestada62.

Artículo 1560 del Código Civil. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella
más que a lo literal de las palabras”.

Artículo 1069 del Código Civil. “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de
las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no
se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido”.

2. Voluntad y consentimiento. Remitir a punto 1 y3.-

3. Proceso de formación del consentimiento: etapas, regulación, momento y lugar en que se produce,
formas de responsabilidad a que puede dar origen.

Formación del consentimiento63

Las normas relativas a la formación del consentimiento aparecen en el párrafo I, Título I, Libro I del Código
de Comercio. Artículos 97 a 106, inclusive.

Ellas son aplicables también al Código Civil, porque el mensaje del Código de Comercio, termina señalando
que “de este modo se ha llenado un sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil”.

La etapa anterior al perfeccionamiento del contrato, los autores la denominan PERIODO

PRECONTRACTUAL. El que se compone, fundamentalmente, de dos etapas: Oferta y Aceptación.

Sin embargo, hay una etapa anterior a la oferta, que se llama PERIODO DE NEGOCIACIONES
PRELIMINARES O TRATATIVAS, estas negociaciones preliminares tienen una importancia
extraordinaria, dada la complejidad y trascendencia de ciertos contratos, en los cuales hay necesidad de
discutir sus bases y modalidades antes de emitir una respuesta concreta. Las partes que intervienen en el
período de la formación se denominan:

 Oferente, proponente; y
 Destinatario, que puede convertirse o no en aceptante.

La Oferta o propuesta

Concepto. “Oferta es la proposición o declaración unilateral de un contrato dirigida por una persona a otra u
otras, determinadas o indeterminadas, y destinada a producir el contrato propuesto, si fuese aceptada en
tiempo y forma útiles por la persona o personas a quienes es dirigida”.64

Elementos de la Oferta. Los elementos de la oferta son dos:

 La intención; y
 La manifestación.

La intención. Toda persona que hace una oferta debe tener la intención sería de celebrar un contrato
determinado y de obligarse para el caso que su oferta sea aceptada por el destinatario.
El proponente debe tener el ánimo de obligarse por el simple “si” del aceptante.

La manifestación. Al legislador le interesa que la voluntad se exteriorice, se manifieste al exterior.

62 Carlos Ducci Claro. DERECHO CIVIL PARTE GENERAL. Editorial Jurídica de Chile. Cuarta edición. 1995.
63 La materia de formación del Consentimiento es la materia impartida por el Profesor Don Rubén Celis.
64 Ojo NO debe confundirse “proposición” con la “oferta”; aquella es el género y esta es una especie de proposición. Proposición. Es
la iniciativa que toma una persona para ejecutar un acto determinado con otra. Oferta. Presupone la intención de contratar con la
persona a quien se dirige y produce los efectos jurídicos inherentes al contrato.
 97

La oferta puede ser expresa y tácita. Oferta expresa es aquella que se manifiesta en términos
formales y explícitos. Puede ser verbal o escrita.
Oferta tácita es aquella que se desprende de ciertas actitudes que asume e proponente u oferente.

Requisitos de la Oferta

1.- La oferta debe ser seria y completa.

Que la propuesta sea seria significa que el oferente debe tener la intención de obligarse por el simple “si” del
aceptante; que sea completa significa que ella debe expedirse como un “proyecto definitivo de contrato”, al
cual, para ser perfecto, sólo le falte la adhesión de la persona a quien se dirige. O sea, en otras palabras la
oferta debe contener precisadas y resueltas todas las condiciones del contrato o a lo menos comprender los
elementos esenciales del contrato.

2.- La oferta debe dirigirse a un destinatario determinado. Sobre este particular, se distingue:
 Oferta determinada hecha a persona determinada;
 Oferta determinada hecha a persona indeterminada;
 Oferta indeterminada hecha a persona determinada; y
 Oferta indeterminada hecha a persona indeterminada.

 Oferta determinada hecha a persona determinada. Es una propuesta perfecta y, tiene plena
eficacia jurídica.
 Oferta determinada hecha a persona indeterminada. Por la aceptación, la persona indeterminada
se transforma en aceptante determinado y el contrato queda perfecto.
 Oferta indeterminada hecha a persona determinada. Tienen valor, pero se encuentra tan
condicionada que, en la práctica, carecen de toda eficacia. (Artículo 105 inciso 2 del Código de
Comercio)65.
 Oferta indeterminada hecha a persona indeterminada. Carecen por completo de valor, toda vez
que en ellas no se especifica el contrato. (Artículo 105 inciso 1 del Código de Comercio)66.
 Valor Jurídico de la Oferta

El valor jurídico de la oferta que no va seguida de aceptación depende de la teoría que se adopte en torno a la
naturaleza de revocable o irrevocable de esta figura.

1.- Teoría francesa. Esta teoría fue elaborada por Pothier, y se basaría en el derecho romano, la oferta que
no va seguida de aceptación no tiene valor alguno, es decir, la oferta antes de la aceptación no produce
efectos. La oferta representa la intención de obligarse en determinadas condiciones, pero la policitación por
sí sola no obliga. De esta teoría se desprenden las siguientes consecuencias:
 La oferta no aceptada es esencialmente revocable.
 La muerte del oferente o del destinatario hace caducar la oferta.
 La incapacidad sobreviniente o la quiebra del oferente o del destinatario antes de la aceptación hace
caducar la oferta.
 La oferta dura indefinidamente o durante el plazo que señale el oferente.

2.- Teoría alemana. En virtud de esta teoría la oferta obliga al oferente aún antes de la aceptación. Por lo
tanto tiene que tener un plazo y esta doctrina fue adoptada en el párrafo 145 del BGB.

3.- Teoría intermedia. Para esta teoría en principio la oferta antes de la aceptación no produce efecto
alguno, salvo en ciertos casos de excepción. Es por esto que esta teoría es una mezcla de las anteriores.

Causales de Caducidad. La oferta caduca por la retractación, muerte, incapacidad o quiebra del oferente y
por la llegada del plazo.

1.- Retractación del Oferente. Retractación es la revocación que de la propuesta hace el oferente. Ella no
precisa solemnidades algunas; pero debe manifestarse de manera inequívoca.

El oferente tiene la facultad de revocar su oferta, pero la retractación debe ser tempestiva, vale decir, antes
que concurra la aceptación, pues en ese instante se entiende perfeccionado el consentimiento y nace el
contrato, el oferente debe arrepentirse en “tiempo útil”.

Sin embargo, el proponente puede autolimitarse en su facultad de retractación, por alguno de los siguientes
medios:

65Artículo 105.2º del Código de Comercio. “Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición implícita
de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio, y de
que no existan en el domicilio del oferente
66Artículo 105.1º del Código de Comercio. “Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios
corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios Artículo impresos, no son obligatorias para el que las hace”.
 98

 Comprometiéndose a esperar respuesta;

 También se autolimita el oferente en su facultad de retractarse, comprometiéndose a no disponer de
la cosa o a esperar por un plazo determinado la respuesta del destinatario.

Artículo 99 del Código de Comercio.”El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío
de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no
disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume”.

Efectos de la revocación. La revocación tempestiva, vale decir, dada en el tiempo útil, le impone al
proponente una obligación: indemnizar al destinatario los gastos que hubiere hecho, y los daños y perjuicios
que hubiese sufrido67.

Alessandri estima que la obligación de indemnizar se justifica porque el oferente desde el momento que
lesiona los intereses del destinatario con su revocación, estaría abusando de su derecho de retractarse.

Habría una aplicación de la teoría del abuso del derecho. Para autores como Valéry y Lévy la
responsabilidad del proponente sería precontractual, dado que ella lo afecta, precisamente, en el período de la
formación del consentimiento.
El artículo 100 del Código de Comercio, al imponer esta sanción al oferente, consagra la teoría de la
responsabilidad precontractual.

2.- Muerte del oferente. Si muere el oferente antes de concurrir la aceptación

¿Quedarían obligados sus herederos? Se cree que no, puesto que los asignatarios a título universal
representan la persona del causante para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles al
tenor por lo dispuesto en el artículo 1097 del Código Civil y muriendo el oferente caduca la oferta y,
consecuencialmente, no habrá contrato.

3.- Incapacidad legal del oferente. Si el proponente cae en demencia o en otra incapacidad, no cabe duda
que la oferta caduca.

4.- Quiebra del oferente. Si bien el Código no lo dice expresamente, esta conclusión fluye del artículo 66 de
la ley 18.175 (Ley de Quiebras). Según el cual la sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los
derechos de todos los acreedores en el estado que tenía el día de su pronunciamiento.
Por lo tanto, la declaratoria de quiebra petrifica el patrimonio del fallido y, consecuencialmente, este
no puede obligarse sobre sus bienes.

5.- Llegado el plazo. La oferta no puede ser eterna. Hay “plazos voluntarios” a que puede obligarse el
proponente. Sin embargo hay plazos legales contenidos en los artículos 97 y 98 del Código de Comercio que
distinguen según la oferta se formule verbalmente o por escrito68.

5.1.- La oferta es verbal, cuando los precontratantes se hallan frente a frente, entendiéndose de viva voz,
ella debe ser aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirige. No mediando tal
aceptación, dice el artículo 97 “queda el proponente libre de todo compromiso”. Estos son los contratos
“verbales” o “entre presentes”.

5.2.- La oferta es escrita, hay que distinguir según que las partes se encuentren en el mismo lugar o en dos
distintos.
 Si las partes se encuentran en el mismo lugar, la propuesta “deberá ser aceptada o rechazada
dentro de veinticuatro horas…” (artículo 98.1 del Código de Comercio).
¿Qué debe entenderse por “mismo lugar”, expresión que usa el artículo 98 del Código de Comercio?
Significa “dentro del radio urbano de la ciudad”.
 Si las partes residen en lugares diversos, la propuesta debe ser aceptada o rechazada “a vuelta de
correo”. ¿Qué significa vuelta de correo? La expresión aludida significa que el aceptante debe
emplear el mismo medio de que se valió el proponente para hacerle llegar la oferta.

Aceptación

67 Artículo 100.1º del Código de Comercio. “La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los
gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido”.
68 Artículo 97 del Código de Comercio. “Para que la propuesta verbal de un negocio imponga la proponente la respectiva
obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptación,
queda el proponente libre de todo compromiso”.

Artículo 98 del Código de Comercio. “La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas,
si la persona a quien se ha dirigido residiese en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.
En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto
aviso de su retractación”.
 99

Definición. La aceptación es acto por el cual la persona a quien se ha hecho la oferta manifiesta pura y
simplemente su voluntad de adhiere a ella dentro del plazo en que se halla vigente. Es la respuesta afirmativa
que da el destinatario al oferente.

Requisitos.
 Debe darse en tiempo útil.
 Debe ser pura y simple.

1.- Debe darse en tiempo útil. O sea, debe juntarse con una oferta vigente. De ahí que sí la propuesta ha
caducado, la aceptación no es capaz de generar contrato. Esto porque no existe contraparte. Salvo prueba en
contrario, la aceptación se estima oportuna y, por consiguiente, al oferente corresponde probar que ella ha
sido extemporánea.

2.- Debe ser pura y simple. En otras palabras, la aceptación debe reducirse a un simple “si”, porque
cualquiera modalidad que se le agregue la convierte, automáticamente, en una nueva oferta, pasando el
aceptante a convertirse en proponente y el oferente en destinatario. Así lo establece el artículo 102 del
Código de Comercio que establece “La aceptación condicional será considerada como una propuesta”.

Clasificación de la Aceptación. La aceptación puede ser: expresa o tácita.

 Será expresa la que se manifiesta en términos formales y explícitos; y

 Será tácita, aquella en que de una serie de actos del aceptante se desprenda inequívocamente su
aceptación.

“La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa”. (Artículo
103 del Código de Comercio).

Momento en que se entiende perfeccionado el consentimiento

Si están presentes los precontratantes se entienden de “viva voz”, no habrá dificultad alguna, puesto que el
artículo 97 del Código de Comercio declara que la aceptación debe concurrir en el acto a la oferta, y en ese
momento se entiende perfeccionado el consentimiento. Sobre este hecho se han formado dos teorías o
doctrinas:
 Teoría de la declaración o emisión de voluntad. Que sostiene que el consentimiento se forma en el
momento en que el destinatario acepta la oferta, independientemente del conocimiento que el
oferente haya tenido de tal aceptación.
 Teoría del conocimiento o información. Estima que el consentimiento se forma realmente cuando
la manifestación de voluntad acorde emitida por el aceptante llega a conocimiento del oferente.

De estas dos tesis emanan otras que no son, en el fondo, sino modalidades de aquellas:
 Teoría de la expedición. Cree perfecto el consentimiento cuando el aceptante “expide” la aceptación
y ya no está en él retractarla.
 Teoría de la recepción. Conforme con esta doctrina, el consentimiento se reputaría perfecto una vez
que la aceptación llega a su destino, esto es, al domicilio de proponente u oferente.

¿Cuál es la importancia de determinar el momento en que se perfecciona el consentimiento?

Tiene mucha importancia para los siguientes temas:

1.- Para revocar la oferta. Esta va a depender de si se acepta la teoría de la declaración o la teoría del
conocimiento. Si aceptamos la Teoría de la Declaración, el oferente no podrá revocar su oferta cuando ya se
la aceptaron aunque ignore dicha aceptación. Si se sigue la Teoría del Conocimiento, el oferente podría
retractarse ya que aún no se ha informado de la aceptación, y una vez ya conocida la aceptación ya no podrá
retractarse.

2.- Para la retractación del aceptante. En la teoría del conocimiento, el aceptante puede retractarse
mientras el oferente no se informe de la aceptación.

3.- para la caducidad de la oferta. Si se adhiere a la doctrina de la declaración, la incapacidad sobreviniente

del oferente, su muerte o su quiebra, no afecta al contrato una vez que el destinatario acepta la propuesta.
Si se acepta la teoría del conocimiento, la ocurrencia de alguna de las situaciones propuestas haría
caducar la oferta.

4.- Por la teoría de los riesgos. En un contrato es preciso individualizar al acreedor a fin de determinar
quien corre el riesgo del cuerpo cierto.
 100

5.- la ley que rige el contrato. En virtud de lo dispuesto en el artículo 22 de la ley sobre efecto retroactivo
de las leyes, de 1861, “en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración”.

6.- para la materia de prescripción extintiva. Esta prescripción empieza a correr desde que la obligación
se ha hecho exigible (Artículo 2514 inciso final).

7.- para efectos del contrato. Los efectos del contrato, salvo estipulación en contrario, se producen desde el
momento de su perfeccionamiento.

Posición del Código de Comercio chileno

Nuestro Código de Comercio adhiere a la teoría de la declaración. Así se desprende del artículo 101 del
Código de Comercio. “Dada la contestación, sí en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el
contrato que da en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales….”.

Excepciones. Sin embargo, hay dos casos en que nuestra legislación sigue la tesis del conocimiento.
 En las donaciones entre vivos. Las cuales no se entienden perfeccionadas sino una vez que se
notifica la aceptación al donante. En el lapso intermedio, éste puede revocar la donación. (Artículo
1412 del Código Civil69)
 Como la remisión o condonación de mera liberalidad que se rige por las reglas de la donación entre
vivos, puede concluirse que la remisión se perfecciona una vez que el deudor notifica su aceptación
al acreedor. (Artículo 1653 del Código Civil70)
Lugar en que se entiende perfeccionado el consentimiento

Tiene interés determinar el lugar en que se perfecciona el consentimiento, por las siguientes razones:
 Porque las costumbres varían no sólo de país sino entre región y otra.
 Para fijar la ley que regirá el acto.
 Si el acto es solemne, se perfecciona en el momento y en el lugar donde se cumpla la formalidad
legal; si es real, cuando y donde se produce la entrega.
 Para precisar la competencia de los Tribunales, ya que el lugar donde debe cumplirse la obligación
será, generalmente, el del domicilio del aceptante.

Nuestro Código de Comercio, al seguir la Teoría de la Declaración, no pudo menos que expresar, en su
artículo 104, que “residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para
todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta
modificada”.

Contratos celebrados por teléfono y radiocomunicaciones. En estos contratos las partes se están
entendiendo de viva voz, aunque no se hallen una en frente de otra. Se les debe aplicar el artículo 97, toda
vez que se trata de propuestas verbales.
Como estos contratos son convenciones entre ausentes, deben regirse por los artículos 101 y 104 que
precisan, el momento y el lugar en que el consentimiento se perfecciona.

¿Qué pasa cuando el contrato es celebrado entre intermediarios?

Para determinar el momento y lugar en que se forma el consentimiento en estos casos, o sea, cuando hay
intermediarios, hay que distinguir en atención a sí estos (intermediarios) invisten o no representación de las
partes.

1.- Los intermediarios son representantes de las partes. En este caso se rige por el artículo 1448 del
Código Civil71, que contempla la representación y se aplican los artículos 97 y siguientes del Código de
Comercio de la misma manera que si hubieran contratado directamente las partes.

2.- Si los intermediarios no son representantes de las partes. Por ejemplo: Un corredor, el cual se limita a
acercar a las partes para la conclusión de un contrato. En este caso, rige el artículo 106 del Código de
Comercio y este establece que el contrato propuesto por intermedio de corredor, se tendrá por perfecto desde
el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta.
Si en la celebración de un contrato, interviene un mensajero que lleva la aceptación, el contrato es
entre ausentes.

69 Artículo 1412 del Código Civil. “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante,
podrá éste revocarla a su arbitrio”.
70 Artículo 1653 del Código Civil. “La remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación

entre vivos; y necesita de insinuación en los casos en que la donación entre vivos la necesita”.
71 Artículo 1448 del Código Civil. “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para

representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.
 101

4. Capacidad para otorgar y celebrar negocios jurídicos: concepto, clases de capacidad, incapacidades
absoluta y relativa, incapacidades especiales, otras formas de capacidad contempladas por la ley.

CAPACIDAD.

La capacidad se estudia en el acto jurídico como capacidad de ejercicio, en los atributos de la personalidad
como capacidad de goce. Hemos señalado que la capacidad de goce es un atributo de la personalidad y como
tal, inherente a todas las personas, desde el nacimiento, tratándose de las personas naturales (sin perjuicio de
la protección jurídica del que está por nacer, que implica, en el Derecho Civil, mantener en suspenso los
derechos de la criatura hasta adquirir la personalidad) o, tratándose de las personas jurídicas, desde que en
conformidad a la ley, obtienen su reconocimiento por el ordenamiento jurídico.

Concepto de Capacidad. La capacidad es la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos y
ejercerlos con el consentimiento o autorización o ministerio de otra. De esta definición se desprende que
puede ser de goce y ejercicio.

Características de la capacidad

 La capacidad es un requisito interno del acto o contrato que deben cumplir las partes para celebrar un
acto jurídico. Así se desprende del Art. 1445.1 Nº 1 del Código Civil72.
 La capacidad es un concepto unitario. La capacidad como requisito del acto o contrato es una sola
independientemente que admita la clasificación en capacidad de goce y ejercicio.
 Las reglas que regulan la incapacidad son por regla general de orden público.
 Las causales de incapacitación son de Derecho estricto.

Capacidad de Goce

La capacidad de goce es la aptitud legal para ser titular de derechos, para adquirir derechos o ser sujeto de
derecho.
En el derecho moderno, la capacidad de goce la tienen todas las personas por el solo hecho de ser
personas, por lo tanto, los verdaderos incapaces son los incapaces de ejercicio.

La capacidad está definida en el artículo 1445, inciso final

Artículo 1445 inciso final. "La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y
sin el ministerio o autorización de otra".

Capacidad de Ejercicio

Es la aptitud legal para ejecutar actos jurídicos y obligarse sin el ministerio o autorización de otra persona.
Esta capacidad supone la capacidad de goce.
La capacidad de ejercicio a su vez puede ser de dos clases, la necesaria para celebrar un acto jurídico
(capacidad contractual) y hacerse responsable de delito o cuasi-delito civil (capacidad delictual). En ambos
casos es relevante la edad.

Clasificación de incapacidades

Hay tres tipos de incapacidades:

 Incapacidad absoluta: es la que impide realizar acto alguno. El incapaz absoluto no puede ejercer
derechos bajo ningún respecto ni circunstancia.
 Incapacidad relativa: es la que permite ejercitar ciertos derechos bajo algunos respectos y ciertas
circunstancias.
 Incapacidad especial: es la que impide realizar ciertos y determinados actos especialmente
prohibidos, pero no la generalidad de los actos.

Observación sobre estos tres tipos de incapacidades

Las incapacidades absolutas y relativas son generales, porque se refieren a todos los actos o contratos.
Las incapacidades especiales son particulares porque se refieren a determinados actos o contratos.

Factores para decretar a una persona incapaz.

72 Artículo 1445 del Código Civil. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:
1. que sea legalmente capaz”
2.
 102

Sea por la ley, sea por sentencia judicial fundada en la primera, dos factores pueden incidir para decretar a
una persona incapaz: la edad y la salud mental.
Se considera incapaz a quienes no han alcanzado cierta edad, atendiendo al insuficiente desarrollo
físico y psíquico del individuo, así como también a la falta de experiencia suficiente para actuar por sí mismo
en el campo de los negocios jurídicos.
La falta de desarrollo físico y mental origina considerar incapaces a los impúberes. Carecen de juicio
y discernimiento.
La falta de experiencia ocasiona incluir entre los incapaces a los menores adultos. Estos, si bien
tienen el suficiente juicio y discernimiento, carecen de la experiencia suficiente para actuar en el ámbito de
los negocios jurídicos.
En cuanto a la salud mental, distinguimos entre la ausencia de raciocinio (lo que provoca declarar
incapaces a los dementes y a los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente) y los
impulsos irrefrenables que pueden originar un grave perjuicio en el patrimonio de un individuo (lo que
mueve a la ley a declarar incapaces a los disipadores o dilapidadores, que no han demostrado poseer
prudencia en el actuar).

Las incapacidades

La regla general para el Derecho, conforme al Art.1446 del Código Civil, es que todas las personas sean
capaces. De esta forma la incapacidad debe de probarse, ya que la regla general es que todas las personas
sean capaces. (Art. 1446 del Código Civil).

Artículo 1446 del Código Civil. “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces”.

La doctrina tradicional sólo es posible que existan incapacidades de ejercicio y no de goce. Ello ha llevado a
discutir la naturaleza de las incapacidades para suceder de los artículos 963 a 965 del Código Civil. Las
referidas normas establecen las siguientes incapacidades que son de carácter particular. Es decir, rige para
determinadas personas, otra parte de la doctrina dice que sólo son prohibiciones legales.

Artículo 963 del Código Civil. “Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o
establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento,
podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”.

Artículo 964 del Código Civil. “Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que
antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado
ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada
de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial”.

Artículo 965 del Código Civil. “Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir
herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto
durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden,
convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta
el tercer grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción
de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido
testamento”.

Concepto de incapacidad. Es la carencia de la aptitud legal para ejecutar actos jurídicos y obligarse por sí
mismo, sin necesidad de la autorización o ministerio de otro. Las incapacidades pueden clasificarse en
generales y particulares o especiales.
Las incapacidades generales. Pueden ser absolutas o relativas. A esta clasificación se refiere el
artículo 1447 del Código Civil en los siguientes términos:

Artículo 1447 del Código Civil. “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de
administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus
actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.

Incapacidades particulares o especiales

 103

Concepto. Son aquellas que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos conforme al artículo 1447.4 del Código Civil.

Clasificación.

1.- Las incapacidades particulares en virtud de las cuales no se pueden ejecutar ciertos actos bajo
cualquier respecto. Esta incapacidad implica una prohibición absoluta de ejecutar un acto.
Estas incapacidades están establecidas en normas aisladas, como los artículos 1796 y 1476 del
Código Civil.
Se discute en torno a la sanción de la inobservancia a estas incapacidades, distinguiéndose las
siguientes dos posiciones:
 Para CLARO SOLAR la sanción a la inobservancia de esta incapacidad era la nulidad relativa.
 En cambio la mayoría de la doctrina difiere de esta opinión, ya que esta incapacidad se consagra en
una norma prohibitiva, las que son sancionadas con la nulidad absoluta.

2.- Las incapacidades particulares que impiden ejecutar ciertos actos a menos que se cumplan con
ciertos requisitos. En este caso, se trataría de una norma imperativa que establece formalidades habilitantes
atendiendo a las personas, y por ello, la sanción será la nulidad relativa.

Las incapacidades generales

Incapacidades absolutas o naturales

Son aquellas de que adolecen ciertas personas que en concepto de la ley carecen de voluntad o bien no la
pueden expresar. Estas personas son los dementes, los sordos y sordomudos que no pueden darse a entender
claramente y los impúberes (artículo 1447 del Código Civil).
En conclusión los absolutamente incapaces son:
 Los dementes;
 Los sordos y los sordomudos que no puedan darse a entender claramente; y
 Los impúberes.
La sanción a la actuación de los incapaces absolutos es la nulidad absoluta, y no da lugar a una
obligación natural (artículo 1682.2 del Código Civil).

Artículo 1682.2 del Código Civil. “Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces”.

Absolutamente incapaces.

1.- Los dementes. El Código no ha definido a los dementes.

Para la ciencia médica, la demencia es una de varias anomalías o trastornos mentales que pueden
afectar a una persona.
De acuerdo con los artículos 2073 y 2174 del Código Civil, el legislador no ha querido dar a la palabra
demente su acepción técnica, sino más bien, con la palabra demente se refiere a todo sujeto que por alguna
alteración de carácter mental (de cualquier clase) esté privada de razón.
Los actos jurídicos celebrados por un demente son nulos de nulidad absoluta, pero para ello es
necesario que la demencia exista al tiempo del contrato.
Sí el contrato se celebró cuando la persona estaba sana y después cae en demencia, el contrato es
válido. Sí la persona es demente, pero al momento de celebrar el contrato se encuentra en un intervalo lúcido,
el acto es válido porque la persona estaba sana.

CLARO SOLAR señalaba que se entendía por demente a toda persona privada de razón por cualquier
causa.
Arturo ALESSANDRI señalaba que la demencia sólo se refería a personas que sufren una pérdida
de razón a consecuencia de un trastorno mental.

¿Quienes son dementes? La Corte Suprema ha sostenido que debe entenderse por tales a todos los que
tengan de un modo permanente sus facultades mentales sustancialmente deterioradas, todos aquellos que se
encuentran privados de razón.
La expresión “dementes” que utiliza la ley no debemos interpretarla en su sentido técnico, de
acuerdo al significado que le asigna la psiquiatría, sino en su sentido natural y obvio. Nos remitimos a lo
expuesto a propósito de la interpretación de la ley y específicamente al elemento gramatical.

La interdicción por demencia

73Artículo 20. "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero
cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal".

74 Artículo 21. "Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan esa ciencia o arte;
a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso".
 104

La interdicción es el estado de una persona que ha sido declarada incapaz de ejecutar actos en la vida
civil, por medio de una sentencia judicial que le priva de la administración de sus bienes.
Los requisitos que exige el decreto de interdicción están establecidos en el artículo 456.1 del Código
Civil. Conforme a dicha disposición el adulto que se encuentra en estado habitual de demencia deberá ser
privado de la administración de sus bienes.

Requisitos para decretar la interdicción

1.- El sujeto a interdicción debe ser menor adulto o adulto, conforme a lo establecido en el Art. 457 del
Código Civil.

2.- El sujeto a interdicción debe estar impedido a causa de una enfermedad mental.

3.- La enfermedad mental debe ser habitual. Para algunos autores, la demencia habitual debe de
impedir que el demente administre adecuadamente sus bienes. Este requisito esta establecido en el
artículo 456.1 del Código Civil.

Ineficacia de los actos de los dementes.

El CC. Contempla reglas especiales relativas a la curaduría de los dementes, en sus arts. 456 a 468.
Para determinar los efectos de los actos del demente, debemos distinguir:
 Entre los actos realizados antes de la declaración de interdicción por causa de demencia; y
 Los realizados con posterioridad.
Estos últimos, si son realizados por el demente por sí solo, serán nulos, excluyéndose la posibilidad de alegar
que se realizaron en un intervalo lúcido (art. 465, 1º). En cuanto a los actos realizados por el demente con
anterioridad al decreto de interdicción, serán válidos, a menos que se pruebe que al ejecutarlos o celebrarlos,
ya estaba demente (art. 465, 2º).
 En el primer caso, mediando decreto de interdicción, nos encontramos ante una presunción de
derecho: no se admite probar que la persona no estaba demente.
 En el segundo caso, no existiendo interdicción declarada, nos encontramos ante una presunción
simplemente legal: puede probarse que la persona, al celebrar el acto jurídico, estaba demente.
(Artículo 465 del Código Civil75)

El Art. 468 del Código Civil76 regula lo concerniente a la rehabilitación del demente. Deberá probarse que ha
recobrado permanentemente la razón.

Prueba de la demencia

La demencia la tiene que probar aquel que la alega.

Resolver si una persona estaba o no demente al momento de celebrar un contrato, es una cuestión de hecho
que resuelven soberanamente los jueces del fondo o de la instancia, o sea, no es susceptible del recurso de
casación en el fondo77.
Para declarar la incapacidad por demencia, se requiere una sentencia judicial.

Interdicción por causa de demencia

La interdicción por causa de demencia es la declaración del juez que establece que una persona se haya
privada de razón y que está inhabilitada para la administración de sus bienes, debiéndosele nombrar un
curador.
El proceso de interdicción se rige por las reglas del juicio ordinario. En caso de ser la demencia
manifiesta, durante el proceso se le nombrara al demente un curador “ad litem”. La declaración de demencia
puede ser solicitada por la misma persona que puede provocar la interdicción por disipación y jamás procede
de oficio (artículos 443 y 459.1 del Código Civil).

Clasificación de la interdicción

La interdicción puede ser de dos clases:

75 Artículo 465 del Código Civil.” Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se
alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse
que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente”.

76 Artículo 468 del Código Civil. “El demente podrá ser rehabilitado para la administración de sus bienes si apareciere que ha
recobrado permanentemente la razón; y podrá también ser inhabilitado de nuevo con justa causa.
Se observará en estos casos lo prevenido en los artículos 454 y 455”.

77 Para que se pueda pedir este recurso, debe haber una contravención a la ley.
 105

 Provisoria; y
 Definitiva.

 Interdicción Definitiva. Procede al momento de estar ejecutoriada la sentencia que declara la

demencia en juicio ordinario.
 Interdicción Provisoria. Procede en las mismas condiciones que la disipación.

En ambos casos la interdicción sólo produce efectos respecto de terceros desde la inscripción de la sentencia
que declara la interdicción en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes
Raíces. Además la interdicción debe notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un diario
de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región.

¿Qué importancia tiene esta declaración denominada interdicción por causa de demencia?

Si hay un decreto de interdicción por causa de demencia, los actos posteriores del demente son nulos y no se
puede alegar el intervalo lúcido78.
Si no hay un decreto de interdicción por causa de demencia, los actos son válidos, a menos que se
pruebe que los ejecutó en estado de demencia (artículo 465).

Artículo 465. "Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque
se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán
válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente".

Consecuencias de la declaración de interdicción

1.- Se presume de derecho que todos los actos celebrados entre el decreto de interdicción y la rehabilitación,
si la hubiere, son nulos absolutamente.

2.- Se priva al demente de la administración al demente de la administración de sus bienes y se le nombra un

curador general y “ad litem”. El artículo 462 del Código Civil regula el nombramiento del curador general
del demente.

Artículo 462 del Código Civil. “Se deferirá la curaduría del demente:
1. A su cónyuge no divorciado, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 503;
2. A sus descendientes;
3. A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer el cargo;
4. A sus hermanos, y
5. A otros colaterales hasta en el cuarto grado.
El juez elegirá en cada clase de las designadas en los números 2, 3, 4 y 5, la persona o personas que más
idóneas le parecieren.
A falta de todas las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa”.

3.- Se discute en torno al ámbito de aplicación o los efectos del decreto de interdicción. Para la mayoría de la
doctrina sólo se aplica respecto de los actos patrimoniales y concretamente en materia contractual. Así la
interdicción no produciría efectos en torno a los actos no patrimoniales y tampoco en materia de capacidad
contractual.

4.- La interdicción suspende la prescripción.

Término de los efectos de la interdicción: la rehabilitación

La rehabilitación jurídica es un decreto que manifiesta a través de una sentencia judicial el cese de la
incapacidad por la cual se había procedido a declarar la interdicción. Ello acontece, conforme al artículo 468
del Código Civil.

Artículo 468 del Código Civil. “El demente podrá ser rehabilitado para la administración de sus bienes si
apareciere que ha recobrado permanentemente la razón; y podrá también ser inhabilitado de nuevo con justa
causa.
Se observará en estos casos lo prevenido en los artículos 454 y 455”.

2.- Impúberes. Son impúberes los que no han llegado a la pubertad y son:
 Los hombres que no han cumplido 14 años, y
 Las mujeres que no han cumplido 12 años.

78Las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen. Esto significa que si una persona declarada en interdicción por causa
de demencia, para que pueda realizar actos válidos nuevamente debe ser declarada su "situación normal" por otra sentencia judicial
que ponga fin a la sentencia judicial que había iniciado el período de interdicción.
 106

La pubertad consiste en la maduración sexual de una persona, es decir, la persona es capaz de engendrar (si
es hombre) o de concebir (si es mujer), o sea, la persona es capaz de procrear.
Si la impubertad es la falta de esa maduración sexual que no permite procrear.
La ley ha fijado las edades respectivas.
La ley ha declarado incapaces a los impúberes porque tienen una inmadurez mental y física, no
tienen suficiente juicio para saber las consecuencias de sus actos y, por lo tanto, si no tienen suficiente juicio
para saber las consecuencias de sus actos, sus actos no son libres en cuanto a su expresión de voluntad79.

Clasificación de impúberes

Dentro de los impúberes hay dos tipos:

 Infantes o niños, que son los que tienen menos de 7 años, sin importar si son hombres o mujeres.
(Artículo 26 del Código Civil).
 Impúberes propiamente tal. Son los hombres mayores de 7 años y menores de 14 años; y las
mujeres mayores de 7 años y menores de 12 años.

¿Qué importancia tiene hablar de infantes o niños y de impúberes propiamente tales si ambos son
incapaces absolutos en nuestro Derecho?

Tiene importancia en dos materias en el Derecho.

Sólo los infantes o niños y los dementes son incapaces de cometer delito o cuasidelito civil, y
sólo los infantes o niños y los dementes no pueden adquirir la posesión, ni siquiera de una cosa mueble
para si o para otra persona (artículo 723 inciso 2°).

Artículo 723 inciso 2°: "Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión,
sea para sí mismos o para otros".
Los púberes son:
 Las mujeres mayores de 12 años, y
 Los hombres mayores de 14 años.

Estas personas púberes, a su vez, pueden ser menores (sí tienen menos de 18 años) o mayores (si tienen más
de 18 años).
A los púberes menores también se les denomina menores adultos y a los púberes mayores
simplemente se les dice mayor de edad (artículo 26)80.

Artículo 26 del Código Civil. "Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber,
el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha
dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y
menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos".

Efectos de esta incapacidad

1.- El efecto más importante consiste en que el impúber está inhabilitado para administrar sus propios
bienes. Los bienes del impúber los administran el o los padres que tuvieren la patria potestad o el tutor
o curador, en los casos en que el menor no esté sujeto a patria potestad.

2.- Representación de los impúberes. Los impúberes por ser incapaces absolutos sólo pueden actuar en
la vida jurídica a través de la representación legal. (Artículo 43 del Código Civil)81.

3.- El hecho que un ascendiente, siendo llamado a suceder abintestato, no pidió que se le nombrara un
tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero, constituye una indignidad para suceder.
(Artículo 970.7 del Código Civil).

4.- Opera la suspensión de la prescripción del artículo 2509.1 Nº 1 del Código Civil. De esta forma la
prescripción adquisitiva ordinaria se suspende a favor de los impúberes.

79 La manifestación de voluntad significa que la persona sabe lo que quiere y las consecuencias del acto con el cual trata de tener lo
que quiere.
80 Sobre las incapacidades, ver el artículo 1447.
Artículo 1447 del Código Civil. "Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no
pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la
incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo
ciertos respectos, determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley a impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos".

81
Artículo 43 del Código Civil. “Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador".
 107

Sordo o Sordomudo que no se puede dar a entender claramente

Esta incapacidad antes de la reforma de la ley 19.904/2003, se refería a los sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito. De esta forma, antes de la referida reforma la incapacidad se refería a los
sordomudos, y No al sordo, se modifica dicha incapacidad señalando como incapaces absolutos al
sordo o sordomudo que no se pueda dar a entender claramente. Esta reforma era necesaria por cuanto
existen sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, pero si lo pueden hacer por medio de
algún tipo de señas. En esto la reforma fue positiva, pero se le critica que no se le haya modificada la
incapacidad en su conjunto. Sin embargo, la ley de matrimonio civil parece clarificar más aún el
sentido de esta reforma, ya que la LMC sustituyó el Artículo 4.1 N° 4 de antigua LMC por el actual
Art. 5.1 N° 5 se señala que “no podrán contraer matrimonio: 5° Los que no pudieren expresar
claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de
señas”. En este sentido la LMC vino a precisar lo que se entiende por “claramente”.

OTRAS INCAPACIDADES

Además de esta incapacidad absoluta existen otras, como las que excepcionalmente afecta al mudo y al
sordo. Este y aquél son incapaces como testigos de un testamento solemne otorgado en Chile (Art.
1012.1°, N° 6 y 7 del C.C), y de testar en forma abierta, sólo podrán testar en Chile mediante
testamento cerrado (Artículo 1024 del C.C). Los mudos además son incapaces de toda tutela o
curaduría (artículo 497.1°, N° 2 del C.C). En igual sentido el artículo ex artículo 14.1 N° 4 de la LMC
se refería a los testigos de un matrimonio excluyendo a los sordos y mudos. Sin embargo la ley 19.904
reformó dicho numeral. La actual LMC señala en el Art. 16.1 N° 5 que: “No podrán ser testigos en las
diligencias previas ni en la celebración del matrimonio: 5° Los que no entendieren el idioma castellano
o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente”.

EFECTOS DE LA INTERDICCION

El efecto más importante consiste en que inhabilita al sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente para administrar sus bienes.

Esta incapacidad da lugar a una curaduría. El Artículo 469 del C.C señala. “La curaduría del sordo o
sordomudo, que no puede darse a entender claramente y ha llegado a la pubertad, puede ser
testamentaria, legítima o dativa”.

Al igual como ocurre respecto del demente púber, el padre de familia puede seguir cuidando su persona,
conforme a las reglas de la patria potestad y la autoridad paterna, pero una vez alcanzada la mayoría de edad
debe de solicitarse la interdicción (Artículos 470 y 457 del C.C). A su vez conforme al artículo 469 del
Código Civil, la curaduría del sordo o sordomudo, que ha llegado a la pubertad se rige por las reglas de la
curaduría testamentaria, legítima o dativa en su caso. Por otra parte la situación del curador del marido
disipador y la situación del curador de la mujer incapacidad se rigen por el artículo 449 del C.C de la
curaduría del disipador, conforme al artículo 470 del C.C. Además conforme a esta última disposición se
aplican respecto del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente los artículos 458.1, 462
463 y 464 se extienden al sordomudo. En el nombramiento de curador se debe aplicar el artículo 462 del
C.C.

La falta de socorro al sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente por parte de
ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un
tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero constituye indignidad para suceder.
(Artículo 970.7 del C.C).

Opera la suspensión de la prescripción del artículo 2509.1 N° 1 del C.C. De esta forma la prescripción
adquisitiva ordinaria se suspende a favor de los incapaces.

Rehabilitación. La rehabilitación se rige por el artículo 472 del Código Civil que señala, que esta
incapacidad cesará si se cumplen las siguientes condiciones:
 El sordo o sordomudo se haya hecho capaz de darse a entender claramente.
 El incapaz haya solicitado por sí la rehabilitación.
 El incapaz tuviere la suficiente inteligencia para la administración de sus bienes, sobre los
cuales tomara el Juez los informes pertinentes (artículo 472 del Código Civil).

Artículo 472 del Código Civil. “Cesará la curaduría cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz
de entender y de ser entendido claramente, si él mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia
para la administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el juez los informes competentes”.
 108

Actuación de los incapaces absolutos. Los incapaces absolutos sólo pueden actuar mediante un
representante legal. Art. 43, 1447.1 y 2, 1682.2 y 1630 del Código Civil. De esta forma solo podrán actuar
los incapaces absolutos, conforme al artículo 43 del Código Civil a través de las personas de su padre o
madre, el adoptante y su tutor o curador, según sea el caso. Pero además los incapaces absolutos, en
determinados casos, ni siquiera podrán actuar a través de representación legal, como ocurre en los actos
personalísimos. De esta forma el representante no podrá contraer matrimonio en representación del incapaz
absoluto, ni reconocer hijos o adoptar.

Artículo 43 del Código Civil. “Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el
adoptante y su tutor o curador”.

Incapacidades relativas

Concepto. Es la que padecen ciertas personas a las que la ley busca prestar especial protección,
impidiéndoles actuar por sí mismas sin el ministerio o autorización de otra.

Incapacidades relativas. En nuestro derecho adolecen de incapacidades las siguientes personas:

 El menor adulto;
 El disipador sujeto a interdicción

El menor adulto

Concepto. Edades que configuran el concepto de menor adulto. Es menor adulto el varón mayor de
catorce años y menor de dieciocho años y la mujer mayor de doce y menor de dieciocho años. El
artículo 26 del Código Civil se refiere a ellos como adultos, menor de edad y también se les puede
denominar púberes82.

Formas en que debe actuar un menor adulto.

 La forma usual de actuación del menor adulto será por intermedio de su representante legal
(Artículo 43 del Código Civil).
 El menor adulto puede actuar autorizado por su representante legal. Conforme al artículo 440.2
del Código Civil, el curador puede conferir al pupilo la administración de alguna parte de los
bienes, pero será responsable (el curador) de los actos que realice el menor. Así, la referida
norma señala: Artículo 440 del Código Civil. “El curador representa al menor, de la misma
manera que el tutor al impúber.
Podrá el curador, no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la administración de alguna
parte de los bienes pupilares; pero deberá autorizar bajo su responsabilidad los actos del
pupilo en esta administración.
Se presumirá la autorización para todos los actos ordinarios anexos a ella.
El curador ejercerá también, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria
potestad del pupilo.
 En forma excepcional el menor adulto puede actuar de forma personal. El menor adulto puede
actuar excepcionalmente de forma personal, sin autorización alguna, pero para ello requiere
de norma habilitante expresa. En este sentido, se señala que el menor adulto tiene una
capacidad limitada, como acontece en los siguientes casos:
 El menor adulto puede testar, conforme a los artículos 261 y 1005 del Código Civil.
 El menor adulto puede gozar de la administración de su peculio profesional, conforme a los
artículos 246 y 439 del Código Civil.
 El menor adulto puede adquirir la posesión de bienes muebles, conforme al artículo 723.2
del Código Civil.
 El menor adulto puede ser mandatario, en cuyo caso los actos que realice en representación
de su mandante vincularán a este último; pero no se le podrán exigir por parte del
mandante responsabilidad alguna al menor en virtud del mandato. (Artículo 2128 del
Código Civil).
 Conforme al artículo 2238 del Código Civil, el menor adulto se puede obligar en virtud de un
depósito necesario.
 El menor adulto puede celebrar con ciertas restricciones un contrato de trabajo.
 El menor adulto puede reconocer a un hijo (artículo 262 del Código Civil).
 Los menores adultos que sean mayores de dieciséis años pueden contraer matrimonio con
el asenso de las personas a que los obliga la ley. La inobservancia a la licencia o asenso de
las personas que la ley exige para contraer matrimonio constituye una prohibición que se
denomina impedimento impediente o prohibición que no trae aparejada la nulidad del
matrimonio (artículo 105 del Código Civil).

82Artículo 26 del Código Civil. “Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha
cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente
mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos”.
 109

En muchos de los casos señalados anteriormente, el menor adulto puede actuar personalmente en
consideración a que el ordenamiento jurídico le reconoce un grado de madurez suficiente para actuar. En
otros también influye en la capacidad del menor adulto la naturaleza del acto jurídico. Así sucede en
los denominados actos intuito personae o personalísimos, como sucede respecto del reconocimiento de
un hijo o la facultad de testar, que son indelegables (artículos 262 y 1005.1 N° 1 del Código Civil).

En conclusión, respecto de la edad y la incapacidad, cabe destacar que el menor puede ser incapaz
absoluto o relativo. La incapacidad más grave es la absoluta, y ella afecta al menor impúber, que
comprende a la mujer menor de doce años y el varón menor de catorce años. Estos menores sólo
pueden actuar a través de representante legal.

En cambio, los incapaces relativos pueden actuar de dos formas: a través de representante legal
(artículos 47, 1447 y 1682) o autorizado por éste (artículo 253 y 254 del Código Civil). Además, los
menores incapaces relativos pueden actuar personalmente en ciertas materias, sin requerir
autorización o aprobación alguna (ello ocurre sobre todo en lo que se refiere a la esfera personal).

EL DISIPADOR SUJETO A INTERDICCIÓN

Concepto. El pródigo o disipador es aquel individuo que malgasta sus bienes, demostrando una falta
total de prudencia. Sin embargo, el disipador que no está sujeto a interdicción es plenamente capaz.
Por ello, para que opere esta incapacidad siempre debe haber interdicción. El artículo 445 del Código
Civil, se refiere al concepto disipación y señala:

Artículo 445 del Código Civil. “La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación
que manifiesten una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin
causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdicción”.

A su vez, los artículos 443 y 444 del Código Civil señalan las personas que pueden pedir la interdicción en
los siguientes términos:

Artículo 443 del Código Civil. “El juicio de interdicción podrá ser provocado por el cónyuge no
separado judicialmente del supuesto disipador, por cualquiera de sus consanguíneos hasta en el cuarto
grado, y por el defensor público.
El defensor público será oído aun en los casos en que el juicio de interdicción no haya sido provocado
por él”.

Artículo 444 del Código Civil. “Si el supuesto disipador fuere extranjero, podrá también ser provocado el
juicio por el competente funcionario diplomático o consular”.

El decreto de interdicción constituye la incapacidad del disipador. El decreto o resolución judicial es

indispensable para constituir esta incapacidad; por ello, aun cuando existan todos los antecedentes
necesarios para que exista disipación, si no hay decreto de interdicción los actos de disipación son
plenamente válidos. A pesar de ser la interdicción por disipación una forma de incapacidad, conforme al
artículo 453.1 del Código Civil que señala: “El disipador conservará siempre su libertad, y tendrá para
sus gastos personales la libre disposición de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades, y
señalada por el juez”. El inciso siguiente agrega: “Sólo en casos extremos podrá ser autorizado el
curador para proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole los objetos
necesarios”.

Requisitos para ordenar la interdicción del disipador.

 El pródigo debe tener una conducta totalmente descuidada en el manejo de sus negocios que
afecta a su patrimonio.
 La conducta del pródigo debe ser habitual.
 La conducta debe crear un inminente peligro para el patrimonio del disipador, de continuar
este orden de cosas.
 Debe existir una relación de causalidad entre el manejo descuidado y el daño patrimonial.

La sentencia que declara la prodigalidad puede ser de interdicción provisoria o definitiva. Pero sólo
una vez dictado el decreto de interdicción y cumplidas las formalidades de los artículos 446, 447 del
Código Civil. Artículo 52 N° 4 del Reglamento de Registro de Conservatorio de Bienes Raíces. Y el N° 4 y
8 de la ley N° 4.808, la incapacidad será oponible a tercero. En este sentido las normas precedentes del
Código Civil señalan textualmente lo siguiente:

Artículo 446 del Código Civil. “Mientras se decide la causa, podrá el juez, a virtud de los informes
verbales de los parientes o de otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto disipador, decretar
la interdicción provisoria”.
 110

Artículo 447 del Código Civil. “Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse
en el Registro del Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un
diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere.

La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su
nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes”.

La inscripción y notificación del decreto de interdicción deberán reducirse a expresar que tal
individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus
bienes.

La incapacidad cesa mediante decreto de rehabilitación, después del cual el disipador es plenamente
capaz, y los actos de dilapidación que efectúe después de la rehabilitación serán plenamente válidos.

Ámbito de aplicación de la interdicción por disipación. Esta incapacidad sólo afecta los actos
patrimoniales. En materia extracontractual el disipador es plenamente capaz. Es discutible la
convivencia de mantener esta figura como forma de incapacidad, ya que el disipador no es un
enfermo, sino una persona que es propensa al riesgo. Por lo demás, nadie se “sana” de la disipación, ya
que esta es un rasgo de la personalidad. De esta forma, aunque pueda estimarse como negativa la
prodigalidad, el Derecho no debería regularla o limitarla por caer dentro de la esfera de los derechos
de la personalidad de cada individuo. Por ello, esta incapacidad es la más leve de todas.

La incapacidad del interdicto por disipación sólo alcanza a los actos patrimoniales y además aun respecto de
ellos, el pródigo tiene una capacidad limitada de actuación, como se desprende del aludido artículo 453.1 del
Código Civil. El juez tiene amplias facultades para extender la capacidad del pródigo conforme a su grao de
disipación y la fuerza de su patrimonio.

Efectos de la contravención a las reglas de la incapacidad.

1.- Forma en que deben actuar ambas clases de incapaces. Como ya se señaló, en esta materia se debe
efectuar la siguiente distinción:
 Los incapaces absolutos sólo pueden actuar a través de su representante legal.
 Los incapaces relativos pueden actuar a través de su representante legal o personalmente,
mediando autorización del representante legal. Incluso podrán actuar personalmente, sin
mediar dicha autorización, en lo que se refiere a los derechos personalísimos y de la
personalidad y en otros actos determinados por habilitación expresa de la ley.

2.- Sanción a la infracción de las reglas precedentes. La infracción a estas reglas genera las siguientes
sanciones:
 Respecto de los incapaces absolutos el artículo 1682.2 del Código Civil señala que: “Hay asimismo
nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces”.
 Los actos del incapaz o del representante legal, que no cumplan con las formalidades habilitantes,
conforme a lo señalado en el artículo 1682.1 del Código Civil, adolecen de nulidad relativa. “La
nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas”.

Momento en el que debe existir la capacidad. El autor o las partes de un acto jurídico deben ser
capaces y existir al momento de perfeccionarse el contrato. Sin perjuicio de lo anterior, se deben hacer
las siguientes distinciones:
 En los actos consensuales debe existir al momento de manifestar la voluntad.
 En los actos solemnes debe existir al momento en que se cumple la solemnidad.
 En los actos reales debe existir al momento de la entrega.

Paralelo entre incapacidad absoluta y relativa

 Las incapacidades absolutas son de la naturaleza. Esto quiere decir que son inherentes a los
individuos que se protege, como la impubertad o la demencia. En cambio, la incapacidad relativa
el legislador busca proteger a determinadas que se encuentran en una situación determinada,
como ocurre con el disipador interdicto (malgasta bienes sin razón). Así el menor adulto tiene
cierta capacidad, tiene voluntad, pero ésta no está bien formada. Y ello es aún más claro en el caso
del disipador sujeto a interdicción.
 Los incapaces absolutos sólo pueden actuar a través de su representante legal. Este no puede
autorizar a actuar a su pupilo. En la incapacidad relativa los incapaces pueden actuar de dos
formas: i) representados; o ii) por intermedio o autorizados por su representante legal.
Además los incapaces relativos tienen capacidad respecto de una serie de actos.
 111

 Los incapaces absolutos no tienen voluntad, como sucede con el demente, o es imposible
conocerla, como acontece con el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente
o aún no está formada, como sucede con el impúber. En cambio, los incapaces relativos tienen
voluntad.
 Los actos de los incapaces absolutos no generan ni aun una obligación natural. Las
obligaciones de los menores adultos pueden subsistir como obligaciones naturales, no así las del
disipador sujeto a interdicción (artículo 1470.4 N° 1 del Código Civil). Dichas obligaciones
pueden caucionarse (artículo 1472 del Código Civil) y novarse, lo que no acontece con las
obligaciones “anulables” de nulidad absoluta.
 La sanción a los actos celebrados en contravención a las reglas que regulan a los incapaces
absolutos es la nulidad absoluta. En cambio, la sanción a la inobservancia de las normas que
rigen a los incapaces relativos es la nulidad absoluta.

Cláusula de incapacitación. Las normas que regulan la capacidad son de orden público, por lo que no
pueden ser modificadas por acuerdo entre las partes, no pudiéndose establecer cláusulas de
incapacidad. Pero excepcionalmente se aceptan cláusulas de incapacidad en los siguientes casos:
 Se pueden convenir en los estatutos limitaciones de la capacidad de una sociedad. Así,
generalmente los entes colectivos admiten cláusulas.
 Cuando la ley lo permite como en el mandato, en que el mandante puede prohibir al
mandatario determinados actos, como delegar o contratar por sí mismo (artículo 2135 del
Código Civil).

5. La representación en los negocios jurídicos: concepto y elementos, problema de su naturaleza

jurídica, negocios no susceptibles de representación, clases de representación, efectos de la
representación.

LA REPRESENTACION

Concepto. La voluntad, requisito de existencia de todo acto jurídico, puede manifestarse

personalmente o a través de otra persona, que se denomina representante.

Existe representación, entonces, cuando un acto jurídico es celebrado por una persona en nombre y por
cuenta de otro, en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente para el
representado, como si éste hubiera celebrado el acto jurídico. La podemos definir, entonces, como una
modalidad del acto o contrato, en virtud de la cual, lo que una persona ejecuta o celebra a nombre de
otra, estando facultada por ésta o por la ley para representarla, se radica en el patrimonio de la
segunda.

La consagración positiva de la representación la visualizamos en dos artículos fundamentales del CC.: los
artículos. 43 y 1448.

Especial importancia tiene esta institución, dado que en su virtud los incapaces absolutos (siempre) y los
incapaces relativos (usualmente) pueden actuar en el mundo jurídico. Asimismo, permite a los plenamente
capaces actuar en diversas partes a la vez, jurídicamente hablando: estamos ante una verdadera ubicuidad
jurídica.

Naturaleza jurídica de la representación. Diversas teorías han tratado de explicar la naturaleza jurídica de
esta institución. Entre las principales:
 Teoría de la ficción;
 Teoría del nuncio, mensajero o emisario;
 Teoría de la cooperación de voluntades; y
 Teoría de la representación-modalidad del acto jurídico.

1.- Teoría de la ficción. Se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediación del
representante, no siendo el segundo más que el vehículo de la voluntad del primero. Se le llama
también teoría clásica y fue expuesta por Pothier.

La teoría ha sido abandonada hoy en día, especialmente porque resulta impotente para explicar los casos de
representación legal, como en los casos del demente o del impúber. En efecto, es imposible sostener que el
representante expresa la voluntad del demente o del impúber, ya que la ley les da precisamente curador y
tutor porque carecen de voluntad. Asimismo, se critica este teoría, señalándose que no resuelve el problema
de cual de las dos voluntades, la del representante o del representado, engendra el acto jurídico.

2.- Teoría del nuncio, mensajero o emisario. Sostiene que el representante no es más que un
mensajero, un portavoz que transmite más o menos mecánicamente la voluntad del representado, de
manera que el contrato se celebran real y efectivamente entre dicho representado y el tercero. Formuló esta
teoría Von Savigny.
 112

Para la doctrina contemporánea, tampoco es satisfactoria esta teoría. Decir que un representante es un simple
mensajero, es negarle la calidad de representante. Además, mal puede transmitir éste una voluntad que no
existe, como en el caso del impúber o demente.

Por último, no explica el caso de los mandatos generales, en los cuales no se encarga al representante la
realización de un determinado acto jurídico.

3.- Teoría de la cooperación de voluntades. La representación se explica por la cooperación de voluntades

del representante y representado, concurriendo ambas en la formación del acto jurídico, el que sin embargo
sólo afectará al segundo.

Entre otras críticas, se afirma que esta teoría no explica los casos anteriormente mencionados de
representación legal: en efecto, ¿qué cooperación de voluntad cabe entre el demente o impúber, que carecen
de voluntad, y el curador o tutor?; asimismo, no explica los casos en que el mandatario actúa en contra de la
voluntad del representado (por ejemplo, cuando la ley autoriza al mandatario para abstenerse de cumplir el
mandato o para apartarse de los términos del mandato, si la ejecución en la forma ordenada por el mandante,
fuere manifiestamente perniciosa para el mandante o si el mandatario está imposibilitado de actuar con
arreglo a las instrucciones del mandante: artículos. 2149 y 2150 del CC).

4.- Teoría de la representación-modalidad del acto jurídico. Desarrollada por Levy-Ulman, fundándose
en la teoría de Pilon, afirma que la representación es una modalidad del acto jurídico en virtud de la cual los
efectos del acto o contrato ejecutado o celebrado por una persona (el representante) en nombre de otra (el
representado) se radican directa e inmediatamente en la persona del representado. Pilon sostiene que es
la voluntad del representante, sustituyéndose a la del representado, la que participa real y directamente en la
formación del acto que producirá sus efectos en la persona del representado. Esta teoría parte del supuesto de
reemplazar el concepto subjetivo de la obligación como vínculo jurídico entre dos personas, por un concepto
objetivo de vínculo entre dos patrimonios. La modalidad consiste en que los efectos del acto jurídico que
realiza el representante no se radican en su patrimonio sino en el patrimonio del representado. Esta teoría
explica la representación legal.

A juicio de Arturo Alessandri Rodríguez, esta teoría encuadra perfectamente dentro del sistema del
Código Civil chileno. De los términos del artículo 1448, aparece claramente que es el representante el
que ejecuta o celebra el acto, sin perjuicio que sus efectos se radiquen en el representado. Diversos
artículos ratificarían que es la voluntad del representante la que requiere la ley cuando hay representación:
artículos 672, 673, 678, 721 y 2151 del CC.

En cuanto a la jurisprudencia, la Corte de Temuco (1939) expuso en un fallo que ésta era la teoría de seguía
nuestro Código, pero la Corte Suprema revocó el fallo (1942). Posteriormente, aceptó la Corte Suprema la
conclusión de la Corte de Temuco (1951), afirmando que el derecho de representación consignado en el Art.
1448 es una modalidad jurídica.

El mandato y la representación.

Mandato y representación no son estrictamente sinónimos. Las diferencias podemos apreciarlas desde dos
puntos de vista:

1.- Desde el punto de vista de la representación como el género y el mandato una especie de
representación, voluntaria en este caso: el mandato es un contrato (Art. 2116). La representación no
supone necesariamente de un mandato. En efecto, hay representación pero no mandato, cuando nos
encontramos ante un “poder” o cuando estamos ante una hipótesis de representación legal o en ocasiones
ante la agencia oficiosa.

En efecto, mandato y otorgamiento de poder, es decir, de la facultad para representar, son dos conceptos
distintos. Mientras el mandato designa una relación contractual, el segundo designa el acto por el cual
se confiere simplemente poder, no es más que una declaración de voluntad necesaria para que los actos
del representante o apoderado puedan afectar al poderdante. A diferencia del mandato, que por ser un
contrato requiere de manifestación de voluntad de dos o más partes, el otorgamiento de poder exige
sólo la manifestación de voluntad del poderdante. En otras palabras, es un acto jurídico unilateral (que
usualmente se traduce en el otorgamiento de una escritura pública suscrita exclusivamente por el
poderdante). Con todo, desde el momento en que el apoderado actúa, supone aceptación de un mandato.
Tratándose de la representación legal, la diferencia es aún más clara, pues como es obvio es la ley y no
la voluntad contractual la que genera la representación. Por su parte, en lo que respecta a la agencia
oficiosa (cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga
para con ésta, y la obliga en ciertos casos, Art. 2286), para que el interesado se obligue, es necesario que
la gestión le haya sido útil (Art. 2290). Como se indicará, la agencia oficiosa puede implicar
representación voluntaria o legal o en ocasiones ninguna representación.
 113

2.-Desde otro punto de vista, la representación es independiente del mandato. En efecto, aunque lo normal es
que si hay mandato hay también representación, el primero puede existir sin que haya representación, como
ocurre cuando el mandatario, ante los terceros, actúa a nombre propio y no a nombre del mandante, sin
perjuicio de sus obligaciones para con el mandante: art. 2151. En otras palabras, la representación es un
elemento de la naturaleza y no de la esencia del contrato de mandato.

La regla general, sin embargo, es que si una persona actúa en representación de otra sin mandato, poder o
disposición legal que le confiera la representación legal, el acto que realiza será inoponible a la persona en
cuyo nombre se actúa, sin perjuicio de la ratificación o aceptación voluntaria de la última (arts. 1449 y 1450).

Actos que no admiten representación. La regla general es que todos los actos pueden realizarse por
representación: puede hacerse por medio de representante todo lo que puede hacerse personalmente.
Excepcionalmente, la ley excluye la representación:
 La facultad de testar no admite delegación (Art. 1004); la ley no tolera excepción alguna a esta
norma. Otorgar testamento es un acto “personalísimo”.
 El albaceazgo es indelegable (Art. 1280, 1º), a menos que el testador haya concedido
expresamente la facultad de delegarlo.
 Las capitulaciones matrimoniales pactadas por el menor o por el que está bajo curaduría: Art.
1721.
 La ratificación ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante un ministro
de culto de una entidad religiosa de derecho público. Se desprende de las disposiciones de la
Ley de Matrimonio Civil y del artículo 15 de la Ley de Registro Civil, que se trata de un acto
que deben ejecutar los cónyuges, personalmente.

Clases o fuentes de la representación.

Del Art. 1448 se desprende que la representación puede tener su origen en la ley o en la voluntad del
representado. La representación, en consecuencia, puede ser legal o forzada y voluntaria. La última se
subclasifica a su vez en mandato, poder o ratificación.

1.- Representación legal o forzada. Es la que establece la ley. Son representantes legales las personas
que por mandato del legislador, actúan por cuenta y a nombre de otras personas que no pueden
valerse por sí mismas: Art. 43. Esta norma no es taxativa sin embargo, pues hay otros representantes
legales: Art. 671 (el juez, en las ventas forzadas); Art. 659 del CPC (el partidor representa a los
vendedores); Art. 761, 3º (los ascendientes del fideicomisario que no existe pero que se espera que
exista, para impetrar medidas conservativas); en la quiebra, el síndico tiene la representación legal del
fallido.

Fuera del campo del Derecho Civil, son también representantes legales, por ejemplo, el Presidente del
Consejo de Defensa del Estado; el Rector de una Universidad estatal, el Tesorero Municipal, etc.

2.- Representación voluntaria. En cuanto al mandato y al poder, nos remitimos a lo ya dicho.

La ratificación consiste en el acto por el cual una persona acepta ser afectada por un acto jurídico que
inicialmente le era inoponible. Se trata de un acto jurídico unilateral, y equivale a un mandato o poder
otorgado a posteriori: arts. 672, 673, 1449, 1450, 1818 y 2160.

Tratándose del cuasicontrato de agencia oficiosa, cuando el interesado ratifica lo obrado por el agente
oficioso, la representación es voluntaria; pero cuando el interesado no ratifica y el negocio le ha resultado
útil, debe cumplir las obligaciones contraídas en su nombre por el gerente o agente oficioso (Art. 2290): en
este último caso, hay representación legal y no voluntaria, porque es la ley la que impone al interesado el
cumplimiento de las obligaciones contraídas por el agente oficioso. Pero si el acto no fue útil al interesado ni
esté ratificó lo actuado por el agente oficioso, no habrá en definitiva representación de ninguna clase.

La distinción entre representación legal y representación voluntaria tiene importancia para determinar su
alcance. Tratándose de la representación legal, las facultades del representante serán las que señale la
ley, mientras que en la representación voluntaria, serán las que haya conferido el mandante o
poderdante.

Requisitos para que exista representación.

 Debe realizarse un acto jurídico: es inadmisible la representación en los hechos jurídicos, como un
delito por ejemplo. Además, la ejecución de un hecho material, implica un contrato de arrendamiento
de obra o de servicios.
 El representante debe declarar su propia voluntad: el representante debe manifestar su propia
voluntad, ya que es él quien contrata (Art. 1448).
Basta que el representante tenga capacidad relativa, según ha concluido la doctrina mayoritaria y la
jurisprudencia, pues el acto no comprometerá su propio patrimonio, sino el del representado, y la
capacidad plena se exige cuando se comprometen los derechos propios. De ahí que los relativamente
incapaces pueden ser mandatarios (arts. 1581 y 2128).
 114

En cuanto al representado, para nada se considera su capacidad, excepto en el mandato, donde puede
influir en la eficacia del acto para obligar al mandante: el mandato, como todo contrato, debe cumplir
con los requisitos que establece el Art. 1445; si el mandante es incapaz, no puede consentir, y si
otorga mandato, será nulo el contrato; la nulidad será absoluta o relativa, según la incapacidad del
mandante. Y si es nulo el mandato y tal nulidad se declara judicialmente, no puede haber en
definitiva mandatario, y el que actúa como tal ejecuta actos que no comprometen al mandante.
 Al contratar, debe existir la “contemplatio domini”, esto es, que el representante actúe a nombre del
representado. El representante ha de manifestar de un modo inequívoco su intención de obrar en
nombre y por cuenta de otro, y que aquel que contrata con el representante -si se trata de un acto
jurídico bilateral- participe de esa intención. La contemplatio domini significa por tanto que el
negocio no es para sí, sino para el representado, el “dominus”, y que tal representado se contempla o
tiene presente al contratar.
Es indiferente que la doble intención -la del representante y la del individuo con quien se contrata-
sea expresa o tácita; y tampoco es necesario que se manifieste el nombre del representado; basta que
se actúe “a nombre” de otro.
En suma, si bien no es necesario que se indique expresamente que se está actuando a nombre del
representado, como se desprende de diversos artículos -411, 1635, 2151-, el no hacerlo, da a
entender que el representante contrata para sí (Art. 2151).
 El representante debe tener poder para actuar por el representado: debe estar facultado por la ley o la
convención para representarlo. El Art. 2160, 1º, se refiere a los límites del mandato; el Art. 2173
establece que los actos del mandatario obligan al mandante, aún cuando se haya extinguido el
mandato, en la medida que el mandatario desconozca tal hecho.

Efectos de la representación.

1.- Efecto normal. Los efectos de la representación legal o voluntaria son los mismos: los derechos y
obligaciones del acto se radican en el patrimonio del representado como si hubiera contratado él mismo: Art.
1448. Este es el efecto normal.

2.- La ratificación. A su vez, todo acto o contrato ejecutado o celebrado por quien carece de mandato o
poder o por quien excede los límites del poder o mandato, tiene en principio como sanción la
inoponibilidad de los efectos de ese acto jurídico a la persona a quien se pretendió obligar. Cabe sin
embargo la ratificación, cuyas características principales son las siguientes:
1. Puede ser expresa o tácita;
2. Si el acto que se ratifica es solemne, la ratificación también lo debe ser;
3. La ratificación es un acto jurídico unilateral, es decir, para que se genere, basta la exclusiva
voluntad del ratificante, sus herederos, cesionarios o representantes legales o convencionales;
4. En todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente para ejecutar el acto al que la
ratificación se refiere;
5. La ratificación puede hacerse en cualquier momento, aún después de la muerte de la otra
parte, del representante o del representado, si bien siempre debe emanar del último o de sus
causa-habientes;
6. La Representación y la Simulación – Juan Andrés Orrego Acuña 7
7. Una vez producida la ratificación, es irrevocable; no podría dejarse sin efecto por la sola
voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o conocido;
8. Tan pronto como se produce, la ratificación obliga al representado respecto del tercero
contratante, del mismo modo que si hubiera existido un mandato previo, con efecto retroactivo
desde la fecha del contrato celebrado por el representante.

3.- Vicios que afectan la voluntad del representante. La doctrina también examina qué sucede si el
consentimiento o voluntad del representante adolece de algún vicio o qué acontece si éste actuó con fuerza o
dolo.

Si se acepta la teoría de la representación-modalidad, y dado que según ella es la voluntad del representante
la que genera el acto jurídico, no cabe duda que si dicha voluntad adolece de algún vicio del consentimiento,
el acto está viciado de nulidad relativa y el representado podría solicitar que se declare la rescisión, excepto
cuando el error del representante no altera los efectos queridos por el representado, pues en tal caso no hay
perjuicio patrimonial que proteger. Si se trata de fuerza o dolo, el acto es siempre anulable, cualesquiera sean
sus efectos, pues la sanción de estos vicios es de orden público.

Si el representante procedió con dolo, quien contrató con él podrá pedir la rescisión, pero por la
indemnización de perjuicios responderá el representante y no el representado, pues la representación no cabe
en la comisión de hechos ilícitos civiles. Lo anterior, a menos que el representado hubiere sabido que el
representante actuaría dolosamente, y ello pueda probarse.
Finalmente, la doctrina y la jurisprudencia han discutido si puede el representado pedir la declaración de
nulidad absoluta de un acto cuando el representante supo o debió saber el vicio que lo invalidaba (Art. 1683).
La jurisprudencia más reciente, como se dijo al estudiar la nulidad, se inclina por admitir la solicitud,
estableciendo que la representación autoriza al representante sólo para efectuar actos lícitos a nombre del
 115

representado; por ende, éste podría solicitar la nulidad absoluta, ya que no se le puede imputar el acto ilícito.
A contrario sensu, si el representado conoció o debió conocer el vicio de que adolecía el acto, está
inhabilitado de pedir la declaración de nulidad, aunque el representante haya ignorado el vicio.

CÉDULA VIII
Vicios de la voluntad y simulación en los negocios jurídicos.

1. Vicios de la voluntad:
a) El error, sus clases, sus efectos;
b) La fuerza: concepto y requisitos para que vicie el consentimiento, efectos, clases de fuerza que
no vician el consentimiento;
c) El dolo: concepto pertinente y sus elementos, el dolo en los negocios unilaterales, efectos.
2. La simulación:
a) Concepto general;
b) Tipos de simulación;
c) Efectos entre las partes y respecto de terceros.

1. Vicios de la voluntad:

a) El error, sus clases, sus efectos;

El error. Se define como el concepto equivocado o la ignorancia que se tiene de la ley, de una persona,
de un hecho o una cosa. Es decir, es el error como la disconformidad entre la voluntad real y la declarada
sobre una norma jurídica, su ámbito de aplicación o de un hecho que puede consistir en una cosa o persona.
Sin embargo, el legislador asimila al ignorante con el que incurre en error, pero el efecto desde el punto de
vista de la ley es el mismo.

Clasificación del error

De acuerdo a la definición anterior, el error puede ser:

 Error de Derecho;
 Error de Hecho.

1.- Error de Derecho. Es el falso concepto que se tiene acerca de la ley, su ámbito de aplicación o su
obligatoriedad. Por lo tanto, es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una ley. Así
conforme al artículo 8 del Código Civil, el error de Derecho no vicia el consentimiento ya que nadie
puede alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en vigencia “ignorantia legis non
excusat”.

Consecuencias del error de derecho

 El error y la ignorancia de la ley están equiparados.

Artículo 8 del Código Civil. “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después de que esta haya
entrado en vigencia”83.
 El error sobre un punto de Derecho no vicia el consentimiento.
Artículo 1452 del Código Civil. “El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”.

 El alegar un error de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en
contrario.
Artículo 706.4 del Código Civil. “Pero el error en materia de derecho constituye una presunción
de mala fe, que no admite prueba en contrario”.

Casos en que excepcionalmente el error vicia el consentimiento

1.- El error de derecho vicia el consentimiento cuando el pago no tenía ni aún por fundamento una
obligación natural. (Artículo 2297 del Código Civil84) y cuando lo entregado constituya un pago de lo no
debido (Artículo 2299 del Código Civil85).

2.- El error de derecho civil el consentimiento en caso que el pago a pesar de tener un fundamento en
una obligación natural no se ha efectuado en forma voluntaria. Para la mayoría de la doctrina el pago de
una obligación natural efectuada creyendo que se está cumpliendo con una obligación civil o por simple
ignorancia de los efectos de las obligaciones naturales.

83 OJO. Esto se apoya en el artículo 7.1º del Código Civil. “La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial,
y desde la fecha de éste se entenderá conocida por todos y será obligatoria”.
84 Artículo 2297 del Código Civil. “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por
fundamento ni aun una obligación puramente natural”.
85 Artículo 2299 del Código Civil. “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que hacia, tanto en el hecho como en el derecho”.
 116

Error de Hecho. El error de hecho es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene de una persona,
de una cosa o de un hecho.

Clases de error de hecho y sus efectos

(Artículos 1453 a 1455 del Código Civil)

 Cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra.

 Cuando recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata.
 Cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa
de lo que se cree.
 Cuando recae sobre una cualidad accidental de una cosa, y esa cualidad ha sido el principal
motivo de una de las partes para contratar y ha sido conocido de la otra parte.
 Cuando la consideración de la persona con quien se ha contratado, ha sido la causa principal
del contrato.

Los dos primeros casos, contemplados en el artículo 1453 del Código Civil, suelen calificarse por
algunos autores como casos de error esencial o error-obstáculo.
El tercer caso de error de hecho se refiere al llamado error substancial (artículo 1454.1 del Código
Civil).
El cuarto caso se refiere al error sobre cualidades accidentales de una cosa (artículo 1454.2 del
Código Civil).
El quinto y último caso de error de hecho, es aquél que recae en las personas (artículo 1455 del
Código Civil).

Error Obstáculo o esencial

Está regulado en el artículo 1453 del Código Civil. “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae
sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como sí una de las partes entendiese empréstito y
la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra”.

Clases de error obstáculo

1.- Error obstáculo en la cosa. “Error in negotia”. El error obstáculo que recae sobre la especie del acto
o contrato, que en realidad recae directamente en la causa que induce a su celebración y ello es
precisamente lo que impide que se forme el consentimiento.

2.- Error obstáculo que recae en el objeto. “Error in corpore”. Este error es el que recae sobre la identidad
específica de la cosa de que se trate; es decir recae en el objeto del acto o contrato.

Sanción al error obstáculo

La doctrina no termina de ponerse de acuerdo en la sanción a este error. Para algunos la sanción es la
inexistencia, para otros es la nulidad absoluta y otros señalan que generaría nulidad relativa.

1.- Inexistencia. Para los seguidores de esta teoría en el error obstáculo no existe un consentimiento
viciado, sino simplemente, no hay consentimiento, lo que generaría la inexistencia del acto jurídico86.

2.- Nulidad absoluta. Sin embargo como nuestro ordenamiento jurídico no consagra la inexistencia
como causal de ineficacia la falta de consentimiento sólo puede generar nulidad absoluta.

3.- Nulidad relativa. Para Avelino León la sanción al error obstáculo no es la nulidad absoluta, sino la
nulidad relativa. Los argumentos a favor son:
 El artículo 1454 del Código Civil. Relativo al error sustancial señala que “el error de hecho vicia
asimismo el consentimiento”, en consecuencia lo vicia de la misma forma y como la sanción al
error sustancial es la nulidad relativa.
 La razón de consagrar el error obstáculo como un vicio del acto o contrato radica en la necesidad de
velar por el interés de las partes. En cambio, en la nulidad absoluta se resguarda el interés general.
 Y por último, la nulidad absoluta como sanción del error obstáculo lleva a soluciones absurdas.
Como Por Ej. La nulidad absoluta no admite saneamiento.

Error Sustancial

Artículo 1454.1 del Código Civil. “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree;

86 Esta es la posición del profesor Rubén Celis.

 117

como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de
algún otro metal semejante”.

Este tipo de error puede ser de dos tipos:

 Error sustancial que recae sobre la sustancia.
 Error sustancial.

Error sustancial que recae sobre la sustancia. La sustancia es el conjunto de calidades materiales que
determina la naturaleza específica de la cosa de que se trata.

Error sustancial que recae sobre la calidad esencial de la cosa u objeto de que se trate. Es importante no
confundir este error con el error obstáculo, ya que este error recae sobre el conjunto de atributos de la
cosa que puede ser entendido desde dos puntos de vista:
 Desde una perspectiva subjetiva. Esta era la posición de Arturo Alessandri y Luis Claro Solar que
atendían a la intención de las partes. Conforme a ella será el consentimiento el que determina las
cualidades que se le exigen a la cosa.
 Desde una perspectiva objetiva. Este criterio fue sostenido por Avelino León y ha sido el
predominante. En virtud de él se debe de atender a las cualidades que materialmente debe tener la
cosa en sí misma.

Nuestra legislación considera también los motivos que haya tenido una de las partes referidas a cualidades no
esenciales y que hayan sido conocidas de la contraparte. Se piensa que el Código Civil adopta una posición
ecléctica.
De tal manera que si el error recae sobre otras cualidades de la cosa, para que haya vicio del
consentimiento es necesario que la contraparte haya sabido que la consideración de esas cualidades no
esenciales fue lo que llevo a la otra parte a ejecutar el acto o celebrar el contrato.
Esa calidad no esencial tiene que haber sido determinante para que la parte que la invoca haya
celebrado el acto o contrato. Y ello tiene que ser conocido por la contraparte.

Error accidental

Que por la voluntad de las partes pasa a ser esencial. El error que vicia el consentimiento puede recaer sobre
una calidad accidental de la cosa que una de las partes con el consentimiento de la otra ha elevado a la
categoría de esencial (Artículo 1454.2 del Código Civil).

Artículo 1454.2 del Código Civil. “El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para
contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”.

Esto es curioso, ya que las causales de nulidad no pueden ser creadas por las partes. Pero en este supuesto
mediante la autonomía privada es posible crear una causa de nulidad.
Si vicia el consentimiento, su sanción será la nulidad relativa del acto o contrato.

Por tanto deben cumplirse dos requisitos para que el error accidental vicie el consentimiento:
 Que sea motivo principal o determinante en el contrato;
 Que ese motivo haya sido conocido de la otra parte.

Sanción del error accidental. Por regla general no vicia el consentimiento, sino cuando es determinante
para contratar. En este caso, su sanción será la nulidad relativa. Es decir, las concepciones subjetivistas,
son aquellas que dan principal importancia a la voluntad, las que determine que el legislador le dé
importancia al error sobre las cualidades accidentales. Ello porque, en ciertos casos, son esas cualidades
accidentales las que determinan la manifestación de la voluntad.

Error en la identidad de la persona

El error que recae sobre la identidad de la persona con quién se contrata. Por regla general, no vicia el
consentimiento porque en muchos contratos la persona es indiferente, pero excepcionalmente, vicia el
consentimiento cuando la persona con quién se quiere contratar es la causa principal del contrato. El
error con respecto del nombre, no opera jamás como un vicio del consentimiento.

Artículo 1455 del Código Civil. “El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no
vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”.

Requisitos para que opere este error

1.- El error debe recaer en la identidad de una de las partes.

 118

2.- La causa principal que motivó que se celebrará el contrato debe ser la persona del otro contratante
o el beneficiado del acto jurídico. Estos contratos son fundamentales con relación a las siguientes materias:
 Derecho de familia;
 En materia patrimonial los contratos de confianza e “intuito personae” son la excepción. De
esta forma, el error en la identidad de la persona vicia los actos jurídicos como el mandato, que
es un contrato de confianza.
3.- En los actos jurídicos netamente patrimoniales no tiene importancia la persona del otro
contratante. Como sucede en la compraventa, arrendamiento la hipoteca entre otros.

El ordenamiento jurídico establece un régimen especial para esta clase de error. En principio el error en la
identidad de la persona no vicia el consentimiento. Pero en el caso que ello ocurra se protege a la persona
con quien erradamente se ha contratado. Dicha persona tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en
que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato (Artículo 1455.2 del Código Civil).

En resumen. Se puede concluir lo siguiente:

 El error en la persona no vicia jamás la voluntad o el consentimiento;
 El error de la identidad de la persona puede viciar el consentimiento sólo si es la causa
principal de la celebración del contrato; y
 A pesar de que vicia el consentimiento, el tercero que contrata de buena fe tiene el derecho a
que se le indemnice.

También existe el llamado error común. Este se da cuando por ciertas circunstancias no imputables a
terceros, estos han podido creer fundadamente en la regularidad de una situación jurídica, que aparentemente
llena todas las exigencias de la ley. Este error es típico en el nombramiento irregular de un funcionario. En
este caso, en protección de la buena fe de los terceros que padecen del error común, los actos autorizados o
ejecutados por ese funcionario no son invalidados.

Para que haya error común, es requisito lo siguiente:

 Debe ser compartido por todos o por una mayoría de personas en la localidad en que se celebra
el acto;
 El error debe ser fundado o excusable, o sea, debe tener un justo motivo; esto es, este error se
funda en una justa causa de error ya que debe de tener una apariencia de validez; y
 Debe padecerse error de buena fe. Es decir se debe de ignorar del todo el error.

El error común en el derecho chileno.

No existe una regulación expresa del error común en Chile, pero esta figura se acepta en varias disposiciones
del Código Civil chileno. Así sucede en las siguientes materias:
 El pago efectuado de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito es
válido. (Artículo 1576.2 del Código Civil).
 El asignatario testamentario putativo o aparente. (Artículo 704.1 nº 4 y 2 del Código Civil) puede
adquirir por un plazo de 5 años que es más reducido que el general que es de 10 años (artículos 1269
y 2512 nº 1 del Código Civil).
 Se considera como hábil uno de los testigos de un testamento solemne otorgado en Chile, aunque no
lo sea, en la medida que opere el error común. (artículo 1013 del Código Civil).

b) La fuerza: concepto y requisitos para que vicie el consentimiento, efectos, clases de fuerza que no
vician el consentimiento.

La Fuerza

Es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a celebrar un acto
jurídico.
La fuerza es el constreñimiento ejercido sobre la voluntad de un individuo mediante coacción física o
amenaza, el que producen un temor de tal magnitud que le obliga a consentir un acto que no desea.
Carlos Ducci prefiere definir la fuerza desde el punto de vista de aquel que la sufre. Dice que la
fuerza es el temor que experimenta una persona debido a una presión física o moral, y que la obliga a
manifestar su voluntad en un sentido determinado. Enfatiza que la fuerza está constituida por el temor y
no por el acto que la origina. Sigue en este enfoque a Planiol y a Pescio.

Clases de Fuerza. Esta clasificación tiene su fuente en el Derecho romano, distinguía entre fuerza o
violencia física y miedo o violencia moral.
 Fuerza física. Es la presión ejercida sobre la voluntad de un individuo mediante el empleo de
medios materiales de coacción. También se señala que es aquella amenaza a una persona con un
daño que va a recaer en su persona física, ocasionándole un sufrimiento corporal.
 Fuerza moral. Es la presión ejercida sobre la voluntad de un individuo por medios
intelectuales, de tal forma que inspira un temor en este que lo induce a celebrar el acto o
contrato.
 119

Requisitos de la fuerza como vicio del consentimiento.

1.- La fuerza tiene que ser ilícita o injusta. Esto es la fuerza debe ser contraria a derecho. Lo es, cuando
el procedimiento o la amenaza de que se vale la persona que la ejerce, no es aceptado por la ley. No
constituye fuerza, por tanto, el anuncio o la amenaza del ejercicio legítimo de un derecho; por ejemplo, el
advertir que se ejercerá una acción judicial

2.- La fuerza tiene que ser determinante. Esto es así en dos sentidos:
 Debe ejercerse con el objeto preciso de arrancar el consentimiento.
 La voluntad debe ejercerse precisamente por el temor a verse perjudicado o dañado.

La fuerza debe ser empleada con el fin de obtener la declaración de voluntad; ésta debe ser efecto de
aquella. El Art. 1457 señala que la fuerza debe emplearse "con el objeto de obtener el consentimiento".

3.- La fuerza debe ser grave. Conforme al artículo 1456.1º primera parte del Código Civil, la fuerza debe
ser capaz de producir una fuerte impresión en una persona de sano juicio, teniendo en cuenta su edad, sexo y
condición.

Artículo 1456.1º del Código Civil. “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de
producir una impresión fuerte de en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor
de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave”.

El Temor reverencial

El temor reverencial en principio no vicia la voluntad, como se desprende del artículo 1456.2º del Código
Civil. Sin embargo, excepcionalmente el temor reverencial podría perfectamente viciar el consentimiento, en
la medida que concurran además ciertas circunstancias que hagan presumir un ataque inminente.

Artículo 1456.2º del Código Civil. “El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las
personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”.

4.- La fuerza debe ser actual e inminente. La fuerza debe ser ejercida al momento de la celebrarse el
acto o contrato o debe existir el justo temor que ella sobrevendrá inmediatamente.

5.- La fuerza debe provenir de un hecho del hombre. Ya sea de una parte o un tercero.

Prueba de la fuerza. Corresponde a quien la alega. La fuerza puede probarse por cualquier medio de
prueba, sin limitaciones.

¿Quien ejerce la fuerza? Puede ejercerse por cualquiera persona y no sólo por el beneficiado por ella
(artículo 1457 del Código Civil). Surge aquí una diferencia respecto al dolo: tratándose del último, y
tratándose de actos jurídicos bilaterales, debe ser necesariamente obra de una de las partes para viciar el
consentimiento. Dos razones explican esta diferencia:
 La mayor dificultad para defenderse de la fuerza; la víctima del dolo, en cambio, de actuar con
mayor prudencia y perspicacia, podría descubrir las maquinaciones fraudulentas de la otra parte;
 La ley estima que usualmente, quien pretende amenazar a otro para celebrar un contrato o arrancar
determinada declaración de voluntad, se vale de un tercero.

Sanción de la fuerza. Acreditado que sea que el autor de un acto jurídico unilateral o uno de los
contratantes, tratándose de un acto jurídico bilateral, manifestó su voluntad o prestó su consentimiento
movido por la fuerza, el acto jurídico será susceptible de declararse nulo. En este caso, se trata de
nulidad relativa.

c) El dolo: concepto pertinente y sus elementos, el dolo en los negocios unilaterales, efectos.

El dolo

Existe un concepto unitario. La mayoría de los autores centran el concepto unitario de dolo en el “engaño”.
Así por lo demás lo habría concebido Ulpiano. El dolo sería el error provocado engañando al otro (Stolfi). El
dolo puede presentarse en un triple ámbito en el derecho:
 120

 En el otorgamiento o celebración de los actos y contratos, es decir en el otorgamiento de un acto

jurídico unilateral o en la formación del consentimiento en los actos jurídicos bilaterales: el
dolo es aquí un vicio de la voluntad (artículos 1451, 1458 y 1459)87
 En la ejecución de los contratos, es decir, en la fase de cumplimiento de las obligaciones objeto de
los mismos: el dolo es aquí un agravante de la responsabilidad contractual (artículo 1558 del
Código Civil88, de incurrir en dolo, se responde de los perjuicios directos previstos e
imprevistos; en cambio, si el incumplimiento obedece a culpa, sólo se responde de los perjuicios
directos previstos; de los indirectos, no responde ni siquiera aquél que incurrió en dolo). En este
ámbito, el dolo puede definirse como los actos u omisiones intencionales del deudor para eludir el
cumplimiento de su obligación.
 En el ámbito de la responsabilidad extracontractual civil: aquí, el dolo es el elemento constitutivo
del delito civil. La definición legal de dolo, consignada en el artículo 44 inciso final del Código
civil89, se refiere a éste último rol del dolo.

Entonces dolo lo define el artículo 44 del Código Civil como “la intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro”.
La Corte Suprema estima que la palabra “positiva” se refiere a la verdadera o real intención para
causar perjuicio.

El dolo como vicio de la voluntad

Ámbito de aplicación y concepto. El dolo para el derecho alemán “es un engaño provocado”.
Tradicionalmente se define al dolo como “toda maquinación fraudulenta destinada a obtener
una declaración de voluntad que de no mediar éste no se hubiere obtenido o se hubiere obtenido en
términos substancialmente diferentes”.
Como vicio de la voluntad, el dolo es aquella conducta que se ejercita para obtener una
declaración de voluntad o el consentimiento de la otra parte, o para que esa voluntad o consentimiento
se manifieste o preste, respectivamente, en una forma determinada. El dolo entonces, es la maquinación
fraudulenta empleada para engañar al autor o contraparte de un acto o contrato, con el fin de
arrancarle una declaración de voluntad o modificarla en los términos deseados por el individuo que
actúa dolosamente.
El dolo como vicio de la voluntad está regulado en los artículos 1458 y 1459 del Código Civil, y
en materia sucesoria se puede viciar la aceptación a la repudiación de una asignación obtenida de
forma dolosa (artículos 1234 y 1237 del Código Civil).
El Código Civil también se refiere al dolo en otros preceptos: por ejemplo, en el art. 2468, relativo a
la acción pauliana o revocatoria (aquella que tiene el acreedor para obtener que se revoque o
“rescinda” un contrato celebrado entre el deudor y un tercero en perjuicio del primero y mediando
mala fe); en el Art. 968 números 4 y 5 (causales de indignidades para suceder); en el Art. 1208 Nº 3
(causales de desheredamiento).
La definición de dolo ha ido precisándose en la doctrina. Así, Von Thur lo define como la “voluntad
dirigida a obtener efectos contrarios al derecho”; Pescio como el “Empleo de medios engañosos, ilícitos e
indebidos, destinados a perjudicar a otra persona”; y Avelino León como los “Artificios o acechanzas,
destinados a inducir o a mantener en el error, para determinar a una persona a consentir en el acto jurídico”.
Lo esencial es que se trata de una maquinación o ardid realizados con una finalidad unívoca, la
de confundir a la víctima, de manera de obtener su declaración de voluntad o consentimiento, en
términos perjudiciales para ella, perjuicio que se traduce en un provecho que lo recibe quien fraguó el
dolo o un tercero90.

Elementos del dolo.

De las definiciones citadas, se desprende que el dolo tiene dos elementos:

1. Elemento Psicológico. La intención de engañar, defraudar a otro.
2. Elemento Material. La forma de realizar el engaño. Este elemento material puede consistir en actos,
es decir, en maniobras o maquinaciones que lleven al engaño; puede consistir también en una

87
Artículo 1451. “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”.
Artículo 1458. “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que
sin él no hubieran contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o
que se han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas
hasta la concurrencia del provecho que han reportado del dolo”.
Artículo 1459. “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse”
88 Artículo 1558 del Código Civil. “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia
inmediata o directa de no haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnizaciones de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”.
89
Artículo 44 del Código Civil inciso final. “Consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

90
Apunte de Teoría del Acto Jurídico-II Juan Andrés Orrego Acuña. Página 7
 121

falsedad o mentira que produzca el mismo efecto; puede por último consistir en la reticencia,
en el silencio de circunstancias que debería haber conocido la otra parte

Características del dolo

1.- El dolo es un vicio de la voluntad o del consentimiento, aunque si no opera como tal puede dar lugar a
una indemnización de perjuicios en contra el que lo ha fraguado o se ha aprovechado de él.

2.- Las normas que regulan el dolo son de orden público. Las normas del dolo no pueden ser modificadas
por la voluntad de las partes.

3.- Como una consecuencia de lo anterior, la condonación del dolo futuro no vale. Conforme al artículo
1465 del Código Civil91. El dolo no puede condonarse, salvo que se cumplan los siguientes requisitos:
 El dolo ya se haya cometido.
 La condonación debe ser expresa.

4.- El dolo no se presume. De acuerdo con los artículos 707 y 1459 del Código Civil, el dolo ni la mala fe se
presumen92.
Clasificación del dolo

1.- Dolo Bueno y Dolo Malo.

 Dolo bueno. Es aquel que nace normalmente de los comerciantes a través de sus operaciones
normales y no vicia el consentimiento. En realidad no hay dolo. Consiste en la natural astucia que
despliegan los contratantes en defensa de sus intereses. Por ejemplo, la ponderación excesiva o
exageración de la calidad de un producto que se intenta vender, o el minimizar sus aspectos
deficientes
 Dolo malo. Es la maquinación destinada a engañar a otro. Aquí hay una efectiva intención de
engañar. En el mismo ejemplo de la compraventa, si se manifiesta que el objeto que se vende se
encuentra adornado de cualidades relevantes o esenciales, que en realidad no tiene, o si se silencian
defectos graves o esenciales.

2.- Dolo Positivo y Dolo Negativo.

 Dolo positivo. Es el que consiste en la realización por sí o por medio de otro de determinados
actos que inducen a engaño. También se dice que consiste en un hecho, es el actuar del sujeto
manifestado en hechos concretos, con el objeto de obtener la manifestación de voluntad que de otro
modo no se habría obtenido.
 Dolo negativo. Consiste en una abstención. Es el silencio o reticencia para hacer algo que engaña
con el objeto de obtener la manifestación de la voluntad, o sea, consiste en un no hacer, un
disimular u omitir ciertos antecedentes para hacer incurrir en error a la otra parte. También
opera cuando la ley impone a una de las partes un deber de declarar, de esta forma el mero hecho del
silencio constituye el dolo.

3.- Dolo principal y Dolo Incidental.

 Dolo principal. Es el que siendo obra de una de las partes, determina el acto, de tal forma, que
de no mediar éste no se hubiere contratado o de haberlo hecho se habría contratado en
términos substancialmente diferentes. En otras palabras, de no haber existido dolo, la víctima no
habría ejecutado o celebrado el acto o contrato. El dolo debe ser por lo tanto determinante del acto
jurídico, y para ello debe ser anterior o simultáneo a su ejecución o celebración, no posterior.
Asimismo, el dolo debe tener por objeto un determinado acto o contrato y recaer en él.
 Dolo incidental. Este dolo no cumple algunas de las condiciones que exige el dolo principal, es decir
no emana del autor del acto o de la contraparte o no proviene de un engaño determinante. Este
dolo no opera como vicio del consentimiento, pero puede dar lugar a la indemnización de perjuicios
a favor de la víctima. Al respecto, debemos distinguir entre:
 La persona o personas que fraguaron el dolo: responderán por el valor total de los
perjuicios causados;
 Los que se aprovecharon del dolo: responden hasta el provecho o beneficio que obtuvieron
del acto jurídico. El Art. 2316.2 del Código Civil, en el ámbito de la responsabilidad
extracontractual, reitera la norma del art. 1458.

Artículo 1458 del Código Civil. “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las
partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado.

91
Artículo 1465 del Código Civil. “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en
ella, si no se ha condenado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale”

92 Artículo 707 del Código Civil. “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse”.

Artículo 1459 del Código Civil. “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe
probarse”.
 122

En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas
que lo han fraguado o que se han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total
valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta la concurrencia del provecho que han reportado del dolo”.

Artículo 2316 del Código Civil. “Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos.
El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta la
concurrencia de lo que valga el provecho”.

Requisitos del dolo como vicio del consentimiento

A pesar que nuestro ordenamiento jurídico no distingue, en torno a los requisitos del dolo entre los actos
jurídicos unilaterales y los bilaterales, se debe hacer esta distinción en los siguientes términos:

Requisitos del dolo en los actos jurídicos bilaterales. Conforme con el Art. 1458.1 del Código Civil se
debe cumplir con los siguientes requisitos:
 El dolo debe ser obra de una de las partes. En algunos ordenamientos jurídicos si el engaño es
conocido por la contraparte el dolo opera como vicio del consentimiento.
 El dolo debe ser determinante. Esto es debe ser tal que de no mediar este, las partes no
hubieren contratado o si lo hubieran hecho habría sido en términos substancialmente distintos.

Requisitos del dolo en los actos jurídicos unilaterales. El dolo en los actos unilaterales, para que vicie el
consentimiento sólo requiere el requisito de ser principal, inductivo o determinante, porque en los
actos unilaterales no hay partes.
En estos casos, por cierto que el dolo siempre proviene de una persona ajena al que realiza el acto.
Ejemplos:

Artículo 968 N° 4 del Código Civil. "Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
4° El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió
testar".

Artículo 1237 del Código Civil. "Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación,
a menos que la misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a
repudiar".

Artículo 1782 del Código Civil. "Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna
parte del haber social a título de gananciales.
Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos
han sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los
negocios sociales.
Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años, contados desde la disolución de la sociedad".

¿Cuándo el dolo no vicia el consentimiento?

 Cuando es incidental
 Cuando es principal pero no es obra de una de las partes.

El dolo incidental tiene por efecto la indemnización de perjuicios. Contra los que lo fraguaron, por el total de
los perjuicios. A los que se aprovecharon del dolo, tienen que indemnizar hasta el monto del provecho
(artículo 1458).

Prueba del dolo.

El Código Civil establece que el dolo no se presume. El dolo debe probarse por aquél que lo alega, salvo en
los casos excepcionales en que la ley expresamente lo presume: art. 1459. Lo anterior, porque la ley presume
la buena fe de los contratantes: art. 707 del Código Civil.
En algunos casos sin embargo, la ley presume la mala fe o el dolo:
 Artículo 706, inciso final: presunción de derecho.
 Artículo 968 Nº 5: presunción simplemente legal.
 Artículo 1301: presunción simplemente legal.
 Artículo 2510 número 3: presunción simplemente legal;
 Artículo 94, regla 6: presunción simplemente legal;
 Artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, en las medidas prejudiciales: presunción
simplemente legal; quien obtuvo la medida, debe presentar su demanda en un cierto plazo,
presumiéndose dolosa su gestión en caso contrario.
 En la Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques, se presume dolo al girar un cheque contra
una cuenta cerrada o carente de fondos (artículo 22 de la citada ley).
El dolo puede probarse por cualquier medio de prueba, no rigiendo a su respecto las limitaciones a la prueba
de testigos establecidas en los artículos. 1708 y 1709.
 123

El dolo no puede condonarse ni renunciarse anticipadamente.

Prohíbe la ley tal cosa, en el art. 1465, adoleciendo de objeto ilícito y por ende de nulidad absoluta un pacto
de esta índole. De aceptarse el perdón anticipado del dolo, se daría carta blanca a los contratantes para
efectuar toda clase de maquinaciones fraudulentas y contrarias a la moral, lo que equivaldría a eliminar el
dolo como vicio de la voluntad.
Sin embargo, si el dolo ya aconteció, los contratantes o el autor del acto jurídico unilateral, una
vez conocido el vicio, tienen libertad para perdonarlo, pues se trata de un vicio que mira al solo interés
del renunciante (artículo 12 del Código Civil93).

Dolo de los incapaces

En el caso que un incapaz cometa dolo para la celebración de un acto jurídico, la sanción es contraria, o sea,
el contrato no se puede anular, deja el contrato afirme, pero esto por parte del incapaz que cometió el dolo
(artículo 1685).

Artículo 1685 del Código Civil. "Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él
ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir
la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de
nulidad".

La aserción de mayor edad o de no tener incapacidad, en definitiva no habilita al incapaz para obtener el
pronunciamiento de nulidad, es decir, la sola manifestación de ser capaz por parte del incapaz, no constituye
dolo, y como no constituye dolo, el incapaz puede pedir la anulación del acto o contrato producto de su
incapacidad.
Para que haya dolo por parte del incapaz, no basta que este afirme ser capaz sino que tiene que haber
una maquinación por parte del incapaz.
Con todo, en un caso el incapaz relativo que incurrió en el dolo podrá acogerse a la regla general y
alegar la nulidad relativa: cuando simplemente aseveró ser mayor de edad, o no encontrarse bajo interdicción
u otra causa de incapacidad. En este caso, la ley castiga la excesiva credulidad de la persona que ha
contratado con el incapaz relativo, cuando era razonable suponer que éste no podía contratar por sí solo.

Sanción del dolo

En los actos bilaterales:

 Si el dolo es principal y obra de una de las partes, la sanción es la nulidad relativa.
 Si el dolo es incidental, la sanción es la indemnización de perjuicios.

En los actos unilaterales:

 Si el dolo es principal, la sanción es la nulidad relativa.

2. La simulación:
d) Concepto general;
e) Tipos de simulación;
f) Efectos entre las partes y respecto de terceros.

LA SIMULACION.

Casos en los cuales intencionalmente falta la voluntad real.

Lo normal es que en un acto jurídico, las partes manifiesten su voluntad real. La doctrina distingue, entre los
casos en los cuales una parte, intencionalmente, declara lo que no quiere, o sea, declara una cosa distinta de
lo que se quiere declarar. La reserva tácita o “reservatio mentalis”, la declaración iocandi causa y la
simulación. Nos referiremos inicialmente a las dos primeras para después centrarnos en la última,
jurídicamente más trascendente:

1.- La reserva tácita o “reservatio mentalis”. La hay, cuando el declarante, sabiendo que lo que declara no
corresponde a su intención, guarda en secreto, en su mente, su voluntad real o verdadera.

En principio, en este caso el acto jurídico es plenamente válido, en razón de la seguridad del comercio
jurídico y la confianza en la palabra dada.

Para que el acto con estas características sea ineficaz, es preciso que el destinatario de la declaración sepa
que la voluntad verdadera no es la manifestada, ya que en tal caso no se cumple con uno de los requisitos de

93 Artículo 12 del Código Civil. “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren el interés individual
del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.
 124

la voluntad: que sea seria. Por ejemplo, un individuo, antes de celebrar un contrato con determinada persona,
manifiesta a otra que sólo contratará aparentemente, y esa intención es conocida por el futuro contratante
antes de la celebración del contrato.

En el derecho civil alemán se acepta expresamente esta figura, pero se concluye que en nuestro Derecho
también cabe, por aplicación del principio general de la presunción de seriedad en los actos jurídicos, sin
perjuicio que la dificultad residirá en la prueba de que la otra parte conocía la reserva tácita del declarante.

2.- La declaración “iocandi causa”. En ella, la falta de seriedad se manifiesta en forma evidente, no
pasa inadvertida para la otra parte. En esta categoría, se incluyen los comentarios corteses o jactanciosos,
las promesas cuya inconsistencia es evidente para quien las hace, las declaraciones hechas en broma, en
general, aquellas hechas sin seriedad.

A diferencia de lo que ocurre con la reserva tácita o mental, que por regla general ninguna influencia ejerce
sobre la validez del acto jurídico, la declaración “iocandi causa” impide que nazca un acto jurídico y que por
ende produzca derechos y obligaciones.

Excepcionalmente, puede producir efectos jurídicos, cuando por las circunstancias en que se hace o por la
torpeza del declarante, la persona a quien va dirigida toma en serio la declaración.
Algunos autores concluyen que en tal caso habría culpa del declarante, y si se produjo daños a la persona que
con cierto fundamento tomó en serio la declaración, procedería la indemnización de perjuicios, fundada en el
Art. 2314 del CC.

Clásico ejemplo es la promesa que se hace a una persona, en cuanto a pagarle una determinada suma, si
inventa un aparato que la mayoría considera imposible de realizar, y esa persona incurre en gastos y dedica
todo su esfuerzo a la obtención del encargo, hasta conseguirlo. En tal caso, no podría negarse la
indemnización de perjuicios so pretexto que se hizo la promesa con el solo propósito de divertirse a costa del
inventor.

La simulación.

1.- Concepto. Es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de

acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual se dirige la declaración, para
producir con fines de engaño la apariencia de un acto jurídico que no existe o que es distinto de aquél
que realmente se ha llevado a cabo (Ferrara).

La simulación se caracteriza, y en esto se distingue de la reserva mental, por el acuerdo con la parte con la
que se contrata o con la persona a la que se dirige la declaración. Por eso, mientras la reservatio mentalis es
posible en todos los actos jurídicos, la simulación sólo es posible en los actos jurídicos bilaterales y en los
unilaterales en los cuales la declaración de voluntad se dirige a una persona determinada que debe tener
conocimiento de la misma (por ejemplo, notificación al deudor de la cesión de un crédito, la notificación de
un despido o término del contrato de trabajo, formulación de una oferta, etc.). Por eso también, mientras el
acto jurídico con reservatio mentalis es en principio válido, el simulado es generalmente nulo, ya que la parte
que recibe la declaración falsa, no sólo conoce el desacuerdo, sino que lo ha querido por el pacto con el
declarante. También se requiere, en consecuencia, un acto unitario, o la unidad de acción de voluntades, en
términos tales que la disconformidad entre la voluntad real y la declarada, debe ser querida y compartida por
las partes para que exista simulación.

Además, desde el momento que la simulación es compartida por las partes, podemos visualizarla como una
situación diversa a la del error o del dolo.

2.- Clases de simulación.

2.1.- Simulación lícita e ilícita.
Se formula esta clasificación, según haya o no intención de defraudar a terceros. La simulación lícita no
persigue fines dolosos, y generalmente está determinada por motivos inocentes o morales (por ejemplo,
por modestia o desinterés, para realizar anónimamente el bien).

En la práctica, sin embargo, la mayoría de las simulaciones son fraudulentas, realizadas en perjuicio
de terceros o buscando el llamado “fraude a la ley”, y por ende son ilícitas.

Hay diversas disposiciones del Código Civil. Que demuestran que la simulación, en principio, está permitida:
Art. 1707 (acepta que los contratantes alteren lo pactado por escritura pública por medio de contraescrituras
públicas e incluso por instrumentos privados); art. 1876 (relativo a la compraventa, se pone en el caso de no
ser efectiva la declaración de haberse pagado el precio, formulada en la escritura de compraventa).

2.2.- Simulación absoluta o relativa.

 125

Es absoluta, cuando en realidad ningún acto jurídico quiere celebrarse, y sólo aparentemente se
realiza uno. Por ejemplo, el deudor que simula la venta de un inmueble de su propiedad, para burlar el
derecho de prenda general de sus acreedores. El acto jurídico tiene todas las apariencias de validez, pero en
realidad no ha existido. Las partes no quieren el acto jurídico, sino la ilusión externa del mismo.

Es relativa, cuando se quiere concluir un acto jurídico determinado, diferente al que aparentemente se
celebra, sea por su especie, las partes o contenido. En el caso de la simulación relativa, hay dos actos
jurídicos:
 El ostensible, simulado, ficticio o aparente: es decir, el que las partes fingen realizar;
 El acto oculto, sincero, real o disimulado: o sea, el que verdaderamente las partes han querido
celebrar, y que está destinado a quedar en secreto (por ejemplo, una compraventa a vil precio
que encubre una donación; compraventa con un tercero que a su vez vende el mismo bien al
cónyuge del primero, para burlar así la prohibición del Art. 1796).

3.- Efectos jurídicos de la simulación. Al respecto, debemos distinguir entre la simulación absoluta y la
relativa, y dentro de cada una, las relaciones de las partes entre sí y las de éstas con respecto a
terceros.

3.1.- Simulación absoluta: dado que supone ausencia de consentimiento, no sólo para generar el acto
aparente sino cualquier otro, el acto simulado es nulo de nulidad absoluta.
Entre las partes, el acto aparente no produce efecto alguno. Cualquiera de ellas puede por ende, enervar los
efectos del acto simulado, por vía de acción o por vía de excepción. La acción o excepción se dirige contra el
otro contratante, cuando éste intente hacer valer el acto jurídico aparente. En caso de haber contraescritura
(Art. 1707), la prueba se facilitará para la parte que acciona o se defiende contra la parte que intenta hacer
valer el acto simulado.

Frente a los terceros de buena fe, el acto simulado o público debe considerarse como existente. El tercero
está de buena fe si ignora que hubo simulación. Los terceros están doblemente protegidos, puesto que
también pueden atacar la simulación para hacer prevalecer el acto real en lugar del simulado, si fuere relativa
la simulación. En otras palabras:
 Pueden atenerse al acto aparente, siéndoles inoponible el acto real. Los ampara al respecto el Art.
1707: en este caso, se interpondrá una excepción de simulación;
 Pueden optar por el acto real, si el aparente les perjudica: en este caso, se interpondrá una acción de
simulación.

3.2.- Simulación relativa: en este caso, la voluntad real se sobrepone a la falsa. Entre las partes, vale el acto
oculto o disimulado y carece de valor el acto público o aparente. No podría una de las partes, para eludir el
cumplimiento del acto jurídico oculto, escudarse u oponer a la otra el acto simulado, dado que según el Art.
1707, este medio sólo pueden emplearlo los terceros.

Frente a terceros, el acto simulado o público se considera existente y válido. En otras palabras, las partes no
pueden aprovecharse de su propia simulación, frente a terceros de buena fe.

Cabe agregar que el acto disimulado, oculto o real, que obliga a las partes y al tercero de mala fe, debe
cumplir con los requisitos de existencia y de validez que correspondan a su naturaleza especial. Ello nos
permite concluir que la simulación relativa, per se, no es una causal de nulidad de los actos jurídicos, sin
perjuicio que el acto jurídico disimulado o real podrá declararse nulo, de conformidad a las reglas generales,
no por ser oculto, sino por infringir los requisitos exigidos a cualquier acto jurídico.

Se precisa en todo caso, respecto a las solemnidades, que si el acto real es solemne, las solemnidades deben
haberse cumplido en el acto aparente; a contrario sensu, si el acto aparente es solemne pero no así el real u
oculto, la omisión de las solemnidades en el primero no afectará al segundo.

4.- Prueba de la simulación. Corresponde al que la alega, pues los actos y contratos se presumen sinceros.

Los terceros pueden utilizar cualquier medio de prueba, incluso la prueba de testigos, aun cuando el
monto de la obligación sea superior a dos unidades tributarias (artículo 1709, inciso 1°), ya que se
trata de probar la simulación y no la obligación propiamente tal; también serán admisibles las
presunciones. La admisibilidad de este último medio de prueba, ha sido ratificada por la
jurisprudencia: un fallo de la Corte Suprema señala que la simulación ilícita es un verdadero delito
civil, debiendo los terceros, para acreditarla, acudir a las reglas que rigen la prueba en materia
delictual y no en materia contractual.

Entre las partes, en cambio, se excluye la prueba de testigos (Art. 1709, inciso 2°), y la prueba se rige por las
normas de la responsabilidad contractual.

5.- La acción de simulación. Es una acción personal, declarativa, transmisible y prescriptible según las
reglas generales.
 126

Entre las partes, el plazo de prescripción de la acción de simulación se cuenta desde que una de ellas
pretende desconocer el acto real u oculto e investir de seriedad al simulado o público, dado que desde ese
momento hay interés en ejercitar la acción.
Los terceros sólo pueden ejercer la acción si tienen interés en la declaración de la simulación, de acuerdo al
principio "sin interés no hay acción". Dicho interés debe ser actual y con un contenido patrimonial. El plazo
para accionar se computará desde el momento en que el tercero tuvo conocimiento del acto disimulado u
oculto. En todo caso, la acción no podría entablarse después que hubiere operado la prescripción adquisitiva
de la cosa por la persona que la adquirió basándose en el contrato simulado o aparente.

La simulación puede dar origen a una acción civil y a una acción penal. La primera, para dejar sin
efecto el contrato declarando su nulidad y obtener la correspondiente indemnización de perjuicios; y
la acción penal para exigir la condena de aquellos que con fraude, celebraron el contrato simulado en
perjuicio de terceros. Ambas acciones son independientes.

6.- El fraude a la ley. Como indica el profesor Víctor Vial del Río, “Con el fraude a la ley se persigue, a
través de medios indirectos, burlar un precepto legal, de modo tal que éste, en la práctica, resulte
ineficaz, frustrándose el espíritu de la disposición”.

Para algunos, simulación y fraude a la ley son sinónimos. Para otros, se trata de situaciones diversas. Como
indica Ferrara, citado por Víctor Vial del Río, “…con el acto en fraude a la ley se pretende eludir un
precepto legal; mientras que, con la simulación, se pretende esconder u ocultar la violación de un
precepto legal.”

Vodanovic, por su parte, destaca que la simulación “…supone una apariencia de realidad en tanto que
el fraude a la ley consiste en actos reales queridos y realizados efectivamente y combinados de tal
manera que aun siendo lícitos entre sí, aisladamente considerados, permiten, como resultado de la
combinación, burlar la ley y hacerla producir efectos contrarios a su espíritu y a su fin.”

El mismo Vodanovic proporciona un ejemplo de fraude a la ley, señalando que tal ocurriría cuando para
burlar la prohibición de compraventa entre cónyuges contemplada en el artículo 1796, uno de ellos vende un
bien a un tercero, y éste, acto seguido, se lo vende al otro de los cónyuges. Ambas compraventas han sido
válidas, pero en rigor, celebradas para burlar la prohibición legal, y por tal razón, son entonces susceptibles
de anularse. La Corte Suprema así lo ha entendido, por lo demás.

La Ley de Matrimonio Civil alude expresamente al fraude a la ley. En efecto, advierte el artículo 83 de la
citada ley, que no se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en el extranjero, con fraude a la ley. Se
entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido decretado bajo una jurisdicción
distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de
los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su
convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia,
si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges
podrán constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur (artículo 83, inciso
4º). Debemos entender que el espíritu de la norma, dice relación a impedir que se obtenga una sentencia de
divorcio decretada por un tribunal extranjero, cuando los cónyuges no estaban en condiciones de probar ante
los tribunales chilenos, el cese de convivencia o cuando se elude el pago de la compensación económica, de
acuerdo a las normas de la ley chilena. Por ello, recurren a un tribunal extranjero, alegando ante él el
cese de la convivencia, pero sin la obligación de probarla por los medios restrictivos que contempla
nuestra Ley de Matrimonio Civil, o pretendiendo obtener el divorcio sin asumir la obligación de pagar
al cónyuge más débil la compensación económica, prevista en nuestra ley. Se obtiene así una sentencia
de divorcio, con fraude a la ley, o sea, eludiendo las exigencias previstas en nuestra legislación. Así, por
ejemplo, hay fraude a la ley si la sentencia dictada en el extranjero declara que los cónyuges –de
acuerdo en el proceso- dicen haber estado separados hace al menos tres años, en circunstancias que en
ese lapso tenían domicilio en Chile. Si las partes discreparon acerca del plazo del cese de convivencia,
el plazo se amplía a cinco años.

Vodanovic menciona las siguientes diferencias entre la simulación y el fraude a la ley:

 El acto jurídico simulado produce sólo una apariencia de contrato; el acto concluido en fraude
a la ley es real y verdadero;
 El acto simulado, cuando es ilícito, viola directamente la ley; el fraudulento, sólo en forma
indirecta. Este último en sus formas externas respeta la ley, pero viola en el fondo su espíritu;
 La simulación puede ser lícita o ilícita; el fraude a la ley es siempre ilícito.

CÉDULA IX
Objeto, causa y formalidades en los negocios jurídicos.

1. Concepto.
2. Requisitos del objeto.
 127

3 Casos de ilicitud del objeto.

4. Efectos del objeto ilícito.
5. La lesión: concepto, casos en la ley, sus efectos.
6. Doctrinas en torno a la causa de los negocios jurídicos.
7. Ausencia de causa y causa ilícita, sus efectos.
8. Las formalidades: clases, nociones de formalidad y solemnidad, efectos de su omisión.

1. Concepto. Es el tercer elemento que exige el artículo 1445, como constitutivo del acto jurídico que señala:

Artículo 1445 del Código Civil. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario:
1. que sea legalmente capaz;
2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3. que recaiga sobre un objeto lícito;
4. que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la
autorización de otra”.

En doctrina, la existencia del objeto del acto o contrato es requisito de existencia y la licitud es un requisito o
condición de validez, pero en nuestro Derecho nosotros sabemos que no existe la inexistencia propiamente
tal como sanción, por lo tanto, así la falta del objeto como la ilicitud del objeto acarrean como sanción la
nulidad absoluta.

El Código dice que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trate de
dar, hacer o no hacer, y agrega que el mero goce o uso de la cosa o su tenencia pueden ser objeto de la
declaración de voluntad (artículo 1460).

Artículo 1460 del Código Civil. "Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que
se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración".

IMPORTANTE. Afirmación fundamental

Nuestro Código Civil ha confundido, o más precisamente, ha hecho sinónimos el objeto del acto jurídico con
el objeto de la obligación.

El objeto del acto jurídico no es otra cosa que crear derechos e imponer obligaciones. En cambio, el
objeto de la obligación consiste en una o más cosas que se trate de dar, hacer o no hacer.

En definitiva, son dos cosas distintas. En realidad, el objeto del contrato es el beneficio jurídico que el
acto o contrato produce. Este beneficio se traduce en derechos y obligaciones que el acto o contrato
engendra. Así por ejemplo, en una compraventa el objeto del contrato es el derecho del comprador
para exigir la entrega de la cosa y la obligación de pagar el precio, y también el derecho del vendedor
de exigir el precio y la obligación de entregar la cosa.

En nuestro Derecho, los actos o contratos generan derechos personales o créditos. Como los derechos
personales o créditos suponen una obligación correlativa, podemos decir que son objeto de los
derechos personales las obligaciones correlativas (artículo 578)

Artículo 578 del Código Civil. "Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de
ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones
correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra
el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales".

El derecho personal y, por lo tanto, la obligación correlativa son el objeto del acto o contrato. Ahora bien,
la obligación del acto o contrato tiene su propio objeto y ese objeto de la obligación es dar, hacer o no
hacer algo, o sea, el objeto de la obligación consiste en una prestación (dar o hacer) o en una
abstención (no hacer). Por esto se dice que el artículo 1460 confunde el objeto del acto o contrato con el
objeto de la obligación.

De lo anterior se desprende que a un acto jurídico no le puede faltar el objeto, porque si le falta el
objeto no tiene existencia jurídicamente.

El objeto del acto jurídico es el beneficio de ese acto o contrato. Ese beneficio consiste en los derechos y
obligaciones que crean el acto o contrato.

2. Requisitos del objeto. Tiene que ser:

 Real
 Comerciable
 128

 Determinado o determinable.

2.1.- Objeto real. Esto significa que el objeto debe existir o a lo menos se espera que exista. Si el objeto
no existe ni se espera que exista, el contrato no nace por falta de objeto (artículo 1461, inciso 1°).

Artículo 1461, inciso 1° del Código Civil. "No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una
declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras
sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género".

Coincidente con este inciso 1° del artículo 1461, en el contrato de compraventa (artículo 1814, inciso 1°94)
tenemos una norma similar. Si una persona vende dolosamente lo que en el todo o en una parte considerable
no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe (artículo 1814, inciso final95).

Tal como dice el artículo 1461, no es indispensable que el objeto exista propiamente tal, pero sí es
necesario que las partes esperen que exista.

El contrato que versa sobre una cosa futura, engendra un derecho eventual de que la cosa llegue a
existir. Si la cosa llega a existir, el contrato es válido. Si la cosa no llega a existir, el contrato es ineficaz
(artículo 1813).

Artículo 1813 del Código Civil. "La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se
entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza
del contrato aparezca que se compró la suerte".

Ejemplo de la compra de una cosa futura: la compra de una cosecha en verde.

2.2.- Objeto comerciable. Las cosas comerciables son aquellas que existen en el comercio humano y
que pueden ser objeto de actos de disposición.

La regla general es que todas las cosas sean comerciables, excepcionalmente hay cosas incomerciables. Para
que una cosa sea incomerciable, debe decirlo expresamente la ley.

La incomerciabilidad de las cosas puede provenir de distintas fuentes:

 De la naturaleza misma de las cosas, como por ejemplo, aquellas cosas que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres (artículo 585).

Artículo 585 del Código Civil. "Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres,
como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene
derecho de apropiárselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de esta, y entre
distintas naciones por el derecho internacional".

 De la necesidad de dar protección a los particulares, como por ejemplo, los bienes que la ley
declara inembargables (artículo 1618 en relación al artículo 445 del CPC)

Artículo 1618 del Código Civil. "La cesión comprenderá todos los bienes, derechos y acciones del deudor,
excepto los no embargables.
No son embargables:
1. Las dos terceras partes del salario de los empleados en servicio público, siempre que ellas no
excedan de noventa centésimos de escudo; si exceden, no serán embargables los dos tercios de esta
suma, ni la mitad del exceso.
La misma regla se aplica a los montepíos, a todas las personas remuneratorias del Estado, y a las
pensiones alimenticias forzosas.
2. El lecho del deudor, el de su cónyuge, los de los hijos que viven con él y a sus expensas, y la
ropa necesaria para el abrigo de todas estas personas;
3. Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de veinte centésimos de escudo y a
elección del mismo deudor;
4. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o
arte hasta dicho valor y sujetos a la misma elección;
5. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado;
6. Los utensilios del deudor artesano o trabajador de campo, necesarios para su trabajo
individual;

94Artículo 1814, inciso 1°: "La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no
produce efecto alguno".
95Artículo 1814, inciso final: "El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los
perjuicios al comprador de buena fe".
 129

7. Los artículos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia
de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes;
8. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;
9. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación;
10. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya
hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero
podrán embargarse por el valor adicional que después adquirieren".

 Por disposición de la ley, como por ejemplo, el derecho de alimentos no puede transmitirse por
causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse (artículo 334).

Artículo 334 del Código Civil. "El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni
venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse".

 Otro caso lo tenemos en el derecho de uso y habitación (que son derechos personalísimos)
(artículos 811 y 819). También podemos encontrar otro caso en el artículo 1884, el cual se refiere al
derecho que emana del pacto de retroventa.

Artículo 811 del Código Civil. "El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la
facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación".

Artículo 819 del Código Civil. "Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y
no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a
que se extiende el ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir en sus necesidades personales".

Artículo 1884 del Código Civil. "El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse".

Esta incomerciabilidad emanada de estas fuentes, es una incomerciabilidad permanente. A diferencia de lo

que ocurre en los casos en que una resolución judicial deja fuera del comercio humano algunas cosas, ya que
en este caso la incomerciabilidad es temporal y se mantiene mientras esté vigente la resolución que así lo
declaró, como ocurre en los casos del artículo 290 N° 4 del CPC, o en el N° 1 del mismo artículo.

Artículo 290 del Código de Procedimiento Civil. "Para asegurar el resultado de la acción, puede el
demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las
siguientes medidas:
1. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
4. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados".

2.3.- Objeto determinado o determinable.

¿Cómo se puede determinar una cosa o un objeto?

Se puede determinar en género, que es aquella que se refiere a un individuo indeterminado de un

género determinado. Por ejemplo, un caballo.

También se puede determinar un objeto en especie o cuerpo cierto, que es aquella que se refiere a un
individuo determinado de un género también determinado, como por ejemplo, el caballo Palomito, de
raza árabe, hijo de la yegua Carmencita y del caballo Figurón e inscrito bajo número tanto.

Si la determinación del objeto se hace en género, se debe indicar además la cantidad. Por lo tanto, si la
cosa no está a lo menos determinada en cuanto a su género, el acto es nulo. O si la cosa está
determinada en cuanto a su género pero no está determinada en número, el acto también es nulo. Esta
nulidad es nulidad absoluta porque sería lo mismo que faltara el objeto.

El decidir si una cosa está o no determinada es una cuestión de hecho que resuelven soberanamente los
jueces del fondo o de la instancia.

Si el objeto consiste en un hecho, debe ser además física y moralmente posible. Una cosa es físicamente
imposible cuando contraría las leyes de la naturaleza física, y un hecho es moralmente imposible
cuando es contrario a la ley, al orden público, a la moral y a las buenas costumbres.

Determinar si una cosa es físicamente imposible es una cuestión de hecho y para que lo sea, no se mira
a la persona obligada solamente, sino que esta imposibilidad física debe ser absoluta, o sea, para
cualquier persona.
 130

Para saber si una cosa es moralmente imposible, tenemos que cotejarla con la ley, o sea, si es contraria
a la ley, al orden público, a la moral y a las buenas costumbres es moralmente imposible.
En un principio dijimos que en derecho privado se puede hacer todo aquello que no esté prohibido por
las leyes, entonces, para saber si un hecho objeto de una obligación está prohibido, se debe examinar la
ley.

Pero la ley supone que todos los hechos son lícitos, por esto, el que alega que la cosa es moralmente
imposible, debe probarlo.

Además, el objeto debe ser lícito. Esto significa que el objeto debe ser conforme al ordenamiento
jurídico.

Lo normal es que el objeto del acto sea lícito, por lo tanto, el legislador no se preocupa de hablar del objeto
lícito. El Código Civil se encarga de explicar cuando hay objeto ilícito.

3 Casos de ilicitud del objeto.

 Cuando se trata de hacer, no hacer o de dar alguna cosa prohibida por las leyes.
 Cuando se trata de hacer, no hacer o de dar algo contrario al orden público.
 Cuando se trata de hacer, no hacer o de dar algo contrario a las buenas costumbres.

Todo esto desde el punto de vista general96. Sin embargo, el Código se ha encargado de señalar algunos
casos particulares y puntuales de objeto ilícito:

 Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el Derecho Público chileno (artículo 1462).

Artículo 1462 del Código Civil. “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público
chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas,
es nula por el vicio del objeto”.

 Hay objeto ilícito en los pactos sobre sucesión futura

Todos los ordenamientos de raigambre romana, tal como lo es el nuestro, miran con muy malos ojos y con
mucho recelo los pactos sobre sucesión futura, porque resulta que de ellos puede depender la muerte de una
persona y por lo tanto, pueden ser inductivos al crimen.

Hay pacto de sucesión futura cuando se celebra en vida de la persona de cuyo pacto se trata.

Tipos de pactos de sucesión futura son:

1. Pactos de institución => a través de estos pactos se acuerda instituir heredero a una persona. Este
pacto adolece de objeto ilícito, por lo tanto, es nulo de nulidad absoluta.
2. Pactos de renuncia => en virtud de estos pactos se renuncia a la herencia en vida del causante.
Estos pactos son nulos de nulidad absoluta.
3. Pactos de cesión => a través de estos pactos, el eventual heredero transfiere a otro la expectativa de
recibir una herencia. Este pacto también adolece de objeto ilícito y por lo tanto, es nulo de nulidad
absoluta.

Hay una excepción en el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras.

Artículo 1463 del Código Civil. “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona”.

Artículo 1682 del Código Civil. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida
por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan
o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato”.

 Hay objeto ilícito en la condonación del dolo futuro97. Condonar el dolo futuro es perdonar
anticipadamente el dolo. El dolo se puede perdonar, pero una vez que ha ocurrido, no anticipadamente.

96
Artículo 1461, inciso 3°: “Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el
que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden
público”.
97
También en la condonación de la culpa grave, ya que esta se equipara al dolo.
 131

Artículo 1465 del Código Civil. “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en
cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no
vale”.

 En los casos del artículo 1466.

Artículo 1466 del Código Civil. “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en
la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa; y generalmente en todo contrato
prohibido por las leyes”.

a) En las deudas contraídas en juegos de azar. El juego y la apuesta son contratos aleatorios. El
juego de azar es aquel en que predomina precisamente el azar. Hay juegos en que predomina la
destreza corporal o física y hay juegos en que predomina la destreza intelectual.
En definitiva, hay dos tipos de juegos:
 Juegos lícitos => aquellos en que predomina la destreza física, o bien, la intelectual.
 Juegos ilícitos => aquellos en que predomina el azar.
Según el artículo 1466, el juego y la apuesta en que predomina el azar, adolece de objeto ilícito.

b) En la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente.

Aquí, si la circulación está prohibida, quiere decir que ese libro es incomerciable, por lo tanto, la ilicitud
que tiene es que se está vendiendo algo que es incomerciable.

c) Venta de láminas, pinturas y estatuas obscenas. Aquí la ilicitud del objeto ilícito viene porque el
objeto es contrario a la moral (artículo 1461, inciso 3°).

Artículo 1461, inciso 3° del Código Civil. “Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y
moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente
imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”.

d) En todo contrato prohibido por las leyes. Para que estemos en este caso, tenemos que estar frente
a una ley prohibitiva.
 Artículo 10 => regla general.

Artículo 10 del Código Civil. “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, salvo en cuanto
designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”.
 Artículo 1466 => ¿Cual es el vicio que tiene este acto producido?

Artículo 1466 del Código Civil. “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en
la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa; y generalmente en todo contrato
prohibido por las leyes”.

 Artículo 1682, inciso 1° => ¿Cual es la sanción?

Artículo 1682 del Código Civil. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad
producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.

 Hay objeto ilícito en los casos señalados en el artículo 1464

Artículo 1464 del Código Civil. “Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1. De las cosas que no están en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio”.

El artículo 1464 establece que el objeto ilícito se produce por la enajenación de las cosas que en ese
artículo se enumeran.

Enajenar => hacer ajeno. Significa traspasar el dominio de ellas en virtud del traspaso que hace el dueño de
ellas. Este traspaso cuando se verifica por acto entre vivos se realiza a través de la tradición, puesto que en
nuestro Derecho los contratos no transfieren el dominio, sólo otorgan derechos personales o créditos.
 132

Ejemplo: en la compraventa uno se hace dueño de la cosa comprada cuando esta es entregada, entrega con
ánimo de transferir el dominio.

Por lo tanto, el artículo 1464 no se refiere a los contratos, porque los contratos no hacen ajenas las
cosas. Este artículo se refiere a la tradición, que es la manera en que las cosas se hacen ajenas por acto
entre vivos.

El legislador, a fin de ser consecuente y evitar problemas a este respecto, en el artículo 181098 (relativo a la
compraventa) dice que no se pueden vender aquellas cosas que no se pueden enajenar, es decir, la
prohibición de enajenar excepcionalmente se comunica al contrato de compraventa, de suerte tal de lo que
no se puede enajenar tampoco se puede vender. Pero se puede celebrar un contrato de donación y aquí si
puede haber enajenación (no habría objeto ilícito y nulidad porque no está prohibido).

La palabra enajenación significa transferir el dominio por acto entre vivos, por lo tanto, en el artículo
1464 no se incluye el traspaso de dominio que opera por sucesión por causa de muerte, porque la
enajenación si es por acto entre vivos, es esencialmente voluntaria y el traspaso de bienes por sucesión
por causa de muerte no es voluntaria.

Sentido que debe darse a la palabra enajenación. En el artículo 1464, debe dársele sentido amplio, por lo
tanto, sólo se refiere a que uno haga ajena la cosa.

Además, la enajenación puede ser voluntaria o forzada.

 Es voluntaria cuando resulta de la voluntad del individuo que desea deshacerse de la cosa,
traspasarla a otro.
 Es forzada cuando emana de una sentencia judicial que saca a remate la cosa embargada.

El artículo 1464 no distingue, por lo tanto, se refiere a ambos tipos de enajenación.

Resumiendo, el artículo 1464 no se refiere a los actos, sino a la enajenación, por lo tanto, el contrato si se
celebra no sería nulo, lo que sería nulo es la enajenación.
Excepcionalmente en la compraventa se establece que la compraventa de una cosa embargada
también es nula, es decir, de una cosa que no se puede enajenar.
El artículo 1810 dice que no pueden venderse las que no se pueden enajenar.

Artículo 1810 del Código Civil. “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenación no esté prohibida por ley”.

El artículo 1464 establece las cosas que no se pueden enajenar. Habla de la enajenación en un sentido
amplio, pero no se refiere a celebrar un contrato.

Las reglas de la compraventa se le aplican al contrato de permuta, por lo tanto, si hay cosas que no se pueden
enajenar, no se pueden vender, o sea, quiere decir que esas cosas tampoco se pueden permutar (artículos
1899, 1900).

Artículo 1899 del Código Civil. “No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse.
Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles para el contrato de venta”.

Artículo 1900 del Código Civil. “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación
en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como
vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga
por lo que recibe en cambio”.

Lo que impide el artículo 1464 es la enajenación, no la celebración de un contrato y esto, conforme a

los artículos 1810 y 1899, sólo se aplica a los contratos de compraventa y permuta. Cualquier otro
contrato que no sea uno de estos, no está prohibido respecto de las cosas del artículo 1464, como por
ejemplo, la promesa de la compraventa, porque este es un contrato distinto de la compraventa y de la
permuta, y no es una enajenación.

Casos del artículo 1464 (análisis)

 El artículo 1464 completa al artículo 146199, porque el artículo 1461 exige como requisito que el
objeto sea comerciable, por lo tanto, si la cosa no está en el comercio y se enajena, hay objeto
ilícito y ese acto es nulo de nulidad absoluta, según el artículo 1682, inciso 1°100.

98
Artículo 1810: “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley”.
99Artículo 1461 del Código Civil. “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se
espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su
genero.
 133

 El número 2 del artículo 1464 se refiere a derechos personalísimos. Estos tampoco están en el
comercio y estos derechos personalísimos son los atributos de la personalidad. Pero además,
hay dos derechos personalísimos especiales: los derechos de uso y habitación. Son especiales
porque no tienen que ver con la persona (artículos 811 y 819).

Artículo 811 del Código Civil. “El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la
facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación”.

Artículo 819 del Código Civil. “Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y no
pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a que se
extiende el ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir en sus necesidades personales”.

Los derechos personalísimos tampoco se pueden enajenar, porque de lo contrario habría objeto ilícito.

 Artículo 1464 N° 3 del Código Civil => esta regla tiene por objeto evitar que el acreedor en un
juicio sea burlado por el deudor que enajena los bienes, porque si los enajena no va a tener que
pagar.
El embargo en el derecho procesal tiene un sentido preciso. Es una diligencia que se efectúa
en un juicio ejecutivo por resolución del juez que ordena la traba del embargo cuando el deudor
requerido de pago no paga.
El embargo es la aprehensión compulsiva de ciertos bienes del deudor decretada por el
tribunal para asegurar al acreedor el pago del crédito que demanda en juicio.
El embargo produce dos efectos:
 El desasimiento => en virtud de este se priva al deudor de la administración de la cosa y de su
disposición. Producido el embargo, no se puede disponer de la cosa embargada y si se enajena
dicha cosa, hay objeto ilícito.
 La privación material de la cosa => esta es la acepción restringida del embargo y consiste en
que se retira la cosa de las manos del deudor.

En el sentido amplio, el embargo no sólo abarca al juicio ejecutivo, sino también al juicio ordinario en que la
ley autoriza al juez decretarlo como medida precautoria, el cual significa también el desasimiento.

La palabra embargo en el artículo 1464 está tomada en un sentido amplio, por lo tanto, no se refiere sólo al
embargo mismo, sino que a cualquiera otra medida judicial que produzca el mismo efecto. Por ejemplo, si el
juez ordena la retención de determinados bienes, quedan en el mismo estado como si estuvieran embargados.

Cuando la cosa embargada es inmueble, o sea, un bien raíz, para que haya objeto ilícito respecto de terceros
(por ejemplo, un comprador), es necesario que el embargo esté inscrito en el Conservador de bienes raíces,
en el registro de gravámenes y prohibiciones. En cambio, si se trata de bienes muebles, el embargo produce
sus efectos desde que se le notifica al deudor.

Pero hay dos casos en el artículo 1464 N° 3 en que la enajenación de esas cosas pueda ser lícita:
 Cuando el juez lo autoriza, quien debe ser el mismo juez que decretó el embargo101.
 Cuando el acreedor consiente en la enajenación102. El consentimiento del acreedor puede ser expreso
o tácito.
 Si la manifestación del consentimiento es expresa, esta a su vez puede ser verbal o escrita.
La ley no exige formalidad103.
 Si es tácita, esta tiene el mismo valor que la manifestación expresa. Determinar si ha habido
o no consentimiento tácito, es una cuestión de hecho que resuelven soberanamente los jueces
del fondo o de la instancia. Por ejemplo, se ha fallado que hay consentimiento tácito cuando
se trata de una venta forzada y si el acreedor asiste a la venta y hace posturas104.

La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.

Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la
naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”.
100 Artículo 1682, inciso 1°: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún

requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y
no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.

101 Esto lo ha dicho la jurisprudencia.

102 Ello porque el embargo es una medida que el juez tomó a favor del acreedor.
103 Esto es n relación al Código Civil, porque en el Código de Procedimiento Civil se exige formalidad.
104 Esto porque las ventas forzadas se hacen en remates.
 134

Tanto la autorización del juez como el consentimiento del acreedor deben darse antes de la enajenación,
porque si se diera después, habría objeto ilícito y este conduce a la nulidad absoluta y esta no puede sanearse
por la voluntad de las partes.

 Artículo 1464 N° 4 del Código Civil => se refiere a la acción reivindicatoria, o sea, una persona
demandó a otra de acción reivindicatoria.

Bajo el solo amparo del Código Civil, esta situación del artículo 1464 N°4 era injusta porque bastaba
que iniciara o entablara una acción reivindicatoria para que la cosa en cuestión no pudiera ser enajenada,
lo que significa una injusticia para la persona quien tenía la cosa (entonces entrababa mucho la
circulación de bienes), razón por la cual el artículo 296 del CPC.105 Exige, aparte del litigio, que el juez
haya decretado una medida precautoria y para decretarla el juez debe concluir que la demanda tiene un
fundamento plausible. Entonces, una vez decretada la medida precautoria hay objeto ilícito si se enajena
la cosa.

En el número 4 del artículo 1464, si la cosa que se está disputando es un bien raíz, mientras no se inscriba la
medida precautoria en el conservador de bienes raíces, no afecta a los terceros.

Esto también tiene una excepción: que el juez autorice la enajenación.

En el artículo 1911106 se permite la cesión de un derecho litigioso, esto significa que el demandante le cede a
un tercero los derechos que tiene en el litigio (se retira como parte), pero sólo le cede la posibilidad de ganar
o perder el juicio, por lo tanto, no habría objeto ilícito.

Tal como lo dice el Código Civil, en ese caso lo que se cede es el evento incierto de la litis.

4. Efectos del objeto ilícito. Sanción del objeto ilícito. Es la nulidad absoluta, lo cual se encuentra en el
artículo 1682, inciso 1°.

Artículo 1682, inciso 1 del Código Civil: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la
nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de
las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.

5. La Lesión. Se entiende por lesión el perjuicio que una parte experimenta en un contrato conmutativo,
cuando recibe de la otra parte un valor sustancialmente inferior al de la prestación que el primero a su vez
suministra.

El perjuicio nace, en consecuencia, de la desigualdad en los valores de las prestaciones de uno y otro
contratante. Por regla general, dicha equivalencia es subjetiva, vale decir, se entrega a la voluntad de las
partes. Sólo excepcionalmente es objetiva, esto es, cuando la ley impone ciertos límites o reglas mínimas de
equivalencia en las prestaciones.

Es el perjuicio pecuniario que experimenta una persona a consecuencia de la celebración de un acto jurídico
conmutativo por la desproporción en las prestaciones correlativas (artículos 1440, 1441).

Artículo 1440 del Código Civil. "El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro".

Artículo 1441 del Código Civil. "El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y
si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio".

En los contratos conmutativos, que son aquellos en que las prestaciones se miran como equivalentes, esta
equivalencia está entregada a juicio de las partes, pero de todos modos, la ley establece un mínimo de
equivalencia.

La lesión sólo procede en los casos en que la ley expresamente la contempla y no es de aplicación general.

105 Artículo 296 C.P.C.: “La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que son materia del
juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para
asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4 del artículo 1464 del Código
Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos”.
106 Artículo 1911: “Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se

hace responsable el cedente.

Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la
demanda”.
 135

Por lo tanto no cualquier lesión tiene trascendencia jurídica. Cuando la desproporción de las prestaciones es
grave o enorme, la ley entra en acción, para resguardar la debida equidad o igualdad entre las partes. Como
señala Josserand, los más débiles deben ser protegidos contra los más ávidos y astutos, para así nivelar las
desigualdades excesivas, en una determinada relación jurídica.

Características

1.- La lesión enorme no es un vicio del consentimiento. La lesión en nuestro ordenamiento jurídico no es un
vicio del consentimiento en virtud de las siguientes razones:
 El artículo 1451 del Código Civil no enumera a la lesión enorme entre los vicios del
consentimiento.
 Los vicios del consentimiento son subjetivos, atienden a la voluntad, la lesión enorme aceptada
en el derecho chileno es objetiva.

2.- La monstruosidad en la prestación se determina objetivamente. Para que la lesión afecte el acto o
contrato se requiere que sea enorme, que exista una desproporción monstruosa entre las prestaciones
de las partes.

3.- Nuestro ordenamiento jurídico no regulo en forma general y expresa la lesión enorme, sino que se
refirió a ella sólo en disposiciones aisladas.
4.- Las normas que regulan la lesión enorme son de orden público. Por ello no se pueden renunciar
anticipadamente.
5.- La acción de lesión enorme prescribe en cuatro años contados desde la celebración del acto o
contrato.
6.- La acción de lesión enorme no necesariamente conducen a la rescisión del acto o contrato, ya que el
demandado puede optar que el impugnado subsista.

La naturaleza de la sanción. Mientras que la sanción de los vicios del consentimiento es la nulidad relativa,
la sanción de la lesión es diversa, y tiende a evitar el perjuicio de la parte lesionada, a restablecer la
equivalencia de las prestaciones.
La opinión mayoritaria de nuestra doctrina postula la lesión como un vicio objetivo, ya que para
sancionarlo basta con demostrar la desproporción de las prestaciones señaladas en la ley.
Apartándose del tratamiento general, Carlos Ducci trata de la lesión en el error, como un caso de
error en la magnitud de las prestaciones.

Casos en que la lesión tiene trascendencia jurídica y eventualmente vicia el acto jurídico.

Excepcionalmente, la ley otorga trascendencia jurídica a la lesión. Ello acontece cuando la lesión es
“enorme”. Tales casos son:

1. Compraventa de bienes inmuebles107. Artículos. 1888 a 1896. No hay lugar a la acción rescisoria
por lesión enorme en la compraventa de bienes muebles ni en la compraventa forzada de bienes

107 Art. 1888 del Código Civil. “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”.
Art. 1889 del Código Civil. “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de
la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad
del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato”.

Art. 1890 del Código Civil. “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar
el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o
restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte.
No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas
que haya ocasionado el contrato”.

Art. 1891 del Código Civil. “No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que
se hubieren hecho por el ministerio de la justicia”.

Art. 1892 del Código Civil. “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la
estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita”.

Art. 1893 del Código Civil. “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del
contrato.
Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por
ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con
deducción de una décima parte”.

Art. 1894 del Código Civil. “El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en
cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos”.

Art. 1895 del Código Civil. “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las
hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella”.
 136

inmuebles, es decir, aquella hecha por intermedio de la justicia, en subasta pública. Tampoco se
admite en la venta de pertenencias mineras o de una parte alícuota de ellas.
El Art. 1889 establece qué se entiende por lesión enorme.
El Art. 1890 consagra las alternativas u opciones que da la ley a los contratantes contra los cuales se
pronuncia la rescisión.
El Art. 1892 dispone que la acción rescisoria por lesión enorme es irrenunciable.
El Art. 1896 establece que la acción para atacar la lesión enorme prescribirá en el plazo de
cuatro años, contados desde la fecha del contrato.
2. Permuta de bienes inmuebles108. Art. 1900.
3. Aceptación de una asignación hereditaria109. Art. 1234.
4. Partición de bienes110. Art. 1348.
5. Cláusula penal enorme111. Art. 1544.
6. Anticresis112. Art. 2443.
7. Liquidación de la sociedad conyugal113. Art. 1776.

Efectos de la lesión enorme

La lesión puede producir los siguientes efectos:

 La rescisión de la compraventa.
 La subsistencia del contrato hasta completar o restituir lo recibido hasta alcanzar el justo
precio con el aumento o disminución de su décima parte en los términos del artículo 1890.1 del
Código Civil.

6. Doctrinas en torno a la causa de los negocios jurídicos.

La causa tendrá una acepción distinta dependiendo de la teoría que se adopte. Por ello para definir la causa se
deben de analizar previamente las distintas teorías en las que ellas se sustentan.

Teorías en relación a la causa

6.1.- Doctrina clásica de la causa, francesa o causalista: Esta fue la doctrina planteada por DOMAT y
POTHIER. Para estos autores es posible distinguir las siguientes causas:
 Causa eficiente. Es la que genera algo que antes no existía.
 Causa material. Es el elemento corporal de que se compone el efecto producido por la causa
eficiente.
 Causa formal. Es la apariencia o aspecto que revista la cosa que antes no existía.
 Causa final. Es el propósito que induce a ejecutar el acto o contrato.

Art. 1896 del Código Civil. “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del contrato”.

108 Art. 1900 del Código Civil. “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se
oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella
a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio”.

109 Art. 1234 del Código Civil. “La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de
haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al
tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad”.

110 Art. 1348 del Código Civil. “Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los
contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”.

111 Art. 1544 del Código Civil. “Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá
pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.
La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximo del interés que es permitido estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme”.

112 Art. 2443 del Código Civil. “Las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta
concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en el caso de mutuo”.

113 Art. 1776 del Código Civil. “La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes
hereditarios”.
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Pothier da ejemplos para explicar estas causas con relación a la venta de una mesa por un carpintero. La
causa eficiente sería el carpintero; la causa material es el elemento corporal de que se compone la mesa
es decir la madera y la causa formal son los contornos redondos o cuadrados de la mesa. La causa final
inmediata es el precio que se recibe por la mesa y la causa final mediata son lo fines internos o
psicológicos por los que se contrata.

Importancia de esta teoría. El Código Civil chileno habría adoptado la doctrina de la causa francesa.

Para la teoría clásica de la causa, la causa final inmediata es el fin esencial y próximo que se persigue al
obligarse, y es siempre la misma tratándose de obligaciones de igual naturaleza. La causa final mediata o
indirecta u ocasional es el propósito variable y lejano que se persigue al obligarse, el cual en principio no se
debe de tomar en cuenta por el ordenamiento jurídico.

De esta forma la causa varía de acuerdo a la naturaleza de la obligación y es posible distinguir las siguientes
causas, según los tipos de contratos:
 En los contratos bilaterales la causa de la obligación de cada parte es la obligación de la otra.
 En los contratos reales la causa de la obligación de restituir es la entrega de la cosa.
 En los contratos gratuitos la causa es la mera liberalidad o la simple beneficencia.

6.2.- Teoría anticausalista. La teoría anticausalista sostiene que la teoría de la causa es falsa, ya que no
tiene sustento teórico adecuado, y estéril, debido a que el efecto de la nulidad a que dicha teoría conlleva
también se produce por aplicación de la teoría general del acto jurídico. Los argumentos en contra de la
teoría de la causa son:

Argumentos por los cuales la teoría de la causa es falsa.

 En los contratos bilaterales sería falsa, ya que no se concibe que las obligaciones que nacen
simultáneamente pueden servir recíprocamente de causa una de otras.
 En los contratos reales los causalistas confunden la causa eficiente con la causa final. La causa
eficiente del contrato es la entrega de la cosa, en consecuencia si no hay entrega de la cosa no fallara
la causa final sino la eficiente.
 En los contratos gratuitos el señalar que la causa es la mera liberalidad no significa nada. Se
confunde la causa final con los motivos.

Argumentos por los cuales la teoría de la causa es inútil.

 En los contratos bilaterales la utilidad de la causa radicaría en la posibilidad de dejar sin efecto el
acto o contrato, pero dicho objetivo también se alcanza a través de la teoría del objeto.
 Para los clásicos en los contratos reales la causa es la entrega de la cosa, pero si ésta no se produce
no habrá contrato real y obviamente no podría existir ninguna obligación.
 En los contratos gratuitos no se concibe la falta de causa, ya que solamente un loco realizaría una
donación sin entender que efectúa una liberalidad.

6.3.- Posición de Capitant o teoría neo-causalista. Capitant se hace cargo de las críticas de los
anticausalistas y de paso reestructura la teoría de la causa. Para el referido autor la causa es el fin perseguido
de obligarse.

En los contratos bilaterales la causa que determina a obligarse a cada una de las partes es la voluntad de
obtener la ejecución de la prestación que le ha sido prometida a cambio de la suya. En este sentido, la causa
no es ya la obligación de la otra parte, sino la voluntad de obtener la ejecución o el cumplimiento de la
obligación que emana de la contraparte. Por otro lado, en los contratos gratuitos la causa no es la liberalidad
comprendida en abstracto sino en concreto. Es decir, la mera liberalidad es aquella por la cual se busca
beneficiar a una persona determinada o concreta.

De esta forma es posible responder a los planteamientos de los anticausalistas en los mismos términos que
ellos fueron planteados:

La causa no es falsa en los siguientes contratos:

 En los contratos bilaterales. La relación causal no implica un escalamiento en el tiempo. Incluso
aunque ello fuera de esta forma, la causa de una obligación no es la obligación correlativa, sino la
expectativa de cumplimiento de la obligación.
 En cuanto a los contratos reales. Sostiene que dicha categoría debería entenderse comprendida dentro
de los contratos consensuales bilaterales. Además, la entrega que da lugar al contrato real puede
tener ambas funciones, de causa eficiente y final.
 La distinción de los actos jurídicos de beneficencia gratuitos se basa precisamente en la distinción
entre actos jurídicos gratuitos y onerosos.

La causa no es inútil en los siguientes contratos:

 Los anticausalistas están en lo cierto al sostener que la falta de causa de una obligación produce la
carencia de objeto en la obligación correlativa. Pero ellos no consideran la causa en la obligación de
 138

un contrato unilateral en cuyo caso falta el objeto de la obligación correlativa y los casos de causa
ilícita en los que no se produce un objeto ilícito. La causa para los neo-causalistas es el fin
perseguido a obligarse. De esta forma no existe inconveniente que para obtener el fin perseguido al
obligarse se induzca a cumplir la prestación a través de una obligación.
 En los contratos reales los causalistas señalan que no existe inconveniente en que la entrega sirva de
causa eficiente y de la causa final. Además, como lo señala la mayoría de la doctrina de entenderse al
contrato real como un contrato consensual y bilateral la objeción desaparece.
 Respecto de los contratos gratuitos la causa tampoco falla, ya que no cabe confundir los motivos,
que son la explicación psicológica de la liberalidad, con la causa. La liberalidad sirve de explicación
jurídica de la obligación que se contrae

6.4.- Teoría de la causa determinante o compulsiva. Esta teoría fue desarrollada por la jurisprudencia
francesa y belga. Para esta doctrina la importancia de la causa radica en los motivos, pero sólo en la medida
que éstos sean la causa determinante del acto o contrato. Los motivos son la causa final mediata, ocasional o
lejana en virtud de la que se contrae la obligación o aquellos aspectos psicológicos y lejanos que llevan a
obligarse o a contratar. Los motivos, aunque en principio son ajenos al Derecho por recaer en el fuero
interno, son relevantes para los efectos de la causa ilícita. Así en la medida que los motivos ilícitos que
llevan a contratar u obligarse son ilícitos se producirá la ilicitud de la causa y la nulidad del acto o contrato.
Conforme a esta teoría, los tribunales pueden velar por la moralidad en las relaciones jurídicas. Los
argumentos a favor son los siguientes:
 La necesidad de velar por la moralidad en las relaciones jurídicas.
 Esta teoría permite justificar la causa ilícita. De esta manera si se arrienda un inmueble para depósito
de droga, los motivos de la obligación serán determinantes del acto o contrato y llevaran a producir
su ineficacia por causa ilícita.

6.5.- Teorías objetivas de la causa. Las teorías objetivas de la causa en la actualidad están en retirada. Ellas
niegan toda relevancia al fuero interno en el acto jurídico. La teoría objetiva es una respuesta a la escolástica,
y se funda en la tesis de los pandectistas y SAVIGNY que se esforzaron por crear una teoría del negocio
jurídico científico y alejado de las concepciones voluntaristas. Esta teoría tiene múltiples variantes como la
que señala que la causa es una atribución patrimonial. En tal sentido la causa sería la exigencia de una
relación causa efecto entre los actos traslaticios de dominio y la tradición como modo de adquirir el dominio.
La causa por la cual se adquiere el dominio es que existe un título que le precede acompañado de un dominio
anterior que se traspasa como atribución patrimonial. Otra vertiente de esta teoría es la que se considera a la
causa como la finalidad socioeconómica que el ordenamiento jurídico atribuye al contenido, y a la cual
deben ceñirse los particulares.

7. Ausencia de causa y causa ilícita, sus efectos.

La causa en el Código Civil

Los problemas con relación a la causa en el ordenamiento jurídico chileno. La teoría de la causa para
nuestro Derecho plantea las siguientes interrogantes:
 Causa del contrato o de la obligación. La doctrina discute si la causa es un requisito del contrato o
de la obligación. Respecto del acto jurídico la causa eficiente es la voluntad o acuerdo de voluntades
y la causa final es el fin perseguido por los contratantes que es la obligación. En cambio respecto de
la obligación la causa eficiente está constituida por las fuentes de las obligaciones y la causa
final es la razón o propósito que induce a obligarse. La doctrina discute si la teoría de la causa se
refiere al acto o contrato o a la obligación. Alessandri entiende que la teoría de la causa se refiere al
acto o contrato, Ducci Claro, no se inclina por ninguna de ellas. Claro Solar entiende que la causa se
refiere a la obligación y no al contrato.
 La mayoría de la doctrina la teoría de la causa se refiere a la obligación y si falta la causa de la
obligación, ésta es nula afectándose consecuentemente el acto o contrato. De esta forma se puede
señalar que toda obligación tiene una causa real y lícita, y a la vez todo contrato se celebra
para crear obligaciones. En consecuencia la causa final del contrato, la obligación, es la causa
final de las obligaciones que él crea, es decir, el fin o propósito que se tienen al obligarse. El
artículo 1467 del Código Civil define la causa como el motivo que induce al contrato, es decir la
causa del contrato es el fin que se persigue e induce a obligarse. Sin embargo, los artículos 1445.1 y
1467 del Código Civil. Se refieren más bien a la causa como requisito de la obligación.

Artículo 1445 del Código Civil. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario:
1. Que sea legalmente capaz”.

Artículo 1467 del Código Civil. “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden público.
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Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en
recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.

 Para la mayoría de los autores nuestro Derecho se inclinaría claramente por la tesis tradicional de la
causa es decir por la teoría de los causalistas.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la
ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así la promesa de dar algo en pago de una
deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo sin recompensa de un crimen o de un hecho
inmoral, tiene una causa ilícita.

Sin embargo, a la doctrina chilena, que se adscribe a la teoría clásica, le incomoda la utilización de la palabra
“motivo” en el artículo 1467 del Código Civil. Ello se debe a que ésta palabra es sinónimo de causa final
mediata y como se señaló para dichos autores la causa jurídica es la causa final inmediata.

Requisitos de la causa. Conforme al artículo 1467.1 del Código Civil son los siguientes:
 La causa debe ser real. La causa debe existir en la realidad; no es tal la causa que no existe como la
que contiene la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe.
 La causa no debe ser cierta. La causa no debe ser falsa como la que se presenta ante los ojos de la
gente, pero que las partes saben que es otra, como acontece en la causa simulada.
 La causa debe ser lícita. La causa es ilícita en los supuestos siguientes:
 El fin perseguido sea la realización de un acto que está prohibido por la ley o contrario a las
buenas costumbres o al orden público. (artículo 1467.1 del Código Civil).
 La promesa de dar algo como recompensa de un crimen o de un hecho inmoral (artículo 1467.3
del Código Civil).

Prueba de la causa. En nuestro ordenamiento jurídico se presume la existencia de la licitud de la causa, en

virtud de ello el que sostiene la inexistencia o ilicitud de la causa deberá acreditarla.

Sanción a la inobservancia de la causa. La causa ilícita esta expresamente sancionada de acuerdo al

artículo 1682.1 del Código Civil con la nulidad absoluta. En cambio respecto a la falta o inexistencia de
causa no existe una sanción expresa. Sin embargo, puede sostenerse que la sanción es la nulidad absoluta
aplicando los artículos 1467 del Código Civil, que exige la causa en los actos y contratos como requisito, con
relación al artículo 1682.1 que sanciona con la nulidad absoluta la omisión de algún requisito o formalidad
que las leyes prescriban en cuanto a la naturaleza del acto o contrato.

8. Las formalidades: clases, nociones de formalidad y solemnidad, efectos de su omisión.

LAS FORMALIDADES.

Concepto. Las formalidades son los requisitos externos con que deben ejecutarse o celebrarse algunos actos
jurídicos, por disposición de la ley.

Los actos a los cuales la ley no exige ninguna formalidad, se denominan consensuales o no formales. A
contrario sensu, nos encontraremos ante actos formales.

Clasificación. Hay diversas clases de formalidades cuya infracción conlleva sanciones diferentes.
Distinguimos al respecto cuatro clases de formalidades:
1. Las solemnidades propiamente tales.
2. Las formalidades habilitantes.
3. Las formalidades de prueba o "ad probationem".
4. Las formalidades de publicidad.

A estas cuatro, podemos agregar las solemnidades voluntarias, que la ley no exige pero que los contratantes
acuerdan incorporar en sus contratos.

El género es por tanto la formalidad y la solemnidad es una especie de formalidad.

1.- Las solemnidades propiamente tales.

1.1.- Concepto. Son los requisitos externos prescritos por la ley como indispensables para la existencia
misma del acto jurídico, exigidos en atención a la naturaleza o especie del acto o contrato.

1.2.- Clases de solemnidades propiamente tales y sanción por su omisión. La doctrina distingue entre
solemnidades exigidas por la ley para la existencia del acto jurídico y aquellas exigidas para la validez
del acto o contrato.
 140

1.2.1.- Solemnidades propiamente tales requeridas para la existencia del acto jurídico. Como señala
Vial del Río, se trata de “los requisitos externos que exige la ley para la celebración de ciertos actos
jurídicos, pasando a ser la solemnidad el único medio a través del cual el autor o las partes que celebran el
acto pueden manifestar su voluntad”.

Lo normal es que los actos o contratos sean consensuales. Excepcionalmente, la ley exige para el
perfeccionamiento del acto jurídico, el cumplimiento de una solemnidad. Si ésta falta, el acto no existe,
no produce efecto alguno.

Constituyen ejemplos de solemnidades exigidas para la existencia del acto o contrato, las siguientes:
 En el contrato de promesa, que ésta conste por escrito (artículo 1554 número 1);
 En el contrato de compraventa de inmuebles, que éste se convenga por escritura pública
(artículo 1801 inciso 2°);
 Igualmente, la compraventa de una servidumbre, del derecho de censo o del derecho de
herencia (artículo 1801, inciso 2°);
 En el contrato de hipoteca, que debe estipularse por escritura pública (artículo 2409);
 El usufructo, cuando se constituye por acto entre vivos y recae en inmuebles, debe constar en
una escritura pública (artículo 767);
 La presencia de un Oficial del registro Civil o de un Ministro de Culto de una entidad religiosa
con personalidad jurídica de derecho público, al contraer matrimonio (Ley de Matrimonio
Civil);
 Que el testamento conste por escrito (artículo 1011).

1.2.2.- Solemnidades propiamente tales requeridas para la validez del acto jurídico. En ciertos casos, la
ley exige el cumplimiento de una solemnidad no como requisito de existencia, sino para la validez del acto o
contrato. Aquí, la solemnidad no constituye el único medio a través del cual el autor o las partes deban
manifestar su voluntad.

Víctor Vial del Río menciona ejemplos de solemnidades propiamente tales exigidas para la validez del acto
jurídico:
 El testamento, que exige la presencia de tres o cinco testigos, según los casos. Si se omite esta
solemnidad, habría nulidad y no inexistencia del testamento;
 El contrato de donación, que exige de insinuación, o sea, de autorización judicial (artículo
1401). De omitirse, la sanción sería la nulidad absoluta del contrato, el que existiría por ende;
 La presencia de dos testigos, en la celebración del contrato de matrimonio (Ley de Matrimonio
Civil).

De lo expuesto, se puede colegir qué sanciones operan, si se omiten solemnidades propiamente tales: si
se omite una solemnidad propiamente tal exigida para la existencia del acto jurídico, la sanción será,
entonces, la inexistencia del mismo (artículos 1443 y 1701); en caso de infringirse una solemnidad
propiamente tal exigida para la validez del acto jurídico, el acto o contrato adolecerá de nulidad
absoluta (artículo 1682 del CC)

Ejemplos de solemnidades propiamente tales. Varían las solemnidades según el acto jurídico de que se
trate:
1. Instrumento público: el artículo 1699, inciso 1° del CC., define al instrumento público, precepto
que debemos relacionar con los artículos 18 y 1701. Algunos casos en que la ley exige el
otorgamiento de instrumento público como solemnidad del acto jurídico: artículos 698; 735; 767;
812; 1400; 1716; 1801, 2°; 1898; 2409, etc.
2. Instrumento privado: artículo 1011; 1554 N° l; y;
3. Presencia de determinados funcionarios y/o testigos: arts. 1014; 1021 del CC; art. 17 de la Ley de
Matrimonio Civil;
4. Instrumento público o privado y presencia de testigos: artículo 5° del Decreto Ley 993, sobre
arrendamiento de predios rústicos.

2.- Formalidades habilitantes.

2.1.- Concepto. Son los requisitos externos exigidos por la ley, en atención a la calidad o estado de las
personas que ejecutan o celebran el acto o contrato.

La ley, velando por los intereses de los relativamente incapaces, exige, para la validez o eficacia de
ciertos actos jurídicos, el cumplimiento de formalidades que tienden a integrar la voluntad de aquellos
o el poder de sus representantes legales.

Se denominan habilitantes, porque habilitan a los incapaces para actuar en la vida jurídica. En ciertos
casos, también protegen a personas capaces, como acontece con la mujer casada en sociedad conyugal.
 141

2.2.- Clasificación. Las formalidades habilitantes varían según el incapaz de que se trate. En teoría se
distinguen tres tipos de formalidades habilitantes:
2.2.1.- Autorización: es el permiso que confiere el representante legal de un relativamente incapaz o
la autoridad judicial para que dicho incapaz ejecute o celebre un acto jurídico.
Algunos casos: artículos 254; 393; 402.2; 398, etc.
2.2.2.- Asistencia: consiste en la concurrencia del representante legal, al acto que el relativamente
incapaz celebra, colocándose jurídicamente al lado de éste. La asistencia y la autorización suponen la
actuación del propio incapaz, y sólo difieren en que la segunda es un asentimiento dado de
antemano, mientras que la primera implica un asentimiento coetáneo al acto mismo. En la práctica,
son lo mismo. Un ejemplo de asistencia encontramos en el artículo 1721, respecto a las
capitulaciones matrimoniales convenidas por el menor adulto con 16 años cumplidos.
2.2.3.- Homologación: es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya celebrado,
previo control de su legitimidad. Sólo después de este control y la aprobación consiguiente, el acto
adquiere eficacia. Así, art. 1342 del Código Civil, la partición en que intervienen determinadas
personas. El juez debe examinar si se han respetado las exigencias legales que tienden a
resguardar los intereses de las personas protegidas por la ley. Lo mismo ocurre en el caso del
artículo 2451, que dispone que “La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes
se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial”. Igualmente, la aprobación por el juez de
familia, en el caso de los acuerdos que se adopten ante el mediador (artículo 76, inciso 2º de la Ley
de Matrimonio Civil).

2.3.- Sanción. La omisión de las formalidades habilitantes produce, por regla general, la nulidad
relativa (artículo 1682, inciso final)

3.- Formalidades de prueba. Están constituidas por diversas formas o requisitos externos que sirven como
el principal medio de prueba del acto. Si se omiten, la ley priva al acto de determinado medio de prueba. Por
ejemplo: artículos. 1708 y 1709 del Código Civil, que establecen en qué casos el acto jurídico deben constar
por escrito, so pena de no poder acreditarlo mediante la prueba de testigos. La omisión de las formalidades
de prueba, por ende, no acarrea la nulidad del acto jurídico, sino que restringe la forma de probarlo.

t4.- Formalidades de publicidad.

4.1.- Concepto. Son los requisitos externos exigidos por la ley, para poner en conocimiento de los
terceros la ejecución de un acto o contrato, y, en algunos casos, para que el acto o contrato sea eficaz
ante terceros.

4.2.- Clases de formalidades de publicidad y sanción en caso de omitirlas. La doctrina las clasifica en:

4.2.1.- Formalidades de simple noticia: tienen por objeto llevar a conocimiento de los terceros en general,
las relaciones jurídicas que puedan tener interés en conocer. La falta de publicidad- noticia tiene por sanción
la responsabilidad de quien debió cumplir la formalidad y no lo hizo; debe indemnizar a los que sufrieron un
perjuicio a causa de la infracción. El fundamento de esta responsabilidad reside en el artículo 2314 del CC.
Un ejemplo de esta clase de formalidad de publicidad, son las publicaciones que deben efectuar las
sociedades anónimas dando cuenta de “hechos esenciales”; otro caso es el relativo a la notificación al
público por medio de tres avisos publicados en un periódico, de los decretos de interdicción provisoria o
definitiva del demente o del disipador (artículos 447 y 461 del Código Civil).

4.2.2.- Formalidades sustanciales: tienen por objeto no sólo divulgar los actos jurídicos sino también
precaver a los llamados terceros interesados, que son los que están o estarán en relaciones jurídicas con las
partes. La falta de publicidad sustancial tiene como sanción la ineficacia del acto jurídico respecto de
terceros, o sea, la inoponibilidad. Un ejemplo de esta clase de formalidad de publicidad es la publicación en
el Diario Oficial, en los días 1 o 15 o hábil siguiente, del extracto de la escritura de prenda sin
desplazamiento de la Ley 18.112, dentro de 30 días hábiles, contados desde la fecha de la escritura; o la
exigencia del artículo 1902 del Código Civil, en orden a notificar del deudor, cuando operó la cesión del
crédito.

5.- Actos solemnes por determinación de las partes. La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o
no solemne. Las partes, sin embargo, pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no tiene tal
naturaleza. Por ejemplo, si se pacta que la compraventa de ciertos bienes muebles se celebrará por escrito:
artículo 1802 del CC. En este caso, la ley confiere a las partes el derecho a retractarse de la celebración del
contrato.
Por lo demás, si las partes celebran el contrato sin cumplir con la formalidad voluntariamente acordada, se
entenderá que han renunciado tácitamente a la señalada formalidad.

6.- Las formalidades son de derecho estricto. Constituyendo una excepción al derecho común, las
formalidades deben interpretarse restrictivamente: las formalidades que la ley exige para un acto o contrato,
no pueden aplicarse o exigirse para otro acto jurídico, por semejante que sea; asimismo, no pueden exigirse
 142

otras formalidades que aquellas que la ley expresamente establece. Nada impide en todo caso, como se dijo,
que las partes acuerden incorporar formalidades al acto jurídico.

Cabe destacar finalmente, en esta materia, que en el Derecho de Familia los actos son usualmente solemnes,
mientras que en el Derecho Patrimonial constituyen una excepción.
CÉDULA X
Nulidad.

1. Concepto: nulidad e inexistencia.

2. Tipos de nulidad: puntos de comparación.
3. Causales de nulidad absoluta y relativa;
4. Efectos de la nulidad, entre las partes y respecto de terceros.
5. Conversión del negocio nulo: concepto, casos previstos por la ley.

ANEXO 1

EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

1. Concepto. Son los derechos y obligaciones que de ellos emanan, se transfieren, modifican o extinguen. En
suma, los efectos de los actos jurídicos están constituidos por el fin práctico que persiguen el autor o las
partes al ejecutar o celebrar esos actos y que la ley positiva reconoce.

2. Clasificación. Los efectos de los actos jurídicos admiten una doble clasificación.

2.1.- Primera clasificación.

 Efectos esenciales. Son aquellos que determina la ley no pudiendo el autor o las partes sustraerse a
ellos. Por ejemplo, la obligación del vendedor de hacer la tradición o entrega de la cosa y la del
comprador de pagar el precio en el contrato de compraventa.
 Efectos naturales. Son aquellos que están establecidos por la ley, pero el autor o las partes, en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden sustraerse a ellos sin afectar la existencia
o validez del acto. Por ejemplo, la obligación de saneamiento, también en el contrato de
compraventa.
 Efectos accidentales. Son aquellos que el autor o las partes pueden incorporar en virtud de su
autonomía privada, siempre que no sean contrarios a la ley, la moral, el orden público y las buenas
costumbres.

2.2.- La segunda clasificación.

 Efectos directos. Son aquellos que surgen como consecuencia inmediata y directa de los actos
jurídicos. Por ejemplo, la obligación de pagar el precio y de hacer la tradición o entrega de la cosa en
la compraventa.
 Efectos indirectos. Son aquellos que resultan como una consecuencia mediata o indirecta de los
actos jurídicos celebrados. Por ejemplo, el derecho de pedirse alimentos entre los cónyuges en el
contrato de matrimonio.

3. Personas respecto de las cuales los actos jurídicos producen sus efectos. La regla general es que los
actos jurídicos produzcan sus efectos respecto del autor o de las partes, que son quienes los hicieron nacer a
la vida del derecho. Ellos, con los matices ya señalados, son quienes pueden fijar sus alcances. Por lo
mismo, si son el autor o las partes los que han fijado el contenido y efecto de los actos jurídicos, son
éstos también libres para dejarlos sin efecto. Por ejemplo, el testador puede revocar las disposiciones
contenidas en su testamento mientras viva (artículo 999), los contratantes pueden dejar sin efecto el
contrato celebrado (artículo 1567 inciso 1°), etc. Para que la revocación de un acto jurídico tenga
efecto es necesario que proceda del autor que lo ejecutó o de las partes que lo celebraron, y que se
observen los mismos requisitos o formalidades del acto que se deja sin efecto.

4. Los terceros en relación a los efectos de los actos jurídicos. Ya señalamos que por regla general los
actos jurídicos producen sus efectos respecto del autor o de las partes. Sólo excepcionalmente producen
efecto respecto de terceros. En los actos jurídicos unilaterales los efectos, por lo general, no pueden radicarse
en el sólo autor, sino que va a ser necesario que alcancen a terceros. Así ocurre entre el oferente y el
aceptante o entre los herederos y los legatarios, que son acreedores testamentarios. En los actos
jurídicos bilaterales o convenciones también nos encontramos con casos en que los efectos se producen
respecto de terceros:

4.1.- La estipulación en favor de un tercero. De acuerdo al artículo 1449 cualquiera puede estipular en
favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera
persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación
tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato. Esta figura sumamente usada
consiste en que una persona contrata con otra, pero estipula por o en favor de un tercero para que los efectos
 143

del contrato se radiquen en éste sin que el primero sea su representante legal. Este tercero luego deberá
aceptar expresa o tácitamente y mientras no acepte, las partes pueden revocar el contrato por su propia
voluntad. Es la aceptación del tercero la que hace que éste pueda demandar lo estipulado en el contrato,
aceptación que en realidad lo transforma en parte de él haciéndole adquirir derechos y obligaciones. Es la
base del contrato de seguro.

4.2.- La promesa del hecho ajeno. Dice el artículo 1450 que siempre que uno de los contratantes se
compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y
si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa. Mientras el
tercero no ratifica, no se obliga a dar, hacer o no hacer una cosa, pero cuando lo hace pasa a ser parte
de la convención y por eso se obliga. En el fondo, es un contrato puro y simple.

5. Terceros absolutos y terceros relativos. A los primeros no los afectan de ninguna forma los actos
celebrados por otras personas, salvo casos excepcionales como los que acabamos de ver, pero a los segundos
pueden llegar a afectarles. Son terceros relativos:

5.1.- Los herederos o sucesores a título universal. Los herederos suceden al causante en sus bienes,
pero también en sus derechos y obligaciones transmisibles. Son terceros relativos porque al
transmitírseles todo o una parte del patrimonio del causante, los actos celebrados por él los afectan.
Sin embargo, en rigor los herederos son parte porque reemplazan o representan al causante, son los
continuadores de su personalidad jurídica.

5.2.- Los sucesores a título singular. Los sucesores o causa habientes a título singular pueden serlo entre
vivos o por causa de muerte.
 Dentro de este grupo encontramos en primer lugar al legatario, que es un tercero relativo
porque aunque no responde de las deudas del causante, tiene responsabilidad subsidiaria con
respecto a los herederos por las deudas que el causante contrajo en vida (deudas hereditarias)
y sólo hasta el monto de su legado.
 En segundo lugar tenemos al donatario, que también es un tercero relativo.
 En tercer lugar tenemos al que compra una cosa que estaba hipotecada, pues puede verse
afectado aunque no haya participado en elcontrato de hipoteca porque sucede en las
obligaciones al vendedor.

5.3.- Los acreedores de las partes. Los acreedores, antes que nada, tienen un derecho general de prenda
sobre todos los bienes del deudor (artículo 2465). Cada acto del deudor que aumente o disminuya su
patrimonio afecta al acreedor en la posibilidad de pagarse de su crédito. Además, el deudor puede
otorgar garantías reales con sus bienes, por ejemplo una hipoteca, y en tal caso está dando, además, un
derecho preferente al acreedor hipotecario por sobre sus otros acreedores.

ANEXO 2
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
GENERALIDADES

1. Actos perfectos e imperfectos.

 Actos perfectos: cumplen requisitos de existencia y de validez.
 Actos imperfectos: no los cumplen. Sanción: ineficacia en sentido amplio: son inexistentes, nulos, o
inoponibles.

2. Ineficacia en sentido amplio.

 Concepto de ineficacia. Implica que el acto no produce efectos propios o deja de producirlos por
cualquier causa, sea intrínseca o inherente al acto mismo, o por un hecho extrínseco o ajeno a él.
 Concepto de invalidez. Falta de idoneidad de un acto jurídico para producir sus efectos propios, a
causa de un defecto intrínseco del mismo, sea la falta de sus elementos constitutivos o algún vicio en
ellos.

3. Ineficacia en sentido estricto (invalidez)

 Concepto. El acto es existente y válido. Es idóneo para producir efectos, pero por una causal externa
deja de producirlos.
 Tipos: suspensión, resolución, revocación, caducidad, inoponibilidad.

4. Fundamento de estas instituciones. Obtener respeto de la ley. Artículo 11: “Cuando la ley declara nulo
algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia
pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido
fraudulento o contrario al fin de la ley”.
 144

5. Normas civiles.
 Título XX del libro IV del Código Civil.
 Son normas de orden público (no confundir con derecho público)
 Supletorias en el derecho privado, cuando no haya regulación propia (por ejemplo, nulidad de
sociedades comerciales).
 Incluso no aplicables a todo el derecho civil, por ejemplo, derecho de familia, matrimonio.
 No supletorias al derecho público: la nulidad procesal no tiene aplicación supletoria en las normas
civiles sobre nulidad.

6. Normas procesales de nulidad. Código de Procedimiento Civil. Fundamentalmente dos:

 Artículo 83: “La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos
que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna
de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad”.
 Recurso de casación en la forma.

7. Normas administrativas de nulidad. Ley de Procedimiento Administrativo, ley Nº 19.880.

8. Normas constitucionales de nulidad. Constitución Política de la República. Artículo 7: “Los órganos del
Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la
forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale”.

9. Otras normas. Por ejemplo, materia minera, canónica.

1. Concepto: nulidad e inexistencia.

GENERALIDADES

Las actos jurídicos pueden ser perfectos o imperfectos, según sí cumplen o no los requisitos de existencia y
validez que la ley establece.

Los actos imperfectos pueden ser, en atención al requisito que se omite:

 Inexistentes
 Nulos de nulidad absoluta
 Nulos de nulidad relativa
 Inoponible.

LA INEXISTENCIA JURÍDICA

1. Concepto. Es la sanción (efecto) que tienen los actos jurídicos celebrados con omisión de alguno de los
requisitos necesarios para su existencia en el mundo jurídico.
La inexistencia es la sanción que tienen los actos celebrados con omisión de algunos de los requisitos
de existencia exigidos por la ley.
La inexistencia jurídica fue esbozada como sanción por el jurista austriaco Zachariae y este esbozó
su teoría de la inexistencia jurídica a partir del matrimonio.

2. Qué debe faltar:

 Voluntad
 Objeto.
 Causa.
 Solemnidades cuando son requisitos de existencia
 Falta de algún elemento esencial de manera que no pueda producir efecto alguno (si degenera en otro
contrato distinto no es inexistencia). Por ejemplo, sociedad en que las partes no aportan algo en
común.

3. Origen. Zacharie y el matrimonio. Resulta que Zachariae, al contemplar las causales de nulidad de
matrimonio en el Código Civil francés, se percató que no era causal de nulidad el que dos personas del
mismo sexo se casaran. En realidad, el matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo no es nulo
porque la ley no lo establece114. Lo que tiene no es la nulidad, sino una sanción mayor, ya que el matrimonio
es inexistente, porque es un requisito de existencia que el matrimonio se celebre entre dos personas de
distinto sexo.
Posteriormente, esta teoría se extendió a los derechos patrimoniales. Por esto, cualquier acto que
omita un requisito de existencia no es nulo.

114
No podía ser nulo porque las causales de nulidad de matrimonio son de Derecho estricto.
 145

4. Diferencias nulidad e inexistencia.

 La nulidad debe ser declarada por sentencia judicial. Esto quiere decir que es el juez quien declara
nulo el acto. En cambio, la inexistencia no requiere declaración judicial. El juez, en el caso de la
inexistencia, se limita a declarar que el acto es inexistente, reconoce la inexistencia del acto, no la
declara115.
 Los actos nulos producen todos sus efectos normalmente mientras no se declare la nulidad. El acto
inexistente, en cambio, nunca produce ningún efecto.
 La nulidad puede sanearse por el transcurso del tiempo116. La inexistencia nunca.
 El acto nulo de nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes. El acto nulo de
nulidad absoluta no. El acto inexistente jamás.
 La nulidad puede alegarse como acción o como excepción. La inexistencia sólo como excepción.
 La nulidad relativa sólo pueden pedirla algunas personas. La nulidad absoluta todos los que tengan
interés en ello. Las inexistencias todas.
 El acto nulo puede convertirse en otro acto válido. El acto inexistente jamás (artículo 1701, inciso
2°117 => conversión de los actos nulos).

En nuestro Derecho, la mayoría de los autores sostienen que nuestro Código Civil no admite la inexistencia
como sanción, pero sí la nulidad absoluta, a través de la cual se sanciona los actos que omiten requisitos de
existencia.

5. Código Civil e inexistencia.

5.1.- En contra. Sólo existe la nulidad.

 No hay tratamiento especial de la inexistencia.
 Artículo 1682 (leer). Habla de “omisión”, por lo que engloba a la inexistencia.
 Incapaces absolutos: 1447: dementes e impúberes carecen totalmente de voluntad (¿pero es tan así?).
Pero son nulos.
 Falta de objeto se sanciona con nulidad: el hecho imposible (que por ende no existe), se equipara al
ilícito (moralmente imposible) para su sanción. 1461 inciso final.
 Venta de cosa que no existe. 1814: “no produce efecto alguno”, redacción típica de nulidad. Leer
artículo 10: “no valdrá”, “es nulo”, “se tendrá por no escrito”, “no tendrá efecto alguno”.
 CPC. En juicio ejecutivo, excepciones, habla sólo de nulidad de la obligación, no de inexistencia,
artículo 464 N° 14.

5.2.- A favor de la inexistencia.

 1444: la falta de alguna de las cosas esenciales no produce efecto alguno…
 1682: “la falta de alguno de los requisitos (…) para el valor”: habla de requisitos de validez, no de
existencia.
 1701. La falta de instrumento público.
 El 1682 no sanciona expresamente la falta de objeto, causa y consentimiento: ¿sería nulidad relativa?
Absurdo.

5.3.- Jurisprudencia. La inexistencia se hace valer por la nulidad.

 Asunto práctico.
 Formación docente de los jueces.

Concepto de nulidad. La nulidad. La nulidad es la sanción legal establecida por la omisión de los requisitos
y formalidades que la ley exige para el valor de ciertos actos según su especie o naturaleza o según la calidad
o estado de las partes (artículo 1681).

Artículo 1681 del Código Civil. “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa”.

2. Tipos de nulidad: puntos de comparación.

115
Se recurre al juez porque la autocomposición y la autotutela no corren.
116
Nulidad relativa => 4 años.
Nulidad absoluta => 10 años.
117
Artículo 1701, inciso 2 del Código Civil. “Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes”.
 146

 Nulidad absoluta. Sanción legal impuesta a un acto celebrado con omisión de requisitos exigidos en
consideración de su naturaleza o especie.
 Nulidad relativa. Es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con omisión de requisitos
exigidos en atención a la calidad o estado de las partes.

Esta distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa es legal, no doctrinaria.

Afirmaciones fundamentales sobre la nulidad

 El acto nulo absolutamente está viciado en sí mismo objetivamente, por eso es nulo para todas las
personas. En cambio, el acto nulo relativamente sólo está viciado respecto de ciertas y determinadas
personas.
 Por regla general, la palabra nulidad se reserva para la nulidad absoluta y rescisión para la nulidad
relativa.
 La regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa. La excepción es la nulidad absoluta
(artículo 1682118).
 En los incisos 1° y 2° del artículo 1682 se mencionan cuales son las causales de nulidad absoluta. El
inciso 3° dice que cualquier otra causal no mencionada en los incisos anteriores produce la nulidad
relativa.
 Las reglas contenidas en el título XX del libro IV (artículo 1681 y siguientes) que tratan de la
nulidad, son aplicables a todo tipo de actos, sean unilaterales o bilaterales, pero no se aplican
íntegramente al derecho de familia.
 Las normas relativas a la nulidad son de orden público, o sea, no están a disposición de la voluntad
de las partes.
 Puesto que son normas de orden público y puesto que son de derecho estricto las causales de
nulidad, deben interpretarse en un sentido restringido, o sea, sólo para los casos expresados en la ley.
 La nulidad, sea absoluta o relativa, debe ser declarada judicialmente.

3. Causales de nulidad absoluta y relativa;

Casos en que procede la nulidad absoluta

 Cuando existe objeto ilícito
 Cuando existe causa ilícita
 Cuando se omite algún requisito o formalidad que la ley exige para el valor de ciertos actos en
atención a la naturaleza de ellos.
 Cuando intervienen en el acto personas absolutamente incapaces.

Además, si nosotros aceptamos la teoría de la inexistencia, en cuanto a que ella no tiene cabida como sanción
positiva, también hay nulidad absoluta cuando hay falta de objeto, falta de causa, y para algunos, cuando hay
error esencial, por no haber consentimiento (artículos 1682, incisos 1° y 2°).

Concepto de nulidad absoluta. Artículo 1682, incisos 1° y 2°: “La nulidad producida por un objeto o causa
ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces”.

Características de la nulidad absoluta

 La nulidad absoluta se haya establecida en el sólo interés de la moral y de la ley.

 La nulidad absoluta es la excepción. La regla general es la nulidad relativa
 Titulares de la nulidad absoluta:
 La nulidad absoluta pueden pedirla las partes que han celebrado el acto o contrato.

Excepción => aquella parte que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta parte no puede pedir la nulidad absoluta.
Esta imposibilidad de que la parte que sabía o debía saber el vicio que invalidaba el acto
alegue la nulidad absoluta, es la aplicación del principio que “nadie puede aprovecharse de
su propio dolo”.
La nulidad absoluta puede alegarse como acción o como excepción.

¿A qué conocimiento se refiere la ley al decir sabiendo o debiendo saber?

118
Artículo 1682: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas
que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
 147

Se refiere al conocimiento de los hechos que configuran la causal de nulidad. No se refiere al conocimiento
o ignorancia del precepto legal. Por ejemplo, sí yo enajeno algo que estaba embargado, puedo alegar que
no sabía que la cosa estaba embargada, pero no puedo alegar que yo, sabiendo que la cosa estaba
embargada, no sabía que había objeto ilícito en la enajenación de la cosa embargada119.
¿Pueden los herederos de una de las partes intentar la acción de nulidad absoluta cuando su causante
no tenía derecho a pedirla?
Ha habido discusión en la doctrina y se ha llegado a la conclusión de que pueden intentar la acción de
nulidad absoluta, porque el dolo es personalísimo, no se transmite, o sea, cuando se muere el causante no
transmite su mala fe.
Supongamos que el acto se celebra a través de un representante que sabía del vicio (artículo 1448120).
Pero el problema está en que el dolo es considerado como personalísimo. Entonces, el representado podría
alegar la nulidad absoluta.
El debiendo saber significa que no es necesario producir plena prueba sobre que el contratante tuvo
conocimiento del vicio, o sea, basta que con los antecedentes se deduzca que tenía conocimiento del vicio.

 Cualquiera persona que tenga interés en ello.

Se refiere a los terceros que no son parte, pero no todos los terceros ya que debe ser un tercero que tenga
interés en que se declare la nulidad121.
Además, ese interés que debe tener el tercero debe ser pecuniario, o sea, apreciable en dinero. Además, debe
ser un interés actual, el tercero debe tener interés al momento del celebrarse el acto.
También, ese interés tiene que tratarse de un interés que se traduzca en un derecho, no en una mera
expectativa.

 El ministerio público, en el solo interés moral y de la ley.

Así como los particulares122 pueden pedir la nulidad absoluta en resguardo de su interés particular, el
ministerio público representa el interés de la sociedad y el ministerio público puede pedir en el interés de la
moral y de la ley.

 No como petición, sino como declaración, el juez puede y debe declararla de oficio
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.

¿Qué significa de manifiesto?

Significa que sea de manera ostensible o patente, es decir, que no haya necesidad que el juez recurra a otros
antecedentes para descubrir el vicio.

Tres afirmaciones fundamentales sobre esta situación

 El juez no puede declarar de oficio la nulidad cuando no aparece de manifiesto en el

acto o contrato, ni cuando no ha oído a todas las partes involucradas en el acto o contrato.
 El juez no puede declarar de oficio la nulidad absoluta cuando ha habido cosa juzgada.
 Es necesario que haya un juicio para que el juez declare la nulidad cuando aparece de
manifiesto en un acto o contrato, o sea, tiene que haber una reclamación de derechos en un juicio y esos
derechos se fundan en un acto nulo.

 La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes, o sea, sí uno compra algo
embargado por decreto judicial sin la autorización del juez o sin la autorización del acreedor, no se
puede arreglar porque el acto o contrato nació con un vicio.
La solución sería el mismo acto, pero sin el vicio.
 La nulidad absoluta sólo puede sanearse por un plazo de más de diez años, o sea, pasados diez
años de celebrado el acto con nulidad absoluta, como la nulidad sólo produce efectos una vez que ha
sido judicialmente declarada, el acto queda válido y nadie puede alegar la nulidad absoluta.
Los diez años se cuentan desde la celebración del acto o contrato.

Artículo 1683 del Código Civil. “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin
petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga
interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o
de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez
años”.

119 Esto porque se estaría alegando error de Derecho.

120 Artículo 1448: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce
respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.
121
Los herederos no son nunca terceros porque actúan como si fuesen el causante mismo.
122
Terceros que no son parte.
 148

Características comunes de la nulidad absoluta con la nulidad relativa

 Ambas producen sus efectos sólo una vez que han sido declaradas judicialmente.
 Ambas mientras no sean declaradas hacen que el acto produzca todos sus efectos como si fuera
válido.
 La acción para pedir ambas nulidades se concede sin distinguir sí el acto se ha cumplido o no.
 Ambas, una vez declaradas, producen los mismos efectos.

Nulidad relativa. Esta no se encuentra establecida en el interés moral y de la ley. No protege los intereses
superiores de la comunidad, como la absoluta, sino los de ciertas personas en cuyo beneficio la ha
establecido el legislador.

Casos en que procede la nulidad relativa

 En los casos de los relativamente incapaces

 En los casos de existir vicios del consentimiento, o sea, error, fuerza y dolo.
 Cuando se omiten en el acto requisitos o formalidades exigidos en atención a la calidad o estado de
las partes y no a la naturaleza del acto.
 Cuando hay lesión.

Características de la nulidad relativa

 Sólo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la estableció la ley, sus herederos y
cesionarios (artículo 1684).

Artículo 1684 del Código Civil. “La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de
parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse
sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede
sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes”.

 La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo (artículo 1684, parte final). El
artículo 1691 aclara que el plazo para sanear la nulidad relativa es de cuatro años.
¿Cómo se computa este plazo de cuatro años?
En el caso de la fuerza o violencia, desde que haya cesado.
En el caso del error y del dolo, desde la celebración del acto o contrato.
En el caso de la incapacidad legal, desde que esta haya cesado.
En el caso de la lesión, desde la celebración del contrato.

Artículo 1691 del Código Civil “El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.
Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de
error o de dolo desde el día de la celebración del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya
cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo”.

 La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes.

 A la ratificación también se le dice confirmación.
 La ratificación importa la renuncia a ejercer la acción de nulidad relativa.
 La ratificación es un acto unilateral, que sólo puede realizar quien tiene derecho a demandar
la nulidad relativa.
 La ratificación puede ser expresa o tácita

Artículo 1693 del Código Civil. “La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del
contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita”.

Artículo 1696 del Código Civil.: “Ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas, si no emanan de la
parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad”.

 La ratificación tácita no está sujeta a ninguna formalidad, sólo consiste en la ejecución

voluntaria de la obligación contraída (artículo 1695).

Artículo 1695 del Código Civil. “La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación
contratada”.

 La ratificación expresa estará sujeta a las solemnidades que según la ley requiere el acto que
se ratifica (artículo 1694).
 149

Artículo 1694 del Código Civil. “Para que la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse con las
solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica”.

 La ratificación del acto nulo sólo puede producirse antes de que se declare la nulidad del
mismo.

Nulidad de los actos de los incapaces

Los actos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades legales ni a los requisitos, no podrán
anularse ni rescindirse, sino en los casos en que pudieran hacerlo las personas capaces (artículo 1686).

Artículo 1686 del Código Civil. “Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las
formalidades y requisitos necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que
gozarán de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes”.

Sí de parte de un incapaz ha habido dolo para inducir a contratar con él, pero aquí la sanción es a la inversa,
esto es, ni el incapaz, ni sus herederos ni cesionarios podrán alegar la nulidad123. En todo caso, la simple
aserción de mayor edad124 o de no existir alguna causa de incapacidad, no inhabilita al incapaz para solicitar
la nulidad125 (artículo 1685).

Artículo 1685 del Código Civil. “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él
ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir
la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de
nulidad”.

Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa

 La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en
el acto o contrato.
La nulidad relativa sólo puede ser declarada a petición de la parte interesada.
 La nulidad absoluta puede alegarla cualquier persona que tenga interés en ello. Puede pedirla el
ministerio público en el interés de la moral y de la ley.
En cambio, la nulidad relativa sólo puede alegarla aquel en cuyo beneficio la ha establecido al ley.
 La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes. La nulidad relativa sí.
 La nulidad absoluta sólo puede sanearse por el plazo de diez años.
La nulidad relativa por el plazo de cuatro años.

4. Efectos de la nulidad, entre las partes y respecto de terceros.

Efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa
 Toda nulidad, o sea, absoluta o relativa, debe ser declarada judicialmente para que produzca efectos.
 Los efectos de la nulidad absoluta y relativa son idénticos.

Debemos distinguir los efectos que se producen respecto de las partes y respecto de los terceros.

Efectos de la nulidad respecto de las partes

 La nulidad judicialmente declarada produce efectos sólo respecto de las partes en cuyo favor
se ha decretado (artículo 1690).

Artículo 1690 del Código Civil. “Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras”.

 Para determinar los efectos de la nulidad judicialmente declarada respecto de las partes,
tenemos que distinguir:
 Sí no se ha cumplido el acto o contrato.
 Sí se ha cumplido total o parcialmente el acto o contrato.

Sí no se ha cumplido, no se puede exigir el cumplimiento de la obligación, porque tanto el acto o contrato

como las obligaciones que de él surgen, desaparecen con la declaración de nulidad, o sea, en este caso, la
nulidad o rescisión opera como un modo de extinguir las obligaciones (artículo 1567, inciso 2° N° 8).

Artículo 1567, inciso 2°: “Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión”.

123 Pero la otra parte sí podría alegar la nulidad.

124 La simple afirmación de mayor edad.
125 Por ejemplo, habría dolo sí el incapaz muestra una cédula de identidad adulterada.
 150

Sí el acto o contrato se ha cumplido, aunque sea en parte, la nulidad pronunciada judicialmente da derecho
a las partes a ser restituidas al estado anterior del acto o contrato (artículo 1687, inciso 1°)

Artículo 1687, inciso 1 del Código Civil: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido
el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.

Las partes tienen derecho a exigirse recíprocamente lo que hubieren dado o entregado en virtud del contrato.
El contrato se extingue y las partes deben quedar como sí nunca hubieren contratado. Por ejemplo, en una
compraventa se declara la nulidad, el comprador debe restituir la cosa que compró y el vendedor debe
restituir el precio (artículo 1687, inciso 2°).

Artículo 1687, inciso 2 del Código Civil: “En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes
en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro,
de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en
consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas
generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”.

Las reglas generales a que se refiere este artículo son las del título XII del libro II del Código Civil (artículos
889 a 915), que se refiere a la reivindicación y específicamente a lo que se llama o denomina prestaciones
mutuas.

La parte final del mismo artículo se refiere a las excepciones en que, en realidad, las partes no van a quedar
en el mismo estado que estaban antes de contratar.

Además dice que se debe tomar en consideración la buena o mala fe de las partes.

¿Cuáles son estas excepciones?

 El caso del poseedor de buena fe. Este no está obligado a restituir los frutos que hubiere percibido
mientras estuviera de buena fe, y se entiende que está de buena fe hasta la contestación de la
demanda.
 En el caso del objeto o causa ilícita, el que contrata a sabiendas de existir objeto o causa ilícita, no
tiene derecho a repetir (devolver) lo que hubiere dado a causa de el acto o contrato (artículo 1468).

Artículo 1468: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.

 Cuando se declara nulo un contrato celebrado por el incapaz, sin los requisitos que la ley
establece. El que contrató con el incapaz, no puede pedir la restitución o reembolso de lo que gastó o
pagó por el contrato, sino en cuanto probare que la persona del incapaz se hizo más rica.
¿Cuándo la persona del incapaz se hizo más rica?
Cuando las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias al incapaz, o
bien sí no lo hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiera retenerlas (artículo 1688)

Artículo 1688 del Código Civil: “Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los
requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o
pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de
ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”.

Observación sobre este punto

Esta es una regla de protección al incapaz, por lo tanto, sólo tiene validez cuando se declara la nulidad o
rescisión, precisamente, por incapacidad, por ningún otro vicio.

Aplicación práctica del artículo 1688

Está en el artículo 1578, en especial el N° 1.

Artículo 1578: “El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:
1. Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa
pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al
artículo 1688;
2. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago;
3. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso”.

Efectos de la nulidad respecto de terceros

 151

Afirmación fundamental

 La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, estén

de buena o de mala fe. Este efecto es distinto de la resolución judicialmente declarada, porque esta
da sólo acción reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe (artículos 1490126, 1491127 y
1689).

Artículo 1689 del Código Civil. “La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra
terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales”.

No hay acción reivindicatoria contra terceros poseedores en los siguientes casos:

 En la rescisión por lesión enorme. El artículo 1895 establece que sí se rescinde un contrato por
lesión enorme, la rescisión no afectará a las hipotecas que hubiere constituido el comprador128.

Artículo 1895 del Código Civil. “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá
previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella”.

 El caso de la muerte presunta. Cuando se rescinde el decreto de posesión definitiva de los bienes
del desaparecido, dice el Código que se recobran los bienes por el reaparecido en el estado en que se
hallen y subsisten las enajenaciones y demás derechos reales constituidos en ellos (artículos 93 y 94,
inciso 1° N° 4)129.

Artículo 93 del Código Civil. “El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a favor del desaparecido
si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio
contraído en la misma época”.

Artículo 94 del Código Civil. “En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas
que siguen:
4. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo
las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos”.

 El caso de las donaciones entre vivos130. Según el artículo 1432131, la rescisión, la resolución y la
revocación de las donaciones irrevocables no dan acción contra terceros poseedores, ni para la
extinción de hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino
cuando se den los requisitos que el propio artículo 1432 establece, que son los siguientes:
 Que en la escritura pública de donación se haya prohibido al donatario la enajenación o se haya
expresado la condición.
 Cuando antes de las enajenaciones o constitución de dichos derechos reales se ha notificado a los
terceros que se intentará contra el donatario la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria.
 Cuando se ha enajenado los bienes o constituidos los derechos después de intentada la acción
resolutoria, rescisoria o revocatoria.

126
Artículo 1490: “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho
de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”.
127 Artículo 1491: “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá

resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pública”.
128 El tercero que tuviera una hipoteca a su favor en un inmueble, no ve afectado su derecho de hipoteca sobre el inmueble.
129 Aunque el Código habla de rescisión, no estamos frente a un caso de nulidad relativa. Para que haya nulidad relativa tiene que

haber un vicio del consentimiento o un acto celebrado por un incapaz relativo, o la falta de un requisito o formalidad exigido en
atención al estado o calidad de las partes, o bien, tendría que haber lesión enorme. Sólo en estos casos habría nulidad relativa y los
artículos 93 y 94 N°4 no se refieren a que el acto o decreto de posesión definitiva de los bienes contenga un vicio que acarrea la
nulidad relativa. Solamente se deja sin efecto ese decreto por el reaparecimiento del desaparecido. Por lo tanto, en estricto Derecho
no hay nulidad en este caso.
130 A estas donaciones también se le llaman irrevocables. Se les denomina irrevocables porque son un contrato y según de lo que

desprende del artículo 1545 del Código Civil, “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, o sea, los contratos son irrevocables a menos que se exprese el
consentimiento de las partes. La revocación es un acto unilateral.
131 Artículo 1432: “La resolución, rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores, no dará acción contra terceros

poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los
casos siguientes:
1. ° Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo
hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición;
2. ° Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros
interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el
donatario;
3.° Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, después de intentada la
acción.
El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros, podrá exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas según el
valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación”.
 152

 Cuando el tercero ha adquirido la cosa por prescripción132.

Acciones a que da origen la nulidad judicialmente declarada

La demanda de nulidad de un acto contrato, contiene dos peticiones:

 Que se declare nulo el acto o contrato.
 Que en virtud de esa declaración de nulidad se condene al poseedor de la cosa a restituirla

El artículo 17 del C.P.C. permite que estas dos acciones se interpongan conjuntamente, aunque por cierto, la
segunda petición depende de que se acoja la primera.

Artículo 17 del CPC. “E n un mismo juicio podrán entablarse dos o más acciones con tal que no sean
incompatibles.
Sin embargo, podrán proponerse en una misma demanda dos o más acciones incompatibles para que
sean resueltas una como subsidiaria de otra”.

Prescripciones de las acciones de nulidad absoluta y de rescisión

La acción de nulidad relativa o absoluta, prescriben en distintos tiempos.

La de nulidad relativa prescribe a los cuatro años desde la celebración del acto o contrato, pero sí se trata del
vicio de la fuerza o de la incapacidad, los cuatro años se cuentan desde que cesa la fuerza o desde que cesa la
incapacidad.

En cambio, la acción para solicitar nulidad absoluta prescribe a los diez años desde la celebración del acto o
contrato.

Teoría de la inoponibilidad

La inoponibilidad es la ineficacia respecto de terceros de un poder nacido como consecuencia de la

celebración o de la declaración de nulidad de un acto jurídico.

En realidad, la inoponibilidad es una sanción civil que consiste en privar de sus efectos respecto de terceros a
un acto jurídico o a la declaración de nulidad de un acto jurídico.

Algunas afirmaciones sobre la inoponibilidad

 La inoponibilidad, a diferencia de la nulidad, no vicia el acto. Por regla general, el acto inoponible es
válido, no tiene vicios.
 El que hace valer la inoponibilidad no ataca el acto en sí mismo, sino que alega respecto de sí la
ineficacia del acto.
 El Código Civil no habla así de inoponibilidad en cada caso, pero en muchos de sus artículos está
presente esta noción. Por ejemplo, en el artículo 1707 se establece que las contraescrituras públicas
no producen efectos respecto de terceros cuando no se ha tomado razón de ellas al margen de la
escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y al margen del traslado, en cuya
virtud ha obrado el tercero.

Artículo 1707del Código Civil. “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado
en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido
al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero”.

Otro ejemplo se ve en la cesión de derechos personales o créditos133. La ley establece que la cesión
no producirá ningún efecto contra el deudor ni contra los terceros, mientras no haya sido notificada la
cesión por el cesionario al deudor o aceptada por este (artículo 1902).

132No lo dice el Código, pero nosotros sabemos que es así.

Siguiendo la definición la posesión que da el Código en su artículo 700 se reputa dueño aquel que tiene determinada cosa
con ánimo de señor o dueño.
Artículo 700: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por
tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”.
Esto también se puede deducir de lo dispuesto en los artículos 682, 683 y 717.
Artículo 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la
tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición”.
Artículo 683: “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el
dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”.
Artículo 717: “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de
su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores”.
 153

Artículo 1902 del Código Civil: “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras
no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”.

La inoponibilidad en el caso de un acto nulo

En el contrato de sociedad se establece que la nulidad del contrato no perjudica a las acciones que
correspondan a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los socios por las operaciones de la sociedad
si existiere de hecho (artículo 2058)134.

Artículo 2058 del Código Civil. “La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la
sociedad, si existiere de hecho”.

¿Quiénes pueden invocar la inoponibilidad?

En términos generales, podríamos decir que pueden invocar la inoponibilidad los terceros interesados, o sea,
aquellos que no participan ni personalmente ni representados en el acto, pero que están o van a estar en
relaciones jurídicas con las partes, ya sea por su propia voluntad, ya sea por el ministerio de la ley.

Clasificación de las causas de inoponibilidad

Distinguimos una inoponibilidad de forma y una inoponibilidad de fondo.

La inoponibilidad de forma protege a los terceros de los efectos de un acto válido por circunstancias
normales.

Inoponibilidades de forma

Entre las inoponibilidades de forma tenemos la inoponibilidad por falta de publicidad y la inoponibilidad por
falta de fecha cierta.
 Inoponibilidad por falta de publicidad => estas se producen cuando se han omitido las medidas de
publicidad para que el acto llegue a conocimiento de los terceros.
Ejemplos:

Artículo 1707 del Código Civil: “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado
en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido
al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero”.

Artículo 1902 del Código Civil: “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras
no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”.

Otro caso lo tenemos en el artículo 2513135 que se refiere a la prescripción adquisitiva, y se trata
que la sentencia judicial que declara la prescripción adquisitiva de derechos reales sobre inmuebles no valdrá
respecto de terceros sin la competente inscripción.

 Inoponibilidad por falta de fecha cierta => esta sucede en el caso de los instrumentos privados, los
que no tienen valor probatorio para los terceros, pero adquieren fecha cierta respecto de los terceros
en las circunstancias que establece el artículo 1703 del Código Civil y el artículo 419 C.O.T.

Artículo 1703 del Código Civil. “La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino
desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un
registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya
inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal”.

Artículo 419 C.O.T. “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil la fecha de un
instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio con arreglo al
presente Código”.

133 La cesión de créditos consiste en que un acreedor cede su derecho a otro para cobrar esa deuda u obligación contra la misma
persona.
134 Ojo: se trata de sociedades de personas, ya que las sociedades de capital son tratadas en el Código de Comercio.
135
Artículo 2513: “La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción”.
 154

Mientras no se cumpla con alguna de esas diligencias, no tendrá fecha cierta y por esto será inoponible
a los terceros.

Inoponibilidades de fondo

Tiene por objeto proteger a los terceros de los efectos de un acto o de la declaración de nulidad de un acto.
Aquí también podemos encontrar dos tipos de inoponibilidades de fondo:
 Inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia => esta se produce cuando una persona no
concurre con su voluntad al otorgamiento de un acto o contrato que lo requería para producir efectos
respecto de ella (esa persona). Por ejemplo, la venta de cosa ajena136 (artículo 1815). Otro ejemplo lo
tenemos en el mandato, en donde el mandante debe cumplir las obligaciones que el mandatario
contraiga a su nombre dentro de los límites del mandato (artículo 2116, artículo 2160, inciso 1°)

Artículo 1815: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.

Artículo 2116: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado,
procurador, y en general, mandatario”.

Artículo 2160, inciso 1°: “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el
mandatario dentro de los límites del mandato”.

 Inoponibilidad de fondo por fraude => esto se presenta en los casos en que las partes puedan
ponerse de acuerdo con el objeto de perjudicar a un tercero, celebrando actos jurídicos en perjuicio
de ese tercero. Un ejemplo lo tenemos en la acción pauliana o revocatoria. Aquí ocurre que hay un
deudor, que para burlar al acreedor realiza actos de disposición para desprenderse de sus bienes. Si
este deudor sabe que sus negocios están en mal estado y hace estos actos de disposición, comete lo
que se conoce como fraude pauliano. Ante esto, el acreedor (que es un tercero en esto) le pide al juez
que deje sin efectos cualquier actos de disposición cometido por el deudor. El juez si acoge la
pretensión del acreedor, dejará sin efecto cualquier acto que haya realizado el deudor hasta el monto
del crédito que debe al acreedor. Si sobra, eso será válido.

Artículo 2468 del Código Civil. “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura
del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas,
prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y
pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de
los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha
del acto o contrato”.

¿Qué efectos produce la inoponibilidad?

Hay que distinguir entre las partes y respecto de terceros.

 Entre las partes, el acto inoponible es absolutamente válido, produce todos sus efectos y por lo
tanto, se deben cumplir todas las obligaciones.
 Respecto de terceros, el efecto de inoponibilidad del acto o de la declaración de nulidad del acto no
produce efectos, o sea, el acto o la declaración de nulidad del acto no se puede hacer valer a los
terceros.

¿Cómo se puede hacer valer la inoponibilidad?

De dos formas: como acción o como excepción.

 Como acción => simple y llanamente cuando el tercero reclama judicialmente del acto inoponible,
como por ejemplo, la acción reivindicatoria.
 Como excepción => se puede hacer valer como excepción cuando se pretende privar de efectos al
acto.
Ejemplo:

136
El Código establece que la venta de cosa ajena es válida, no es nula.
 155

El embargo de un bien inmueble se debe inscribir en el Conservador de bienes raíces.

Se realizó el embargo y no se inscribió, y el deudor enajenó el inmueble embargado,
contraviniendo lo dispuesto en el artículo 1464137.
Si el acreedor reclama la nulidad de la enajenación, el comprador del bien embargado se
opone con la excepción diciendo que el embargo no estaba inscrito.

¿Cómo se extingue la acción o excepción de inoponibilidad?

Cumpliendo el requisito exigido y que se ha omitido. También se extingue por renuncia del tercero.
También se extingue por la confirmación del tercero en el caso de la inoponibilidad por falta de
concurrencia.

5. Conversión del negocio nulo: concepto, casos previstos por la ley.

Concepto. Se dice que hay conversión cuando un acto jurídico inválido como tal se utiliza para producir los
efectos de otro acto jurídico cuyos requisitos esenciales reúne. Cuando hay conversión, en lugar del acto
nulo, se entiende celebrado el otro, si hay razones para suponer que las partes, de haber sabido que el que
celebraban era nulo, habrían encaminado su voluntad a éste. Ejemplo: la letra de cambio que no llena todos
los requisitos de forma señalados a este acto, puede surtir los efectos propios de un reconocimiento abstracto
de deuda.

Casos. A la misma idea de la conversión responde el hecho de que se considere como nueva oferta la
aceptación condicional a que se refiere nuestro Código de Comercio (artículo 102). Fuera de la conversión
basada en una consideración hipotética de la voluntad de las partes, hay otra, llamada formal, que obra sin
más, automáticamente, en virtud de la disposición de la ley. Según el Código Civil, el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, vale como instrumento privado si
estuviese firmado por las partes; se entiende que el instrumento público defectuoso servirá útilmente como
instrumento privado, si no se trata de un acto en que la ley requiere el instrumento público como solemnidad,
y en que él no puede suplirse por otra prueba (artículo. 1701). (Vodanovic).

CÉDULA XI
Los Bienes.

1. Conceptos jurídicos de cosa y bien.

2. Clasificaciones más importantes: legales y doctrinarias.
3. Los derechos subjetivos como cosas: bases dogmáticas del fenómeno y sus consecuencias prácticas.
4. Derechos reales y personales: concepto y diferencias.
5. Enumeración de los derechos reales.
6. Examen comparativo del estatuto jurídico de los bienes muebles e inmuebles.

1. Conceptos jurídicos de cosa y bien. El Código Civil chileno no diferencia entre cosa y bien. Sin embargo
se hacen a lo menos dos distinciones:
 Las cosas son el género y los bienes la especie, en este sentido la cosa es todo aquello que existe a
excepción del hombre; el concepto de bien se centra en las cosas que prestan una utilidad económica
al hombre. Así cosa es todo aquello que existe a excepción del hombre; en cambio, el concepto de
bien se centra en las cosas que prestan una utilidad exclusiva, limitada y excluyente al hombre. Las
principales características del bien son que presta una utilidad avaluable en dinero y que es
susceptible de ser apropiado.
 A pesar de que el Código Civil chileno ocupa dichos conceptos como sinónimos, algunos autores
creen que Andrés Bello utiliza la expresión cosa en sentido objetivo y bien en sentido subjetivo. Así
el Código Civil se refiere por una parte a las “cosas muebles” en el artículo 575 o a las “cosas de
comodidad u ornato” en el artículo 572, resaltando una concepción objetiva, y por la otra parte a “
los bienes que esté administrando”, para referirse al curador en el artículo 124.1, haciendo alusión a
una concepción subjetiva, es así que la palabra “cosa” obedecería a una concepción objetiva que
pone su acento en la naturaleza de aquella; en cambio, la palabra bien tiene un trasfondo subjetivo
que se centra en los efectos del acto, el titular del derecho o la voluntad.

2. Clasificaciones más importantes: legales y doctrinarias.

Clasificación de los bienes138.

137 Artículo 1464: “Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1.° De las cosas que no están en el comercio;
2. ° De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. ° De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4. ° De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio”.
 156

1.- Las cosas en cuanto a su naturaleza pueden clasificarse en:

1.- Cosas Corporales e Incorporales.

 Cosas corporales. Conforme con el Artículo 565.2 del Código Civil “son las que tienen un ser real y
pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro”.
 Las cosas incorporales. Son las “que consisten en meros derechos, como los créditos y las
servidumbres activas”. En conclusión son aquellas que no tienen un ser real, y que por lo tanto, no
pueden ser percibidas por los sentidos, sólo pueden concebirse por la imaginación.

2.- Elemento distintivo. Cabe entonces, como primer elemento distintivo, el hecho de poder ser percibidas
por medio de los sentidos, o bien solamente en forma intelectual.

3.- Crítica. Se ha criticado esta clasificación, pues no es posible colocar de un lado a las cosas, y del otro a
los derechos, es decir, dos categorías de naturaleza profundamente diversas, pero cabe matizar esta
observación al considerar que no lo son tanto si se examina desde estricto rigor de la clasificación señalada.

4.- Importancia.
 La importancia radica en un aspecto esencial: los modos de adquirir uno u otro (y
consecuencialmente su forma de disposición) es distinta: a las cosas corporales sólo se les puede
aplicar la ocupación y la accesión.
 Esta clasificación es la base de muchas subclasificaciones de los bienes

1. Bienes Corporales. Bienes Inmuebles. Por Naturaleza.

Por Adherencia.
Por Destinación.

Bienes Muebles. Por Naturaleza.

Por Anticipación.
2. Bienes Incorporales Derechos.

Acciones.

1. Bienes Corporales: Aquellos que tienen un ser real y que pueden ser percibidos por los sentidos (tacto,
olfato, vista, etc.)

1.1. Bienes Corporales Inmuebles. Son Aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro139, que
tienen una situación fija. Se clasifican en:

1.1.1. Por Naturaleza. Aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro. Es decir, los inmuebles
por naturaleza son aquellas cosas que naturalmente no pueden trasladarse de un lugar a otro, estos
inmuebles están constituidos o formados por el suelo. El suelo es la única cosa que en cuanto a su
esencia no admite movilización.

1.1.2. Por Adherencia o Accesión. Aquellos que aún siendo muebles se reputan inmuebles por estar
adheridos permanentemente a un inmueble140. Deben cumplir con dos requisitos:
a) El bien mueble debe estar adherido a un inmueble
b) Esta adherencia debe ser permanente.

1.1.3. Por Destinación. Son bienes que naturalmente son muebles, pero se reputan inmuebles por estar
permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble aunque puedan separarse sin
detrimento141. Deben cumplir con tres requisitos:

138
Artículo 565 del Código Civil. “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas”.
139 Art. 568 del Código Civil. “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como

las tierras y minas y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos”
140 Artículo 569 del Código Civil. Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas

o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro.

141Artículo 570 del Código Civil. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las cañerías;
Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que
hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla;
 157

a) El bien mueble debe estar destinado al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.

b) El destino debe ser permanente.
c) El destino debe ser dado por el dueño del bien.

2.1. Bienes Corporales Muebles. Son aquellos que pueden transportarse de un lugar a otro. Se clasifican
en:

2.1.1. Por Naturaleza: Son aquellos que pueden transportarse de un lugar a otro. Estos se clasifican
en142:
a) Semovientes: Aquellos que se pueden mover de un lugar a otro por si mismos. Ej.: animales
b) Inanimados: Aquellos que no se pueden mover por si mismos sino que los mueve una fuerza
externa.

2.1.2. Por Anticipación: Aquellos que siendo en realidad inmuebles ya sea por adherencia o
anticipación se reputan muebles para el efecto de constituir un derecho sobre ellos a favor de un
tercero distinto del dueño. Ej.: Los frutos de los árboles143.

Importancia de distinguir entre Bienes Inmuebles y Bienes Muebles

 Compra-venta de bienes raíces. Esta compra-venta es solemne, o sea, requiere de escritura pública.
En cambio, la compra-venta de bienes muebles es consensual (requiere del acuerdo de las partes).
 Tradición. La Tradición de los bienes muebles se realiza de acuerdo al Art. 684144, que señala que la
tradición de los muebles se hace significando una parte a la otra que le transfiere el dominio, de
acuerdo a cada una de las formas que el artículo da.
En cambio, la tradición de los Bs. Inmuebles se realiza de acuerdo al Art. 686 145, mediante la
inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
 Prescripción Adquisitiva Ordinaria. Bs. Muebles es de 2 años; Bs. Inmuebles, 5 años.
 Sucesión por Causa de Muerte. Los herederos pueden disponer sobre los bienes muebles
solamente a través del auto de posesión efectiva.
En los inmuebles se debe aplicar además las inscripciones del artículo 688146.

Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente
al suelo, y pertenecen al dueño de éste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que éstos
adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.

Artículo 567 del Código Civil. “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas,
142

como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570”.
143Artículo 571del Código Civil. “Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la
madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un
derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera”.

144
Artículo 684 del Código Civil. “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra
que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
2. Mostrándosela;
3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa;
4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y
5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero
contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”

145
Artículo 686 del Código Civil. “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el
Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de
habitación o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería”.

146
Artículo 688 del Código Civil. “En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio
de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no
preceda:
1. La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el
Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado; junto con el
correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1. y 2. del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los
herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y
3. La inscripción especial prevenida en el inciso 3 sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles
hereditarios que en la partición le hayan cabido”.
 158

 Venta de los bienes del pupilo. Para vender los bienes muebles del pupilo se exigen menos
requisitos que la venta de inmuebles del pupilo ya que para realizar esta última, el tutor o curador,
requiere autorización judicial.
 Cauciones147. Hay cauciones distintas para muebles e inmuebles.
La prenda es típica para las cosas muebles; la Hipoteca, para las cosas inmuebles.
 Materia Penal. El delito de robo y de hurto recae sólo sobre bienes muebles.
El delito en Bs. Inmuebles se denomina usurpación.
 Materia Procesal. Para acciones inmuebles es juez competente el del lugar donde se encuentra el
inmueble. En las acciones Muebles el tribunal competente es el juez del lugar donde debe cumplirse
la obligación o del domicilio del demandado.
 Patrimonio Profesional o Industrial del menor Adulto. Respecto de los Bs. Muebles puede
disponer de ellos libremente como si fuera mayor de edad. Respecto de los inmuebles, requiere
autorización judicial.
 Sociedad conyugal. Regla general: administra el marido los bienes de la sociedad conyugal, éste
puede disponer libremente de los bienes muebles, pero para disponer de los bienes inmuebles
requiere de la autorización de la mujer

2. Bienes Incorporales: Son los meros derechos y, a su vez, todos los derechos, tienen una acción para
poder ejercerlos. Ej.: los créditos.

Cosas Incorporales

Derechos Reales (Art. 577)

Art. 577. “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales”.

Personales (Art. 578)148

Art. 578. “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales”.

Cuando se habla de derechos personales significa que hay una persona que tiene un crédito y otra persona
que tiene una obligación. Ej.: el prestamista tiene el derecho personal de cobrar el dinero a quien se lo prestó
y a su vez quien recibió el préstamo tiene la obligación de pagarlo.

Elementos del Derecho Personal.

 Sujeto activo del derecho o acreedor que es el que posee la facultad jurídica de hacer exigible el
derecho.
 Sujeto pasivo o deudor es el que se encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo.
 El objeto del derecho o prestación, consiste en una o más cosas que el sujeto pasivo debe dar,
hacer o no hacer.

Elementos del Derecho Real.

 El titular del derecho, como el propietario de un derecho de dominio o un usufructuario, nudo
propietario, etc.
 La cosa objeto del derecho, que es sobre la que se ejercen las facultades o poderes que el derecho
otorga. La cosa puede ser corporal o incorporal.

Acciones Reales

Personales149

Los derechos y acciones también pueden ser muebles e inmuebles dependiendo sobre la cosa en que van a
recaer.
En caso de confusión, el Art. 581 da una premisa: “Los hechos que se deben se reputan muebles”, o sea
cuando uno pide un derecho, o sea que se haga materialmente algo, ese “hacer”, para la ley, es mueble.

Paralelo entre derechos reales y personales

147
Artículo 46 del Código Civil. “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.

148 La enumeración de Derechos reales del Art. 577 es taxativa; los Derechos reales son infinitos.
149 Los conceptos de acción real y acción personal son iguales a los de derecho real y derecho personal.
 159

 El derecho real es un poder directo sobre una cosa, en cambio, el derecho personal es una relación
entre personas.
 El derecho real es un poder directo sobre una cosa o un derecho real y no una prestación o
abstención. El derecho personal puede tener como objeto una cosa, hecho o abstención.
 El derecho real supone una facultad o poder respecto de una cosa determinada (la cosa no puede
estar indeterminada, debe tratarse de una especie o cuerpo cierto). En cambio, el derecho personal la
cosa puede ser genérica y además determinable.
 El derecho real nace de alguno de los modos de adquirir el dominio, en cambio, el derecho personal
tiene su origen en las fuentes de las obligaciones.
 Los derechos reales son limitados en su número. En cambio, los derechos personales son ilimitados y
sólo dependen de la imaginación.
 De los derechos reales emanan acciones reales, como la acción reivindicatoria y de simple precario,
que emanan del dominio, y de petición que se origina en el derecho real de herencia. En cambio de
los derechos personales sólo emanan acciones personales.

Acciones reales y personales.

Artículo 580 del Código Civil. “Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo
sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es
inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción
del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble”.

Importancia. Determinación de tribunal competente.

 Reglas de competencia absoluta y relativa.
 Reglas de competencia relativa.
 Prórroga de la competencia.
 Existencia de disposiciones especiales.
 Naturaleza de la acción deducida.
 Domicilio del demandado.

Los hechos que se deben. Artículo 581 del Código Civil. “Los hechos que se deben se reputan muebles. La
acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecución del
convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles”.

Protección de las cosas incorporales.

 Recurso de protección: privación, perturbación o amenaza.
 Recurso de inaplicabilidad. Irretroactividad, por haber derecho adquirido.

2.- Bienes Principales y Bienes Accesorios.

 Bienes. Principales. Aquellos que pueden subsistir por si mismos sin necesidad de otro. Ej.: El
suelo, la tierra.
 Bienes. Accesorios. Aquellos que están subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir. Ej.:
Un edificio, ya que necesita del suelo.

3.- Bienes Divisibles y Bienes Indivisibles.

 Bienes Divisibles. Aquellos que pueden dividirse ya sea física o intelectualmente (de cuota).
 Bienes Indivisibles. Aquellos que no pueden dividirse por su propia naturaleza ni física ni
intelectualmente.

Prácticamente no existen los Bienes Indivisibles, sólo están porque el Código los señala.
a) División Física: Consiste en que una cosa o un bien pueden separarse en partes sin que cada una
de ellas pierda su individualidad y que en su conjunto conserven el mismo valor. Ej.: un saco de harina de 50
kilos.
b) División Intelectual: Consiste en que una cosa puede separarse en utilidad. Ej.: un caballo.
La excepción es la indivisibilidad de las cosas. Si el código dice que algo es indivisible lo es, aunque en la
práctica se pueda dividir. Ej.: Servidumbre de tránsito, Prenda, Hipoteca, Lago de dominio privado.

4.- Bienes Consumibles y Bienes Inconsumibles.

 Bienes Consumibles. Son aquellos que se destruyen con su primer uso. Ej.: una Manzana.
Este uso no debe ser necesariamente material, también puede ser jurídico, por ejemplo, el Dinero es un
bien consumible jurídicamente.

 Bienes Inconsumibles. Aquellos que no se destruyen con su primer uso, lo que no significa que más
tarde se puedan destruir. Ej.: un libro.
 160

Depende de la naturaleza de las cosas si estas van a hacer consumibles o no.

5.- Bienes Fungibles y Bienes No Fungibles.

 Bienes Fungibles. Aquellos que tiene igual poder liberatorio, o sea aquellas cosas que en concepto
de las partes pueden ser reemplazadas por otras150. Ej.: el Dinero.
 Bienes no Fungibles. Aquellos que no tienen otro equivalente para poder reemplazarse. Ej.: cuadro
de Dalí.
La fungibilidad depende de la voluntad de las partes.

6.- Bienes Comerciables y Bienes Incomerciables.

 Bienes Comerciables. Son aquellas que están en el comercio humano, es decir, pueden ser objeto de
actos de disposición.
 Bienes Incomerciables. Aquellas que están fuera del comercio humano, no son susceptibles de actos
de disposición. Se distingue:
 Incomerciabilidad absoluta o permanente. Aquellas que nunca pueden comerciarse. Por
ejemplo: bienes nacionales de uso público, derechos personalísimos.
 Incomerciabilidad transitoria o temporal. Art. 1464 Nº 3 y 4151. Bienes embargados por
Decreto Judicial y Bienes cuya propiedad se litiga.

7.- Bienes Apropiables y Bienes Inapropiables.

 Bienes Inapropiables. Son aquellos sobre los cuales no se puede constituir dominio. Ej.: aquellas
cosas que la naturaleza hizo comunes a todos los hombres.
 Bienes Apropiables. Las cosas apropiables son aquellas susceptibles de dominio, en cuanto pueden
prestar al hombre sólo una utilidad limitada en forma que el goce de uno excluye al de los demás, se
debe distinguir entre las siguientes cosas:
 Los bienes muebles sin dueño, que se denominan bienes mostrencos, que a su vez pueden ser:
“res derelictae”, es decir, bienes abandonados por su dueño, y “res nullius” o bienes que nunca
han tenido dueño.
 Los bienes inmuebles sin dueño. En Chile no es posible que los bienes inmuebles no tengan
dueño, ya que por aplicación del artículo 590 del Código Civil son del Estado. La referida norma
señala: “Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites
territoriales, carecen de otro dueño”.

8.- Bienes Públicos y Privados

 Los bienes privados son los que pueden ser de los particulares.
 Los bienes públicos son los que su dominio pertenece a la nación en su conjunto.

1. Bienes . Bienes Privados.

.
Bienes Públicos. Bienes Nacionales de Uso Público
Bienes Fiscales

Importancia de esta clasificación. Radica en que los primeros se rigen por el Código Civil, en cambio los
segundos se rigen por el Derecho Administrativo

Artículo 589 del Código Civil. “Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación
toda.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos,
el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o
bienes fiscales”.

150
El Código Civil confunde los términos Fungible y Consumible:
Artículo 575 del Código Civil. “Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles”.

151
Artículo 1464 del Código Civil. “Hay un objeto ilícito en la enajenación:
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio”.
 161

Bienes nacionales o públicos. Los bienes nacionales, conforme al artículo 589.1 del Código Civil, son
aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Como se desprende de los incisos 2 y 3 del artículo 589
del Código Civil. Estos se clasifican en:
 Bienes nacionales de uso público;
 Bienes Fiscales.

Bienes nacionales de uso público

Concepto. El uso de estos bienes, conforme al artículo 589.2 del Código Civil, pertenece a todos los
habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas. Los
bienes nacionales de uso público pueden ser utilizados por todo individuo sin requerir de permiso de
autoridad alguna.

Características de los bienes nacionales de uso público

 Su dominio pertenece a la nación.
 Su uso pertenece a todos los habitantes.
 Nadie puede disponer de ellos a menos que hayan sido desafectados por ley.
 Están fuera del comercio humano. Sin embargo, sobre ellos o sobre parte de ellos pueden otorgarse
concesiones o permisos para destinar dicho bienes a fines específicos en que se beneficia la sociedad.
 La tuición de estos bienes está a cargo de la correspondiente autoridad administrativa

Los bienes nacionales de uso público pueden clasificarse en:

1. Bienes de dominio marítimo (Art. 594 y 596)

Artículo 594 del Código Civil. “Se entiende por playa del mar la extensión de tierra que las olas bañan y
desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas”.
Artículo 596 del Código Civil. “El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas
contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y más allá de
este último, se denomina zona económica exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberanía para
explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes
al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la
exploración y explotación económica de esa zona.
El Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos sobre la plataforma continental para los fines de la
conservación, exploración y explotación de sus recursos naturales.
Además, al Estado le corresponde toda otra jurisdicción y derechos previstos en el Derecho Internacional
respecto de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental”.

Dominio público marítimo.

 Mar adyacente.
 Mar territorial.
 Zona contigua.
 Plataforma continental e insular.
 Alta mar.
 Playas.

2. Bienes de dominio terrestre (Art. 590 y 591)

Artículo 590 del Código Civil. “Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los
límites territoriales, carecen de otro dueño”.

Artículo 591del Código Civil. “El Estado es dueño de todas las minas de oro, plata, cobre, azogue, estaño,
piedras preciosas, y demás substancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o de los
particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren situadas.
Pero se concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio para buscar las
minas a que se refiere el precedente inciso, la de labrar y beneficiar dichas minas, y la de disponer de ellas
como dueños, con los requisitos y bajo las reglas que prescribe el Código de Minería”.

Dominio público terrestre.

 Caso de las minas. Remisión.
 Calles y plazas.
 Puentes y caminos.

3. Bienes de dominio fluvial (ríos y lagos) artículo 595.

Artículo 595 del Código Civil. “Todas las aguas son bienes nacionales de uso público”.

4. Dominio público aéreo

 162

3. Los derechos subjetivos como cosas: bases dogmáticas del fenómeno y sus consecuencias prácticas.

Teoría del Patrimonio.

En sentido amplio, el patrimonio es un conjunto de bienes que pertenece a una persona y que tiene un valor
económico, esto es, que es apreciable en dinero.

¿Qué podemos explicar a través del Patrimonio?

Podemos explicar diversas situaciones jurídicas:
 Cómo, a la muerte de una persona, un conjunto de bienes se transmiten unitariamente a los
herederos.
 El Derecho de Garantía o de Prenda General de los acreedores.
 La subrogación real. Un conjunto de bienes es objeto de forma total o parcial de una acción
restitutoria, Ej.: el dinero que se recibe por una venta, reemplaza, en el patrimonio del vendedor, la
cosa vendida.

Otros conceptos de patrimonio.

 Conjunto de relaciones jurídicas avaluables en dinero que pertenecen a la esfera jurídica del sujeto,
ya sea activa o pasivamente.
 Universalidad jurídica, compuesta por todos los derechos y obligaciones apreciables en dinero, que
tienen por titular a una misma persona. (Concepto de la doctrina clásica)152.
 Conjunto de derechos y cargas, apreciables en dinero, constituyendo una universalidad de derechos.
(Planiol y Ripert)

1er Problema. Determinar si el patrimonio está formado por bienes o por derechos.

La cátedra entiende que el objeto inmediato incorporado al patrimonio son los derechos, pero estos derechos
están referidos directamente a los bienes y por lo tanto no existe inconveniente en considerar a los bienes
como objetos patrimoniales.

2do Problema. Determinar si sólo forman parte del patrimonio los derechos o si entran también las
obligaciones.

El círculo más restringido es el conjunto de derechos que tienen valor pecuniario, pero también parece
indiscutible que las deudas u obligaciones estén dentro del patrimonio, dado que los bienes van a responder
a su cumplimiento, por lo tanto bienes y derechos constituyen el activo del patrimonio y deudas u
obligaciones constituyen el pasivo del patrimonio.

Teorías del Patrimonio

1.- Teoría Clásica Subjetiva o Personalista del patrimonio

Su más destacado exponente es Aubry et Rau. Considera que el patrimonio es un atributo de la personalidad
y lo define como una “universalidad jurídica compuesta por todos los derechos y obligaciones apreciables en
dinero y que tienen por titular a una misma persona”. El patrimonio se identifica con la aptitud de la persona
para adquirir bienes, por eso, no solo comprende los bienes que ha adquirido, sino que también
potencialmente los que se puedan adquirir en el futuro.

Debido a esta conexión entre patrimonio y personalidad, esta teoría no concibe nunca un conjunto
constitutivo de un patrimonio sin una persona que sea el titular, y afirma que toda persona posee un
patrimonio, y solo uno.

Características del patrimonio de acuerdo a esta teoría

1. Universalidad jurídica. Es algo distinto de los bienes, derechos y obligaciones que lo componen por
eso es que sus elementos son intercambiables y por esto los bienes pueden enajenarse y las
obligaciones pueden extinguirse, pero el patrimonio siempre va a ser el mismo porque unos y otros se
van reemplazando de acuerdo al mecanismo de la subrogación real.
2. Solo las personas tienen patrimonio.
3. Toda persona tiene un patrimonio. El patrimonio es uno e indivisible y es la ley la que hace
excepciones a los principios de unidad e indivisibilidad del patrimonio. Ejemplo: El patrimonio
reservado de la mujer casada (sociedad conyugal).

152
Este es el concepto que entiende nuestro Código Civil.
 163

4. El patrimonio es inseparable de la persona. Esto es el patrimonio dura cuanto dura la persona,

mientras viva no puede ser privada de él. Si una persona enajena todo lo que posee conservará
igualmente el patrimonio. La transmisión universal del patrimonio solo es posible al fallecimiento.
5. El patrimonio comprende aquellos derechos y obligaciones de valor pecuniario, es decir,
avaluados en dinero.

2.- Teoría Objetiva del patrimonio (Teoría del Fin o de la Afectación)

Esta teoría prescinde de toda unión con la persona y solo se ve el patrimonio como una masa de bienes afecta
a un fin. Para esta teoría cabe un patrimonio sin titular o que una persona tenga varios patrimonios. Desde
esta perspectiva, el patrimonio es “un conjunto de bienes con valor económico y afectado a un destino
común”.

Características del patrimonio según esta teoría.

1. El patrimonio puede existir desde que se afectan los bienes a un fin lícito.
2. La personalidad es distinta del patrimonio. Porque diferencia lo que es ser persona, de lo que es
ser una persona con un patrimonio. Ejemplo: recién nacido.
3. Una persona puede tener varios patrimonios, ya que pueden haber tantos patrimonios como
cuantos fines distintos hayan.
4. El patrimonio es una creación del derecho objetivo. Es decir, el derecho es quien autoriza en
ciertos casos a considerar unitariamente un conjunto de relaciones jurídicas, activas y pasivas. Lo
que alcanza especial importancia cuando ese conjunto aparece independizado del patrimonio
personal.
5. Instrumentalidad. La creación jurídica del patrimonio no se lleva a cabo azarosamente, sino para la
consecución de determinados fines.
6. Autonomía. Al hablar de patrimonio se habla de autonomía, es decir, un patrimonio no responderá
por las obligaciones contraídas por otro.
7. Unidad. El patrimonio es considerado como unidad ideal, en este sentido es considerado distinto de
los elementos que lo componen, por esto el artículo 2465153, dice que el deudor responde del
cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros.
8. Intransmisibilidad. El patrimonio como tal es intransmisible e intransferible, es decir, se pueden
transmitir o transferir en mayor o menor medida los bienes que la componen, pero no el patrimonio.

3.- Doctrina moderna, alemana o patrimonio firme.

Patrimonio: Destinación social protegida de una cierta manera de riquezas a un fin determinado.

No es un patrimonio firme ¿Por qué?

 Se confunde con capacidad de goce
 Puede haber sido patrimonio sin una persona
 Puede existir pluralidad de patrimonio
 La figura de subrogación real no es del todo efectiva, porque no es verdad que todos los bienes y
deudas sean fungibles entre sí.
 Si bien el patrimonio es intransferible, esto no se debe a que es un atributo de la personalidad sino
que se dice que es por una razón de seguridad jurídica de protección.

4. Derechos reales y personales: concepto y diferencias. (VER RESPUESTA CEDULA XI PREGUNTA

2).

5. Enumeración de los derechos reales. Artículo 577.1 del Código Civil. “Derecho real es el que tenemos
sobre una cosa sin respecto a determinada persona”. El inciso segundo establece una enumeración que no es
taxativa y señala: “Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los
de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales”. Se
señala que esta enumeración no es taxativa por que el artículo 579 establece un derecho real no enumerado
señala: “El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario aunque no esté en
posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta”.

6. Examen comparativo del estatuto jurídico de los bienes muebles e inmuebles. (VER RESPUESTA
CEDULA XI PREGUNTA 2).

CÉDULA XII

153
Artículo 2465 del Código Civil. “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los
bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo
1618”.
 164

El derecho de propiedad.

1. Concepto de propiedad.
2. Características de la propiedad como derecho subjetivo.
3. Facultades o atributos de la propiedad.
4. Propiedad y posesión.
5. Extensión de la propiedad.
6. Limitaciones del derecho de propiedad.
7. Clases de propiedad.
8. Copropiedad.
9. Modos de adquirir la propiedad.

1. Concepto de propiedad. Es el derecho real por excelencia. El dominio es el más completo de los
derechos reales, ya que otorga la plenitud de las facultades que puede tener un titular sobre una cosa.

Está protegido a nivel constitucional (Art. 19 CPR), además es un principio inspirador del código civil y
tiene una definición legal, es decir, el concepto lo da el código (artículo 582).

Artículo 582 del Código Civil. “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad”.

Este concepto señala que es un derecho real en una cosa corporal pero el Art. 583 señala:

Artículo 583 del Código Civil. “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el
usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo”.

Por lo tanto la omisión del artículo 582 la resuelve el Art. 583 al decir que sobre las cosas incorporales
también hay una especie de propiedad, por lo tanto el dominio se ejerce tanto en cosas corporales como
incorporales.

2. Características de la propiedad como derecho subjetivo.

 Es un Derecho Real. Porque el código dice que se ejerce sin respecto a determinada persona. Es un
derecho real porque otorga a su titular algo que solo los derechos reales otorgan, que es la facultad
de persecución, es decir, el titular del derecho real puede perseguirlo sin importar quien lo tenga.
Este derecho real está amparado por acción real que se llama acción reivindicatoria. Esta acción está
contemplada en el artículo 889154.
 Es un derecho absoluto, porque comprende las tres facultades que son el uso, goce y disposición.
 Es exclusivo y excluyente, o sea el uso de las facultades solo corresponde al dueño de la cosa y por
lo tanto excluye a toda otra persona.
 Es perpetuo. Porque no se extingue por el paso del tiempo y por el no ejercicio de este derecho,
pero con la excepción de que se extingue el dominio cuando otra persona entra en posesión de la
cosa y la adquiere por prescripción adquisitiva.
Otra excepción a esta característica es la propiedad industrial e intelectual, las cuales tienen un lapso
de tiempo, si tengo una marca comercial es por 10 años. Otra excepción es la propiedad fiduciaria.
Estos tres tipos de propiedad están sometidos a una duración, los cuales pasados el tiempo se
extingue, salvo la fiduciaria que se extingue por una condición.

3. Facultades o atributos de la propiedad.

El artículo 582.1 del Código Civil se refiere a estas facultades señalando que la propiedad permite “gozar y
disponer arbitrariamente de la cosa sobre la que recae”, con ello quiere decir que las facultades del dominio
se ejercen conforme a la voluntad libre del dueño. Hay una serie de facultades tradicionales que se
desprenden del dominio que son las siguientes:
 “Jus utendi” o facultad e usar. Ella consiste en el poder de servirse y utilizar la cosa tal cual es,
según su naturaleza.
 “Jus fruendi” o facultad de gozar. Esta facultad consiste en el derecho a todos los productos o
frutos de la cosa, cualquiera sea la forma en que se obtengan.
 “Jus abutendi” o facultad de disponer. La facultad de disponer comprende el poder de
transformar, enajenar, consumir, abandonar o incluso destruir la cosa de la que se es dueño.

3.1.- Facultad de uso. La facultad de uso consiste en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es
capaz de proporcionar, sin tocar sus productos, ni realizar una utilización que importe su destrucción
inmediata.

154
Art. 889. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en
posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”.
 165

Si se llega hasta la apropiación de los productos, el uso se transforma en goce; y si la primera utilización de
la cosa envuelve su destrucción, el uso se confunde con el consumo y por lo tanto con la facultad dispositiva.
En otras palabras, la facultad de uso se traduce en el derecho de servirse de la cosa, a usar de la misma, por
Ej. El uso de un caballo consiste en hacerlo trabajar, el de una casa en habitarla y el de un libro en leerlo.

El propietario puede libremente limitar esta facultad (derecho real de uso, arrendamiento) y no vera afectado
su derecho, pues conservará las otras dos facultades, a saber goce y disposición.

Normalmente la facultad de uso esta acompañada de la de goce, pero excepcionalmente puede no ser así.
Nuestro código civil. No se refiere a esta facultad en el artículo 582, ello porque entendió que el goce
comprendía el uso.

3.2.- Facultad de goce. Es la que habilita para apropiarse de los frutos y productos que la cosa da.

Precisamente en virtud de ésta facultad, el dueño de una cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella.
Nuestro código civil., sin embargo, al igual que como lo hace el código civil. Francés, justifica la adquisición
de ellos por el modo de adquirir llamado accesión (artículo 643).

Art. 643 del Código Civil. La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo
de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.

Esta facultad permite al propietario beneficiarse por lo que la cosa puede producir, sean frutos civiles o
naturales.

El propietario al igual que la facultad de uso, puede libremente desprenderse de ella. En el usufructo, por
ejemplo, el nudo propietario no tiene ni el uso ni el goce de la cosa.

3.3.- Facultad de disposición.

Concepto. La facultad de disposición comprende el poder de transformar, enajenar, consumir y abandonar o
destruir la cosa. La facultad de disposición comprende a la facultad de enajenar, la palabra enajenación tiene
dos acepciones:
 Acepción amplia. En este sentido enajenar es todo acto por el cual se transfiere el dominio sobre
una cosa o se constituye sobre ella cualquier otro derecho real.
 Acepción restringida. En virtud de ella enajenar sólo significa hacer ajeno. En este sentido se ocupa
en los artículos 144, 393, 1135, 1749 y 1754. Esta claro que la facultad de disposición comprende la
enajenación en sentido amplio.

La facultad de enajenar se puede ejercer por medio de los siguientes actos:

 Actos materiales como por Ej. Destrucción, consumo y modificación.
 Actos jurídicos como por Ej. Renuncia, abandono y enajenación.

Suspensión de la facultad de enajenar. Esta facultad puede suspenderse por disposiciones de la ley
(artículo 1464.1 nº 3 y 4) o la voluntad de las partes (artículo 751; 793.3; 1432, nº 1 y 1126 del Código
Civil).

Facultad y capacidad de disposición. La facultad de disposición se diferencia de la capacidad de

disposición. La facultad de disposición es el poder para disponer de un determinado derecho, es decir, para
desprenderse de él. En cambio la capacidad legal de disposición es la aptitud legal para disponer de un
derecho, libremente, sin el ministerio o la autorización de otro, es decir, la capacidad de ejercicio.

Requisitos para que la disposición de una cosa produzca pleno efecto:

 El que dispone debe ser titular del derecho.
 El que dispone debe tener capacidad de ejercicio.
 El derecho que se dispone debe ser apto para que su titular se desprenda de él.

La cláusula de no enajenar. El dueño de una cosa, en virtud de esta cláusula, se obliga a no disponer de
ella. Se discute sobre la validez, en virtud de ellas se afecta la esencia del dominio, es decir, la facultad de
disposición. Si se admite su validez, se trabaría la libre circulación de los bienes, pues esta cláusula deja
bienes indefinidamente fuera del comercio.

La doctrina chilena se divide en torno a la validez de estas cláusulas dando lugar a tres posiciones:
 La doctrina que sostuvo la validez de esta cláusula. José Clemente Fabres sostuvo la validez de
estas cláusulas en virtud de los siguientes argumentos:
 Las partes de un contrato podrían establecer estas cláusulas amparadas en el principio de la
autonomía de la voluntad. En el Derecho Privado se puede hacer todo aquello que no esta
prohibido.
 El Código Civil admite expresamente estas cláusulas e varias disposiciones, como en los
artículos 751; 793; 1432.1 n° 1; 1964; 2031 y 2415 del Código Civil.
 166

 La definición que el Código Civil efectúa del dominio, al señalar que el dueño puede usar
arbitrariamente de la causa, avala esta posición. De esta manera, si el dueño puede destruir la
cosa, con mayor razón puede obligarse a no disponer. No se debe olvidar que en Derecho quién
puede lo más puede lo menos.
 El artículo 53.1, nº 3 del RCBR, permite inscribir prohibiciones convencionales de no enajenar;
es decir, esta disposición estaría permitiendo expresamente la cláusula de no enajenar. Este
argumento es el más fuerte a favor de la validez de las cláusulas de no enajenar. Sin embargo, en
su contra se señala que esta contenido sólo en un reglamento, por lo que debe prevalecer el
Código Civil que es una ley.
 El artículo 1204 del Código Civil, permite esta cláusula, pues el causante se obliga a no disponer
de las mejoras.
 El artículo 12 del Código Civil autoriza a renunciar todo derecho que mire el sólo interés
individual del renunciante, sin hacer distinción alguna.
 Doctrina que esta cláusula adolece de objeto ilícito. La mayoría de la doctrina, siguiendo a Claro
Solar, sostiene que estas cláusulas adolecen de objeto ilícito, más aún, de falta de objeto y que dichas
cláusulas son nulas absolutamente por contravenir normas de orden público, específicamente en los
artículos 582 y 1810 del Código Civil, argumentos a favor:
 La doctrina francesa apoya esta posición.
 Si fuera verdad que se pueden pactar estas cláusulas, no se ve la razón por la cual se autorizan en
determinados casos, como el fideicomiso (artículo 751 del Código Civil), el usufructo (artículo
793 del Código Civil) y la donación entre vivos (artículo 1432.1, nº 1 del Código Civil).
 La ilicitud se desprende del Mensaje del Código Civil, según él existe objeto ilícito en “impedir
la libre circulación de los bienes”.
 Si se aplica esta cláusula a las cosas corporales se estaría consagrando la constitución de
usufructos y fideicomiso perpetuo o sucesivo; no obstante la prohibición expresa de los artículos
745 y 769 del Código Civil.
 Esta cláusula vendría a hacer imposible la transferencia del dominio, ya que el dueño carecería
de la facultad esencial del dominio.
 Como el RCBR tiene jerarquía de un simple reglamento y el Código Civil de ley, entonces aquél
debe sujetarse a éste.
 Posición que considera a la cláusula de no enajenar como obligaciones de no hacer. Según esta
doctrina, las cláusulas de no enajenar, constituyen obligaciones de no hacer, por lo que la
contravención acarrea la indemnización de perjuicios (artículo 1555 del Código Civil). Esta teoría
fue criticada por Alessandri ya que el artículo 1555 del Código Civil se aplica a la obligación de no
hacer que recae sobre hechos materiales, pero no sobre un hecho jurídico, como lo es la obligación
de no enajenar.

Normas referentes a las normas de no enajenar.

 En el fideicomiso. Art. 745.1
 En el usufructo. Art. 749
 En el legado. Art. 1126.
 En el contrato de arriendo. Art. 1964.
 En el censo. Art. 2031.1
 En el censo vitalicio. Art. 2279.2
 Respecto de la hipoteca. Art. 2415

Normas que aceptan las cláusulas de no enajenar.

 En el fideicomiso. Art. 751.2
 En el usufructo. Art. 793.2
 Respecto de las donaciones entre vivos. Art. 1432
 Por último se establece un pacto de no mejorar en materia de legítimas. Art. 1204.1

4. Propiedad y posesión.

Semejanzas y diferencias entre dominio y posesión

Semejanzas
 Ambas se ejercen sobre cosas determinadas, o sea sobre una especie o cuerpo cierto.
 Ambas son exclusivas, sólo admiten un titular.
 Las utilidades o ventajas que reporta el dominio, son similares a los que otorga la posesión.

Diferencias
 El dominio supone un poder legal sobre la cosa, ya que es un derecho real. La posesión supone un
hecho, que no es consecuencia de un derecho sobre la cosa.
 No se puede ser dueño por varios títulos; en cambio se puede ser poseedor por varios títulos (artículo
701 del Código Civil).
 El dominio, por ser un derecho real, está amparado por la acción de dominio o acción reivindicatoria.
La posesión, sólo excepcionalmente se encuentra amparada por acciones, como la acción publiciana
 167

del poseedor regular que está en vías de adquirir la cosa por prescripción y por las acciones o
interdictos posesorios en caso que recaiga sobre inmueble (artículo 916 del Código Civil).

5. Extensión de la propiedad.
6. Limitaciones del derecho de propiedad.

Limitaciones al Dominio. Se desprenden del propio artículo 582, estas limitaciones son:
 El derecho ajeno: Se refiere a la aplicación de la teoría del abuso del derecho, es decir, yo no puedo
ejercer mi dominio perjudicando a los demás.
 La ley: Establece limitaciones al dominio por ejemplo: el interés social que prima sobre el
particular, por ejemplo la expropiación, cuya causa es la utilidad pública.
Además hay otras limitaciones que también la impone la ley:
 El usufructo.
 La propiedad fiduciaria.
 La servidumbre.

6.1.- Límites materiales.

a) Extensión horizontal.
a.1. En lo jurídico. Individualización en escritura ante Registro.
a.2. En lo material. Demarcación (deslinde y amojonamiento)
b) Extensión vertical.
b.1. Teorías
 Hasta el cielo.
 Hasta lo útil. (El Principito y el hombre de negocios)
b.2. El espacio aéreo.
b.3. Ordenanzas de urbanismo y construcciones y ordenanzas municipales.
c) Extensión en el subsuelo.
c.1. El dominio del suelo y el subsuelo.
c.2. El tesoro. Artículo 625.
c.3. Los yacimientos mineros.
d) Extensión respecto de lo principal. Lo accesorio.
e) Límites genéricos.
e.1. El derecho ajeno.
e.2. La ley.
6.2.- Límites jurídicos.
a) Restricciones genéricas (interés individual)
a.1. Teoría del abuso del derecho.
a.2. Limitación a la facultad de excluir.
 Derecho de uso inocuo.
 Acceso coactivo.
 Principio del mal menor.
b) Restricciones específicas (interés social)
b.1. Restricciones de utilidad pública.
 En interés de la seguridad, salubridad y ornato público.
 Defensa nacional.
 Economía social (precios, construcciones, aguas, etc.)
 Patrimonio artístico o histórico nacional.
 Servidumbres administrativas.
b.2. Restricciones de utilidad privada.

7. Clases de propiedad.

7.1. Según su extensión.

a) Primera clasificación. En cuanto al alcance.
a.1. Plena. Es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las
facultades que contiene
a.2. Nuda (usufructo). Es la que no permite al dueño ejercer las facultades de uso y goce, en
razón de que sobre ella pesa el derecho real de usufructo. “la propiedad separada del goce de
la cosa –dice nuestro código- se llama mera o nuda propiedad (Art. 582, Inc. 2°)
b) Segunda clasificación. En cuanto a la duración.
b.1. Absoluta. Es la que no está sujeta a condición alguna en cuanto a su término o duración
b.2. Fiduciaria (gravamen de una condición). Según la definición del Código, es la que
está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición
(Art. 733, Inc. 1°). Esta materia se verá más exhaustivamente en la parte relativa a las
limitaciones al dominio.
Art. 733.1 del Código Civil. Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de
pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.
 168

7.2. Según el número de sujetos activos.

a) Individual. Es aquella en que el titular del derecho de propiedad sobre una cosa es una misma
persona
a.1. Privada.
a.2. Pública.
b) Plural, colectiva (condominio, copropiedad). Es aquella en que el titular del derecho sobre una
misma cosa es plural.

7.3. Según las cosas objetos del derecho.

 Civil. Regida por la ley general o Código Civil
 Intelectual. Establecida a favor de los autores de una producción de talento o del ingeniero, que
rigen leyes especiales.
 Industrial. La que se tiene sobre mecanismos o máquinas, o perfeccionamiento de los mismos
que un individuo inventa o descubre en el ejercicio de una industria manufacturera, para facilitar
su trabajo.
 Propiedad minera. Materia propia del Derecho de Minería.
 Propiedad austral.
 Propiedad indígena.

8. Copropiedad.

Origen de la copropiedad y de la comunidad.

El origen puede ser:

 Convencional: Es decir, se origina por acuerdo de las partes.
 Legal: Cuando la ley es la que la establece

¿Cuánto puede durar esta comunidad y copropiedad?155

 Indivisión de Duración Indeterminada. Por ejemplo, la comunidad entre los herederos, porque va
a durar hasta que un heredero solicite la posesión efectiva.
 La indivisión de Duración Determinada. Por ejemplo, cuando la indivisión es convencional el
código señala que no puede durar más de cinco años, las partes no tiene la libertad para fijar su
duración, pero las partes puede volver a pactarla.
 Indivisión Perpetua o Forzada. Por ejemplo los edificios.

Naturaleza jurídica de la comunidad.

Existen tres teorías al respecto.

 Teoría de la Cuota Ideal o Abstracta. Cada comunero dentro de la comunidad tiene una cuota
abstracta o ideal que no se radica en ningún bien que forma esta comunidad, sólo se va a radicar en
un bien cuando se divida esta comunidad.
 Teoría Alemana o de Propiedad Colectiva. Los comuneros no tienen ningún derecho sobre la cosa
ni en todo ni en parte, ni material, ni intelectual, todos son titulares del derecho de dominio que no
puede dividirse. (Soy dueño, junto con los otros comuneros de todo)
 Teoría Romana. Cada comunero tiene una cuota efectiva en la comunidad y cada una de las cosas
que conforman la comunidad.

Los romanos dicen que cada comunero es dueño de su cuota efectiva, y como dueños de esta cuota, tienen
todas las facultades de dominio, por ende, pueden enajenar, renunciar, ceder, etc.

La Doctrina que acepta nuestro código, al parecer, pues no la sigue completamente, es la doctrina romana. El
Código señala que cada comunero es dueño de su cuota, pero con una situación de dualidad, que son:
 Sobre su cuota el comunero tiene un derecho absoluto y por lo tanto puede hacer lo que quiera.
 En cuanto a la cosa común existe un derecho colectivo, una copropiedad y en tal caso el derecho de
cada comunero está limitado por el derecho de los demás.

Terminación de la Comunidad o Copropiedad.

 Por reunirse las cuotas en una sola persona.

 Por la destrucción de la cosa común.
 Por la división del haber común. Art. 1317

155
¿Cuánto puede durar la Indivisión?
 169

Art. 1317 del Código Civil. “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a
permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el
pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de
servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria”.

9. Modos de adquirir la propiedad.

Son ciertos hechos o actos jurídicos a los cuales la les atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho
de dominio.

Estos son: (o clases de dominio)

1. Ocupación
2. Accesión
3. Tradición Estos los señala el Código Civil. Art. 588
4. Sucesión por causa de muerte
5. Prescripción
6. La Ley

Art. 588 del Código Civil. “Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la
sucesión por causa de muerte, y la prescripción”.

La ley es también un modo de adquirir, pues por ejemplo ¿Cómo adquiere el Estado el dominio de las tierras
que no pertenecen a nadie?

CÉDULA XIII
Modos de adquirir el dominio.

1. Concepto general y enumeración.

2. Ocupación: concepto y características.
3. Accesión: concepto y características, clases.
4. Tradición: Concepto, elementos y características, sus requisitos de validez en cuanto acto jurídico.
Paralelo con el pago. Distinción entre entrega y tradición. El concepto de enajenación. Especies de
tradición. Tradición del derecho real de herencia. Tradición de los derechos personales.

1. Concepto general y enumeración.

Concepto de Modos de Adquirir. “Son ciertos hechos o actos materiales o jurídicos a los cuales la ley les
atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el dominio”.

La ley no los define solo los enumera en el Art 588, señala los modos de adquirir el dominio son la
ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción. De la adquisición de
dominio por estos dos últimos medios se tratará en el Libro de la sucesión por causa de muerte, y al fin de
este código.

A esta numeración se agrega la LEY.

 OCUPACIÓN: Modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles o inmuebles que no
pertenecen a nadie y cuya adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas o el derecho
internacional. Art 606 y siguientes.
 ACCESIÓN: Modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles o inmuebles, opera
cuando el dueño de la cosa para a serlo de lo que ella produce o al que lo junta ella Art 643 y
siguientes.
 TRADICIÓN: Modo de adquirir el dominio de toda clase de bienes corporales e incorporales,
muebles o inmuebles y consiste en la entrega que hace el dueño habiendo por una parte la facultad e
intención de transferir el dominio y por la otra la capacidad e intención de adquirir.
 PRESCRIPCIÓN: regla general, permite adquirir bienes individuales, excepcionalmente se
adquiere el derecho real de herencia (universalidad) cuando un tercero toma posesión del derecho
real de herencia (heredero putativo, llega a hacerse dueño de la herencia 10 años regla general o 5
años si obtiene decreto o resolución de posesión efectiva).
 SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE: Modo de adquirir el dominio de todo tipo de cosas
incorporales e incorporales muebles e inmuebles siempre que sean transmisibles.
 PRESCRIPCIÓN: Se puede adquirir dominio de cosas corporales muebles e inmuebles y de
algunas cosas incorporales (derechos reales). Opera como modo de adquirir y extinguir las
obligaciones. Art 2492.
 170

 LEY: permite adquirir el dominio de cosas corporales e incorporales y se presenta cuando es la

propia ley la que hace nacer o traspasar el derecho. Opera cuando los otros modos no operan. Ej.
sociedad conyugal el marido se hace dueño de los frutos de los bienes propios de su mujer, por
disposición de la ley.

Aplicación Modo de Adquirir:

 Respecto todo tipo de bienes.
 Solo respecto bienes corporales (Accesión).
 Solo respecto bienes corporales muebles (Ocupación).
 Respecto de bienes corporales muebles o inmuebles y respecto a derechos reales y no derechos
personales (prescripción).

Clasificación de los Modos de Adquirir

I.- Modos de adquirir Originario o a título gratuito: Aquellos que provocan el nacimiento del derecho
real sin que haya una relación causa efecto con el antecesor si es que la hubo. Derecho nace con el adquirente
sin importar antecesor. Ej. Prescripción, ocupación, le ley.
Modos de adquirir derivativo: Aquellos en que existe una relación entre el antecesor y el sucesor. Ej.
Tradición y sucesión por causa de muerte.

Importancia para determinar los derechos del adquirente, si el modo es derivativo hay que analizar los
derechos que tenia el antecesor (relación causa efecto, pues nadie puede transferir o trasmitir más derechos
de los que tiene).

II.- A Título Singular: Es la regla general, permiten adquirir bienes determinados, se adquieren bienes
específicos ya sea de género o especie. Ej. Ocupación, tradición, la ley y la sucesión por causa de muerte.
 Modos que sólo pueden ser a título singular: Ocupación, Accesión, la ley.
 Modos que pueden ser a título singular y universal tradición, la prescripción y sucesión por causa de
muerte.
 Tradición y prescripción, por regla general son a título singular excepcionalmente son a título
universal.
Tradición: permite adquirir el domino de una universalidad que es el derecho real de herencia, ocurre
cuando opera la cesión del derecho real de herencia o una cuota de él a un tercero este tercero no es heredero
pero tiene los mismo derechos que un heredero.
Prescripción: regla general permite adquirir bienes individuales, excepción adquiere el derecho real de
herencia (universalidad caso heredero putativo).
A Título Universal: Permiten adquirir una universalidad o una cuota de ellos. Ej. Sucesión por causa de
muerte, legado de especie o cuerpo cierto en el caso del legatario que no es heredero.

III.- Por Acto entre vivos: Operan en vida de las personas (regla general).
Por Causa de muerte: suponen la muerte de la persona de que derivan los derechos.

IV.- A título gratuito: Aquellos que el adquirente no hace ningún desembolso económico, no implica
sacrificio pecuniario. Ej. Ocupación, Accesión, Prescripción, Sucesión por causa de muerte, y tradición
cuando está precedida de un título gratuito como en el caso de las donaciones.
A título Oneroso: Aquellos en que el adquirente realiza un desembolso económico. Ej. tradición cuando el
título que lo antecede es oneroso, como la compraventa.

Un derecho sólo se puede adquirir por UN modo de adquirir, NUNCA pueden operar dos modos en forma
conjunta.

Para adquirir derechos reales es necesario TITULO Y MODO DE ADQUIRIR.

El título normalmente es un CONTRATO.

En algunos casos como, la prescripción, la accesión y la ocupación se confunde el título con el modo porque
operan en forma simultánea, en cambio en la tradición el título siempre opera en forma previa y en la
sucesión por causa de muerte el título es la ley o el testamento, que también se da en forma simultánea.

2. Ocupación: concepto y características.

Concepto de ocupación. Artículo 606 del Código Civil. Por la ocupación se adquiere el dominio de las
cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho
Internacional.

Requisitos

1.-Cosa no pertenezca a nadie. Situaciones:

 171

 Que la cosa nunca haya tenido dueño

 Que la cosa haya tenido dueño pero éste de forma expresa, clara e e inequívoca manifiesta su
intención de dejar de ser su dueño. Ej. donación, la voluntad no se presume.
 Que se ignore quien es el dueño de la cosa y es imposible ubicarlo. Tesoros.
Debe tratarse de cosas corporales muebles, las inmuebles no porque estos siempre pertenecen a alguien y de
no ser así son del fisco.

2.- Que la adquisición no esté prohibida por ley chilena o derecho internacional
PROHIBICION  veda
Dº INTERNACIONAL  captura bélica

3.- Aprehensión material de la cosa. Es necesario que una persona tome en su poder la cosa, por ello no se
aplica respecto de las cosas incorporales.
Para claro solar la ocupación tiene que tener por base la posesión material de la cosa y consiste en la tenencia
de ella, la aprehensión material supone un contacto físico de ocupante con la cosa ocupada.

4.- Animo de adquirir el dominio. Debe existir la voluntad de hacerla propia ejemplo Art. 723 inc2º

Características.

1. Es un modo de adquirir de carácter originario, singular, gratuito y por actos entre vivos.
2. Es un acto jurídico

Clasificación.

Ocupación de cosas animadas.

Clasificación de los animales. Artículo 608.

 Animales bravíos o salvajes. “Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente
libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces”
 Animales domésticos. “(…) domésticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente
bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas”
 Animales domesticados. “(…) y domesticados los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza
se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre”.
Importancia: aspecto registral / valor.

La caza y la pesca.
a) Regulación civil.
 Artículo 607. “La caza y pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de
los animales bravíos”.
 Artículo 611. “La caza marítima y la pesca se regularán por las disposiciones de este Código y,
preferentemente, por la legislación especial que rija al efecto”.
b) Regulación especial.
 Ley N° 19.473, sobre caza.
 Ley N° 18.892, general de pesca y acuicultura.
 Reglamentación sectorial.

La caza.
a) Normas civiles.
 La caza en tierras propias. Artículo 609. “El ejercicio de la caza estará sujeto al cumplimiento de
la legislación especial que la regule. No se podrá cazar sino en tierras propias, o en las ajenas con
permiso del dueño”.
 La caza en tierras ajenas. Artículo 610. “Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueño,
cuando por ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace será para el dueño, a quien además
indemnizará de todo perjuicio”.
b) Normas penales.
 Violación a normas sobre caza.
 Violación a normas de protección de la propiedad privada y la intimidad.
 Faltas penales.
 Artículo 494 Nº 21. “Sufrirán la pena de multa de uno a cuatro unidades tributarias
mensuales: 21. El que con violencia en las cosas entrare a cazar o pescar en lugar cerrado, o
en lugar abierto contra expresa prohibición intimada personalmente”.
 Artículo 496 Nº 34. “Sufrirán la pena de multa de uno a cuatro unidades tributarias
mensuales: 34. El que entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado”.
La pesca.
a) Normas civiles.
 Regulación de la pesca. Artículo 611. “La caza marítima y la pesca se regularán por las
disposiciones de este Código y, preferentemente, por la legislación especial que rija al efecto”.
 172

 El uso de las playas.

 Concepto de playa. Artículo 594. “Se entiende por playa del mar la extensión de tierra que
las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas”.
 Uso de las playas. Artículo 612. “Los pescadores podrán hacer de las playas del mar el uso
necesario para la pesca, construyendo cabañas, sacando a tierra sus barcas y utensilios y el
producto de la pesca, secando sus redes, etc.; guardándose empero de hacer uso alguno de
los edificios o construcciones que allí hubiere, sin permiso de sus dueños, o de embarazar el
uso legítimo de los demás pescadores”.
 Uso de zonas contiguas. Artículo 613. “Podrán también para los expresados menesteres
hacer uso de las tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros de la playa (…)”.
 Limitaciones en el uso de las playas.
 Limitaciones a los pescadores. Artículo 615. “A los que pesquen en ríos y lagos no será
lícito hacer uso alguno de los edificios y terrenos cultivados en las riberas ni atravesar las
cercas”. Artículo 613. “(…) [tampoco] tocarán a los edificios o construcciones que dentro de
esa distancia hubiere [para los menesteres señalados en el artículo 612], ni atravesarán las
cercas, ni se introducirán en las arboledas, plantíos o siembras”.
 Limitaciones a dueños de zonas contiguas. Artículo 614. “Los dueños de las tierras
contiguas a la playa no podrán poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos
dentro de los dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho suficientes y cómodos
espacios para los menesteres de la pesca. En caso contrario ocurrirán los pescadores a las
autoridades locales para que pongan el conveniente remedio”.
b) Normas penales.
 Violación a normas sobre pesca.
 Violación a normas de protección de la propiedad privada y la intimidad.
 Remisión a faltas de los artículo 494 Nº 21 y Artículo 496 Nº 34.

Momento en que se adquiere el dominio del animal cazado o pescado.

a) Reglas.
 Cuando se lo ha tomado materialmente.
 Cuando se lo ha herido gravemente o ha caído en las trampas. Artículo 617.
 Cuando está herido y se insiste en perseguirlo.
b) Limitaciones.
 Que en el lugar para armar las redes, cazar o pescar, sea lícita tal actividad.
 Que no penetre en suelo ajeno para perseguir al animal herido.
 Que se respete la legislación especial en materia de especies protegidas y veda (por ejemplo, tamaño
de capturas).

Las abejas y las palomas.

a) Reglas para las abejas.
 Caso de abejas fugadas. Artículo 620. “Las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que no
sea del dueño de ésta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los
panales fabricados por ellas, con tal que no lo hagan sin permiso del dueño en tierras ajenas,
cercadas o cultivadas, o contra la prohibición del mismo en las otras (…)
 Derecho para perseguir a las abejas fugitivas. “(…) pero al dueño de la colmena no podrá prohibirse
que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas”.
b) Reglas para las palomas. Artículo 621. “Las palomas que abandonan un palomar y se fijan en otro, se
entenderán ocupadas legítimamente por el dueño del segundo, siempre que éste no se haya valido de alguna
industria para atraerlas y aquerenciarlas”.

Ocupación de cosas inanimadas.

La invención o hallazgo. Artículo 624 incisos 1º y 2º. “La invención o hallazgo es una especie de ocupación
por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no per modo se adquiere el dominio de las piedras,
conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior”.

Cosas abandonadas al primer ocupante.

 Regla. Artículo 624 inciso 3º. “Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su
dueño, como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante”.
 Limitación. Artículo 624 inciso final. “No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que
los navegantes arrojan al mar para alijar la nave”.

El tesoro.
 Concepto. Artículo 625. “El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo. Se
llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado
largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño”.
 A quién pertenece el tesoro.
 173

 Si se encuentra en terreno propio. Artículo 626 inciso final: “En los demás casos, o cuando
sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al
dueño del terreno”. Aspecto tributario.
 Si es descubierto por un tercero en terreno ajeno. Artículo 626 incisos 1º y 2º. “El tesoro
encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la
persona que haya hecho el descubrimiento. Pero esta última no tendrá derecho a su porción,
sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso
del dueño del terreno”. Artículo 628.
 Autorizaciones para cavar. Artículo 627.
 Conflicto con ley de Monumentos Nacionales.

La captura bélica.
 Concepto. Es el botín que se toma en una guerra a los enemigos.
 A quién pertenece. Al Estado. Artículo 640. “El Estado se hace dueño de todas las propiedades que
se toman en guerra de nación a nación, no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los
aliados y los nacionales según los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de
Marina y de Corso”.

Reglas especiales.

Caso de especies muebles al parecer perdidas.

 Principio aplicable. No se presume abandono.
 Procedimiento. Artículos 629 y 630.

Caso de especies náufragas.

 Regla general. Artículo 624 inciso final. “No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas
que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave”.
 Procedimiento. Remisión al caso anterior.

El hurto de hallazgo.
 Artículo 635 inciso 2º: “Los que se los apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios, y a la
pena de hurto”.
 Aspectos penales. Artículo 448 Código Penal. “El que hallándose una especie mueble al parecer
perdida, cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su
dueño, siempre que le conste quién sea éste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, será
considerado procesado por hurto y castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de
cinco unidades tributarias mensuales. También será considerado procesado por hurto y castigado con
presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales el que se hallare
especies, al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio, inundación, incendio,
terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa análoga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada
en el inciso anterior, y no las entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto” (modificado por
Ley Nº 19.806).
 Aspectos civiles.
 Restitución del bien (cae en comiso).
 Indemnización de perjuicios.

3. Accesión: concepto y características, clases.

Accesión. Art. 643. La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo
que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.

Pothier. Es un modo de adquirir que es de derecho natural por el cual el dominio de todo lo que es un
accesorio y una dependencia de una cosa es adquirida del dueño derecho por aquel a quien la cosa le
pertenece.

Naturaleza jurídica: La mayoría de los autores piensan que la accesión no da origen a una relación jurídica
nueva sino que por el contrario es una simple facultad o extensión del dominio que no crea nada nuevo sino
completamente prologa la misma relación jurídica de la propiedad.

Otros sostienen que el adquirente una cosa por accesión lo hace como consecuencia del dominio que tenia
sobre la cosa porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal y además, porque no
opera un nuevo título sino que es el mismo titulo de la propiedad el que habilita para adquirir el de la cosa
accesoria.

Dicen que es una simple prolongación del dominio que puede operar incluso contra la voluntad del
adquirente o bien que este tenga conocimiento de ella.
 174

La posición del CC estima que si es un modo de adquirir a titulo originario, gratuito, por actos entre vivos y a
titulo singular.

Clasificación

Accesión de frutos: Son aquellos modos de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que
ella produce.

La doctrina dice que no hay un modo de adquirir si no solo una simple aplicación del derecho de dominio.

Se sostiene que mientras los frutos estén adheridos a la cosa no hay accesión porque forman parte de la
misma cosa y una vez que se han separado de la cosa tampoco hay accesión porque la cosa principal deja de
verse aumentada.

Productos y frutos.

 Frutos: Son las cosas que periódicamente y sin alteración sensible de su sustancia produce una cosa.
 Productos: Son cosas que se dan sin periodicidad y con destrucción o gran deterioro de la cosa que
produce.

Diferencias

FRUTOS
Periódicos
Aprovechamiento por parte del hombre de
ellos no deteriora la cosa que los produce y si
lo hace el deterioro es mínimo
PRODUCTOS
No periódicos
Aprovechamiento de ellos por parte del
hombre produce destrucción o gran deterioro
de la cosa que los produce.

El CC los confunde ejemplo 646, por regla general sólo los frutos son reclamables por parte del dueño de la
cosa que los produce.

Clasificación De frutos: 643

Frutos Naturales: Art. 644. Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria
humana.

 Frutos naturales propiamente tales: aquellos que da espontáneamente una cosa

 Frutos industriales: aquellos en que interviene la industria humana.
Los frutos naturales pertenecen al dueño de la cosa que los produce, con ciertas excepciones, según el
artículo 646 Inc. 1º, estos son:

 Derechos que tenga el poseedor de buena be

 Derechos del usufructuario
 Derechos del arrendatario

Estado de los frutos.

 Pendientes: Aquel estado que tiene la cosa mientras se adquiere a la cosa que produce, es un
inmueble por adherencia, a menos que se hayan constituidos derechos a favor de terceros siendo así
un bien mueble por anticipación.
 Percibidos: Aquel en donde se ha separado de la cosa que lo produce
 Consumido: Se ha consumido verdaderamente o enajenado.
Este consumo puede ser natural o jurídico.

Frutos civiles.

El CC no los define se limita a mencionar algunos en el Art.647.

Rozas  Constituyen o representan la utilidad que se obtiene de una cosa como equivalente del uso
del goce que se da de ella o cosa a un tercero.

Alessandri  Representan para el propietario el derecho de goce de la cosa porque representan los
frutos que el había obtenido si hubiera explotado personalmente esa cosa.
Son producidos con ocasión a la cosa.
Pertenecen al dueño de la cosa con las mismas reglas que los frutos naturales y sus limitaciones. 648

Estado de los frutos civiles:

 Pendientes: Mientras se deban
 175

 Percibidos: Están percibidos una vez que se pagó efectivamente mientras no se pague el fruto civil,
sigue pendiente.

Accesión propiamente tal o continua: Son aquellos modos de adquirir en el que el dueño de una cosa pasa
a serlo se lo que se junta a ella.

Dos o más cosas se unen siendo de diferentes dueños, el principio general es que el dueño de la cosa
principal se hace dueño de la cosa accesoria.

Otro principio es que la ley siempre considera como principal al suelo. Se clasifican en:
 Accesión de inmueble a inmueble, natural o del suelo
 Aluvión
 Ablución
 Mutación del alveo o cambio de cauce del río
 Formación de nueva isla
 Accesión de mueble a inmueble o industrial
 Accesión de mueble a mueble

Accesión de inmueble a inmueble, natural o del suelo.

Aluvión. Art. 649. Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e
imperceptible retiro de las aguas.
El terreno de aluvión se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que este vaya poco a
poco alejándose de su primitiva ribera, el retiro de las aguas debe ser definitivo.

Requisitos:
 El retiro de aguas lento e imperceptible
 El retiro debe ser definitivo y completo, si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por
aguas, no hay aluvión.

La interrogativa de quien es el dueño del terreno se encuentra en el Art. 650

Art. 650. El terreno de aluvión accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de
demarcación, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecerá al Estado.

El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en su creces y bajas periódicas, forma parte de la
ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas.

Avulsión. Art. 652. El acrecentamiento o aumento de un predio se presenta cuando por fuerza violenta se
transporta una porción de terreno a otro.

Rosende lo limita a solo cuando el terreno es transportado por aguas, pero la doctrina dice que puede
provocarse por cualquier fuerza violenta.

El principio que rige es que el terreno de ablución pertenece a su propietario original quien puede reclamar el
terreno, pero sólo puede reclamarlo para llevárselo y si no lo reclama dentro del año subsiguiente (dos años)
el terreno de ablución va a pertenecer al dueño del terreno al que fue transportado.

Mutación del alveo o cambio de cauce del río.

 Mutación del alveo 654 Inc. 1º: Se da cuando el río cambia de cauce, es decir desvía su ruta y en
este caso el propietario riberano tiene el derecho a hacer todas las obras necesarias para que el río
vuelva al cauce antiguo debiendo estar autorizado por la municipalidad respectiva.
Si ello no fuere posible la ley señala que parte del río que queda descubierta accede a propietarios
riberanos aplicando las mismas normas que el aluvión.
 División del río en dos brazos 655: si el río se divide en dos brazos que no se vuelven a juntar
jamás el terreno que queda descubierto accede a los propietarios riberanos según las mismas reglas
de aluvión.

Formación de nueva isla. 656 requisitos.

 Que se forme una nueva isla en río lago o mar que no sea navegable por un buque de más de 100
toneladas, porque en caso contrario le pertenece al estado.
 Que la nueva isla se forme con carácter de definitivo porque si es ocupada y desocupada
alternativamente por aguas la nueva isla se mira como parte del agua o lecho. 656 Nº 1

Regla especial propiedad inundada 653.

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Art. 653. Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los cinco años
subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños. Y se producen los efectos propios de la interrupción natural de
la prescripción.

Si pasan más de 5 años sin que el terreno sea restituido por las aguas el propietario pierde definitivamente su
dominio y si las aguas se retiran después, se aplican las reglas de la accesión.
La CS ha sostenido que el propietario que adquiere el terreno por accesión no necesita efectuar inscripción
de dominio respecto de él porque la propiedad antigua comprende la nueva.

Accesión de mueble a inmueble o industrial, Art. 668 y 669

Para que opere es necesario que no exista un vinculo contractual entre el dueño de los materiales y el dueño
del sueño, porque operaria la tradición.

La jurisprudencia ha dicho que es necesario que exista ignorancia de la ocurrencia porque si ambas partes
saben se entiende que hay una convención tacita.

Es necesario además que los materiales se incorporen al suelo y que las plantas o siembras se arraiguen.
Principios:
 De la accesoriedad
 Enriquecimiento sin causa

1.- El dueño del suelo edifica, planta o siembra con materiales, plantas o semillas ajenas 668.

1.1.- Si el dueño de los materiales no tenía conocimiento del uso que se estaba haciendo con sus materiales
hay que distinguir:
 El dueño actuó con justa causa de error, con buena fe: el suelo del suelo se hace dueño de todo y
debe pagar al dueño de los materiales el justo precio o bien restituirle otro tanto de igual cantidad,
calidad y naturaleza a su opción, es decir el dueño del suelo elige. 668 inc1º
 El dueño del suelo actuó sin justa causa de error, además debe pagar el justo precio o restituir la
cosa, la ley lo obliga a indemnizar al dueño de los materiales de todos los perjuicios sufridos.
 El dueño del suelo actuó de mala fe: además de pagar el justo precio, restituir o indemnizar es
responsable de la acción criminal competente por el delito de hurto.
1.2.- Si el dueño de los materiales tenía conocimiento de los usos que se estaba haciendo con sus materiales.

El dueño del suelo se hace dueño de lo plantado, sembrado o edificado sin importar si actuó con justa causa
de error, ligereza o mala fe, tiene la obligación de pagar el justo precio de los materiales o devolver otros
tantos de igual calidad, cantidad o naturaleza, porque el dueño de los materiales tenia conocimiento y se
entiende que hay una convención tacita.

2.- Si el dueño de los materiales edifica planta o siembra con los materiales propios en suelo ajeno 669.
 Si el dueño del suelo no actuó con conocimiento o no sabía; el dueño del suelo puede optar por
hacer suyo lo edificado, plantado o sembrado, pagando las indemnizaciones que se regulen de las
prestaciones mutuas para poseedor de buena o mala fe o bien puede optar por obligar al dueño de los
materiales a pagarle el justo precio del terreno con intereses corrientes.
 El dueño del suelo supo, se entiende que hay convención tacita por lo que hay tradición, y el dueño
del suelo está obligado a pagar la edificación, plantación y siembra y se hace dueño de ella.

Accesión de mueble a mueble 657 a 667

Se presenta cuando dos cosas muebles de distinto dueño se unen, caso en que la cosa accesoria pasa a
pertenecer al dueño de la cosa principal que adquiere por accesión.

1.- Adjunción. Art. 657. La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada
una después de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un
marco ajeno se pone un espejo propio.

Requisitos:
 Que se unan dos cosas muebles
 Que las cosas muebles tengan distinto dueño
 Que las cosas muebles puedan separase y subsistir separadamente
 Ausencia de conocimiento de ambos de alguno de los dueños.
Si no hubo conocimiento del hecho por una parte ni mala fe de la otra, el dueño de la cosa principal se hace
dueño de la accesoria, con gravamen de pagarle su valor. 658
 177

Reglas para determinar la accesoriedad 659 a 661

1. Si una de las cosas es de mucho más estimación que la otra, ella se mirará como principal y se mirará
como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor de afección.
2. Si no hay tanta diferencia en estimación será accesoria la que sirva para el uso ornato o complemento
de la otra.
3. Si no se pueden aplicar las reglas anteriores se mira como cosa principal la de mayor volumen.

2.- Especificación. Consiste en la creación o producción de una cosa nueva empleando materia ajena sin el
consentimiento del dueño. Art. 662.1 del Código Civil

Requisitos o elementos.
 Mano de obra o industria humana
 Producción de nueva especie
 Empleo de material ajeno

Hay autores que dicen que para que exista debe haber un fin de producción y así no habría especificación, si
se destruye una cosa para gozar del producto resultante.

Naturaleza jurídica: El CC la considera como una forma de accesión ya que con parte de la doctrina dicen
que supone la unión de dos cosas, materia ajena y trabajo humano.

Otros autores sostienen que no es propiamente una accesión porque toda accesión supone la unión o
incorporación de dos cosas de distinto dueños sin ella sólo hay una cosa que es la materia ajena porque el
trabajo humano no es cosa propiamente tal, por eso no se considera como accesión si no como un modo de
adquirir independiente.

Se hace dueño: Si no hay conocimiento por una parte, el dueño no sabe y no hay mala fe por la otra, la ley
señala que el dueño de los materiales se hace dueño de la obra pagando su hechura. 662 inc2º

3.- Mezcla. Consiste en la unión de dos o más cuerpos sólidos o líquidos que compenetran o confunden sin
que puedan separarse. Las cosas no pueden subsistir por separado y se unen dos cosas muebles.

No habiendo conocimiento por una parte ni mala fe por la otra, la mezcla permanecerá en común de los
dueños de las cosas mezcladas a prorrata del valor de cada una.

Situaciones: Si la materia es en parte ajena y en parte propia del que la hizo o mandó a hacer, nace una
comunidad entre los dos propietarios a prorrata del valor de la materia y de la hechura.
El Art. 655 establece un derecho de restitución, el que tiene siempre el dueño de los materiales, sea siempre
puede exigir que se restituya otros tantos de la misma calidad, cantidad y naturaleza.

Art. 664 derecho a pedir la separación de la cosa

666 contiene una presunción de consentimiento para que exista accesión de mueble a mueble es necesario
que no haya conocimiento, la ley presume que hubo consentimiento y por tanto una convención tacita.

667 como error de la justa causa y de mala fe, la persona que hace uso de la materia ajena si conocimiento
del dueño y sin justa causa de error está expuesta a perder los suyo y a pagar los perjuicios y si actúa a
sabiendas además de la acción criminal.

Lo anterior no se aplica el valor de la obra excede notablemente el valor de los materiales, a menos que haya
actuado a sabiendas.
Claro Solar  si se actúa a sabiendas solamente hay acción criminal
Alessandri  si se actuó a sabiendas además de la acción criminal es especificante (crea) pierden lo
suyo excede o considerablemente el valor de materiales, se sanciona su mala fe.

Diferencia entre mezcla y adjunción. En la primera las cosas se fusionan; en la segunda simplemente se
unen.

¿Quién es dueño de la cosa formada por la mezcla?

 Regla general. Artículo 663 inciso 1º. “Si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o
líquidas, pertenecientes a diferentes dueños, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni
mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños pro indiviso, a prorrata del valor
de la materia que a cada uno pertenezca”.
 Excepción. Artículo 663 inciso 2º. “A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos
fuere considerablemente superior, pues en tal caso el dueño de ella tendrá derecho para reclamar la
cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante”.
 178

Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a mueble.

 Derecho de restitución. Artículo 665. “En todos los casos en que el dueño de una materia de que se
ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada,
lo tendrá igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero”.
 Derecho a pedir la separación de la cosa. Artículo 664. “En todos los casos en que al dueño de una
de las dos materias unidas no sea fácil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y
pueda la primera separarse sin deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se
haya hecho la unión, podrá pedir su separación y entrega, a costa del que hizo uso de ella”.
 Presunción de conocimiento. Artículo 666. “El que haya tenido conocimiento del uso que de una
materia suya se hacía por otra persona, se presumirá haberlo consentido y sólo tendrá derecho a su
valor”.
 Consecuencias del error sin justa causa y de la mala fe. Artículo 667. “El que haya hecho uso de
una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, estará sujeto en todos los
casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera
de la acción criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas. Si el valor de la obra
excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar lo prevenido en el precedente inciso; salvo
que se haya procedido a sabiendas”.

4. Tradición: Concepto, elementos y características, sus requisitos de validez en cuanto acto jurídico.
Paralelo con el pago. Distinción entre entrega y tradición. El concepto de enajenación. Especies de
tradición. Tradición del derecho real de herencia. Tradición de los derechos personales.

Concepto de tradición. Artículo 670 del Código Civil. “La tradición es un modo de adquirir el dominio de
las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e
intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”.

Características como acto jurídico.

1.- Es un acto jurídico bilateral (requiere de dos voluntades para nacer)

 Tradente: Persona que mediante la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o por
su nombre.
 Adquirente: persona que por la tradición adquiere el dominio. De la cosa recibida por él o a su
nombre. (Art. 671)
2.- Es un acto jurídico por el cual se extinguen derechos y obligaciones (convención)
3.- Es un acto jurídico de disposición (implica una inmediata disminución del patrimonio en el patrimonio
del tridente)
4.- Es un acto jurídico patrimonial (desplaza un derecho de un patrimonio a otro, lo cual en nuestro CC se
llama titulo traslaticio de dominio y es el antecedente de la tradición, Ej.: C-V, donación, permuta.

Características como modo de adquirir

1.- Es un modo de adquirir a titulo derivativo debido a que en la tradición hay una relación de causalidad
entere el tradente y adquirente.
2.- Es un modo de adquirir el dominio que permite adquirir el dominio y de todos los derechos reales,
además permite adquirir el dominio de los derechos personales.
3.- Por regla general es un modo de adquirir a titulo universal, excepcionalmente se puede adquirir a
titulo universal el derecho real de herencia, cuando el heredero cede o transfiere todo o una cuota de sus
derechos reales de herencia a un tercero.
4.- La tradición puede ser un modo de adquirir a titulo gratuito u oneroso, según la naturaleza del titulo
traslaticio de dominio que lo anticipa. Ej.: permuta onerosa.
5.- Es un modo de adquirir por actos entre vivos.

El código al definir tradición, habla de entrega, por lo tanto siempre la tradición supone una entrega, pero no
toda entrega es una tradición. Hay veces que hay una mera entrega material, pero no se está haciendo entrega
de la cosa, si no solo una entrega simbólica.

TRADICION ENTREGA
1) hay intención de transferir el dominio 1) No hay intención
2) tiene que estar precedida de un acto que es 2) en la simple entrega, el acto que la antecede
el titulo traslaticio de dominio es un acto o titulo de mera tenencia
3) El adquirente se hace dueño 3) Solo el adquirente adquiere la mera
tenencia

La función de la entrega material consiste en que:

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 Por la entrega el adquirente, adquiere la mera tenencia y en ciertos casos por la simple entrega puede
iniciar la posesión.
 Permite perfeccionar ciertos contratos reales como el comodota y deposito.

1.- Presencia de dos personas (tradente y adquirente)

Requisito de la tradición 2.- Consentimiento de las partes
3.- Existencia de un titulo traslaticio de dominio
4.- Entrega de la cosa

1.- Presencia de dos personas (tradente – adquirente)

Requisitos para el Tradente.

1.- Debe ser dueño de la cosa, porque la tradición es un modo de adquirir derivativo.
Se discute si la tradición es valida o no cuando el tradente no es dueño:
 Una parte minoritaria sostiene que por definición la tradición la debe hacer el dueño de la cosa y por
lo tanto si el tradente no es dueño no hay tradición.
 La mayoría sostienen que la tradición es valida porque la ley dice que las reglas dadas en el dominio
se aplican a los demás derechos reales y por lo tanto en ese caso el tradente no va a transferir el
dominio, pero si va a transferir otros derechos que tenga en la cosa y si se dan ciertos requisitos el
adquirente podría iniciar posesión de la cosa y llegar a ser dueño de ella por prescripción y esto se
puede producir aun cuando el tradente no haya sido poseedor ( esto ha sido reconocido por la CS).

Si el adquirente llega a adquirir por prescripción por medio de una ficción legal se entiende que el dominio
de adquirió, no desde que opera la prescripción, sino cuando el tradente le hizo la tradición de la cosa, esto es
porque la prescripción opera con efecto retroactivo.

Dicen que en ninguna parte el CC declara nula la tradición y la nulidad solo opera cuando hay una causa
legal.

2.- El tradente debe tener la intención y facultad de transferir el dominio (Art.670).

Se discute cual es la capacidad que debe tener el tradente.
 Somarriva: Con la tradición es un pago el tradente debe tener la capacidad que la ley le exige al
deudor en el pago y debe tener la facultad de enajenar.
 Alessandri: El tradente debe tener capacidad de ejercicio y si es incapaz debe actuar representado,
además el traerte debe encontrase legitimado para actuar, es decir debe estar facultado para transferir
el dominio al adquirente en particular.

Requisitos para el adquirente

La ley exige que tenga capacidad de intención, para la mayoría de los autores debe tener capacidad de
ejercicio, además debe estar legitimado en su actuar.
 Alessandri: basta con la capacidad de goce.
 Somarriva: El adquirente debe tener capacidad que la ley le exige al deudor en el pago.

Art. 1578 Nº 1 el acreedor debe tener la libre administración de sus bienes.

Tanto el adquirente como el tradente debe cumplir deben tener intención, si ésta no existe no hay tradición,
sólo una simple entrega material.

2.- Consentimiento de las partes.

La tradición por ser un acto jurídico bilateral necesita consentimiento de lo que se desprende los articulo,
670, 672 y 673. Se puede expresar:
 Personalmente
 A través de representantes.

Regla general. Si no hay consentimiento, la falta de voluntad de una de las partes tiene como consecuencia
que el acto seria inexistente o de nulidad absoluta, por tanto ese acto no podría ratificarse , pues ésta solo
procede respecto de actos validamente celebrados, que hasta ese momento eran inoponibles para una de las
parte so para un tercero.

Excepción: En los Artículos 672 y 673 permite la ratificación cuando falte la voluntad de una de las partes
por lo tanto si falta la voluntad del tradente o del adquirente, estos con posterioridad podrán ratificar la
tradición y en ese caso se valida retroactivamente la tradición desde el momento en que ella operó y no desde
que se produjo la ratificación.
 180

RATIFICACION: Consiste en hacer oponible un acto que hasta ese momento no lo era, por tanto, por ella
el tradente o el adquirente hacen que los afecte la tradición que hasta ese momento no les afectaba por faltar
su voluntad.
Regla especial. Representación en las ventas forzadas.

Si se hace una venta forzada por decreto judicial a petición de un acreedor en subasta publica, surge la duda
¿Dónde está la voluntad del tradente?

La ley dice que en estos casos el juez actúa como representante legal del tradente y por lo tanto expresa la
voluntad de él, pero para ello se deben dar los siguientes requisitos que son copulativos:
 Venta forzada
 Venta decretada por decreto del juez
 Venta decretada por el juez a petición del acreedor
 Venta en publica subasta

 Hugo Rosende en este caso el tradente (vendedor) existe y se expresó en el momento en que el vendedor
contrajo la obligación porque en ese instante él puso todo su patrimonio en virtud del derecho de prenda
general, a disposición de su acreedor. Por lo tanto el juez al momento de efectuarse la tradición solo actúa
como representante legal.

 Alessandri: esta norma crea una nueva y especial forma de representación legal, comparte el criterio de
Rosende y afirma que el verdadero consentimiento del tradente se expresó al contraer la obligación.

La Corte Suprema ha entendido que ésta representación legal del juez es muy especifica y sólo sirve para la
firma de la escritura de venta y para la entrega de la cosa.

El consentimiento en la tradición debe versar:

 Sobre el titulo que le sirve de justa causa a la tradición.
 Sobre la persona a quien se le efectúa la tradición (adquirente)

Vicios del consentimiento en la tradición.

La ley solo reguló el error, por lo tanto la fuerza y dolo se rigen según las reglas generales.
La ley distinguió tres tipos de errores:

 Error en la cosa tradida. Art. 676.: Este error vicia el consentimiento, porque es un tipo de error
esencial incorpóreo, y como todo error esencial se discute su sanción.

 Error en la persona: La regla general es que el error en la persona no vicia la voluntad pero en la
tradición la ley hace una excepción, y dice que el error en la persona del adquirente es un vicio que
produce nulidad, y esto es porque la tradición es un pago y este se hace a la persona del acreedor, de
lo contrario es nulo.
En el error en la persona del tradente no vicia la voluntad, porque la regla general es que no importa
la persona del deudor, no importa pago.
La ley señala que si el error sólo recae en el nombre del adquirente, pero no en su persona ese error
no vicia la voluntad.

 Error en el titulo Art. 677: A este tipo de error algunos autores lo llaman error en la causa y recae
sobre el titulo que sirve de antecedente de la tradición.
Cuando hay error en el titulo traslaticio de dominio, ese error no sólo afecta al título, sino que
también a la tradición y por lo tanto la tradición está viciada por un error esencial, el cual puede ser
de dos tipo:
 Ambas partes entienden un titulo traslaticio de dominio
 bien ambas partes entienden un titulo traslaticio de dominio y la otra una mera tenencia.
En ambos casos la tradición es nula.

Si el error recae en los representantes legales o mandatarios se vicia la tradición, Art. 678.

Si el error en el titulo, vicia la tradición, porque el titulo es su antecedente, sin titulo no hay tradición y por
tanto cualquier vicio o imperfección del titulo afecta la tradición.

La Corte Suprema  La nulidad de la tradición es normalmente consecuencia de la nulidad del contrato que
le sirve de título traslaticio de dominio.

3.- Existencia de un titulo de dominio. Art. 675. Si no hay titulo traslaticio de dominio, no hay tradición.
 181

Art. 703 del Código Civil, define a los títulos traslaticios de dominio “es aquel que por su naturaleza sirve
para transferir el dominio”. No transfiere el dominio, porque es un titulo y no nacen derechos reales sino que
derechos personales.

Ejemplos:
1. C-V
2. Donación
3. Permuta mutuo
4. Aporte en propiedad a una sociedad
5. Transacción cuando recae sobre un objeto no disputado
6. Cuasiusufructo, donde la tradición tiene una particularidad, puede ser un titulo declarativo cuando
recae sobre el objeto no disputado ( Art. 703 Inc. final)
7. Algunos autores dicen que la dación en pago puede ser un titulo traslaticio de dominio.

Requisitos de titulo traslaticio de dominio. Art. 675 inc 2º:

El titulo debe ser valido respecto de la persona a quien se confiere, la CS ha dicho que la expresión significa
que sea justo, así no seria valida una C-V entre cónyuges casados en sociedad conyugal.
La doctrina ha señalado que el titulo debe ser válido porque cualquier vicio en él afecta la tradición, Art. 679.

4.- Entrega de la cosa.

Se tienen que distinguir cuatro formas de entrega:

1. Entrega de bienes muebles y derechos reales constituidos en ellos
2. Entrega de bienes raíces y derechos reales constituidos en ellos
3. Entrega del derecho real de herencia
4. Entrega de derecho personal

1.- Entrega de bienes muebles y derechos reales constituidos en ellos. Art. 684.

Artículo 684 del Código Civil. “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una
de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios
siguientes:
1. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
2. Mostrándosela;
3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa;
4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y
5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de
dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.”

“Significando”, la jurisprudencia ha entendido que es asumir el comportamiento inequívoco, es decir el

tradente debe manifestarse en forma clara su deseo de transferir el dominio.

Medio inequívoco puede ser cualquiera ya que la enumeración del artículo 684 no es taxativa.
Existen dos formas de hacer la tradición:
 Forma de hacer la tradición verdadera o real
 Forma de hacer la tradición ficta o simbólica

Forma de hacer la tradición verdadera o real

1. Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente: No importa si el adquirente aprehende o
no la cosa, basta con que se permita la aprehensión.
2. Mostrándola: Para algunos autores es una forma ficta, pero no se toma como verdadera.

Forma de hacer la tradición ficta o simbólica

3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa.
4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido.
5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de
dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.

Respecto del número 3 y 4 no es necesario que el adquirente vaya a buscar la cosa, en el número 5, se regula
dos formas de hacer la tradición ficta que son:
 182

 Tradición por breve mano o traditio brevi manus: Se presenta cuando una persona tiene una
cosa como mero tenedor y por un acto posterior se celebra o concurre un titulo traslaticio de dominio que le
hace cambiar su calidad.
Para entrar a la doble entrega que debería darse, la ley señala que por el solo hecho de pasar de un titulo de
mera tenencia a un titulo traslaticio de dominio se entiende hecha la tradición.

 Constituto posesorio o cláusula de constituto: Se da cuando el propietario se transforma en

mero tenedor, en este caso por la sola circunstancia se entiende hecha la tradición y así también se evita una
doble entrega.

Dentro de los bienes muebles se encuentra la tradición de los frutos pendientes o de otras cosas que forman
parte de un predio (bienes muebles por anticipación) Art. 685.
 La corte suprema ha dicho que la tradición de los frutos pendientes sólo puede hacerse por la
separación de ellos de la tierra o del árbol y no de otra manera, es decir separándolos.
 Alessandri: ha hecho cambiar la jurisprudencia y ha dicho que no hay razón para excluir la
tradición simbólica cuando son bienes muebles por anticipación y por lo tanto se podría ocupar cualquier
numeral del 684.

Art. 685 Respecto de los frutos pendientes cuando se han constituidos derechos a favor de terceros, es decir
se regulan los bienes muebles por anticipación, pero se someten a la regla de los bienes muebles, en caso
contrario son inmuebles por adherencia y se regirán por las reglas de los inmuebles.

La Corte Suprema, ha estimado este articulo sólo permite que exista como titulo traslaticio de dominio a
titulo gratuito, ejemplo una donación.

La mayoría de los autores han sostenido la posición contraria:

a) Porque la fuente del Art. 685 es el pensamiento de pothier, es decir que podría en este caso existir un
titulo gratuito u oneroso.
b) Además en inciso 2º deja en claro que se refiere a todos los casos en que una persona tiene derecho a
tomar o coger los frutos y no sólo en aquellos en que es a titulo gratuito.

2.- Entrega o tradición de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos. Art. 686

La inscripción debe hacerse en el registro que corresponda del CBR de la comuna donde este ubicado el
inmueble de acuerdo al reglamento del CBR, sólo pueden inscribirse escrituras publicas o una sentencia
judicial y por lo tanto aun cuando el contrato de que se trate no exija una escritura publica para hacer la
tradición del derecho real si recae sobre un inmueble, necesariamente debe otorgarse una escritura publica, lo
que se inscribe en el CBR es un extracto de ella.

Derechos reales que se transfieren de acuerdo al Art. 686.

 Dominio
 Usufructo
 Uso
 Habitación
 Censo
 Hipoteca

Pese a que uso la habitación son mencionados en el Art. 686 estos derechos reales son personalísimos y por
lo tanto no pueden ser objeto de tradición porque son intransferibles.

Hay derechos reales que no son mencionados por este artículo, debido a que su tradición de hace de manera
distinta:
 Derecho real de servidumbres activas (tradición se hace por escritura publica en que le que dueño
del predio sirviente acepta constituirla junto con el dueño del predio dominante, puede ser en la
misma escritura de constitución u otra distinta. La escritura publica no es indispensable para hacer
tradición, sin embargo puede inscribirse para efecto de publicidad; y por la inscripción del titulo
698)
 Derecho real de prenda (solo recae sobre muebles)
 Derecho real de herencia (la doctrina discute)

3.- Tradición del derecho real de herencia.

Opera cuando un heredero quiere ceder o transferir su derecho real de herencia en su totalidad o en una cuota
de él, sin señalar bienes específicos.
 183

Si el heredero quisiera vender un bien determinado de su herencia, se aplicaran las reglas generales respecto
de la tradición de muebles e inmuebles.

Como la ley no menciona nada se ha discutido en doctrina.

 PRIMERA POSICION: Leopoldo Urrutia, señala que la herencia es distinta a los bienes que la
integran, es una universalidad jurídica con existencia propia, es un bien sui generis, especial y abstracto y
como no es mueble no se puede aplicar el Art. 684 y tampoco el 686.
Para él la tradición se debe hacer por cualquier medio que revele la intención del tradente (heredero) de
transferir el dominio y la del adquirente de adquirirlo.

 SEGUNDA POSICION: José Ramón Gutiérrez, sostiene que este derecho es mueble o inmueble
según las cosas que lo compongan, porque la herencia confiere al heredero un derecho real sobre cada una de
las cosas singulares que la integran (Art. 580), por lo tanto la herencia va a ser mueble o inmueble sobre las
cosas en la que vaya a recaer, siendo así aplicable el Art. 684 y 686 en su caso.

 TERCERA POSICION: Meza concuerda con Gutiérrez y estima que el criterio de Urrutia puede
producir grandes trastornos respecto de los bienes inmuebles, porque si respecto de ellos no se hace la
inscripción se producirá una falta de continuidad en la historia de la propiedad raíz, lo que contraría el
espíritu del legislador. Además frente a esta misma hipótesis se producirían grandes abusos, por ejemplo en
la sociedad conyugal el marido podría enajenar sin la autorización de la mujer.

 CUARTA POSICION: Rosende dice que la tradición debe hacerse según las normas del 684, es
decir el heredero signifique al adquirente que le transfiere el dominio y si esto si bien se discute, la
naturaleza del derecho real de herencia no hay duda que el código lo trató como mueble y por lo tanto se
debe regir de acuerdo a sus reglas.

 JURISPRUDENCIA: Todas las sentencias judiciales consideran que la tradición del derecho real
de herencia no exige la inscripción, aunque en ella existan bienes inmuebles, solo basta con cualquier medio
que revele la intención del tradente de transferir el dominio y del adquirente de adquirir siendo suficiente que
el tradente realice cualquier acto que sea propio del heredero.

Razones:
1. La herencia es una asignación a titulo universal y por lo tanto los herederos no son dueños de un bien
en particular, si no del todo como universalidad, por lo que le herencia es independiente de los
bienes que la integran.
2. No existe ninguna disposición legal donde se exija la inscripción para hacer la tradición del derecho
real de herencia.
3. Muchos Art., como el 687, 54 y 78 del Reglamento del CBR se desprende que la inscripción se
realiza según el Art. 684

En conclusión la CS estima que el derecho real de herencia no se hace ni por el articulo 684 ni por el 686, si
no con arreglo al Art. 670 “existiendo por parte del heredero la facultad e intención de transferir el dominio y
existiendo por parte del adquirente capacidad e intención de adquirir”
Por lo tanto la inscripción se exige por vía de publicidad para mantener la historia del bien raíz y no para
efectos de la tradición.

4.- Tradición de los derechos personales. Art. 699

Se verifica por la entrega del título que el cedente hace al cesionario, en este caso el título se entiende en el
sentido del instrumento en que consta el acto jurídico.

Existen tres tipos de tradición de derechos personales156, que dependen de los tres tipos de créditos que
existen:

 Tradición del Derecho Personal Nominativo. En este, el acreedor está totalmente individualizado,
por lo tanto solo él puede extinguir la obligación.
 Tradición a la Orden. En este también está individualizado el acreedor, pero con la diferencia que
se le puede pagar él o a la persona que este ordene.
 Tradición al Portador. cuando el crédito puede, ser exigido por la persona que detenta el título o
por el que lo tenga en su mano. Si el crédito o derecho personal consta en un título nominativo, la
tradición se hace por la entrega del título que hace el cedente al cesionario con anotación del
traspaso, individualización del cedente y cesionario y firma del cedente.

156
Cuando el código habla de cesión de derechos personales o derechos, se refiere a la tradición de los derechos personales.
Art. 1901. “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en
virtud de la entrega del título”.
 184

Si el crédito consta en un título a la orden, la tradición se realiza mediante el endoso (se firma atrás del título)
con la firma se está transfiriendo el crédito que tenía el acreedor a otra persona.
Si el crédito consta en un título al portador, la tradición se realiza mediante la simple entrega del título. Los
títulos al portador y a la orden están regulados en el código de comercio.

Se hace con arreglo al artículo 1901 y SS, y se efectúa por la entrega del titulo que hace el cedente al
cesionario.

 Para la mayoría de los autores la palabra titulo se tomó como sinónimo de de instrumento donde
consta la cesión. Si el crédito no consta en ningún documento había que otorgar uno para que este documento
pueda entregarse y hacerse la tradición.
 Alessandri y otros, dicen que la ley no se está refiriendo a la entrega material del titulo, porque lo
que se trasfiere no es una cosa material sino un derecho, por lo tanto también cabe una manera simbólica, por
ejemplo permitir al cesionario tener el crédito.

La doctrina ha criticado al Art. 1901 y SS “todo crédito es siempre personal” pero esta expresión se amplio
para manifestar que el código está regulando la tradición de los créditos nominativos.

La tradición de los créditos a la orden y al portador está regulada en el C. de comercio.

Formas en que se hace la tradición de los derechos personales

a) Entre el cedente y el cesionario: Se hace por la entrega del titulo que hace el cedente al cesionario Art.
1901.

Una vez efectuada la entrega del titulo se entiende hecha la tradición, pero es inoponible respecto del deudor
y de los terceros.

b) Respecto del deudor cedido: Para que al deudor le sea oponible la tradición que se ha hecho, es
necesario que se le notifique la cesión o bien que la acepte. Art. 1902

La notificación se hace de manera judicial y exhibiéndose al deudor el titulo donde consta la cesión con la
designación del cesionario y con la firma del cedente. Mientras no haya notificación la cesión al deudor y a
los terceros le es inoponibles, por lo tanto si paga antes de ella al acreedor el pago es válido.

En la cesión de crédito (tradición de derechos personales) el crédito pasa con todos sus privilegios, diferencia
con la novación por cambio de acreedor.

En la cesión no se requiere consentimiento, en cambio en la cesión si.

En la cesión del crédito lo único que no se traspasa es son las excepciones personales. Art. 1906.

Aceptación del deudor: La notificación no es necesaria si el deudor cedido acepta la cesión porque en ese
caso cumple el objetivo que es que el deudor tenga conocimiento de la cesión, ésta aceptación no es
necesaria, basta con la notificación pero si voluntariamente acepta no es necesaria la notificación.

Todo lo anterior no se aplica para la tradición de los créditos a la orden y al portador.

Los créditos a la orden son aquellos en que el nombre del titular se le antepone a la expresión “a la orden” u
otra y su tradición se hacen por el endoso.
Los créditos al portador son aquellos en que no se designa a la persona del acreedor y su tradición se hace
por la sola entrega material.

Efectos de la tradición.

Se distingue:
1. Si el tradente era dueño de la cosa que entrega: Se transfiere el dominio, la tradición es un modo de
adquirir a titulo derivativo se realizará tal cual como la tenía el tradente. (recodar discusión
doctrinaria)
2. Si el tradente no era dueño: Para algunos autores no hay tradición, para la mayoría sí, en este caso lo
que ocurre es que ella no tendrá merito de transferir el dominio, su fundamento está en el Art. 1815 y
dice que es válido la venta de cosa ajena, por lo tanto su tradición es válida.

Y para determinar los efectos de la tradición hay que distinguir:

1. El tradente era poseedor regular de la cosa: En este caso si el adquirente esta de buena fe inicia
posesión regular de la cosa y la tradición le va a servir como justo titulo para hacerse dueño de la
cosa mediante prescripción ordinaria (2- 5 años )
 185

2. El tradente era poseedor irregular: Si el adquirente están de buena fe el titulo del tradente y la
tradición también le sirve de justo titulo para iniciar posesión regular.
3. El tradente era mero tenedor: El tradente nunca podría llegar a adquirir por prescripción, si el
adquirente está de buena fe la tradición también le va a servir de justo titulo pudiendo iniciar
posesión regular.
4. El tradente no era dueño pero tenía otros derechos reales sobre la cosa, aquí sólo se van a transferir
los derechos reales que haya tenido la cosa.

NOTA: La posesión es un hecho por lo tanto no se transfiere.

CÉDULA XIV
Prescripción adquisitiva o usucapión y la sucesión por causa de muerte:

1. La prescripción en general, concepto y fundamento.

2. Su regulación en el Código Civil chileno.
3. Reglas comunes a ambas formas de prescripción.
4. Requisitos generales de la prescripción adquisitiva.
5. Cosas cuyo dominio puede adquirirse por prescripción.
6. Clases de prescripción adquisitiva, requisitos de cada una.
7. Interrupción y suspensión de la prescripción.
8. La sucesión por causa de muerte: concepto y características generales en cuanto modo de adquirir el
dominio.

1. La prescripción en general, concepto y fundamento.

El Art. 2492 da un concepto legal de prescripción, que para mejor estudio se divide en prescripción
adquisitiva y prescripción extintiva.
La Prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio.

Artículo 2492 del Código Civil. “La Prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”.

 Prescripción Adquisitiva o Usucapión: es un modo de adquirir las cosas ajenas, por haberse
poseído durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
 Prescripción Extintiva: modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido
estas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales.

Las obligaciones no se extinguen por prescripción lo que se extingue es la acción para exigir el cumplimiento
de la obligación y pasa a ser obligación natural, la obligación se extingue por el pago o por un modo de
extinguir equivalente al pago.

Razones de por qué la prescripción esta tratada al final del código civil:

 Razón de carácter histórico. Porque Andrés Bello se baso en el código civil francés y la prescripción
se encuentra al final de éste.
 Por que la prescripción adquisitiva y extintiva tiene muchas reglas en común por lo que Andrés
Bello las trato en conjunto.
 Por que la prescripción es una institución que da certeza y seguridad jurídica evitando que en forma
indefinida se puedan promover contiendas o juicios y de esta manera consolida las situaciones o
instituciones jurídicas.

2. Su regulación en el Código Civil chileno.

Ubicación de la Prescripción. Nuestro Código trató conjuntamente la prescripción extintiva con la

adquisitiva en el título XLII del Libro IV del Código Civil denominado “De la prescripción” (artículos 2492
al 2524). Se discute que la prescripción adquisitiva debió ser tratada en el libro segundo con los demás
modos de adquirir, y la extintiva en el libro cuarto con los modos de extinguir. La mayoría de la doctrina
sostiene que la prescripción es una sola y está bien tratada en el código, porque el poseedor que adquiere el
dominio de la cosa por prescripción adquisitiva, en el mimo momento el dueño de la cosa pierde su dominio
por prescripción extintiva (pierde acción reivindicatoria). La prescripción otorga seguridad jurídica.
Argumentos:
 Ambas prescripciones tienen reglas comunes.
 186

 Tienen elemento común; transcurso del tiempo.

 Razones históricas en el CC Francés también se reguló en un solo título.
 Ambas tienen por objeto dar seguridad jurídica.

3. Reglas comunes a ambas formas de prescripción.

Reglas Comunes a Toda Prescripción.

1. Debe ser Alegada: Art. 2493 “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla, el juez
no puede declararla de oficio”. Opera una vez cumplidos los requisitos legales.
Excepciones:
 EL juez debe declarar de oficio la prescripción de la acción penal y la pena.
 Debe declarar de oficio la prescripción del título ejecutivo.
 Debe declarar de oficio prescritas las acciones que corran en contra o a favor del fisco.
2. No se puede renunciar a la prescripción anticipadamente: puede ser renunciada expresa o
tácitamente, pero sólo después de cumplida. Esto pues las normas de prescripción son de orden
público, por tanto irrenunciable en forma anticipada. Se permite la renuncia de la prescripción una
vez cumplida, porque el derecho para alegar la prescripción se incorpora al patrimonio del
prescribente. Art 12 CC.
Renuncia Tácita: cuando el que puede alegarla manifiesta con un hecho suyo que reconoce el
derecho del dueño o del acreedor, Ej. cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el
poseedor de la cosa la toma en arriendo.
Renuncia Expresa: se renuncia en términos explícitos y formales.
La renuncia es un acto dispositivo el prescribente debe tener la facultad de enajenar porque afecta sus
derechos, debe tener capacidad de ejercicio.

¿Puede renunciar a la prescripción el representante legal?

 En el caso de inmuebles: el representante legal, no está facultado para renunciar a la
prescripción por sí solo requiere autorización judicial.
 En el caso de muebles: la ley no establece limitación.
La renuncia es un acto personal, solo favorece o perjudica al que lo alega (la renuncia hecha por el
deudor principal podrá oponerla el fiador al acreedor y la CS. Dice que también se aplica respecto de
deudores prendarios e hipotecarios.
3. Corre contra toda persona que tenga la libre administración de sus bienes: No existen personas
privilegiadas, corre contra todas las personas que tengan la libre administración de sus bienes Art.
2497, Iglesia, Fisco y particulares (igualdad).

4. Requisitos generales de la prescripción adquisitiva.

Concepto de usucapión o prescripción adquisitiva.“La prescripción adquisitiva es el modo de adquirir las

cosas ajenas, por haberse poseído las cosas durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales”.

Características:
1. Modo de adquirir a título originario, el prescribente adquiere el dominio independientemente del
titular anterior.
2. Modo de adquirir a título gratuito.
3. Modo de adquirir por acto entre vivos.
4. Modo de adquirir a título singular. Regla general, excepción universalidades caso del heredero
putativo.

Requisitos:
1. Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripción: regla general todas las cosas pueden
ganarse por prescripción. Excepciones:
 Cosas incomerciables o que están fuera del comercio humano.
 Los derechos personales.
 Derechos reales expresamente exceptuados, como servidumbres continúas inaparente y las
discontinuas.
 Las cosas indeterminadas.
 Las cosas propias.
2. Que la cosa se haya poseído: es necesario que la cosa se haya poseído con ánimo de señor y dueño.
(Los meros tenedores no pueden).los actos de mera facultad y de mera tolerancia no dan lugar a la
prescripción.
Actos de mera facultad: Aquellos que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro. Art. 2499
Actos de mera tolerancia: le ley no los define, Aquellos que para el que los soporta implican la
facultad de permitirlos o no, un tercero en estos casos ejerce acciones que son permitidas por el
titular del derecho.
 187

Prescripción entre comuneros, la mayoría de la doctrina y la Corte Suprema sostiene, que sólo
podría operar si hay título que justifique la posesión exclusiva, y en esos casos el que adquiere el
dominio es un tercero y no un comunero.
3. Transcurso del tiempo que señala la ley: es necesario que se haya poseído la cosa por un plazo
continuo y no interrumpido. El tiempo es fijado por ley, las partes no pueden fijar un plazo. Este
plazo permite que el verdadero dueño pueda reclamar su propiedad mientras no se cumpla el plazo
establecido por la ley. El Art. 2500 señala que si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin
interrupciones por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede agregarse.

5. Cosas cuyo dominio puede adquirirse por prescripción.

La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripción; sólo por excepción hay cosas
imprescriptibles.

Cosas que no pueden adquirirse por prescripción.

1. Los derechos personales. Así se desprende del Art. 2498, que dice que se gana por prescripción el
dominio de las cosas corporales raíces o muebles y los otros derechos reales; pero no menciona la
prescripción de los derechos personales.

Artículo 2498 del Código Civil. “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o
muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados”.

2. Los derechos de la personalidad. O sea el conjunto de derechos inherentes al individuo y que

tienen por el solo hecho de existir. Estos derechos están fuera del comercio humano y por eso no
pueden ganarse por prescripción.

3. Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador. El único derecho real
imprescriptible es el derecho de servidumbre discontinua de cualquier clase y continua inaparente.
(Art. 882 y 917).

Artículo 882 del Código Civil. “Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas
inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para
constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por prescripción de cinco años”.

Artículo 917 del Código Civil. “Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las
servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber acción posesoria”.

4. Las cosas que están fuera del comercio humano, es decir, las cosas comunes a todos los hombres,
como la alta mar, el aire, etc.

5. Las cosas indeterminadas. El fundamento de la prescripción es la posesión, y ésta necesariamente

debe recaer sobre una cosa determinada.

6. Las cosas propias. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas. Prescripción de la cuota
de un comunero. Nos remitimos a lo visto.

6. Clases de prescripción adquisitiva, requisitos de cada una.

De acuerdo con el Art. 2506, la prescripción adquisitiva puede ser ordinaria y extraordinaria. La primera
tiene como fundamento, la posesión regular y el tiempo que requiere es menor. En cambio, la segunda, su
fundamento esta en la posesión irregular y, consecuentemente, el plazo que se requiere para prescribir es
mucho más larga.

1.- PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ORDINARIA

Art. 2506. La prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria.

Prescripción ordinaria. Además de las condiciones generales a toda prescripción (prescriptibilidad de la cosa
y posesión no interrumpida), necesita dos requisitos propios:

1. Posesión regular
2. El transcurso del plazo que la ley señala. (Art. 2507).
3. Se suspende de acuerdo a lo señalado en el artículo 2509 del Código de Civil.
 188

Art. 2507 del Código Civil. Para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no
interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren.

En relación al primer requisito especial, es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe,
aunque esta no subsista, siendo necesaria, además, la tradición si el título invocado para poseer es uno
traslaticio de dominio.

Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria (Art. 707.1
del Código Civil), quiere decir que, una vez cumplido el plazo legal, al que alega la prescripción ordinaria le
bastará, por lo general, exhibir su justo título.

Art. 707 del Código Civil. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presunción contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse.

En relación al segundo requisito especial, el tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para
los muebles y de cinco años para los bienes raíces. Art. 2508.1 del Código Civil.

Art. 2508.1 del Código Civil. El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los
muebles y de cinco años para los bienes raíces.

Para computar los plazos, la ley no da una regla especial, por lo tanto se aplicarán las generales, que están
reguladas en los artículos. 48, 49 y 50. De acuerdo a ellos, el plazo de prescripción, debe ser continuo, corre
sin interrupción de días Domingos y festivos. Debe ser de días completos, se cuenta de media noche a media
noche y corre hasta la última del último día de plazo; no es un plazo de horas157.

2.-PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA.

Requisitos Art. 2510 y 2511.

1. Posesión regular.
2. Transcurso de 10 años sin importar si los bienes son muebles o inmuebles.
Se interrumpe igual que la prescripción ordinaria pero no se suspende salvo en el caso de los cónyuges.

Art. 2510 señala que el dominio de las cosas comerciales que no ha sido adquirido por prescripción
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las siguientes reglas.
 Para la prescripción extraordinaria no se necesita título alguno.
 Se presume de derecho la buena fe.
 Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir la mala fe, y no dará lugar a la
prescripción a menos de concurrir 2 circunstancias.
 Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se le ha
reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción y,
 Que el que alegue la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad, ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo.

PRESCRIPCIÓN ORDINARIA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA

Supone posesión regular. Supone posesión irregular.
Plazo 2 años muebles y 5 inmuebles. Plazo 10 años sea mueble o inmueble.
Se suspende a favor de las personas enumeradas No se suspende salvo caso cónyuges.
en el Art 2509.

157
Art. 48 del Código Civil. Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes o en los decretos del
Presidente de la República, de los tribunales o juzgados, se entenderá que han de ser completos; y correrán además hasta la
medianoche del último día del plazo.
El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes
podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 ó 31 días, y el plazo de un año de 365 ó 366 días, según los casos.
Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el
plazo corriere desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último
día de este segundo mes.
Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en
las leyes o en los actos de las autoridades chilenas; salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa.

Art. 49 del Código Civil. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta
antes de la medianoche en que termina el último día del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para
que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o expiran sino después de la medianoche en que
termine el último día de dicho espacio de tiempo.

Art. 50 del Código Civil. En los plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la República, o de los
tribunales o juzgados, se comprenderán aun los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues
en tal caso no se contarán los feriados.
 189

7. Interrupción y suspensión de la prescripción.

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

Para poder prescribir se requiere una posesión no interrumpida (sin interrupción civil o natural). Se requiere
una posesión continua por todo el tiempo que establece la ley y supone inactividad y pasividad del dueño.

Elementos:
 Positivo: el actual poseedor debe tener una posesión tranquila y prolongada. (si falta este elemento la
interrupción se llama natural.)
 Negativo: el dueño no debe haber reclamado su derecho a dominio. (si falta este elemento la
interrupción se llama civil).

Efecto Interrupción: la pérdida de todo el tiempo que llevaba en la posesión de la cosa.

1.- Interrupción Natural. Todo hecho material del hombre o la naturaleza que hace perder la posesión de la
cosa, hay interrupción natural cuando falta elemento positivo.

Art. 2502 Nº 1 del Código Civil. “Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho
imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada”.

En este caso el poseedor no puede poseer la cosa, la naturaleza impide ejercer la posesión. El efecto de la
interrupción es descontar todo el tiempo en que no se pudieron ejercer actos posesorios, pero no pierde el
tiempo de la posesión anterior a la interrupción.

Art. 2502 Nº 2 del Código Civil.: “Cuando se ha perdido la posesión por haber habitado en ella otra
persona”.

Regla general: si el poseedor recupera la posesión de la cosa pierde todo el tiempo de posesión anterior
salvo el poseedor haya recuperado la posesión por medios legítimos, en este caso sólo se descuenta el tiempo
en que no estuvo en posesión de la cosa, se considera el tiempo de posesión anterior.

La mayoría de la doctrina opina que la interrupción natural no opera en inmuebles inscritos, porque la única
forma de iniciar la posesión es a través de una nueva inscripción, aun cuando el tercero se apodere
materialmente del inmueble inscrito no inicia posesión.

2.- Interrupción Civil. Se produce interrupción civil por inactividad del dueño, cuando falte elemento
negativo.

Art. 2503 del Código Civil. “Interrupción civil es todo recurso judicial, intentado por el que se pretende
verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción y ni aun él en los casos siguientes”.

Excepciones, en que pese a existir recurso judicial del que alega a ser dueño, no se interrumpe la
prescripción y por tanto no se pierde el tiempo de posesión anterior.

Art. 2503 Nº 1 del Código Civil. “Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal”.

Esto debe entenderse como toda petición o acción que se ha hacho valer ante los tribunales de justicia para
resguardar un derecho que está siendo afectado. Manifestando la voluntad de conservarlo.

La interrupción civil existirá cada vez que el dueño, manifieste su intención de no abandonar su derecho, a
así lo haga saber a los tribunales de justicia.

Requisitos.
 Que exista recurso judicial.
 Que la acción sea legalmente notificada al poseedor de la cosa.
 Que la demanda o acción se notifique antes de transcurrido el tiempo de prescripción.

Art. 2503 Nº 2 del Código Civil. “Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró
abandonada la instancia”.

Se trata en realidad de un desistimiento de demanda que es un equivalente jurisdiccional, y no de abandono

de instancia, porque sino habría abandono de procedimiento.
 190

Art. 2503 Nº 3 del Código Civil. “Si el demandado obtuvo sentencia de absolución”.

El juez en este caso decide absolver al poseedor, y el tiempo que duró el juicio se computa para obtener la
prescripción, se mira como si nunca se hubiere presentado una demanda en su contra. Sentencia Absolutoria,
debe entenderse como aquella sentencia en virtud de la cual se rechazó la demanda.

Interrupción entre comuneros:

Art. 2504 del Código Civil. “Si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que se
interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también respecto de las otras”.

Excepción al principio que la interrupción civil en la que sólo puede alegarse por el que intenta el recurso, en
el caso de comunidad basta que un comunero presente el recurso judicial para interrumpir la prescripción de
un tercero.

La interrupción sea civil o natural afecta a tanto a la prescripción adquisitiva ordinaria como extraordinaria.

SUSPENSIÓN DE PRESCRIPCIÓN.

En la suspensión no se pierde el tiempo de posesión si es que lo hubo, sino que el tiempo queda detenido o
suspendido.

Art. 2509 señala que la prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse, cesando la causa de
suspensión se cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella si hubo alguno.

La suspensión detiene pero no extingue el tiempo de prescripción si es que lo hubo. Lo que se funda en la
injusticia que significa dejar correr la prescripción en contra de personas que se encuentren en imposibilidad
de defenderse.

Art. 2509 señala taxativamente que se suspende la prescripción ordinaria a favor de las siguientes personas.

Art. 2509 Nº 1 del Código Civil. “Los menores, los dementes, los sordos o sordos mudos que no puedan
darse a entender claramente, y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría”.

Art. 2509 Nº 2 del Código Civil. “La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta”. Esto porque
antes de 1989 la mujer casada en sociedad conyugal era relativamente incapaz.
Hoy día con la modificación de la ley es plenamente capaz, pero sus bienes están administrados por su
marido por tanto estarían dentro del grupo de aquellas personas que no pueden ejercer derechos por sí
mismas.

Art. 2509 Nº 3 del Código Civil. “La herencia yacente”¸ se trata de una herencia que no ha sido aceptada ni
repudiada por los herederos, masa de bienes que para administrarla se requiere un curador, si la herencia no
es aceptada por los herederos es decir, la repudian, pasa a llamarse herencia vacante. En este caso en la
herencia yacente si hubiere empezado a correr el plazo de prescripción de la herencia y los herederos no han
aceptado y repudiado, se va a suspender hasta que acepten o rechacen la herencia.

Art. 2509 inciso final, la prescripción siempre se suspende entre cónyuges",”porque si la prescripción
corriera entre cónyuges sería un factor de conflicto en el matrimonio, cada cónyuge tendría que preocuparse
de interrumpir la prescripción del otro, porque el legislador prohíbe las donaciones irrevocables entre
cónyuge, si se permitiese la prescripción los cónyuges podrían encubrir una donación.

La prescripción extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el Art. 2509.

INTERRUPCION
Se debe a un hecho de la naturaleza o del
hombre.
Si es natural puede ser alegada por cualquiera
con interés. Si es civil, por aquel que ha
entablado el recurso judicial.
Por regla general hace perder todo el tiempo de
prescripción anterior.
Opera tanto en la prescripción adquisitiva
ordinaria como extraordinaria.
SUSPENSIÓN
Su origen está en la ley.
Beneficio excepcional: solo puede alegarse por
aquellos en cuyo favor se ha establecido.
Sólo se descuenta al tiempo que ha durado la
causa de suspensión.
Opera en la prescripción adquisitiva, porque
está regulada en el Art 2509. La ley en el Art
2511señala que la prescripción extraordinaria
no se suspende a favor de las personas
enumeradas en el Art 2509.
 191

8. La sucesión por causa de muerte: concepto y características generales en cuanto modo de adquirir el
dominio.

1.- El derecho de herencia y el de censo se adquiere por prescripción extraordinaria de 10 años.

Respecto del derecho de censo es una regla absoluta y respecto del derecho de herencia hay que distinguir:
Heredero putativo o aparente que obtiene el decreto o resolución de posesión efectiva le sirve de justo título
para prescribir en 5 años (prescripción ordinaria).
Si no obtiene decreto el heredero putativo adquiere dominio de herencia por prescripción extraordinaria 10
años.

2.- El derecho de servidumbre se adquiere según el Art. 882, se distingue.

Servidumbres discontinuas de toda clase y servidumbres continuas inaparentes, solo se pueden adquirir por
un título y respecto de ellas nunca puede operar la prescripción.
Servidumbres continuas y aparentes se pueden adquirir por prescripción de 5 años sin importar si es
poseedor regular o irregular.

Efectos de la Prescripción.

Hace adquirir el domino o derecho real de que se trate y opera por el sólo ministerio de la ley, cuando se
cumplen los requisitos por ella exigidos.

Efecto Retroactivo de la Prescripción.

Una vez que se ha cumplido la prescripción ella opera retroactivamente, se entiende que el poseedor ha sido
dueño no sólo desde el día en que se ha cumplido el plazo de prescripción, sino desde que se comenzó a
poseer.

Consecuencias del Efecto Jurídico.

1. Los frutos producidos por la cosas desde que se inició la posesión pertenecerán al poseedor, por lo
tanto no está obligado a devolverlos aunque haya estado de mala fe.
2. Los gravámenes que hubiese constituido el poseedor en tiempo intermedio subsisten.
3. Los gravámenes constituidos por el antiguo dueño le son inoponibles al prescribiente.

La prescripción se puede alegar como acción y como excepción.

Las personas que pueden alegar la prescripción son el poseedor y sus sucesores que comprende a los
herederos, legatarios y cesionarios.

Ingreso del bien adquirido por prescripción en el patrimonio del prescribiente.

Pese a que la prescripción debe ser alegada opera por el sólo ministerio de la ley, de pleno derecho. El
derecho adquirido por prescripción se incorpora al patrimonio del prescribiente desde ese momento y no
desde que es alegada la prescripción. Por tanto el juez solo se limita a reconocer la prescripción.

La sentencia que declara la prescripción adquisitiva del dominio de un bien raíz o de un derecho real
constituido sobre ella debe inscribirse en el CBR, del lugar donde esté ubicado el inmueble (La sentencia
judicial hace las veces de escritura pública Art. 2513). La inscripción es por publicidad (oponible a terceros).

Prescripción contra título inscrito.

Art. 2505, “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de
derechos reales constituidos sobre éstos, sino en virtud de otro título inscrito, ni empezará a correr sino desde
la inscripción del segundo”.

CÉDULA XV
La posesión.

1. Situaciones en que puede hallarse un sujeto de derecho enfrente de las cosas.

2. Concepto y elementos de la posesión.
3. El problema de su naturaleza jurídica: ¿hecho o derecho?
4. Ventajas que confiere el estatus de poseedor.
5. Capacidad posesoria.
6. Cosas que pueden poseerse.
7. La coposesión.
8. Clases de posesión.
9. La agregación o suma de posesiones.
10. Régimen posesorio de muebles e inmuebles: adquisición, conservación y pérdida de la posesión.

1. Situaciones en que puede hallarse un sujeto de derecho enfrente de las cosas.

 192

Cuando el poseedor no es dueño pueden darse 2 situaciones.

 Que el poseedor está convencido de que es dueño. (poseedor de buena fe).
 Poseedor sepa efectivamente que no es dueño pero que actúe como si lo fuera (poseedor de mala fe).
Para ser poseedor es indispensable que actúe como dueño sobre la cosa, puesto que si el poseedor reconoce
dominio ajeno pierde la posesión y se convierte en mero tenedor.

2. Concepto y elementos de la posesión.

Concepto de posesión. Art 700 del Código Civil. “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con
ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”.

La propiedad lleva envuelta la posesión, lo normal es que el dueño sea poseedor y que el poseedor sea el
dueño. Pero es posible que hay un dueño que no tenga posesión (acción reivindicatoria) y puede que el
poseedor no sea el dueño, esto es excepcional, la regla general es que el poseedor es reputado dueño mientras
otra persona no justifica serlo (presunción simplemente legal).

Cuando la ley dice que la posesión es la tenencia de una cosa determinada se refiere a las cosas corporales,
pero las cosas incorporales pueden ser objeto de posesión (se llama CUASIPOSESIÓN).

Elementos de la posesión.
 El Corpus: es el elemento material, físico u objetivo, que se manifiesta en una potestad de hecho
sobre una cosa, se representa por el apoderamiento de la cosa o su tenencia material. En la palabra
tenencia el CC hace referencia al corpus, es decir para el CC, es el poder de dominación sobre la
cosa.
 El Animus: es el elemento intelectual, inmaterial o subjetivo, que consiste en comportarse respecto
de la cosa como señor y dueño, no es la creencia porque se puede tener el ánimo pese a saber que no
se es el dueño de la cosa. Esta representado con la expresión Animo de señor y dueño.

Para iniciar la posesión se requieren estos 2 elementos pero se discute, si estos elementos deben también
estar presentes para mantener la posesión. La posesión más acertada es la de Rosende que señala que la
posesión se pierde si no se tiene el animus, el CC adhiere a esta última posesión es posible por lo tanto, que
haya un poseedor que no tenga la tenencia de la cosa, pero no es posible que exista un poseedor que
reconozca dominio ajeno, en ese momento el poseedor se convierte en mero tenedor de la cosa.

3. El problema de su naturaleza jurídica: ¿hecho o derecho?

Naturaleza jurídica de la posesión. Entre las múltiples discusiones que suscita la posesión está la que versa
sobre si ella es un hecho o un derecho.

Planiol, Ripert y Pothier, entre otros, consideran que la posesión es un mero hecho, porque se funda en
circunstancias materiales.

Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en sí misma la posesión es un mero

hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no podría concebirse; pero agrega
que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurídicas atribuidas al hecho y porque hay casos en los
cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.

Ihering afirma rotundamente que la posesión es un derecho, porque es un interés jurídicamente protegido.

En nuestro país, Victorio Pescio y Luis Claro Solar, sostienen que la posesión es un estado de hecho al que la
ley asigna efectos jurídicos. Hugo Rosende, sostenía que la posesión es un hecho, por las siguientes razones:

1° Consta en las actas del código, que Bello en esta materia siguió el criterio de Pothier y para él la posesión
era un hecho.

2° Si la posesión fuere un derecho, debería ser o un derecho personal o un derecho real. No es personal,
porque excluye la idea de obligación; y, tampoco es real, porque el poseedor no puede oponer su posesión
ante el verdadero dueño y una de las características de los derechos reales es que se pueden oponer contra
cualquier persona y no se enumera en el Art 577.

3° Cuando la ley quiere referirse a un derecho habla de derecho o de facultad; así por ej. el art. 582 al definir
el dominio, habla de facultad; sin embargo, en el Art. 700, al definir la posesión habla de tenencia, con lo que
se estaría aludiendo a un hecho físico.
 193

Art. 582 del Código Civil. “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad”.

4° si bien la posesión esta protegida por acciones posesorias, esto se ha hecho para proteger el dominio
aparente que existe en la posesión, porque lo normal será, que el poseedor sea dueño.

4. Ventajas que confiere el estatus de poseedor.

Ventajas de la posesión.
1. La posesión está amparada por una presunción de dominio Art 700 inciso 2º, al poseedor solo le
basta con comprobar su posesión, y cualquier persona que manifieste ser dueño de la cosa deberá
probar que ese poseedor no es dueño.
2. La posesión habilita para adquirir el dominio por prescripción, si es útil y regular se llega al dominio
por prescripción adquisitiva ordinaria, y si es irregular será prescripción adquisitiva extraordinaria.
3. Si el poseedor es vencido en juicio y es obligado a restituir la cosa hay que distinguir si el poseedor
está de buena o mala fe, si esta de buena fe no es obligado a restituir los frutos, de lo contrario (mala
fe) debe restituirlos.
4. Posesión está protegida por acciones posesorias pero sólo sirven para proteger la posesión de los
bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos.
5. La ley concede al poseedor regular una acción reivindicatoria que se llama publiciana. (excepcional).

5. Capacidad posesoria. Todas las personas pueden iniciar la posesión, incluso las que carecen de la libre
administración de sus bienes. El Art 723 dice que aquellas personas que no administran libremente sus
bienes pueden adquirir la posesión de una cosa mueble, sin necesidad de ninguna autorización, siempre que
concurran en ellos la voluntad y la aprehensión material o legal de la cosa. La única limitación es que si la
persona que ha iniciado la posesión no puede administrar libremente lo suyo debe estar autorizado para
ejercer los derechos de poseedor. Pero los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad
la posesión, sea para ellos mismos o para terceras personas.

6. Cosas que pueden poseerse. Solamente las cosas determinadas son susceptibles de posesión, ya que sólo
respecto de ellas se puede tener el ánimo de seños y dueño.

Cosas susceptibles de posesión.

La posesión puede recaer sobre cosas corporales en las cuales se pueda actuar con ánimo de señor o dueño,
es decir, cosas susceptibles de apropiación o de propiedad privada, a ella se refiere el Art. 700 cuando
emplea la palabra “tenencia”; Y, también, de acuerdo al Art. 715, la posesión puede recaer sobre cosas
incorporales. Para que una cosa corporal, sea susceptible de posesión, debe cumplir con los siguientes
requisitos:

Art. 715 del Código Civil. “La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y
vicios que la posesión de una cosa corporal”.

 De acuerdo al Art. 700, la cosa debe ser determinada.

 Debe ser comerciable, esto es, las que pueden formar parte del patrimonio.
 En relación a la cuasi posesión, o posesión sobre cosas incorporales, de acuerdo al art. 715, se
admite la posesión de las cosas incorporales. Y a pesar de que la ley no distingue, los autores lo
hacen, entre los derechos reales y personales.

Respecto de los primeros, no existe ninguna duda que se pueden poseer, el problema se plantes con los
derechos personales, en donde la doctrina se encuentra dividida.

La mayoría de los autores considera que los derechos personales, no son susceptibles de posesión porque les
falta un requisito indispensable, que es la continuidad de la posesión, ya que el derecho personal por su
ejercicio se extingue, de manera que no es susceptible de un uso prolongado.

Otra posición, minoritaria, entre los que destacan Fernando Fueyo y Hugo Rosende, sostiene que los
derechos personales, son susceptibles de posesión y se fundamentan en dos artículos. Que hablan de la
posesión del derecho (Art. 1576 en relación al pago, y el 2456, inciso 3° en la transacción)

Art. 1576 del Código Civil. “Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo
nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular), o a la persona que
la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía”.
 194

Art. 2456 del Código Civil. “La transacción se presume haberse aceptado por consideración a la persona
con quien se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción.
De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta
transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho”.

LA CUASIPOSESION.

Art. 715 del Código Civil. “La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y
vicios que la posesión de una cosa corporal”.

La Posesión de cosas incorporales puede ser de derechos reales o personales.

 Derechos Reales: Los derechos reales se pueden poseer, ej, el derecho real de herencia la ley dice
que los herederos tienen la posesión legal de la herencia al momento de morir el causante y la
posesión del derecho real se traduce en el ejercicio del derecho real.
 Derechos Personales: Mayoría piensa éstos derechos no se pueden poseer, porque el derecho
personal se extingue con su ejercicio, no admiten un ejercicio prolongado. Otros autores sostienen
que sí se pueden poseer la Corte Suprema habla de la posesión de los derechos personales Art 1576
habla de poseedor del crédito.

Argumentos para estimar que el derecho personal no se puede poseer.

1. Los derechos se poseen por su ejercicio, los derechos personales por su ejercicio se extinguen, no
admiten ejercicio prolongado.
2. Art. 2498 dice que se ganan por prescripción el dominio de los otros derechos reales sin mencionar
los personales.
3. Art. 1576, cuando se habla de poseedor del crédito la doctrina entiende que la ley se refiere al
poseedor del instrumento donde consta el crédito pero no al poseedor del derecho personal.

7. La coposesión. Es la comunidad de posesión sobre un mismo bien.

Hemos dicho que la posesión es exclusiva; pero ello no es inconveniente para que, así como existe una
copropiedad, exista una coposesión, la posesión proindiviso.

En la coposesión, al igual también que en el caso del dominio, el coposeedor ve limitados sus derechos de
poseedor, por la posesión de los demás comuneros.

A la coposesión se le pone fin por el acto de adjudicación, que es un título declarativo.

El artículo 718 del Código Civil establece que el poseedor a quien se le adjudica una de las cosas, se entiende
haber poseído esta cosa durante todo el tiempo que duró la indivisión.

Este artículo y el 1344, con el cual está en armonía, confirma, una vez más, que las sentencias de
adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición, son títulos meramente declarativos y no
constitutivos o translaticios de dominio.

La posesión exclusiva no se adquiere por la adjudicación, pues ésta es un título declarativo de dominio que
no sirve para legitimar una posesión. Parece que en la posesión proindiviso el título del poseedor es aquel a
virtud del cual empezó la coposesión.

El poseedor proindiviso, una vez que cesa la comunidad, se entiende haber poseído exclusivamente desde el
momento en que ocurrió el hecho o acto que originó la posesión proindiviso.

8. Clases de posesión.

Posesión Útil. Aquella que habilita para llegar al dominio por medio de la prescripción adquisitiva. Puede
ser.
1. Posesión Regular: aquella que habilita para llegar al dominio en el plazo de 2 años (bienes
muebles), o 5 años (bienes muebles).
2. Posesión irregular: Habilita para llegar al domino por prescripción adquisitiva extraordinaria, cuyo
plazo es de 10 años, cualquiera sea el bien.

Posesión Inútil. Aquella que no habilita para llegar al dominio por medio de la prescripción y son tales; las
posesiones violentas y la clandestina.

Clases de Posesiones útiles.

 195

Posesión Regular: Art 702 inciso 2º “Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido
adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por
consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser
poseedor irregular”.

La posesión regular es aquella que se ha iniciado sin violencia, la cual se ejerce sin clandestinidad y que
cumple con los siguientes requisitos positivos:
 Que haya justo título.
 Que haya buena fe,
 Y si se invoca un título translaticio de dominio debe haberse hecho la respectiva tradición. Requisito
eventual.

Justo Título: La ley no lo define sólo define que títulos son injustos y los enumera en el Art 704.
Enumeración que es:
1. Es taxativa.
2. Se refiere a situaciones genéricas y no particulares.

Título: se toma como causa o antecedente jurídico de la posesión.

Título Injusto: todo hecho o acto jurídico que por su naturaleza y su carácter de verdadero y válido es apto
para atribuir en abstracto el dominio.
Para que sea justo el título tiene que producir en el adquirente la razonable creencia de que adquirió el
dominio.

Características del justo título.

Debe tener 3 características copulativas.
1. Debe ser autentico.
2. Debe ser real
3. Debe ser válido

Títulos Injustos. Son aquellos a los que les faltan uno o más de las características anteriores, estos títulos
injustos adolecen de vicios o defectos que impiden la transferencia del dominio, adolecen un vicio en sí
mismo o bien cuando no tengan valor respecto de la persona a quien se confiere. Y son:
1. El falsificado, esto es no otorgado realmente por la persona que se pretende: la ley sanciona con esto
la falsificación, sanciona el que una persona se haga pasar por otra, caso en que una escritura pública
aparece autorizada por diferente notario del que se dice que la autorizó.
2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo: actúa
una persona en representación de otra sin estar facultada. Situación que se puede dar en 2 casos.
 Quien actúa no está facultado así legal ni convencionalmente para actuar.
 El representante que estando facultado excede los límites de su representación. (caso
restrictivo acá la ley sanciona al que obra como mandatario o representante legal sin serlo.
3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. En los casos 1 y 2 el título no es auténtico,
en este caso el título no es válido lo afecta un vicio de nulidad, Ej. como la enajenación que debiendo
ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.
4. El meramente putativo, títulos putativos son aquellos en cuya existencia cree una persona, aquél que
lo invoca pero que en realidad no existe así solo tiene apariencia de existir:
 Heredero Putativo: Aquella persona que tiene apariencia de heredero, que no es realmente
heredero, el heredero putativo tiene la posesión de la herencia y puede llegar al dominio de
la herencia por medio de la prescripción.
 Si obtiene decreto o resolución administrativa de posesión efectiva este le sirve de
justo título y puede llegar a ser dueño de la herencia por prescripción ordinaria 5
años.
 La regla general es que no obtenga decreto o resolución de posesión efectiva, en este
caso llega al dominio por la prescripción extraordinaria de 10 años. Art 1269.
 Legatario Putativo: persona a quien aparentemente se le ha dejado un legado, pero no es
legatario. Le sirve de justo título el acto testamentario que haya sido reconocido
judicialmente y este reconocimiento puede ser forzado o voluntario.

Clases de títulos.

1. Títulos constitutivos u originarios de dominio: Son los que dan origen al dominio produciendo al
mismo tiempo la adquisición del dominio y el inicio de la posesión. Pero hay casos en que no
conceden el dominio por falta de algún requisito, en esos casos los títulos no operan como modo de
adquirir pero sirven para iniciar la posesión. Ej. ocupación y la accesión. La ley menciona como
título constitutivo la prescripción pero se piensa que no es así porque en virtud de la prescripción no
se adquiere al mimo tiempo el dominio y la posesión.
2. Títulos translaticios o derivativos de dominio: Son aquellos que por su naturaleza sirven para
transferir el dominio, no transfieren el dominio son. aptos o habilitan para transferirlo. Ej.
 196

compraventa, permuta, donación, aporte de dinero en sociedad transacción cuando recae en objeto no
disputado, mutuo de dinero. En ellos hay relación de causalidad entre el antecesor y el sucesor.
3. Títulos declarativos de dominio: Se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesión
preexistente, no transfieren ni modifican sólo se limitan a declarar. Ej, transacciones cuando se
limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, cuando recaen sobre la cosa disputada. (la
transacción tiene doble calidad título translaticio y declarativo de dominio).

El caso de las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y en los actos legales de la partición.

La Partición: conjunto de operaciones complejas que tienen por objetivo separar, dividir y repartir la cosa o
cosas comunes entre los copropietarios o comuneros a prorrata de sus respectivas cuotas

La Adjudicación: acto por el cual el derecho que tenía cada comunero en la cosa común, se singulariza o
determinan en forma exclusiva, es decir por la adjudicación el dominio colectivo de los comuneros se
transforma en un dominio individual. Para que haya adjudicación es indispensable que en la partición la cosa
común haya pasado a manos de uno de los comuneros.

Tradición.

Es un requisito eventual porque hay que distinguir si el titulo es originario o derivativo, es esencial que exista
este requisito cuando se invoca un título translaticio de dominio siendo necesaria la tradición para que haya
posesión regular, pero si el título que se invoca es originario no se requiere de tradición porque esos títulos
son modos de adquirir en sí mismos.

Posesión Regular.

1. Si el poseedor regular es vencido en juicio reivindicatorio, el poseedor está obligado a restituir los
frutos, pero no responde de los deterioros de la cosa a menos que se hubiere aprovechado de ellos,
porque al poseedor regular se le aplican las reglas de los poseedores de buena fe en las prestaciones
mutuas, la buena fe dura hasta la contestación de la demanda.
2. Cierto poseedor regular tiene acción publiciana.
3. Permite llegar al dominio por medio de la prescripción ordinaria (muebles 2 años inmuebles 5 años).
4. La posesión que recae sobre bienes raíces y derechos reales constituidos en ellos, están protegidos
por acciones posesorias.
5. El poseedor se le presume dueño basta que pruebe la posesión.

Posesión Irregular: Art 708 “posesión irregular es la que carece de uno más de los requisitos señalados”.
Cuando recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, está protegido por acciones
posesorias. Permite llegar al dominio por medio de la prescripción adquisitiva extraordinaria que es de 10
años sin importar si son bienes muebles o inmuebles.

Posesión inútil o viciosa: Art. 709 Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.
Estas posesiones no habilitan para adquirir el dominio por medio de la prescripción adquisitiva.

Posesión violenta: Art 710 Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual
o inminente.

Art 711 El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es también
poseedor violento”.

Art 712 Existe el vicio de violencia, sea que se haya impedido contra el verdadero dueño de la cosa, o contra
el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro. Lo mismo es que la violencia
se ejecute por una persona o por sus agentes y que se ejecute con su consentimiento o que después de
ejecutada se ratifique expresa o tácitamente”.

Posesión violenta es aquella que se inicia por la fuerza, o bien, como aquella que se inicia pacíficamente, sin
embargo una vez iniciada la posesión se ejerce la fuerza, ésta se caracteriza porque puede ser actual o
inminente.

La posesión violenta puede ser:

1. Cuando se inicia por la fuerza, que es la regla general.
2. Aquella que se inicia en forma pacífica en ausencia del dueño, pero cuando vuelve el dueño, se le
repele.

Doctrina ha entendido que se le repele al dueño, no sólo cuando se actúa con violencia, sino que también
cuando se lo rechaza negándole la devolución de la cosa.
 197

Se discute si la violencia marca o no definitivamente a la posesión, si después de que cesa la violencia la

posesión puede o no convertirse en útil y por tanto permitirle al poseedor llegar al dominio por medio de la
prescripción adquisitiva.

La violencia marca a la posesión el poseedor violento nunca puede llegar a hacerse dueño por prescripción.

Posesión Clandestina: Art 713 “Posesión clandestina es la que se ejerce omitiéndola a los que tienen
derecho para oponerse a ella”
Se trata de una posesión inútil porque le falta el requisito de publicidad. En esta posesión el poseedor la
ejerce ocultándola de quien pueda oponerse a ella, no la oculta de todo el mundo sólo respecto de quien
puede oponerse, lo normal es que sea el dueño pero también podría ser otro poseedor e incluso un mero
tenedor.

Vinculado con esto nos encontramos con las servidumbres discontinuas y las continuas aparentes.
 Servidumbres Discontinuas: Aquellas se ejercen a intervalos más o menos prolongados de tiempo
y suponen un hecho actual del hombre. Ej la servidumbre de tránsito, no pueden adquirirse por
prescripción porque les falta la continuidad de la posesión.
 Servidumbres continuas inaparentes: Aquellas que pese a ejercerse continuamente sin necesidad
de un hecho actual del hombre no se conocen por una señal exterior (no son visibles) Ej. acueducto,
subterráneo.
En la posesión clandestina a diferencia de la violenta hay temporalidad del vicio, esto es si cesa la
clandestinidad la posesión se convierte en útil y podría llegarse al dominio por la prescripción.

9. La agregación o suma de posesiones.

Facultad que tiene todo poseedor de agregar a su posesión, la de sus antecesores para así llegar al
dominio por la prescripción en menor plazo.

En virtud de esta institución el poseedor se aprovecha de la posesión de sus antecesores, pero es facultad es
decir, no existe obligación de agregar posesiones.

Limitaciones de la agregación de posesiones.

1. La agregación hace que el poseedor se aproveche de la posesión de sus antecesores, con sus mismas
calidades y vicios.
La Corte suprema dice que basta que uno de los antecesores haya tenido una posesión irregular, para
que toda la posesión se convierta en irregular.
2. La agregación debe hacerse respecto de una serie no ininterrumpida de antecesores. Por esto es que
cuando se adquiere un bien raíz se hace necesario un estudio de títulos, puede que el tradente o
demás antecesores no hayan sido dueños del inmueble en cuestión por tanto el adquirente tendrá que
esperar los plazos de prescripción adquisitiva para hacerse dueño, si todos ellos eran poseedores
regulares, lo más probable es que se llegue al dominio en un plazo menor.

Algunos sostienen que la agregación de la posesión no sería una excepción de que la posesión es personal, es
una confirmación a la regla, ya que si fuera una excepción el poseedor no podría optar por agregarse o no la
posesión y ella procedería siempre, lo que no es así por lo tanto confirma el hecho que la posesión es
personal.

10. Régimen posesorio de muebles e inmuebles: adquisición, conservación y pérdida de la posesión.

Inicio de la Posesión

 Regla general: se inicia en el mismo instante en que se adquiere el corpus y el animus.

 Excepción: Art 722 por expresa disposición legal es poseída por los herederos desde el momento
mismo de fallecer el causante, para iniciar la posesión de una herencia no se requiere ni corpus ni
animus.

La ley señala que la posesión de la herencia se adquiere desde el momento que es deferida, se entiende
deferida en el momento mismo de fallecer el causante (posesión legal), el objeto es mantener la continuidad
en la posesión de los bienes del difunto.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión.

Hay que distinguir entre muebles e inmuebles.

1.- Bienes Muebles.

 Adquisición: la posesión se inicia o adquiere desde el minuto en que se reúne en la persona el
animus y el corpus, desde el momento que hay aprehensión material y ánimo de poseer. (Claro Solar,
 198

la tenencia corporal de las cosas muebles se hace poniendo la mano sobre ella u otro medio
equivalente que se someta la cosa al poder de hecho de la persona).
 Conservación: regla general si falta uno de los requisitos se pierde la posesión, sin embargo en
ciertos casos si se conserva el animus se conserva la posesión, es menester que cuando se transfiera
la tenencia de la cosa sea a título no translaticio de dominio, incluso cuando éste ignores donde se
encuentra la cosa; la doctrina señala que la voluntad de conservar la posesión no es necesario que sea
continua, la ley lo presume mientras no aparezca una voluntad contraria.
 Pérdida: se materializa por la pérdida del corpus y el animus, pero hay casos en que se puede sólo
por perderse el animus y otros por perderse el corpus.
 Pérdida de corpus y animus. Regla general, cuando el poseedor enajena la cosa y cuando
la abandona con la intención de renunciar a ella.
 Pérdida de corpus: Excepción, Art 72.6
 Art 726 cuando otro se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya.
 Cuando sin pasar la posesión a otras manos se hace imposible ejercer actos
posesorios Art 2502 nº1, la heredad permanentemente inundada, cuando las aguas
no se retiran dentro del plazo de 5 años, si lo hacen antes de dicho plazo la heredad
volverá a sus antiguos dueños.
 Animal bravío que recobra su libertad natural o el animal doméstico que pierde la
costumbre de volver al amparo o dependencia de quien lo poseía se le aplican las
normas relativas a los animales bravíos. Art 608 y 619.
 Los hombres de mar que arrojan las cosas para aligerar la nave cuando hay
tempestad.
 Pérdida animus: excepción en este caso por perderse el elemento espiritual se pierde la
posesión, pasa a ser mero tenedor.

2.- Bienes inmuebles o raíces.

Hay que distinguir
 Bienes inmuebles inscritos.
 Bienes inmuebles no inscritos.

Bienes inmuebles no inscritos.

a) Adquisición: hay que iniciar la posesión de un bien raíz no inscrito se aplican las mismas reglas de
bienes muebles. Requiere corpus y animus. Requiere.
 Art 726 se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya.
Salvo excepciones, inmuebles inscritos.
Hay que distinguir:
 El simple apoderamiento con ánimo de señor o dueño: hace nacer la posesión en el
que se apodera del inmueble no inscrito y el que la tenía la pierde.
 Títulos no translaticios de dominio: no podría invocarse como título la ocupación ya
que ésta supone que la cosa no debe pertenecerle a nadie, en la accesión tampoco ya
que si el inmueble principal no esta inscrito no podría exigirse la inscripción de éste.
 En la sucesión por causa de muerte los herederos adquieren la posesión legal de la
herencia no requiere inscripción alguna la adquieren por el sólo ministerio de la ley.
 Prescripción: no se requiere inscripción porque el dominio se adquiere directamente
del modo de adquirir.

b) Conservación: la posesión se pierde si falta el corpus y el animus, en otros caso por la sola falta
del animus y en otras por la falta del corpus.
¿Qué pasa si un tercero inscribe un inmueble no inscrito?
Problema determinar por la sola inscripción, el poseedor no inscrito pierde o no su posesión.
 Algunos autores piensan que la inscripción es una ficción legal que representa los
dos elementos de la posesión corpus y animus, mediante la inscripción quien
inscribe inicia la posesión haciendo perder la posesión del poseedor no inscrito.
 Otros piensan que la inscripción es sólo garantía de la posesión, un requisito para
solemnizar el corpus y el animus, pero por sí sola no significa nada.

c) Pérdida: Mismas reglas bienes muebles.

Bienes Inmuebles Inscritos.

El simple apoderamiento de un inmueble inscrito, con ánimo de señor o dueño, no hace ni la posesión
regular ni la irregular.

a) Adquisición: se distingue:
Titulo constitutivo: para iniciar la posesión del inmueble no se requiere inscripción, estos títulos son
en sí mismos modos de adquirir.
 199

Título translaticio: si la inscripción es o no necesaria, respecto de la posesión regular no hay dudas

que es necesaria, el problema surge cuando tratamos de determinar si para iniciar la posesión
irregular se requiere o no la inscripción.
Para iniciar la posesión de un inmueble inscrito es indispensable la inscripción.
 Art. 702 al definir posesión regular exige la inscripción.
 Art 724 dice que si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por la inscripción, nadie
puede iniciar la posesión si no es por ese medio.
 Art. 728 nadie puede iniciar la posesión mientras no cese la posesión inscrita, y cesa por una
nueva inscripción.
En la posesión irregular la doctrina está dividida.
 Unos sostienen que la inscripción no sería necesaria para iniciar la posesión irregular de un
inmueble inscrito cuando se invoca un título translaticio de dominio, porque el Art 708 dice
que la posesión irregular es aquella que carece de uno o más requisitos de la posesión
regular.
 Mayoritariamente la doctrina señalan que la inscripción conservatoria siempre es necesaria
cuando el inmueble está inscrito, sea se invoque posesión regular o irregular.
La posesión regular e irregular de un inmueble inscrito no se puede iniciar si se invoca un título
translaticio de dominio que no haya sido debidamente inscrito, los autores han concluido que la
inscripción conservatoria es un elemento de la posesión sea regular o irregular en los inmuebles
inscritos.

b) Conservación: Art 728 se conserva mientras no se cancele la inscripción y ni aun el despojo

violento o clandestino afecta esta posesión.
c) Pérdida: Por la cancelación de inscripción que puede ser de tres manera.
 Por cancelación voluntaria de las partes.
 Por una nueva inscripción, en la nueva inscripción debe hacerse referencia a la inscripción
anterior para mantener continuidad en la historia de la propiedad raíz.
 Por decreto judicial; cuando hay juicio y una de las partes obtiene el reconocimiento de la
posesión.

Cuando la cancelación es voluntaria o por decreto judicial la cancelación se hace por medio de la
subinscripción (margen de la inscripción anterior). En cambio cuando hay una nueva inscripción junto con
ésta se cancela la anterior.

La Corte Suprema ha sostenido que la única forma de hacer cesar la posesión inscrita es por medio de la
cancelación de la inscripción, esto porque la inscripción representa el corpus y el animus y si se cancela se
pierden estos dos elementos.

Fines de la teoría de posesión inscrita.

a) Determinar si la inscripción de un título injusto cancela o no inscripción anterior. El legislador

no exige para la cancelación de la inscripción un título justo, por lo tanto si se inscribe un título
injusto se cancela la inscripción y cesa la posesión.
b) Determinar la función que cumple la inscripción conservatoria según lo establecido en el Art.
724, para iniciar la posesión de bienes raíces y de derechos reales constituidos en ellos se
necesita de la inscripción.
Algunos autores sostienen que la inscripción conservatoria es indispensable para iniciar la posesión
de bienes raíces, y ello por tres disposiciones Arts 724, 728 y 2505. Que se refiere a prescripción.
Para ellos la inscripción es el signo de la posesión en los bienes raíces equivalente a la tenencia de
los muebles y por tanto si se carece de la inscripción no hay posesión. El que no tiene inscrito su
título jamás podrá adquirir el inmueble por prescripción ni ordinaria ni extraordinaria porque la
inscripción será un elemento fundamental de la posesión regular o irregular de los bienes raíces.

Presunciones en la posesión.

 Art 719 inciso 1º “Si se ha empezado a poseer a nombre, se presume que esta posesión ha
continuado hasta el momento en que se alega”. Acá se sostiene que el que invoca posesión a
nombre propio prueba esto se presume la continuidad de la posesión.
 Art 719 inciso 2º “Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la
continuación del mismo orden de cosas”. Empezó a poseer a nombre ajeno (mero tenedor) y
después se alega poseer a nombre propio es necesario probar la existencia del título que justifique la
posesión, porque se presumiría que esa persona continúa siendo mero tenedor.
 Art. 719 inciso 3º “Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se
presume la posesión en el tiempo intermedio”. Si se prueba una posesión anterior y se prueba la
posesión actual se presume que ha habido posesión en el tiempo intermedio.

CÉDULA XVI
Derechos reales limitados.
 200

1. Concepto general y enumeración.

2. La propiedad fiduciaria: concepto, elementos y características; constitución y limitaciones; breve
referencia a sus efectos; extinción.
3. Derecho real de usufructo: concepto, elementos y características; diferencia con los derechos
personales de goce; constitución y limitaciones; breve referencia a sus efectos; extinción.
4. Derechos reales de uso y habitación: concepto y características; su constitución; extensión; efectos;
extinción.
5. Servidumbres: concepto, elementos y características; criterios clasificatorios; su extinción.

1. Concepto general y enumeración.

La teoría clásica, representada principalmente por Aubry y Rau, define los derechos reales como “aquellos
que, creando una relación inmediata y directa entre una cosa y la persona cuyo poder ella se encuentra
sometida, de una manera más o menos completa, son por esto mismo susceptibles de ser ejercidos no
solamente contra una persona determinada, sino frente y contra todos”.

Otros expresan simplemente que derechos reales son los derechos que atribuyen al titular un señorío o poder
inmediato sobre la cosa, señorío o poder que es pleno e ilimitado o es menos pleno y limitado.

Nuestro Código Civil dice que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona (artículo 577.1 del Código Civil).

El artículo 577.2 del Código Civil enumera los derechos reales y establece lo siguiente: “Son derechos reales
el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y
el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales”.

Se señala que el artículo precedente no es taxativo ya que el artículo 579 señala lo siguiente: “El derecho de
censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en posesión de la finca
acensuada, y real en cuanto se persiga ésta.

2. La propiedad fiduciaria: concepto, elementos y características; constitución y limitaciones; breve

referencia a sus efectos; extinción.

1.- FIDEICOMISO

Artículo 733 del Código Civil. “Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama
restitución”.

Intervinientes:

 Constituyente: Es aquella persona que dispone de una cosa suya, a favor de otra persona a quien
grava con la obligación de restituirla o entregársela a un tercero, si es que cumple una condición.
 Fiduciario: Es aquella persona que adquiere el dominio con la carga de restitución, es decir esta
persona es dueña hasta que se cumpla una condición, que para él es una condición resolutoria.
 Fideicomisario: Es aquella persona a quien, si cumpliéndose la condición se le hará la restitución, y
tiene la mera expectativa de llegar a ser dueño si es que cumple la condición, por lo tanto, para él la
condición es suspensiva.
Afirmaciones:
Puede ocurrir que falte el propietario fiduciario, en este caso se entiende que quien hace sus veces es el
constituyente o sus herederos. Art. 748.

El fideicomisario también puede faltar, pero se debe esperar que llegue a existir, si al tiempo de la restitución
el fideicomisario no existe se consolida el dominio en el propietario fiduciario, es posible que el
fideicomisario no exista al tiempo de su constitución, pero se debe esperar que llegue a existir.

El Art. 737 establece como requisito esencial del acto jurídico la existencia del fideicomisario al tiempo de la
restitución.

Si al tiempo de la restitución el fideicomisario existe el dominio o la propiedad pasará a él y se cumplirá

según ley.

Si el fideicomisario no existe al momento de la restitución, habrá fallado la condición y el dominio se

consolidará en el propietario fiduciario.
 201

 Aspectos de la condición doble del fideicomiso:

a) Propietario fiduciario: Es una condición resolutoria, porque se extingue el derecho con su
cumplimiento, pero esta condición no opera con efecto retroactivo.
b) Fideicomisario: Es una condición suspensiva, porque de su ocurrencia nace el derecho.

Propiedad fiduciaria  derecho de dominio Titular: propietario fiduciario.

(Único derecho real)

Fideicomisario  Mera expectativa de adquirir el dominio si se cumple la condición.

 Limitaciones que impone el fideicomiso:

a) Afecta el carácter absoluto del dominio (el propietario fiduciario tiene una serie de limitaciones)
b) Afecta el carácter perpetuo (propietario fiduciario está sujeto a perder el dominio por
cumplimiento de la condición)

 Fideicomisos sucesivos.
Al legislador no le gustan los fideicomisos ya que entraba la libre circulación de los bienes, el Art. 745
prohíbe los fideicomisos sucesivos, así si se constituyen dos o más fideicomisos sucesivos y se consolida el
dominio en el primer fideicomisario, se extinguirá la mera expectativa de los demás.
Sanción CS nulidad absoluta, norma prohibitiva.

 Sustitución fideicomisaria

Consiste en designar uno o más sustitutos del fideicomisario para que lo reemplacen si llega a faltar,
permitiendo incluso sustitutos de los sustitutos, los cuales reemplazaran según el orden que designe el
constituyente. Art. 742 y 743

La ley permite que se nombren varios propietarios fiduciarios y varios fideicomisarios y en esos casos si
llega a faltar uno su porción aumenta o favorece a los demás.

Se permite además que una misma propiedad se constituya a la vez, en un usufructo a favor de una persona y
un fideicomiso a favor de otra. Art. 736

 Tiempo en que debe acontecer la condición en propiedad fiduciaria.

La condición podrá ser determinada o indeterminada, según haya o no plazo para que se cumpla.

La ley de manera supletoria fija el plazo en que debe acontecer la condición, estableciendo que si tarda más
de 5 años en producirse se entenderá por fallida, plazo que se cuenta desde la constitución del fideicomiso, y
de ser Así la propiedad queda radicada definitivamente en el propietario fiduciario.

Cuando la condición es la muerte del propietario fiduciario: Es un caso excepcional a la regla general de 5
años, ya que en este caso la condición es un caso, la doctrina ha dicho que lo que ha querido decir la ley es
que la condición en este caso va a ser la existencia del fideicomisario a la muerte del propietario fiduciario,
por lo tanto:

 Si en la figura de la propiedad fiduciaria la condición no es la muerte del propietario fiduciario,

ella debe verificarse dentro de 5 años siguientes a la constitución del fideicomiso, porque de lo
contrario se entenderá por fallida.
 Si la condición es muerte del propietario fiduciario lo único que la ley exige es que el
fideicomiso exista al tiempo de la muerte.

 Casos susceptibles de fideicomisos.

Regla general Todo es susceptible de ser objeto de la propiedad fiduciaria.

La ley en su Art. 734 hace una distinción y señala que puede recaer en:
 La totalidad de una herencia
 Una cuota de la misma
 Uno o más cuerpos ciertos; debe ser cuerpo cierto porque existe la obligación de restituirlo si se
verifica una condición y es la misma cosa que se entrega por eso no puede ser de género o cosa
consumible.

 Solemnidad de la constitución de un fideicomiso. Art. 735

 202

 Acto entre vivos: Siempre la constitución es solemne Se constituye por medio de instrumento
público, no tiene importancia si la cosa es muble o inmueble, también puede consistir en un acto
testamentario.
Si la cosa es inmueble el fideicomiso se deberá inscribir en el registro de hipotecas y gravámenes
del CBR.
En cuanto a la inscripción para algunos autores es una doble solemnidad y para otros es con el
fin de mantener la historia de la propiedad raíz como requisito de publicidad.
La CS ha estimado que la inscripción no constituye un requisito esencial para el valor del acto,
por tanto su omisión no produce nulidad.

 Por acto testamentario: Si se constituye por testamento el fideicomiso la inscripción no opera

como tradición porque opera la sucesión por causa de muerte.

 Derechos y obligaciones de las partes

Del fiduciario.
Derechos.

Es dueño de la cosa mientras no se cumpla la condición, va a ser dueño exclusivo y por tanto puede intentar
acción reivindicatoria. Art. 893.
Efectos:

1.- Puede transferir la propiedad fiduciaria por actos entre vivos y puede transmitir la propiedad fiduciaria
por causa de muerte.

La transferencia o transmisión de l acosa se hace con cargo y obligación de mantener indivisa la propiedad,
debido a que le propietario debe recibir la misma cosa y además porque se transfiere o transmite con el
gravamen de fideicomiso.

Excepción: No se puede transferir la propiedad fiduciaria si el constituyente hubiese prohibido la

enajenación, este es un caso de validez de la cláusula de enajenar y tampoco se puede transmitir cuando la
condición de que pierda el fideicomiso sea la muerte del fiduciario.

2.- Puede gravar la propiedad fiduciaria con una hipoteca, censo, servidumbre o cualquier otro gravamen.
Art. 757

Limitaciones al fiduciario para poder gravar:

 El fiduciario debe contar con la autorización dada con conocimiento de causa.
 Al constituirse el gravamen debe oírse a las personas que señala el Art.761 inc3º

Sanción: el fideicomiso va a ser inoponible al fideicomisario.

3.- La cosa es inembargable Art. 1618 Nº 8 y 445 Nº 14 CPC mientras se encuentre en poder del propietario
fiduciario, la inembargabilidad solo comprende la propiedad fiduciaria, pero no alcanza a los frutos que
pueda percibir la cosa, esto con la finalidad de proteger al fideicomisario ya que podría ser que al cumplirse
la condición él viera burlado sus derechos.

Para la jurisprudencia también es inembargable la mera expectativa del fideicomisario, ya que mientras no se
cumpla la condición no tiene derecho alguno.

4.- Puede demandar los daños y perjuicios que la cosa haya sufrido. Art 2315

5.- No tiene derecho a reclamar las mejoras no necesarias, salvo en cuanto lo haya pactado con el
fideicomisario a quien se haga la restitución, incluso puede oponerlas como compensación a la
indemnización que pueda deber. Art. 759

6.- Tiene derecho a retención una vez cumplida la condición, si es que el fiduciario le adeudare pagos o
indemnizaciones.

Obligaciones

1.- Esta obligado a la conservación y restitución de la cosa cuando se cumpla la condición, respondiendo de
culpa leve, es decir responde de los menoscabos que haya sufrido la cosa por un hecho o culpa suya.
2.- Está obligado a hacer un inventario solemne en los mismos términos que el usufructuario. Art. 754, al
diferencia es que el propietario fiduciario no está obligado a rendir caución de conservación, a menos que
una sentencia judicial lo ordene como medida conservatoria. Art. 755

Del fideicomisario
 203

Derechos

Mientras no se cumpla la condición sólo tiene una mera expectativa de llegar a ser dueño, la cual se va a
concretizar cuando se cumpla la condición, que si bien para el es suspensiva igualmente le concede ciertos
derechos:
1.- Puede transferir su mera expectativa (en razón de la C-V de cosa que se espera que exista)

2.- El fideicomisario puede intentar medidas conservativas cuando la propiedad fiduciaria pueda peligrar o
deteriorarse a manos del fiduciario. Art. 761 con Art. 1492.

Si el fideicomisario es una persona que no existe pero se espera que exista, puede intentar estas medidas en
contra de los ascendientes de él y si es una persona jurídica de derecho privado sin fines de lucro, las deberán
impetrar los personeros de ellas. Art. 761 inc3º

3.- Tiene derecho a ser oído cuando el propietario fiduciario quiera gravar la cosa entregada al fideicomiso.
Art. 757.

4.- Podrá solicitar que el propietario fiduciario rinda caución, éste no esta obligado a rendir caución, a menos
que le juez lo ordene a pedido del fideicomisario. Art. 755

5.- Tiene derecho a reclamar la cosa cuando se cumpla la condición, incluso judicialmente.

6.- Tiene derecho a reclamar la indemnización de perjuicios y deterioros que provengan del hecho o culpa
del propietario fiduciario. 758

El fideicomisario puede transferir su mera expectativa, sin embargo no puede transmitirla, ya que es un
requisito esencial que el fideicomisario exista al tiempo de la restitución, por tanto si muere antes de que se
verifique la condición nada transmite a sus herederos, y la propiedad se consolidará en el propietario
fiduciario, a menos que se haya nombrado sustitutos.

Obligaciones

Debe rembolsar al propietario fiduciario las expensas extraordinarias que hay hecho en la cosa. Mientras el
pago no se verifique, el propietario fiduciario tiene un derecho de retención. 756
Extinción de la propiedad fiduciaria. Art. 763

Artículo 763 del Código Civil. “El fideicomiso se extingue:

1. Por la restitución;
2. Por la resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre una cosa
que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y se verifica la retroventa;
3. Por la destrucción de la cosa en que está constituido, conforme a lo prevenido respecto al usufructo en el
artículo 807;
4. Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución; sin perjuicio de los derechos de los
substitutos;
5. Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil;
6. Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario”.

PROPIETARIO FIDUCIARIO USUFRUCTO

Solo existe un derecho real de dominio que lo Coexisten dos derechos reales:
tiene el propietario fiduciario pudiendo pasar - Dominio
al fideicomisario si se cumple una condición - Usufructo
La condición es propia de él Aun cuando puede haber condición, el
elemento característico es el plazo
Sólo puede recaer sobre una universalidad, es Puede recaer sobre todo tipo de cosas, incluso
decir sobre una herencia o de una cuota de las genéricas o consumibles, caso en el cual se
ella o sobre una o más especies o cuerpos llama cuasiusufructo.
cierto.
Siempre es solemne, sea que recaiga en Se recaer sobre muebles y se constituye por
muebles o inmuebles actos entre vivo es consensual.
Cuando se constituye por testamento y recae Cuando se constituye por testamento y recae
sobre bienes raíces no necesita inscripción. en bienes inmuebles necesita inscripción.
Puede o no haber restitución La restitución siempre se produce
- No puede constituirse por ley - Si puede constituirse por ley
- No puede tener su origen en sentencia - Puede tener su origen en una sentencia
judicial judicial Ej.: pensión alimenticia.
- Fiduciario solo debe hacer inventario - Usufructuario debe hacer inventario,
- Si puede alterar la forma y sustancia, además d rendir caución.
siempre que la cosa no disminuya de valor - el usufructo termina por la muerte, no es
 204

- No termina por muerte del fiduciario pasa a transmisible.

herederos - Termina por sentencia judicial. 809
- No puede terminar por sentencia judicial

3. Derecho real de usufructo: concepto, elementos y características; diferencia con los derechos
personales de goce; constitución y limitaciones; breve referencia a sus efectos; extinción.

USUFRUCTO

Artículo 764 del Código Civil. “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de
gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es
fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es
fungible”.

Se critica la definición porque define a dos instituciones:

1. Usufructo, solo puede recaer en cosas no fungibles 764 1ª parte
2. Cuasiusufructo, cosas fungible 764 2ª parte.

 Intervinientes
1. Constituyente: Es aquella persona que instituye el usufructo, quien lo crea.
Puede quedar totalmente marginado del usufructo o puede constituirse en usufructuario o en
nudo propietario.
2. Usufructuario: Es aquella persona que tiene el uso u goce de la cosa, titular del derecho real de
usufructo.
3. Nudo propietario: Es aquella persona que es dueño de la cosa, pero que se encuentra
desprovista de las facultades de uso y goce, solo tiene facultad de disponer.

 Clasificación en atención a quien se le concede el usufructo.

1. Simple: aquel que se concede a una persona

2. Múltiple: aquel que se concede a varias personas a su vez
3. Simultaneo: aquel que opera cuando se confiere el goce actual a todos los usufructuarios en
conjunto, caso en que hay una comunidad en el usufructo que se llama cousufructo.
4. Sucesivo: aquel que se presenta cuando se da uso y goce a los usufructuarios en pos del otro, no
entran junto a gozar de la cosa, no hay comunidad. Están prohibidos por ley 769.

 Características
1. Es un derecho real
2. Es un derecho real de goce, concede la facultad de uso y goce de la cosa
3. Es una limitación al derecho de propiedad, el nudo propietario no puede usar ni gozar de la cosa
4. Es un derecho temporal, diferencia con el dominio que es perpetuo, están sujeto a un plazo 765
inc2º
5. Es un derecho intransmisible, se extingue por la muerte del usufructuario, a diferencia de la nuda
propiedad que se puede transferir y transmitir con el gravamen y carga que tiene.
6. Es un derecho sujeto a plazo, elemento esencial
7. Coexisten dos derechos reales, derecho de usufructo que lo tiene el usufructuario, y el derecho
de dominio que lo tiene el propietario 765 inc1º.2

 Usufructuario y cuasiusufructo.

USUFRUCTO CUASIUSUFRUCTO
1. Derecho real que recae sobre cosas 1. Derecho real que recae sobre las cosas
inconsumibles, porque el usufructuario está consumibles que no hay que devolver la
obligado a devolver la misma cosa misma cosa.
2. Titulo de mera tenencia, reconoce 2. Es titulo traslaticio de dominio, porque el
permanentemente el derecho ajeno cuasiusufructuario por la entrega se hace
dueño de la cosa que recibe.
3. Si el usufructuario retiene indefinidamente 3. El nudo propietario tiene una acción
la cosa, no la quiere devolver, la ley le personal, sólo tiene un crédito para exigir
concede al nudo propietario la acción otras tantas cosas a su valor 789.
reivindicatoria 915
4. Si la cosa se destruye por un caso fortuito o 4. El riesgo es del cuasiusufructuario y por lo
fuerza mayor, el usufructuario no responderá tanto ni el caso fortuito ni la fuerza mayor lo
de nada, el riesgo de la cosa es el nudo libera de la responsabilidad y esto es
propietario. simplemente una aplicación del principio
general del derecho “ las cosas perecen para
su dueño”
 205

5. El usufructuario está obligado a devolver la 5. El cuasiusufructuario puede optar:

misma cosa. - Devolver otras cosas, de la misma cantidad,
calidad e igual género.
- Pagar su valor

Fernando Rozas  La elección corresponde al cuasiusufructuario, porque habría una obligación

alternativa y de acuerdo a la leyes en ellas si nada se dice elige el deudor.
Alessandri y Somarriva La elección corresponde al nudo propietario.

USUFRUCTUARIO MUTUO

1. Titulo traslaticio de dominio 1. Mutuario se hace dueño

2. Se puede constituir por:
- acuerdo de las partes
- testamento
- ley
3. Si se constituye sobre bienes muebles y se
constituye por acuerdo de las partes es
consensual.
Si recae sobre bienes raíces es solemne,
necesita instrumento publico e inscripción.
4. Cuasiusufructo está obligado a rendir una
caución y a hacer un inventario solemne
5. Se extingue por causales distintas
6. Es un derecho real, se ejerce sobre una cosa
sin respecto a determinada persona
2. Sólo por acuerdo de las partes.
3. Es un contrato real, se perfecciona por la
tradición, es decir se hace dueño.
4. Mutuario se le podría pedir, pero no es
obligación.
5. Se extingue por el pago
6. Es un contrato, por lo tanto de el sólo nacen
derechos personales, se exigen a ciertas y
determinadas personas.

USUFRUCTO
1. Se concede el uso y goce de una cosa a una
persona por el dueño, en usufructo al
usufructuario
2. Derecho real
3. Usufructuario recibe la cosa en el estado en
que se encuentre
4. Si la cosa se deteriora el nuevo propietario (
regla general) no está obligado a repararla
5. Si recae sobre muebles y se constituye por
actos entre vivos, es consensual, pero si se
constituye por actos entre vivos y recae sobre
bienes raíces es solemne porque requiere
instrumento publico e inscripción 767
ARRENDAMIENTO
1. Se concede el uso y el goce de una cosa a
una persona por el dueño, en arrendamiento al
arrendatario.
2. Es un contrato: de él solo nacen derechos
personales
3. El arrendatario tiene el derecho a que se le
entregue la cosa en buen estado, puede
exigirlo
4. El arrendatario si tiene la obligación de
reparar la cosa
5. Siempre es consensual, aunque recaiga
sobre inmuebles, lo que ocurre es que la ley
18.101 sobre arriendos de predios urbanos
exige la escritura como requisito de prueba.

 Cosas que pueden darse en usufructo.

Cualquier cosa sea mueble o inmueble, corporal e incorporal.

 Calidades que reúne el usufructuario.

1. Dueño del derecho real de usufructo
2. Poseedor del derecho real de usufructo
3. Mero tenedor de la cosa fructuaria, ya que reconoce dominio ajeno

 Constitución del usufructo Art. 766

El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos:

1.- Voluntad del constituyente Art. 766 Nº 2, por testamento; Nº 3 por donación, venta u otro acto entre
vivos.

Situaciones:
 Puede que el dueño o propietario conceda la nuda propiedad a otra persona, reservándose para sí
el usufructo, lo que se denomina retención.
 Puede que el propietario conceda el usufructo a un tercero y se conserve para si la nuda
propiedad, lo que denomina constitución por vía directa.
 206

 Puede que el dueño o propietario conceda la nuda propiedad a una persona y el usufructo a otra,
lo que se denomina constitución por desprendimiento.

Maneras de constituir el usufructo:

Por actos entre vivos:
 Si recaen sobres bienes muebles es consensual.
 Si es sobre bienes inmuebles es solemne, debe constar en instrumento público inscrito 767.
Doctrina:

Algunos autores, la única solemnidad es el instrumento publico y la inscripción es una forma de hacer la
tradición del derecho real de usufructo. Sin la inscripción no habría tradición, pero el usufructo existiría.

Otros creen que hay dos solemnidades, instrumento público e inscripción en el CBR.
Lo que ocurre es que la inscripción desempeña una doble función:
 Solemnidad
 Modo de adquirir
Si no hay inscripción no sólo no se adquiriría el dominio del derecho real de usufructo, no habría tradición, el
usufructo no quedaría constituido seria inexistente por faltar la solemnidad
Por acto testamentario: 766 Nº 2

Como el testamento es siempre solemne esta forma de constitución del usufructo será solemne, sea que
recaiga sobre muebles o inmuebles.

No requiere inscripción porque el artículo 767 no lo menciona, tampoco se requiere la inscripción del
testamento porque la inscripción cumple la función de tradición y aquí opera otro modo de adquirir que es la
sucesión por causa de muerte.

2.- Por ley. Art. 766 Nº 1

Consagrada en los en el artículo 810 que regula los usufructos legales que son:
 El del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo
 El del marido como administrador de la sociedad conyugal en los bienes de la mujer.

La doctrina ha sostenido que no son derechos de usufructos si no mas bien derechos reales de goce.

3.- Por prescripción. Art. 764 Nº 4

Porque de acuerdo a las reglas generales los derechos reales se ganan por prescripción.

La prescripción de usufructo es muy excepcional, ya que lo normal es que la prescripción se refiera a toda la
propiedad, se podría adquirir por prescripción cuando el antecesor haya sido solo usufructuario y no dueño,
porque en este caso solo transfiere el usufructo.

En cuanto al plazo de prescripción se aplican las normas generales, poseedor regular 2- 5 años, si es irregular
10 años.

4.- Por sentencia judicial. Art. 1337 y ley 14.908.

 Usufructos sucesivos. 769

Se dan cuando se concede el uso y el goce de una cosa a un usufructuario hasta un determinado plazo o fecha
en la cual pasa a otro usufructuario y así sucesivamente. Prohibido por ley.
Si se aceptan los sustitutos de los usufructuarios.

 Duración del usufructo.

El usufructo tiene una duración en el tiempo, transcurrido éste se consolida la propiedad en el nudo
propietario. 765 inciso 2º.

Regla general: El elemento característico es el plazo, el cual lo fija el constituyente y puede ser:
 indeterminado: cuando el constituyente nada ha dicho respecto del plazo, la ley suple el silencio y
lo entiende prorrogado para toda la vida si es persona natural, si es persona jurídica el usufructo no
podrá más de 30 años 770.
 Determinado.

Articulo 769 prohíbe la constitución de usufructos sucesivos, por lo que el constituyente no tiene libertad
absoluta para disponer.
 207

Articulo 768 prohíbe constituir usufructos bajo una modalidad que suspenda su ejercicio, si se somete a una
modalidad que impida su ejercicio , el usufructo no tiene valor, salvo que se haya constituido por testamento,
y la condición o el plazo que limita su ejercicio se hubiese cumplido antes de morir el testador el usufructo
vale.

La ley si permite que se le agregue una condición para cuando se consolide con la nuda propiedad Art. 771,
no se afecta el ejercicio del derecho real de usufructo , lo que ocurre es que por la concurrencia de la
condición el usufructuario se hace dueño absoluto.

Si la condición no se cumple antes del plazo fijado para la vigencia del usufructo, o antes de la muerte del
usufructuario, la condición se mirará como no escrita. En este caso el usufructo vale, sucede que la condición
que se hubiese fijado se tendrá por no escrita.

 Comunidad en el usufructo
Consiste en constituir a favor de dos o más personas un usufructo para que simultáneamente ellas ejerzan su
derecho real  Cousufructo 722.
Efectos del usufructo.

 Derechos y obligaciones del usufructuario.

Derechos.

1.- Usar y gozar de la cosa:

 Si la cosa es mueble, el usufructuario tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y

destino.
 Si la cosa es raíz el usufructuario tiene derecho a percibir todos los frutos naturales, incluso los
pendientes al tiempo de la constitución. 781 inc 1º.
 El usufructuario también tiene derecho a percibir los frutos civiles, los va a ir percibiendo día a día
790.
 El usufructuario tiene derecho a gozar de todas las servidumbres activas constituidas a favor del
inmueble 782
 Si la cosa dada en usufructo es una heredad, el derecho de uso y goce se extiende a los bosques y
arboladas, pero con cargo de conservarlos y respondiendo de su menoscabo 783.
 De acuerdo al 784 el usufructuario tiene derecho a ciertos productos de la cosa si ella es una mina.

2.- Enajenar su derecho real de usufructo:

 Puede transferirlo a titulo gratuito u oneroso, si lo transfiere sigue respondiendo ante el nudo
propietario y las enajenaciones se van a resolver al termino del usufructo 793. La facultad de
transferir el derecho real tiene la limitación de que el constituyente puede prohibir la enajenación, es
decir la cláusula de no enajenar es válida y si el usufructuario la infringe la ley lo sanciona poniendo
fin al usufructo.
 Hipotecar su derecho real
 Arrendar su derecho real 793
 Administrar la cosa fructuaria 777
 Acción reivindicatoria, puede accionar pero en su calidad de dueño y `poseedor de su derecho real,
pero no para proteger la cosa fructuaria ya que sólo es un mero tenedor de ésta.

Obligaciones.

Distinción: Antes de entrar al goce de la cosa.

El usufructuario esta obligado

 Rendir una caución suficiente de conservación y de restitución.

La caución se va a determinar y su monto se va a fijar de común acuerdo entre las partes, si no hay acuerdo
lo fija el juez, de acuerdo al valor de los bienes.
Usufructuarios no obligados avenir caución:
 Usufructos legales
 El constituyente cuando se constituye el usufructo a titulo gratuito y se reserva para si el
usufructo
 El usufructuario a quien el constituyente le hubiere liberado de esta obligación o cuando el nudo
propietario lo hubiere liberado de la obligación.
 El alimentario a quien se le fija como pensión alimenticia un usufructo.
 Los bancos cuando actúan como administrador de bienes fructuarios.
 208

 Confeccionar un inventario solemne de los bienes, consiste en detallar uno a uno los bines previo
decreto judicial ante un ministro de fe y dos testigos.

Usufructuarios no obligados a realizar inventario:

 Usufructo legal
 A los usufructuarios cuando el constituyente los hubiere eximido de esta obligación, se discute por
que la ley no lo permite expresamente como lo hace con la caución 755 Inc. 2º.

SANCION A NO RENDIR CAUCION NI CONFECCIONAR INVENTARIO: No se pierde o no se

extingue el usufructo, mientras no se realicen, la administración de los bienes la tendrá el nudo propietario
776.

 Limitaciones del usufructo.

Está obligado a respetar los arrendamientos pendientes, siempre que ellos sean anteriores a la constitución
del usufructo, pero al momento de constituirse el usufructo, el usufructuario comienza a percibir la renta del
arrendamiento. 792

Está obligado a recibir la cosa en el estado en que se encuentra 774.

Si la cosa ha sufrido algún deterioro antes de constituirse el usufructo, aunque sea por culpa del nudo
propietario él no es responsable, el usufructuario solo puede reclamar de los deterioros causados con
posterioridad a la constitución del usufructo.

Objetivo: Proteger al nudo propietario de la mala fe del usufructuario.

Durante el goce de la cosa fructuaria.

 Debe conservar la forma y sustancia de la cosa 764.
 Debe usar y gozar la cosa como un buen padre de familia (culpa leve) 787/ 788/802
 Esta obligado a pagar las expensas y mejoras ordinarias de conservación 797.
Las expensas que no son ordinarias se llaman por ley obras o refacciones mayores, las cuales son de cargo
del nudo propietario, se entiende por tales, aquellas que se realizan por una vez o en largos intervalos de
tiempo y que son para la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria 798.

 Debe responde de las mejoras ordinarias de conservación, estando obligado a pagar los impuestos
periódicos, fiscales o municipales.

Al extinguirse el usufructo. El usufructuario debe restituir la cosa fructuaria, concediéndole la ley al

usufructuario un derecho legal de retención, en virtud del cual el usufructuario puede retener la cosa
fructuaria mientras el nudo propietario no le pague los reembolsos o las indemnizaciones pertinentes.

Derecho y obligaciones del nudo propietario.

Derechos.

1. Puede enajenar su nuda propiedad 779 inc 3º, la cual se transfiere con el gravamen de su usufructo,
aunque no lo exprese
2. Derecho a hipotecar su nuda propiedad y el acreedor hipotecario debe respetar el usufructo 2416
3. Puede el nudo propietario transmitir o transferir su nuda propiedad pero la transmisión o la
transferencia e hecha con la carga del usufructo. 773 y 779
4. Tiene derecho a percibir los frutos que estuvieren pendientes el tiempo de la restitución, por lo tanto
los frutos pendientes el tiempo de la delación del usufructo son del usufructuario, y los frutos
pendientes al tiempo de la restitución son del nudo propietario 781.
5. Tiene derecho a exigirle al usufructuario las indemnizaciones que corresponden por los deterioros
que la cos haya sufrido por culpa de éste, durante el usufructo.
6. Tiene derecho al tesoro que se encuentre en su propiedad 786.
7. Tiene derecho a pedir la terminación del usufructo si el usufructuario falta bravamente a sus
obligaciones o causa daños considerables en la cosa fructuaria. 809
8. Tiene derecho a intentar la acción reivindicatoria, porque él es dueño de la cosa fructuaria.

Obligaciones.

Obligado a reparar obras mayores, artículos 797 y 798.

La doctrina discute si el nudo propietario puede o no obligar al nudo propietario a hacer estas reparaciones,
mayoritariamente se piensa que no por:
 209

 porque existe el principio que el nudo propietario no tiene ninguna obligación con el
usufructuario, confirmado en el 799.
 La redacción de los artículos 795, corresponde al usufructuario las expensas ordinarias de
conservación y cultivo.
Articulo 797 señala que serán de cargo del propietario las refacciones mayores necesarias para la
conservación de la cosa fructuaria, el usufructuario no podrá obligar al nudo propietario a hacer reparaciones,
pero lo que si puede es hacerlos él y retener la cosa mientras el nudo propietario no la reembolse lo que
hubiese gastado.

 Extinción del usufructo.

1. Por la llegada del día o por el evento de la condición prefijada para su termino. Articulo 804 y 805.
2. Por la destrucción completa de la cosa fructuaria. 807, si la destrucción es parcial el usufructo
subiste en la parte no destruida.
Caso especial Art. 808 ya que esta regla prevalece sobre el artículo 653.
3. Por sentencia judicial: Ocurre cuando el nudo propietario pide el término del usufructo alegando
que el usufructuario ha incumplido sus obligaciones o ha causado un considerable daño a la cosa.
4. Otras causales. Art. 806

Artículo 806 del Código Civil. “El usufructo se extingue también:

Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del día o condición prefijada para su terminación;
Por la resolución del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido sobre una propiedad
fiduciaria, y llega el caso de la restitución;
Por consolidación del usufructo con la propiedad;
Por prescripción;
Por la renuncia del usufructuario”.

4. Derechos reales de uso y habitación: concepto y características; su constitución; extensión; efectos;

extinción.

USO Y HABITACION

Tanto el derecho real de uso como el de habitación son títulos de mera tenencia, porque el usuario y el
habitador reconocen dominio ajenos, ellos son meros tenedores de la cosa, pero son poseedores y dueños de
su derecho real.

Artículo 811 del Código Civil. “El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la
facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación”.

El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte
limitada de las utilidades y productos de una cosa.

El derecho de habitación es un derecho real que consiste en facultad de gozar de una cosa, pero
limitadamente porque sólo se refiere al derecho de morar en ella, por lo tanto siempre es inmueble.

Ambos derechos son limitaciones temporales al dominio, se diferencian en que estos derechos reales son
limitados: la facultad se encuentra restringida a sólo una parte de las utilidades y productos de una cosa; en
cambio en el usufructo se concede la facultad de gozar y usar una cosa en su totalidad.

El derecho de uso y habitación son personalismos por lo que son intransferibles.

Artículo 812 del Código Civil. “Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma
manera que el usufructo”.

Afirmaciones:
 No existen ni uso ni habitaciones legales
 Ni el usuario ni el habitador están obligados a rendir caución
 En cuanto al inventario hay que distinguir:
1. Si el habitador está obligado a hacer inventario.
2. El usuario sólo tiene la obligación cuando el derecho real de uso se constituye sobre cosas que
deba restituirse en especie, 813.

 Determinación del derecho de uso y habitación

Para determinar los derechos de cada uno de ellos hay que analizar el titulo que constituye el derecho real y
si ese titulo no dice nada se aplican las normas legales, así lo determina el Art. 814.

1) Estos derechos son limitados porque se refieren solamente a las necesidades personales del usuario y
del habitador. 815
 210

2) El usuario y habitador deben mantener comportamiento de un buen padre de familia, culpa leve.
Consecuencias:
 Hacer uso de la cosa con moderación y cuidado
 Contribuir a las expensas ordinarias de conservación y cultivo a prorrata de beneficio que
reporten.
3) El usuario y habitador no están obligados a rendir caución, sin embargo el habitador debe hacer
inventario, en el caso del usuario sólo deberá inventariar cuando la cosa que deba restituir sea en
especie. 813
4) Los derechos de uso y habitación son intransmisibles al heredero, debido a que son derechos
personalísimos y no se pueden ceder a ningún titulo, prestarse ni arrendarse. 819
5) Una parte de la doctrina piensa que el derecho puede ganarse por prescripción, porque la ley no
exceptúa expresamente 2498.

5. Servidumbres: concepto, elementos y características; criterios clasificatorios; su extinción.

Las Servidumbres

Consideradas como una limitación al dominio en el artículo 732 N° 3; están definidas en el artículo 820 del
Código Civil.

Artículo 732 del Código Civil. “El dominio puede ser limitado de varios modos:
3º Por las servidumbres”.

Artículo 820 del Código Civil. “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen
impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño”.

De acuerdo a esta definición, se distinguen los siguientes elementos:

1. Constituyen o representan un gravamen, son una limitación al dominio.

2. Se constituye este gravamen sobre un predio, por lo tanto son derechos reales inmuebles.
3. Se establecen para la utilidad de otro predio de distinto dueño.

según lo que señala el artículo 821, en las servidumbres existen dos predios, predio sirviente que es el que
sufre el gravamen, respecto de él, la servidumbre se llama pasiva. Y, predio dominante que es el que reporta
la utilidad, respecto a él, la servidumbre se llama activa y es un derecho real.

Artículo 821 del Código Civil. “Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el
que reporta la utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva”.

La servidumbre pasiva no es un derecho real, la activa lo es, porque ella puede ejercerse sobre el predio, sin
respecto a determinada persona.

Características de las servidumbres

1. Es un derecho real. Porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a determinada
persona (Art. 577). De ahí que aunque cambie el dueño del predio sirviente, el gravamen sigue
pasando y no podrá ser levantado o rescatado por el nuevo dueño sin el consentimiento del
propietario del predio dominante.

Artículo 577 del Código Civil. “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales”.

2. Es un derecho real inmueble. Pues se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (Art. 580).

Artículo 580 del Código Civil. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo
sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es
inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción
del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.

3. Es un derecho accesorio. Porque no tiene vida independiente, es inseparable del predio al que
activa o pasivamente pertenece (Art. 825). Consecuencia de esto se desprende:

Artículo 825 del Código Civil. “Las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente
pertenecen”.
 211

 Que el derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin el predio a que activa o
pasivamente pertenece.
 Para que se transfiera o transmita una servidumbre no es necesario mencionarla expresamente,
porque se entiende incorporada en la transferencia o transmisión del predio.
 La servidumbre no puede embargarse sin el predio.

Tampoco puede hipotecarse separada de el predio.

4. Es un derecho perpetuo. Porque se establece para una utilidad o necesidad indefinida o perpetúa
como la existencia del predio dominante mismo. Sin embargo, esto no impide que se sujete a un
plazo o una condición. La misma ley lo deja de manifiesto al disponer que las servidumbres se
extinguen por la llegada del día o de la condición, si se han establecido de uno de estos modos (Art.
885 N° 2). La perpetuidad no es un elemento de la esencia de la servidumbre, sino de la naturaleza.

Artículo 885 del Código Civil. “Las servidumbres se extinguen:

2º. Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de estos modos”

5. Es un derecho indivisible. Esto quiere decir que no admite un ejercicio parcial, no puede adquirirse,
ejercerse, ni perderse por partes. Consecuencia de esto es.

 Si se constituye una servidumbre sobre un predio que pertenece a varias personas, todas ellas deben
consentir.
 Si se divide el predio sirviente, no varía la servidumbre (Art. 826). El artículo siguiente, confirma lo
anterior, al señalar que dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños, deberá gozará
respectivamente la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente.

Artículo 826 del Código Civil. “Dividido el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba constituida
en él, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejercía”.

Clasificaciones

I.- Según su origen:

a) Naturales.
b) Legales.
c) Voluntarias.

a) Servidumbres Naturales. Son las que se derivan de la natural situación de los predios, se establecen
por razones obvias, sin que la ley tenga necesidad de constituirlas.

Lo que caracteriza a estas servidumbres, es el hecho de ser una consecuencia de la natural situación de los
predios, sin que en su constitución intervenga la voluntad de la ley, o la voluntad del hombre. La ley en este
caso, se limita a reconocer la voluntad del hombre. Y sólo reconoce un caso de servidumbre natural, a saber,
la del libre descenso o escurrimiento de las aguas, que se presenta cuando, por la natural situación de los
predios, se debe soportar las aguas lluvias que descienden de un predio a otro (Art. 833); y para que exista, es
menester que las aguas desciendan naturalmente, y en estos casos, los dueños de los predios sirvientes deben
soportarlas, sin derecho a indemnización alguna. Esta servidumbre está regulada en el Código de Aguas.

b) Servidumbres Legales. Son las que impone la ley, de manera que el dueño del predio sirviente es
obligado a soportarla. De acuerdo a lo que dispone el art. 839, estas servidumbres se pueden
establecer en razón a dos criterios distintos, a saber: Atendiendo al uso público; y, atendiendo a la
utilidad de los particulares.

Artículo 839 del Código Civil. “Las servidumbres legales son relativas al uso público, o a la utilidad de los
particulares.
Las servidumbres legales relativas al uso público son:
El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegación o flote, que se regirá por el Código de
Aguas;
Y las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas”.

Las servidumbres legales relativas al uso público son:

 El uso de las riberas para los fines de pesca y la navegación. Código de Aguas.
 Todas aquellas servidumbres reguladas por reglamentos u ordenanzas especiales. (Se llaman,
servidumbres administrativas).

Las servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares son:

 212

 Servidumbre de demarcación;
 Servidumbre de cerramiento;
 Servidumbre de medianería;
 Servidumbre de tránsito;
 Servidumbre de acueducto;
 Servidumbre de luz; y,
 Servidumbre de vista. (Esta clasificación, se vera detalladamente en su oportunidad).

c) Servidumbres Voluntarias. Son las que se constituyen por la voluntad del hombre; son el resultado
de una convención, de un acuerdo entre el dueño del predio sirviente y del predio dominante. Se
puede constituir una servidumbre voluntaria cada vez que sea improcedente la servidumbre natural o
legal.

II.- Atendiendo el carácter de sujeción en que se encuentra el dueño del predio sirviente. (Art. 823)

a) Positiva; y,
b) Negativa.

Artículo 823 del Código Civil. “Servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del predio
sirviente la obligación de dejar hacer, como cualquiera de las dos anteriores; y negativa, la que impone al
dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no
poder elevar sus paredes sino a cierta altura.
Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo, como
la del artículo 842”.

Servidumbre Positiva. Sólo impone al dueño del predio sirviente, la obligación de dejar hacer, es decir, está
obligado a tolerar los actos del dueño del predio dominante. Ej. Servidumbre de acueducto; tránsito.

Servidumbre Negativa. Impone al dueño del predio sirviente, la obligación de no hacer algo, que le sería
licito hacer de no existir servidumbre. Ej. Servidumbre de vista.

III.- Según las señales de su existencia. (Art. 824)

a) Aparente.
b) Inaparente.

Artículo 824 del Código Civil. “Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la de
tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él; e inaparente, la que no
se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de
otras análogas”.

Servidumbre Aparente. Es la que está continuamente a la vista. Ej. Servidumbre de tránsito, cuando se
hace por una senda o por una puerta especialmente destinada.

Servidumbre Inaparente. Es la que no se conoce por una señal exterior. Ej. Servidumbre de tránsito,
cuando no se hace por senda, ni puerta.

IV.- En razón de su ejercicio. (Art. 822)

a) Continua.
b) Discontinua.

Artículo 822 del Código Civil. “Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente,
sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que
pertenece al predio dominante; y servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos más o menos largos
de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito”.

Servidumbre Continua. Es aquella que se ejerce o puede ejercerse, sin necesidad de un hecho actual del
hombre. Ej. Una servidumbre de acueducto.

Puede darse el caso, que una servidumbre sea continua, pero se ejerza con intermitencia. Ej. Un acueducto
donde el agua pasa de tiempo en tiempo.

Lo que caracteriza a la servidumbre continua no es su cantidad, sino el hecho de no necesitar la actividad del
hombre.
 213

Servidumbre Discontinua. Es la que se ejerce a intervalos más o menos prolongados de tiempo y supone un
hecho actual del hombre. Ej. Servidumbre de tránsito.

Por lo tanto, para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, hay que analizar si necesita o no
un hecho actual del hombre.

Estas servidumbres pueden ser, al mismo tiempo, aparentes o inaparentes, según si están o no a la vista; y,
así podemos encontrar:

1. Servidumbre continua aparente. Ej. Servidumbre de acueducto, cuando el canal está a la vista.
2. Servidumbre continúa inaparente. Ej. Servidumbre de acueducto, cuando el canal es subterráneo.
3. Servidumbre aparente discontinua. Ej. Servidumbre de tránsito, cuando hay un camino especial.
4. Servidumbre inaparente discontinua. Ej. Servidumbre de tránsito, sin puerta.

Estas dos últimas clasificaciones, tienen gran importancia en las siguientes materias:

En materia de prescripción, porque las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes;
no pueden adquirirse por prescripción, es decir, están regidas por una regla de excepción, porque pese a ser
derechos reales, no se pueden ganar por prescripción.

Las servidumbres discontinuas, no pueden ganarse por prescripción, porque les falta un elemento
fundamental de la posesión, que es la continuidad. A las servidumbres continuas inaparentes, les falta la
publicidad.

También es importante esta clasificación, porque de acuerdo a la ley, estas servidumbres se extinguen por su
no uso, y para determinar desde cuando se cuenta este plazo, hay que distinguir; El Art. 885 N° 5, señala que
la servidumbre se extingue, por haberse dejado de gozar durante tres años y este plazo se cuenta, en las
servidumbres discontinuas, desde que se dejan de gozar; y en el caso de las continuas, desde que se haya
ejecutado un acto contrario a la servidumbre.

Artículo 885 del Código Civil. “Las servidumbres se extinguen:

5º Por haberse dejado de gozar durante tres años.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde
que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre”.

También es importante esta clasificación, porque una forma especial de constitución de las servidumbres, es
la “constitución por la destinación del padre de familia”; y, se presenta cuando una persona que tiene varios
predios, establece un servicio aparente y continuo de uno de ellos a favor de otro; si después, por cualquier
razón, estos predios pasan a pertenecer a distintos dueños, ese servicio, por el sólo ministerio de la ley se
convierte en servidumbre, pero para esto, resulta indispensable que el servicio sea continua y aparente; por lo
tanto, las servidumbres discontinuas y las inaparentes, no pueden constituirse por esta forma.

Servidumbres legales de interés privado (Art. 841)

Artículo 841 del Código Civil. “Las servidumbres legales de la segunda especie son asimismo determinadas
por las ordenanzas de policía rural. Aquí se trata especialmente de las de demarcación, cerramiento, tránsito,
medianería, acueducto, luz y vista”.

De acuerdo a este artículo estas servidumbres son determinadas por las ordenanzas de policía rural; sin
embargo, pueden aplicarse tanto a predios rústicos como urbanos.

Nuestro Código menciona siete servidumbres de interés privado, sin embargo, existen otras reguladas por
leyes especiales. Ej. Las servidumbres establecidas en beneficio de los servicios eléctricos, de ferrocarriles,
etc.

1.- Servidumbre de Demarcación. (artículos. 842 y siguientes.) La demarcación, es un conjunto de

operaciones que tiene por objeto fijar la línea de separación de dos predios colindantes de distinto dueño, y
señalarla por medio de signos materiales.

La doctrina y la jurisprudencia, han señalado que la demarcación, no es propiamente una servidumbre,

porque en ella no se permite que un predio se sirva de otro, no existe ningún aprovechamiento. Se ha dicho
que la demarcación es una de las facultades del dominio, que se traduce en el poder que tiene todo
propietario de un inmueble, para fijar la extensión de su derecho y para individualizar, por medio de signos
materiales, la cosa sobre la que recae éste. Y, respecto al predio sirviente, la demarcación tampoco sería
servidumbre, porque la obligación que tiene el dueño del predio colindante de concurrir a la demarcación, no
sería más que una obligación derivado de las relaciones de vecindad.
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Artículo 842 del Código Civil. “Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo
separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose
la demarcación a expensas comunes”.

2.- Servidumbre de Cerramiento. (Art. 844). El cerramiento consiste, en la facultad de todo propietario de
cerrar su predio y de hacer que contribuyan a esta operación, los dueños de los predios colindantes. Es una
facultad inherente a todo propietario.

La demarcación, es un acto previo al cerramiento, porque una vez que el dueño del predio sabe hasta donde
llega su derecho, puede proceder a cerrarlo o cercarlo.
En el cerramiento, pueden presentarse dos situaciones distintas; a saber:

Artículo 844 del Código Civil. “El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas
partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios.
El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas”.

 Que el dueño del predio proceda por su propia cuenta y riesgo a efectuar el cerramiento en terreno
propio; en este caso, el dueño del predio vecino no tiene ningún derecho en el cerco.
 Que el dueño del predio, obligue a su vecino a que concurra al cerramiento, en este caso, si no existe
acuerdo en la forma de efectuar el cerramiento o en los gastos, se podrá recurrir al Juez, quien va a
conocer en procedimiento sumario. (artículo 846 CC. y 680 N° 12 C.P.C).

En este caso, la cerca divisoria, construida a expensas comunes se llama Medianera.

Artículo 846 del Código Civil. “El dueño de un predio podrá obligar a los dueños de los predios colindantes
a que concurran a la construcción y reparación de cercas divisorias comunes.
El juez, en caso necesario, reglará el modo y forma de la concurrencia; de manera que no se imponga a
ningún propietario un gravamen ruinoso.
La cerca divisoria construida a expensas comunes estará sujeta a la servidumbre de medianería”.

Al igual como ocurre con la demarcación, la doctrina discute si el cerramiento es o no una servidumbre; y,
mayoritariamente se piensa que no lo es, porque no existe un predio dominante que se aproveche de uno
sirviente y la obligación de concurrir al cerramiento, es una obligación legal, que importa a los demás
predios colindantes y que tendrá su origen en las relaciones de vecindad.

3.- Servidumbre de Medianería. (Art. 851). La Medianería, es consecuencia del hecho que el cerramiento
divisorio, pertenezca en común a los dueños de los predios colindantes.

Artículo 851 del Código Civil. “La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de
dos predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, están sujetos a las obligaciones
recíprocas que van a expresarse”.

El cerco que divide dos predios contiguos puede ser:

 Privativo, si pertenece a sólo uno de los predios.

 Medianero, si pertenece a ambos.
Al igual que en los casos anteriores, se discute si la medianería es o no una servidumbre. Algunos autores,
sostienen que es una servidumbre, porque cada uno de los predios, está sujeto a las necesidades del otro. Y
así lo reconoce nuestro CC. En el artículo 851 del Código Civil.

Sin embargo, otros autores consideran que no es una servidumbre, sino que es una simple obligación
derivada de las relaciones de vecindad.

Aún existen otros autores, que consideran que es una copropiedad accesoria y forzada; siendo esta posición
la mayoritaria.

Requisitos.
 Que el cerco o muro se construya sobre el límite de los dos predios contiguos.
 Que los vecinos lo hayan hecho construir a expensas comunes, o si lo ha sido a expensas de uno
solo, que el otro le haya pagado su parte en la muralla medianera.

Naturaleza jurídica. Según la mayoría de los autores, constituye una copropiedad, porque la muralla
pertenece en común a los dueños de los predios colindantes; es una copropiedad accesoria, porque depende
del predio al cual pasiva y activamente pertenece; a demás es una comunidad forzada, que se constituye por
la sola disposición de la ley.

4.- Servidumbre de Tránsito. (Art. 847). Es aquel derecho concedido por la ley al dueño de un predio que
se haya completamente destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros
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predios, para exigir el paso por alguno de ellos, siempre que esto fuere indispensable para el uso y beneficio
del predio, debiendo pagar la respectiva indemnización.

Artículo 847 del Código Civil. “Si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino
público por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la
servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor
del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio”.

Naturaleza jurídica. Es una verdadera servidumbre, porque hay un predio dominante, que es el que está
desprovisto de salida al camino público; hay un predio sirviente, que es el que va a atravesar o cruzar el
dueño del predio dominante y hay un gravamen, que es dejar pasar al dueño del predio dominante.

Características.
1. Es una servidumbre discontinua, porque para su ejercicio necesita, un hecho actual del hombre.
2. Es positiva, porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer (dejar que
pasen o transiten por su predio).
3. Puede ser aparente o inaparente, según haya un camino o puerta especial.
4. En cuanto a su adquisición, como es discontinua, sólo se puede adquirir por título, no puede
adquirirse por prescripción.

Requisitos.
1. El predio dominante debe estar completamente destituido de salida al camino público. Por lo tanto, si
tiene cualquier tipo de salida o comunicación por larga o costosa que esta sea, no se puede constituir
esta servidumbre.
2. La comunicación con el camino público debe ser indispensable para el uso y beneficio del predio.
Este es un problema de hecho.
3. Es necesario que el dueño del predio dominante, indemnice al dueño del predio sirviente por los
perjuicios que éste sufra. El monto de la indemnización se debe fijar de común acuerdo por las
partes, si no lo hacen, lo fijan los peritos. (Art. 848).

Artículo 848 del Código Civil. “Si las partes no se convienen, se reglará por peritos, tanto el importe de la
indemnización, como el ejercicio de la servidumbre”.

Si constituida la servidumbre se llega a probar que no es indispensable para el predio dominante, en este caso
el dueño del predio sirviente, tiene derecho a pedir que se le ponga fin a la servidumbre, devolviendo o
restituyendo la indemnización que hubiere recibido. Art. 849.

Si un terreno se divide en varios lotes, y uno de ellos queda sin comunicación con el camino público, se
entiende constituida una servidumbre de tránsito a favor de él por el sólo ministerio de la ley, y sin la
obligación de indemnizar los perjuicios. Art. 850.

Artículo 849 del Código Civil. “Si concedida la servidumbre de tránsito en conformidad a los artículos
precedentes, llega a no ser indispensable para el predio dominante, por la adquisición de terrenos que le dan
un acceso cómodo al camino, o por otro medio, el dueño del predio sirviente tendrá derecho para pedir que
se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse ésta, se le hubiere pagado por el valor
del terreno”.

Artículo 850 del Código Civil. “Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a
cualquiera de los que lo poseían proindiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del
camino, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna”.

Las servidumbres de tránsito voluntarias. Para que se presente la servidumbre legal de tránsito, es
necesario que el predio dominante no tenga salida al camino público y que esta comunicación le sea
indispensable para el uso y la explotación del predio. Sin embargo, puede suceder que un predio tenga salida
al camino público, pero a través de un acceso dificultoso, o bien, esta comunicación no le es indispensable;
en estos casos no se puede constituir la servidumbre legal, pero en virtud de la autonomía de la voluntad, se
podrá establecer una servidumbre voluntaria de tránsito, siempre que exista acuerdo entre el dueño del predio
sirviente y el del predio dominante.

5.- Servidumbre de Acueducto. (Art. 861). Es aquella que autoriza a conducir agua por un predio ajeno, a
expensas del interesado. Al igual que la servidumbre de tránsito, es efectivamente una servidumbre.

Artículo 861 del Código Civil. “Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra
heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor
de un pueblo que las haya menester para el servicio doméstico de los habitantes, o en favor de un
establecimiento industrial que las necesite para el movimiento de sus máquinas.
Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del
interesado; y está sujeta a las reglas que prescribe el Código de Aguas”.
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Características.
1. Es positiva, porque impone la obligación de dejar hacer. (dejar que pasen las aguas).
2. Es continua, porque para su ejercicio no necesita un hecho actual del hombre.
3. Puede ser aparente o inaparente, según este o no a la vista.
4. Se puede constituir para conducir agua a otro predio, establecimiento o industria. Todo lo relativo a
esta servidumbre esta regulado en el Código de Aguas.
5. Servidumbre de Luz y Vista. (artículos. 874 a 878). La Corte Suprema ha dicho, que Luces son
ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados y techados; Vistas son huecos o
ventanas que, además del paso de la luz y el aire, permiten asomarse al predio vecino o, como decía
una costumbre francesa, dirigir “miradas penetrantes” sobre él.

Artículo 874 del Código Civil. “No se puede abrir ventana o tronera de ninguna clase en una pared
medianera, sin consentimiento del condueño.
El dueño de una pared no medianera puede abrirlas en ella, en el número y de las dimensiones que quiera.
Si la pared no es medianera sino en una parte de su altura, el dueño de la parte no medianera goza de igual
derecho en ésta.
No se opone al ejercicio de la servidumbre de luz la contigüidad de la pared al predio vecino”.

Artículo 875 del Código Civil. “La servidumbre legal de luz está sujeta a las condiciones que van a
expresarse.
1ª. La ventana estará guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas tengan tres
centímetros de abertura o menos.
2ª. La parte inferior de la ventana distará del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo menos”.

Artículo 876 del Código Civil. “El que goza de la servidumbre de luz no tendrá derecho para impedir que
en el suelo vecino se levante una pared que le quite la luz”.

Artículo 877 del Código Civil. “Si la pared divisoria llega a ser medianera, cesa la servidumbre legal de luz,
y sólo tiene cabida la voluntaria, determinada por mutuo consentimiento de ambos dueños”.

Artículo 878 del Código Civil. “No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a
las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de
tres metros.
La distancia se medirá entre el plano vertical de la línea más sobresaliente de la ventana, balcón, etc., y el
plano vertical de la línea divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicará la misma medida a la menor distancia entre ellos”.

La servidumbre de luz impone al predio sirviente, la obligación de no impedir que llegue luz al predio
dominante; y, la servidumbre de vista, consiste en que el dueño del predio sirviente, no pueda tener ventanas,
balcones, miradores o azoteas que den vista a las habitaciones o patio del predio vecino a no ser que
intervenga una distancia de tres metros a lo menos de la línea divisoria de ambos predios.

Características.
1. Son continuas, por que para su ejercicio no necesita de un hacho actual del hombre.
2. Son aparentes, se pueden percibir.
3. La servidumbre de vista es negativa, porque impone al dueño del predio sirviente, la obligación de
no hacer (no abrir ventanas a menos de tres metros de la línea divisoria del predio vecino).

La servidumbre de Luz, es positiva, por que impone al dueño del predio sirviente, la obligación de dejar
hacer, que se traduce en permitir que llegue luz al predio dominante.

Constitución de las Servidumbres.

Para determinar como se constituye la servidumbre, hay que distinguir: La natural, se constituye por la
natural situación de los predios; La Legal, por la sola disposición de la ley; La Voluntaria, por la convención.

Jurídicamente, las servidumbres se pueden constituir por título; por sentencia judicial; por prescripción Y por
destinación del padre de familia.

1° Constitución por título. (Art. 882). Las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas
inaparentes, solo pueden adquirirse por título. Por lo tanto, cualquier servidumbre, sea continua o
discontinua, aparente o inaparente, puede constituirse por título, y esto, porque el título es la forma de
constitución que proporciona mayor certeza.

Artículo 882 del Código Civil. “Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres
continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para
constituirlas.
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Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por prescripción de cinco años”.

La palabra título, está tomada como sinónimo de Acto jurídico generador del derecho. Ej. Una compraventa,
permuta, donación, etc.

Para que el dueño del predio dominante pueda constituir la servidumbre y beneficiarse de ella, debe tener
capacidad para adquirir derechos (capacidad de goce); para que el dueño del predio sirviente pueda constituir
la servidumbre, debe tener capacidad de enajenar, puesto que esto importa un acto de disposición de un
derecho real inmueble; y si no es capaz, su representante debe someterse a los requisitos que la ley impone
para la enajenación de estos bienes.

Para constituir la servidumbre por título, no se necesita cumplir ninguna solemnidad especial; en cuanto a su
forma, se rige por las reglas del acto que la contiene: cuando es hecha a título oneroso, se aplican las normas
de la compraventa, y cuando es establecida a título gratuito, las normas de las donaciones o del testamento,
según el caso.

Por lo tanto, la venta de la servidumbre no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura
pública (Art. 1801, inciso 2°).

La servidumbre constituida por testamento queda subordinada al cumplimiento de las condiciones que la ley
señala para la validez de éstos; cuando la servidumbre se establece por donación entre vivos, se necesita
escritura pública, pues no vale la donación entre vivos de cualquier especie de bien raíz, si no es otorgada por
escritura pública. (Art. 1400).

Artículo 1801 del Código Civil. “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa
y en el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas
ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a
derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda
clase, no están sujetos a esta excepción”.

Artículo 1400 del Código Civil. “No valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces,
si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el competente Registro.
Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes”.

La ley señala, que el título constitutivo de la servidumbre puede suplirse por el reconocimiento del dueño del
predio sirviente (Art. 883), sin embargo, este reconocimiento debe ser expreso.

La tradición de las servidumbres. (Art. 698). La tradición del derecho real de servidumbre, no se efectúa
por la inscripción del título en el conservador de bienes raíces, como la mayoría de los derechos reales
inmuebles.

Artículo 698 del Código Civil. “La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura
pública en que el tridente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del
acto o contrato2.

De acuerdo a la ley, la tradición de este derecho real, se hace por escritura pública, que puede ser la misma
del acto o contrato u otra diferente.

Por esto, el Art. 52 N° 2 del reglamento del Conservador establece que las servidumbres “pueden inscribirse”
(la inscripción es facultativa, no obligatoria). Esta inscripción se exige por publicidad, no por tradición.

2° Constitución por Sentencia Judicial. Es sumamente excepcional, porque la regla general es que las
sentencias judiciales sean declarativas.

Sin embargo, en este caso la sentencia va a constituir una servidumbre, y la única oportunidad en que se da
esta situación la encontramos en la partición, Art. 1337, regla 5ª; en virtud de la cual, el partidor (juez),
cuando adjudique los predios a los asignatarios, puede constituir una servidumbre de tránsito si alguno de los
distintos lotes no tiene salida al comino público.

Artículo 1337 del Código Civil. “El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y
procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:
5ª En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y
goce”.

3º Constitución por prescripción. (Art. 882, inciso 2°). Sólo las servidumbres aparentes y continuas se
pueden adquirir por prescripción y se someten a una regla especial, porque de acuerdo al Art. 2512, N° 2, el
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plazo de prescripción será siempre de 5 años, sin importar si se es poseedor regular o irregular; y este plazo
comienza a correr desde que han terminado las obras que denotan la existencia de la servidumbre.

Artículo 882 del Código Civil. “Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres
continuas inaparentes sólo Art. 1º pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial
bastará para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por prescripción de cinco años”.

Artículo 2512 del Código Civil. “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera
que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años.
2. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882”.

4° Constitución por destinación del padre de familia. (Art. 881) Nos remitimos a lo visto.

Artículo 881 del Código Civil. “Si el dueño de un predio establece un servicio continuo y aparente a favor
de otro predio que también le pertenece, y enajena después uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueños por
partición, subsistirá el mismo servicio con el carácter de servidumbre entre los dos predios, a menos que en
el título constitutivo de la enajenación o de la partición se haya establecido expresamente otra cosa”.

Requisitos.
1. Es necesario que una misma persona sea dueño de varios predios.
2. Que se constituya un servicio continuo y aparente; y,
3. Por cualquier razón, los predios pasen a tener dueños distintos.

Extinción de las Servidumbres. (Art. 885)

Artículo 885 del Código Civil. “Las servidumbres se extinguen:

1º Por la resolución del derecho del que las ha constituido;
2º Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de estos modos;
3º Por la confusión, o sea la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de mismo dueño.
Así, cuando el dueño de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y si por una nueva venta se
separan, no revive; salvo el caso del artículo 881: por el contrario, si la sociedad conyugal adquiere una
heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cónyuges, no habrá confusión sino cuando,
disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas heredades a una misma persona;
4º Por la renuncia del dueño del predio dominante;
5º Por haberse dejado de gozar durante tres años.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde
que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre”.

1° Por la resolución del derecho del constituyente. Se aplica en este caso, el principio general que dice que
“resuelto el derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe”.
Esta causal de terminación, es privativa de las servidumbres voluntarias, no opera ni en las naturales, ni en
las legales.

2° Por la llegada del día o el evento de la condición. Si se ha establecido de uno de estos modos. La regla
general es que las servidumbres sean perpetuas, sin embargo, en virtud de la autonomía de la voluntad, es
posible someter una servidumbre a un plazo o a una condición, y en estos casos, cumplido el plazo o
verificada la condición, terminará la servidumbre.

Esta causal sólo opera respecto de las servidumbres voluntarias.

3° Por la confusión, es decir, por la reunión en una misma persona de la calidad del dueño del predio
sirviente y dueño del predio dominante.

La servidumbre podrá continuar con carácter de servicio y no como servidumbre.

4° Por la renuncia del dueño del predio dominante. Es una aplicación del art. 12. Y la renuncia puede ser:
Expresa, en términos formales y explícitos; y, Tácita, cuando se ejecute un acto que sea incompatible con la
mantención de la servidumbre.

Artículo 12 del Código Civil. “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo
miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.

5° Por haberse dejado de gozar durante tres años. Por lo tanto, las servidumbres se extinguen por su no
uso, lo que es verdaderamente excepcional.
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El fundamento de esta extinción, es que la servidumbre se justifica por la utilidad que proporciona y la
ausencia de uso, demuestra que no está prestando ninguna utilidad.

A diferencia de lo que ocurría con la prescripción adquisitiva, que sólo se aplicaba a las servidumbres
continuas y aparentes; la prescripción extintiva, hace perder toda servidumbre, cualquiera que esta sea.

Para determinar desde cuando se cuenta este plazo de tres años, hay que distinguir: si la servidumbre es
discontinua, el plazo se cuenta desde que se ha dejado de gozar; si es continua, desde que se ha ejecutado un
acto contrario a la servidumbre, y se entiende por tal, todo acto material que impida el ejercicio de la
servidumbre.

Interrupción de la prescripción. Como la servidumbre sirve al predio y no al dueño del fundo dominante,
cualquiera que goce la servidumbre en interés del predio dominante interrumpe la prescripción que pudiera
estar corriendo. Por lo tanto, no es necesario que el acto de interrupción lo realice el propietario del predio
dominante.

Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos, interrumpe la prescripción
respecto de los demás (Art. 886).

Artículo 886 del Código Civil. “Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de
ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción,
no puede correr contra ninguno”.

Si la servidumbre no se puede gozar o ejercer, porque la cosa sobre la que recae está en mal estado, la
servidumbre se va a mantener siempre que pueda ejercerse antes de los tres años (si pasan mas de tres, la
servidumbre se extingue).

CÉDULA XVII
Derecho registral inmobiliario.

1. El Registro Conservatorio de Bienes Raíces: concepto.

2. Función jurídica, económica y social del Registro conservatorio.
3. Títulos que se debe inscribir y títulos que se puede inscribir.
4. Procedimiento de inscripciones, forma y solemnidades.
5. Inscripciones, sub-inscripciones, cancelaciones y reinscripciones.
6. Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte.
7. Libros del Conservador de Bienes Raíces.

1. El Registro Conservatorio de Bienes Raíces: concepto.

El jurista Fernando Fueyo señala lo siguiente: “El derecho registral integra el sistema jurídico con normas y
principios propios de derecho público y privado que coexisten y funcionan armónicamente constituyendo
una disciplina independiente y de la cual el Sistema Registral Inmobiliario es una de sus principales ramas”.

Concepto de registro. Fernando Fueyo en su obra “Teoría General de los Registros”, se distinguen diversas
acepciones en torno a la definición de registro, de las cuales nos interesa destacar las siguientes:
 Registro considerado como el equivalente de protocolo o matriz, como lo constituye el protocolo de
los notarios.
 Como el acto o acción de registrar.
 Se le considera también como “el continente material en donde se consigna algo por escrito de
sustancia y trascendencia jurídico - económico con el interés fundamental perpetuarlo y usarlo en su
día, aprovechamiento que puede ser para los otorgantes o interesados originarios, o por terceros”.
 Como la organización estructural o institucional encargada de registro.

Concepto de Derecho Registral Inmobiliario. El Derecho Registral Inmobiliario es una rama del Derecho
Registral. “Es el conjunto de normas que regulan, a través de la institución del registro de la propiedad,
principalmente las formas de constitución, modificación y extinción de las relaciones jurídicas reales que
tienen por objeto bienes inmuebles, y accesoriamente, el contenido y efectos de las mismas”.

Características del Derecho Registral Chileno.

1. Constituye una especialidad dentro del Derecho Civil, en cuyo marco puede encuadrase sus normas,
aunque tiende a la autonomía.
2. Derecho particularmente heterogéneo: parte de sus normas, referidas a la organización del registro de
propiedad, se enmarca en principios de orden público, mientras que aquellas que se ocupan de la
publicidad dinámica de los Derechos Reales sobre inmuebles, constituyen principalmente reglas de
derecho privado.
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3. Es un derecho que tiende a asegurar la publicidad de las relaciones jurídicas recaídas sobre un bien
raíz, velando siempre por la protección de los terceros que confían en el registro, sobre la base de dos
principios fundamentales que son: la fe pública y la legitimación.

2. Función jurídica, económica y social del Registro conservatorio.

2.1.- Es una forma de hacer tradición de bienes raíces y de los derechos reales constituidos sobre ella.
Art. 686. Asociado a esto está el Art. 687 donde se estipula que la inscripción se debe hacer en el registro del
conservador de bienes raíces donde este ubicado el inmueble.

2.2.- La inscripción permite mantener la historia de la propiedad raíz. La ley exige ciertas inscripciones
para esto. Art. 688.

En cuanto a la función de mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz el Art. 688 regula esto
exigiendo ciertas inscripciones pero ellas se exigen no como tradición sino que para mantener la historia
fidedigna de los bienes raíces; la continuidad en su dominio.
De acuerdo a la ley, cuando muere una persona sus herederos inician la posesión legal de la herencia y
adquieren su dominio inmediatamente y este dominio e adquiere por sucesión por causa de muerte, sin
embargo la ley exige que el heredero efectúa ciertas inscripciones de los bienes raíces que integran la
herencia. Las inscripciones del Art. 688 no se exigen como tradición, sino que se exigen para que haya
continuidad en la historia de los bienes raíces. Este artículo dice que para que el heredero o los herederos
puedan disponer de los bienes raíces que integran la herencia debe hacer las siguientes inscripciones; (la
Corte Suprema ha dicho que la palabra disponer significa enajenar en sentido amplio)

 En primer lugar se tiene que inscribir el decreto judicial que de la posesión efectiva. Este decreto se
inscribe en el registro de la comuna o agrupación de comunas en que se pronunció y si hay título
además hay que inscribir el título. Aquí se hace la inscripción en el lugar en donde se dictó el
decreto; donde se dictó sentencia que es último domicilio del causante. Aquí los herederos no
pueden disponer del inmueble.
 Se debe hacer la inscripción especial de la herencia a nombre de todos los herederos en el
conservador de bienes raíces del lugar donde este ubicado el inmueble. Acá los herederos podrán
disponer del inmueble pero de común acuerdo; nace una comunidad.
 Inscripción especial de herencia del acto de partición; también se hacen en el conservador donde este
ubicado el inmueble, el objetivo es que la propiedad quede a nombre del heredero que se lo adjudicó
y una vez que se ha hecho esta tercera inscripción recién ahí el heredero puede disponer por si solo
como dueño del inmueble.
Estas inscripciones no se piden como tradición sino para que se lleve el registro.

2.3.- La inscripción permite hacer oponible ante terceros la adquisición por prescripción de un
derecho, la exige como un requisito de publicidad. Art. 689 y 2513.

Hacer oponible ante terceros el dominio o cualquiera de los otros derechos reales mencionadas en el Art.
686, cuando estos se han adquirido por prescripción. Art. 689, 2513. Cuando se adquiere el dominio de un
bien raíz u otros derechos reales del Art. 686 por prescripción para que esta adquisición pueda oponerse a
terceros la ley exige que la sentencia judicial que reconoce la adquisición por prescripción se inscriba en el
conservador de los bienes raíces. En estos casos la inscripción no hace las veces de tradición porque opera la
prescripción y se exige por vía de publicidad. De acuerdo al reglamento del conservador la regla general es
que en él sólo se inscriban escrituras públicas (extracto) sin embargo el Art. 2513 establece que en este caso
la sentencia judicial hace las veces de escritura pública por ser una sentencia declarativa por ella no se
adquiere el dominio sino que se declara.

2.4.- En algunos casos se exige como solemnidad para ciertos actos.

En algunos casos se requiere de solemnidades para ciertos actos (actos solemnes); un tipo de solemnidad es
la inscripción. En la mayoría de los casos cumple 2 funciones:
- Permite perfeccionar el acto jurídico solemne. Ej.: hipoteca (no basta la escritura pública)
- Permite hacer tradición del derecho real.

En el caso de la hipoteca no basta la escritura pública por lo que se pide inscripción por ser un acto jurídico
solemne y permite hacer tradición.

2.5.- La inscripción es requisito de prueba y garantía de la posesión.

Es requisito, prueba y garantía de la posesión de bienes raíces.

Es requisito porque, según el Art. 724, si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por la inscripción
nadie puede hincar posesión sino por este medio. También habla de adquirir la posesión y se critica porque
es un derecho no un hecho y por eso se inicia y no se adquiere.
 221

Es prueba, según el Art. 924 porque la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y si
esta ha durado un año completo no se admite ninguna prueba de posesión en contrario. La Corte Suprema ha
dicho que en este caso la ley establece una presunción de derecho y por lo tanto si el derecho inscrito ha
durado más de un año completo nadie puede discutir el dominio. El problema es que el Art. 925 da una regla
que parece contradictoria; la posesión del suelo se prueba por hechos positivos de aquellos a que solo da el
derecho de dominio, no habla de inscripción de los bienes raíces y por lo tanto puede probar la posesión por
cualquier medio que pruebe la posesión. La doctrina ha dicho que dicho que el Art. 924 se aplica para
aquellos casos en que el derecho esta inscrito y la inscripción ha durado más de un año completo mientras
que el Art. 925 se aplica cuando el derecho no está inscrito o bien cuando la inscripción no ha durado un año
completo.
Es garantía según el Art. 728; la posesión inscrita cesa o termina en un solo caso, cuando se cancela la
inscripción. La inscripción se puede cancelar:
- Por voluntad de las partes.
- Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, lo cual se critica
porque da a entender que la prescripción? Es un derecho.
- También puede ser por sentencia judicial.

La manera es una sola; la cancelación mientras que es la cancelación la que puede hacerse de distintas
maneras.

Art. 2505; contra un título inscrito no opera la prescripción adquisitiva de los bienes raíces o demás derechos
constituidos en ellos en virtud de otro título inscrito y el plazo comienza a correr desde la inscripción del
segundo título.

FUNCIONES DE LA INSCRIPCIÓN COMO PRUEBA DE LA POSESIÓN

En nuestra legislación la inscripción NO es prueba de dominio. El dominio se puede probar a través de la

prescripción y no a través de la inscripción. Lo que hace es probar a través de la posesión, Andrés Bello al
dictar el código civil quería que la inscripción, posesión y dominio se confundieran sin embargo al dictar el
código civil eran muy pocas las propiedades inscritas y al establecer la inscripción sería muy complejo pero
el objetivo de el era que la inscripción con la posesión y dominio se confundan.

3. Títulos que se debe inscribir y títulos que se puede inscribir.

¿Cuáles son los títulos que deben inscribirse? Son los que aparecen el Art. 52 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces de Santiago. Son:

1. Títulos traslaticios de dominio de los bienes raíces; los títulos de derechos de usufructo, uso,
habitación, censo o hipoteca, constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declara la
prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos.
2. La constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; la del usufructuario, uso
y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitución, división,
reducción y redención del censo; la constitución del censo vitalicio y la constitución de la hipoteca.
3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.
4. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del disipador y demente, el
que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de
separación de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil.

¿Cuáles títulos pueden inscribirse?

1. Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos reales
constituidos sobre ellos.
2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los números 1 y 2 del artículo
52 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, como las servidumbres; el arrendamiento en
el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquier otro acto o contrato cuya inscripción sea
permitida por la ley.
3. Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que
embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda
clase: el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc.

4. Procedimiento de inscripciones, forma y solemnidades.

4.1.- Presentación de una solicitud de inscripción. Una vez presentado un instrumento para su inscripción,
mediante el correspondiente formulario, el CBR efectúa una anotación en el Repertorio. El CBR sólo puede
 222

negarse a inscribir por causa legal de las enumeradas en los artículos 13 y 14 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces. (RRCBR)158.

4.2.- Negativa del Conservador a efectuar una inscripción. El CBR no puede negarse a anotar un título en
el Repertorio (artículo 15.1 del RRCBR159), pero puede negarse a inscribir el título en el Registro solicitado,
pueden producirse las siguientes situaciones:

4.2.1.- El CBR se niega a efectuar la inscripción por ser legalmente inadmisible por los siguientes
motivos:
 Negativa a inscribir por causa formales. Se refiere a ella el artículo 13 del RRCBR.
 Negativa a inscribir por causa de fondo. Los fundamentos de la negativa se expresarán en el
mismo título. El rechazo por motivos de fondo esta regulado en el artículo 14 del RRCBR.

4.2.2.- El rechazo durará hasta que se haga constar al CBR que judicialmente se ha puesto la pretensión
en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotación (artículo 14.1 del RRCBR)

4.2.3.- La parte perjudicada con la negativa puede subsanar la falta o, si la encuentra injustificada,
recurrir al juez ordinario. En este caso, el juez puede pedir informe al Conservador de Bienes Raíces y fallará
conforme al artículo 18 del RRCBR160, por escrito y sin más trámite.

4.2.4.- En caso que el juez ordene la inscripción o se subsane la falta antes de dos meses, la fecha de la
inscripción es la de la anotación. En el caso que la inscripción obedezca a un decreto judicial se deberá hacer
mención a éste (Art. 19 del RRCBR). Si hay rechazo de la solicitud de la solicitud al juez, se puede apelar
(Art. 20 del RRCBR). Pero si el juez acoge el reclamo, el CBR no puede apelar (Art. 20 del RRCBR).

4.3.- Inscripción del título. El título para ser inscrito debe contener los siguientes datos para su
individualización:
 Las partes;
 El título; y
 El inmueble.

Así se desprende del Artículo 690.2 del Código Civil. “La inscripción principiará por la fecha de este acto;
expresará la naturaleza y fecha del título, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la designación
de la cosa, según todo ello aparezca en el título; expresará además la oficina o archivo en que se guarde el
título original; y terminará por la firma del Conservador”.

La omisión de estos requisitos puede subsanarse por escritura pública o minutas simples (artículo 82 del
RRCBR). La inscripción termina con la firma de las partes y del CBR. El CBR hecha la inscripción devuelve
el título al adquirente con la certificación correspondiente de haberse solicitado.

Las inscripciones pueden ser, en atención al grado de perfeccionamiento: preparatorias, definitivas y

extintivas.
 Las preparatorias consisten en las anotaciones que se efectúan en el Repertorio. Las inscripciones
provisorias son las que proceden de derechos que condicionalmente o transitoriamente el legislador
estima como dignos de protección, como los interdictos provisorios respecto de los incapaces o de la
declaración de un bien como familiar.
 La inscripción definitiva tendría un valor constitutivo en nuestro ordenamiento jurídico. Se critica
esto último por que se señala que la inscripción definitiva tendría un valor constitutivo, lo cual no es
así ya que nuestro derecho ha limitado el alcance de la inscripción, que sólo puede dar lugar a la
posesión y no al dominio.

158
Art. 13 RRCBR. El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones: deberá, no obstante, negarse, si la inscripción es
en algún sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta;
si no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al público el aviso prescrito en el
artículo 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para
la inscripción.
Art. 14 RRCBR. Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después de inscrito por uno de los
compradores apareciese el otro solicitando igual inscripción; o si un fundo apareciese vendido por persona que según el Registro no
es su dueño o actual poseedor, el Conservador rehusará también la inscripción hasta que se le haga constar que judicialmente se ha
puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotación.
Los fundamentos de toda negativa se expresarán con individualidad en el mismo título.

159
Art. 15.1 del RRCBR. Sin embargo, en ningún caso, el Conservador dejará de anotar en el Repertorio el título que se le
presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripción sea en su concepto de efectos permanentes
o transitorios y fáciles de subsanar.

160
Art. 18 del RRCBR. La parte perjudicada con la negativa del Conservador, ocurrirá al juez de primera instancia del
departamento, quien en vista de esta solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador, resolverá por escrito y sin más trámite
lo que corresponda.
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1. Inscripción de Propiedades. Se requiere presentar los siguientes documentos:

 Copia autentica del título respectivo o de la sentencia o decreto judicial. El Conservador admitirá
como copia autentica toda copia autorizada con las solemnidades legales por el notario o funcionario
competente.
 Certificado de Deuda de Contribuciones en el que conste que se encuentran canceladas al día.
 Formulario 2890 del SII suscrito por el notario que entregó la escritura pública. En caso de inscribir
por resolución judicial, el Conservador provee de dicho formulario.

2. Inscripción de Posesión Efectiva. Hay que distinguir entre herencias testadas y abiertas en el extranjero; y
las intestadas y abiertas en Chile.
 En el caso de que el causante no haya testado; se debe acudir al Servicio de Registro Civil y solicitar
la Posesión Efectiva. Cumplido este trámite, debe presentar la documentación obtenida para que se
realice la inscripción por el Conservador
 En cuanto a las herencias testadas y las abiertas en el extranjero; deben ser tramitadas ante el tribunal
por un profesional competente y una vez completado el proceso, la documentación es remitida a este
oficio por un receptor judicial, el cual tramita la inscripción.
La documentación requerida en este último caso es la siguiente:
 Copia del testamento.
 Copia de la posesión efectiva.
 Ambas copias deben estar debidamente autorizadas y legalizadas.

3. Inscripción de Hipotecas y Gravámenes. Se requiere presentar los siguientes documentos:

 Escritura de constitución de gravamen.
 Certificado de contribuciones al día o certificado de avalúo fiscal vigente en caso de encontrarse
exento de contribuciones.

4. Inscripción de Prohibiciones e Interdicciones. Se requiere presentar los siguientes documentos:

 Escritura de constitución de la prohibición.
 No se requiere acreditar las contribuciones al día.

5. Inscripciones de Comercio (Sociedades, Mandatos o Actas)

 Han de proporcionarse dos extractos de la escritura de constitución o modificación según sea el caso
y el Diario Oficial del día en que se publicó el extracto para anotar la subinscripción al margen. Si se
desea inscribir un mandato o acta, se debe acompañar la reducción a escritura pública respectiva.

6. Inscripción de Prendas. Se requiere presentar los siguientes documentos:

 Escritura de constitución de la prenda.
 En caso contrato privado, se deben presentar dos copias.

7. Inscripción de Propiedad de Aguas. Se requiere presentar cualquiera de los siguientes documentos:

 Escritura de compraventa.
 Expediente de la resolución judicial.
 Reducción a escritura pública de la resolución de la Dirección General de Aguas.
 Expediente en el caso de existir herencia.

8. Inscripción de Hipotecas y Gravámenes de Aguas

 Se requiere presentar la escritura de constitución de gravamen o, en su defecto, la resolución judicial.

9. Inscripción de Prohibiciones e Interdicciones de Aguas

 Se requiere presentar la escritura de constitución de la prohibición o, en su defecto, la resolución
judicial.

10. Inscripción de Descubrimiento de Minas

 Se requiere presentar la resolución judicial.

11. Inscripción de Propiedad de Minas. Se requiere presentar los siguientes documentos:

 Escritura.
 Sentencia de explotación donde se debe proporcionar la resolución judicial y el acta de mensura
otorgada por el Servicio de Minería. Además debe presentar la publicación del extracto en el boletín
de minería de Santiago y su respectivo plano.

12. Inscripción de Hipotecas y Gravámenes de Minas

 Se requiere presentar la escritura de constitución de gravamen o, en su defecto, la resolución judicial.

13. Inscripción de Prohibiciones e Interdicciones de Minas

 Se requiere presentar la escritura de constitución de la prohibición o, en su defecto, la resolución
judicial.
 224

14. Inscripción de Accionistas de Minas. Se requiere presentar los siguientes documentos:

 Resolución judicial de las sociedades que se forman por el sólo ministerio de la ley.
 Escritura de la sociedad cuando dichas sociedades ya estén constituidas.

15. Solicitar Copias o Certificados

 Se deben indicar los datos de la inscripción, son del caso: fojas, número y año; y el registro al que se
refiere la solicitud en cuestión. Respecto a las copias debe averiguar, además, el número de carillas
que tiene la inscripción, dato que se le proporcionará en este oficio.

5. Inscripciones, subinscripciones, cancelaciones y reinscripciones.

Las subinscripciones y cancelaciones, pueden contener:

 Modificaciones, rectificación de errores u omisiones que deba hacer el Conservador de oficio o a
petición de parte, de conformidad al título que inscribió, las hará mediante subinscripción. Esta
disposición se aplicará a las escrituras de aclaración que hagan las partes (artículo 88 del RRCBR).
 Las cancelaciones totales o parciales, sean judiciales, legales o convencionales. La cancelación se
realiza por medio de una anotación en el margen derecho de la inscripción a la que se refiere.
 Si una modificación se hace en virtud de un nuevo título, requiere de una nueva inscripción
complementaria.

Las disposiciones relativas a la forma y solemnidades de las inscripciones son aplicables a las
subinscripciones (artículo 90 del RRCBR).

6. Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte.

El único objetivo y finalidad de las inscripciones en la sucesión por causa de muerte, es dar publicidad y
mantener la historia de la propiedad raíz.
Tales inscripciones no constituyen un acto de enajenación por lo que no les puede afectar ni impedir una
medida precautoria de prohibición de enajenar.

El heredero se reputa haber sucedido directa e inmediatamente a la muerte del causante en el dominio de los
herederos (Art. 688, 955, 956, 722 y 1344).

Artículo 688 del Código Civil. “En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se
confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer
en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda.
1. La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el
primero ante el Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido
pronunciado; junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo precedente: en virtud
de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y
3. La inscripción especial prevenida en el inciso 3 sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los
inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido”.

Por eso, la existencia de una prohibición de celebrar actos y contratos no puede impedir practicar las
inscripciones ordenadas por el Art. 688 del Código Civil.

El Art. 688 dispone las inscripciones que deben efectuarse en la sucesión por causa de muerte. Este Art. al
decir “disponer” se refiere a la facultad de enajenar. Estas inscripciones no se hacen para que los herederos
adquieran el dominio (ya lo han adquirido por sucesión por causa de muerte); sólo se exigen para que los
herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios

Pero se ha fallado que si hay un sólo heredero y la herencia comprende bien raíces, no puede transferirse los
derechos hereditarios sin practicar previamente estas inscripciones.

INSCRIPCIONES EXIGIDAS POR EL ART. 688

Son tres y a veces cuatro:

1. Inscripción de la posesión efectiva de la herencia a favor de los herederos que debe conceder el juez del
departamento donde el causante tuvo su último domicilio y que debe inscribirse en el Conservador de ese
mismo departamento en el Registro de Propiedades. Si la sucesión es testamentaria debe inscribirse el
testamento conjuntamente con la posesión efectiva.

2. Conforme al Nº 2 del Art. 688 debe realizarse lo que se llama la inscripción especial de herencia, que
consiste en inscribir cada uno de los inmuebles hereditarios a nombre de todos los herederos del causante.

Si el causante ha dejado cónyuge sobreviviente se inscribe a nombre de éste y de los herederos del difunto.
 225

La inscripción debe hacerse en el departamento donde está situado cada inmueble bastando para hacerla la
exhibición de copia de la inscripción de posesión efectiva, la cual debe indicar los inmuebles que comprende
la sucesión de acuerdo con lo expresado en el inventario (883).

Artículo 883 del Código Civil. “El título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento
expreso del dueño del predio sirviente.
La destinación anterior, según el artículo 881, puede también servir de título”.

Hecha esta inscripción, los herederos pueden disponer de los inmuebles hereditarios de consuno. Por tal
motivo por ejemplo se ha fallado que practicada esta inscripción y sin necesidad de hacer la partición tienen
legitimación activa e interés para accionar de nulidad contra un título que los amenazaba.

3. Una vez realizada la partición y adjudicados los diferentes inmuebles a los herederos deben inscribirse las
adjudicaciones hechas a estos.

Cada adjudicación se inscribe en el Conservador del departamento donde está ubicado el inmueble a que se
refiere. Pero bien puede practicarse la partición y adjudicación con anterioridad a la inscripción de posesión
efectiva y la especial de herencia.

Además, se ha fallado que los embargos y prohibiciones decretados respecto de un heredero no obstan a la
partición de la herencia ni a inscribirla pues sólo deben entenderse afectando a los bienes adjudicados al
heredero sobre el que recayó la medida precautoria (en virtud del efecto retroactivo de la partición).

Sanción por la omisión hereditaria de la inscripción

Existen tres criterios al respecto:

1. Nulidad absoluta.
2. Nulidad de la tradición, siendo válido el contrato.
3. La sanción del artículo 688 del Código Civil

Esta falta de inscripción estaría contemplada en el art. 696, donde el adquirente queda como mero tenedor.

Artículo 696 del Código Civil. “Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no
darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la
manera que en dichos artículos se ordena, pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se
confieran después del término señalado en el reglamento antedicho”.

1.- Teoría de la nulidad absoluta. La Corte Suprema, se inclinó en un comienzo por la teoría de la nulidad
absoluta en tres fallos:
A. Declaró que la norma del Art. 688 prohibía a los herederos disponer de los inmuebles heredados sin
antes efectuar las inscripciones señaladas y que si así no lo hicieren caían en la sanción del Art. 10.
B. Mantuvo este criterio agregando que la prohibición era absoluta y que alcanzaba tanto a las
inscripciones voluntarias como las forzosas. Este criterio fue rechazado por las siguientes razones:
 La nulidad del Art. 688 no es prohibitiva, sino imperativa.
 La nulidad absoluta no puede ser ratificada. La omisión de las inscripciones del Art. 688
puede sanearse por la voluntad de las partes.
 La nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo; en cambio, la omisión de las
inscripciones jamás puede sanearse de dicha forma

2.- Teoría de la nulidad de la tradición como sanción del Art. 688

En un cuarto fallo sobre estas materias la Corte Suprema sentó su segunda doctrina declarando que es nula la
tradición que efectúen los herederos, pero el contrato de venta es perfectamente válido.

El Art. 688, al hablar de disponer lo hace equivalente a enajenar. A esta doctrina se le criticó el hecho de que
no puede aplicarse esta sanción para el caso respecto del cual fue dictada (respecto del contrato de
compraventa), pues el Art. 1810 dice que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté
prohibida por la Ley y esto haría extensiva la sanción a la compraventa.

3.- El Art. 696 como sanción del Art. 688.

La tercera y definitiva doctrina de la Corte Suprema considera que la sanción no es la del Art. 10, pues este
señala como sanción de los actos prohibidos por la Ley la nulidad absoluta, salvo que la propia Ley indique
otra sanción, la cual en esta ocasión así lo hace. Simplemente, mientras la inscripción no se efectúa, no da ni
transfiere la posesión efectiva del derecho. Pero se sanea practicando la inscripción.

7. Libros del Conservador de Bienes Raíces.

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El CBR contiene Repertorio, Registros y un índice general. Los registros son de RP, RHG, RIPE, Registro
de Comercio.

El repertorio. EL repertorio es un libro que contiene las anotaciones de los títulos e instrumentos que se le
presenten al Conservador para su inscripción, en alguno de los tres o cuatro registros según el caso. El
conservador esta obligado a efectuar las anotaciones que se les soliciten. La transcripción extractada se
denomina “anotación”, esta se efectúa conforme al orden de presentación del documento al CBR (artículo 27
RRCBR), la fecha y orden de anotación son importantes, ya que determinan la fecha y orden de inscripción
en los Registros del Conservador, presentado un título para su inscripción lo anota en el repertorio, y puede
rechazar la inscripción por motivo subsanable o insubsanable; si entro de dos meses la anotación pasa a ser
inscripción, la fecha de la inscripción se retrotrae a la fecha de la anotación. A su vez, sino se inscribe la
anotación dentro de dos meses, trae como resultado la caducidad de la anotación.

1. Registro de Propiedad. Es el registro en el cual se llevan las Inscripciones de Propiedad originadas por la
adquisición de un título o de acciones y derechos que recaen sobre un bien inmueble. Es decir, se inscriben
en el las traslaciones de dominio. También, se inscriben los Autos de Posesión Efectiva y Testamentos.

Hecha la Inscripción de la propiedad, se podrán otorgar de esta los certificados siguientes:

 Certificado de Dominio Vigente; señala los antecedentes de respecto de quién es el actual
propietario.
 Certificado de Hipotecas y Gravámenes; señala las prohibiciones y gravámenes que afectan a la
propiedad.
 Certificado de Litigio; señala si la propiedad existe algún juicio o disputa legal pendiente.
 En cuanto a las Copias de Inscripciones, estas son copias certificadas por el Conservador quien da fe
de su original.
 En el caso de que las inscripciones requieran además archivar planos o certificados relacionados con
las propiedades provenientes de una subdivisión, se han de otorgar, cuando corresponda, copias
certificadas.

2. Registro de Hipotecas y Gravámenes. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones de Hipotecas,

Derechos de Uso, Arriendos, Usufructos, Servidumbres y Reglamento de Copropiedad y otros gravámenes
semejantes que afecten a una propiedad. Por propiedad se ha de entender, inmuebles inscritos en el Registro
de Propiedad. De dicho registro se han de otorgar copias certificadas por el Conservador. Art. 32 inciso 2 del
RRCBR

3. Registro de Prohibiciones e Interdicciones. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones de

prohibiciones voluntarias e impositivas como lo son embargos, medidas precautorias y promesas de venta e
interdicciones, sean convencionales, legales o judiciales, que de modo alguno embarace o limite el libre
ejercicio de la facultad de enajenar. De dicho registro se han de otorgar copias certificadas por el
Conservador.

Hay títulos que deben inscribirse por obligación y si no se hace la sanción es que no produce el efecto
regulado por la ley en cada caso. Según el Art. 52 tienen que inscribirse:

1. Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos sobre
ellos, si no hay inscripción no hay tradición. Se inscriben en el registro de propiedad.
2. La constitución de los derechos de usufructo, uso, habitación, propiedad fiduciaria (cuando recaen
sobre inmuebles), censo e hipoteca. Se inscriben en el registro de hipotecas y gravámenes.
3. Los títulos que significan una renuncia a cualquiera de los derechos anteriores, lo cual debe hacerse
en el registro del derecho que se trate.
4. Los decretos de interdicción ya sean provisorios o definitivos. De no hacerse se debe distinguir si es
demente el efecto es probatorio, si es incapaz
5. Se inscriben en el registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar. Art. 55 del reglamento
relacionado con el Art. 688 establecen las inscripciones que se deben hacer para que los herederos
puedan disponer de los inmuebles.
6. El código de procedimiento civil hace obligatoria una inscripción que de acuerdo al Art. 53 del
reglamento es voluntaria y consiste en que debe inscribirse todo impedimento o prohibición referente
a inmuebles sea convencional, legal o judicial que limite de cualquier modo el ejercicio del derecho
a enajenar (relacionar con Art. 1464 del código civil).
7. La ley de quiebras establece que debe inscribirse la sentencia que decreta la quiebra en el registro de
prohibiciones e interdicciones

Títulos que pueden inscribirse:

1. Las condiciones suspensivas o resolutorias del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos
reales constituidos sobre ellos.
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2. Los gravámenes impuestos en inmuebles no mencionados en los nº 1 y 2 del Art. 52. Ej.: las
servidumbres, contrato de arrendamiento.
3. Todo impedimento o prohibición referente a mueble sea convencional, legal o judicial que límite de
cualquier modo el libre ejercicio de enajenar.

4. Registro de Comercio. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones y subinscripciones de

constitución de sociedades, modificaciones, actas y mandatos que tengan como domicilio la comuna de
competencia del Conservador, de estos se han de otorgar certificados de vigencia de sociedades y copias de
las respectivas inscripciones certificadas por el Conservador.

5. Registro de Prenda. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones y subinscripciones tales como:

 Prenda Especial. Inscripción de un contrato de compraventa de una cosa corporal mueble,

singularizable y no fungible, cuyo precio ha de pagarse en parte o en su totalidad a plazo. Puede
garantizarse el pago por prenda de la cosa vendida pero manteniendo el deudor la tenencia de ella.
 Prenda Industrial. Inscripción de un contrato que tiene por objeto la constitución de una garantía
sobre cosa mueble, para así caucionar obligaciones contraídas en el giro de los negocios relacionados
con cualquier tipo de labores o explotaciones industriales, manteniendo el deudor la tenencia y uso
de la prenda.
 Prenda Agraria. Inscripción de un contrato que tiene cuyo objeto es la constitución una garantía
sobre cosa mueble, para caucionar obligaciones contraídas en el giro de los negocios relacionados
con la agricultura, ganadería y demás industrias anexas, manteniendo el deudor la tenencia y uso de
la prenda.
 Prohibición de Prenda Industrial. Inscripción de una prohibición impuesta por el acreedor en
atención a constituir prenda industrial sobre cosa mueble relacionada con cualquier tipo de labores o
explotaciones industriales.
 Prohibición de Prenda Agraria. Se inscribe una prohibición impuesta por el acreedor de constituir
una prenda agraria sobre cosas muebles que tengan relación con el giro de los negocios de la
agricultura, ganadería y demás industrias anexas.
 Se han de otorgar copias certificadas por el Conservador y certificados de todas y cada una de estas
prendas.

6. Registro de Propiedad de Aguas. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones de los títulos,
arriendos, actos y resoluciones de derecho de aprovechamiento de aguas. De dicho registro se han de otorgar
copias certificadas por el Conservador, así como dominios vigentes y certificados de hipotecas y
gravámenes.

7. Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones de

constitución y tradición de derechos reales, toda condición suspensiva o resolutoria y el arrendamiento de los
derechos reales de aprovechamiento. De dicho registro se han de otorgar copias certificadas por el
Conservador.

8. Registro de Interdicciones y Prohibición de Aguas. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones

de todo impedimento y prohibición que se refieran a derechos de aprovechamiento, sean estos
convencionales, legales o judiciales, que embaracen o limiten, de modo alguno, el libre ejercicio de la
facultad de enajenar. De dicho registro se han de otorgar copias certificadas por el Conservador.

9. Registro de Descubrimiento de Minas. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones de

pedimento minero, la manifestación y la transferencia y transmisión de los derechos que de ellos emanan, y
la sentencia constitutiva de la concesión de explotación y transferencia y transmisión de esta. De dicho
registro se han de otorgar copias certificadas por el Conservador.

10. Registro de Propiedad de Minas. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones de las sentencias
constitutivas y actas de mensura de la pertenencia y la transferencia y transmisión de esta, y la sentencia que
declare su prescripción adquisitiva, y la escritura de sociedad. De dicho registro se han de otorgar copias
certificadas por el Conservador.

11. Registro de Hipotecas y Gravámenes de Minas. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones
de los fideicomisos, hipotecas, servidumbres, usufructos, avíos, promesas de venta y demás gravámenes que,
en su caso, afectan a un pedimento, a una manifestación o a una concesión. De dicho registro se han de
otorgar copias certificadas por el Conservador.

12. Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Minas. Es el registro en el cual se realizan las

inscripciones de los embargos, litigios, prohibiciones, interdicciones y, en general, todo impedimento o
prohibición, sean convencionales, legales o judiciales, que embaracen o limiten, de modo cualquiera, el libre
ejercicio de la facultad de enajenar, en todo o parte, los derechos emanados de un pedimento, de una
manifestación o de una concesión. De dicho registro se han de otorgar copias certificadas por el
Conservador.
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13. Registro de Accionistas de Minas. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones de las
sociedades que se rigen por el código de minería además de las de transferencias y transmisiones de acciones
en ellas, las de los gravámenes y prohibiciones que les afecten. De dicho registro se han de otorgar copias
certificadas por el Conservador.

CÉDULA XVIII
Acciones protectoras del dominio, de los demás derechos reales y de la posesión.

1. Medidas generales de protección del dominio.

2. La acción reivindicatoria: concepto y requisitos, cosas que pueden reivindicarse, sujetos activo y
pasivo de la acción reivindicatoria.
3. La acción publiciana: concepto y requisitos de procedencia.
4. Las prestaciones mutuas.
5. Acciones posesorias: concepto y requisitos de procedencia; variedad de acciones posesorias, su
función específica.

1. Medidas generales de protección del dominio.

2. La acción reivindicatoria: concepto y requisitos, cosas que pueden reivindicarse, sujetos activo y
pasivo de la acción reivindicatoria.

Acción reivindicatoria

Artículo 889 del Código Civil. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa
singular, de que no esta en posesión para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsele.

No pretende que el tribunal lo declare dueño, sino que le reconozca este dominio, esta acción procede contra
poseedores no meros tenedores (el mero tenedor solo tiene acción personal que deriva del contrato)

El propietario que no esta en posesión puede intentar una acción posesoria que es mas fácil que probar el
dominio, pero con la limitación de que la cosa sea un inmueble o un derecho real constituido sobre ella.
Según la CS el propietario que no esta en posesión puede intentar la acción publiciana (el dueño solo prueba
que es poseedor regular)

NATURALEZA JURIDICA:
 Es una acción real.
 Protege el derecho real de dominio
 Puede ser mueble o inmueble
 Se puede ejercer en contra de cualquier persona.

REQUISITOS:
 Quien la ejerce debe ser dueño de la cosa
 El dueño debe estar privado de la posesión
 La cosa debe ser susceptible de reivindicación
 La cosa debe ser singular, agrega la CS.

1.- que la ejerza el dueño de la cosa. Corresponde al que tienen la propiedad plena o nuda, absoluta o
fiduciaria de la cosa, y el comunero sobre su cuota de una cosa singular y que no ha sido objeto de partición.

Excepción: la acción publiciana: Art. 894

Técnicamente es una acción reivindicatoria, se le otorga al poseedor regular que se encuentra en vías de
ganar el dominio por prescripción adquisitiva, debe ser un poseedor regular cuya posesión no haya sido
interrumpida.

Se discute en doctrina, si el poseedor debe haber cumplido con todo el plazo de prescripción. La mayoría
dice que no es requisito por las siguientes razones:
 Porque si se cumpliera con todo el plazo, ya no seria poseedor sino dueño y podría ejercer la acción
reivindicatoria.

LIMITACIONES A LA ACCION PUBLICIANA: no puede intentarse en contra de:

 El dueño
 Contra el poseedor que posee igual o mejor derecho.

REQUISITOS DE LA ACCION PUBLICIANA:

 Debe intentarla el poseedor regular
 La posesión regular se debe haber perdido
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 Que se encuentre el poseedor regular en vías de llegar a adquirir el dominio por prescripción.
 Que lo intente contra el que posee en calidad inferior.

DIFERENCIAS ENTRE LA ACCION PUBLICIANA Y LA ACCION REIVINDICATORIA.

ACCION REIVINDICATORIA ACCION PUBLICIANA
Hay que probar el dominio Hay que probar la posesión
Se ejercer en contra de cualquier persona No puede ejercerse en contra del dueño o
contra quien tiene igual o mejor derecho.

2.- que el dueño este privado de la posesión. Es un conflicto entre dueño poseedor y poseedor no dueño. El
reivindicante deberá probar el dominio, el poseedor esta amparado por la presunción legal del Art. 700 inciso
2 “el poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifica serlo”

Excepción: en el caso del fisco y los inmuebles que no tienen dueño conocido. Art 590.

¿Cómo se prueba el dominio?

Según el titulo que se invoca:
Títulos originarios:
 Ocupación: basta probar el dominio propio y que se cumplió con los requisitos de la ocupación.
 Accesión: habrá que probar que la cosa es producto o que se junto a aquella cosa de la cual se es
dueño.
 Prescripción: probar que se ha poseído ininterrumpidamente por si mismo o por la ayuda de
poseedores anteriores. Agregación de la posesión.

Títulos derivativos:
 No basta comprobar el dominio propio, es necesario probar dominios anteriores, hasta llegar al
antecesor que adquirió por titulo originario o hasta cumplir con los plazos de prescripción.
 Debe probar, el reivindicante, la posesión del demandado, a no ser que el demandado se reconozca
poseedor.

3.- que la cosa sea susceptible de reivindicarse: Por Regla General son todas las cosas singulares. Art 890
y 891.

Excepciones: no son objeto de reivindicación:

 El derecho real de herencia: no se puede porque la herencia es una universalidad jurídica y la ley
los protege con la acción real de petición de herencia. Ahora si el heredero quiere recuperar la
posesión de un bien determinado de la herencia, deberá ejercer la acción reivindicatoria.
 Derechos personales: no pues no pueden poseerse.
 Cosas muebles compradas en un establecimiento donde se venden cosas muebles de la misma
especie: el poseedor de una cosa muebles no esta obligado a devolverla si no se le paga lo que ha
dado por ella. Lo excepcional es que el reivindicante debe reembolsar lo pagado por la cosa, caso en
el cual se estaría comprando una cosa propia. (por eso se dice que este no es un caso de excepción a
la cosa que puede reivindicarse.)
 Art. 2303 el pago de lo no debido. El que pago lo que no debía no puede perseguir la cosa si esta en
manos de un tercero que lo adquirió de buena fe y a titulo oneroso, solo procede la acción
reivindicatoria si la tiene un tercero que la adquirió a titulo gratuito o bien si la adquirió a titulo
oneroso y estaba de mala fe.
 Que la cosa la adquirió un tercero poseedor por medio de la prescripción adquisitiva. La acción
reivindicatoria sólo procede en contra terceros poseedores de mala fe, y se conoce a través de juicio
ordinario.

CONTRA QUIENES SE PUEDE REIVINDICAR:

Por regla general contra el actual poseedor (Art. 895), no importa si esta de buena, si es regular o irregular.
1. Puede que se ignore quien es el poseedor. En este caso el dueño puede hacer comparecer en el juicio
al mero tenedor para que declare quien es el poseedor. Solo se cita a declarar al mero tenedor, no
puede intentarse contra él (se lleva a cabo como medida prejudicial)
2. Si de mala fe alguien se da poseedor de la cosa sin serlo será condenado a la indemnización de
perjuicios.
3. Respecto a los coposeedores, la reivindicación deberá dirigirse contra todos ellos.
4. En contra de los herederos del poseedor, debe dirigirse contra el o los herederos que posean la cosa,
pero solo en la parte en que estos posean la cosa, respecto a las prestaciones a que estaba obligado el
poseedor fallecido por razón de los frutos o deteriores que le eran imputables la acción se dirige
contra todos los heredero a prorrata de sus cuotas hereditarias.

Excepcionalmente la acción reivindicatoria puede dirigirse contra el que no es poseedor actual.

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1.- poseedor de buena fe: puede intentar el dueño acción reivindicatoria contra aquel que dejo de poseer y
que estaba de buena fe, en la creencia de que la cosa era suya enajenándola, haciendo difícil su persecución.
El que dejo de poseer va a entregar al reivindicante lo que recibiera por ella. Con todo si la enajenación fue a
titulo gratuito no deberá restituir nada.
La CS dice que esta es una acción reivindicatoria ficta porque se concede para que se restituya el precio y no
la cosa.

Si la enajenación la hizo una persona que estaba de mala fe y dejo se poseer, además del precio debe la
indemnización.

2.- poseedor de mala fe: el reivindicante puede dirigirse en contra de la persona que por hecho o culpa suya
haya dejado de poseer, pero como si actualmente poseyere. En el caso que desconozca cual es el actual
poseedor, el reivindicante tiene la facultad de dirigirse en contra del que dejo de poseer.

La acción en contra el que dejo se poseer se dirige como si actualmente poseyese. Debe restituir la cosa con
sus accesorios, frutos y pagar los deterioros. Si no puede restituir deberá pagar el precio y la indemnización.

EFECTOS DEL PAGO DEL VALOR DE LA COSA

1. Si el que poseía de mala fe ha dejado se poseer por un hecho o culpa suya, deberá pagar el valor de
la cosa al reivindicante y si este lo acepta se entiende que el tercero adquirente se hizo dueño desde
que se le entrego la cosa y no desde la confirmación.
2. El adquirente si es perturbado de la posesión o la cosa tiene otros vicios ocultos, quien esta obligado
al saneamiento de la cosa es quien dejo de poseer de mala fe y no el reivindicante.
3. El mero tenedor: la acción reivindicatoria se dirige en contra quien no es poseedor (injusto
detentador) se aplican las reglas contra el que poseyendo a nombre ajeno detenta indebidamente una
cosa raíz o mueble.
No es que la ley autorice el ejercicio de la acción reivindicatoria contra meros tenedores, solo se
aplican las reglas de la reivindicación.

PLAZO DE PRESCRIPCION DE LA ACCION REIVINDICATORIA:

No hay plazo fijo de prescripción. Se extingue cuando opera la prescripción adquisitiva de dominio, como la
prescripción se puede interrumpir no se sabe cuantos años el poseedor va adquirir el dominio por
prescripción.

CARACTERISTICAS DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.

1. Acción real, protege el derecho de dominio
2. Puede ser mueble o inmueble
3. No tiene plazo fijo de prescripción
4. Se conoce a través del procedimiento ordinario de mayor cuantía.

Competencia de los tribunales:

Inmueble juez del lugar en que se encuentra ubicado el inmueble
Mueble el domicilio del deudor.

MEDIDAS PRECAUTORIAS:
Notificada la demanda al poseedor se interrumpe la prescripción, como el poseedor es posible que deteriore o
descuide la cosa, se puede:
 Si es mueble: SECUESTRO, el poseedor puede impedir el secuestro si da garantías suficientes.
 Inmueble: cualquier medida.

3. La acción publiciana: concepto y requisitos de procedencia.

Es la acción que se concede al poseedor regular de una cosa, en vías de ganarla por prescripción. En los
mismos términos que la acción reivindicatoria, pero que no se podrá ejercer en contra del dueño ni de quien
tenga mejor derecho.

Requisitos de la acción publiciana. Para que opere la acción publiciana se requiere:

1. Que se haya perdido la posesión regular de la cosa
2. Que se haya estado en posición de ganar por prescripción.
3. Que no se ejerza en contra del dueño o quien tiene mejor derecho.

4. Las prestaciones mutuas.

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PRESTACIONES MUTUAS

“Son las indemnizaciones, pagos y devoluciones recíprocas que se deben el reivindicante y el poseedor
vencido, entre sí al término del juicio reivindicatorio”.

Campo de Aplicación. Son de aplicación general pero la ley la trata dentro de la acción reivindicatoria, pero
se aplican cada vez que deba hacerse pagos y devoluciones. Ej. Cuando se resuelve un contrato.

1.- Obligaciones del poseedor vencido al reivindicante.

1.- Restituir la cosa sea mueble o raíz: restitución que debe hacerse en el plazo que el juez señale, uno de
los pocos casos en que el juez está facultado para fijar un plazo.

¿Qué comprende? En la restitución del predio o heredad se comprenden todas las cosas que forman parte de
él o que se reputan inmuebles por adherirse a ella. Las otras cosas si no fueron señaladas expresamente en la
demanda y sentencia, no se devuelven pero pueden reivindicarse separadamente Art 905.

En la restitución de un edificio o cualquier inmueble deben restituirse sus llaves. Y los títulos que se tengan
de ella.

Si se debe restituir un bien raíz, esta se materializa desocupándola de manera que el reivindicante pueda
entrar en posesión de ella.

El CC no dice nada del lugar donde se debe restituir la cosa (mueble), se aplican por tanto las reglas
generales del pago, es decir, debe restituirse en lugar y tiempo de constituirse la obligación.

2.- Indemnizar a reivindicante de los deterioros de la cosa. Para determinar que se indemniza hay que
distinguir si estaba de buena o mala fe.
 Mala fe: poseedor vencido responde de todos los deterioros que por su hecho o culpa haya sufrido la
cosa. Excepción no responde de caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora de restituir la
cosa.
 Buena Fe: no responde por deterioros causados por su hecho o culpa a menos que se hubiese
aprovechado de ellos. El poseedor deja de estar de buena fe con la contestación de la demanda
(presunción simplemente legal).

Si el reivindicante alega que el poseedor estaba de mala fe antes de contestar la demanda deberá probarlo.
Si el poseedor alega que conservó la buena fe después de conservar la demanda debe probarlo.
Restituir los frutos al reivindicante pero hay que distinguir:
1. Si el poseedor vencido está de mala fe, debe restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, no
solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y
actividad si hubiese tenido la cosa en su poder, si no existen frutos deberá pagar el valor que tenían o
hubieran tenido al tiempo de la percepción, considerando que los frutos no existen cuando se
hubieren deteriorado en poder del poseedor.
2. Si el poseedor vencido está de buena fe, no es obligado a la restitución de los frutos percibidos hasta
antes de la contestación de la demanda.

La restitución sólo comprende frutos líquidos, el poseedor de buena y mala fe tienen derecho a que se les
páguelos gastos de que haya incurrido para producir los frutos, se le devuelven los gastos ordinarios, pero
estos no pueden exceder del valor de los frutos.
En materia de frutos la buena y mala fe se refiere al tiempo de percepción. Y en cuanto a las mejoras y
expensas se refieren al tiempo en que fueron hechas.

3.- Pagar los gastos de conservación y custodia de la cosa: siempre que el poseedor haya estado de mala
fe, si el reivindicante durante el juicio pidió el secuestro los gastos son del reivindicante Art 904.

2.- Obligaciones que debe el reivindicante al poseedor vencido.

1. Pagar los gastos ordinarios en que haya incurrido en producir los frutos Art 907 inciso final.
2. Abonar las mejoras que el poseedor hubiere hecho en la cosa.

Mejoras o Expensas: obras materiales o inmateriales que tienen por objeto la conservación, utilidad,
comodidad o el ornato de la cosa. Y se clasifican en:

1.- Mejoras Necesarias: Aquellas destinadas a conservación de la cosa, si estas no se realizan la cosa se
deterioran. Y son:
a) Mejoras necesarias Ordinarias: aquellos gastos más o menos periódicos que exige el uso natural
de la cosa para evitar su deterioro.
b) Mejoras necesarias Extraordinarias: Aquellos gastos que se hacen por intervalos largos de tiempo,
pero que también se hacen para conservar la cosa, implican mayor costo.
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Todo poseedor de buena o mala fe tiene derecho a que se indemnicen las mejoras necesarias, porque
si el reivindicante hubiere tenido la cosa igual hubiese tenido que hacerlas.

Las mejoras necesarias pueden ser:

 Obras Materiales. Se abonan o pagan las obras materiales permanentes siempre que hubieren sido
necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de restitución.
 Obras Inmateriales: Las que se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado
material permanente, ej defensa judicial de la cosa. Las mejoras se abonarán al poseedor siempre que
aprovecharé al reivindicante, y se hayan ejecutado con mediana inteligencia y economía.

2.- Mejoras No Necesarias: Aquellas sin las cuales no se deteriora la cosa pero aumentan el valor venal de
la cosa o ayudan a su embellecimiento. Se clasifican en:
a) Mejoras no necesarias útiles: aquellas que aumentan el valor venal o económico de la cosa.
b) Mejoras no necesarias voluptuarias: aquellas que consisten en objetos de lujo y recreo, como
jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, no aumentan el valor económico de la cosa la
embellecen.

Para determinar si se abonan o no las mejoras útiles se distingue:

 Buena Fe: tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles, hasta antes de la contestación de la
demanda. Según la regla siguiente el reivindicante deberá pagar al poseedor estas mejoras.
 Pagar lo que valen las mejoras al tiempo de restitución las obras en que consisten las mejoras.
 Pagar lo que en virtud de las mejoras valiere la cosa en dicho tiempo.
 Mala Fe: No tiene derecho a que se le abonen, puede llevarse los materiales de dichas mejoras,
siempre que puedan separarse sin detrimento de la cosa y que el propietario se niegue a pagar el
precio que tendría estos materiales después de separado la cosa.
Se entiende que hay detrimento cuando ella quedare en peor estado que antes de ejecutarse las
mejoras, salvo que el poseedor pudiera reponerla inmediatamente a su estado anterior y se allanare a
ello.
Las voluptuarias no se abonan a ningún poseedor de buena ni de mala fe, sólo tendrá derecho a
retirar los materiales siempre que el retiro no cause detrimento.
La buena o mala fe en materia de mejoras se consideran al tiempo en que fueron hechas.

Liquidación de Prestaciones. Terminado juicio reivindicatorio se deben liquidar las prestaciones, lo que se
puede hacer.
 Mismo juicio reivindicatorio
 U otro distinto.

Derecho de retención a favor del poseedor vencido. Cuando el poseedor vencido tiene un saldo a reclamar
sea por expensas, mejoras u otro concepto; puede retener la cosas hasta que se verifique el pago o se le
asegure su entera satisfacción (juez determina si se han dado o no garantías). Este derecho lo tiene el
poseedor de buena o mala fe (ley no distingue). Para que produzca efectos el derecho de reivindicación debe
ser declarado judicialmente.
 La retención que recae sobre inmuebles debe inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes.
 La que recae sobre muebles el juez la puede limitar a una parte siempre que basten para garantizar el
crédito.

5. Acciones posesorias: concepto y requisitos de procedencia; variedad de acciones posesorias, su

función específica.

LAS ACCIONES POSESORIAS.

Concepto. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de losa bienes raíces
o de derechos reales constituidos en ellos (Art. 916)

Art. 916 del Código Civil. “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de
bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”.

Por regla general, tutelan la posesión propiamente dicha y, por excepción, la mera tenencia, cuando ésta es
violentamente arrebatada a una persona (Art. 926). Pero en este último caso, como veremos oportunamente,
se discute el carácter posesorio de la acción.

Art. 926 del Código Civil. “El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir
que se le restituya, con indemnización de perjuicios”.

Terminología. Las acciones posesorias se llaman también interdictos, palabra que tiene, además, otras
acepciones. Se la emplea para designar el juicio o proceso en que se debate, en forma sumaria, precisa y
exclusivamente el hecho de la posesión, como asimismo el procedimiento o tramitación a que está sujeto ese
juicio o proceso.
 233

La demanda en que se interpone una acción posesoria recibe el nombre específico de querella; el actor se
llama querellante y el demandado, querellado.

Naturaleza real e inmueble de la acción posesoria. Los que como Pothier hacen nacer las acciones
posesorias de un delito o cuasi delito civil, concluyen que dichas acciones son de naturaleza personal. Otros
piensan que en los ordenamientos jurídicos como el nuestro, en que la posesión es un simple hecho, las
acciones posesorias, en rigor, no puede calificarse de reales ni personales, porque no nacen de ninguna de esa
clase de derechos, tutelan un simple hecho, la posesión. Prevalece, sin embargo, la tendencia de catalogarlas
dentro de las acciones reales, tal vez porque, al igual que éstas, protegen una situación directa sobre la cosa y
se pueden hacer valer contra cualquiera persona que perturbe o viole la situación existente.

Las acciones posesorias tienen carácter inmueble, porque se ejercen en resguardo de la posesión de bienes de
esta clase o de derechos reales constituidos en ellos. (artículos. 580 y 916).

Art. 580 del Código Civil. “Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la
cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así
la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha
prestado dinero, para que se le pague, es mueble”.

Enunciación de las acciones posesorias.

1. Querella de amparo (Art. 549 N° 1, inciso final C.P.C.);

2. Querella de restitución (Art. 549 N° 2, e inciso final C.P.C.);
3. Querella de restablecimiento (Art. 549 N° 3, e inciso final C.P.C.);
4. Denuncia de obra nueva (Art. 549 N° 4, inciso e final C.P.C.);
5. Denuncia de obra ruinosa (Art. 549 N° 5, e inciso final C.P.C.); y,
6. Interdictos especiales.

Con todo, la doctrina considera que las únicas acciones posesorias propiamente tales son: las dos primeras,
porque las otras tienden a proteger otras finalidades distintas a la posesión, como es la mera tenencia y al
derecho de propiedad.

Fundamento de la acción posesoria. Esta radica en la paz social, impide a los particulares hacerse justicia
por sí mismos, obligándolos a recurrir ante la autoridad judicial cuando se les amenace o prive de su
posesión.

Requisitos para intentar la acción posesoria. Son tres, a saber:

 Que la persona tenga facultad para accionar.
 Que la cosa sea susceptible de ampararse por una acción posesoria.
 Que la acción se intente dentro de plazo.

1.- Legitimado para accionar. De acuerdo al Art. 918, esta acción la puede intentar el poseedor que cumpla
con los siguientes requisitos:

Art. 918 del Código Civil. “No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión
tranquila y no interrumpida un año completo”.

1.- Que tenga una posesión tranquila, la posesión debe ser útil, no puede ser ni violenta ni clandestina.
2.- Que esta posesión se tenga en forma ininterrumpida, que no haya habido ni interrupción natural ni civil.
3.- Es necesario que haya poseído tranquila e ininterrumpidamente por un año completo, sea personalmente o
agregándose la posesión de sus antecesores (Art. 920).

Art. 920 del Código Civil. “Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de
un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un año completo contado desde que el poseedor
anterior la ha perdido.
Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de violencia, o
desde que haya cesado la clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 717, 718 y 719, se aplican a las
acciones posesorias”.

La doctrina discute si un comunero podría intentar una acción posesoria contra otro comunero. La Corte
Suprema, ha tenido fallos contradictorios en donde en algunos, sostiene que no, porque entre comuneros no
hay prescripción; en otros que sí, porque sería un acto destinado a conservar la posesión.

2.- Cosa susceptible de protegerse por una acción posesoria. De acuerdo con el art. 916, debe tratarse de
un bien raíz o de un derecho real constituido sobre él, pero además es necesario que la cosa sea susceptible
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de ganarse por prescripción (art. 917). Por lo tanto, no son susceptibles de ampararse por acciones posesorias
las siguientes cosas:

Art. 916 del Código Civil. “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de
bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”.

Art. 917 del Código Civil. “Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres
inaparentes o discontinuas, no puede haber acción posesoria”.

1.- Las servidumbres discontinuas, la ley exige que el poseedor tenga una posesión no interrumpida para
prescribir.
2.- Las servidumbres inaparentes, les falta publicidad y el art. 918 exige una posesión tranquila; no puede ser
ni violenta ni clandestina.

Art. 918 del Código Civil. “No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión
tranquila y no interrumpida un año completo”.

3.- El derecho real de herencia, porque no es inmueble, sino una universalidad jurídica.
Con todo, podría intentarse una acción posesoria respecto de un bien raíz determinado de una herencia o de
algún derecho real que recaiga sobre él.
4.- Los bienes nacionales de uso público. La Corte Suprema ha dicho, que estos bienes no son susceptibles
de posesión privada, ni tampoco de prescripción y por esto es que no pueden ser objeto de una acción
posesoria.

Respecto de los derechos reales de usufructo, uso y habitación, el Art. 922 señala que el usufructuario,
usuario y habitador pueden ejercer por si mismos la acciones posesorias destinadas a proteger sus respectivos
derechos reales cuando recaigan sobre inmuebles. Incluso pueden intentar esta acción en contra del mismo
dueño y ello porque son propietarios y poseedores de sus respectivos derechos reales. Sin embargo, la ley
agrega, que como ellos son meros tenedores de la cosa sobre la que recae su derecho real, no podría intentar
esta acción cuando sean privados o amenazados de su mera tenencia, en ese caso deberían recurrir ante el
dueño, para que él ejerza la acción posesoria.

Art. 922 del Código Civil. “El usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho de habitación, son hábiles
para ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus
respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario es obligado a auxiliarlos contra todo
turbador o usurpador extraño, siendo requerido al efecto.
Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitación, obligan al
propietario; menos si se tratare de la posesión del dominio de la finca o de derechos anexos a él: en este caso
no valdrá la sentencia contra el propietario que no haya intervenido en el juicio”.

3.- Plazo de prescripción de la acción posesoria. En esta materia hay que distinguir:

1.- La querella de amparo prescribe contado un año contado desde el acto de molestia o de embarazo.
2.- La querella de restitución prescribe en el plazo de un año contado desde que el poseedor anterior ha
perdido la posesión.
3.- La querella de restablecimiento prescribe en el plazo de seis meses contados desde el despojo violento.

Prueba de la posesión. Los artículos. 924 y 925 se refieren a esta materia, dichos artículos. Aparentemente
son contradictorios y en la doctrina ha surgido una discusión tendiente a resolver tal disquisición.

Art. 924 del Código Civil. “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras
ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con
que se pretenda impugnarla”.

Art. 925 del Código Civil. “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que
sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las
plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la
posesión”.

Algunos autores, como

Ruperto Bahamondes, sostienen que el Art. 925, se refiere a la forma de probar el derecho real de dominio,
este inscrito o no; y, el Art. 924 se referiría a la forma de probar todos los otros derechos reales.

Humberto Trucco señala que el Art. 924, trata de la prueba de la posesión de cualquier derecho real siempre
que esté inscrito, incluyendo el dominio. El Art. 925 se referiría a la prueba de la posesión de los inmuebles y
derechos no inscritos, cualquiera que ellos sean. Esto, porque Trucco sostiene que existen bienes y derechos
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inscritos y otros no inscritos y así lo reconoció Bello en el mensaje del código y por esto reguló en dos
artículos. Distintos la prueba de la posesión de ellos según estén o no inscritos.

Sin embargo, Bahamondes critica a Trucco, porque dice que Bello en el mensaje señalaba que en un tiempo
todos los bienes iban a estar inscritos; y, por lo tanto, la norma del Art. 925 que se refiere a la prueba de la
posesión de los bienes y derechos no inscritos, debería haberse consagrado en un Art. transitorio y no en uno
permanente, como lo hizo.

Con todo, la doctrina mayoritaria considera que la tesis de Trucco es la más aceptable. Por lo tanto, el Art.
924 se aplicaría a la prueba de la posesión de los bienes y derechos inscritos por un año o más; y, el 925 se
referiría a la prueba de la posesión de los bienes y derechos inscritos por menos de un año o no inscritos.

En lo que todos los autores están de acuerdo es que el Art. 925 habla de hechos positivos y no de los hechos
materiales: Así por Ej. La inscripción conservatoria será un hacho material que quedaría regulado por el Art.
924 y no por el Art. 925.

Acciones posesorias en particular

1.- La Querella de Amparo. Concepto. Es la que tiende a conservar la posesión de los bienes raíces o de los
derechos reales constituidos en ellos (Art. 916 CC. Y Art. 549, N° 1 C.P.C.). Procede cuando se ha tratado de
turbar o molestar al poseedor en su posesión o en el hecho se le ha turbado o molestado (Art. 921 CC. Y 551,
N° 2 C.P.C.).

Art. 916 del Código Civil. “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de
bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”.

Art. 921 del Código Civil. El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o
se le despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha recibido, y que se le dé seguridad contra el que
fundadamente teme.

Objetivos. Estos se traducen básicamente en:

1. Que se ponga fin a las molestias o embarazos que atentan contra la posesión.
2. Que se indemnicen los perjuicios causados.
3. Que se den garantías cuando fundadamente se tema que se continuará molestando el ejercicio de la
posesión.

¿Contra quién se intenta? Se intenta contra el que turba, molesta o embaraza la posesión.
Prescribe en el lapso de un año contado desde el acto de molestia o embarazo.

Menciones.
1. Debe tener los requisitos propios de toda demanda.
2. Se debe señalar que personalmente o agregando la posesión de los antecesores, se ha estado en una
posesión tranquila, no interrumpida por un año completo.
3. Hay que agregar que se ha sufrido una perturbación o embarazo en la posesión, con expresión
circunstanciada de los hechos. Y,
4. Hay que hacer mención a los medios de prueba que se harán valer.

2.- Querella de Restitución. Concepto. Es aquella que está dirigida a recuperar la posesión de los bienes
raíces o de los derechos reales constituidos sobre ellos; y, procede cuando el poseedor ha sido injustamente
privado de su posesión.

Objetivos. Estos son dos, a saber:

1.- Que se restituya la posesión. Y,
2.- Que se indemnicen los perjuicios (Art. 926)

Art. 926 del Código Civil. El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que
se le restituya, con indemnización de perjuicios.

¿Contra quién se intenta? Esta se intenta contra el usurpador y además contra toda persona cuya posesión
se derive de la del usurpador, este de buena o mala fe. Con todo, la indemnización de perjuicios sólo puede
perseguirse del usurpador y de los terceros de mala fe (Art. 927).

Art. 927 del Código Civil. “La acción para la restitución puede dirigirse no sólo contra el usurpador, sino
contra toda persona, cuya posesión se derive de la del usurpador por cualquier título.
Pero no serán obligados a la indemnización de perjuicios sino el usurpador mismo, o el tercero de mala fe; y
habiendo varias personas obligadas, todas lo serán in solidum”.

Prescribe en el lapso de un año contado desde que el poseedor anterior ha perdido la posesión (Art. 920).
 236

Art. 920 del Código Civil. “Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de
un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un año completo contado desde que el poseedor
anterior la ha perdido.
Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de violencia, o
desde que haya cesado la clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 717, 718 y 719, se aplican a las
acciones posesorias”.

Menciones. Básicamente son las mismas de la querella de amparo, con la diferencia que en vez de hacer
mención al embarazo o la perturbación, se denunciará el acto por el cual se materializó la pérdida de la
posesión.

3.- Querella de Restablecimiento. Concepto. Es la acción por la cual, el despojado violentamente de la

posesión o mera tenencia de un inmueble, o de un derecho real constituido en él, pide su restitución (Art.
928).

Esta acción castiga la violencia y también se llama “querella de despojo violento”.

Art. 928 del Código Civil. “Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera
tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa
cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá sin embargo derecho para que se restablezcan las
cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, ni se
le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses.
Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las
acciones posesorias que correspondan”.

Naturaleza jurídica de esta acción. Algunos autores sostienen, que ésta no es una verdadera acción
posesoria, sino una acción personal, delictual, puesto que tendría su origen en un hacho ilícito como es el
despojo violento.

Otros autores señalan, que sería una acción posesoria, porque mantendría las características esenciales de
estas acciones, cual es, proteger la posesión.

La Corte Suprema se ha pronunciado, en el sentido de señalar que esta acción tiene un sujeto pasivo amplio,
porque puede intentarse en contra de los que han participado en el despojo violento, aún sin haberlo
cometido. También podría intentarse contra el dueño de la cosa, si es él el que comete el despojo violento.
También contra la autoridad administrativa si incurre en tal despojo.

Para la Corte esta no sería propiamente una acción personal, porque no se intenta contra cierta y determinada
persona, sino que existe la posibilidad, como quedo visto, de intentarla en contra de distintas personas.

La mayoría de los autores considera, que nuestro código le dio a esta acción el carácter de personal, porque
el Art. 928, dice que puede intentarla el que no pudiere instaurar acción posesoria, lo que demuestra que para
nuestro código, esta acción no es posesoria. Esto se ve corroborado por el Art. 564 C.P.C. que señala, que la
sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento, deja a salvo a las partes del ejercicio de las
acciones posesorias que correspondan.

Titulares. Son legitimas activamente, toda persona que haya sido violentamente despojada, sea de su
posesión o de su mera tenencia, el único requisito que la ley exige al sujeto activo es que no se le pueda
imputar ni clandestinidad, ni un despojo anterior.

Los autores señalan que es tal el rechazo que el legislador le tiene a la fuerza, que concede esta acción, al
simple mero tenedor, cuando ha sido violentamente privado de su mera tenencia. Y por este motivo, mucha
doctrina afirma que esta querella no sería una acción posesoria, porque estas, por regla general, sólo pueden
ser intentadas por el poseedor.

La Corte Suprema, ha señalado que existe despojo violento, no sólo cuando existe fuerza física, sino también
cuando, el poseedor o mero tenedor son intimados o amenazados.
Supuestos de la querella de restablecimiento requiere para que opere:
1. Debe existir un despojo violento de la posesión o de la mera tenencia.
2. Al momento del despojo violento, se debe de haber tenido la posesión o la mera tenencia.
3. Se debe probar el despojo violento.
4. Al poseedor o mero tenedor no se le puede objetar clandestinidad, ni despojo anterior.
5. Debe intentarse la acción dentro de plazo (art. 928, inc 1°, parte final).

Menciones.
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1. Las comunes a toda demanda.

2. Se debe señalar los actos a través de los cuales se ha producido el despojo violento.
3. Hay que señalar los medios de prueba de que se hará valer el actor.

¿Contra quién se intenta? Se dirige contra el autor intelectual del despojo violento o contra quien lo ejecutó
materialmente.

Objetivos. Consiste en recuperar la posesión o la mera tenencia y que se indemnicen los perjuicios.

Paralelo entre la querella de restablecimiento y las acciones posesorias propiamente tales.

1. La QR. Puede ser intentada por un mero tenedor. La AP. Sólo la puede intentar el poseedor.
2. La QR. Prescribe en seis meses contados desde que se produjo el despojo violento. La AP. Prescribe
en un año.
3. La QR. No exige un tiempo previo de posesión o mera tenencia, por lo que cualquier tiempo basta.
La AP. Exige que el poseedor que acciona lleve al menos, un año completo en la posesión.
4. En la QR. aún cuando accione el poseedor, no es necesario probar la posesión, basta con probar el
despojo violento. En la AP. Hay que probar la posesión.

4.- La Denuncia de Obra Nueva. Concepto. Obra nueva significa toda cosa hecha que antes no existía, o
que sí existía, resulta distinta o diferente por la naturaleza de las modificaciones a que fue sometida

Por lo tanto, la denuncia de obra nueva se puede definir como, la acción judicial que a fin de prevenir un
daño, se dirige a lograr la suspensión de los trabajos de una obra nueva comenzados o a punto de comenzar,
hasta que en el juicio correspondiente, se resuelva sobre el derecho a continuar o no con la obra.

5.- La Denuncia de Obra Ruinosa. Concepto. Es la acción destinada a evitar o prevenir un perjuicio al
sujeto que la entabla. La finalidad consiste en obtener la enmienda, reparación o demolición de un edificio o
cualquier otra construcción que amenace caerse, o el afianzamiento, o extracción de árboles mal arraigados o
expuestos a ser derribados por causas de ordinaria ocurrencia (artículos. 932 y 935 CC. y Art. 571 C.P.C.)

Art. 932 del Código Civil. “El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de
querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no
admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no
procediere a cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa.
Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda caución de resarcir todo
perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga”.

Art. 935 del Código Civil. “Las disposiciones precedentes se extenderán al peligro que se tema de
cualesquiera construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria
ocurrencia”.

La Acción Popular. Concepto. Son las que se conceden a cualquier persona para la defensa de un interés
público, y sobre todo a aquellas que, por el hecho que lo contraviene, también han sufrido o pueden sufrir un
daño en su interés privado.

Acción Popular con respecto a los bienes nacionales de uso público. El código declara que la
Municipalidad y cualquiera otra persona del pueblo tienen, a favor de los caminos, plazas u otros lugares de
uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de
heredades o edificios privados (Art. 948).

Art. 948 del Código Civil. “La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá, en favor de los
caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los
derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados.
Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o
de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de
la décima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del
daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor
la mitad”.

Recompensa al actor de la acción. La ley estimula el ejercicio de la acción popular. Declara que siempre
que ha consecuencia de ésta haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcir un daño
sufrido, debe recompensarse al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni
exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio
de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad (Art. 948).

Esta acción no obsta a las que pueden intentarse en el sólo interés privado. Las acciones municipales o
populares se entienden sin perjuicio de las que competen a los inmediatos interesados (Art. 949).
 238

Art. 949 del Código Civil. “Las acciones municipales o populares se entenderán sin perjuicio de las que
competan a los inmediatos interesados”.

6.- Acciones Posesorias especiales. La mayoría de estas acciones, no son en realidad posesorias, porque más
que a la posesión, miran el ejercicio del derecho de propiedad. Y persiguen establecer restricciones o
limitaciones a este ejercicio.

Dentro de las acciones posesorias especiales se encuentran:

a) La denuncia de obra nueva; y,
b) La denuncia de obra ruinosa, las que por ser las de mayor importancia, se mencionan en forma
separada.
c) Todos los interdictos posesorios que regula el C.P.C.
d) El código de aguas también consagra este tipo de acciones, como por ej. la acción por el
estancamiento del agua o desviación de su curso, así coma la acción destinada a impedir depósitos o
corrientes de agua.

Reglas comunes.
1. De acuerdo a la Jurisprudencia, para intentar estas acciones, no es necesario ningún tiempo de
posesión anterior.
2. Estas acciones no pueden hacerse valer contra una servidumbre legítimamente constituida (art. 947).
Y,

Art. 947 del Código Civil. “Las acciones concedidas en este título no tendrán lugar contra el ejercicio de
servidumbre legítimamente constituida”.

3. En estas acciones puede haber pluralidad de sujetos activos y sujetos pasivos.

4. En materia de prescripción hay que distinguir: * para la indemnización de un daño sufrido, un año
completo; * las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo; *
las dirigidas contra una obra nueva, si no se interpone dentro del año, los querellados serán
amparados en el juicio posesorio, y el querellante podrá solamente perseguir su derecho por la vía
ordinaria (art. 950).

Art. 950 del Código Civil. “Las acciones concedidas en este título para la indemnización de un daño
sufrido, prescriben para siempre al cabo de un año completo.
Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del año, los denunciados o querellados serán
amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante podrá solamente perseguir su derecho por la
vía ordinaria.
Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, según las reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito el
derecho”.

Paralelo entre Acción Posesoria y Reivindicatoria.

1. La posesoria ampara un hecho, que es la posesión. La reivindicatoria ampara el derecho real de

dominio.
2. En la posesoria, el titular es el poseedor, y excepcionalmente el mero tenedor. En la reivindicatoria,
el titular, por regla general, es el dueño y excepcionalmente, el poseedor regular.
3. En la posesoria, la causa de pedir es la posesión, la cual hay que probar. En la reivindicatoria, la
causa de pedir es el dominio y también es menester probarlo.
4. La acción posesoria permite volver a discutir en mismo asunto, a través de otro procedimiento;
porque si el poseedor pierde el juicio, puede intentar la acción reivindicatoria sobre esta materia.

La doctrina distingue entre, cosa juzgada material que impide volver a discutir lo resuelto en cualquier otro
juicio; y, la cosa juzgada formal que impide discutir lo resuelto, con arreglo al mismo procedimiento; pero no
impide discutir el mismo asunto de acuerdo a un procedimiento distinto.

Por esto se dice que los interdictos posesorios, sólo producen cosa juzgada material. Con todo, esto se
discute, y Rozas señala, que en los interdictos posesorios se producen ambas cosas juzgadas, porque si bien
es cierto, que el que perdió la acción posesoria, puede intentar una reivindicatoria, son distintas las causas de
pedir, en una es la posesión y en la otra es el dominio; por lo tanto, si se pierde el interdicto, no puede
volverse a discutir su contenido en ningún otro juicio, pero nada obsta para intentar la acción reivindicatoria,
pues ésta persigue una finalidad distinta.

En la acción reivindicatoria, la sentencia produce el efecto de cosa juzgada, de manera que si el reivindicante
pierde el juicio, no puede volver a intentar la acción.
 239

5. Las acciones posesorias prescriben en un año, con excepción de la querella de restablecimiento, que
prescribe en seis meses. La acción reivindicatoria, no tiene un plazo fijo de prescripción.
6. Las acciones posesorias siempre son inmuebles. La acción reivindicatoria puede ser mueble o
inmueble, según la naturaleza de la cosa sobre que se ejerce.
7. Las posesorias se tramitan en procedimientos sumarios. La reivindicatoria se tramita conforme al
procedimiento ordinario.
8. En las posesorias, la discusión recae sobre la posesión y sobre la calidad de poseedor; habrá que
probar la posesión y no el dominio. Cuando la acción posesoria tiene por objeto recuperar la
posesión, persigue el mismo fin que la acción reivindicatoria. La Corte Suprema, ha dicho que, por
este común objeto son compatibles entre sí astas acciones, se pueden entablar conjuntamente.

En la reivindicatoria, la discusión recae sobre el derecho de dominio y sobre la calidad de dueño.

CÉDULA XIX
Obligaciones civiles.

1. Concepto y elementos.
2. Fuentes de las obligaciones.
3. Principales clasificaciones: a) en cuanto a su fuente u origen; b) en cuanto a su eficacia; c) en cuanto
a su objeto; d) en cuanto a los sujetos: obligaciones de sujeto único y con pluralidad de sujetos, forma
en que se sub-clasifican estas últimas: obligaciones mancomunadas, obligaciones solidarias,
obligaciones divisibles e indivisibles; e) En cuanto a sus efectos.
4. Relevancia de cada uno de los criterios clasificatorios.

1. Concepto y elementos. “La obligación es un vínculo jurídico entre dos sujetos, por el cual, uno de ellos
llamado deudor se ve en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo a favor de otro sujeto, denominado
acreedor.

Elementos del concepto.

1. Un vínculo jurídico entre acreedor y deudor. La obligación se diferencia del deber moral
precisamente en el vínculo jurídico, ya que la moral no posee la característica esencial del Derecho,
que es la coercibilidad. El vínculo jurídico desde una perspectiva netamente civil se aprecia mediante
los efectos de las obligaciones, es decir, las acciones que el ordenamiento jurídico otorga al acreedor
contra el deudor incumplidor. Lo esencial del vínculo jurídico es que la obligación o el derecho esta
protegido jurídicamente.
a. Un derecho principal a exigir el cumplimiento forzado de la obligación.
b. Un derecho supletorio a exigir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios
compensatoria, y en ambos casos puede demandar una indemnización de perjuicios
moratoria.
c. El derecho auxiliar del acreedor, que busca conservar el patrimonio del deudor.
2. La prestación o debito. La prestación es una o más cosas que el deudor ha de dar “res”, hacer
“factum” o no hacer. Además, es parte de este elemento la responsabilidad, ya que no puede haber
obligación sin responsabilidad del deudor.
3. El elemento subjetivo. La obligación presenta al menos dos sujetos, acreedor y deudor. Los sujetos
de la obligación deben estar determinados al momento del cumplimiento. La obligación admite que
el sujeto esté indeterminado antes de su cumplimiento. La indeterminación puede ser activa o pasiva.
La activa consiste en que no se tiene certeza de la persona del acreedor. Ello acontece por ejemplo
con el título al portador. La indeterminación pasiva puede ser producto de una obligación “Procter
rem”, que es aquella en la cual una obligación sigue al poseedor o dueño de un derecho, como
sucede con los gastos comunes.

2. Fuentes de las obligaciones.

Las fuentes de las obligaciones “son los hechos que le dan origen a las obligaciones. Son el antecedente
necesario de la obligación. Son la causa eficiente de la obligación”. (Esto desde el punto de vista físico).

Clasificación de las fuentes

Hay una clasificación tradicional de las fuentes de las obligaciones, que dice que son:
 Contratos
 Cuasicontratos
 Delitos
 Cuasidelitos
 Ley

Estas serían las fuentes próximas o inmediatas de las obligaciones, porque la fuente mediata o remota es la
ley.
 240

Marcel Planiol dice que en realidad hay sólo dos fuentes de las obligaciones, las cuales son el contrato y la
ley.

Planiol dice que en los contratos es la voluntad de las partes lo que genera las obligaciones y además,
determina sus alcances.

En cambio, en los delitos, en los cuasidelitos y en los cuasicontratos es la ley la que genera la obligación,
porque en ninguno de estos casos las personas que participan tienen el ánimo de generar una obligación.

A esta clasificación clásica o tradicional y a la clasificación de Planiol se opone una clasificación

denominada moderna.
Algunos autores contemporáneos dicen que hay sólo dos fuentes de las obligaciones:
 Fuentes voluntarias
 Fuentes no voluntarias

Las fuentes voluntarias son el contrato y la declaración unilateral de voluntad161.

Las fuentes no voluntarias serían aquellas en que el deudor no tiene el ánimo de obligarse, como
sucede en los delitos y cuasidelitos (los cuales son hechos ilícitos) y también en los cuasicontratos. También
caben aquí las obligaciones legales, tal como sucede en la obligación que tiene el padre respecto de sus hijos
(artículo 578162).

Clasificación de nuestro Código Civil

Nuestro Código Civil claramente adhiere a la clasificación clásica. Esto se deduce de las siguientes
disposiciones:

Artículo 578 del Código Civil. “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de
ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones
correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”.

Artículo 2284 del Código Civil. “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del
hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos”.

Artículo 1437 del Código Civil. “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o
más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,
como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho
que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley,
como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad”.

En doctrina se ha discutido si para nuestro Derecho la declaración unilateral de voluntad es o no una fuente
de las obligaciones.

Diremos que no está considerada tal cual como fuente de las obligaciones, porque en el artículo 1437 no se le
menciona textualmente como fuente de las obligaciones.

Sin embargo, el artículo 1437 consigna como fuente de las obligaciones el hecho voluntario de la persona
que se obliga (“ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia
o legado y en todos los cuasicontratos”). Resulta que de esta expresión “como”, el legislador estaría
aceptando que en la aceptación de una herencia y los cuasicontratos son meros ejemplos de obligaciones
nacidas de un hecho voluntario de las partes, pero que no serían los únicos casos. Por lo tanto, podría
sostenerse sin ningún problema que la declaración unilateral de voluntad engendra obligaciones para nuestro
Derecho por ser precisamente un hecho voluntario de la persona que se obliga.

3. Principales clasificaciones: a) en cuanto a su fuente u origen; b) en cuanto a su eficacia; c) en cuanto

a su objeto; d) en cuanto a los sujetos: obligaciones de sujeto único y con pluralidad de sujetos, forma

161 Ejemplo: artículo 99 Código de Comercio (oferta sujeta a plazo).

Artículo 99 del Código de Comercio.”El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la
aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después
de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume”.
162 Artículo 578: “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o

la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el
dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”.
 241

en que se sub.-clasifican estas últimas: obligaciones mancomunadas, obligaciones solidarias,

obligaciones divisibles e indivisibles; e) En cuanto a sus efectos.

Clasificación de las Obligaciones.

1.- En cuanto a su ORIGEN

 Obligación precontractual
 Obligación Contractuales
 Obligación Extracontractuales

Obligaciones Precontractuales: son aquellas que nacen en la etapa de formación del consentimiento antes
de perfeccionado este
Obligaciones Contractuales: como su nombre lo indica nacen su origen en un contrato
Obligaciones Extracontractuales: tiene su origen en cualquier de las otras fuentes de las obligaciones.
Pueden cuasicontrato, cuasidelito, delito civil o legal.

2.- En cuanto a su SANCIÓN LEGAL O EFICACIA

 Obligación Civil
 Obligación Natural

Obligaciones Civiles y Obligaciones Naturales.

Obligación: es una relación entre partes, reconocida y amparada por el ordenamiento jurídico.

Obligación Civil. Es la Máxima protección que el ordenamiento jurídico. Da al acreedor. Se manifiesta en la

acción para exigir el cumplimiento de la Ob. por parte del deudor.

La protección que da el ordenamiento Jurídico. Al acreedor no solo radica en la acción para exigir el
cumplimiento, sino también en la excepción que le da al acreedor para que cuando el deudor le pague no
exija posteriormente la devolución de lo pagado.

Obligación Natural. Al acreedor no se le otorga acción para exigir el cumplimiento de la Obligación, pero si
se le otorga excepción para retener lo que se le ha dado o pagado en razón de la Obligación.

El vínculo más perfecto lo da la Obligación Civil: da acción y excepción.

Las menos perfectas son las Normas Morales, el acreedor no tiene acción ni excepción.

Art. 1470 del Código Civil. “Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas”.

Fundamento de las Obligaciones Naturales

El legislador no desconoce la obligación la reconoce por razones de orden público. La ley tiende a consolidar
los Derechos y a exigir requisitos para los actos jurídicos., por eso existe por Ej. La prescripción.

El fundamento es la Equidad, la Moral. La obligación existe y no se extingue, solo se extingue la acción.

Las Ob. Naturales están contempladas en el Art. 1470.

Art. 1470 del Código Civil. “Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.
Tales son:
1. Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces
de obligarse según las leyes, como los menores adultos;
2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción;
3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos
civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida;
4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el
pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes”.

Este artículo da cuatro tipos de Obligaciones Naturales que se pueden resumir en dos grupos:
a) N° 1 y N° 3 Obligaciones naturales derivadas de actos rescindibles (Nº 1) o anulables (Nº 3)
b) N° 2 y N° 4 Obligaciones naturales llamadas degeneradas o desvirtuadas.
 242

Obligaciones naturales derivadas de actos rescindibles (nulidad relativa) o anulables, N° 1 y 3.

Art. 1470 N° 1: Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos.

Problemas De Interpretación

 ¿A quien se le aplica? A los absolutamente incapaces no se les aplica por que ellos no tienen
suficiente juicio o discernimiento.

Art. 1447 del Código Civil. “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos
que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución”.

 ¿Se aplica a los actos que realiza el disipador interdicto?

Existe división doctrinaria:
- Arturo Alessandri señala que el Art. 1470 Nº 1 no se le aplica al disipador interdicto, porque al
disipador se le declara interdicto porque carece del suficiente juicio y discernimiento, requiriendo
que se le nombre un representante legal (curador).
Conforme con el Art. 445163 la disipación se manifiesta por actos repetidos de Dilapidación que
muestran una falta total de prudencia, sería sinónimo de falta de discernimiento y según el Art. 1470
N° 1 solo generan Obligación naturales los actos realizados por quienes tienen suficiente juicio y
discernimiento. Por lo que no se aplicaría al Interdicto por dilapidación.

- Otro sector de la doctrina164, integrado por profesores de la UC, como por Ej. El profesor Fernando
Rosas Vial no esta de acuerdo con Alessandri señalan los siguientes argumentos:
i. Si el disipador es cierto que necesita un representante legal, no es que carezca de
discernimiento, sino porque tiene un discernimiento imperfecto, lo mismo que el menor
adulto, que requiere un representante legal.
ii. Si la falta total de prudencia del Art. 445 fuera equivalente a la falta total de discernimiento,
entonces el disipador interdicto tendría que estar interdicto por demencia y sería un
absolutamente incapaz y tendría que estar contemplado en el Art. 1447, sin embargo la ley lo
considera incapaz relativo, no incapaz absoluto.
Art. 1447, Inc. 2° no producen aún Obligación natural. El interdicto por disipación esta en la
misma posición del menor adulto. La enumeración del Art. 1447 es Taxativa.
Además, la forma en que esta concebido el Art. 1470 también deja en claro que el menor
adulto no es el único relativamente incapaz que produce Obligaciones naturales. El Art.
1470, N° 1 “…tales son…” como los menores adultos. Es un Ej., no taxativamente, por lo
que podrían existir otros, como el disipador interdicto, por lo que produce una Obligación
natural.

 La obligación que contrae el Incapaz relativo ¿Desde cuando es natural? ¿Desde que la contrae o
desde que se declara la nulidad relativa del acto o contrato?

- A. Alessandri sostiene que antes que se declare la nulidad, es plenamente válida, solo se convierte en
Obligación natural una vez que se ha declarado la nulidad relativa del acto o contrato, todo lo
anterior en conformidad con las reglas de la nulidad. Es efectiva desde que ha sido judicialmente
declarada.
Si se demanda al incapaz relativo para el cumplimiento de la obligación, el incapaz se va a excepcionar
alegando su incapacidad y cuando el juez declare la nulidad por incapacidad, entonces la Obligación que
era civil, se convierte en Obligación Natural.

- Profesores UC: están en desacuerdo y dan varios argumentos:

i. La redacción del Art. 1471165 da ha entender lo contrario de lo sostenido por Alessandri.
Concluimos que si alguien contrata con un incapaz y demanda el cumplimiento de la
obligación al incapaz, este va ha oponer la excepción de nulidad relativa del acto o contrato,
la sentencia que va ha acoger la excepción y rechazar la demanda, dice el Art. 1471: no

163Artículo 445 del Código Civil. “La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total
de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos
ruinosos, autorizan la interdicción”.
164Esta es la Teoría seguida por la Cátedra.
165
Art. 1471. La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligación
natural.
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extingue la Obligación natural. Si no la extingue: ¿se puede extinguir algo que no existe?,
no, era natural antes de la declaración de nulidad.
Además, el Art. 1471 dice “…no extingue la obligación natural.”, era natural antes de la
sentencia.
ii. Se basa en el tenor literal del Art. 1470 Nº 1, “…las contraídas…”, literalmente, desde que
están contraídas, desde que la persona la contrae, no desde la nulidad del acto.
iii. De relacionar los Art. 2370 con el 2375, ambos referidos al contrato de fianza.
El 2370 otorga al fiador (una persona que garantiza la obligación. de otro) el Derecho a
reembolso contra el deudor de la deuda que pago por el (principio de enriquecimiento sin
causa).
El Art. 2375 niega el Derecho a reembolso al fiador cuando la Obligación del deudor
principal es puramente natural y no se ha validado por la ratificación (la incapacidad es
general, para todos). Si la ratifica, la convierte se civil, la ratificación debe realizarse antes de
la declaración de nulidad, solo antes, después muere. La Ob. natural lo es antes de la
declaración de nulidad, si lo ratifican se convierte en Ob. civil.

Art. 1470 N° 3: Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige
para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento
que no se ha otorgado en la forma debida.

Son obligaciones naturales las que proceden de actos a los que les faltan las formalidades que la ley exige
para que produzcan efectos civiles, como la de pagar un legado impuesto en un testamento que no se ha
otorgado en la forma debida.

Problemas De Interpretación

 ¿Con la palabra “actos”, se refiere solo a los actos unilaterales o también a los bilaterales?

- Varios autores, entre ellos Alessandri, dicen que solo se refiere a los actos Unilaterales, se basan en
el CC que habla de un legado impuesto en un testamento que no ha sido otorgado en la forma debida
(acto jurídico Unilateral).
Pero si se tratara de un acto jurídico Bilateral, por Ej. La compraventa solemne de un bien inmueble,
cuya solemnidad es el otorgamiento de escritura pública; se hace la compraventa sin escritura
pública, el efecto fundamental de la obligación natural es que otorga excepción, esto es, si el deudor
cumple, este autoriza a retener lo dado o pagado en razón a ella, no se puede exigir su cumplimiento,
pues no otorga acción. Si no se cumplió la solemnidad, la obligación del vendedor del inmueble que
es entregar el inmueble por medio de la tradición (inscripción del titulo en el Conservador de bienes
raíces) por medio de la escritura publica, el Conservador no inscribe instrumentos privados, con lo
que el vendedor no puede cumplir con su obligación de traspasar el dominio, no puede cumplir como
obligación natural, esto es voluntariamente, por lo que no se puede aplicar a los acto jurídico
bilaterales, por las solemnidades. Solo se refiere a los actos jurídico Unilaterales, en el caso del
testamento si se puede.

- Los profesores de la UC, dicen que puede tratarse de acto jurídico bilaterales:
i. Porque en nuestro Derecho se habla de “actos” refiriéndose a acto jurídico unilaterales o
bilaterales.
ii. Dice “…como un legado impuesto…”, como, refiriéndose a un ejemplo, no a una
enumeración taxativa.
iii. Es cierto que en la compraventa de una casa en una hojita de cuaderno no se va a poder
cumplir como obligación natural porque el conservador no lo va ha inscribir, pero esto no es
por ser una obligación natural o no, sino porque el reglamento del conservador de bienes
raíces le prohíbe inscribir documentos que no sean instrumentos públicos. Además dan un
Ej. De acto jurídico Bilateral que se puede cumplir, una donación a la que le falte el trámite
de insinuación.
La Donación es un acto jurídico Bilateral, donante y donatario, en el cual una sola parte
resulta obligada, el donante. Es un acto jurídico bilateral, pero contrato Unilateral.
La Insinuación, Art. 1401166, esa la autorización del juez competente, un tramite judicial.
Esta es la solemnidad, si no se cumple no tiene efecto, es un requisito de existencia, pero la
puede cumplir como Ob. natural.

 ¿Se requiere la declaración de nulidad absoluta por falta de solemnidades para que la obligación sea
natural?

166Art. 1401. La donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos centavos, y será nula en el exceso.
Se entiende por insinuación la autorización de juez competente, solicitada por el donante o donatario.
El juez autorizará las donaciones en que no se contravenga a ninguna disposición legal.
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Algunos señalan como Alessandri que sólo sería obligación Natural una vez que se declara la nulidad,
porque sólo una vez declarada judicialmente el acto deja de ser válido.
Otros autores señalan que el acto genera una obligación Natural desde que se celebrar, por la misma razón
del Art. 1471 Nº 1.

Obligaciones naturales llamadas degeneradas o desvirtuadas (Art. 1470 Nº 2 y Nº 3)

Art. 1470 N° 2: Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos.

Problemas De Interpretación

 ¿La prescripción extingue la obligación? No la extingue, lo que hace es extinguir las acciones, por
esto, la obligación que era civil porque tenia acción, pasa a ser una obligación natural.

Art. 1567 Nº 10 del Código Civil, contiene un error: extingue la obligación, el cual es enmendado en el Art.
2514, prescripción que extingue las acciones, no las obligaciones.

Art. 1567 del Código Civil. “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
10. Por la prescripción”.

Art. 2514. “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de
tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”

 ¿Desde cuando la obligación cuya acción ha prescrito se convierte en obligación natural?

- Alessandri sostiene que la obligación que era civil pasa a ser natural desde que se declara
judicialmente la prescripción, la que no opera de pleno derecho y debe ser declarada judicialmente,
Art. 2493167.
La obligación pasa a ser natural una vez que el juez declare la prescripción de la acción de dicha
obligación.
Si la obligación fuera natural antes de la sentencia que declara la prescripción y el deudor paga la
obligación (habiendo prescrito la CC) se estarían confundiendo dos situaciones distintas, por una
parte la renuncia a la prescripción y por la otra, el pago de una obligación natural.

- Los profesores de la UC contra argumentan:

i. La prescripción opera de pleno derecho, no requiere declaración judicial, lo dice la ley, Art.
2514168, que exige solamente cierto lapso de tiempo.
ii. Además, si bien es cierto que el Art. 2493 establece que el que quiera reclamarla, debe
alegarla, este argumento es acorde con ser de pleno derecho ya que para aprovechar la
prescripción, debe existir, ya que no se puede aprovechar algo que no existe. El código no
quiere que nadie se haga justicia de su propia mano, uno acude al juez y este la declara.
Opera por el solo transcurso del tiempo.
iii. Suponiendo que Alessandri tiene razón, frente a una demanda con acción prescrita, el juez
fallara no a lugar por prescripción de la acción, no requiere declaración. De no ser así, la
fecha de prescripción sería la misma que la de la sentencia que rechaza la acción y la fecha
que le corresponde es la que opera de pleno derecho, la del momento en que opera la
prescripción, sino, no podría alegarse.
Además, que importancia tiene que en un mismo acto se confundan dos hechos, ninguna. Muy
frecuentemente un mismo hecho en el derecho tiene más de un efecto, o constituye más de una
institución jurídica; por Ej., si se celebró con alguien un contrato de compraventa en el que soy
el vendedor y otro el comprador, hay dos funciones: al entregar se efectúa la tradición y por otra
parte al entregar el objeto, estoy extinguiendo la obligación de traspasar el dominio, por una
parte un modo de extinguir una obligación y por otro un modo de adquirir el dominio., ambos
coincidentes en un mismo acto.

Art. 1470 N° 4: Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.

167 Art. 2493 del Código Civil. El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.

168Art. 2514 del Código Civil. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo,
durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.
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En esta situación se encuentra el acreedor que demanda el cumplimiento de una obligación y no puede
acreditar la existencia de la obligación según lo impone el Art. 1698 (de aplicación general en el derecho
civil). Existe la obligación, pero no tiene como probarlo en juicio, con lo que esta obligación que era civil, se
transforma en natura.

Es natural desde que se desecha la demanda por falta de prueba, desde que se dicta la resolución que rechaza
la demanda.

Art. 1470 Nº 2 y 4 provienen de Ob. civiles que se convierten en naturales.

Art. 1470 Nº 1 y 3 nunca fueron Ob. civiles.

Efectos de las Ob. Naturales

 No dan acción para exigir su cumplimiento, pero si dan excepción para retener lo que se ha dado
o pagado en razón de ellas.

Si el deudor paga, no podrá posteriormente alegando que estaba pagando una obligación natural pedir la
repetición de lo que ha dado o pagado, si esto ocurre, el acreedor interpondrá la excepción.
Para que esta excepción pueda prosperar, para que el acreedor pueda retener lo que se le ha dado o pagado
fruto de la obligación natural, deben darse dos requisitos, Art. 1470, Inc. final:

“Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el
pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes”
a) El pago debe ser hecho por una persona que tenga la libre administración de sus bienes,
persona plenamente capaz, capacidad de ejercicio, contractual.
b) El pago sea voluntariamente hecho

Discordia en la Doctrina:
- Un sector de la doctrina sostiene que “voluntariamente” significa que la persona que paga (deudor)
pague sabiendo que esta pagando una obligación natural. Así se daría la siguiente situación: si el
deudor paga ignorando que la obligación que paga es natural y creyendo que paga una obligación
civil, entonces el pago no seria voluntario, teniendo derecho a pedir la repetición
- Un segundo sector, dice que esto es errado, que “voluntariamente” solo significa que sea de mutuo
propio, de su propia iniciativa, no es necesario que sepa que esta pagando una obligación natural, lo
importante es que sea en forma libre y espontánea, sin vicios.
Se basan en:
- Se basan en que el Art. 8 presunción de conocimiento de la ley, el error de derecho no vicia
el consentimiento. Sería equivalente a alegar error de derecho, el cual no procede.
- Pago de lo no debido (Art 2297). A contrario sensu, no podrá repetirse lo dado o pagado
cuando el fundamento es una Ob. natural, aun cuando el error sea de derecho.

 Las Ob. naturales pueden ser novadas.

La Novación es un mandato de extinguir las Ob. consistentes en pagar una Ob. con otra contraída
posteriormente.

Art. 1628 del Código Civil. “La novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual
queda por tanto extinguida”.

Art. 1630 del Código Civil. “Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva
como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente”.

 Las obligaciones naturales no pueden compensarse por el ministerio de la ley.

Compensación. Modo de extinguir las obligaciones que opera entre dos personas que son
recíprocamente acreedoras y deudoras. Opera extinguiéndose ambas obligaciones, hasta el monto de la
de menor valor, en la demanda opongo la excepción de compensación, se paga la diferencia. La
compensación opera aun sin voluntad de las partes, por el solo ministerio de la ley.
Art. 1656, Nº 3169, ambas obligaciones deben ser actualmente exigibles.
Nada impide que una obligación natural se pueda compensar voluntariamente, es más, la compensación
voluntaria opera cuando no se reúnen los requisitos para que opere la compensación legal.

 Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas.

Art. 46 del Código Civil. “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.

169Art. 1656. “La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se
extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes:
3. Que ambas sean actualmente exigibles”.
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Art. 1472 del Código Civil. “Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros
para seguridad de estas obligaciones, valdrán”.

El “valdrán” del Art. 1472 señala que las cauciones constituidas por terceros para garantizar una
obligación natural. Son obligaciones civiles, aunque la obligación principal sea natural (la caución). Si
fuesen constituidas por el deudor no tendrían ningún valor.
Aunque la obligación sea natural, se produce un fenómeno que hace excepción al principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. Lo principal es natural, lo accesorio es civil. La caución si la
puedo cobrar.

A propósito de la fianza, debemos decir lo siguiente:

 El fiador no tiene derecho a reembolso (a diferencia de lo usual), no tiene derecho a pedir

repetición al deudor de la obligación natural. Art. 2375, Nº 1

Art. 2375 del Código Civil. “Las acciones concedidas por el artículo 2370 no tendrán lugar en los casos
siguientes:
1. Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificación o
por el lapso de tiempo”

Esto ya que sería una forma indirecta de cobrar una obligación natural. La obligación natural no da
acción, ni respecto al acreedor, ni al fiador, a nadie. Esto para evitar cualquier posibilidad de cobro
(acción).

 El fiador también esta privado del Beneficio de Exclusión.

El acreedor tiene dos deudores: el principal y el fiador. La ley no obliga un orden de cobro, puede
cobrársele a cualquiera primero. Si el acreedor le cobra primero al fiador este puede excusarse, es una
facultad que tiene el fiador cuando es demandado por el acreedor para exigirle que se dirija primero en
contra del deudor principal. Este beneficio no lo tiene el fiador de una obligación natural. Art. 2358, Nº 3

Art. 2358 del Código Civil. “Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones siguientes:
3. Que la obligación principal produzca acción”

Taxatividad Del Art. 1470

En doctrina se ha discutido. Las obligaciones naturales del 1470 ¿Son las únicas que existen o hay otras?
¿Hace una enumeración taxativa o ejemplar?

 Para algunos son las únicas se fundamentan en el Art. 2296, que según estos autores circunscribe el
campo de las obligaciones naturales al Art. 1470, fuera de las cuales no hay más.

Art. 2296 del Código Civil. “No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente
natural de las enumeradas en el artículo 1470”

 Otro sector de la doctrina argumenta que el Art. 1470 no es taxativo, sino meramente ejemplar.
En el código, sin darle el nombre de obligaciones naturales hay otros casos. Además aseguran que
gramaticalmente la expresión “…tales son…” se utiliza para dar ejemplos, no para enumeraciones
taxativas.
Para afirmar esta posición, dicen que hay otros casos, así como también, otras situaciones que pareciendo
obligaciones naturales no lo son.

Casos de obligaciones naturales no contempladas en el Art. 1470 Nº 1.

 La multa de los Esponsales:

Los Esponsales o Desposorios que son la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. El propio
código dice que este mal llamado contrato de esponsales constituye un hecho privado que no produce
obligación alguna ante la ley civil y que esta entregado al honor y conciencia de quienes lo convienen,
así se deduce del Art. 98 CC.

Art. 98 del Código Civil. “Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente
aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que
no produce obligación alguna ante la ley civil.
No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar
indemnización de perjuicios”.
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El código agrega que no se puede alegar esta promesa para obligar a cumplir el contrato de
matrimonio, ni para pedir indemnización de perjuicios, sin embargo, se puede pactar una multa para
aquel de los esposos que posteriormente no cumpla el contrato de esponsales, se pacta, no se cumple
(no se casa), no hay acción para cobrar la multa, pero si el incumplidor paga, no puede exigir
repetición de lo pagado, Art. 99, efecto de obligación natural.

Art. 99 del Código Civil. “Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere
estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido.
Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución”

Estos profesores dicen que fuera de este efecto, para que haya una obligación natural, debe haber una
razón de equidad, y en este caso, la razón de equidad sería faltar a la palabra empeñada.

 El caso del Juego o Apuesta en que predomina la Destreza intelectual.

Hay dos clases de juego, las licitas e ilícitas.
El juego y apuestas ilícitas no generan obligaciones civiles, ni naturales
El juego y apuestas licitas:
 En que prima el azar, son todos ilícitos
 En que predomina la destreza física: genera Ob. civiles, como por Ej. Una carrera, el box,
etc.
Juego es entre contrincantes y Apuesta entre dos o más personas que disienten del resultado del
juego o apuesta.
 En que predomina la destreza intelectual: genera solo Ob. naturales

Art. 1466 del Código Civil. “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la
venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo
contrato prohibido por las leyes”

Excepción, los casinos que son autorizados por una ley especial, en virtud del principio de
especialidad: prima por sobre CC.

Art. 2259 del Código Civil. “Sobre los juegos de azar se estará a lo dicho en el artículo 1466.
Los artículos que siguen son relativos a los juegos y apuestas lícitos”.

Art. 2260 del Código Civil. “El juego y la apuesta no producen acción, sino solamente excepción.
El que gana no puede exigir el pago.
Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo”.

Art. 2263 del Código Civil. “Sin embargo de lo dispuesto en el artículo 2260, producirán acción los juegos
de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes,
con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía.
En caso de contravención desechará el juez la demanda en el todo”

Casos en que no hay obligación natural pero el efecto pareciera ser el mismo.

 Art. 1468 del Código Civil. “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas”.

No hay repetición, lo que se quiere es aprovecharse de su propio dolo. Es una sanción: “nadie puede
aprovecharse de su propio dolo”
No es obligación natural, aunque por el efecto lo parezca.

 En el caso en que una persona paga una obligación teniendo derecho a Beneficio de Inventario
de Competencia o de Convenio. Si paga más de lo que dicho beneficio le autoriza no podrá repetir
por el exceso.
- Beneficio de Inventario: beneficio que se le otorga al heredero para que no pague deudas de
la herencia por más del monto que recibe de la herencia.
- Beneficio de Competencia: beneficio al deudor honrado para que pague lo que buenamente
pueda, con cargo a restituir cuando su situación cambie.

Si alguno de estos dos paga mas de lo que debía o había acordado, no puede repetir el exceso, porque
paga lo que debe, no lo que no debe. Solo parece el efecto de una Ob. natural, solo renuncia al beneficio.
Art. 12.

3.- En cuanto a su OBJETO

 Obligación de Dar. Transferir el dominio o constituir un Derecho Real.

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 Obligación de Hacer. Ejecución de un hecho

 Obligación de No Hacer. Abstención.
 Obligación de Entregar. Simple traspaso material de una cosa.

Obligación de Dar. Tiene por objeto la transferencia del dominio o la constitución de un Derecho Real
sobre una cosa
Obligación de Hacer. Tiene por Objeto un hecho que consista en transferir el dominio o constituir un
Derecho Real sobre una cosa
Obligación de No Hacer. Tienen por Objeto abstenerse de algo.
Obligación de Entregar. Tienen por Objeto el simple traspaso material de una cosa.
Por regla general la obligación de Dar contiene la de entregar, salvo en el caso de la Hipoteca y en el caso de
las Prendas sin desplazamiento en que se da la cosa, pero no se entrega.

Problema de la naturaleza Jurídica de la Obligación de Entregar

En estricto derecho el traspaso material de una cosa es una obligación de hacer, sin embargo la obligación de
entregar no se rige por las reglas de las obligaciones de hacer, sino por las reglas de la obligación de dar y
ello por las siguientes consideraciones:

 En las actas de redacción del CPC se dejo constancia que la obligación de entregar se regirían por las
normas del juicio ejecutivo de las obligaciones de dar, no siéndoles aplicables las disposiciones del
juicio ejecutivo de las obligaciones de hacer.
 Al concordar el Art. 581 con el 580 CC170. Según el Art. 581 los hechos que se deben se reputan
muebles. Siguiendo la lógica del Art. 581, como por definición, la obligación de entregar no es ni de
dar, ni de hacer, llegaríamos forzosamente a la conclusión que la obligación de entregar es una
obligación de hacer, por lo que sería mueble, sin embargo el Art. 580 señala que la acción que tiene
el comprador para que se le entregue la finca comprada es inmueble.
En el Art. 580 el legislador esta aplicando a la obligación de entregar la clasificación de mueble e
inmueble, propia exclusivamente de las obligaciones de dar, porque según el Art. 581 la obligación
de hacer es siempre mueble.

Las Obligaciones De Hacer son siempre muebles; las de entregar, pueden ser muebles o inmuebles.
A la clasificación de muebles e inmuebles sólo se les aplica a las Obligaciones De hacer.
Si bien es cierto la Obligación de entregar es una Obligación de hacer, se rige por las reglas de las
Obligación de dar.

 Obligación Positiva. Dar o hacer.

 Obligación Negativa. No hacer.

Las negativas. Son las que consisten en una abstención (no hacer).
Las positivas. Consisten en entregar una cosa o ejecutar un hecho (obligaciones de dar y de hacer).

 Obligación Patrimonial
 Obligación Extrapatrimonial

 Obligación de Objeto Único o Singular. Cuando se deba una sola cosa.

 Obligación de Objeto Múltiple o Plural. Se deben dos o más cosas.
 De Simple objeto múltiple.
 Ob. Alternativa.
 Ob. Facultativa.

Obligaciones Objeto Singular Y Objeto Plural

Obligaciones de Objeto Singular: aquella en que se debe una sola cosa

Obligaciones de Objeto Plural: aquellas que se deben varias cosas.

La regla general son las obligaciones de objeto singular.

Obligaciones de Objeto Plural

Se clasifican en:

170Artículo 580 del Código Civil. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han
de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le
entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.

Art. 581 del Código Civil. “Los hechos que se deben se reputan muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra
convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clase de los
bienes muebles”.
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a) Obligaciones de Simple Objeto Múltiple.

b) Obligaciones Alternativas.
c) Obligaciones Facultativas.

A. Obligaciones De Simple Objeto Múltiple.

Aquí puede haber tres tipos de obligaciones distintas:

 Si se deben varias cosas de un mismo género; por ejemplo "debo 100 sacos de trigo", Art. 1591.

Art. 1591 del Código Civil. “El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le
deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.
El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban”.

 Si se deben varias cosas inconexas entre sí; por ejemplo "debo 10 sacos de trigo, un reloj y un
libro"
Acá hay tantas obligaciones como objetos debidos y el deudor puede cumplir las obligaciones
separadamente. Art. 1594.

Art. 1594 del Código Civil. “Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas,
cada una de ellas podrá ser satisfecha separadamente; y por consiguiente el deudor de muchos años de una
pensión, renta o canon podrá obligar al acreedor a recibir el pago de un año, aunque no le pague al mismo
tiempo los otros”.

 Se debe una universalidad de hecho, por ejemplo "una biblioteca", "un comedor".
El deudor cumplir su obligación entregando el conjunto entero.

B. Obligaciones Alternativas.

Aquellas en que se deben varias cosas, pero la ejecución de una de ellas exoneran del cumplimiento de las
demás. Art. 1499 Por ejemplo "debo un auto o un caballo o una moto".

Art. 1499 del Código Civil. “Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal
manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las otras”.

Efectos de las obligaciones alternativas

1. La obligación se cumple pagando con cualquiera de las cosas alternativamente debidas siempre el
deudor elija.
2. La regla general es que la elección sea del deudor, salvo que se estipule lo contrario, Art. 1500.

Art. 1500 del Código Civil. “Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las
cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra.
La elección es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario”.

3. El acreedor no puede demandar determinadamente ninguna de las cosas alternativamente debidas,

salvo que la elección sea suya, Art. 1501

Art. 1501 del Código Civil. “Siendo la elección del deudor, no puede el acreedor demandar
determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben”.

Problema de los Riesgos en las Obligaciones Alternativas

Las cosas debidas deberán ser especie o cuerpos ciertos, todas las alternativas. El Código Civil distingue
entre pérdida total (todas) o pérdida parcial (una de las alternativas) y si la pérdida total o parcial es por caso
fortuito o por culpa.

- Pérdida Total Fortuita:

"Debo el caballo Barragán una vaca Clarabella".
Con una inundación se mueren ambos animales y obligación se extingue. Art. 1504 Inc. 1.

Art. 1504 del Código Civil. “Si perecen todas las cosas comprendidas en la obligación alternativa, sin
culpa del deudor, se extingue la obligación.
Si con culpa del deudor, estará obligado al precio de cualquiera de las cosas que elija, cuando la elección
es suya; o al precio de cualquiera de las cosas que el acreedor elija, cuando es del acreedor la elección”.

- Pérdida Total Culpable:

"Debo el caballo Barragán una vaca Clarabella".
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Para saber qué pasa hay que ver a quien le corresponde la elección. La regla general es al deudor, en que
pagará con el precio de la cosa que elija más de indemnización de perjuicios; si la elección le
corresponde al acreedor, se cumplirá con el precio de la cosa que el elija más la de indemnización de
perjuicios, Art. 1504 Inc. 2

- Pérdida Parcial Fortuita:

"Debo el caballo Barragán una vaca Clarabella".
Hay que determinar a quien le corresponde la elección. La regla general es al deudor, el cual cumple su
obligación pagando con cualquiera de la cosa que debe, si la elección le corresponde al acreedor, se
extinguirá la obligación con cualquiera de las cosas que queden y elija el acreedor, Art. 1503

Art. 1503 del Código Civil. “Si una de las cosas alternativamente prometidas no podía ser objeto de la
obligación o llega a destruirse, subsiste la obligación alternativa de las otras; y si una sola resta, el deudor es
obligado a ella”.

- Pérdida Parcial Culpable:

"Debo el caballo Barragán una vaca Clarabella". Si la elección es del deudor, cumple su obligación
entregando cualquiera de las cosas restantes sin indemnización. Si la elección es del acreedor este puede
exigir cualquiera de las cosas que resten o el precio de la destruida más la indemnización de perjuicios.

C. Obligaciones Facultativas.

Tienen por objeto una cosa determinada facultándose al deudor para pagar con esta o con otra que se
designa. Art. 1505.
Por ejemplo: "yo debo un automóvil pero se me faculta para pagar con ese auto o con una moto" (se faculta
cuando se contrae la obligación, y la facultad la da el acreedor).

Art. 1505 del Código Civil. “Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero
concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa”.

Efecto de las Obligaciones Facultativas.

El acreedor sólo puede demandar la cosa debida.

 Si la cosa debida perece por caso fortuito se extingue la obligación del deudor y el acreedor no
tendrá Derecho a solicitar la otra cosa que se designó.

 Si la cosa debida perece por culpa del deudor el acreedor sólo puede demandar el precio de la cosa
debida más indemnización de perjuicios, y no puede demandar la cosa que se faculto o designó.
Una vez que el acreedor demanda el precio de la cosa debida más indemnización de perjuicios el deudor de
todos modos puede pagar con la cosa que se designó sin indemnización de perjuicios, porque la facultad es
del deudor. Art. 1506.

Art. 1506 del Código Civil. “En la obligación facultativa el acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa
que aquella a que el deudor es directamente obligado, y si dicha cosa perece sin culpa del deudor y antes de
haberse éste constituido en mora, no tiene derecho para pedir cosa alguna”.

 Si sugieren dudas sobre si la obligación es alternativa o facultativa se tendrá por alternativa, Art.
1507

Art. 1507 del Código Civil. “En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá
por alternativa”.

 Obligación de Especie o Cuerpo Cierto. Se debe un individuo determinado de género determinado.

 Obligación de Género. Se debe un individuo indeterminado, pero de un género determinado.

De especie o cuerpo cierto: Es cuando se debe una especie determinada de un género determinado.
De género: Es cuando estoy obligado a entregar una especie de mediana calidad, de un género determinado.

Importancia de la Diferencia.

1. En el cuerpo cierto se cumple la obligación cuando se entrega el objeto debido, mientras que en la de
genero se cumple la obligación cuando se entrega cualquier especie del mismo genero que sea a lo
menos de calidad mediana. (Art. 1509).
2. Tiene importancia la distinción porque si se pierde la especie o cuerpo cierto sin culpa del deudor se
extingue la obligación en cambio si es de genero, sigue obligado por que el objeto debido es de
calidad mediana, y debido a que el genero no perece.
 251

 Obligación de Medios. El objeto de la obligación del deudor será hacer todo lo posible para obtener
un resultado determinado.
 Obligación de Resultados. Impone al deudor el resultado mismo(su obtención)

Obligaciones de Medio. Es una obligación de hacer donde el deudor se obliga a realizar un hecho. Ej. Un
abogado se compromete a realizar los trámites respectivos pero no garantiza ganar el pleito.
La obligación de medio se va a cumplir cuando se agota el hecho por el cual se comprometió el deudor.

Obligaciones de Resultado. Consiste básicamente en algo tangible que se va a realizar como el hecho de
hacer un mueble.

Obligaciones De Especie O Cuerpo Cierto Y Obligaciones De Genero.

Se hace en relación a la mayor o menor determinación del objeto de la obligación. Obligación de especie o
cuerpo cierto: se debe un individuo determinado de un género determinado.

Efectos:
 El acreedor solo puede demandar la especie debida, no otra.
 El deudor cumple su obligación entregando precisamente la especie debida y no otra.
 Art. 1569 inciso 2 el acreedor no es obligado a recibir una cosa distinta de la debida ni aun a pretexto
de ser de igual o mayor valor de la ofrecida.

Art 1569 del Código Civil. “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación;
sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes.
El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de
igual o mayor valor la ofrecida”.

 La obligación se extingue por la perdida fortuita del cuerpo cierto debido

Art. 1670 del Código Civil. “Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque
deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas
empero las excepciones de los artículos subsiguientes”.

 Conforme con el Art. 1548171 la obligación de dar contiene la de entregar y esta la de conservar la
cosa hasta la entrega y la obligación de conservar la cosa hasta la entrega impone la obligación de
emplear el “cuidado debido”
 En las obligaciones de especie o cuerpo cierto se estudia la Teoría de los Riesgos que tiene por
objeto determinar que parte en un contrato bilateral va a soportar el riesgo de la perdida de la especie
o cuerpo cierto debido a caso fortuito.

Obligaciones de Género

Cuando se debe un individuo indeterminado, de un género determinado. Art. 1508.

Art. 1508 del Código Civil. “Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un
individuo de una clase o género determinado”.

En las obligaciones de género como el individuo es indeterminado, debe estar determinada la cantidad, o por
lo menos ser determinable (por los mismos datos que contenga la obligación).

Efectos de las Obligaciones de Género

1.- El acreedor no puede exigir determinadamente ningún individuo del género, Art. 1509.

Art. 1509. En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el
deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo
menos mediana.

2.- El deudor cumple su obligación entregando cualquier individuo del género con tal que sea de una calidad
a lo menos mediana, Art. 1509. Esto es una cuestión de hechos.

3.- La pérdida de alguna de las cosas del género no extingue la obligación, art. 1510. Aforismo "el género no
perece".

171
Art 1548 del Código Civil. “Para que el pago sea válido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago
es válido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación”.
 252

Art. 1510 del Código Civil. “La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el acreedor
no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de
lo que debe”.

Cuando algo perece existe imposibilidad en la ejecución de cumplir el deudor. Esto cuando es de especie o
cuerpo cierto y se produce una imposibilidad ejecución, acá perece la cosa.
Caso fortuito = imprevisto
Fuerza mayor = imposibilidad de resistir

Teoría De Los Riesgos

Tiene por objeto determinar qué parte en un contrato bilateral va a sufrir el riesgo por la pérdida fortuita de la
especie o cuerpo cierto que se debe.
Riesgo: posibilidad de deterioro o destrucción de la cosa por caso fortuito.

Requisitos:
1. La cosa debida debe ser una especie o cuerpo cierto.
2. La especie o cuerpo cierto debe ser el objeto de un contrato bilateral. Sólo en los contratos
bilaterales tiene interés determinar qué parte va a sufrir la pérdida fortuita de la cosa.
En los contratos unilaterales en que sólo una parte se obliga para con otra que no contrae obligación
alguna, el riesgo lo sufre siempre el dueño de la cosa; por ejemplo en la prenda (contrato unilateral),
una sola parte está obligada a devolver la prenda cuando le cumplan con su crédito, si la prenda se
destruye por caso fortuito el riesgo lo sufre el deudor prendario (el dueño), así el acreedor prendario
no esta obligado a restituir la cosa y pagar el valor.
3. La especie o cuerpo cierto debe perecer por caso fortuito.
Si perece por culpa del deudor no se extingue la obligación y conforme al Art. 1672, la obligación
del deudor subsiste porque varía de objeto y el deudor deberá pagar el precio de la cosa más la
indemnización de perjuicios.

Art. 1672 del Código Civil. “Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación
del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al
acreedor.
Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que
habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los
perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se
debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora”.

Resumiendo, el problema de los riesgos se presenta cuando el cuerpo cierto objeto de un contrato bilateral
perece por caso fortuito.

La pérdida va a ser del deudor si el acreedor de la especie que pereció no está obligado a darle nada a
cambio.

La pérdida será del acreedor si este a pesar de que no va a recibir la cosa debida que pereció por caso fortuito
igualmente estará obligado a cumplir su obligación correlativa.

Aquí hablamos de deudor y acreedor referido a su obligación de entregar la cosa (especie cuerpo cierto
debido) así, el acreedor es quien tiene el derecho a reclamar la entrega de la cosa. El deudor es el que tiene la
obligación de entregar.

¿Qué parte sufre el riesgo en un contrato bilateral, el deudor o el acreedor?

Por ejemplo en el contrato de compraventa. Pedro debe Juan su CC con anotaciones de Andrés bello (de
puño y letra) en $ 500.000, las partes se ponen de acuerdo en el contrato, o sea que la cosa es el código civil
y el precio, y convienen en que será entregado el código en dos días a Juan.

Sin embargo antes de la entrega del código civil por Pedro a Juan y de que Juan pague el precio, cae un rayo
y destruye el código.

Acá están presentes todos los requisitos de la teoría de los riesgos.

El riesgo será del deudor si extinguida la obligación de entregar el código (que pereció por caso fortuito)
Juan está obligado a darle nada.
En cambio el riesgo será del acreedor (Juan) si a pesar de que no va a recibir el código (por su destrucción
fortuita) igual va a estar obligado él a pagar el precio.
 253

Solución: El código civil soluciona el problema decidiendo que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se
debe es siempre de cargo del acreedor, salvo excepciones. Esta es la regla general. Art. 1550

Art. 1550 del Código Civil. “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar
una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo
del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”.

El Art. 1820, contrato de compraventa (referido en especial a un contrato)

El riesgo de la cosa que se vende pertenece al comprador desde que queda perfecto el contrato aunque no se
haya entregado la cosa.

Art. 1820 del Código Civil. “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la
cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo
totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro
pertenecerá al comprador”.

El Art. 1820 consagra la misma regla que el Art. 1550 por qué en la compraventa el deudor es el vendedor y
el acreedor es el comprador.

Esta regla general del Art. 1550 refundada por el Art. 1820, tiene excepciones:

1. Que las partes convengan lo contrario, o sea, que el riesgo lo sufra el deudor (por el principio de
autonomía de la voluntad). Art. 1673

Art. 1673 del Código Civil. “Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en
particular, se observará lo pactado”.

2. Cuando el deudor esta constituido en mora

Mora: Retardo imputable al deudor en el cumplimiento de una obligación una vez que ha sido interpelado o
requerido por el acreedor.
Esta excepción tiene una contra excepción: consiste en que a menos que el caso fortuito igualmente hubiere
destruido la cosa en poder del acreedor (aunque el deudor hubiere cumplido oportunamente igual se hubiera
producidos por caso fortuito) Art. 1547 Inc. 2

Art. 1547 del Código Civil. “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el
caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o
que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito
al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de
las estipulaciones expresas de las partes”.

3. Tal como dice el Art. 1547 Inc. 2: cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor, esto no es
caso fortuito, porque al haber culpa hay negligencia, por lo tanto era posible resistir el
acontecimiento.
La culpa genera responsabilidad:
- Devolver el precio
- Indemnizar los perjuicios

4. Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas distintas por
obligaciones diferentes. Art. 1550.

5. Cuando la ley pone el riesgo de cargo del deudor; por ejemplo en el caso de que una persona haya
robado una especie o cuerpo cierto, Art. 1676.

Art. 1676 del Código Civil. “Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la
cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo
cierto en poder del acreedor”.

En el caso del deudor condicional cuando la obligación depende de una obligación suspensiva y perece
totalmente la cosa por caso fortuito, Art. 1486
 254

Art. 1486 del Código Civil. “Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa
del deudor, se extingue la obligación; y por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la
indemnización de perjuicios.
Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre,
aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar
más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio; salvo
que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se
rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro tendrá derecho a
indemnización de perjuicios.
Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la
convención se destina, se entiende destruir la cosa”.

En los casos analizados se parte del supuesto de que la cosa se destruye totalmente, pero ¿Qué pasa si se
deteriora solamente?, en éste caso opera la misma regla, lo sufre el acreedor por qué el debe aceptar la cosa
en el estado y se halle. Art. 1590 Inc. 1

Art. 1590 del Código Civil. “Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en
que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o
de las personas por quienes éste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido después que
el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado
igualmente expuesta en poder del acreedor.
En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisión del contrato y la
indemnización de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no pareciere de
importancia, se concederá solamente la indemnización de perjuicios.
Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa
suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en que se
encuentre; pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero, autor
del daño”.

Críticas a la solución del Art. 1550

a) Algunos autores, sobre todo pensando en el contrato de compraventa estiman que es injusta la solución del
código civil.

Sugieren que sería más acorde a la igualdad que el riesgo lo sufriera el dueño de la cosa (que es el vendedor)
mientras no haga la tradición, luego si la especie perece por caso fortuito la pérdida la experimenta el
vendedor, se extinguiría la obligación del vendedor de entregar la cosa, pero no estaría el comprador
obligado a pagar el precio

El problema viene de que Andrés bello habría incurrido en un error, ya que el Art. 1550 transcribe una
disposición del código civil francés, en que los contratos transfieren el dominio, olvidando según ellos don
Andrés bello en materia de traslación de dominio nuestro código sigue la teoría romana, que a diferencia del
código civil francés exige título y tradición.

Si Andrés bello siguió la tradición romana en materia de transferencia de dominio (exige título y un modo
adquirir) también debió aplicar las disposiciones del derecho romano para solucionar el problema del riesgo.

Según estos autores los romanos consignaron el principio de que las cosas perecen para su dueño.

b) Otro sector no acepta la crítica

1. No es cierto que en el derecho romano hubiera una regla general que dijera las cosas perece para su
dueño.
En la prenda los romanos si tenían este principio. Resulta que en la prenda el dueño de la cosa al
mismo tiempo es acreedor de la cosa que dio en prenda, sin embargo, en el contrato de compraventa
los romanos establecieron que el riesgo era del acreedor no del deudor (dueño de la cosa) y el
acreedor es el comprador.
Resulta que en nuestro derecho la prenda también es a cargo del dueño (acreedor de la cosa) en la
compraventa al igual que en Roma el riesgo es a cargo del acreedor (comprador). Art. 1820.

Art. 1820 del Código Civil. “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la
cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo
totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro
pertenecerá al comprador”.

2. Si se discute la justicia o injusticia del principio de que el riesgo lo sufre el acreedor de la pérdida de
la especie o cuerpo cierto que se debe. No se entiende por qué sería más justo en Francia y Chile si
 255

en ambos lugares el comprador no va a recibir nada y el acreedor deberá pagar el precio. No hay
justicia o injusticia.
Por lo tanto no tiene ningún sentido el decir que es injusto porque en Francia los contratos crean
derechos reales y acá no.

En estricto derecho, la solución del Art. 1550 del Código Civil es adecuada.

Cuando se celebra un contrato bilateral, ambas partes incorporan a su patrimonio un derecho personal.

En la compraventa el vendedor tiene derecho a exigir el precio y el comprador tiene derecho a exigir la
entrega de la cosa.

Es perfectamente lógico en consecuencia que si la cosa se destruye por caso fortuito el vendedor se excuse
de cumplir su obligación que es pagar el precio, porque su obligación no se ha hecho imposible, es
perfectamente posible cumplirla (por qué el dinero es un género y el género no perece)

Siempre el caso fortuito es un eximente (desde Roma).

4.- En cuanto a su SUJETO

 Obligación De Sujeto Único o Singular. Existe un acreedor y un deudor.
 Obligación De Sujeto Múltiple o Plural. Existen varios acreedores y varios deudores.
 Simplemente Conjuntas o Mancomunadas
 Solidarias (excepción)
 Indivisibles (excepción)

Obligaciones De Sujeto Singular y De Sujeto Plural

Obligación de Sujeto Singular: un deudor y un acreedor

Obligaciones de Sujeto Plural: existen varios acreedores y un deudor, o un acreedor y varios deudores, o
varios deudores y varios acreedores.

La regla general es que las obligaciones sean de sujeto singular, lo excepcional es que sean de sujeto plural.

Las obligaciones de sujeto plural se clasifican:

A. Obligación Simplemente Conjunta o Mancomunada.
B. Obligaciones Solidarias.
C. Obligaciones Divisibles.

A. Obligación Simplemente Conjunta O Mancomunada.

Son aquellas en que existe pluralidad de sujetos, un objeto divisible debido de suerte tal que cada deudor está
obligado al pago sólo de su cuota en la deuda y el acreedor sólo puede exigir su parte o cuota en el crédito.

Por ejemplo: Pedro, Juan y Diego deben $ 3000 a Luis y Sergio.

Pedro, Juan y Diego están obligados a pagar $ 1000 cada uno y por su parte Luis y Sergio sólo pueden exigir
a cada uno su parte o cuota en el crédito.

En las obligaciones simplemente conjuntas en realidad existen tantas obligaciones como sujetos pasivos.
Cuando no se señalan las cuotas correspondientes, la ley presume que son iguales.

Características de las obligaciones simplemente conjuntas:

 En una o ambas partes hay pluralidad de sujetos.
 Cada acreedor sólo puede exigir su parte o cuota en el crédito.
 El objeto de la obligación en divisible y la obligación simplemente conjunta son la regla general en
materia de obligaciones con pluralidad de sujetos.
 Cada deudor sólo de su cuota.

Efectos de las obligaciones mancomunadas:

 Cada deudor sólo es responsable de su parte o cuota en la deuda, Art. 1511 Inc.1

Art. 1511 del Código Civil. “En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la
obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su
parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su
parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o
por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”.
 256

 Cada acreedor sólo puede exigir su parte o cuota en el crédito, Art. 1511.1 del Código Civil, Art.
1526.1 del Código Civil.

Art. 1526.1 del Código Civil. “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores
puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota
del deudor insolvente no gravará a sus codeudores”.

 La extinción de la obligación por uno de los deudores no extingue la de los otros.

Por ejemplo, si uno de los deudores paga su cuota en la deuda, sólo extingue su obligación, los otros
deudores están obligados a pagar la suya.
Lo que se dice del pago se dice de los otros modos de extinguir las obligaciones, por ejemplo la nulidad
declarada a favor de uno de los deudores no aprovecha a los otros. Art. 1690.

Art. 1690 del Código Civil. “Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras.”

Ejemplo: si Pedro, Juan y Diego deben $ 3 millones a José y, José demanda el pago a cada uno por sus
respectivas cuotas o demanda a uno solo.
Juan al ser demandado opone la excepción de incapacidad, se declara la nulidad, por lo que no le puede
cobrar. Pero esta (la nulidad) no sé extiende a Pedro y Diego, por lo que a ellos se le puede cobrar.

 La interrupción de la prescripción y opera en favor de uno de varios acreedores no aprovecha a

los otros, y la interrupción de la prescripción que opera en contra de uno de varios deudores
tampoco perjudica a los otros. Art. 2519.

Art. 2519 del Código Civil. “La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha
a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya
solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516”.

En el ejemplo anterior se agrega otro acreedor.

Pedro, Juan y Diego le deben $ 3 millones a José y a Luis. Si José demanda a los deudores por su parte o
cuota en el crédito, respecto del no sigue corriendo la prescripción extintiva (de la acción). Pero para Luis
sigue corriendo la prescripción extintiva de su acción.
En cambio, José que es el acreedor diligente en vez de demandar a Pedro, Juan y Diego sólo demanda a los
dos primeros. Notificada la demanda, se perjudica a Pedro y Juan, no ha Diego. Y si sigue corriendo el
tiempo, la deuda de Diego va a prescribir, por qué cada uno solo debe su parte o cuota en la deuda.

a) Si se constituye en mora uno de los deudores no por eso quedan constituidos en mora los demás
deudores.
b) La insolvencia de uno de los deudores no grava a las otras.

B. Obligaciones Solidarias.

Son aquellas en que existe pluralidad de sujetos y con un objeto divisible debido y por disponerlo así, la
convención, el testamento o la ley, cualquiera de los acreedores pueden exigir a cualquiera de los deudores el
pago total de la obligación. Art. 1511.2 del Código Civil.

Art. 1511 del Código Civil. “En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la
obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su
parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su
parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o
por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”.

Elementos O Requisitos de la Solidaridad.

 Pluralidad de Sujetos:
i. varios acreedores y un deudor
ii. varios deudores y un acreedor
iii. varios acreedores y varios deudores
 El objeto debido debe ser divisible
 Debe haber unidad en la prestación, o sea que todos deben la misma cosa o que todos los acreedores
tengan Derecho a cobrar la misma cosa.

La cosa tiene que ser la misma, no importa que se deba en formas distintas, uno por ejemplo debe de manera
pura y simple y otros, bajo plazo. Art. 1512 del Código Civil.
 257

Fuentes de la Solidaridad.

Art. 1511.2 del Código Civil: en virtud de la convención, el testamento o la ley.

 Convención. Los acreedores, si así lo estipulan las partes, cualquiera de ellos puede cobrar el total del
crédito y no sólo su parte. Y también si así lo conviene las partes, cualquiera de los deudores puede
pagar el total de la deuda y no sólo su parte.
Es frecuente la solidaridad en los contratos actuales, porque otorga un seguro para hacer efectivo el crédito.

 El testamento. El testador puede imponer en su testamento la solidaridad a sus herederos. Por ejemplo
puede imponer que un legado sea exigido indistintamente el íntegramente a cualquier heredero.
Ejemplo: Pedro muere y deja dos herederos Juan y Diego y en su testamento deja un legado a José por $ 2
millones y en el testamento se establece que el legado se le podrá cobrar íntegramente a Juan o a Diego. Si
sólo hubiese dicho que deja $ 2 millones a José tendría que haber cobrado $ 1 millón a cada uno, pero el
testador establecido solidaridad en el testamento.
La regla general en materia de obligaciones De Sujeto múltiple es que sean simplemente conjuntas.

 La ley. Si dos o más personas cometer un delito o cuasidelito, toda la indemnización por el delito, se
puede cobrar íntegramente a cualquiera de ellos porque son, según la ley, solidariamente responsables,
Art. 2317

Art. 2317 del Código Civil. “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una
de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas
las excepciones de los artículos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.”

Art. 419  Solidaridad Pasiva Legal.

Art. 419 del Código Civil. “La responsabilidad de los tutores y curadores que administran conjuntamente es
solidaria; pero dividida entre ellos la administración, sea por el testador, sea por disposición o con
aprobación del juez, no será responsable cada uno, sino directamente de sus propios actos, y
subsidiariamente de los actos de los otros tutores o curadores, en cuanto ejerciendo el derecho que les
concede el Art. 416, inciso 2., hubiera podido atajar la torcida administración de los otros tutores o
curadores.
Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los tutores o curadores generales que no
administran.
Los tutores o curadores generales están sujetos a la misma responsabilidad subsidiaria por la torcida
administración de los curadores adjuntos”.
Art. 1281  Albacea: persona que el testador encarga para que cumpla sus disposiciones testamentarias
Art. 1281 del Código Civil. “Siendo muchos los albaceas, todos son solidariamente responsables, a menos
que el testador los haya exonerado de la solidaridad, o que el mismo testador o el juez hayan dividido sus
atribuciones y cada uno se ciña a las que le incumban”.

Naturaleza Jurídica de la Solidaridad.

Se ha discutido, existen dos teorías para explicar en que consiste la solidaridad:

Teoría Romana: en el antiguo Derecho romano cuando uno de los acreedores solidarios era acreedor por el
total del crédito no por su cuota solamente y cada uno de los deudores solidarios lo era por el total de la
deuda y no por su cuota solamente.

Por lo tanto cualquier acreedor es dueño del crédito (del total) y como tal podría ejecutar todos los actos que
le permite el dominio. Por ejemplo recibir el pago, compensar, novar, perdonar la deuda, etc.

Por su parte los deudores, cualquiera de ellos debe el total de la deuda no sólo su parte y por lo tanto
cualquiera de ellos puede extinguir la obligación pagándola o a través de otro modo extinguir.

Teoría Francesa: cada uno de los acreedores es dueño de su parte cuota en el crédito y no tienen ningún
Derecho en la cuota de los demás. Los acreedores por lo tanto sólo podrían ejecutar actos de dominio sobre
su cuota, no sobre cuotas de los demás acreedores. Sin embargo el hecho de que cualquier acreedor pueda
exigir la totalidad del crédito y no sólo su cuota obedece a una ficción jurídica, en virtud de esa ficción se
supone que existe entre todos los acreedores solidarios una especie de mandato tácito y recíproco e
irrevocable (existe una suerte de contratos entre todos ellos, porque se entiende que es un mandato)
 Tácito: que no se expresa
 Recíproco: porque es entre todos
 Irrevocable: porque no se puede dejar sin efecto por la voluntad de alguno de ellos.
 258

En virtud de este mandato cualquiera de los acreedores está autorizado para realizar todos los actos que
convenga a sus intereses comunes.

Si uno de estos acreedores extralimita las facultades, actúa en perjuicio de los demás coacreedores solidarios,
por ejemplo: perdonando o condonando la deuda.

Existe entre los codeudores solidarios un mandato similar en virtud del cual cualquiera de los deudores
puede extinguir la obligación respecto de todos.

En una nota del proyecto inédito del Código Civil don Andrés Bello en el proyecto de su Código se separa
del Código Civil francés y sigue el derecho romano, por lo tanto la mayor parte de la doctrina estima que
sigue la teoría romana.

La teoría francesa es irreal por la ficción que supone.

La verdadera naturaleza jurídica de la solidaridad, que es el criterio mayoritario de la doctrina plantea que la
solidaridad es una modalidad de los actos jurídicos que se inserta en el para modificar sus efectos naturales.
En efecto normal de una obligación con pluralidad de sujetos es el efecto de las obligaciones simplemente
conjuntas, o sea, que cada acreedor puede cobrar su cuota o parte en el crédito y que cada deudor solo debe
su cuota o parte en la deuda.

Al introducir la solidaridad se altera el efecto normal y cada acreedor puede no sólo cobrar su parte cuota en
la deuda sino que también la totalidad de ella y cada deudor no sólo esta obligado a su parte en la deuda sino
a la totalidad, por eso se entiende que es una modalidad, porque altera sus efectos normales.

Esta modalidad se introduce en la obligación como señala el Art. 1511, por una convención, testamento o la
ley.

Clasificación de la Solidaridad.

a) Solidaridad Activa.
b) Solidaridad Pasiva.
c) Solidaridad Mixta.

a) Solidaridad Activa. Aquellas se produce cuando habiendo varios acreedores, un deudor un objeto
divisible debido, cualquiera de los acreedores puede exigir al deudor el total del crédito, no sólo su parte
cuota en el.

Efectos de la Solidaridad Activa:

Se distinguen efectos que se producen entre los coacreedores y el deudor y los efectos que se producen entre
los coacreedores una vez que deudor a un cumplido con la Obligación.

Efectos entre los coacreedores y el deudor:

 Cualquier acreedor puede exigir el pago total del crédito al deudor.

 El deudor puede pagar el crédito total a cualquiera de los acreedores y hecho el pago se extingue la
obligación respecto de todos los coacreedores.
El deudor tiene libertad para elegir al acreedor que le paga. Sin embargo, si uno de los acreedores lo ha
demandado y le paga a otro de los acreedores y no al que lo demandó no extingue su obligación para con
este.
Si varios acreedores lo han demandado tendrá que pagarle al que lo demandó en primer lugar (se verifica
esto por la notificación).

 Si la obligación se extingue entre el deudor y uno de los acreedores de una forma distinta al pago, la
obligación igual se extingue respecto de todos los acreedores; por ejemplo, Pedro, Juan y Diego son
acreedores solidarios de Luis, quien les debe $ 3 millones, pero a su vez Pedro les debe $ 3 millones
a Luis. Si Pedro demanda Luis, este se va a excepcionar por medio de la compensación,
extinguiendo la Obligación por un medio distinto al pago. Si Luis hubiera sido demandado por Juan
o Diego no se podría haber defendido con la compensación, porque no estaba demandando Pedro,
por lo que no procedía la compensación.
Si el deudor extingue la obligación a través de la condonación de uno de los acreedores, igualmente la
obligación se extingue para todos los acreedores.

 La intervención de la prescripción que beneficia a un acreedor aprovecha también a los otros. Si un

acreedor demanda interrumpir la prescripción, el tiempo que se habría "juntado" para el deudor se
pierde y por lo tanto es interrupción beneficia al acreedor que demandó y a los otros.
 259

 Si un acreedor constituye en mora al deudor, este queda constituido en mora también respecto de los
otros acreedores (cuando se le notifica que el retardo produce perjuicios, el deudor es notificado por
el acreedor), queda constituido en mora.

Efectos Entre los Coacreedores una Vez Extinguida la Obligación.

 El Art. 1668 en el inciso segundo señala que si hay confusión entre uno de varios acreedores
solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada unos coacreedores por la parte o cuota que
respectivamente le corresponda en el crédito.

Art. 1668 del Código Civil. “Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá
el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les
corresponda en la deuda.
Si por el contrario, hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado
el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el
crédito”.

Confusión: es un modo de extinguir las obligaciones cuando en una misma persona se reúne las calidades de
acreedor y deudor.

Art. 1665 del Código Civil. “Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se
verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago”.

Si se extingue la obligación se extingue la solidaridad.

b) Solidaridad Pasiva. Aquella que se produce cuando habiendo varios deudores, un acreedor y un objeto
divisible debido, cualquiera de los deudores puede ser compelido por el acreedor a pagar el total de la deuda
y no sólo la cuota que corresponde.

Efectos de la solidaridad Pasiva

Se distingue entre los efectos que se producen entre los codeudores y el acreedor, y los efectos entre los
codeudores una vez que se ha extinguido obligación.

1.- Efectos Entre Los Codeudores Y El Acreedor.

 El acreedor puede demandar a todos los deudores solidarios conjuntamente o a cualquiera de ellos a
su arbitrio. Art. 1514

Art. 1514 del Código Civil. “El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente,
o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división”.

Si el acreedor demanda el pago a uno de los deudores puede resultar que el demandado pague la totalidad de
la deuda, una parte o no pague nada.

En cualquiera de estos casos el acreedor no pierde su derecho para dirigirse en contra de los demás
codeudores solidarios en conjunto o contra cualquiera de ellos rebajando del crédito lo que haya recibido del
que demandó originalmente y si no recibió nada se puede dirigir contra todos o contra cualquiera de ellos por
el total.

Por ejemplo, Pedro, Juan y Diego le deben $ 600.000 a Manuel. Manuel demanda Pedro y este sólo tiene
para pagarle $ 100.000, Manuel los recibe y este puede demandar por $ 500.000 a cualquiera de los deudores
restantes o a ambos.

 El pago total de la obligación hecho por uno de los deudores extingue la obligación para todos los
deudores. Esto no sólo ocurre cuando la obligación se extingue por el pago efectuado por uno de los
deudores (Pago = prestación de lo que se debe).

El código se pone en la situación de la obligación se extinga por tres formas distintas de pago:

Compensación: es un modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando ambas partes son
personal y recíprocamente acreedoras y deudoras; por ejemplo Pedro, Juan y Diego son deudores
solidarios de Manuel por $ 900.000 lo que significa que Manuel puede cobrar a cualquiera de ellos,
pero a su vez Manuel le debe la misma cantidad de dinero a Diego y $ 100.000 a Juan.
Manuel demanda a Diego por $ 900.000, porque eso es lo que le deben solidariamente los tres, mala
elección porque Diego se defiende con la compensación, extingue la obligación de Diego con
Manuel y la solidaria.
 260

Manuel demanda a Juan por $ 900.000 y este se defiende con la compensación parcial y rebaja la
deuda en $ 100.000, pagando sólo $ 800.000.
Manuel demanda a Pedro $ 900.000 quien tendrá que pagar íntegro porque no le deben nada a él.
La compensación opera con el deudor demandado por el acreedor tiene créditos contra este que lo
demanda, sea total o parcial la compensación igual aprovechará a los otros deudores.

Novación: es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en pagar un obligación con otra.
Art. 1628.
Por ejemplo Pedro, Juan y Diego deben $ 900.000 por saldo del precio de compraventa a Manuel.
Este le vendió un vehículo a Pedro, Juan y Diego. Manuel y Diego se ponen de acuerdo en sustituir
dicha obligación por otra que contrae Diego consistente en darle una moto en pago de su obligación,
con lo que se acaba la obligación de pagar los $ 900.000. Diego contrajo una nueva obligación que
es la de entregar una moto.
En conformidad a los Art. 1519 y 1645 la Novación entre el acreedor y uno de los deudores
solidarios extingue la obligación respecto de todos a menos que todos los demás deudores accedan a
la nueva obligación constituida la obligación para con Manuel se extinguió, aunque el único que le
extinguió fue Pedro a través de la Novación.

Art. 1519 del Código Civil. “La novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios,
liberta a los otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente constituida”.

Art. 1645 del Código Civil. “La novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han
accedido a ella”.

Remisión: condonación o perdonar la deuda. Modo de extinguir las obligaciones que consiste en el
perdón que hace el acreedor al deudor.
El acreedor puede perdonar a todos los deudores solidarios la deuda o sólo a uno de ellos. Si el
acreedor condona la deuda a uno de ellos podrá dirigirse a los demás, pero con rebaja de la cuota o
cuotas condonadas.
Por ejemplo, Pedro, Juan y Diego deben $ 3 millones a José. Este perdona a Pedro su parte en la
deuda y después demanda a Juan, cuando Juan sea demandado tendrá que pagar 2 millones, Art.
1518.

Art. 1518 del Código Civil. “Si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios no
podrá después ejercer la acción que se le concede por el artículo 1514, sino con rebaja de la cuota que
correspondía al primero en la deuda”.

 La interrupción de la prescripción que perjudica a uno de los codeudores solidarios perjudica

también a los otros. Se interrumpen con la demanda, Art. 2519.

Art. 2519 del Código Civil. “La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha
a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya
solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516”.
 El deudor demandado puede oponer a la demanda del acreedor excepciones dilatorias o perentorias
(las perentorias enervan la acción).
Las excepciones perentorias para los efectos de la solidaridad positiva pueden ser de tres clases:
- Reales: aquellas inherentes a la obligación misma, resultan de la naturaleza de ella; por ejemplo
si hay un vicio de nulidad absoluta o bien un plazo común para todos los deudores. Las
excepciones reales las puede oponer cualquiera de los deudores solidarios, Art. 1520 inciso
primero.

Art. 1520 del Código Civil. “El deudor solidario demandado puede oponer a la demanda todas las
excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación, y además todas las personales suyas.
Pero no puede oponer por vía de compensación el crédito de un codeudor solidario contra el
demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su derecho”.

- Personales: se refieren a la situación particular de un deudor y resultan de un beneficio

establecido a su favor; por ejemplo la nulidad relativa que se establece en beneficio de
determinadas personas, un plazo que favorece a uno de los deudores.

- Mixtas: aquellas que sólo pueden oponerse por un deudor determinado pero que una vez
opuesta, beneficia a los demás deudores; por ejemplo la compensación.

 Constituido en mora un deudor, por este hecho quedan todos los demás deudores constituidos en
mora (cuando ha sido demandado haciéndosele saber que causa un perjuicio con su retraso).

¿Qué sucede si se destruye la cosa debida por culpa o durante la mora de 1 deudor?
 261

Art. 1521, solidaridad pasiva. Si por culpa de uno de ellos la cosa debida se destruye o por mora del deuda, el
acreedor le puede cobrar a cualquiera de ellos el valor de la cosa, pero la indemnización no, esta sólo la para
el culpable o moroso.

Art. 1521 del Código Civil. “Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores
solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de los codeudores contra el
culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el
acreedor sino contra el deudor culpable o moroso”.

2.- Efectos entre los Codeudores Solidarios una Vez Extinguida la Obligación Respecto del Acreedor.

Ahora vamos a hablar del principio de contribución a las deudas, que tiene que ver con la determinación
del cual de los patrimonios afectos al cumplimiento de la obligación va a soportar en definitiva el pago de la
misma.
Para determinar los efectos que se van a producir entre los codeudores solidarios una vez extinguida la
obligación Respecto del acreedor, tenemos que distinguir:

 Si la obligación se extinguió por un modo equivalente al pago, o sea, por un modo de extinguir que
importó un sacrificio pecuniario. Por ejemplo, el acreedor demanda a uno de los codeudores solidarios
y este paga la obligación. Si paga el total de la obligación, estaría el soportando el total y por lo tanto,
podría producirse un enriquecimiento injusto por parte de los otros codeudores.

 Si se extinguió por un modo de extinguir que no es equivalente al pago y por lo tanto no importó un
sacrificio pecuniario al deudor que cumplió la obligación. Por ejemplo, el acreedor demanda a uno de
los deudores solidarios y la demanda del acreedor no prospera, o sea, no obtiene el pago de la
obligación con la demanda, como sería en el caso en que el deudor se defiende con la excepción de
prescripción, la cual es acogida por el juez. En este caso el modo de extinguir no significó sacrificio
pecuniario alguno para el deudor demandado.

En el segundo caso, nada debe cobrarles a los otros codeudores.

Para determinar en definitiva como se va arreglar esto del principio de Contribución a la Deuda:

Si se realizó un sacrificio pecuniario para extinguir la obligación para todos los demás deudores, hay que
distinguir:

a) Si él negocio a que se refiere la obligación les interesaba todos: Pedro, Juan, Diego y Manuel deben $
10 millones a José, porque José les prestó los 10 millones, y los cuatro deudores utilizaron el dinero en su
provecho.

b) Sólo interesa al uno o algunos: Pedro, Juan, Diego y Manuel le deben $ 10 millones a José, pero los
únicos interesados eran Pedro y Juan, porque fueron los únicos que recibieron el dinero, pero José para su
seguridad les exigió fiadores como garantía que son Diego y Manuel.
La solidaridad es garantía porque el acreedor tiene más de un patrimonio donde cobrar.

 Cuando todos tienen interés: el codeudor solidario que pago extinguió la obligación por un modo
distinto al pago tiene derecho a cobrarle a los demás codeudores solidarios su parte o cuota en la
deuda.
El Código Civil señala que el codeudor solidario que paga se subroga en la acción del acreedor, pasa a
ocupar su lugar y puede así dirigirse contra cada uno de los codeudores solidarios por la parte o cuota en la
deuda que a cada uno le corresponda.
Por ejemplo, José demanda a Pedro que paga los $ 10 millones, ahora Pedro tiene derecho a cobrarles 2
millones y medio a cada codeudor solidario restantes y esto ocurre porque cuando se extinguió la obligación
se extinguió la solidaridad y desde este punto de vista no es tan certera la voz subrogación, porque esta opera
cuando los derechos del acreedor pasan tal como él los tenía al deudor que pago el total de la deuda y en este
caso no es completamente así, porque el acreedor tenía a su favor la solidaridad y Pedro sólo puede cobrar
las cuotas respectivas a los codeudores.
Subrogación: sustitución de una cosa o de una persona por otra cosa u otra persona que pasa a ocupar
jurídicamente su lugar.

 Si paga uno de los interesados: hay deudores interesados y no interesados. Le puede cobrar a los
interesados su cuota, no pudiendo cobrar nada a los no interesados.
En el ejemplo, Diego y Manuel son interesados y fue Pedro quien extinguió la obligación y Pedro sólo le
puede cobrar a Juan a quien lleva cobrar 5 millones.

 Si paga un codeudor no interesado: este codeudor no interesado si que subroga en realidad en los
derechos del acreedor y por lo tanto podrá cobrar a los demás codeudores interesados el total del crédito
a cualquiera de ellos.
 262

Respecto de los no interesados que restan puede cobrarles su parte o cuota en la deuda, porque entre los
deudores, el codeudor no interesado es considerado como fiador, y el fiador cuando hay varios fiadores tiene
derecho a la división de la deuda a la cual se encuentra obligado.
El no interesado que pagó su cuota puede exigirles a los interesados que le paguen lo que pagó. Art. 1522.

Art. 1522 del Código Civil. “El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de
los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción de acreedor con todos sus privilegios y
seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor
en la deuda.
Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o
algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les
correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores.
La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas,
comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad”.

b) Solidaridad Mixta. Se produce cuando habiendo varios acreedores y varios deudores y un objeto
divisible debido cualquiera de los acreedores puede demandar el pago total del crédito a cualquiera de
los deudores y si éste paga no solo extingue su obligación sino la de los demás.

Extinción De La Solidaridad

 Cuando se extingue la obligación.

 Como la solidaridad está establecidas en beneficio del acreedor, él la puede renunciar.
 Por la muerte de alguno de los codeudores solidarios.

 En el caso de la renuncia de la solidaridad y en beneficio del acreedor, se establece el artículo 12 y

puede ser:
- Expresa: aquella que se hace en términos formales y explícitos.
- Tácita: Es aquella que el acreedor realiza exigiendo o reconociendo el pago de su parte o cuota en
la deuda a alguno de los codeudores solidarios expresándolo así en la demanda o en la carta de pago sin
reserva especialmente la solidaridad o sin reserva general de sus derechos.

Art. 1516 del Código Civil. “El acreedor puede renunciar expresa o tácitamente la solidaridad respecto de
uno de los deudores solidarios o respecto de todos.
La renuncia tácitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha exigido o reconocido el pago de su
parte o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de pago sin la reserva especial de la
solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos.
Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la acción solidaria del acreedor contra los otros
deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunció
la solidaridad.
Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en
la división de la deuda”.

Además la renuncia puede ser:

- Parcial: cuando sólo se renuncia respecto de uno o algunos codeudores solidarios.
- Total: respecto de todos los deudores solidarios cuando consciente en la división de la deuda.

 La muerte del codeudor solidario.

Pedro, Juan y Diego le deben solidariamente 30 millones a José, antes de que José cobre se mueve Pedro y
Pedro deja tres herederos con iguales derechos.
¿Cuánto deben los herederos de Pedro?
Entre los tres herederos de Pedro deben los 30 millones, al igual que Pedro.
Se dice que se extingue la solidaridad porque el acreedor no le puede cobrar a cada heredero de Pedro 30
millones, sino la parte del total de la deuda proporcional a sus derechos hereditarios, o sea, 10 millones a
cada uno de los herederos.

Críticas: No se extingue tan así la solidaridad, porque si José se dirige contra los tres herederos de Pedro en
conjunto les puede cobrar los 30 millones.
Si realmente la muerte extinguiera la solidaridad, entonces el heredero estaría sólo obligado a pagar el
equivalente a sus derechos hereditarios en la cuota del total de la deuda que correspondía a su causante, pero
no en el total de la deuda.

Se dice que la solidaridad se extingue sólo parcialmente, porque los herederos del codeudor fallecido en su
conjunto igualmente son responsables del total de la deuda, igual que su causante y no de la parte o cuota que
realmente le correspondía a su causante.
 263

Art. 1523 del Código Civil. “Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos,
obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda
que corresponda a su porción hereditaria”.

C. Obligaciones Indivisibles.

Son las que tienen por objeto una cosa que no es susceptible de división, sea física, intelectual o de cuota.
Cuando hablamos de cosa, no sólo se habla de las cosas tangibles, sino también inteligibles como los
derechos.

Una cosa es divisible físicamente cuando cada uno de las partes en que ella se divide o puede ser dividida
mantienen su individualidad y en conjunto representan el mismo valor de antes de dividirse; por ejemplo: un
saco de trigo de 52 kilos, dividido en 52 bolsas de kilo. La división física depende de la naturaleza de la cosa,
por ejemplo un caballo es físicamente Indivisible.

Una cosa es intelectualmente divisible o divisible en cuota cuando se puede dividir imaginariamente en su
utilidad.

Por ejemplo: el caballo que tengo en conjunto con tres personas más se puede dividir intelectualmente o en
cuota, se divide su valor.

Prácticamente todas las cosas son divisibles, sino físicamente a lo menos intelectualmente.

Importancia de las Obligaciones Indivisibles.

Cuando la obligación es de sujeto singular (regla general) no tiene importancia si la cosa es divisible o no,
acá el deudor siempre paga el total.

Art. 1591 del Código Civil. “El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le
deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.
El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban”.

El problema surge cuando hay pluralidad de sujetos y un objeto indivisible que se debe.

Hay tres tipos de indivisibilidad para doctrina:

 Absoluta: aquella que se da cuando el objeto de la obligación por su propia naturaleza no es susceptible
de división física, ni intelectual o de cuota.
Por ejemplo, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito es Indivisible física e intelectualmente.
Supongamos que existe un predio sujeto a una servidumbre de tránsito, si se divide el predio sirviente cada
uno de las partes en que se divide queda igualmente a afecta a la servidumbre y sería absurdo que la
obligación se divida en términos que el predio tolere una cuota de la servidumbre, porque o se transita por la
servidumbre o no, pero no se puede transitar parcialmente.

 De obligación: el objeto de la obligación es divisible pero las partes han querido que la obligación no lo
sea útil, por ejemplo la obligación de construir una cosa.

 De pago: En este caso la obligación es divisible, pero el cumplimiento de la obligación es indivisible.

Nuestra legislación no distingue entre estos tres casos, es más, los confunde porque Art. 1524 que se refiere a
las obligaciones Indivisibles confunde 2 como que fuesen de la misma clase.

Art. 1594 del Código Civil. “Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas,
cada una de ellas podrá ser satisfecha separadamente; y por consiguiente el deudor de muchos años de una
pensión, renta o canon podrá obligar al acreedor a recibir el pago de un año, aunque no le pague al mismo
tiempo los otros”.

El Art. 1526 reitera que la regla general en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos son las
simplemente conjuntas.

Diciendo que cada uno de los acreedores sólo puede exigir su parte o cuota en el crédito y cada uno de los
deudores sólo es obligado a su parte o cuota en la deuda y señalando los varios casos de excepción de esta
regla general.

Art. 1526 del Código Civil. “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede
sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del
deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúense los casos siguientes: …”
 264

Indivisibilidad de las Obligaciones de Dar, Hacer y No Hacer.

 La obligación de dar es por regla general indivisible, por ejemplo si varias personas deben transferir el
dominio de una cosa, Nada impide que cada una de ellas transfiere su cuota en el dominio.
 La obligación de hacer por regla general son Indivisibles, por ejemplo el Art. 1526: construir una cosa.
 La obligación de No Hacer por regla general también son Indivisibles, si varias personas se obligan a no
hacer algo se trata de que ninguna de ellas no haga todo.

Excepciones a la Divisibilidad

Art. 1526 del Código Civil. “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede
sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del
deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:
1. La acción hipotecaria o prendaría se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o
parte, la cosa hipotecada o empeñada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la
hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su
parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido
enteramente satisfechos sus coacreedores.
2. Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a
entregarlo.
3. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.
4. Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la herencia, se
ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse o
contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por
los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar
el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la
deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
5. Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave
perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago
de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su
acción.
6. Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla todos de
consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos éstos”.

Esta disposición legal señala casos que incorporan a la regla general que cuando existen varios sujetos cada
acreedor puede exigir su parte en el crédito y cada deudor responde de su parte la deuda.

 Nº 1. La Acción Hipotecaria o Prendaria.

Art. 1526 del Código Civil. “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede
sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del
deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:
1. La acción hipotecaria o Prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o
parte, la cosa hipotecada o empeñada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la
hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su
parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido
enteramente satisfechos sus coacreedores”.

Si hay varias personas deudoras la acción hipotecaria o prendaría se va a dirigir en contra de aquél de los
codeudores que posea en todo o en parte la cosa hipotecada o empeñada.

Por ejemplo: Juan deben 3 millones a Pedro y garantizó el pago con una hipoteca que constituye sobre su
casa.

Juan se muere y deja tres herederos, uno de los herederos de Juan se adjudica la casa para si con cargo a sus
derechos hereditarios.

Frente a esta situación el acreedor de Juan para cobrar puede intentar la acción personal derivada del contrato
que celebró con Juan y el acreedor y puede cobrar millón a cada heredero de Juan cumpliendo la obligación
por cuotas.
 265

Pero resulta que Juan garantizó el pago con la hipoteca y el acreedor demanda al heredero que tiene la casa
en virtud de la acción real que le da la hipoteca, o sea, le cobrar los 3 millones al heredero dueño de la casa
hipotecada, y sólo a él.

Desde este punto de vista la obligación se hace indivisible, porque sólo le cobrar a un heredero y le cobra el
total.

El inciso segundo de este número uno agrega que el deudor que ha pagado su parte de la deuda no puede
recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca ni aún en parte mientras no se extinga el total de la
deuda y si hay varios acreedores si a uno de ellos se le ha pagado su parte del crédito no puede recobrar la
prenda o cancelar la hipoteca ni aún en parte mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus
coacreedores.

Por ejemplo, heredero, Juan y Diego deben $ 300.000 a Felipe porque él se los prestó. Juan para garantizar el
cumplimiento del pago del préstamo constituye hipoteca sobre su casa a favor de Felipe.

Sin Juan paga su parte ($ 100.000) a Felipe no puede obtener que Felipe le cancele una parte del hipoteca, la
hipoteca subsiste hasta que se paguen los $ 300.000 completos, porque la hipoteca no se puede cancelar
parcialmente.

Cancelación es inutilizar los efectos de la hipoteca quedando la propiedad libre de gravamen.

Cancelar: inutilizar un documento, rescindirlo, dejarlo sin efecto.
Pagar: prestación de lo que se debe.

El Art. 1526 Nº 1 se debe relacionar con dos disposiciones del Código Civil:
Art. 1408 = hipoteca
Art. 1405 = prenda
Ambas son Indivisibles.
(El que paga el total tiene derecho a repetir).

 Nº 2. La Obligación de Entregar una Especie o Cuerpo Cierto.

Art. 1526 del Código Civil. “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede
sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del
deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:
2. Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a
entregarlo”.

Es indivisible, porque aquél de los codeudores que lo posee es obligado a Entregarlo.

Por ejemplo, yo presté a Juan el caballo Alejandro que era determinado en especie.
Juan se muere y deja dos herederos y se le cobra el caballo a quien lo tenga.
Art. 1526 Nº 2
Si fuera un género, o sea un caballo cualquiera, se puede cobrar el caballo a cualquiera de los herederos.

 Nº 3. La Indemnización de Perjuicios.

Art. 1526. “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su
cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor
insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:
3. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación,
es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor”.

Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se haya hecho imposible el cumplimiento de la obligación,
es exclusiva y únicamente responsable de todos los perjuicios al acreedor.

Por ejemplo Pedro, Juan y Diego deben un caballo a Manuel, resulta que Diego no es muy criterioso y
destruyó el caballo.
El acreedor le puede cobrar a Pedro, Juan y Diego a cada uno 1/3 del precio del caballo, pero Diego además
del 1/3 el acreedor le puede cobrar el total de la indemnización de perjuicios y es esto lo indivisible. (La
indemnización se le cobra sólo al moroso o al culpable).
Esto es curioso porque el pagar una indemnización es una obligación de dar que por regla general es
divisible.

 Nº 4. Por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la herencia, se
ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda.
 266

Art. 1526. “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su
cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor
insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:
4. Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la herencia, se
ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse o
contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni
aun por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos para
pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de
la deuda, sino a prorrata de sus cuotas”.

El código dice que en este caso el acreedor se podrá dirigir por el total de la deuda en contra de ese heredero
que se designo en el testamento, en la convención de los herederos o en la partición del tribunal; o bien podrá
dirigirse contra cada uno de los herederos por su parte o cuota en la deuda.

La regla general es que los herederos respondan de las deudas hereditarias a prorrata de sus cuotas
hereditarias. Pero en el caso del Art. 1526, Nº 4 el acreedor puede cobrar el total de la deuda a ese heredero o
bien, puede conforme a la ley, cobrar a cada uno en prorrata o a proporción a su parte hereditaria.

El otro caso que contempla el Art. 1526 Nº 4 es que haya habido un convenio entre el causante y el acreedor
en virtud del cual se ha estipulado entre el difunto y el acreedor que el pago no pueda hacerse por partes, ni
aun por los herederos del deudor. En este caso puede ocurrir: que el acreedor pueda dirigirse contra
cualquiera de los herederos por el total de la deuda pudiendo obligarlo a entenderse con sus otros
coherederos para pagar el total de la deuda o bien, puede pagar ese heredero el total de la deuda y después
dirigirse contra sus coherederos para que cada uno le restituya su cuota o parte que le correspondía en la
deuda.

 Nº 5. El pago de cosas indeterminadas cuya división acarrea perjuicios al acreedor.

Art. 1526. “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su
cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor
insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:
5. Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave
perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago
de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su
acción”.

Por ejemplo, Pedro debe 5.000 metros de terreno a Juan. Muere Pedro dejando 2 herederos. El acreedor
puede obligar a los herederos a ponerse de acuerdo para pagar el total de la obligación o bien, pagar uno de
ellos el total de la deuda ejerciendo luego la acción contra su coheredero para que le pague la parte que le
corresponda.

 Nº 6. Pago de una obligación alternativa.

Art. 1526. “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su
cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor
insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:
6. Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla todos de
consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos éstos”.

Por regla general la elección es del deudor, en un caso con 3 deudores con 3 alternativas de pago: una casa o
un auto o un caballo. Se debe pagar solo con una cosa Entera (alternativamente debida) elegida de consuno
por los deudores (actuando como si fuesen uno solo)

Si la elección es del acreedor, los acreedores tienen que elegir de consuno una de las cosas debidas
alternativamente.

Efecto De Las Obligaciones Indivisibles

- Si la indivisibilidad es Activa, es decir hay una pluralidad de acreedores y un deudor:

 Cada uno de los acreedores tiene Derecho a exigir el total de la deuda.

 Ninguno de los acreedores sin el consentimiento de los otros puede remitir (condonar) la deuda, ni
recibir el precio de la cosa debida. Los acreedores pueden disponer del crédito libremente solo
demandando o recibiendo la misma cosa debida, Art. 1532.
 267

Art. 1532 del Código Civil. “Siendo dos o más los acreedores de la obligación indivisible, ninguno de ellos
puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de
los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrán todavía demandar la
cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio
de la cosa”.

 El pago hecho a un acreedor extingue la obligación del deudor.

 La indivisibilidad activa se transmite a los herederos de cada acreedor, art. 1528.

Art. 1528 del Código Civil. “Cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es
obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecución total”.

 La interrupción de la prescripción que beneficia a uno de los acreedores, beneficia también a los demás
acreedores.

- Si la Indivisibilidad es Pasiva,

 Cada uno de los deudores esta obligado al pago total, pero conforme con el Art. 1530, el deudor
demandado puede pedir un plazo para entenderse con los otros deudores y cumplir la obligación total
en conjunto, a menos que el pueda cumplirla solo, por la naturaleza misma de la obligación. Art. 1527

Art. 1530 del Código Civil. “Demandado uno de los deudores de la obligación indivisible, podrá pedir un
plazo para entenderse con los demás deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que la obligación sea
de tal naturaleza que él solo pueda cumplirla, pues en tal caso podrá ser condenado, desde luego, al total
cumplimiento, quedándole a salvo su acción contra los demás deudores para la indemnización que le deban”.

Art. 1527 del Código Civil. “Cada uno de los que han contraído unidamente una obligación indivisible, es
obligado a satisfacerla en el todo aunque no se haya estipulado solidaridad, y cada uno de los acreedores de
una obligación indivisible tiene igualmente derecho a exigir el total”.

 El cumplimiento de la obligación por cualquiera de los deudores la extingue respecto de todos.

 La interrupción de la prescripción que perjudica a un deudor, perjudica también a los demás.
 La indivisibilidad pasiva se transmite a los herederos del deudor. Art. 1528

Art. 1528 del Código Civil. “Cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es
obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecución total”.

 Si la obligación indivisible se transforma en la de indemnizar perjuicios se transforma en una

obligación divisible, si uno de los deudores es responsable de los perjuicios corresponde
exclusivamente a ese el pago de los perjuicios. Art. 1533 y Art. 1534

Art. 1533 del Código Civil. “Es divisible la acción de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de
haberse retardado la obligación indivisible: ninguno de los acreedores puede intentarla y ninguno de los
deudores está sujeto a ella, sino en la parte que le quepa.
Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligación indivisible se ha hecho imposible el
cumplimiento de ella, ése sólo será responsable de todos los perjuicios”.

Art. 1534 del Código Civil. “Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en común, el uno está
pronto a cumplirlo, y el otro lo rehúsa o retarda, éste sólo será responsable de los perjuicios que de la
inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor”.

5.- Según COMO SE CUMPLEN

 Obligación de Ejecución Única. Instantánea o Diferida.
 Obligación de Tracto Sucesivo. La obligación y los derechos van naciendo y extinguiéndose
sucesivamente.

Obligación de Ejecución Única.

 Instantánea. La obligación nace y se ejecuta de una sola vez.
 Diferida. La obligación nace en un momento pero se cumple en distintas épocas prefijadas; por Ej.
La compraventa a plazo.

Obligación de Tracto Sucesivo. Son las obligaciones que van naciendo y se van cumpliendo
periódicamente. Tiene dos particularidades:
 268

 En ellas la Resolución toma el nombre de Terminación y no opera con efecto retroactivo, solo opera
para lo futuro. Art. 1489172
 En ellas opera una forma de ponerles término unilateralmente, contraviniendo el Art. 1545.
Desahucio: noticia anticipada que da una parte a la otra de poner fin al contrato o de no prosperar en el
(opera en el arrendamiento y en los contratos de trabajo).

Obligación de Ejecución Única.

 Instantánea. La obligación nace y se ejecuta de una sola vez.
 Diferida. La obligación nace en un momento pero se cumple en distintas épocas prefijadas; por Ej.
La compraventa a plazo.

6.- Según COMO SE CUMPLEN SUS EFECTOS

 Obligación Pura y Simple: producen sus efectos de inmediato.
 Obligaciones Sujetas a Modalidades: cuyos efectos han sido modificados por cláusulas especiales.

7.- Según COMO SUBSISTEN

 Obligación Principal. Las que subsisten por si mismas.
 Obligación Accesoria. Las que no pueden subsistir sin una Ob. Principal, se constituyen para
garantizar el cumplimiento de una Ob. principal; por Ej. Art. 46173 la Caución.
 Obligación Dependiente. Aquellas que no pueden subsistir sin una Ob. principal, pero que no se
constituyen para asegurar el cumplimiento de una Ob. principal; por Ej., las Capitulaciones
Matrimoniales, Art. 1715174. Las Capitulaciones son convenciones de carácter patrimonial que
celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto del matrimonio.

4. Relevancia de cada uno de los criterios clasificatorios. (Ver pregunta anterior)

CÉDULA XX
Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad.

1. Las modalidades como concepto y características.

2. Obligaciones a plazo: concepto y elementos del concepto. Clasificación del plazo. Plazo suspensivo.
Plazo resolutorio. Formas de extinción del plazo (especial referencia a la caducidad, supuestos y
consecuencias).
3. Obligaciones condicionales. Concepto y elementos. Clasificaciones de la condición. Efectos de la
condición en general. La condición suspensiva: concepto, efectos. La condición resolutoria: concepto,
clasificación. La acción resolutoria: concepto, características, efectos entre las partes y frente a
terceros, diferencias con la nulidad.
4. El modo, concepto y características. Forma de cumplir el modo. Incumplimiento y extinción.

1. Las modalidades como concepto y características.

Obligaciones Puras y Simples. Son aquellas que producen sus efectos de forma normal, es decir, de
inmediato. No hay nada que altere sus efectos normales. Ej.: Una compraventa al contado.

Obligaciones Sujetas a Modalidad. Son aquellas cuyos efectos normales han sido modificados por alguna
modalidad.
Las modalidades son elementos accidentales que se introducen o se agregan al acto jurídico para alterar sus
efectos normales.
Las modalidades, por regla general, no se presumen, deben convenirse expresamente. Sin embargo, hay
algunos casos excepcionales en que las modalidades, en vez de ser elementos accidentales del acto
jurídico175, son elementos de la naturaleza e incluso de la esencia.

Casos en que las modalidades son elementos de la naturaleza.

172Art. 1489 del Código Civil. “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de
perjuicios”.

173
Art. 46 del Código Civil. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.

174
Art. 1715 del Código Civil. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial
que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.
175 Art. 1444. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente

accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por
medio de cláusulas especiales”.
 269

 Condición Resolutoria Tácita.

Art. 1489. “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato,
con indemnización de perjuicios”.

 El Plazo Tácito.
Art. 1494. “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y puede ser expreso o
tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo.
No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una
obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y
aplicación discuerden las partes”.

Esta definido en el Art. 1494 CC como el indispensable para cumplir la obligación. Deriva de la naturaleza
misma de la acción, sin necesidad de que se exprese.
Ej.: Cuando se mandan a hacer partes de matrimonio, se entienden que deben entregarse antes de que el
matrimonio ocurra.

 La Condición de existir el Fideicomisario.

Art. 738. “El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o su
substituto, a la época de la restitución.
A esta condición de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente”.
El fideicomisario necesariamente debe existir cuando se cumpla la obligación.

Caso en que la modalidad es un elemento de la esencia.

 Contrato de Promesa. Consiste en que dos personas se comprometen a celebrar, posteriormente un

contrato definitivo. Para que el Contrato de Promesa produzca algún efecto debe llevar una
condición o un plazo.

Art. 1554. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
3.a Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato”

Para que las modalidades sean elementos de la naturaleza o de la esencia deben haber sido incluidas por la
ley, no por las partes, pues si las agregan las partes son elementos accidentales.

Las principales modalidades son:

 El plazo. Que se define como: “Acontecimiento futuro y cierto a que se subordina la exigibilidad o
la extinción de la obligación”. También se la define como: “Hecho futuro y cierto del cual depende
el ejercicio o la extinción de un derecho”. Y “Época fijada para el cumplimiento de una obligación”.
 La condición. “Hecho futuro e incierto de que depende el nacimiento o la extinción de la
obligación”.
 El modo. Forma particular de cumplir la obligación, que impone al obligado la realización de ciertas
obras o la sujeción a ciertas cargas”.

Características de las modalidades:

1. No se presumen.
2. Son elementos accidentales;
3. Se introducen a través de las llamadas cláusulas.
4. Requieren mención expresa por las partes.

2. Obligaciones a plazo: concepto y elementos del concepto. Clasificación del plazo. Plazo suspensivo.
Plazo resolutorio. Formas de extinción del plazo (especial referencia a la caducidad, supuestos y
consecuencias).

Las Obligaciones a Plazo.

Obligaciones sujetas a plazo: es un hecho futuro e cierto del cual depende la exigibilidad o extinción de un
Derecho.

Del plazo no depende el nacimiento de un derecho solo su exigibilidad o extinción. El Código Civil dice que
el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de una obligación.

Art. 1494 del Código Civil: “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y puede
ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo”.
 270

Elementos del Plazo

 Futureidad: el plazo es un hecho que va a suceder en el por venir.

 Certidumbre: se sabe que llegara. “no hay plazo que no se cumpla”

Paralelo entre Plazo y Condición

 Tanto el plazo como la condición son elementos accidentales de los actos jurídicos
 Ambos son hechos futuros

Diferencias entre Plazo y Condición.

 La condición es incierta, el plazo es cierto.

 En la condición suspensiva esta en suspenso el nacimiento de un derecho o su extinción
(resolutoria). En el plazo suspensivo esta pendiente la exigibilidad de un derecho que ya existe (no se
puede exigir aún), en el plazo resolutorio esta pendiente la extinción
 Lo que se paga estando pendiente la condición suspensiva puede repetirse. Lo que se paga pendiente
el plazo no puede repetirse porque el derecho existe y si se paga pendiente el plazo quiere decir que
el deudor renuncia al plazo. Art. 1485 176y art. 1495177.

Clasificación del plazo.

 Plazo determinado y Plazo indeterminado

Plazo determinado: Es el que se sabe que va a llegar y además se sabe cuando.

Plazo indeterminado: Es el que se sabe que va a llegar, pero no se sabe cuando.

 Plazo fatal y Plazo no fatal

Plazo fatal: Es el que por su vencimiento extingue irrevocablemente un derecho que debía ejercitarse dentro
del plazo.
Cuando se utilizan las palabras en o dentro de significa que el plazo es fatal.
Plazo no fatal: Es el que pese a no estar vencido no extingue el derecho e igualmente podrá ejercitarse
posteriormente.

En el año 1989 se estableció en el CPC que todos los plazos fueran fatales, antes de esto se podía exigir los
procedimientos: Ejemplo caso de la demanda

Art. 49 Código Civil. “Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá
que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el último día del plazo; y cuando se exige que
haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos
derechos no nacen o expiran sino después de la medianoche en que termine el último día de dicho espacio de
tiempo”.

 Plazo expreso y Plazo Tácito

Plazo expreso: Es el que se conviene en términos formales y explícitos.

Plazo tácito: Es el indispensable para cumplir la obligación. Art. 1494 Código Civil.
La regla genera es que sea expreso por ser una modalidad y esta se da en forma expresa, salvo en el caso de
que la ley lo diga.

Art. 1494 del Código Civil. “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y puede
ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo.
No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una
obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y
aplicación discuerden las partes”.

 Plazo Convencional, Plazo Legal y Plazo Judicial

Plazo convencional: Es el que convienen las partes (regla general).

Plazo legal: Es el que establece la ley.

176 Art. 1485 Del Código Civil. No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la condición
totalmente.
Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido
177 Art. 1495 del Código Civil. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución.

Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.

 271

Plazo judicial: es el que establece el juez. (Excepcional)

La regla general es el plazo convencional, el juez solo puede fijar plazos cuando la ley lo autoriza, lo que si
puede hacer es interpretar los plazos concebidos en términos validos y oscuros, por ejemplo Art. 904 178
(ejemplo de plazo judicial, en este caso la ley lo faculta).
Art. 2201179, el pacto de las partes convengan que el mutuario pague cuando pueda.
 Plazo Continuo y Plazo discontinuo

Plazo continuo: es el que se cuentan todos los días incluidos los feriados (regla general Art. 50)

Art 50 del Código Civil. “En los plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la
República, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aun los días feriados; a menos que el plazo
señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados”.

Plazo discontinuo: es el que se suspenden en los días feriados (Excepcionalmente en materia civil el CPC
establece los plazos discontinuos).

 Plazo Suspensivo y Plazo extintivo

Plazo suspensivo: es el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad de un derecho.
Plazo extintivo: es el hecho futuro y cierto del cual depende la extinción de un derecho.

Efectos del plazo suspensivo pendiente.

 El derecho ha nacido, solo esta pendiente su exigibilidad.

 Lo que se paga pendiente, el plazo suspensivo no puede repetirse porque se paga lo que se debe.
 Como no se puede exigir el derecho, entonces no comienza a correr prescripción hasta que se cumpla
el plazo porque el Art. 2514180 señala que la prescripción corre desde que la prescripción se hace
exigible.
 El acreedor a plazo puede interpretar medidas conservativas. (el acreedor condicional solo tiene el
germen del derecho.

Efectos del plazo suspensivo cumplido.

 El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación.

 Comienza a correr la prescripción extintiva.
 Si el plazo es convencional generalmente produce la mora del deudor.

Art. 1551 Código Civil. “El deudor está en mora,

1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales
exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo
ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

Efectos del plazo extintivo.

 Sí el plazo extintivo esta pendiente, esta en suspenso la extinción de un derecho

 si el plazo esta vencido se extingue el derecho sin efecto retroactivo

Extinción del plazo

 Se extingue por su cumplimiento o vencimiento

 Por la renuncia, el plazo por regla general esta en beneficio del deudor y este puede renunciarlo
según el Art. 12181 Código Civil. Excepcionalmente no puede renunciar en 3 situaciones:

178 Art. 904 del Código Civil. “Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare; y si la cosa fue
secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos de custodia y conservación, y tendrá derecho para que el poseedor de mala fe se
los reembolse”.

179 Art. 2201 del Código Civil. “Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las
circunstancias, fijar un término”.

180Art. 2514 del Código Civil. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo,
durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.
181Art. 12 del Código Civil. “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual
del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.
 272

a) Cuando el plazo esta establecido en beneficio de ambas partes. Ej.- Mutuo con
intereses créditos bancarios. Art. 2204182
b) Cuando las partes así lo han pactado o el testador así lo ha dispuesto (principio de la
autonomía de la Voluntad) Art. 1497183
c) Cuando el plazo esta establecido en el exclusivo beneficio del acreedor. Art. 1497. Ej.-
en el deposito Art. 2211184 el cual es un contrato gratuito, el acreedor es el depositante y
como es gratis es solo en su beneficio u el depositario no puede renunciar.

 Por caducidad: vencimiento anticipado del plazo en los casos que señala la ley o la convención.
Existen 2 tipos:
a) Caducidad legal: casos:
- Cuando el deudor esta en quiebra ( sentencia judicial que inhibe al fallido de la
administración de su patrimonio y queda a cargo de un sindico de quiebra. declara
una situación de Derecho)
- cuando el deudor se haya en notoria insolvencia (situación de hecho)
- Cuando las cauciones constituidas para garantizar el cumplimiento de la
obligación se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor por
hecho o culpa del deudor. En este caso el deudor tiene derecho a reclamar el
beneficio del plazo renovando o mejorando las cauciones. Art. 1496185
b) Caducidad convencional: por acuerdo de las partes. Consiste en que ante circunstancias
previstas por ellos el plazo con que cuenta el deudor para cumplir la obligación vencerá
anticipadamente
Cláusula de aceleración: llegada la circunstancia que las partes previeron, se podrá cobrar el
total del crédito.

3. Obligaciones condicionales. Concepto y elementos. Clasificaciones de la condición. Efectos de la

condición en general. La condición suspensiva: concepto, efectos. La condición resolutoria: concepto,
clasificación. La acción resolutoria: concepto, características, efectos entre las partes y frente a
terceros, diferencias con la nulidad.
Concepto. El CC señala que la obligación condicional es la que depende de una condición, esto es, un
acontecimiento futuro que puede suceder o no (Art. 1473186).

Este concepto de condición no gusta a la doctrina y esta señala que condición es el hecho futuro e incierto
del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho.

El Código trata la condición en dos partes distintas:

 “Obligaciones Condicionales”. Libro IV, Título IV (Art. 1473 y siguientes)
 “Asignaciones Testamentarias Condicionales”. Libro III (Art. 1070 y siguientes)

Las disposiciones del Art. 1473 y siguientes se complementan, en lo que no se opongan, con las
disposiciones de los Art. 1070 y siguientes.

Elementos de la Condición.

Son la Futureidad y la Incertidumbre.

Futureidad. El hecho debe acontecer en el porvenir, en el futuro. Si la condición consiste en un hecho

presente o pasado o hay obligación condicional, aunque no se sepa si el hecho existió o existe.

Si el hecho ha existido o existe es una obligación pura y simple y la condición se mira como no escrita.

182Art. 2204 del Código Civil. “Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término estipulado, salvo que se hayan
pactado intereses”.
183Art. 1497 del Código Civil. “El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo
contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar.
En el contrato de mutuo a interés se observará lo dispuesto en el artículo 2204”.
184Art. 2211 del Código Civil. “Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se
encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito”
.
185Art. 1496 del Código Civil. “El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;
2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este
caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones”.

186
Art. 1473. Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que
puede suceder o no.
 273

Si el hecho presente o pasado no existe o no ha existido, el CC señala que no vale la disposición, esto
significa que no es válido el acto completo.

Art. 1071 del Código Civil. “La condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el
cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido, se mira como no escrita: si no existe o no ha existido,
no vale la disposición.
Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos que se exprese otra
cosa”.

Si lo que dice el Art. 1071 lo llevamos a las disposiciones del Art. 1473 y siguientes se entiende que la
disposición ha fallado.

Incertidumbre. Significa que no se tenga certeza acerca de si el hecho va a ocurrir o no. Si se tiene certeza
entonces no hay condición, por lo mismo, la muerte de una persona nunca es condición, siempre es plazo.

Clasificación de las Condiciones.

 Condición Suspensiva y Condición Resolutoria.

Art. 1479 del Código Civil. “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la
adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”.

Condición Suspensiva. Aquella que mientras no se cumpla suspende la adquisición de un derecho. Es el

hecho futuro e incierto del que depende la adquisición de un derecho.
Ej.: “Te regalo mi automóvil si te recibes de abogado”
Condición Resolutoria. Aquella por cuyo incumplimiento se extingue un derecho, o bien, es el hecho futuro
e incierto del cual depende la extinción de un derecho.
Ej.: “Te regalo mi auto, que me devolverás, si te casas con Juanita”

 Condición Positiva y Condición Negativa.

Art. 1474 del Código Civil. “La condición es positiva o negativa.

La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca”.
Condición Positiva. Aquella que consiste en que algo ocurra o acaezca.
Ej.: “Te regalo mi impermeable si llueve mañana”
Condición Negativa. Consiste en que una cosa no ocurra o no acontezca.
Ej.: “Te regalo mi auto si no te casas con Juanita”

 Condición Posible y Condición Imposible.

Condiciones Imposibles. Pueden ser:

a) Físicamente Imposibles. El hecho en que consiste contraría las leyes de la naturaleza física. Ej.: “Te
regalo mi auto si tocas una estrella con la mano”.
b) Moralmente Imposibles. Está contra la ley, el orden público o la moral. Ej.: “Te regalo $1.000.000
si matas a Juan”.
c) Ininteligibles. Resultan imposibles de cumplirse por que están concebidas en términos imposibles de
entender. Se miran como imposibles.

Art. 1475 del Código Civil. “La condición positiva debe ser física y moralmente posible.
Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible la
que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público.
Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles”.

 Condición Expresa y Condición Tácita.

Condición Expresa. Se indica en términos formales y explícitos. Esta es la regla general en materia de
condiciones, porque son elementos accidentales.
Condición Tácita. Sin necesidad de expresarse es permitida por la ley.

 Condición Determinada y Condición Indeterminada.

Condición Determinada. Aquella que se ignora si va a ocurrir o no, pero de ocurrir se sabe cuándo. Ej.: “Te
regalo mi auto si te recibes de abogado el 2008”.
Condición Indeterminada. Aquella que no se sabe si va a ocurrir, y de ocurrir tampoco se sabe cuándo. Ej.:
“Te regalo mi automóvil si te casas”

 Condición Potestativa, Casual, y Mixta.

 274

Art. 1477 del Código Civil. “Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o
del deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte depende
de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso”.

Condición Potestativa. Depende de la voluntad del acreedor o del deudor. Pueden ser:
a) Pura o meramente Potestativas. Dependen de la pura o mera voluntad del acreedor o del deudor.
Ej.: “Te regalo mi Código si quieres”.
La condición meramente potestativa de la voluntad del deudor si es suspensiva no vale, la obligación
es nula, porque un requisito de la voluntad es que sea seria, si no hay ánimo de obligarse no hay
obligación. Ej.: Art. 1881187.
b) Simplemente Potestativas. Dependen de un hecho voluntario del acreedor o del deudor. Ej.: “Te
regalo $100.000 si viajas a Europa”.
Condición Casual. Dependen de un acaso, o sea del azar, o de la voluntad de un tercero. Ej.: “Te regalo mi
Código si tiembla mañana”.
Condición Mixta. Depende, en parte, de la voluntad del acreedor o del deudor, y en parte de la voluntad de
un acaso o de un tercero. Ej.: “Te regalo $100.000 si Pedro viaja a España y se casa”.

Efectos de la Condición.

 Efectos de las Condiciones Imposibles. Resultan de armonizar dos disposiciones del CC. Los Art.
1476 y 1480.

El primero establece que si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura
y simple, o sea no tiene condición.

Si la obligación consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la

disposición.

Por su parte, el Art. 1480 señala que si la condición suspensiva es, o se hace, imposible, se tendrá por
fallida, a la misma regla se sujetan las condiciones ininteligibles y las condiciones inductivas a hechos
inmorales o ilegales.

La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza o ininteligible o inductiva a un hecho ilegal o
inmoral, se tendrá por no escrita, es decir, la obligación no tiene condición, es pura y simple.

Art. 1476 del Código Civil. “Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es
pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la
disposición”.

Art. 1480 del Código Civil. “Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida.
A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente
ininteligibles.
Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales.
La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o
inmoral, se tendrá por no escrita”.

 Condición Suspensiva Positiva. (si algo ocurre nace un derecho)

Físicamente Imposible. “Te doy $100.000 si tocas una estrella con la mano”. En este caso la condición se
tendrá por fallida. (Art. 1480 Inc. 1)
Moralmente Imposible. “Te doy $100.000 si matas a Pedro”, como induce a un hecho ilegal o inmoral se
tiene por fallida. (Art. 1840 Inc. 3)
Ininteligible. Se tiene por fallida (Art. 1840 Inc. 2)

 Condición Suspensiva Negativa (si algo no ocurre nace un derecho)

Físicamente Imposible. “Te doy $100.000 si no tocas una estrella con la mano”. En este caso la condición
se tiene por no escrita, es decir, pura y simple. (Art. 1476)
Moralmente Imposible.
- Del Deudor. “Te doy $100.000 si no mato a Pedro”, esta condición vicia la disposición, falla la
disposición. (Art. 1480 y 1476)
- Del Acreedor. “Te doy $100.000 si no matas a Pedro”, la condición se vicia, falla la disposición.
(Art. 1476)

187
Art. 1881 del Código Civil. “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la
compra”.
 275

Ininteligible. Se tiene por fallida (Art. 1840 Inc. 2)

 Condición Resolutoria Positiva. (si algo ocurre se extingue un derecho)

Físicamente Imposible. “Te doy $100.000, que me devolverás, si tocas una estrella con la mano”. Se tiene
por no escrita, la obligación es pura y simple.
Moralmente Imposible. “Te doy $100.000, que me devolverás, si matas a Pedro”, se tiene por no escrita, la
obligación es pura y simple. (Art. 1480 Inc. Final)
Ininteligible. Se tiene por no escrita, por lo tanto la obligación es pura y simple. (Art. 1840 Inc. Final)

 Condición Suspensiva Negativa (si algo no ocurre se extingue un derecho)

Físicamente Imposible. “Te doy $100.000, que me devolverás, si no tocas una estrella con la mano”. En
este caso la condición se tiene por no escrita, es decir, pura y simple. (Art. 1476)
Moralmente Imposible.
- Del Deudor. “Te doy $100.000, que me devolverás, si no mato a Pedro”, se tiene la condición por
no escrita. (Art. 1480 Inc. Final)
- Del Acreedor. “Te doy $100.000, que me devolverás, si no matas a Pedro”, la condición tiene por
fallida.
Ininteligible. Se tiene por no escrita (Art. 1840 Inc. Final).

Estados en que puede encontrarse la Condición Suspensiva.

La condición Suspensiva puede encontrarse en tres estados:

 Pendiente
 Cumplida
 Fallida

 La Condición suspensiva está Pendiente cuando todavía no ocurre el hecho en que consiste.
Los efectos que se producen son:
1. El Derecho no ha nacido.
2. No puede exigirse el cumplimiento de la obligación, porque para poder exigirlo el acreedor debería
tener un derecho, y el derecho no ha nacido.
3. Si el deudor paga estando pendiente la condición suspensiva, hay derecho a repetir lo pagado, porque
paga lo que no se debe, puesto que el acreedor no tiene derecho todavía.
4. Mientras esté pendiente no empieza a correr el plazo de prescripción extintiva188.
5. Si bien es cierto el derecho no ha nacido, existe un germen de derecho, o un derecho embrionario, y
en virtud de este germen de derecho se producen dos importantes efectos:
- A pesar de que el acreedor no tiene ningún derecho todavía, puede impetrar las llamadas
medidas conservativas.

Art. 1078 del Código Civil. “Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no confieren al
asignatario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las providencias conservativas
necesarias”.

Art. 1492 del Código Civil. “El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional
y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligación del
deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas necesarias”.

- Además se produce la situación de que el derecho y la obligación condicional se transmiten

por sucesión por causa de muerte. (Art. 1492189), sin embargo esta situación de que se
transmitan los derechos y las obligaciones condicionales no se da en dos casos:
a) Donaciones entre vivos.
b) Asignaciones Testamentarias.
Lo que no se transmite en estos dos casos es el derecho, y el derecho lo tiene el acreedor, son
los herederos del acreedor los que no pueden cobrar. La obligación se transmite siempre.

 Efectos de la Condición suspensiva Fallida:

188Art. 2514. “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no
se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”.
189Art. 1492. “El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición, se
transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligación del deudor”.
 276

1. El Derecho no va a nacer nunca.

2. El germen de derecho que había se extingue.
3. Si se habían impetrado medidas conservativas, estas quedan sin efecto.

¿Cuándo se entiende fallida la condición?

El Art. 1482 dice que “se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando
ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el
tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado”.

Para determinar cuándo se entiende fallida hay que distinguir:

- Si se ha fijado plazo. Si ha llegado el plazo y no ha ocurrido la condición, falló.

- Si no se ha fijado plazo. Se aplica el Art. 1482, se entiende que falla la condición cuando llega a ser
cierto que no va a ocurrir el hecho en que consiste la condición.

Algunos, fundados en el Art. 739190, que está referido al fideicomiso, dicen que pasados 5 años sin que se
cumpla la condición, se entiende que ha fallado.
Otro sector de la doctrina señala que como no hay una norma expresa, hay que irse a la regla general en
materia de prescripción, y hay que tener en cuanta el mensaje del CC, en el que Bello dice que los derechos
deben consolidarse en el plazo máximo de prescripción, el cual actualmente es de 10 años.

Efecto de la Condición Suspensiva Cumplida

1. Nace el derecho que estaba en suspenso.

2. Puede exigirse el cumplimiento de la obligación.
3. Empieza a correr la prescripción extintiva.

Cumplida la condición suspensiva ella opera con efecto retroactivo, o sea, en virtud de una ficción de la ley
se supone que el derecho del acreedor condicional nace cuando se celebro el acto o contrato, no cuando se
cumplió la condición.
Este efecto retroactivo de la condición suspensiva cumplida lo podemos desprender de las siguientes
disposiciones:

 Art. 1492 del Código Civil. “El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato
condicional y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con
la obligación del deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas necesarias”.

Tanto la obligación, como los derechos condicionales se transmiten a los herederos.

La ley supone que una vez cumplida la condición, el derecho nació al momento de la celebración del acto o
contrato y por eso es que si el acreedor condicional fallece en el intertanto, transmite a sus herederos sus
derechos, sino no se justifica que pudiese transmitirse nada, porque en el intertanto no tendría derecho
alguno.

 Art. 2413 del Código Civil. “La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta
cierto día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o
desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de la inscripción.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá desde
que se inscriba”.

Otorgada una hipoteca bajo condición suspensiva, la hipoteca no valdrá sino desde que se cumpla la
condición, pero una vez cumplida, la fecha de la hipoteca es la misma de la inscripción y no la del momento
en que se cumple la condición. ( la hipoteca es solemne, otorgada por escritura publica, debe ser inscrita en
el conservador de bienes raíces, o sino no vale, Art. 2410).

 Art. 1486 Inc. 2

Art. 1486. “Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se
extingue la obligación; y por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la indemnización de
perjuicios.

190
Art. 739. “Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá
por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución.
Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria”.
 277

Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre,

aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar
más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio; salvo
que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se
rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro tendrá derecho a
indemnización de perjuicios.

Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se
destina, se entiende destruir la cosa”.

Cumplida la condición el acreedor aprovechará de los aumentos y mejoras que haya experimentado la cosa y
sufrirá también de sus deterioros.
Cumplida la condición, la que esperaba el acreedor condicional, esta opera con efecto retroactivo.

 Art. 1708. “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido
consignarse por escrito”
El asignatario condicional no tendrá derecho a los frutos percibidos en tiempo intermedio si el testador no se
lo hubiese expresamente concedido.
Si la condición no operara con efecto retroactivo, el asignatario condicional jamás tendrá Derecho a los
frutos percibidos en tiempo intermedio, por no ser dueño de la cosa. No lo será sino hasta una vez cumplida
la condición.
Sin embargo, como la condición suspensiva cumplida opera con efecto retroactivo, el legislador tubo que
exceptuar expresamente a los frutos percibidos en tiempo intermedio, de no ser así el Inc. Final del Art. 1078
no tendría sentido.
Esta es una disposición excepcional, por lo que debe interpretarse restrictivamente, para el solo caso que el
legislador lo considero, no otros y además, aplicando el criterio de interpretación “a contrario sensu”, en los
demás casos, si tiene Derecho a los frutos.

¿Cómo debe Entregarse la cosa una vez cumplida la Condición Suspensiva?

1. En el estado que se halle.

2. El acreedor aprovechara los aumentos y mejoras.
3. El acreedor sufre los deterioros y disminuciones a menos que ellos se deban a culpa del deudor, en
caso tal, tendrá Derecho a pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. (Art. 1486,
Inc. 2191)
4. Si se pierde la cosa totalmente, la perdida la sufre el deudor, regla que se diferencia a la regla general.
Art. (1486, Inc. Final)
5. Los frutos percibidos en tiempos intermedios pertenecen al deudor. (Art. 1078, Inc. Final).

Condición Resolutoria

Hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un Derecho.

Es aquella por cuyo cumplimiento se extingue un Derecho (Concepto del Código Civil)

Clasificación de la Condición Resolutoria. (Ordinaria, Tacita y Pacto Comisorio)

 Condición Resolutoria Ordinaria.

Es toda condición resolutoria que no consista en el incumplimiento de una Ob. por una de las partes en un
contrato bilateral; por Ej. “Te regalo mi CC que me lo devolverás si llueve mañana, la condición es que
llueva”.

Opera de pleno Derecho, por el solo ministerio de la ley, es decir, cumplida la condición, por ese solo
hecho, se extingue el Derecho del que tenia la cosa bajo condición resolutoria, naciendo para el la Ob. de
devolver la cosa.

No requiere resolución judicial que así lo declare. Si el deudor se niego a restituir la cosa, el acreedor
recurrirá al juez de todos modos, el cual se limitara a constatar si se cumplió o no la condición y constatado
el hecho, acogerá la demanda de restitución.

La extinción del Derecho del que tenia la cosa bajo condición resolutoria se produce ipso iure, de pleno
Derecho por el solo ministerio hecho de cumplirse la condición.

 Condición Resolutoria Tacita

191
Mal empleada la palabra Rescindir, nulidad relativa, lo que opera es la Resolución, terminación del contrato. Misma idea del Art.
1820.
 278

Es la que va envuelta en todo contrato bilateral y que consiste en el incumplimiento de una Ob. por una de
las partes en un contrato bilateral.

Art. 1489 del Código Civil. “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato,
con indemnización de perjuicios”.

Opera en virtud de sentencia judicial, necesita ser declarada por el juez, es decir, el contrato no se resuelve de
pleno Derecho, sino por resolución judicial que así lo determine.
El contratante diligente (cumplidor) podrá entonces al tenor del Art. 1489 pedir la Resolución del contrato o
el cumplimiento forzado de la obligación con indemnización de perjuicios.

El contratante diligente es el que ha cumplido su parte o esta llano a cumplirla. Para que pueda ejercerse el
Derecho del Inc. 2º del 1489 el contratante debe ser diligente, esto es, haber cumplido o estar llano a
cumplir. Porque si la otra parte tampoco ha cumplido su Ob. o no esta llano a cumplirla opera la excepción
de contrato no cumplido, conocido por el aforismo “la mora purga la mora” contemplado en el Art. 1552.

Art. 1552 del Código Civil. “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando
de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos”.

Si el contratante diligente opta por pedir la resolución del contrato, el demandado podrá enervar la acción,
cumpliendo su Ob. en 1ª instancia hasta antes de la citación a oír sentencia y en 2ª instancia, hasta antes de la
vista de la causa.

Características de la Condición Resolutoria Tácita.

1. Opera solo en los contratos bilaterales.
2. En los contratos de tracto sucesivos se llama terminación y no opera con efecto retroactivo como en
los demás contratos.
3. La resolución del contrato debe ser declarada por el juez.

El Art. 1489 ha dado lugar a discusión doctrinal

¿Cualquier incumplimiento de una de las partes autoriza a la otra a pedir la resolución del acto o
contrato o debe ser alguna en especial o importante?
La mayor parte de los autores estima que cualquier incumplimiento autoriza a pedir la resolución del acto o
contrato, el argumento: donde la ley no distingue, no es lícito al intérprete distinguir.
Otro sector de la doctrina piensa lo contrario, para que se pueda pedir la resolución del contrato tiene que
ser importante, de cierta relevancia. Su fundamento esta en algunos Art. Que así lo dan a entender:
- Art. 1590, Inc. 2º192
- 1868193
- 1852 Inc. Final194, aplicado a contrario sensu, no habría derecho a pedir resolución
- 1814, Inc. 1 y 2195.

192 Art. 1590 del Código Civil. Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos
que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes éste es
responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un
caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor.
En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisión del contrato y la indemnización de perjuicios; pero
si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no pareciere de importancia, se concederá solamente la indemnización de
perjuicios.
Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien
no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la acción
que tenga su deudor contra el tercero, autor del daño.

193Art. 1868 del Código Civil. Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el número 2. del artículo 1858, no
tendrá derecho el comprador para la rescisión de la venta sino sólo para la rebaja del precio.
194 Art. 1852 del Código Civil. La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la evicción, no le exime de la
obligación de restituir el precio recibido.
Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por
hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto éste haya sacado provecho del deterioro.
Cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí
el peligro de la evicción, especificándolo.
Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin
ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la venta.
195 Art. 1814 del Código Civil. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no
produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato,
o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación.
El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.
 279

- Para la Cátedra, el Art. 1562196 en relación a la interpretación de los contratos.

Al interpretar una cláusula de un contrato en un sentido, la cláusula no produce efecto alguno, pero al
interpretarla en otro si produce efecto, debe preferirse el que si produce. La voluntad del legislador es que los
contratos produzcan efectos y si es resuelto no producirá ninguno, se retrotrae hasta antes de su celebración.
Es más sabio que siempre se trate de hacer subsistir el contrato dentro de lo posible, a menos que sea una Ob.
muy importante.

Cómo se hace valer la Resolución.

A través de la Acción Resolutoria, aquella por la cual el contratante diligente pide la resolución de un
contrato bilateral cuando la otra parte no ha cumplido su Ob.

Características de la Acción Resolutoria.

1. Acción Personal: solo compete al contratante que ha cumplido o esta llano a cumplir su Ob.
2. Es una Acción Patrimonial: apreciable en dinero, por lo que puede renunciarse, puede transferirse
por acto entre vivos y puede transmitirse por causa de muerte.
3. Es una acción Prescriptible: y prescribe según las reglas generales de la prescripción extintiva, es
decir, en conformidad a los Art. 2514 y 2515, prescribe ordinariamente en 5 años, desde que la Ob.
se hace exigible.

Art. 2514 del Código Civil. “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente
cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”.

Art. 2515 del Código Civil. “Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco
para las ordinarias.
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará
solamente otros dos”

4. Es una acción que puede ser Mueble o Inmueble, las acciones y Derecho (580) según en las cosas
que se han de ejercer.

 Pacto Comisorio. Se dice que es la Condición Resolutoria tacita expresada.

1. Pacto Comisorio Simple: consiste simplemente en expresar que el incumplimiento de alguna Ob.
producirá la resolución del contrato.
2. Pacto Comisorio Calificado: consiste en expresar que el incumplimiento de alguna Ob. resolverá
ipso facto el contrato.

Cómo Opera el Pacto Comisorio. El Pacto Comisorio esta tratado en relación con el contrato de
compraventa, Art. 1877 a 1880
- Art. 1877 por el Pacto Comisorio simple se estipula expresamente que no pagándose el precio al
tiempo convenido se resolverá el contrato de venta.
El Pacto Comisorio Calificado, aquel por el cual se estipula que por no pagarse el precio al tiempo
convenido se resuelve ipso iure el contrato de venta.

Art. 1877 del Código Civil. “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al
tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.
Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto
comisorio, y produce los efectos que van a indicarse”.

- Art. 1879, algunos autores estiman que estos Art. Son de contenido general y que se aplican a todo
pacto comisorio estipulado en cualquier contrato y referido al incumplimiento de cualquier Ob.

Art. 1879 del Código Civil. “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva
ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más
tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”.

- Sin embargo, otro sector de la doctrina no esta de acuerdo. Los Art. 1877 y 1880 solo son aplicables al
contrato de compraventa y exclusivamente a la obligación de pagar el precio, por lo tanto no se regirán
a estas disposiciones los Pacto Comisorio que se estipulan en otros contratos distintos de la
compraventa, ni tampoco las estipuladas en la compraventa por una Ob. distinta de pagar el precio.

196Art. 1562 del Código Civil. El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea
capaz de producir efecto alguno.
 280

Art. 1880 del Código Civil. “El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de
cuatro años, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o
ninguno”

Por lo que para saber como opera, hay que distinguir:

 Pacto Comisorio Simple en la Compraventa, en relación con el incumplimiento de la obligación
de pagar el precio.
En este caso si el comprador no paga el precio, el contrato no se resuelve de pleno Derecho, el
vendedor, que sería el contratante diligente, en aplicación del Art. 1878 tiene Derecho a exigir el
precio o la resolución con indemnización de perjuicios.
Por tanto, si opera como dice el Art. 1873197, no opera de pleno derecho, puede pedir el pago del
precio o la resolución del contrato.
Si el vendedor opta por la resolución el comprador puede enervar la acción resolutoria pagando en
1ª instancia hasta la citación a oír sentencia y en 2ª hasta la vista de la causa.
 Pacto Comisorio Calificado en la compraventa por el incumplimiento en el pago del precio:
La resolución tampoco opera de pleno derecho en este caso y se requiere de sentencia judicial que la
declare, la diferencia esta en que en el calificado el demandado podrá enervar la acción resolutoria
pagando pero dentro de las 24 hrs. siguientes a la notificación de la demanda, solo tiene ese plazo.
(Art. 1879)

Art. 1879 del Código Civil. “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva
ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más
tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”.
 Pacto Comisorio Simple en cualquier otro contrato y en la compraventa por el incumplimiento
de una obligación. distinta de pagar el precio.
Aquí, primero tendríamos que afirmar que el Art. 1777 a 1780 es exclusivamente compraventa, no se
aplica a estos casos.
Se tendrá que interpretar cual fue la intención que se tubo al momento de estipularlo.
Si al interpretar el contrato se concluye que quisieron que operara como condición resolutoria tácita,
entonces operara como Condición Resolutoria Tacita y requerirá resolución judicial que declare la
resolución, como por Ej. Si en un contrato de compraventa las partes convienen que si el vendedor
no entrega la cosa en el término convenido el comprador podrá pedir la resolución del contrato,
opera como Condición Resolutoria Tacita.

 Pacto Comisorio Calificado en cualquier otro contrato y en la compraventa por el

incumplimiento de una obligación. distinta de pagar el precio.
Igual que en el caso anterior tenemos que interpretar la voluntad de las partes, por Ej. Cuando
convienen que el contrato de compraventa se resolverá ipso facto si el vendedor no entrega la cosa
en el plazo convenido, parece claro que la intención de las partes era que el contrato se resolviera
inmediatamente por el solo incumplimiento, sin ser necesaria la resolución judicial, o sea, que el
contrato se resolviera de pleno derecho y por lo tanto en este caso el Pacto Comisorio estaría
operando como una Condición Resolutoria ordinaria, que es la única que opera de pleno Derecho.

En todo caso hay fallos en ambos sentidos. Mayoritariamente son en sentido que el Pacto Comisorio se
aplica en cualquier contrato.

Prescripción del Pacto Comisorio

Si las partes han fijado plazo de prescripción al Pacto Comisorio, este prescribe en aquel, siempre que no sea
superior a 4 años.

Si no fijado, o es superior a 4 años, entonces el Pacto Comisorio prescribe a los 4 años. El plazo para hacer
valer la acción que emana del Pacto Comisorio se cuenta desde el momento de la celebración del acto o
contrato.

El hecho de convenir un Pacto Comisorio no hace desaparecer la Condición Resolutoria Tacita del 1689. Al
5º año no se puede ejercer la acción del Pacto Comisorio, pero si la acción de condición resolutoria tacita,
con el beneficio además que la acción para hacerla valer, en cuanto a la prescripción empieza a corre al 5º
año, porque es desde esa fecha que se puede exigir la obligación. (Art. 2514 y Art. 2515)

El plazo de prescripción del Art. 1880 se aplica solo a la compraventa y por el pago del precio, en cambio el
plazo de prescripción de un Pacto Comisorio es un contrato distinto a la compraventa o en la compraventa
pero por una Ob. distinta de pagar el precio operará según surja de la intención de los contratantes como
Condición Resolutoria Ordinaria o tacita.

197Art. 1873 del Código Civil. “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el
vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”.
 281

Efectos de la Condición Resolutoria.

 Puede estar pendiente, cumplida o fallida

 Cuando la Condición Resolutoria Tacita esta pendiente: el derecho ya nació, solo esta en suspenso su
extinción.
 Si esta fallida: se consolida definitivamente el derecho condicional, que ya no se extinguirá.
 Si esta cumplida: produce efecto tanto entre las partes, como respecto de terceros;
 El que tiene la cosa debe restituirla (Art. 1487)

Art. 1487 del Código Civil. “Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido
bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente en cuyo caso
podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere”.

 En la restitución no se incluyen los frutos percibidos en el tiempo intermedio, a menos que la ley, el
testador, el donante o los contratantes hayan dispuesto lo contrario. (Art. 1488)

Art. 1488 del Código Civil. “Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el
tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan
dispuesto lo contrario”.

Excepcionalmente cuando se resuelve la compraventa por el no pago del precio, el la restitución se incluyen
los frutos percibidos, pero es excepcional. (Art. 1875, Inc. 1º)

Art. 1875 del Código Civil. “La resolución de la venta por no haberse pagado el precio, dará derecho al
vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y además para que se le restituyan los frutos, ya en su
totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del
precio que no hubiere sido pagada”.

Efecto respecto de terceros

Está tratado en los artículos 1490 y 1491 CC.

 Art. 1490. Casos en que se produzca la resolución en contratos cuyo objeto es mueble
Establece que si el que debe una cosa mueble a plazo o bajo condición suspensiva o resolutoria la
enajena no habrá derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de Buena fe, es decir, señala que
otorga acción reivindicatoria solo respecto de terceros poseedores de mala fe, o sea, cuando tuviera
conocimiento que el comprador de la obligación inicial tenia la cosa bajo condición resolutoria y
sabia que al cumplirse la condición resolutoria se resolvía el derecho de dicho comprador y también
el del tercero La resolución judicialmente declarada otorga acción reivindicatoria en contra de los
terceros poseedores de mala fe.198

 Art. 1491. Sobre cosas inmuebles.

Establece que si una persona debe un inmueble bajo condición y lo enajena o lo grava con una hipoteca,
censo o servidumbre no podrá resolverse la enajenación o gravamen sino cuando la condición constaba en el
titulo respectivo inscrito y otorgado por escritura pública.
- A diferencia del Art. 1490 no se incluye el plazo, solo se habla de la condición
- Es solo respecto de bienes inmuebles
- Para reivindicar aparentemente no es necesario probar la mala fe del tercero adquirente, basta con
que la condición conste en el titulo inscrito u otorgado por escritura pública, pero en el fondo se
refiere a la mala fe porque ¿Cómo deben celebrarse los contratos sobre inmuebles y su tradición?.
Resulta imposible que un tercero diga que no tenia conocimiento de la condición (por el estudio de
títulos o por la escritura pública), así si no consta existe buena fe.
Supongamos una venta con pago a plazo: Juan compra una cosa y dice que va a pagar a 5 años plazo (tiene
que inscribir la escritura pública) si la inscribe con esta plazo consta la condición, porque hasta que no pague
la condición resolutoria pendiente esta.199

El Art. 1491 también se refiere a la buena y la mala fe del tercero.

El Art. 2434 Inc. 1 y 2 señala que el que compro y no pago el precio y luego transfirió la propiedad
constituyo una gravamen. Entonces se resuelven ambos derechos el de la parte y el del tercero.200

198
Art. 1490 del Código Civil. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
199 Art. 1491 del Código Civil. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre,

no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pública.
200 Art. 2434 del Código Civil. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.
 282

Pedro le compra un inmueble a Juan, queda de pagar el precio en 3 años, a los 2 años después Pedro le
transfiere el inmueble a José, llego la época del pago del Precio que Pedro no pago y Juan pide la resolución
de la Compraventa con Pedro por no pago del precio. El juez da lugar a la resolución, por lo tanto se resuelve
el derecho de Pedro (las cosas vuelven a antes de realizar la Compraventa) y como consecuencia de esta
resolución se resuelve el derecho de José, pues su derecho emanaba de Pedro.

Juan entabla acción reivindicatoria contra José.

Retroactividad de la condición resolutoria

La condición resolutoria cumplida opera con efecto retroactivo. La ley supone que el que recibió la cosa bajo
condición resolutoria habiéndose esta cumplido, nunca fue dueño de la cosa. Por lo tanto, esta claro que la
condición resolutoria opera con efecto retroactivo, nunca salió del dominio del dueño anterior y el
comprador nunca fue dueño y no puede transferir el dominio que no tiene, así el tercero que compra la cosa
tampoco seria dueño.

¿Cómo deben cumplirse las condiciones?

Según dos Art. Del Código aparentemente contradictorios.

Art. 1483 del Código Civil. “La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente
entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las
partes.”

Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona que está bajo tutela o
curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona, y ésta lo disipa.

Hay que interpretar la voluntad de las partes y que se presumirá que el mejor modo de cumplir la condición
es el que han entendido las partes (principio de la autonomía de la voluntad)
Sin embargo el Art. 1484 parece decir lo contrario porque establece que las condiciones deben cumplirse
literalmente.

Art. 1484 del Código Civil. “Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida”.

Tanto la doctrina y la Jurisprudencia dicen que no hay contradicción entre estos artículos. Significan que
primero se tiene que averiguar la intención de las partes y una vez realizado se tiene que cumplir la condición
siguiendo esta intención y de ninguna otra manera.

El Art. 1484 dice literalmente para distinguir la Condición del Modo porque este último se puede cumplir
por equivalencia o por analogía, en cambio la condición se debe cumplir en la forma que entendieron las
partes.

4. El modo, concepto y características. Forma de cumplir el modo. Incumplimiento y extinción.

Obligaciones sujetas a Modo

La obligación modal es la que está sujeta a un modo.

Art. 1493 del Código Civil. “Las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignaciones
testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto
en los artículos precedentes.”

Art. 1089 del Código Civil. “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de
aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un
modo y no una condición suspensiva. El modo por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa
asignada.”

El modo es el elemento accidental que impone al adquirente de un derecho la ejecución de ciertas obras o la
sujeción de ciertas cargas, por ejemplo, se hace una donación de 10 millones de pesos con los cuales se
reparará la sede de la junta de vecinos de donde vivía el donatario.

Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas
legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura
pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva.
 283

El modo se diferencia de la condición en que no suspende la adquisición de un derecho.

Características del modo

1. El modo es propio de las asignaciones testamentarias, sin embargo puede establecerse en forma
expresa en los demás actos o contratos.

La condición está sujeta al hecho a que si ocurre una cosa, el modo está sujeto al hecho que persigue una
finalidad especial para hacer una obra o someterse a ciertas cargas.

2. Puede ocurrir que el asignatario no cumple el modo, no hay acción para dejar sin efecto la
asignación, el asignatario la conserva no obstante su incumplimiento. Para sancionar el incumplimiento
del modo, al momento de constituirse la cláusula modal debe constituirse una cláusula resolutoria, la
cual en el modo es la que impone restituir la cosa y los frutos si no se cumple con el modo.

Art. 1090 del Código Civil. “En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la
obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa.”
Cumplimiento del modo

El modo debe cumplirse en la forma y por los medios establecidos por el testador o por la persona que lo
impone, que puede ser el donante. Pueden darse las siguientes situaciones:

1. El modo es imposible o inductivo a un hecho ilegal o inmoral o está redactado en términos ininteligibles.
En este caso no vale la disposición, no vale el modo ni el acto en que fue establecido, por ejemplo un
testamento o contrato.
2. El modo no puede cumplirse en la forma establecida por el testador. Puede declararse judicialmente su
cumplimiento en forma análoga cuando ello ha ocurrido sin culpa del asignatario y cuando la forma
análoga no altera la sustancia de la disposición, por ejemplo, me dio dinero para arreglar la sede vecinal
y la agrupación vecinal cambió de sector, debe destinarse el modo a la misma función.

Art. 1093 del Código Civil. “Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o
inmoral, o concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el
testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la sustancia de la disposición, y que en este concepto
sea aprobada por el juez con citación de los interesados.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistirá la asignación sin
el gravamen.”

Art. 1094 del Código Civil. “Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en
que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y
dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa
asignada.”

Cuando el juez determina la forma de cumplir el modo y cuando éste se ha hecho imposible debe dejar un
beneficio mínimo de una quinta parte en favor del asignatario.

CÉDULA XXI
Efectos de las obligaciones en su incumplimiento: cumplimiento in natura.

1. Incumplimiento: concepto, clases, prueba del incumplimiento, la presunción de culpa, derechos del
acreedor ante el incumplimiento.
2. Cumplimiento forzado de la obligación: concepto, cumplimiento forzado de las obligaciones de dar,
hacer y no hacer.
3. El problema de una eventual primacía entre los remedios de que dispone el acreedor (derecho a
preferir el cumplimiento in natura).
4. El incumplimiento recíproco: excepción de contrato no cumplido, sus requisitos de procedencia y
sus efectos.
5. El derecho legal de retención: concepto, tratamiento en nuestra legislación (casos), requisitos de
procedencia.

1. Incumplimiento: concepto, clases, prueba del incumplimiento, la presunción de culpa, derechos del
acreedor ante el incumplimiento.
Concepto de incumplimiento. La doctrina nacional no se ha hecho cargo de definir aquello a lo que se
obliga el deudor y, menos, cuándo se entiende que cumple o incumple su obligación. Si la cuestión se
examina abstractamente y se trabaja con categorías separadas, como las de obligación, cumplimiento o pago
e incumplimiento, no se alcanzan a detectar problemas a que ellas dan lugar. Sin embargo, ello varía cuando
tales categorías se conectan a un supuesto contractual concreto en que las partes discuten el alcance de la
 284

obligación y si habido incumplimiento o no. Concurren aquí varios problemas: de interpretación e

integración de la regla contractual, de cumplimiento y de incumplimiento y consiguiente insatisfacción del
interés del acreedor.

El incumplimiento se identifica con las modalidades que este puede asumir a partir del artículo 1556 CC: no
haber cumplido; haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado el cumplimiento; y sus efectos se
examinan sobre la base de una dicotomía: falta de cumplimiento y cumplimiento tardío; supuestos en los
que, en principio, la cuestión del incumplimiento no ofrece dificultades ni da lugar a mayores conflictos.
Basta con la constatación de la pasividad del deudor o el retardo en el cumplimiento.

Las cosas tornan un poco más complejas cuando se desciende a la práctica contractual y se detectan
supuestos en los que si bien el deudor ha desplegado alguna actividad en ejecución de su obligación, ella no
coincide plenamente, al menos a juicio del acreedor, con el programa inicial e ideal de prestación y ello hace
que el acreedor declare su interés insatisfecho y se dirige en contra del deudor. Lo que aquí acontece es que
el deudor ha cumplido, pero lo ha hecho imperfectamente.

Al final en estos casos el problema se traduce a uno de interpretación e integración del contrato, o como le he
denominado en otro sitio, de construcción de la regla contractual. No es fácil averiguar ni mucho menos
definir aquello a lo que se ha obligado el deudor y a lo que, en definitiva, tiene derecho a exigir el acreedor.
Las declaraciones de voluntad son por lo general incompletas e insuficientes, y por qué no decirlo, ambiguas
e imperfectas; lo que obedece a que las partes más que estar preocupadas en la definición de los efectos del
contrato que celebran, lo están en los intereses que motivan su decisión de contratar y su ulterior satisfacción
por medio del instrumento contractual. Siendo así la afirmación "el deudor cumplió o el deudor incumplió"
presupone una ardua tarea de interpretación e integración de la declaración de voluntad, que en casos de
cumplimientos imperfectos resulta extremadamente más difícil. De la realización de esta actividad surge un
resultado, la regla contractual, y con apoyo en ella, el juez o árbitro, bien dará lugar a la pretensión del
acreedor, bien la desechará por infundada.

El concepto de incumplimiento es objetivo e inicialmente actúa al margen de la culpa o dolo del deudor y es
el resultado de la simple constatación de la falta de coincidencia entre el dato ideal (lo prometido) y el real
(lo ejecutado por el deudor), con la consiguiente insatisfacción del interés del acreedor. Fernando Pantaleón
Prieto define el incumplimiento de la obligación como desviación del programa de prestación objeto de la
misma, sea o no imputable al deudor, e incluye todas sus manifestaciones, incumplimiento definitivo, retraso
y cumplimiento defectuoso. Por su parte, Antonio Morales Moreno considera más útil manejar el concepto
de insatisfacción de interés negocial, para comprender mejor y entender en toda su amplitud el problema de
la frustración de la función del negocio.

En el Código Civil no existe una definición general de incumplimiento, ella se induce a contrario sensu de
las normas sobre la fuerza obligatoria del contrato (Art. 1545 Código Civil) y del medio de extinción de las
obligaciones el pago (Art. 1567 y concordantes). Desde el ángulo del pago de las obligaciones el esquema
cambia si la prestación de lo debido (Art. 1567) se lee como la realización de lo suficiente, según la regla
contractual, para la satisfacción del interés del acreedor. De este modo, la solutio del deudor (efecto
liberatorio del pago) queda condicionada a la satisfactio del acreedor. Si el deudor no hace lo suficiente no
hay solutio y ello justificaría el tránsito desde efectos normales de las obligaciones a los efectos anormales,
cuyo presupuesto básico es el incumplimiento en cualquiera de sus manifestaciones.

El incumplimiento en su sentido más amplio se confunde con la no realización de la prestación o, en otros

términos, con cualquiera desviación del programa o plan ideal de prestación inicialmente acordado por las
partes.

Puede ocurrir que el deudor haya desplegado alguna actividad, sin embargo, como ella no es conforme al
plan, no le libera frente a su acreedor y sigue vinculado para con él. Ese pago imperfecto no extingue la
obligación y sujeta al deudor incumplidor a responsabilidad en un sentido amplio, o si se quiere, al ejercicio
de los remedios de que dispone el acreedor por el incumplimiento.

El Art. 1569 CC, en su inciso segundo, prescribe lapidariamente que el acreedor no podrá ser obligado a
recibir otra cosa que lo que se le deba ni, aun, a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida. Debería
uno preguntarse ¿cuál es el alcance de esa disposición si se la mira precisamente desde la óptica contraria, la
del incumplimiento de la obligación?

Clases de incumplimiento.
El incumplimiento asume tres formas típicas:
 El incumplimiento total de alguna obligación contractual,
 El cumplimiento imperfecto, por satisfacción parcial en la ejecución de una o más de las
obligaciones y, por último,
 El cumplimiento tardío, del cual se derivan los daños moratorios.
 285

Para que se verifique responsabilidad contractual, se requiere un incumplimiento, que dicho incumplimiento
sea culpable, un daño y la respectiva relación de causalidad. A esto debiera sumarse, tratándose de
indemnización por el retardo, la constitución en mora del deudor.

Como indica el profesor Vidal Olivares: "El incumplimiento en su sentido más amplio se confunde con la no
realización de la prestación o, en otros términos, con cualquiera desviación del programa o plan ideal de
prestación inicialmente acordado por las partes". En el mismo sentido, a fin de definir el alcance de la
obligación y su objeto, se coloca el acento en el interés del acreedor y la prestación puede entenderse en dos
sentidos: "a) como comportamiento efectivo del deudor que se confunde con el propio cumplimiento de la
obligación; b) como plan o proyecto ideal contemplado inicialmente por las partes cuando nace la relación
obligatoria y que se aspira que sea realidad en un momento posterior".

Prueba del incumplimiento. El incumplimiento debe probarlo quien lo alega, el Código Civil señala que la
existencia o extinción de las obligaciones deberá probarla quien la alega.

En caso que se alegue que el incumplimiento fue producto de un caso fortuito tenemos que la prueba de la
debida diligencia recae sobre el que es obligado a ella.

La presunción de la culpa. El Código Civil consagró una regla particular relativa a la carga de la prueba de
la culpa en materia contractual. El mismo artículo que sirve de asiento a la denominada teoría de prestación
de culpas, relativa al deber de diligencia exigible al deudor según la utilidad que reporta el contrato para las
partes, señala en forma expresa que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo".

Esta regla ha sido interpretada por la doctrina mayoritaria como el refugio de una presunción de culpa contra
el deudor contractual. Por consiguiente, al acreedor le basta acreditar la existencia de la obligación
contractual y nada más afirmar el incumplimiento para colocar al deudor en situación de aportar la prueba de
la ejecución completa y suficiente bajo amenaza de ser declarado responsable. En otros términos, si la
ejecución de la obligación contractual exige un comportamiento, cuyo fundamento jurídico o causa eficiente
debe acreditar el acreedor, al mismo tiempo que debe aseverar que hubo un incumplimiento; la prueba de la
diligencia o cumplimiento de la obligación pertenece al deudor.

Las raíces históricas de la presunción de culpa contra el deudor se encuentran en la opinión común de la
doctrina francesa hasta principios del siglo XX. En efecto, desde la emisión del Código Civil francés, la
doctrina se esforzó en entender la referida contradicción entre los artículos 1137 y 1147, elaborando distintas
interpretaciones para una armonía del régimen de incumplimiento contractual.

En mi opinión, estas discusiones, que conoció Bello, lo motivaron a clarificar en una sola norma el problema
de la carga de la prueba en las obligaciones contractuales introduciendo el inciso 3º del ya citado artículo
1547 del Código Civil.

Por lo mismo, la doctrina chilena, como se indicó, reconoce en forma unánime la existencia de una
presunción de culpa contra el deudor. El profesor Domínguez Águila señala que: "la culpa en materia
contractual se presume. Corresponderá al deudor probar, ya sea que el incumplimiento del contrato se debe a
caso fortuito o a otra causa extraña o que no es responsable del incumplimiento al haber empleado toda la
diligencia que le era exigible".

Por su parte, Alessandri Rodríguez, en forma más categórica sostuvo que "tratándose de la responsabilidad
contractual, el acreedor debe sólo probar la existencia de la obligación, y no tiene necesidad de probar que el
incumplimiento proviene de la culpa del deudor; ésta queda demostrada por el solo hecho del
incumplimiento".

Es decir, al acreedor le basta la prueba de la existencia de la obligación, quedando de cargo del deudor
excluir la concurrencia del incumplimiento culpable.

En Chile, quien ha tratado en forma más clara este problema: la relación del incumplimiento con la culpa y la
carga de la prueba, es el profesor Daniel Peñailillo. Para este autor, respecto a la prueba del incumplimiento
deben tenerse en cuenta los artículos 1698 y 1547 inciso 3º del Código Civil.

En conformidad al artículo 1698 la existencia de la obligación debe ser probada por quien la alega y, lo
mismo ocurre respecto al incumplimiento: la carga de la prueba está en quien lo reclama. La otra premisa
que indica el mismo autor es que el cumplimiento (ejecución de la prestación, pago) constituye una causal de
extinción de la obligación: "con lo cual, técnicamente, la prueba del cumplimiento cae en la segunda parte de
la regla probatoria del Art. 1698; el cumplimiento (extinción) de la obligación debe ser probado por el que lo
alega". Y concluye: "En la obligación de medio, si el acreedor alega que el deudor fue negligente (que
incumplió) y el deudor alega que fue diligente (que cumplió), es el deudor el que debe probar que fue
diligente, porque está alegando que extinguió (por cumplimiento) su obligación de comportarse
diligentemente (sin importar que un resultado esperado no se haya producido).
 286

En la obligación de resultado, si el acreedor alega que el resultado no se produjo (que el deudor incumplió) y
el deudor alega que el resultado se produjo (que cumplió), es el deudor el que debe probar que el resultado se
produjo, en los términos en los que se convino, porque está alegando que extinguió (por cumplimiento) su
obligación de obtener el resultado.

En suma, en ambos casos es el deudor quien tiene el peso de la prueba; sólo que el contenido de la prueba es
distinto".

El profesor Peñailillo acierta al considerar que basta el artículo 1698 para resolver la carga de la prueba en
materia de responsabilidad contractual. Corresponde al deudor que pretende extinguir su obligación acreditar
el cumplimiento, ya sea una obligación de medio o de resultado. La razón es simple, la prueba del
cumplimiento de la obligación -diligencia exigida o promotora del cumplimiento- equivale a la extinción de
la obligación.

La correcta interpretación del artículo 1698 distribuye la carga de la prueba respecto a las obligaciones
distinguiendo la fuente de la misma (existencia) y su extinción (pago de las mismas). Efectivamente
corresponde al acreedor acreditar la existencia de la obligación. El acreedor demandante debe probar la
existencia del contrato. En otros términos le corresponde la prueba de la causa eficiente: la obligación
contractual que se pretende incumplida. Por el contrario, una vez acreditada la obligación, es al deudor, en
conformidad al mismo precepto, que le corresponde probar su extinción. Y la forma de acreditar la extinción
de la obligación no es más que el cumplimiento de la misma.

Derechos del acreedor ante el incumplimiento. Son el conjunto de derechos que la ley otorga al acreedor
para obtener el cumplimiento integro y oportuno de la obligación.

Si el deudor no se allana a cumplir voluntariamente la obligación, el acreedor tiene los siguientes medios
para lograr su cumplimiento:

 EJECUCIÓN FORZADA DE LA OBLIGACIÓN. Exige el cumplimiento en especie, tal como se

pacto la obligación.
 Pude pedir el cumplimiento por equivalencia y es a través de la INDEMNIZACIÓN DE
PERJUICIOS.
 Derechos auxiliares del acreedor, que tienen un doble objeto,
a. Conservar la integridad del patrimonio del deudor
b. Ingresar bienes al patrimonio del deudor para así satisfacer la obligación.

2. Cumplimiento forzado de la obligación: concepto, cumplimiento forzado de las obligaciones de dar,

hacer y no hacer.

Ejecución Forzada De La Obligación

Consiste en que el acreedor obtiene por medios compulsivos el cumplimiento de la obligación que el deudor
se niega a cumplir voluntariamente.

¿Cómo se lleva a cabo?, hay que distinguir:

a) Cumplimiento forzado de Obligación de Dar: Cuando el objeto de la obligación consiste en

transferir el dominio o en constituir un Derecho real sobre una cosa.

i. A través del Procedimiento Ejecutivo (Art. 434 y siguientes CPC)

Tiene lugar cuando el acreedor dispone de un título ejecutivo, que es aquel que establece la existencia de una
obligación en forma indubitable.
Requisitos para que proceda:
- La obligación debe constar en un titulo ejecutivo
- La obligación debe ser líquida , o sea, debe saberse en que consiste la obligación y cual es su
cantidad (puede que la cantidad no sea líquida pero sea liquidable por una simple operación
aritmética)
- La obligación debe ser actualmente exigible. La obligación no puede estar sujeta ni a un plazo, ni a
una condición que aun no se han cumplido. Obviamente no pueden ser obligaciones naturales
- El merito ejecutivo del titulo no debe haber prescrito, esto es 3 años desde que se hace exigible la
obligación. Por los otros 2 años restantes se debe proceder declarativamente, Art. 2515

ii. A través del Procedimiento Incidental para exigir la ejecución de la sentencia

(Art. 233 y siguientes CPC)
 287

Se lleva adelante cuando el acreedor no tiene un titulo ejecutivo y debe iniciar un juicio declarativo primero.
Concluido el juicio declarativo, si la sentencia es favorable al acreedor, este a través de este procedimiento
incidental solicita la ejecución de la sentencia, o sea el cumplimiento ante el mismo tribunal que dicto la
sentencia, siempre que lo solicite dentro del año siguiente a que la sentencia declarativa haya quedado firme
y ejecutoriada y, por lo tanto se haya hecho exigible la obligación.

En la solicitud del cumplimiento incidental el acreedor al igual que en el juicio ejecutivo puede solicitar el
embargo de los bienes del deudor y su realización.

b) Cumplimiento forzado de Obligación de Hacer: cuando se trata de la ejecución de un hecho

cualquiera que no importe la transferencia del dominio ni la constitución de un Derecho real.

Para el cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer el CC establece que ante el incumplimiento del
deudor, el acreedor puede pedir 3 cosas a su arbitrio:
 Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
 Que se le autorice a el mismo hacer ejecutar el hecho por un 3º a expensas del deudor
En estos casos, 1 y 2 el cumplimiento es en especie.
 La indemnización de perjuicios, que es un cumplimiento por equivalencia.

Para que el acreedor haga uso de una de estas 3 formas que le da la ley, se requiere que el deudor este
constituido en mora.

MORA: es el retardo en el cumplimiento de una obligación imputable al deudor una vez que este ha sido
requerido o interpelado por el acreedor.

Una vez que el deudor esta constituido en mora, el acreedor podrá pedir siempre la Indemnización de
Perjuicios por el retardo, indemnización moratoria, además de alguna de las 3 formas que ya mencionamos.

Si el acreedor opta por la ejecución forzada, entonces podrá pedir cualquiera, o más bien, la ley le otorga
estos Derechos al acreedor.
1. Que se realice el apremio al deudor a través de multas proporcionales o arresto hasta 15 días hasta
que cumpla.
2. El acreedor debe presentar al juez un presupuesto de la obra que se debe realizar, o sea, lo que vale
ejecutar el hecho por u tercero. Esto se pone en cocimiento del deudor y el debe depositar ante el
tribunal el valor del presupuesto.
Si el deudor no consigno el valor del presupuesto, el juez puede mandar que se le embarguen bienes
al deudor y que se rematen para cubrir el valor del presupuesto.
(Art. 537, 538 y 541 del CPC).

Si el hecho que no cumple el deudor cosiste en la suscripción de un instrumento, por ejemplo, firmar un
contrato, el juez puede firmar en lugar del deudor. Este es un caso de representación Legal.

Requisitos para llevar la ejecución forzada de una obligación de Hacer.

 La obligación debe constar en un titulo ejecutivo.
 La obligación debe ser determinada
 La obligación debe ser actualmente exigible
 El merito ejecutivo del titulo no debe estar prescrito (3 años)

c) Cumplimiento forzado de las Obligaciones de NO HACER: se contravienen cuando se hace lo

que no se debe hacer.

Debemos distinguir si lo que se hizo contraviniendo la obligación de no hacer, se puede deshacer o no:

 Si no se puede deshacer lo hecho, entonces la obligación de no hacer se convierte en obligación de

dar, porque, en vez de deshacer lo hecho el deudor deberá indemnizar los perjuicios (obligación de
dar) al acreedor.

 Si se puede deshacer, hay que distinguir si es necesario o no deshacerlo.

a) Si es necesario deshacerlo, la obligación de no hacer, se convierte en obligación de hacer, y
ese hacer consiste en deshacer y se le aplica la ejecución forzada de la obligación de hacer.
Art. 1553.
b) Si no es necesario deshacerlo, se puede cumplir de otra forma la obligación, la ley dice que el
deudor que se allane a cumplirlo de una forma análoga o equivalente será oído. Art. 1555

Art. 1553 del Código Civil. “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el
acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
 288

2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”.

Art. 1555 del Código Civil. “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los
perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al
tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a
efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se
allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne”.

3. El problema de una eventual primacía entre los remedios de que dispone el acreedor (derecho a
preferir el cumplimiento in natura).

El derecho a preferir el cumplimiento se denomina prelación de créditos que es el conjunto de normas que
determinan la manera y el orden en que se pagan varios acreedores de un mismo deudor cuando los bienes de
este no son suficientes para satisfacerlos a todos.

Fundamento.
 La prelación de créditos tiene lugar cuando la ley permite que se persiga por cualquier acreedor sus
bienes en virtud del derecho de prenda general contenido en los artículos 2465 y 2469 del Código
Civil.
 La concurrencia de todos los acreedores sobre los bienes de un mismo deudor se impone, por regla
general de la igualdad de los acreedores; todos ellos en teoría debieran de pagarse proporcionalmente
al monto de sus créditos. Sin embargo, la ley establece la ruptura de esta igualdad base creando la
preferencia para el pago de ciertos y determinados créditos mencionados específicamente en normas
legales.

4. El incumplimiento recíproco: excepción de contrato no cumplido, sus requisitos de procedencia y

sus efectos.

Excepción de Contrato no cumplido

Uno de los medios de defensa del deudor es la excepción de contrato no cumplido prevista en el artículo
1552 del Código civil. Este medio específico de defensa puede presentarse en el ámbito judicial o
extrajudicial, lo cual permite dilucidar las distintas funciones que presenta. De otra parte corresponde
determinar cuáles son las condiciones de admisibilidad de la excepción para impedir la pretensión del
acreedor demandante. Por último, verificados los requisitos para su admisión debemos interrogarnos acerca
de los efectos de la institución. El análisis dogmático permitirá dilucidar la función, requisitos y
consecuencias de la exceptio non adimpleti contractus.

Ante el incumplimiento contractual el Código civil provee de un régimen legal frondoso en que participan
diversas acciones, ya sea para exigir el cumplimiento forzado, la resolución del contrato, el cumplimiento
por equivalencia o la indemnización de perjuicios. Alguno de estos medios de defensa figuran bajo la
expresión “responsabilidad contractual”, siendo indiscutible incluir el cumplimiento por equivalencia y la
acción de indemnización de perjuicios. Sin embargo otras acciones, la resolutoria y la ejecución forzada del
contrato parecen constituir institutos autónomos de la responsabilidad contractual, aunque previstos como
remedios en caso de incumplimiento. Sin duda los diversos medios para reaccionar frente al incumplimiento
revisten una importancia práctica indesmentible. Con todas las normas legales aplicables a la inejecución
contractual aparecen dispersas sin contar con una debida sistematización, la cual está ausente tanto a nivel
doctrinal como jurisprudencial.

Las incertidumbres en el incumplimiento contractual se verifican desde la óptica del deudor demandado
como desde el prisma del acreedor demandante. El incumplimiento contractual puede abordarse desde la
perspectiva de la defensa del deudor a quien se requiere el incumplimiento y los distintos mecanismos
jurídicos dispuestos a favor del acreedor para exigir el correcto, oportuno e íntegro cumplimiento de lasa
obligaciones.

Un tema bastante poco explorado es la defensa que puede esgrimir el deudor ante el reproche de
incumplimiento de sus obligaciones. En primer lugar debe considerarse la prueba de diligencia en el
cumplimiento contractual. Como se sabe basta al acreedor probar la existencia de la obligación contractual
alegando su incumplimiento, el cual se presume culpable, al tenor del inciso 3º del artículo 1547 del Código
civil. Bajo estas circunstancias corresponde al deudor acreditar que ejecutó su obligación cumpliendo con la
diligencia debida en base a la utilidad que le reporta el contrato, siguiendo la teoría de la prestación de
culpas. En segundo término el deudor contractual puede alegar la concurrencia de fuerza mayor o caso
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fortuito, forma de excluir la responsabilidad por incumplimiento contractual. En tercer lugar, todavía el
deudor puede excusarse de cumplir el contrato alegando la exceptio non adimpleti contractus o excepción de
contrato no cumplido o, todavía, excepción por incumplimiento contractual. En lo que sigue quisiera
referirme a este medio específico de defensa previsto para el deudor contractual a quien se le imputa el
incumplimiento de sus obligaciones. Siendo esta institución esgrimida frecuentemente como defensa del
deudor merece una atención de la doctrina. Luego de exponer algunos aspectos generales, me referiré a la
función de la institución, las condiciones para su aplicación y los efectos jurídicos de la misma.

1. Generalidades.
La frase latina exceptio non adimpleti contractus podría llevar al error de considerar que la institución tiene
un origen romano. Sin embargo en el derecho romano la protección del contratante estaba asegurada más
bien por el derecho de retención a través de la excepción de dolo y en mayor medida por la compensación.
En el derecho romano pareciera ser que las consecuencias de la excepción non adimpleti contractus se
obtenían por la aplicación de la cláusula de buena fe. En realidad la expresión exceptio non adimpleti
contractus es medieval bajo la influencia del derecho canónico, siendo utilizada por los glosadores a
propósito del derecho de retención reconocido al vendedor, quien puede retener la cosa vendida mientras el
comprador no paga el precio. Por su parte Pothier reconoce el principio a propósito de contratos especiales,
las cuales pasarán al Code civil francés.

En contraste con la aplicación dispersa de la excepción en el derecho francés, el Código civil chileno
establece en el artículo 1552 que: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la
forma y tiempo debidos”.

Conocido bajo el aforismo “la mora purga la mora”, el precepto transcrito representa el corolario de la
reciprocidad e interdependencia de las obligaciones en los contratos bilaterales.

La denominada exceptio non adimpleti contractus representa una manifestación de la fuerza obligatoria del
contrato, pues permite al deudor de una obligación justificar su incumplimiento por la recíproca inejecución
de su contraparte. Es en este sentido, según veré, que la negativa a ejecutar la propia obligación escudándose
en el incumplimiento de la contraparte refuerza la obligatoriedad del contrato. Por regla general la excepción
de incumplimiento contractual no pretende el término del contrato, sino impulsar al otro contratante a la
ejecución de su obligación, lo cual tendrá como consecuencia justificar el cumplimiento íntegro de las
obligaciones contractuales. Sin embargo, también es posible que la abstención en el cumplimiento
desencadene de facto el término del contrato ante la desidia del otro contratante. En este caso opera una
resciliación tácita por la aquiescencia de ambas partes.

Todavía es posible que el asunto no quede en el ámbito extrajudicial y que una de las partes proceda a
requerir la intervención de los tribunales de justicia. En este caso corresponderá al juez calificar el
fundamento de la excepción de incumplimiento pudiendo acogerla desestimando el cumplimiento forzado o,
en caso de haberse demandado la resolución, pudiendo negar la indemnización de los perjuicios reclamados.

Puede observarse, entonces, que la excepción de incumplimiento contractual interviene en diversas fases del
íter contractual. Su función varía según la época y la forma en que se haga valer y, además, la calificación de
sus condiciones y efectos sólo tendrá lugar en la hipótesis en que interviene un tribunal judicial o arbitral.

2. La función de la excepción por incumplimiento contractual

Las funciones que puede asignarse a la excepción por incumplimiento contractual no son uniformes,
debiendo distinguirse según la oportunidad en que se haga valer. Aquí parece pertinente exponer las
relaciones entre la excepción y la fuerza obligatoria, su aplicación como mecanismo de autotutela,
determinar la función de la excepción en relación a la resolución del contrato, y, por último, según la
entiende la jurisprudencia nacional, la excepción como un obstáculo a la indemnización de perjuicios
contractuales.

2.1. La excepción por incumplimiento contractual y la fuerza obligatoria del contrato

No cabe duda que la excepción por incumplimiento contractual puede significar un impulso a la ejecución de
las obligaciones contractuales. Ante el requerimiento del acreedor para la ejecución del contrato, el deudor
interpelado puede oponerse argumentando el recíproco incumplimiento. Esta actitud del deudor requerido de
manera extrajudicial puede impulsar a la contraparte a ejecutar su propia obligación. Sólo una vez que el
interesado en la ejecución completa del contrato haya cumplido su propia obligación podrá a su turno exigir,
esta vez de manera justificada, el cumplimiento íntegro de las obligaciones respecto de las cuales detenta la
calidad de acreedor. La justificación basada en el incumplimiento recíproco se ha buscado en la causa del
contrato. La obligación de cada parte encontraría su causa en la obligación recíproca. De manera tal que el
incumplimiento por una de las partes excluiría la causa de la obligación recíproca. Sin embargo, el
fundamento causal de la excepción, citado también a propósito de la resolución, sólo puede aceptarse si la
causa se considera no sólo un elemento de la perfección del contrato, sino, siguiendo a Capitant, un elemento
 290

que persiste durante la ejecución del contrato. En ese sentido se pronuncia la Corte de apelaciones de
Antofagasta:

“Que el fundamento jurídico de la excepción del contrato no cumplido –non adimpleti contractus- deriva de
la Teoría de la causa y es una consecuencia de su aplicación a los contratos bilaterales en que la obligación
de una de las partes es la causa de la obligación que la otra contrae, y, por consiguiente, no cumpliendo una
de ellas sus obligación, la otra puede dejar de cumplir la suya, porque ha dejado de tener la causa que le dio
vida, perdiendo –obviamente- su soporte jurídico”.

La excepción de contrato no cumplido impulsa a la obligatoriedad del contrato en el terreno extrajudicial. El

deudor a quien se requiere para el cumplimiento resiste argumentando el incumplimiento recíproco. Sin
embargo dicha resistencia al incumplimiento puede consolidarse dando lugar al término del contrato.

2.2. La excepción por incumplimiento contractual: una forma de justicia privada

La excepción por incumplimiento contractual opera en un ámbito considerable como una forma de justicia
privada ajena a la intervención de los tribunales de justicia. En efecto, la excepción puede constituir un
medio anticipado de término del contrato. Frente a la exigencia a ejecutar sus obligaciones el contratante
requerido puede señalar como fundamento para su abstención el incumplimiento de la parte requirente. Esto
se verifica aún antes de cualquier intervención judicial. No es posible determinar en qué medida la excepción
por incumplimiento contractual conlleva en las relaciones contractuales una verdadera resolución unilateral
del contrato. Ante la resistencia al incumplimiento el contratante requirente puede asumir una doble actitud.
De una parte puede consentir en dejar sin efecto el contrato en cuyo caso se consolida la resolución del
contrato por acuerdo de las partes o, por el contrario puede llevar su pretensión ante los tribunales de justicia.
En este último caso la calificación del fundamento de la excepción opuesta por el contratante requerido
quedará a cargo del juez, a quien corresponderá decidir la admisión o rechazo de la excepción. Queda claro
que la excepción opera en primer término por vía extrajudicial, por cuenta y riesgo del contratante que la
esgrime como fundamento de su incumplimiento. En la situación en que el contratante requirente se allana a
la actitud del contratante requerido la excepción por incumplimiento contractual opera como una forma de
término del contrato. En cierta medida la aquiescencia del contratante requirente determina una verdadera
“resciliación” del contrato por el acuerdo de las partes. La resignación del contratante requirente consolida la
actitud de incumplimiento del contratante requerido. La excepción conduce de esta manera a una ruptura del
contrato por mutuus dissensus. Al aceptar este razonamiento el término del contrato opera por vía
extrajudicial. El problema que se presenta aquí consiste en la ambigüedad de la real extinción del contrato.
Cualquiera de las partes podría en forma eventual ejecutar sus obligaciones quedando en posición de exigir
el cumplimiento recíproco. El término estaría supeditado a la extinción por vía de prescripción, lo que deja
en suspenso la relación contractual por un período de tiempo extenso.

Siendo la excepción de incumplimiento de contrato una forma anticipada de poner término al contrato resulta
posible asignarle el carácter de una resolución de facto ante la conformidad del contratante requirente.

2.3. La excepción de incumplimiento contractual y la resolución

Las relaciones entre la excepción de incumplimiento contractual y la resolución son más complejas. Dos
situaciones específicas merecen un análisis. De una parte aquella en que el demandante de resolución es el
único que ha incumplido el contrato y, la otra, cuando se verifica un incumplimiento recíproco de las
obligaciones.

En una primera hipótesis un contratante demanda la resolución del contrato, siendo sin embargo su única
conducta la generadora del incumplimiento. Puede ser que el acreedor demandante incumpla su propia
obligación o, cuestión distinta, puede ocurrir que el deudor demandado no haya cumplido en razón del hecho
del acreedor. En ambas situaciones la excepción por incumplimiento contractual carece de relevancia, pues
basta constatar la falta de condiciones para demandar la resolución para rechazarla, con prescindencia de la
excepción por incumplimiento contractual que pueda oponer el contratante demandado.

Sin embargo la Corte Suprema ha justificado el rechazo a la resolución del contrato invocando el artículo
1552 del Código civil. En un contrato de promesa de compraventa bajo condición de obtener un crédito
hipotecario, el promitente comprador demandó la resolución del contrato con indemnización de perjuicios en
virtud del artículo 1489 del Código civil. La Corte sostuvo que “si la actora principal no ha cumplido o no ha
estado llana a cumplir las obligaciones que contrajera en virtud del contrato de promesa celebrado, es forzoso
concluir que no puede demandar su resolución con indemnización de perjuicios, conforme se infiere de lo
establecido en el artículo 1552 del Código civil”. La Corte exige para el ejercicio de la acción resolutoria que
el acreedor demandante sea diligente, habiendo cumplido con su obligación o estando llano a cumplirla. Con
prescindencia de la excepción de contrato no cumplido, la demanda debe rechazarse por la ausencia de una
condición esencial de la acción resolutoria.

La relación entre la excepción por incumplimiento contractual y la resolución son aún más difíciles de
discernir en la hipótesis de incumplimiento recíproco de las obligaciones. Aquí la interrogante radica en
 291

determinar si procede la resolución, a pesar del incumplimiento recíproco o, por el contrario, debe
desestimarse la acción resolutoria. Las opiniones han sido controvertidas.

Se trata de la situación en que el demandante solicita la resolución del contrato y el demandado argumenta en
base a la excepción por incumplimiento contractual. Se trata de una situación no regulada en forma expresa
por el Código civil. El artículo 1489 parte de la base que una de las partes cumple su obligación otorgándole
el derecho alternativo ya mencionado. Pero este precepto no se refiere al incumplimiento recíproco.

La Corte Suprema en sentencia del 4 de diciembre de 2003 acepta la resolución al desechar la excepción de
contrato no cumplido opuesta por el demandado. Un centro médico y dental celebró un contrato de promesa
de cesión de derechos hereditarios con el demandado por un precio de cincuenta millones, pagándose al
momento de la promesa la suma de dos millones y quedando el saldo a solucionar a la suscripción del
contrato prometido. La promesa quedó sujeta a plazo y condición consistente en la regularización de los
respectivos títulos, ya que no todos estaban a nombre del demandado. Transcurrido el plazo el contrato
prometido no se celebró habiéndose incumplido la obligación del demandado de regularizar los títulos
respectivos. El promitente cesionario alega el incumplimiento de las obligaciones para sustentar la acción
resolutoria y la respectiva indemnización de perjuicios. Por su parte, el demandado promitente cedente
argumenta que el incumplimiento es recíproco procediendo la resolución por aquiescencia tácita. Al mismo
tiempo descarta la procedencia de la indemnización de perjuicios, pues ambas partes son recíprocamente
deudoras.

El tribunal de primera instancia rechaza la demanda optando por la interpretación tradicional, acogiendo la
excepción de contrato no cumplido en la hipótesis de incumplimiento recíproco, en virtud de los artículos
1489 y 1552 del Código civil. A su turno el tribunal de alzada confirma la sentencia apelada, pero elimina los
considerandos relativos a la excepción de contrato no cumplido. En reemplazo rechaza la demanda en razón
de tratarse de un contrato de promesa a plazo extintivo.
Sin embargo, la Corte Suprema casa la sentencia por vicio de forma invalidando de oficio la resolución de
alzada. Acto seguido se dicta sentencia acogiendo la demanda de resolución y rechazando la indemnización
de perjuicios demandados.

La Corte Suprema consideró tuvo presente para acoger la demanda de resolución que el artículo 1489 no
resuelve el problema en caso de incumplimiento recíproco. Sin embargo los jueces están en la obligación de
resolver, siendo aplicable el espíritu general de la legislación y la equidad los principios llamados a resolver
la laguna, en conformidad al nº 5 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, el incumplimiento por ambos deudores no impidió la resolución del contrato. Si bien,
señala la sentencia, el artículo 1489 contempla sólo la situación en que una de las partes incumple su
obligación reconociendo al acreedor diligente la opción para ejercer resolución o cumplimiento forzado del
contrato, el precepto en cuestión no alude a la situación en que ambas partes hayan incumplido sus
obligaciones recíprocas. De manera tal que el artículo 1489 no entrega solución a la posibilidad de resolver
el contrato en caso de incumplimiento recíproco de las obligaciones contractuales. Para la Corte Suprema,
según criterios de justicia y equidad, a pesar del incumplimiento recíproco, no existe óbice para decretar la
resolución del contrato.

Esta sentencia ha significado un argumento para sostener la procedencia de la resolución con independencia
del incumplimiento del demandado que opone la excepción de incumplimiento. Esta excepción sólo sería
eficaz para impedir la indemnización de los perjuicios, mas nunca podría obstaculizar la resolución del
contrato.

¿Qué rol cabe asignar a la excepción de incumplimiento en este caso? Pareciera ser irrelevante la
excepción de incumplimiento, pues la Corte admite la resolución del contrato.

Nada más tendrá relevancia, según veremos, para determinar la improcedencia de la indemnización de
perjuicios. Por lo demás, el fundamento para descartar la resolución no debiera en ningún caso ser la
excepción de contrato no cumplido. En presencia de incumplimiento recíproco de las obligaciones la
resolución puede desecharse en razón de no tratarse de un contratante diligente quien demanda la resolución.
De manera tal que no se cumple con una condición del ejercicio de la acción resolutoria con prescindencia de
la excepción de contrato no cumplido. Esta opinión exige entre los elementos de la acción resolutoria que el
demandante haya cumplido o esté llano a cumplir sus obligaciones.

Con todo, la opinión de la Corte Suprema no ha sido siempre compartida. En un sentido diverso se pronuncia
un fallo de primera instancia de Concepción, al establecer que “la reciprocidad de las obligaciones emanadas
de un contrato bilateral; da vida jurídica al principio de que “la mora purga la mora”, o dicho de otro modo,
de que la mora de un contratante sanea la mora del otro. De dicho precepto se deriva que el contratante que
no cumple o no está llano a cumplir no puede demandar la resolución ni el cumplimiento del contrato”. Un
razonamiento similar aparece en el citado caso fallado por la Corte de Antofagasta. El demandante solicita la
resolución con indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato de promesa de compraventa. El
tribunal sostuvo que “la demanda debe rechazarse íntegramente al no haber la demandante cumplido su
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obligación conforme al contrato de promesa y de conformidad a lo previsto en el artículo 1552 del Código
civil”.

La propia Corte Suprema ha sido de una opinión que rechaza la resolución del contrato en aplicación del
artículo 1552 del Código civil: “que de este modo, si la actora principal no ha cumplido ni ha estado llana a
cumplir las obligaciones que contrajera en virtud del contrato de promesa celebrado, es forzoso concluir que
no puede demandar su resolución con indemnización de perjuicios, conforme se infiere de lo establecido en
el artículo 1552 del Código civil”.
La pregunta estriba entonces en determinar cuál es el efecto de la oposición de la excepción por
incumplimiento contractual. ¿Debe rechazarse la demanda de resolución? ¿Debe accederse a la resolución
del contrato sin admitir la indemnización de perjuicios?

Una primera opinión descarta la resolución del contrato si existe incumplimiento mutuo de las obligaciones.
Alessandri Rodríguez al criticar una sentencia de la Corte Suprema plantea que: “Esta cuestión,
contrariamente a lo que dice la Corte, está resuelta en forma concreta por el Código civil en sus artículos
1489 y 1552, ya que éstos, como la misma Corte lo establece, sólo confieren la acción resolutoria al
contratante que cumplió o está llano a cumplir el contrato contra el otro que se niega a hacerlo. Por eso
estimo quebrantado el artículo 1489, pues la sentencia recurrida admitió la acción resolutoria deducida por el
contratante que no cumplió sus obligaciones contra el otro que tampoco había cumplido las suyas” Y agrega
“Por eso es esencial, para que proceda el ejercicio de esos derechos, que el contratante que los invoca haya
cumplido o se allane a cumplir su obligación. Sin esta condición no puede invocarlos. Luego, si ambos
contratantes se hayan en el caso de no haber cumplido sus obligaciones, ninguno puede pedir la resolución ni
el cumplimiento”. En el mismo sentido se pronuncia Rodríguez Grez, quien afirma “...si ninguna de las
obligaciones que nacen de los contratos sinalagmáticos es reclamable mientras la obligación de la
contraparte no se cumpla o el obligado no se allane a cumplir en tiempo y forma debidos, la demanda de
resolución o ejecución forzada es improcedente y es esto, justamente, lo que dice el artículo 1552 del Código
civil, al consagrar la ‘excepción del contrato no cumplido’.

Esta posición es a su turno criticada por Elgueta Ortiz, quien considera un error de hermenéutica y de teoría
de derecho rechazar la resolución en caso de incumplimiento recíproco. Agrega este autor que la excepción
de contrato no cumplido no justifica desechar la resolución ante el incumplimiento mutuo, pues se daría
lugar a una exigencia impropia, cual es, dejar la facultad de impetrar la acción resolutoria bajo condición de
haber cumplido las propias obligaciones. Concluye Elgueta afirmando que la única hipótesis que impide
demandar la resolución es aquella en que el acreedor no ha cumplido sus obligaciones y la parte demandada
lo ha hecho, cuestión a que nos referimos con anterioridad.

En un sentido similar Alcalde Rodríguez estima que “dicha excepción no impediría demandar la resolución
ni la ejecución forzada que reconoce el artículo 1489 del Código, aun cuando quien demanda se encuentre, a
su vez, en mora o retardo de cumplir con su propia obligación” Es decir, para este autor, ante el
incumplimiento recíproco podría cualquiera de las partes podría demandar la resolución del contrato, mas no
la indemnización de perjuicios. Tampoco sería óbice el incumplimiento recíproco para exigir el
cumplimiento forzado. Esta interpretación restringe el ámbito de aplicación del artículo 1552 sólo a la
indemnización de los perjuicios. Para justificar su opinión aduce argumentos de derecho comparado, la
propia lectura del precepto que al exigir la mora lo hace solamente para determinar la procedencia de la
indemnización de perjuicios

Según esta postura la mora del demandante de resolución no impediría al juez decretarla, pues el artículo
1552 sólo constituiría un obstáculo a la indemnización de los perjuicios.

El problema es de difícil solución. Uno podría en primer lugar plantear que ha operado una resolución por
mutuo consentimiento. Se trataría de la resciliación tácita. Sin embargo esta interpretación es criticable en
frente de contratos solemnes.

En mi opinión el incumplimiento recíproco de las obligaciones impide resolver el contrato no en razón de la

excepción prevista en el artículo 1552, sino que invocando la falta de un elemento de la acción resolutoria,
cual es la calidad de acreedor diligente del demandante. Basta constatar el incumplimiento de sus
obligaciones por el demandante para rechazar la demanda de resolución del contrato. Una cuestión diversa es
que el demandado reconvenga demandando a su turno la resolución, pues en ese caso habrá una voluntad
recíproca en poner término al contrato.
En conclusión, la resolución del contrato debe desestimarse ante el incumplimiento recíproco de las partes.
La regla prevista en el artículo 1552 opera como un argumento complementario para rechazar la acción de
resolución.

Pero si consideramos que la excepción por incumplimiento contractual carece de relevancia en caso de
incumplimiento exclusivo del acreedor demandante o ante el incumplimiento recíproco de las obligaciones,
todavía queda pendiente analizar la acción de cumplimiento forzado en caso de incumplimiento recíproco de
las obligaciones.
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La justificación para rechazar la resolución en caso de incumplimiento recíproco ha sido la aplicación del
artículo 1552 del Código civil. En virtud del artículo 1489 si una parte incumple su obligación la otra tiene el
derecho a demandar la resolución, pero, ya se dijo, este artículo no regula el supuesto de incumplimiento
recíproco. El artículo 1552 permite a una de las partes en caso de incumplimiento de la otra de suspender la
ejecución del contrato. En consecuencia el artículo 1552 se referiría a la hipótesis en que un contratante
incumplió su obligación y el otro podría oponer la excepción de contrato no cumplido suspendiendo la
ejecución de su obligación. No se refiere el artículo 1552 al incumplimiento recíproco, sino a una cuestión
distinta. Según el profesor Mantilla “el supuesto de hecho de las normas de la excepción de inejecución, de
la resolución y de la ejecución forzosa exige, como condición para ejercer la potestad, el no haber
incumplido”. Ambos artículos, el 1489 y el 1552, tienen como supuesto que uno de los contratantes haya
cumplido su obligación.

La consecuencia de aplicar la excepción de contrato no cumplido al incumplimiento recíproco significa dejar

el contrato en un estado de suspenso mientras alguna de las partes se allana a ejecutar las obligaciones. Solo
la prescripción podría poner término a este estado de incertidumbre. Acoger esta solución presenta
externalidades negativas en el ámbito de los contratos. De ahí que parezca más apropiado aceptar la
resolución en caso de incumplimiento recíproco de las obligaciones. Con esta afirmación la excepción de
contrato no cumplido no debiera constituir un obstáculo a la resolución, siendo la mora una condición de la
indemnización de perjuicios. Con todo habría que excluir la hipótesis en que la resolución se demande con
abuso del derecho, pero aquí la regla aplicable sería el artículo 1546 del Código civil.

3. La excepción de incumplimiento como obstáculo a la indemnización de perjuicios

En la jurisprudencia nacional la excepción por incumplimiento contractual aparece mencionada

fundamentalmente como un obstáculo a la indemnización de los perjuicios contractuales.

En efecto, a pesar de encontrarse consagrada de manera explícita y con carácter general, la mayoría de los
fallos restringe su función a un simple obstáculo para otorgar la indemnización de los perjuicios. Así por
ejemplo en un contrato de promesa de compraventa la Corte de apelaciones de Rancagua sostuvo que:
“según consta en autos el actor tampoco acreditó haber pagado el saldo de precio en el plazo estipulado, con
lo cual no dio cumplimiento oportuno a parte de sus obligaciones contractuales, estando así impedido de
demandar perjuicios”.

En el mismo sentido se pronuncia la Corte Suprema en sentencia del 4 de diciembre de 2003. A propósito de
un contrato de promesa en que ambas partes incumplieron obligaciones recíprocas, se sostuvo que: “...sin
embargo no procede la indemnización de perjuicios pedida pues ella requiere de mora y en este caso no
podría existir para ninguna de las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1552 del citado
Código civil”.

Se excluye la obligación de indemnizar los perjuicios, a partir de la regla prevista en el artículo 1557, según
el cual “se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora”. La demanda
de resolución del contrato prometido fue acogida, siendo rechazada sólo en la parte relativa a la
indemnización de los perjuicios invocando la excepción de contrato no cumplido.

Todavía en un contrato de promesa en que una de las partes demandó la ejecución forzada del mismo, la
Corte Suprema sostuvo que “sin perjuicio de que la acción principal intentada por los promitentes
compradores será acogida, atendida la circunstancia anotada precedentemente en cuanto a que, no obstante
haber realizado las gestiones para cumplir su obligación de pago del saldo de precio, quedó pendiente una
parte de él, no se dará lugar a la indemnización de perjuicios intentada por su parte”. En definitiva en este
caso se decreta el cumplimiento forzado del contrato debiendo por una parte suscribir el contrato prometido
y por la otra pagar el saldo de precio adeudado, sin derecho este último a la indemnización de perjuicios en
atención al artículo 1557 del Código civil.

En suma, la función fundamental que cumple la excepción por incumplimiento contractual queda restringida
a enervar la acción de indemnización de perjuicios. Sin embargo cabe razonablemente criticar esta posición
jurisprudencial, pues el rechazo a la acción indemnizatoria debe proceder en virtud del artículo 1557 que
exige la mora del deudor para que proceda la reparación.

Una vez que hemos constatado la función de la excepción por incumplimiento contractual deben señalarse
cuáles son las condiciones para su procedencia.

4. Las condiciones de aplicación de la excepción por incumplimiento contractual

Las condiciones de aplicación de la excepción por incumplimiento contractual tienen relación con las
obligaciones contractuales y con la necesaria buena fe del contratante que la interpone.

4.1. Obligaciones recíprocas exigibles

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La primera condición de aplicación se refiere a que las obligaciones que justifican la excepción deben
constar en un mismo vínculo contractual. Aunque estemos en presencia de deudores y acreedores recíprocos,
pero en relaciones contractuales distintas no procede la excepción por incumplimiento contractual.

La excepción supone que el demandado es deudor de una obligación actualmente exigible, siendo el motivo
que excusa su incumplimiento, la inejecución por parte del acreedor requirente. Es más, en ciertas
circunstancias basta el riesgo de incumplimiento para justificar la oposición de la excepción. Así ocurre en el
contrato de compraventa, el art. 1826 del Código civil dispone en caso de haber menguado
considerablemente la fortuna del comprador, la imposibilidad de exigir la entrega de la cosa al vendedor.
Aquí se aplica con carácter preventivo la excepción de incumplimiento contractual. Esta misma regla aparece
recogida en la Convención de Viena de 1980 sobre venta internacional de mercaderías, cuyo artículo 71
autoriza a cualquiera de los contratantes a suspender la ejecución de sus obligaciones en caso de temor de
incumplimiento de su contraparte.

La condición primera para la aplicación de la excepción radica en la reciprocidad de las obligaciones

emanadas de un mismo contrato bilateral. Así, por ejemplo, se ha señalado que “Esta disposición –artículo
1552- establece uno de los importantes efectos que produce la reciprocidad de las obligaciones emanadas de
un contrato bilateral”. La Corte de apelaciones de Antofagasta, para la cual el fundamento de la excepción
radica en la causa del contrato, ha señalado que, siendo la promesa un contrato bilateral “impone
obligaciones recíprocas a quienes lo han celebrado válidamente, sin que ninguno de los contratantes pueda
exigir su cumplimiento sino en la forma y tiempo debidos, y con tal que por su parte haya cumplido o se
allane a cumplir de igual manera las que a él le corresponden”.

Por otra parte las obligaciones deben ser actualmente exigibles, debiendo cumplirse de manera simultánea. Si
alguna se encuentra a plazo condición no podrá exigirse su cumplimiento careciendo de aplicación la
excepción por incumplimiento contractual.

4.2. Buena fe por quien alega la excepción

La mayoría de los autores señalan la necesidad que la excepción sea opuesta de buena fe, en aplicación del
artículo 1546 del Código civil. Esta condición de la excepción por inejecución contractual se manifiesta en la
necesidad que el incumplimiento sea de una gravedad que justifique la suspensión del cumplimiento de las
obligaciones.

A propósito de la gravedad en el incumplimiento se distingue entre la exceptio non adimpleti contractus para
la hipótesis de incumplimiento total y la exceptio no rite adimpleti contractus en caso de incumplimiento
parcial.

La necesidad de exigir una gravedad relevante en el incumplimiento dice relación con evitar el abuso de la
excepción al interponerse por incumplimientos ínfimos o insignificantes que repugnan a la buena fe
contractual.

En este mismo sentido se orientan los fallos de nuestros tribunales de justicia. La jurisprudencia existente
sobre la excepción por incumplimiento contractual afirma la necesidad que el incumplimiento del contratante
demandante que la justifica sea considerable. Los problemas se presentan en el caso de un incumplimiento
parcial o cuando se trata de la inejecución de una obligación accesoria. Debe recordarse que se trata de un
problema presente también a propósito del incumplimiento apto para demandar la resolución del contrato.

La Corte Suprema en una sentencia reciente señala a propósito de una demanda de resolución de un contrato
de prestación de servicios que la alegación del incumplimiento que el demandado imputa al demandante
corresponde a obligaciones de una importancia menor en relación al incumplimiento fundamento de la
demanda y agrega “que para que esta excepción resulte atendible, en caso de plantearse en la oportunidad
procesal adecuada..., es necesario que la inejecución atribuida al acreedor que demanda en el juicio incida en
una obligación que tenga asignada una real trascendencia en el contrato”. Esta es la posición adecuada. Lejos
de escudarse en un argumento exegético en cuanto no distinguiría el texto legal, corresponde exigir una
gravedad o intensidad en el incumplimiento que justifique la excepción.

En definitiva, la excepción de inejecución contractual requiere para su procedencia la existencia de un

incumplimiento recíproco de obligaciones emanadas de un mismo vínculo contractual, siendo el
incumplimiento alegado por el deudor requerido de una magnitud suficiente que no infrinja el deber de
comportamiento de buena fe.

5. Los efectos de la excepción por incumplimiento contractual

El efecto principal asociado a la excepción por incumplimiento contractual es la suspensión de la ejecución

de las obligaciones. El deudor requerido para el cumplimiento de sus obligaciones se abstiene alegando el
incumplimiento del demandante. Este efecto suspensivo es la primera manifestación extrajudicial de la
excepción por cuenta y riesgo del deudor requerido. Este efecto de carácter temporal queda supeditado a la
 295

ejecución de las obligaciones de la contraparte. Pero, la actitud del acreedor requirente definirá en gran parte
la suerte de las consecuencias de la excepción, pudiendo consolidarse el efecto suspensivo o a través de la
intervención judicial determinar la extinción definitiva del contrato o su ejecución forzada.

5.1. La suspensión del contrato. Este período de suspensión deja la suerte del contrato en manos del
contratante requirente de la ejecución. De ahí que se le asigne un carácter temporal y provisorio como medio
de defensa del deudor. De esta manera el deudor que se escuda en el incumplimiento no le está permitido
poner término al contrato de forma definitiva, la excepción deja de tener justificación una vez que su
contraparte se allana a la ejecución de sus propias obligaciones. El contrato retoma su curso normal
produciendo todos sus efectos sin la intervención judicial.

Según se señaló, la excepción habrá operado como una verdadera vía de justicia privada a favor del deudor
requerido para la ejecución de sus obligaciones.

Sin embargo la excepción por incumplimiento contractual puede generar efectos más definitivos.

5.2. La ruptura del contrato. La excepción puede producir la ruptura de las relaciones contractuales siendo
un procedimiento indirecto de extinción de las obligaciones. Si el acreedor demandante no reacciona ante la
interposición de la excepción las cosas pueden quedarse largo tiempo en ese estado de suspensión temporal.
Puede ocurrir que el rechazo inicial a la ejecución de las obligaciones se transforme en una actitud definitiva,
lo cual significará la extinción de las obligaciones por la prescripción de las acciones.

El efecto suspensivo inicial de la excepción dará paso a la extinción del contrato en caso que el acreedor
requirente no se decida a demandar el cumplimiento forzado o la resolución del contrato. Con todo, este
efecto extintivo queda supeditado a la pasividad de los contratantes. En realidad el término del contrato opera
por una especie de resciliación tácita al dejar pasar el tiempo necesario para la prescripción de las acciones
contractuales.

Si por el contrario alguna de las partes decide requerir la intervención judicial el juez deberá determinar si
efectivamente el acreedor demandante incumplió sus propias obligaciones dando justificación a la excepción
y rechazando la resolución o el cumplimiento forzado del contrato o, en caso contrario, al estimar
injustificada la excepción aceptar la demanda más la indemnización de perjuicios respectiva. En esta
hipótesis la excepción se traduce en un control del juez quien debe evaluar el incumplimiento y la gravedad
del mismo.

5.3. La excepción como garantía

Por último, la excepción por incumplimiento contractual presenta un efecto de garantía tanto respecto del
otro contratante como en frente de terceros. Cada parte en una relación sinalagmática entiende que el
cumplimiento de su propia deuda es la mejor garantía para la ejecución del crédito que detenta en relación a
su contraparte.

Respecto a terceros, la excepción por incumplimiento opera como un privilegio a favor del oponente en el
sentido que le permite mantener su patrimonio incólume a pesar de la deuda, quedando en mejor posición
que los acreedores quirografarios del recíproco deudor.

Los acreedores del sujeto de derecho a quien se le opone la excepción quedan en una situación desmejorada,
pues el deudor que se defiende mediante la excepción resguarda su patrimonio en tanto no sea calificada de
infundada su defensa. En este sentido puede afirmarse que la excepción por incumplimiento de contrato es
oponible a los acreedores del recíproco deudor. Aquí se verifica una clara manifestación del efecto absoluto
de los contratos.

Por último cabría señalar que el efecto de garantía de la excepción se ve reflejado, también, ante su oposición
por riesgo de incumplimiento. Ya vimos una clara manifestación de esta situación a propósito del contrato de
compraventa. Nada impediría extender este razonamiento a todas aquellas hipótesis de riesgo en el
cumplimiento de las obligaciones para justificar la ejecución de las propias obligaciones.

5. El derecho legal de retención: concepto, tratamiento en nuestra legislación (casos), requisitos de

procedencia.

DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN

El Derecho civil de Retención, llamado Derecho Legal de Retención, según se desprende del Código Civil,
en el Código de Comercio y en el de Minería, es la facultad excepcional que tienen algunos acreedores
comunes que detentan un bien perteneciente a su deudor, para rehusar legítimamente la entrega del mismo
bien, lo conserva en su poder, mientras el propietario deudor no les pague un crédito originado con motivo
de dicha detentación.
 296

En consecuencia, y hasta por su denominación misma, tal derecho civil o legal de retención es un principio
de seguridad de hecho y supone necesariamente la conservación de la cosa sobre la cual va a recaer, de tal
modo que la declaración del derecho viene a ser simplemente una consagración legal de la tenencia actual y
preexistente.

Concepto. El derecho legal de retención es la facultad que tiene el deudor de una obligación de entregar o
restituir una cosa perteneciente al acreedor de ella, para negarse a cumplir mientras no se le pague o asegure
el pago de lo que se debe en razón de esta misma cosa. Este es por así decirlo el derecho legal de retención
químicamente puro, pero suele extendérsele cambiando este último requisito por el de la conexión.

En el derecho legal de retención hay un evidente fundamento de equidad, un principio de autotutela, una
garantía en sentido amplio y un privilegio implícito, en términos análogos a la excepción del contrato no
cumplido.

Naturaleza jurídica. Este derecho es personal en cuanto sólo puede hacerse valer respecto de determinada
persona, aquella a quien la cosa pertenece; es real en cuanto se ejerce sobre una cosa determinada, pero le
falta el principal atributo del derecho real, cual es el derecho de persecución; el titular del derecho de
retención lo pierde inmediatamente que la cosa sale de sus manos; sin embargo, en cuanto a sus efectos, la
ley lo ha asimilado a un derecho real.

El Código de Procedimiento Civil que ha venido a reglamentar este derecho y su ejercicio, dispone que los
bienes retenidos se consideraran como dados en prenda o hipoteca, según la naturaleza de la cosa, para los
efectos de su realización y de la preferencia en el pago. De aquí que la ley ordene su inscripción en el caso
que recaiga sobre bienes raíces.

DERECHO DE RETENCIÓN EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

En este contrato el arrendatario pueden ejercitar el derecho de retención cuando el arrendador le adeuda
alguna indemnización por razón de mejoras efectuadas en la cosa y que sean de aquellas que el arrendador
esté obligado a rembolsar.

En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste ser expelido o privado de la
cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador. Pero no se
extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.

El artículo 9 de la Ley Nº 18.101 sobre arrendamiento de bienes urbanos dispone que el reclamo del
arrendatario deba interponerse en la audiencia a que se refiere el artículo 683 del Código de Procedimiento
Civil. El Tribunal resolverá en la sentencia definitiva si ha lugar o no a la retención solicitada.

Para que sea eficaz el derecho de retención que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su
procedencia se declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer. Podrá solicitarse la retención
como medida precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se procederá conforme a lo dispuesto en
los artículos 299, 300 y 302.

REPERTORIO DEL CODIGO CIVIL

1) La oposición del arrendatario para ser expelido hasta que no se le paguen las indemnizaciones por las
mejoras no es propiamente una excepción perentoria al desahucio; carácter de reclamo; tramitación. La
oposición del arrendatario que consiste en el derecho que concede el articulo 1937 del Código Civil para que
se le pague la indemnización a la que es acreedor por las mejoras introducidas en la casa arrendada, o se le
asegure el importe por el arrendador, antes de ser expelido no es propiamente una oposición perentoria al
desahucio, prevista en el articulo 1951 del mismo cuerpo de leyes, sino mas bien un reclamo de
indemnizaciones, en virtud del derecho de retención que al arrendatario otorga el ya citado articulo 1937, que
se tramita y resuelve en la misma forma que la oposición al desahucio.

C. concepción, 5 de septiembre 1950. R. de. D. de la U de Concepción., año XIX, p. 113.

2) Carácter de mandatario que asume el arrendatario a partir de la retención de la cosa arrendada. Si el

arrendador no paga las indemnizaciones debidas al arrendatario o se asegura ese pago ni se presenta a recibir
el fundo arrendado, la retención que de este hace el arrendatario no lo deja en la calidad de tal; la falta de
diligencia del arrendador para cumplir sus obligaciones y recibir el fundo solo puede considerarse como una
aquiescencia tácita a las gestiones por otro, lo cual es un verdadero mandato, según el articulo 2123 del
Código Civil.

C. Santiago, 8 de enero 1880. G. 1880, Nº 20, p. 15 (C. 5º A 7º, p.16)

3) El arrendatario que, conforme a derecho, retiene la propiedad no puede hacer suyos los frutos que esta
produzca.
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C. Chillán, 12 de noviembre 1942. G. 1942, 2º Sem., Nº 61, p. 274 (C. 6º a 8º, pp. 277-278)

CASO PRÁCTICO

Luis Figueroa arrendó a Julio Martínez su casa ubicada en Colón #102. El arriendo se llevó a cabo en
verano, encontrándose la casa en perfectas condiciones. Llegado el inverno y las lluvias, aparecieron
problemas con la techumbre de la casa. La mala construcción del techo dejaba pasar el agua de lluvia y en
consecuencia se deterioró considerablemente, se pudrió el material del cual estaba construido, se arruinó la
pintura, dejo entrar humedad a la casa, entre otras cosas.

Ante la urgencia de reparar el techo, el arrendatario tomó las medidas oportunas y contrató mano de obra
para solucionar el problema, pagando con su propio dinero las reparaciones correspondientes (cambio de
techumbre, pintura del cielo, instalación de tejas nuevas).

Luis Figueroa hizo saber a Julio Martínez lo que estaba ocurriendo desde el momento mismo en que
comenzaron las goteras, pero este último le dijo que se encontraba fuera de Santiago y que nada podía hacer
al respecto, en consecuencia le indico a Luis Figueroa que tomará las medidas pertinentes y que a su regreso
se entenderían para reembolsarle el gasto que asumió Luis Figueroa, pero que debería haber sido cancelado
por Julio Martínez.

Un mes después apareció Julio Martínez en la casa dada en arriendo, exigiendo a Luis Figueroa que
restituyera la casa pues quería habitarla junto a su familia próximamente, por lo cual pretendía dar por
finalizado el contrato de arrendamiento, desentendiéndose respecto del dinero que debía indemnizar a Luis
Figueroa por las reparaciones de la casa.

ANÁLISIS DEL CASO

El arrendador está obligado a realizar las reparaciones necesarias a la cosa arrendada. Son necesarias aquellas
sin las cuales la cosa desaparece, se destruye o no sirve para el uso a que se destina.

El arrendador no está obligado a realizar las reparaciones locativas, que son aquellas que por la costumbre
general del lugar corresponden al arrendatario y, en general, aquellas que son motivadas por el hecho, culpa
o descuido del arrendatario o la persona que en la casa vive. El arrendador deberá hacerse cargo de ellas en
los casos que se hayan producido sin culpa del arrendatario o como producto del mal estado de la cosa.

El artículo 1935 señala que el arrendador tendrá la obligación de rembolsar al arrendatario el costo de las
reparaciones indispensables no locativas que el arrendatario hiciere en la cosa, siempre que este no las haya
hecho necesarias por su culpa y que haya dado noticia lo más pronto posible al arrendador.

Las condiciones de la indemnización son las siguientes:

1. Que el arrendatario no las haya hecho indispensables por su culpa
2. Que haya dado pronta noticia al arrendador
3. Que el arrendador no haya tratado de hacerlas a tiempo
4. Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones que se trata

En consecuencia Luis Figueroa, mientras no sea indemnizado no podrá ser expelido o privado de la cosa
arrendada sin que se le pague o se le asegure el pago de lo adeudado.

El derecho legal de retención en nuestra legislación. El acreedor puede hacer uso del derecho legal de
retención que le permite conservar en su poder bienes del deudor para seguridad de lo que se le debe por
obligaciones relacionadas con los mismos bienes. Este derecho legal de retención debe ser declarado
judicialmente y se mantiene mientras la cosa en que recae esté en el poder material del acreedor, de manera
que no puede recuperarse si la cosa objeto del mismo ha salido de ese poder.

Ejemplos. Artículos en que el CC establece el derecho legal de retención:

1. Especificación. Esta, según el artículo 662 del Código Civil, se produce cuando la materia
perteneciente a una persona, otra hace una obra o artefacto cualquiera, como sí de uvas se hace vino.
“No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño de la materia
tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura” (inciso 2°). Mientras no se pague, el
especificador puede negar la restitución.
2. Fideicomiso y usufructo. De acuerdo con el artículo 756 el propietario fiduciario “llegado el caso de
la restitución, tendrá derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario” las expensas
extraordinarias de conservación de la cosa. De acuerdo al artículo 800, el usufructuario podrá retener
la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones que le deba el propietario.
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3. Poseedor vencido. De acuerdo con el Art. 914 “cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que
reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le
asegure a su satisfacción.
Aún más severo es el caso previsto en el artículo 890: el poseedor de cosas muebles compradas en
una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la
misma clase, no estará obligado a restituirlas si no se le reembolsa lo que haya pagado por ellas y lo
que haya gastado en mejorarlas y repararlas.
4. Art. 1826 en la compraventa respecto del vendedor cuando tiene desconfianza de que el comprador
pueda pagar el precio.
5. Arrendamiento. Gozan de un derecho legal de retención ambas partes, arrendador y arrendatario.
Art. 1937, derecho del arrendatario para retener la cosa arrendada por indemnizaciones que le deba el
arrendador. Y Art. 1942, derecho del arrendador para retener los bienes del deudor introducidos en la
cosa arrendada en garantía de las rentas impagas e indemnizaciones que adeude el arrendatario.
6. Art. 2162, derecho del mandatario para retener bienes del mandante mientras éste no le pague lo que
le deba por la ejecución del mandato.
7. Art. 2193, derecho del comodatario a retener la cosa prestada cuando a causa de ella el comodante
excepcionalmente le deba indemnizaciones.
8. Art. 92 de la Ley de Quiebras. Es un caso bastante amplio; dispone el precepto: “aparte de los
casos expresamente señalados por las leyes, la retención tendrá lugar siempre que la persona que ha
pagado o se ha obligado a pagar por el fallido, tenga en su poder mercaderías o valores de crédito
que pertenezcan a aquél, con tal que la tenencia nazca de un hecho voluntario del fallido, anterior al
pago o a la obligación, y que esos objetos no hayan sido remitidos con un destino determinado”.
9. Artículos 151 y 284 del Código de Comercio. El derecho de retención se refiere a las cosas, no a las
personas, dados los principios hoy imperantes de respeto a la libertad personal y dignidad de ellas.
Sin embargo en el Código existe una situación en el caso del artículo 240 del Código Civil, en que si
un hijo es abandonado por sus padres y si ha sido alimentado y criado por otra persona, para
recuperarlo los padres y si ha sido alimentado y criado por otra persona, para recuperarlo los padres
necesitan autorización del juez “y previamente le deberán pagar los costos de su educación tasados
por el juez”.

Requisitos del derecho legal de retención. Los requisitos del derecho legal de retención tiene un interés
más bien doctrinario en nuestro país.
1. Una disposición legal que lo conceda;
2. Una tenencia de la cosa legitima por parte del deudor que debe entregarla o restituirla;
3. Un crédito cierto, líquido y exigible del que ejerce el derecho legal de retención;
4. Una conexión entre el crédito y la cosa o su tenencia; y
5. Que la cosa sea del acreedor de la obligación de entrega o restitución

Efectos de la retención legal. El derecho legal de retención genera los siguientes efectos principales:
1. Su efecto principal: el derecho del retenedor a negarse a restituir la cosa mientras su crédito no sea
íntegramente satisfecho.
2. Judicialmente declarado da derecho de realización y preferencia; y
3. No da derecho de persecución

CÉDULA XXII
Efectos de las obligaciones en su incumplimiento. Cumplimiento por equivalencia.

1. Derecho de prenda general de los acreedores.

2. Indemnización de perjuicios: concepto y clases de indemnización.
3. Requisitos de la indemnización de perjuicios: enunciación.
4. Imputabilidad del incumplimiento: imputabilidad a título de dolo y de culpa. Graduación de la
culpa. Casos en que la culpa se presume. Asimilación de la culpa al dolo.
5. Circunstancias que atenúan o eliminan la responsabilidad del deudor: caso fortuito o fuerza mayor,
estado de necesidad, teoría de la imprevisión.
6. La mora: concepto y requisitos; mora del acreedor.
7. El daño o perjuicio: concepto y clase de perjuicios.
8. Avaluación de los perjuicios: a) avaluación judicial; b) avaluación legal; c) avaluación convencional:
referencia particular a la cláusula penal, concepto, clases, regulación legal, la cláusula penal enorme y
sus efectos.

1. Derecho de prenda general de los acreedores.

Derecho de Prenda General.

Este está regulado en el Art. 2465 del Código Civil y es un mecanismo establecido por el legislador para
proteger al acreedor en caso de que el deudor se resista a cumplir con su obligación.
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En un principio las personas respondían con su vida o con su libertad del cumplimiento de las obligaciones
pero en la actualidad se responde con el patrimonio.

En virtud de este derecho cuando una persona contrae una obligación en ese mismo momento y por el solo
ministerio de la ley pone a disposición de su acreedor todos sus bienes, presentes y futuros, muebles e
inmuebles, con la sola excepción de las inembargables, para de este modo, asegurar el cumplimiento de la
obligación. Este derecho del acreedor se denomina derecho de prenda general o garantía general del
patrimonio del deudor y en virtud de él, todo el patrimonio del deudor asegura el cumplimiento de su
obligación, porque si ella no llegara a cumplirse voluntariamente por el deudor, el acreedor podrá exigir el
cumplimiento forzado o por equivalencia. Esta es una garantía general distinta de las especiales, como la
prenda o la hipoteca, porque afecta a todos los bienes que integran o que pueden llegar a integrar el
patrimonio del deudor.

Características del Derecho de la Prenda General

1. Es universal, porque recae sobre todo el patrimonio del deudor y no sobre bienes determinados; por
este motivo, el deudor puede enajenar o administrar libremente sus bienes sin que el acreedor pueda
inmiscuirse, salvo situaciones excepcionales.
2. Los acreedores concurren en virtud de este derecho en el patrimonio del deudor en condiciones
de igualdad, es decir, si se produce el incumplimiento de las obligaciones del deudor, los acreedores
de él podrán dirigirse contra los bienes que integran su patrimonio en forma igualitaria, salvo que
alguno de ellos tenga una causal de preferencia.
3. Este derecho es limitado, porque si bien es amplio y universal, no afecta todos los bienes del
deudor sin excepción, ya que hay cierta clase de bienes expresamente exceptuados, que son los
bienes inembargables. Así también, en materia sucesoria, si el heredero acepta con beneficio de
inventario, se limita su responsabilidad hasta la concurrencia de lo que reciba de la herencia y por lo
tanto, en este caso los acreedores, en virtud de este derecho, no podrán dirigirse contra todos los
bienes, sino solo contra aquellos que se hayan recibido en la herencia.
4. Este derecho da ciertas garantías al acreedor, así él podrá ejecutar cualquier bien del patrimonio
del deudor o todos hasta la concurrencia del monto de su crédito; de igual manera, el acreedor tiene
ciertos derechos auxiliares sobre el patrimonio del deudor, para de este modo mantener la integridad
de él.
Los autores critican que este derecho se denomine de prenda general, porque señalan que no tiene
ningún elemento en común con la prenda y por esto sería más propio hablar de garantía general del
patrimonio del deudor. Las diferencias entre este derecho y la prenda son:
 La prenda es un derecho real, no así el derecho de prenda general.
 En la prenda se afecta al cumplimiento de una obligación un bien mueble determinado, en
cambio en el derecho de prenda general, se afecta todo el patrimonio del deudor.
 La prenda si es civil se perfecciona por la entrega de la cosa y por lo tanto es indispensable
que esta cosa exista; en cambio, en el derecho de prenda general, los bienes no se entregan al
acreedor y por esto también se afectan los bienes futuros.
 La prenda concede derecho de persecución, en virtud del cual, el acreedor puede perseguir la
cosa prendada en manos de quien quiera que se encuentre, el derecho de prenda general no
concede este derecho.
 La prenda concede preferencia de la 2ª clase o categoría para el pago; este derecho, en
cambio, no se concede en el caso de la prenda general.

2. Indemnización de perjuicios: concepto y clases de indemnización.

La responsabilidad civil, es la obligación que tiene una persona de indemnizar o reparar los perjuicios
ocasionado a otra; y esta responsabilidad puede ser: contractual o extra contractual, según si entre las partes
existía o no un vínculo jurídico previo.

La regla general es que cuando no se puede exigir el cumplimiento en naturaleza, procede el cumplimiento
en equivalencia, además aún cuando pueda obtenerse la ejecución forzada, siempre se le deberá indemnizar
al acreedor de los perjuicios que le ha generado el atraso, porque no es lo mismo que la obligación se cumpla
en el momento convenido, que se cumpla con posterioridad. Esta es la indemnización moratoria.

La indemnización de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligación por equivalencia, es decir,

lo que persigue es que el acreedor obtenga económicamente tanto como le habría significado el
cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación.

La indemnización de perjuicios es una obligación de dinero, porque el dinero es el único medio que permite
medir el daño, aunque algunos Códigos Civiles modernos aceptan la reparación en especies, como por
ejemplo: el Código Civil Alemán.

Fundamento de la Indemnización de Perjuicios

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1. Se dice que el incumplimiento importa una violación al sistema jurídico y causa un daño a la persona
del acreedor y por esto, la indemnización de perjuicios es uno de los principales medios, para
restablecer la situación patrimonial del acreedor y en ello se fundamenta su procedencia.
2. Se dice que una sanción Civil al acto ilícito o violatorio de la naturaleza jurídica que implica el
incumplimiento.
3. Se dice que la indemnización de perjuicios es un medio ideal, para forzar al deudor a cumplir con su
obligación, si bien no en naturaleza, en equivalencia.

Otras Formas de Reparación

La indemnización de perjuicios tiende a reparar los daños sufridos por el acreedor, cuando ha habido un
incumplimiento imputable al deudor, sin embargo, existen otros mecanismos, que si bien no representan un
cumplimiento en naturaleza, tienden a imitarlo. Por ejemplo, en las obligaciones de no hacer, deshacer lo
hecho. En las obligaciones de hacer, que en un tercero ejecute el hecho a expensas del deudor.

Por esto se dice que la indemnización de perjuicios, es una obligación de dinero, porque todas las otras
formar de reparación, producen un cumplimiento por analogía, y no por equivalencia.

Naturaleza Jurídica de la Indemnización de Perjuicios

En esta materia existen dos posiciones concretas, a saber:

1.- Teoría Clásica. Para ésta, la obligación de indemnización de perjuicios es la misma obligación que dejó
de cumplirse, y que debido al incumplimiento, cambió de objeto, porque en vez de perseguirse el
cumplimiento de la obligación, tal como ella se originó, se persigue una suma de dinero, que representa para
el acreedor, lo mismo que le habría significado en su patrimonio un cumplimiento íntegro y oportuno.

Para esta teoría, éste cambio de objeto no constituye novación, porque ella supone la extinción de una
obligación y su reemplazo por una nueva; en cambio, aquí la obligación no se extingue, es la misma que se
persigue bajo la forma de indemnización. De este modo se produce una modificación en el objeto de la
obligación y que se funda en la imposibilidad de obtener el cumplimiento en naturaleza.

Esta teoría señala que en este evento, se produce una subrogación real, donde la indemnización de perjuicios
pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que tenía la obligación no cumplida, pero es la misma obligación que
cambio de objeto y por lo tanto, las garantías, privilegios y vicios de la obligación no cumplida, afectan la
indemnización.

2.- Teoría Moderna. Para ella, la obligación de indemnización es una obligación que nace del hecho ilícito
que representa el incumplimiento; por lo tanto, para esta teoría la indemnización sería una misma obligación,
distinta de la no cumplida.

Nuestro Código Civil, sigue La teoría clásica, esto se desprende claramente de los artículos 1672 inciso 1º y
1555 inciso 1º; ambas normas dan a entender que es la misma obligación que sólo cambia de objeto.

Indemnización de Perjuicios en las distintas obligaciones.

La regla general es que el acreedor puede recurrir a la indemnización cuando el cumplimiento en naturaleza
no sea posible, pero hay que distinguir:

1) En las obligaciones de dar, la mayoría de los autores (Alessandri, Somarriva, Fueyo); consideran que en
estas obligaciones el acreedor sólo puede pedir la indemnización cuando la ejecución forzada no sea posible,
porque de lo contrario, la regla general sería que las obligaciones de dar fuesen alternativas, a elección del
acreedor, y esto es excepcional. Así se dice que el acreedor deberá agotar todos los medios que existen para
obtener el cumplimiento en naturaleza y sólo si este no es posible, podrá pedir la indemnización.
Con todo, esta regla tiene una excepción que se encuentra en la cláusula penal (1537). Y tiene lugar cuando
la obligación de dar, es garantizada con una cláusula penal y el deudor se encuentra constituido en mora, el
acreedor a su arbitrio, puede exigir o la obligación principal o la pena, y la pena es una indemnización de
perjuicios; por lo tanto si el acreedor opta por ella, estará exigiendo la indemnización sin haber exigido la
ejecución forzada.

2) En las obligaciones de hacer: la regla es diferente, porque de acuerdo al art. 1553 N° 3, una vez que el
deudor esta constituido en mora, el acreedor, puede demandar junto a la indemnización por la mora, de
inmediato la indemnización compensatoria, sin tener que exigir previamente la ejecución forzada.

3) En las obligaciones de no hacer: de acuerdo al art. 1555, el acreedor deberá solicitar que se deshaga lo
hecho cuando ello sea necesario y sólo si esto no es posible, podrá pedir la indemnización. Por lo tanto, en
esta obligación el acreedor primero debe pedir la ejecución forzada y sólo si ella no es posible, podrá pedir la
indemnización.
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Clases de Indemnización

De acuerdo a lo que señala el artículo 1556 del Código Civil, el incumplimiento puede ser de 3 clases
diferentes, a saber:
 Absoluto: Cuando no se cumple la obligación
 Imperfecto: Cuando se cumple imperfectamente la obligación.
 Tardío: Cuando se retarda el cumplimiento de la obligación.

Esta clasificación es importante para determinar la indemnización de perjuicios que procede, porque en los
dos primeros casos, procede la indemnización compensatoria y en el tercer caso la moratoria; por lo tanto, la
indemnización de perjuicios puede ser compensatoria o moratoria.

A.- Indemnización de Perjuicios Compensatoria: Consiste en la suma de dinero que debe el deudor al
acreedor y que equivale a lo que habría obtenido éste último con el cumplimiento efectivo e íntegro de la
obligación. Esta indemnización es el dinero a que tiene derecho el acreedor, cuando el deudor no cumple con
su obligación o la cumple imperfectamente. Es una sanción civil que se caracteriza porque tiende a reparar el
perjuicio que ha sufrido el acreedor, sea por el no cumplimiento de la obligación, o sea por su cumplimiento
imperfecto.

B.- Indemnización de Perjuicios Moratoria: Es la cantidad de dinero que el acreedor puede exigir cuando
el deudor no ha cumplido oportunamente con su obligación.
Otra definición dice, que es la suma de dinero que el acreedor puede exigirle al deudor, como equivalente al
atraso en el cumplimiento.

Para exigir ambas indemnizaciones, resulta indispensable que el deudor se encuentre constituido en mora, sin
embargo, como estas indemnizaciones son diferentes, en la moratoria se van a deber los perjuicios desde la
mora, porque la ley entiende que desde ese momento el retardo en el cumplimiento de la obligación ha
perjudicado al acreedor; en cambio, en la indemnización de perjuicios compensatoria, los perjuicios se van a
deber desde el incumplimiento, porque la ley entiende que desde ese momento el acreedor comenzó a
perjudicarse. Por lo tanto, para cobrar ambas indemnizaciones el deudor tiene que estar constituido en mora,
los perjuicios se deben desde momentos distintos, a saber, en la moratoria desde la mora, y en la
compensatoria desde el incumplimiento

Indemnización del daño moral.

El daño moral, es aquel que causa un dolor en los sentimientos de una persona.

En materia extracontractual, la jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que el daño moral es

indemnizable. La responsabilidad extracontractual, es aquella que se presenta cuando una persona causa
daño a otra y no exista entre ellas un vínculo jurídico previo.

Pero en materia contractual, la situación se discute. La responsabilidad contractual, es aquella que se

presenta cuando una persona causa un daño a otra existiendo entre ellas un vinculo jurídico previo. Los
autores señalan que en esta materia el daño moral no podría presentarse, porque por el hecho de no cumplirse
una obligación, no se causa daño moral alguno; sin embargo, esto es discutible, porque en ciertos casos
excepcionales, podría producirse. Y así la Corte Suprema ha aceptado la indemnización por el daño moral a
consecuencia de accidentes en contratos de transporte.

En general la jurisprudencia ha sostenido que el daño moral en materia contractual es indemnizable, siempre
que se pueda apreciar pecuniariamente, y esta es una cuestión de hecho que deberá resolver el tribunal en
cada caso.

3. Requisitos de la indemnización de perjuicios: enunciación.

1. Que exista un incumplimiento en cualquiera de las formas del art. 1556 del Código Civil.
2. Que el acreedor sufra un perjuicio.
3. Que exista una relación de casualidad entre el incumplimiento y los perjuicios.
4. Que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.
5. Que el deudor este constituido en mora.
6. Si el contrato es bilateral, el acreedor debe haber cumplido con su obligación o estar llano a hacerlo.

1.- El Incumplimiento de la Obligación. Para que proceda la indemnización de perjuicios resulta

fundamental que el deudor no haya cumplido con su obligación; y su incumplimiento puede revertir
cualquiera de las tres formas del Art. 1556, a saber: absoluto; imperfecto ó tardío.

2.- Que el Acreedor Sufra un Perjuicio o Daño. Para que se indemnicen los perjuicios ellos deben existir,
porque no puede repararse lo que no existe.
 302

El daño en general o perjuicio, es todo detrimento que sufre una persona, sea en su patrimonio material o
moral.

En materia contractual, el daño se define como el detrimento que sufre una persona en su patrimonio, sea a
través de una disminución real y efectiva, caso en el cual se denomina daño emergente; o sea, a través de la
privación de una ganancia legitima, pero futura, caso en el cual se denomina lucro cesante.

3) Relación de Casualidad entre el Incumplimiento y el Daño. Los perjuicios que el acreedor sufre deben
ser necesariamente consecuencia del incumplimiento; A esto se refiere el Art. 1558. Y de esta disposición se
pueden clasificar los perjuicios en:

Perjuicios Materiales Directos: Que son una consecuencia directa e inmediata del incumplimiento. Los
cuales se subclasifican a su vez en:
 Directos Previstos. Son aquellos que las partes pudieron prever como posibles al contraerse la
obligación.
 Directos Imprevistos: Son aquellos que las partes no pudieron prever.
Perjuicios Materiales Indirectos: No son consecuencia del incumplimiento; y si tienen alguna relación con
él, esta es remota.

De acuerdo al Art. 1558, para determinar de qué perjuicios responde el deudor, hay que distinguir, si éste
actuó con culpa o con dolo; en el primer caso, el deudor responde de los perjuicios directos previstos; en
cambio en el segundo, se agrava su responsabilidad, porque responderá de los perjuicios directos previstos e
imprevistos.

De los indirectos no se responde, porque no son consecuencia del incumplimiento.

Con todo, la Corte Suprema ha declarado validos los pactos por los cuales el deudor se obliga a responder de
los perjuicios indirectos, como a si mismo ha señalado que son válidos los pactos por los cuales el deudor se
hace responsable de los perjuicios directos previstos e imprevistos, aunque actúe sin dolo. Estos son pactos
en los que se agrava la responsabilidad del deudor y en virtud de la autonomía de la voluntad, son
perfectamente válidos.

En el siguiente caso, si un agricultor que compra un animal en una feria, y el vendedor no le dice que está
enfermo llevándolo el agricultor con el resto del ganado, el cual muere; y como consecuencia de esto no
puede pagar sus créditos y por lo tanto cae en quiebra y se suicida. El perjuicio directo previsto queda
circunscrito hasta la muerte del ganado; el perjuicio directo imprevisto llega hasta el momento de no pagar
sus créditos; siendo perjuicios indirectos la quiebra y consecuente muerte del deudor.

Los perjuicios por regla general deben probarse, ellos no se presumen, salvo dos excepciones:
 En la cláusula penal, porque en ella la pena representa una indemnización de perjuicios, y para que el
acreedor pueda exigirla basta que haya constituido en mora al deudor sin que sea necesario probar
los perjuicios;
 En el caso del artículo 1559, que se refiere a las obligaciones de dinero. En el Nº 2, se señala, que el
acreedor no tiene que probar los perjuicios cuando sólo cobra intereses; y estos intereses, al igual que
la pena, representan una indemnización de perjuicios.

4. Imputabilidad del incumplimiento: imputabilidad a título de dolo y de culpa. Graduación de la

culpa. Casos en que la culpa se presume. Asimilación de la culpa al dolo.

El cuarto requisito del la indemnización de perjuicios es la Imputabilidad. Es necesario que el

incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa. Al legislador le interesa saber por qué el
deudor no cumplió, para así determinar su responsabilidad.

Primera causal de imputabilidad: La culpa.

En general la culpa es falta de cuidado en la ejecución de un hecho o en el cumplimiento de una obligación.

Así, si la culpa afecta la ejecución de un hecho, es extracontractual y si afecta el cumplimiento de una
obligación es contractual.

La culpa contractual se diferencia de la extracontractual, en dos aspectos:

 La contractual se gradúa; y la extra contractual no, y;
 La culpa contractual se presume, por mientras que la extracontractual no.

Graduación de la culpa Contractual.

Art. 44 Código Civil, clasifica la culpa en tres categorías: Grave; Leve y Levísima.
 303

1.- Culpa grave o lata: Es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios; por lo tanto, ésta es la
culpa menos exigentes de todas y de acuerdo a la ley, equivale al dolo en materias civiles. Esto significa, que
aún cuando el deudor no actúe con dolo, es tanta su negligencia, que la ley lo sanciona como si hubiese
tenido una actitud dolosa; y, todos los efectos civiles del dolo, se aplican a la culpa grave.

Como consecuencia de lo dicho, surgen las siguientes consecuencias:

 Si el deudor incurre en culpa grave, aumenta su responsabilidad, porque pasa a responder como el
deudor doloso (responde de los perjuicios directos previstos e imprevistos.)
 La culpa grave no puede condonarse anticipadamente porque en esa condonación habrá objeto
ilícito.

Si bien la culpa grave equivale al dolo en materias civiles, no son términos sinónimos y se diferencian en:
 El dolo es un vicio de la voluntad y por lo tanto es sancionado con nulidad relativa. La culpa no
es vicio de la voluntad.
 La culpa se gradúa. El dolo no.
 La culpa se presume. El dolo no. Aunque muchos autores discuten si la culpa grave se presume o
no, porque señalan que si ella se asimila al dolo y este no se presume, la culpa tampoco debería
presumirse; sin embargo, la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia, considera que la
asimilación entre el dolo y la culpa grave no llega a la prueba y por lo tanto, si el acreedor alega
culpa grave, estará amparado por la presunción simplemente legal de ella, aplicándose el art. 1547
que no es más que una clasificación de los diferentes tipos de culpas.

2.- Culpa leve o simplemente culpa. Es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Esta culpa constituye la regla general, y es el término medio de
negligencia. De esta culpa responde el que debe administrar un negocio como un buen padre de familia.

3.- Culpa levísima. Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios más importantes. Es decir, esta culpa es la más exigente de todas, y es la que
impone el máximo de responsabilidad.

Importancia de esta Clasificación

1. Es importante para determinar la responsabilidad del deudor.
2. Es importante, porque producen efectos distintos, ya que como se dijo, la culpa grave equivale al
dolo en materia civil.

Culpa de que Responde el Deudor. En esta materia hay que distinguir; ya que la regla general, es que el
deudor responda de la culpa que las partes han convenido. Art. 1547 inciso final, y si nada se ha convenido,
se aplican las normas legales. Y de acuerdo a ellas, para determinar de qué culpa responde el deudor, hay que
distinguir a quien beneficia el contrato:
1. Si el contrato sólo beneficia al acreedor. Ejemplo “el depósito”. En ese caso, como el deudor no
obtiene ningún beneficio del contrato, responde de la culpa grave.
2. Si el contrato beneficia a ambas partes (regla general). En estos casos responde de culpa leve, y
en esta responsabilidad también incurren las personas que administran bienes ajenos (padre de
familia, guardadores, albaceas, mandatarios, etc.).
3. Si el contrato beneficia solo al deudor Ejemplo “comodato”. En ese caso el deudor responde de
culpa levísima, es decir, responde del máximo de diligencia.

Todas estas reglas pueden alterarse por la voluntad de las partes o por la ley.

Segunda causal de imputabilidad: El Dolo.

Se encuentra en tres áreas del derecho civil, a saber:

1. Como “Vicio de la Voluntad”,
2. Como “Elemento del Delito Civil” (Materia extracontractual); y,
3. Como agravante de la responsabilidad del deudor en el incumplimiento de las obligaciones (materia
contractual).

Si bien el dolo se encuentra en tres áreas distintas, según la mayoría de los autores, el dolo es uno solo que se
puede manifestar de distintas maneras y esta es la “Teoría Unitaria del Dolo”.

El dolo; está definido en el artículo 44 como “la intención positiva de inferir injuria en la persona o
propiedad de otro”.

En el incumplimiento de las obligaciones, el dolo esta presente cuando el deudor no cumple su obligación
intencionalmente y con ánimo de dañar al acreedor.
 304

En este caso, se agrava la responsabilidad del deudor, y ésta se traduce, en que el deudor doloso responderá
por los perjuicios directos previstos e imprevistos. Por los indirectos no se responde, porque como se dijo, no
son consecuencia del incumplimiento a que expresamente se haya convenido.

Prueba del Dolo.

1. Como vicio de la voluntad, la ley señala que el dolo debe probarse Art. 1459.
2. En el incumplimiento de las obligaciones, la ley nada ha señalado, pero se considera que debe
aplicarse por analogía esta norma, y por lo tanto, el acreedor que alega dolo deberá probarlo.

Requisito para que proceda la indemnización por dolo:

1. Que el deudor incumpla intencionalmente la obligación.

2. Que el deudor tenga conocimiento que con dicho incumplimiento va a perjudicar al acreedor, aunque
en el hecho no lo perjudique, porque basta la intención.
3. Que el acreedor pruebe el dolo.

Consecuencia del dolo o del Incumplimiento doloso

1. Agrava la responsabilidad del deudor, porque responde de los perjuicios directos, previstos e
imprevistos.
2. Al deudor doloso no le sirve el alegato del caso fortuito, por lo tanto se hace responsable de él, pero
este mismo efecto se producía respecto del deudor culposo.
3. Origina responsabilidad solidaria: En materia extracontractual, existe responsabilidad solidaria de
todos los que han participado en la comisión de un hecho ilícito y se señala que todo fraude o dolo
cometido por dos o más personas, produce responsabilidad solidaria. Art. 2317.1 y 2º del Código
Civil.
En un principio, la doctrina criticaba que esta norma repitiese la misma idea en el inc 1º y 2º; sin
embargo, con posterioridad, algunos autores como Alessandri, se dieron cuenta que el Inc. 1º, se
refiere a la responsabilidad extracontractual, y el Inc. 2º a la responsabilidad contractual. Por lo
tanto, lo extraño es que en una norma ubicada en la responsabilidad extracontractual, se regule una
materia de la responsabilidad contractual.
4. Da origen a la indemnización de perjuicios en favor del acreedor (perjuicios directos previstos e
imprevistos).

5. Circunstancias que atenúan o eliminan la responsabilidad del deudor: caso fortuito o fuerza mayor,
estado de necesidad, teoría de la imprevisión.

Existen ciertas causales de inimputabilidad. Es decir, circunstancia que eximen o alteran la responsabilidad.
La causal de inimputabilidad más común es el caso fortuito; pero hay otros, tales como: el estado de
necesidad; el hecho ajeno; la teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad; las convenciones
modificatorias de responsabilidad y la mora del acreedor.

Primera causal de inimputabilidad: El Caso Fortuito.

Se encuentra definido en el Art. 45 Código Civil, se dice que es un imprevisto que no es posible resistir. El
mismo Cuerpo Legal hace sinónimos el caso fortuito y la fuerza mayor.

Algunos autores, como Alessandri, comparten este criterio, pero otros señalan que si bien ambas son
causales de inimputabilidad se refieren a hechos diferentes, porque el caso fortuito sería un hecho
imprevisible e insuperable producido por la naturaleza, como es el caso de un terremoto o un aluvión. La
fuerza mayor, también sería un hecho imprevisible e insuperable, pero producido por actos de autoridad,
como por ejemplo: un decreto de embargo, la expropiación.

Requisitos del Caso Fortuito. Es el propio artículo 45 el que se encarga de establecer sus requisitos. Y estos
son: Debe ser un hecho imprevisible; y, debe tratarse de un hecho insuperable. La doctrina agrega otro; que
se trate de un hecho absolutamente ajeno a la voluntad de las partes.

1. Que trate de un hecho Imprevisible. La imprevisibilidad es el elemento más distintivo del caso
fortuito. Que sea imprevisto, significa que las partes ni aún con su máxima diligencia lo hayan
podido prever al celebrar el acto o contrato.
La Corte Suprema ha señalado que el hecho es imprevisto cuando no hay razón para creer en su realización,
y ni el agente, ni persona alguna colocada en su misma situación habrían podido imaginarla.
Algunos autores e incluso la Corte Suprema vinculan la imprevisibilidad con la frecuencia, y así, en algunos
fallos la Corte Suprema ha señalado que los terremotos en Chile no son casos fortuitos, porque se dan con
frecuencia, otros dicen que no se vinculan.
2. Se trate de un hecho Insuperable o Irresistible. La Corte Suprema dice que debe ser
absolutamente imposible evitar las consecuencias del hecho, en términos que ni el agente, ni ninguna
 305

otra persona habría podido hacerlo. Debe existir una imposibilidad absoluta de evitar los efectos del
hecho, por esto, si la imposibilidad es sólo relativa no habrá caso fortuito.
3. Que se trate de un hecho ajeno a la voluntad de las partes. La única causa que produce que el
incumplimiento sea atribuible al caso fortuito, precisa la no intervención de la voluntad de las partes.
La ley es muy exigente al respecto, porque el efecto normal del caso fortuito es precisamente, eximir
de responsabilidad al deudor.

Efectos del Caso Fortuito. Si se reúnen los requisitos señalados precedentemente, el deudor queda liberado
de responsabilidad; así lo dicen expresamente los artículos 1547 inciso 2 y 1558 inciso 2.

En este caso surge la duda, de determinar ¿Qué ocurre con la contraparte si el contrato es bilateral? Esto
ha dado origen a la teoría de los riesgos.

Con todo, excepcionalmente hay casos en los que pese a haber operado un caso fortuito el deudor debe
responder.

Casos en que el Deudor Responde del Caso Fortuito.

1. Cuando las partes lo han convenido. Ellas en virtud de la autonomía de la voluntad pueden agravar
la responsabilidad del deudor, haciéndolo responsable del caso fortuito. Como se dijo, este pacto es
válido, así se desprende del inciso final del artículo 1547 y del artículo 1673.
2. Cuando la ley expresamente lo haga responsable. Hay ciertos casos en que es la propia ley la que
hace responsable al deudor del caso fortuito y estos casos son: el del artículo 1676, en la pérdida de
la cosa que se debe. Si se roba o hurta un especie o cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la
cosa ha perecido por caso fortuito; por lo tanto, el deudor responde de él, además de existir en este
caso un delito penal.
El del artículo 2178, ubicado en el comodato. Aquí la Ley regula cuatro casos en que el comodatario
responde del caso fortuito, a saber:
 Cuando el comodatario ha empleado la cosa en un uso indebido, o ha demorado su
restitución, a menos de aparecer o probarse que la pérdida por el caso fortuito habría
sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora.
 Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa del comodatario, aunque en este caso no
hay en realidad caso fortuito, porque la culpa excluye a este.
 Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido
deliberadamente a la suya. Y finalmente,
 Cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito.
La Ley 18.302 del 02 de Mayo de 1984, que tiene lugar en materia de seguridad nuclear, contempla
una situación similar al respecto.
Finalmente, el Decreto Ley Nº 221, acerca de Navegación Aérea, también hace responsable al
deudor del caso fortuito.
3. El deudor responde del caso fortuito cuando sobreviene la mora. Lo dice expresamente el Art.
1547.2 del Código Civil, de manera que si el deudor se encuentra constituido en mora no le sirve
alegar el caso fortuito, a menos que pruebe que la cosa igual hubiere perecido si hubiese estado en
manos del acreedor Art. 1672 Inc. 2° y 1590 Inc. 1º.
4. El deudor responde al caso fortuito en el caso de la ruina de un edificio. (artículo 934). Si se
notifica la querella de obra ruinosa (acción posesoria especial) y se cayere el edificio por su mala
construcción, se indemnizará a todos los vecinos, pero si se cayere por caso fortuito no se
responderá, a menos que se pruebe que el caso fortuito no se habría producido sin el mal estado del
edificio
5. El deudor responsable por caso fortuito en el caso del animal fiero (artículo 2327). El dueño de
un animal fiero que no está destinado para la guarda o servicio de un predio, siempre responderá por
los hechos de él, aunque sobrevengan por caso fortuito.
6. El deudor responde cuando sobreviene por su culpa (artículo 1547). Sin embargo, en este caso no
hay propiamente caso fortuito, porque el caso fortuito excluye la culpa.

Prueba del Caso Fortuito. En materia contractual, el incumplimiento se presume culpable y por lo tanto, el
deudor debe probar el caso fortuito que alega (Art. 1547.3 y 1674.1 del Código Civil). Por excepción, se
presume el caso fortuito en materia de seguros, porque el siniestro es un caso fortuito y este se presume. Y
eventualmente será el asegurador el que deberá probar que no hubo caso fortuito.

Segunda causal de Inimputabilidad: El hecho ajeno o el hecho de un tercero.

Existen terceros por los cuales se es civilmente responsable; y terceros por los cuales no se es civilmente
responsable. Lo normal, es que el deudor no deba responder por los hechos de terceros, asimilándolos la ley
al caso fortuito, es decir, si interviene un tercero ajeno a la relación y produce el incumplimiento, lo normal
es que el deudor no debe responder por los hechos de ese tercero, y si bien no hay un caso fortuito
propiamente tal, la ley lo asimila en sus afectos; sin embargo, excepcionalmente el deudor tendrá que
responder por los hechos de ciertos terceros, que son los terceros por los cuales el deudor responde
civilmente, los hechos de estos terceros, la ley los asimila a hechos del deudor (1679 Código Civil).
 306

La ley no menciona en forma taxativa y ordenada, quienes son los terceros por los cuales se es civilmente
responsable, pero en varios contratos los menciona. Ejemplos: 1925, 1926, 1929, 1941, etc.

Por lo tanto, y como regla general, si el hecho es de un tercero por el cual el deudor no es civilmente
responsable, este queda liberado de responsabilidad y es un causal de inimputabilidad.

Tercera Causal de inimputabilidad: El Estado de Necesidad

Se define como “Una situación de peligro para un bien jurídico, que solo puede salvarse mediante la
violación de otro bien Jurídico”, es decir, existen dos bienes jurídicos que están en peligro y sólo puede
salvarse uno.

El estado de necesidad presenta un problema de elección, en donde ante la inminencia del riesgo, el deudor
no puede salvar ambos bienes jurídicos.

En materia contractual, el estado de necesidad significa que el deudor deja cumplir, para evitar otro mal
mayor.

Para que opere el estado de necesidad deben darse los siguientes requisitos:
 Que efectivamente no puedan salvarse ambos bienes jurídicos.
 Que el bien que se salva sea de mayor valor que el que se sacrifica, porque si es de un valor igual o
inferior, el deudor no queda liberado de responsabilidad.

El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en varios aspectos, a saber:

 El caso fortuito es insuperable; en el estado de necesidad, el inconveniente que existe es superable,
pero se corre el riesgo de que ambos bienes jurídicos se destruyan.
 En el caso fortuito, la insuperabilidad lleva a la imposibilidad de oponerse; en el estado de necesidad
el deudor puede oponerse, pero corre el riesgo de causar un mal mayor.

Muchos autores señalan que nuestro Código Civil. No consagró el estado de necesidad, sin embargó,
Alessandri señala que lo reguló en dos artículos., a saber:
1. Art. 2178 N° 3 Código Civil. (ubicado en el comodato) Ahí se dice que el comodatario responde,
aún del caso fortuito, cuando en la alternativa de salvar una cosa suya y la prestada, deliberadamente,
prefiere salvar la suya.
2. Art. 847 Código Civil. (ubicado en la servidumbre de tránsito), aquí se considera como de mayor
valor la salida al camino público del predio dominante que los perjuicios que sufren los predios
sirvientes.

Cuarta Causal de Inimputabilidad: Teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad.

Esta teoría se presenta cuando al deudor le es posible cumplir con su obligación, pero ello le significa un
desembolso económico de tal envergadura que afecta el equilibrio que debe existir en las prestaciones de las
partes, es decir, el deudor puede cumplir, pero por circunstancias absolutamente ajenas a él, y que no
pudieron preverse al contratarse la obligación, le resulta sumamente gravoso cumplir.

Se distingue del caso fortuito, porque aquí, si bien esta presente la imprevisibilidad, el hecho es superable, lo
que ocurre es que para superarlo se debe hacer un extraordinario sacrificio.

Algunos autores señalan que éste sería un caso de lesión enorme, pero no es así, porque la lesión enorme
debe estar presente al contratarse la obligación en circunstancias que aquí, el hecho que agrava el
cumplimiento, surge durante la vida del contrato, pero no al tiempo de su celebración.

La imprevisión es definida, como la facultad del deudor de solicitar la resolución o remisión del contrato,
cuando un imprevisto, ajeno a él, ha transformado su obligación en excesivamente onerosa.

En la doctrina y en la jurisprudencia se discute si esta teoría puede ser aceptada como causal de
inimputabilidad, es decir, si se puede permitir liberar de responsabilidad al deudor. Hay quienes piensan que
esta teoría es inaceptable, porque introduce inseguridad jurídica a las relaciones.

Nuestro Código Civil, no es claro al respecto, porque en algunas normas la prohíbe. Ejemplo: Art. 1983.1
Código Civil. (contrato de arrendamiento de predios rústicos). Sin embargo, en otros las acepta, por ejemplo:
Art. 2003 regla 2°.

Los autores que aceptan esta teoría señalan que para que opere deben darse ciertos requisitos que son:
 307

1. Que se trate de un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, porque por la imprevisión se rompe la
conmutatividad.
2. Debe sobrevenir un imprevisto, que no fue posible prever al tiempo de contratar.
3. Este imprevisto debe sobre pasar de una manera exagerada el aleas del contrato, porque todo
contrato conlleva un riesgo, pero para que se de la imprevisión, la desproporción debe ser manifiesta,
y por esto se excluye de esta teoría a los contratos aleatorios, porque en ellos el equivalente consiste
en una contingencia incierta de ganancia o pérdida.

Si se dan todos estos requisitos, la doctrina discute que efecto se produce:

 Algunos señalan que el deudor queda liberado de toda responsabilidad; y,
 Otros en cambio, consideran que el deudor queda facultado para recurrir ante el Juez a fin de que sea
él quien restablezca el equilibrio patrimonial. Esta posición es compartida por Fernando Fueyo; sus
detractores la critican, por estimar que el Juez no se puede entrometer en la relación contractual.

Los autores que están a favor de esta teoría dan los siguientes argumentos para justificarla:
1. En el Derecho Canónico, se entendía que en todos los contratos bilaterales, onerosos y conmutativas,
iba envuelta una cláusula rebus sic stantibus, en virtud de ella, las partes al celebrar el contrato,
partían del supuesto que las condiciones en que se celebraba se iban a mantener y por esto si durante
la vida del contrato, se producía un cambio sustancial, podía intervenir el Juez, para restablecer la
conmutatividad.
2. De acuerdo al Art. 1546, todo contrato debe ejecutarse de buena fe; y si se obliga a un contratante a
cumplir con una prestación excesivamente onerosa, se estará actuando de mala fe, aunque es
discutible, porque si se ha cumplido con la obligación propia, es justo exigir que la contraparte
también cumpla.
3. De acuerdo al Art. 1558, los perjuicios pueden ser: directos o indirectos y de estos últimos no se
responde por falta de causalidad, y si se obligara al deudor a cumplir con la excesiva onerosidad, se
le estaría haciendo responsable de los perjuicios indirectos, lo que resulta inaceptable, más si se
considera que su actuación no ha sido ni dolosa, ni culposa.

Posición del Código Civil. Nuestro Código no da una solución clara a este problema, aceptando y
rechazando esta teoría indistintamente.

La rechaza en dos disposiciones: Art. 1983 (arrendamiento de predios rústicos) y se señala que el colono, que
es el arrendatario, no puede pedir rebaja de la renta, alegando casos fortuitos extraordinarios que hayan
deteriorado o destruido su cosecha; y Art. 2003 regla 3 (contrato de construcción de edificios): Allí se dice,
que el empresario deberá responder si el edificio amenaza con caerse, y por lo tanto, no le sirve el alegato de
la excesiva onerosidad.

Se acepta en: Art. 2003 regla 2, se señala que si por circunstancias desconocidas, surgen costos que no
pudieron preverse, el empresario podrá subir el precio de la construcción, y si no se logra acuerdo, podrá
recurrir ante el juez.

La tendencia moderna, es aceptar esta teoría y permitirle al juez intervenir para que restablezca el equilibrio
patrimonial.

Quinta Causal de Inimputabilidad: Las convenciones modificadoras de responsabilidad.

Son los acuerdos de las partes, quienes en virtud de la autonomía de la voluntad, pueden disminuir o atenuar
la responsabilidad del deudor, con una limitación, que es que el acreedor no puede liberar al deudor del dolo
o de la culpa grave.

Sexta Causal de inimputabilidad: La mora del acreedor.

Esta constituye una originalidad de don Andrés Bello, y consiste en la negativa injustificada del acreedor de
aceptar el cumplimiento de la obligación del deudor. En este caso, si el acreedor está en mora, deberá
indemnizar al deudor por los gastos de conservación en que incurra, y además se atenúa la responsabilidad
de éste, porque él pasa a responder sólo de la culpa grave o dolo.

6. La mora: concepto y requisitos; mora del acreedor.

La Mora. El quinto requisito para que opere la indemnización de perjuicios, es que el deudor esté
constituido en mora, ya sea mora compensatoria o moratoria. Art. 1557 y 1538.
Cuando el deudor no cumple su obligación, ella se hace exigible y por lo tanto, a partir de ese momento el
acreedor podrá exigir el cumplimiento.

Sin embargo, lo normal es que pese a que el deudor no ha cumplido su obligación; aún no esté constituido en
mora, pues en este evento, cuando el deudor incumple su obligación sólo cae en retardo.
 308

El retardo se va a producir siempre que el deudor no cumpla su obligación en el tiempo convenido, sin
necesidad que el acreedor realice ninguna actividad. Este retardo dura desde el incumplimiento y hasta la
mora, que es todo el periodo en que el acreedor permanece pasivo. La ley no concede al acreedor derecho a
indemnización de perjuicios por el simple retardo, es decir éste no es indemnizable, porque en este período el
acreedor ha permanecido en inactividad, sin constituir en mora al deudor, y por lo tanto se entiende que no
ha sufrido perjuicios.

En definitiva, el deudor deberá indemnizar los perjuicios desde que es constituido en mora en adelante, y por
regla general, será constituido en mora cuando sea interpelado judicialmente por el acreedor.

De esta manera podemos definir la mora del deudor como “el retardo culpable en el cumplimiento de la
obligación, imputable al deudor, que persiste después de la interpelación que le hace el acreedor”. De manera
que si el deudor cumple con la obligación cuando es interpelado, “no esta en mora”, porque ella supone el
incumplimiento después de la interpelación.

La regla general, es que la mora sea necesaria en todo tipo de obligaciones, salvo una: en las obligaciones de
no hacer, pues en ellas basta su sólo incumplimiento para que en ese mismo momento el deudor caiga en
mora, sin necesidad que el acreedor realice ninguna actividad. Art. 1557.

La mora del deudor es necesaria para exigir la indemnización de perjuicios compensatoria y moratoria. Art.
1557 Código Civil. Sin embargo, algunos autores como don Alfredo Barros Errázuriz, señalan que la mora
sólo es necesaria para la indemnización moratoria, pero esta opinión es muy minoritaria, puesto que la
mayoría de los autores sostienen que para exigir ambas indemnizaciones, tiene que estar el deudor en mora, y
dan las siguientes razones:

1. Porque no hay ninguna norma que distinga entre la indemnización moratoria y compensatoria en esta
materia.
2. El Art. 1553, sostiene que para que el acreedor pueda exigir la indemnización compensatoria, junto a
la moratoria, es necesario que el deudor este constituido en mora.

Don Fernando Fueyo señala que, si bien para exigir ambas indemnizaciones es necesaria la mora del deudor,
hay que hacer una distinción, porque a la indemnización compensatoria se tendrá derecho desde el
incumplimiento y a la moratoria desde la mora; así se distingue entre el nacimiento de la indemnización y el
derecho a cobrarla.

Requisitos para Constituir en Mora al Deudor.

1. Que haya un retardo en el cumplimiento de la obligación.
2. Que ese retardo sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.
3. Que el acreedor interpele al deudor y aún así él no cumple; y,
4. Si el contrato es bilateral que el acreedor haya cumplido o esté llano a hacerlo. Art. 1552.

La interpelación se define como: el acto por el cual, el acreedor hace saber a su deudor que el retardo le
causa perjuicios.
Dado lo amplio de la definición, la Jurisprudencia ha señalado que para que el deudor quede constituido en
mora, no es necesaria la notificación legal de la demanda, sino que la interpelación debe entenderse hecha
cuando el acreedor realiza cualquier gestión o acto revelando que esta sufriendo un perjuicio. También la
Jurisprudencia ha señalado, que es válido el pacto por el cual las partes convienen que por el sólo hecho del
incumplimiento el deudor quedará constituido en mora, sin necesidad de interpelación.

Casos en que el deudor está constituido en mora Art. 1551 C. C.

Para que el deudor quede constituido en mora, es necesario que el acreedor lo interpele, y la interpelación, es
el acto por el cual el acreedor le hace saber a su deudor que el retardo en el cumplimiento de la obligación le
está causando perjuicios. Por lo tanto, la interpelación supone una actividad del acreedor y ésta actividad es
la que transforma el retardo en mora.

El artículo 1551 Código Civil. señala las formas en que debe hacerse la interpelación para que el deudor
quede constituido en mora, y la doctrina ha señalado que esta norma sólo se aplica a las obligaciones
voluntarias, pero no se aplica a las tributarias.

La disposición in comento consagra tres números, y en cada uno se estipulan formas de interpelación
distintas, así encontramos la interpelación contractual expresa, la tácita y la interpelación judicial o
extracontractual.

1551 N° 1 Interpelación Contractual Expresa: De acuerdo a este número, el deudor queda constituido en
mora, cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora.
 309

Esta forma de constitución en mora, se llama interpelación contractual expresa, porque supone la existencia
de un contrato donde las partes, de un modo formal y directo, han fijado un plazo para el cumplimiento, y se
entiende que con esta actitud, el acreedor ha manifestado a su deudor que si no cumple la obligación en el
término convenido, le va a ocasionar perjuicios; por lo tanto, se entiende que el acreedor ya realizó la
actividad, y como consecuencia, por el sólo hecho de que el deudor no cumpla en el plazo convenido, queda
constituido en mora. En estos casos, cuando el deudor no cumple su obligación en el plazo pactado, se
producen cuatro efectos jurídicos:
1. Se produce el incumplimiento
2. Se hace exigible la obligación
3. Se produce el retardo del deudor
4. El deudor queda automáticamente constituido en mora.

Como este número habla de un término convenido o estipulado, resuelta claro que sólo puede aplicarse a
obligaciones nacidas de contratos, porque es en ellos donde las partes pueden convenir los plazos, y por lo
tanto, no se aplica a plazos fijados unilateralmente, y tampoco a plazos fijados por el Juez o por la Ley.

En la parte final de éste número, se señala que existen casos especiales, en los que pese a haber un plazo
estipulado para que el deudor quede constituido en mora, es necesario el requerimiento, es decir, hay casos
excepcionales, en los que pese a haberse convenido por las partes un plazo para el cumplimiento, por el solo
hecho de no cumplir dentro de él el deudor, no queda constituido en mora, porque se exige además el
requerimiento. Ejemplo: contrato de arrendamiento (de acuerdo a los artículos 1949 y 1977 Código Civil)
para que el arrendatario quede constituido en mora de pagar la renta, es necesario que se efectúe una doble
reconvención, debiendo mediar entre ellas, al menos cuatro días, por lo tanto en este contrato, pese a que el
plazo para pagar la renta ha sido convenido, y pese a que el deudor no ha cumplido dentro de él, no está
constituido en mora, porque es necesario que el acreedor recurra ante el Juez, para que sea él quien requiera
de pago al deudor, y una vez hecho esto, todavía no esta en mora, porque es necesario una segunda
reconvención, que normalmente se efectúa en el comparendo del quinto día, en él, el Juez vuelve a requerir
de pago al deudor, y si no paga, recién ahí queda constituido en mora.

La doctrina ha señalado, que no existe inconveniente en que las partes, en virtud de la autonomía de la
voluntad, convengan que para constituir en mora al deudor, sea necesario el requerimiento, aún cuando
exista un plazo convenido.

1551 N° 2 Interpelación Contractual Tácita: Aquí la ley señala, que el deudor queda constituido en mora,
cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada si no dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha
dejado pasar sin darla o ejecutarla.

Este caso, se dice que es una interpelación contractual tácita, porque consagra un plazo no expresado, pero
que se desprende de la forma como las partes han convenido el cumplimiento, de manera que este
cumplimiento sólo le es útil al acreedor en determinada oportunidad y no en otra.

Aquí, en este caso, también existe un contrato entre las partes y en él se ha dejado claramente establecido que
debe cumplirse dentro de cierto tiempo, este tiempo las partes no lo han expresado, pero se desprende de la
naturaleza misma del contrato, y por lo tanto, el deudor tiene pleno conocimiento de que si no cumple
oportunamente va a causar perjuicios al acreedor. En este caso, si el deudor no cumple con la obligación en
el tiempo oportuno, queda automáticamente constituido en mora, la diferencia con el caso anterior radica en
que aquí no existe un plazo expreso, sino que este se deduce de como las partes han convenido la obligación,
y es una cuestión de hecho determinar si el deudor cumplió o no cumplió oportunamente.

1551 N° 3 Interpelación Judicial o Extracontractual. Este N° 3, pese a su ubicación, consagra la regla

general y señala que en los demás casos, el deudor queda constituido en mora cuando ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor.

Esta forma de constitución en mora, se denomina Interpelación Judicial o Extracontractual, porque no deriva
de un contrato, ni del incumplimiento de un plazo expreso o tácito; sino que deriva de la demanda judicial
del acreedor. Cualquier situación no comprendida en los N° 1 y 2 se rige por este N° 3, por lo tanto, para la
constitución en mora del deudor, por regla general es necesario un requerimiento judicial.

Nuestro Código es exigente en esta materia, ya que ordena la existencia del requerimiento judicial y por lo
tanto, para que el deudor quede constituido en mora, no basta cualquier requerimiento, ningún requerimiento
extrajudicial sirve, incluso el reconocimiento del deudor de estar en retardo, tampoco sirve. Si bien el
requerimiento judicial resulta ineludible, se ha fallado que basta con cualquier interpelación judicial o sea,
basta cualquier actividad judicial del acreedor, así por ejemplo, bastará con que demande la indemnización
de perjuicios o la resolución del contrato o intente preparar la vía ejecutiva.

También se ha considerado que la reclamación hecha por el acreedor ante un Tribunal incompetente sería
suficiente, aunque algunos fallos le han negado valor a esta interpelación.
 310

El deudor queda constituido en mora en estos casos, por la simple notificación legal de la demanda, no es
necesario esperar el término de emplazamiento, ni la contestación de la demanda.

Efectos de la Mora del Deudor

1. Da derecho al acreedor para reclamar la indemnización de perjuicios (art. 1557 C.C.); para exigir
tanto la indemnización de perjuicios compensatoria como moratoria, como se dijo, es necesaria la
mora, sin embargo, en la primera los perjuicios se deben desde el incumplimiento, en cambio, en el
segundo caso, se deben desde que el deudor se constituyó en mora.
2. Hace responsable al deudor del caso fortuito, como vimos, la mora agrava la responsabilidad del
deudor y el alegato del caso fortuito ocurrido durante la mora, no lo exime de responsabilidad a
menos que pruebe que de haber cumplido con su obligación en forma oportuna igual se hubiese
producido la perdida. Arts. 1672 y 1590 inc. 1°
3. El riesgo de la especie debida pasa a ser del deudor cuando cae en mora. El art. 1550 C. C. señala
que el riesgo de la especie cuya entrega se debe es del acreedor, salvo las excepciones legales, y uno
de ellos es la mora del deudor.

La Mora del Acreedor (1548, 1680, 1827, C. C.)

Es una Originalidad de Andrés Bello. La ley no define la mora del acreedor, pero se ha dicho que opera
desde el momento que el acreedor se resiste ilegítimamente a que el deudor cumpla con su obligación; por lo
tanto se puede definir como “la negativa injustificada del acreedor de recibir el cumplimiento de la
obligación por parte del deudor”.
La mora del acreedor es distinta de la excepción de contrato no cumplido del art. 1552, porque en ella el
acreedor no ha cumplido con su obligación; en cambio en la mora el acreedor se niega a que el deudor
cumpla con su obligación. De igual manera, la mora del acreedor se diferencia del pago por consignación,
porque en él, el deudor cumple con su obligación y se libera de responsabilidad; en cambio, en la mora el
deudor no queda liberado de responsabilidad, ésta sólo se atenúa.

Momento en que Acreedor esta en mora

La ley no lo ha señalado, pero se ha dicho que estará en mora desde que el deudor manifieste su intención de
pagarle, cumpliendo con los requisitos legales y este se resista.
La doctrina discute la forma en que el deudor debe manifestar su intención de pagar. Al respecto existen tres
posiciones:
1. Señala que la única forma es a través del pago por consignación, sin embargo, esta posición es
criticada, porque confunde, el pago por consignación con la mora del acreedor.
2. Señal que debe aplicarse por analogía el Nº 3 del Art. 1551. En este sentido, el deudor deberá
requerir judicialmente al acreedor. Esta posición también se critica, porque se dice que el Art. 1551
no puede aplicarse por analogía.
3. Considera que basta con cualquier ofrecimiento del deudor, aún cuando sea extrajudicial. Esta
posición se apoya en el artículo 1680 del Código Civil, que habla de ofrecimiento.
En definitiva, será el juez el que en cada caso deberá determinar si el deudor ofreció el cumplimiento
o no.

Efectos de la Mora del Acreedor.

1. Disminuye la responsabilidad del deudor, porque pasa a responder solamente de la culpa grave o
dolo.
2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios al deudor y lo va a indemnizar por todos los daños que le
haya causado su negativa y por los gastos de conservación en los que haya podido incurrir.

7. El daño o perjuicio: concepto y clase de perjuicios.

Concepto de daño. “Es todo menoscabo que sufre un individuo en su persona y bienes; la pérdida de un
beneficio material o moral, patrimonial o extrapatrimonial”.

También se le define como el detrimento, perjuicio o menoscabo que por acción de otro se recibe en la
persona o en los bienes.

El daño puede tener su origen en el dolo, culpa o caso fortuito, de acuerdo al grado de malicia, negligencia o
causalidad existente entre el autor y el efecto.
En principio, el daño doloso obliga al resarcimiento y trae como consecuencia una sanción penal; el culposo
acostumbra llevar consigo tan sólo indemnización; y el fortuito exime en la generalidad de los casos.

Para que el daño se indemnice debe ser cierto, vale decir real, no hipotético. Puede ser también futuro (lucro
cesante).

Clases de daño. A) Moral (lesiona sentimientos, afectos o creencias). Dolor causado a la víctima por el
hecho ilícito y que puede tener proyecciones de carácter patrimonial; B) Material (lesión patrimonial o
corporal).
 311

7.1.- Daño emergente.

 “Perjuicio actual que experimenta la víctima a consecuencia del hecho ilícito”.
 “Menoscabo o destrucción material de los bienes, con independencia de los efectos patrimoniales o
de otra índole que el mal provoque”.
 “El equivalente al valor de la pérdida que hay experimentado la víctima como resultado del hecho
ilícito”.
El resarcimiento de los daños comprende el daño emergente y el lucro cesante. Ya existen vestigios en las
Partidas de tal distinción, a pesar de tener éstas una concepción excesivamente física del daño. Ello aparece
en la expresión “daños o menoscabos” que se contiene en dichas partidas.

Así, entonces, aparece daño emergente cuando el objeto del daño sea un interés actual, o sea, un interés que
pertenezca a una persona en el momento de acontecer el hecho dañoso.

El considerar el daño emergente y lucro cesante como medida de valor del resarcimiento, confirma la
vigencia del principio subjetivo de la evaluación del daño, vale decir, se refiere “in concreto” al daño
ocasionado a la víctima. A pesar de ello, se constata hoy, en el campo del Derecho mercantil, la tendencia a
la valoración objetiva e impersonal del daño, de acuerdo con las exigencias del tráfico mercantil. De esta
forma, se evitan, de una parte, las dificultades de prueba, intrínsecas a la noción de lucro cesante, y, por otra
parte, se concede tutela a la ganancia legítima esperada por el comerciante.

El momento crucial para distinguir el daño emergente del lucro cesante es aquél en que se produce el evento
dañoso. En cuanto el evento sustrae las entidades que ya tenía el perjudicado, se ha originado un daño
emergente, y en cuanto impida que nuevos elementos, nuevas utilidades se adquieran y sean disfrutadas por
el perjudicado, se está en presencia de un lucro cesante.

Puede ocurrir que el mismo bien, además de la utilidad que ofrecía en el momento en que se ha producido el
daño, no hubiera podido originar ningún beneficio posterior.

Por último, debe entenderse que cuando se habla de daño a secas, como expresión única y tipificada, tal
expresión abarca ambas clases de daño.

7.2.- Daño fortuito.

 “Del mal causado a otro, ya sea en su persona o bienes, de manera occidental, sin que exista culpa ni
intención de originarlo”.

Esta clase de daño exime de toda responsabilidad penal. Resarcimiento civil sólo corresponde cuando está
previsto legalmente.

7.3.- Daño irreparable.

 “Es el perjuicio ocasionado a alguna de las partes litigantes como resultado de una resolución
interlocutoria, la cual no es posible enmendar en el desarrollo del proceso, o sólo resulta modificable
en parte mediante la sentencia o los recursos que sean admitidos contra ella”.

7.4.- Daño Lucro cesante.

 “Es la falta de acrecimiento del patrimonio a causa de haberse frustrado por el hecho dañoso la
incorporación a aquél de un valor económico normalmente esperado”.

7.5.- Daño moral.

 “Lesión que un individuo sufre en su honor, reputación, afectos o sentimientos a consecuencia de la
acción culpable o dolosa de otros”.

7.6.- Daño permanente.

 “Daño único, producto de un solo acto, que se mantiene en el tiempo”.
 “El que se produce por la subsistencia en su efecto de un acto instantáneo”.

En esta clase de daño, el plazo de prescripción comienza desde que es conocido el perjuicio sufrido, aunque
aún no hubiere desaparecido la situación lesiva.

7.7.- Daños morales.

 “Aquellos que lesionan bienes o derechos inmateriales de los individuos, tales como la libertad, el
honor, la salud, etc., extraños a la noción de patrimonio y que no repercuten, cuando menos, de
modo inmediato, sobre éste”.
 “Es la lesión sufrida por una persona en su honor, reputación, afectos o sentimientos, como resultado
de una acción culpable o dolosa de otro”.

Delimitado el daño en sentido jurídico dentro de un campo más amplio del daño en sentido jurídico dentro de
un campo más amplio del daño en sentido vulgar, es claro que aquella noción no puede quedar reducida al
 312

menoscabo de interés económicamente valorable. Lo antes expuesto, que en la actualidad es indesmentible,

no ha sido aceptado como principio en todo tiempo.

Así, el Derecho codificado centró su atención en regular los bienes económicos, relegando a un segundo
plano el problema de los bienes de la personalidad, uniéndose a tal postura el positivismo jurídico cuya
tendencia ha sido separar el Derecho de la Moral.

La mayor parte de los autores, cuando quieren definir el concepto de daño moral, dan a éste una definición
negativa, y hasta puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina en definirlo contraponiéndole al daño
patrimonial. En esta línea, es posible afirmar que la distinción del daño material y moral corresponde a la
división de los derechos en reales y de crédito, patrimoniales y extrapatrimoniales, de la personalidad y
familia.

Ahora bien, el concepto de daño moral no debe quedar reducido exclusivamente a los dolores y sufrimientos
provocados, sino que deben ser incluidos en él toda clase de perjuicios no pecuniarios producidos a
consecuencia de la lesión de un bien del individuo, salud, honestidad, honor, libertad, etc., o de sus afectos y
sentimientos más preciados. Por esta razón, normalmente se distingue dentro de los daños morales dos clases
de daños: una, aquéllos que afectan a la parte afectiva del patrimonio moral y alcanzan al sujeto en sus
afectos y sentimientos, como por ejemplo, el dolor ocasionado por el fallecimiento de un ser querido.

El daño moral puede ser reparado pero no resarcido, porque mientras el resarcimiento llena un vacío de
carácter patrimonial, la reparación encuentra un patrimonio intacto y lo aumenta, para que con dicho
aumento, el ofendido alcance una compensación a su dolor. Por otro lado debe tenerse en cuenta que el daño
infringido a los individuos comporta usualmente un reflejo perjudicial referido a la posibilidad de lograr
beneficios económicos por el empleo de sus aptitudes personales mediante el trabajo retribuido. En tales
casos, la falta de adquisición de la retribución laboral por imposibilidad de ejecutar tal trabajo, como
resultado de hecho atentatorio de la integridad física o moral del sujeto, integra un lucro cesante a causa de
un daño patrimonial indirecto.

En cuanto a cómo valorar tales daños, la valoración equitativa del daño patrimonial, encuentra su aplicación
por falta de prueba. En cuanto al daño no patrimonial, la ausencia de la prueba es siempre resultado de su
imposibilidad objetiva; imposibilidad inherente a la naturaleza de este daño, por lo que tan sólo puede ser
resuelto por el juez mediante una equitativa valoración.

Puede afirmarse, entonces, que la reparación del daño moral se impone y va trazando una ruta propia en la
jurisprudencia y legislación de casi la totalidad de los países.

En materia penal es admitida abierta y claramente la procedencia y reparación del daño moral. Así, entonces,
la protección jurídica del individuo exige se establezca la debida reparación de esta clase de daño, porque la
persona no goza de tutela completa si no se la reconoce que goza del derecho de resarcimiento por daño
moral.

El daño moral debe comprender toda la gama de sufrimientos y dolores físicos o mentales (síquicos) que
haya experimentado la víctima como resultado del hecho ilícito. Ejemplo. El afectado sufre una lesión en su
rostro produciéndole graves e irreversibles deformidades, situación que provoca en este dolor o desazón al
verse privado en el futuro de una fisonomía corporal normal o análoga a la que antes del ilícito ostentaba.

En cuanto a su indemnización dada la naturaleza, no es posible determinarla en forma precisa. El juez, para
fijarla, debe considerar varias circunstancias, de manera especial la naturaleza, gravedad y consecuencias
inmediatas y mediatas del hecho, teniendo en cuenta las demandas de los interesados, de acuerdo a la
realidad socio-económica de cada momento histórico.

No es posible calcular el daño moral sobre la base de criterios predeterminados, más o menos precisos, como
los que corresponden a los daños materiales, en los cuales existen una serie de puntos de vista que se refieren
a gastos de reparación, reposición, intereses, el lucro cesante, etc. Por el contrario, el daño moral, solamente
puede establecerse a través de un juicio basado en el sentimiento social de reparación del daño causado por
el hecho ilícito.

8. Avaluación de los perjuicios: a) avaluación judicial; b) avaluación legal; c) avaluación convencional:

referencia particular a la cláusula penal, concepto, clases, regulación legal, la cláusula penal enorme y
sus efectos.

Evaluación, avaluación o liquidación de los perjuicios.

En términos generales, existen tres sistemas para evaluar los perjuicios, a saber:
 Sistema de avaluación judicial (regla general);
 Sistema de avaluación legal (solo se aplica a las obligaciones de dinero); y,
 Sistema de avaluación convencional (la cláusula penal).
 313

1.- Sistema de Avaluación Judicial. Es la que hace el Juez cada vez que la Ley o las partes no lo han hecho.
Constituye la regla general.

El Juez al hacer esta avaluación deberá considerar de acuerdo a lo que dispone el articulo 1556 el daño
emergente y el lucro cesante; es decir, existen dos ítems que deben indemnizarse, a menos que expresamente
la ley haya limitado la indemnización solo al daño emergente.

El Código Civil no definió el daño emergente y el lucro cesante, pero se puede decir que, el daño emergente
es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del acreedor a consecuencia del
incumplimiento;
Es la pérdida efectiva e indiscutible que sufre el acreedor a consecuencia del incumplimiento o del
cumplimiento tardío, y como es un daño real y efectivo se indemniza siempre.

El lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento, o cumplimiento tardío
de la obligación, por lo tanto, representa los beneficios que hipotéticamente habría obtenido el acreedor en el
evento que el deudor hubiese cumplido íntegra y oportunamente. No constituye un daño real, es una
hipótesis de lo que habría obtenido el acreedor y por esto será indemnizable en la medida que se pruebe, y
siempre que la ley no haya limitado la indemnización solo al daño emergente.

El Juez al evaluar los perjuicios, además de considerar el daño emergente y el lucro cesante deberá
determinar de que perjuicios responde el deudor. En este sentido, el deudor culposo responde de los
perjuicios directos previstos; en cambio, el deudor doloso responde de los directos previstos e imprevistos,
como ya se dijo. De igual modo, sabemos que la culpa se presume, por lo tanto el dolo debe probarse por
quien lo alega.

Lo anteriormente dicho, opera siempre y cuando las partes a través de un pacto, no hayan señalado algo
diferente, porque es perfectamente lícito el acuerdo por el cual se agrava la responsabilidad del deudor,
haciéndolo responsable de los perjuicios directos imprevistos y aún de los indirectos. Asimismo, también es
lícito, y a contrario sensu, el pacto por el cual se atenúa la responsabilidad del deudor, siempre que no se le
libere del dolo o la culpa grave.

2.- Avaluación Legal de los perjuicios. A ella se refiere la ley 18.010 sobre operaciones de crédito de
dinero y el Art. 1559 del Código Civil sobre obligaciones de dinero. En este sentido, esta avaluación solo
opera en las obligaciones de dinero, donde es la propia ley la que ha avaluado los perjuicios.

Ley 18.010. Esta ley define las operaciones de crédito de dinero en su Art. 1° señalando que son “aquellas
por los cuales uno de las partes entrega o se obliga a entregar un cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquel en que se celebra la convención”.
Las operaciones de crédito de dinero son muy amplias y la más común de todas es el mutuo de
dinero, que es un contrato, que hasta antes de esta ley era gratuito, sin embargo la norma en comento, señaló,
que la regla general es que sea oneroso, a menos que expresamente se pacte la gratuidad. La onerosidad se
manifiesta en el pago de intereses.
Esta ley se encargo de definir qué se entiende por intereses, y ahí distinguió, según si la operación es
reajustable o no. Si la operación es no reajustable, los intereses son todas las sumas de dinero que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier titulo por sobre el capital.
Si la operación es reajustable, el interés está constituido por toda suma de dinero que recibe o tiene derecho a
recibir el acreedor a cualquier titulo por sobre el capital reajustado.
Respecto a la reajustabilidad, la ley las permitió en estas operaciones sin importar el plazo de la
obligación; tampoco importa la formula de la reajustabilidad.

En este mismo sentido, la ley permitió el Anatocismo201, que consiste en “la capitalización de los intereses”.
La única exigencia que hizo fue que la obligación fuese a un plazo superior a 30 días.
Esta ley derogó el interés legal que existía hasta antes de su dictación (1981), reemplazándolo por el interés
corriente; por lo tanto, cada vez que se haga alusión al interés legal debe entenderse esta alusión al interés
corriente. A modo de referencia, el interés legal era de 16% y nunca fue modificado.

201
Anatocismo. “Es la acumulación y reunión de intereses ya vencidos con la suma principal, formando con aquellos y ésta un
capital que, a su vez, origine nuevos intereses”. También se define como “En el hecho de que los intereses ya vencidos se incorporen
al capital y produzcan, a su vez, nuevos intereses”.
Los intereses vencidos pueden causar otros intereses en los casos taxativamente determinados por la ley.
a) A contar desde el día de la demanda judicial si se piden el capital y los intereses vencidos.
b) En virtud de convención posterior al vencimiento de los intereses. En los demás casos y salvo los usos comerciales, no se admiten
los intereses de los intereses.

El anatocismo puede nacer de la ley o de la convención de los interesados.

 314

El interés corriente es variable y lo fija la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras sobre la

base del interés que han cobrado los Bancos e Instituciones Financieras durante el mes anterior. Este interés
constituye la regla general y se presume.

Con todo, la Ley 18.010 creo otro tipo de interés que es el máximo convencional que lo fijan las partes
libremente, pero tiene un límite, y es que no puede exceder a más del 50% del corriente. Si las partes
contravienen el interés máximo convencional, fijando un interés superior, en ese caso la sanción no es la
nulidad, porque en tal evento el Juez se limitará únicamente, a reducir el interés pactado al corriente, y esa
será la sanción.

Asimismo, esta ley permite que el deudor renuncie al plazo, siempre que pague todos los intereses.

Para esta ley, la reajustabilidad es un elemento accidental, porque debe convenirse expresamente, al igual
que el anatocismo, la diferencia radica, que para la reajustabilidad no importa el plazo, en cambio para el
anatocismo, la obligación debe ser a más de 30 días. En este mismo orden de ideas, cabe tener presente que
los intereses son elementos de la naturaleza.

Asimismo esta ley, reguló la conversión de la moneda extranjera a moneda nacional y estableció que en estas
operaciones queda prohibida la reajustabilidad, y ello porque, la moneda extranjera lleva insita la
reajustabilidad.

Reglas que da el artículo 1559 del Código Civil.

Se refiere sólo a las obligaciones de dinero. En estas, los perjuicios por el incumplimiento son evidentes, por
los múltiples usos que tiene el dinero.

La ley señaló que estos perjuicios se indemnizan con los intereses, de manera que si el acreedor se limita a
cobrarlos, no tendrá necesidad de probar los perjuicios, porque la ley los presume.

Si el acreedor alega haber sufrido mayores perjuicios y que ellos no alcanzan a repararse sólo con los
intereses, podrá reclamar una indemnización mayor, pero probando los perjuicios. Por lo tanto, los intereses
representan una indemnización de perjuicios, y si el acreedor se limita sólo a ellos, no tiene necesidad de
probar los perjuicios; de manera que esta es una excepción al principio que dice que uno de los requisitos de
la indemnización de perjuicios es probar los mismos.

El artículo in comento, consta de cuatro números, y señala que en las obligaciones de dinero, la
indemnización de perjuicios moratoria se somete a las siguientes reglas:

El N° 1° señala que la indemnización de perjuicios se traduce en el pago de intereses, y por lo tanto, para
exigirlos será necesario que el deudor este constituido en mora. Respecto a los intereses que debe pagar el
deudor, hay que distinguir:
a) Si las partes pactan un interés convencional que supera el corriente, en ese caso habrá que pagar el
interés pactado.
b) Si las partes no han convenido intereses o han convenido uno inferior al corriente, se deberá el
interés corriente.
c) Las dos reglas anteriores se alteran, cuando las partes han estipulado de antemano un interés por la
mora, y en los casos en que la Ley expresamente ordena el pago de un interés distinto.
El Nº 2º señala que si el acreedor sólo cobra intereses, no debe probar los perjuicios, ello porque la ley los
presume; esto no impide a que el acreedor pueda cobrar perjuicios superiores, pero deberá probarlos. Así
piensa la mayoría de la doctrina (Alessandri; Fueyo; Meza, etc.). Estos autores dan dos razones para fundar
su posición:

1. Se apoyan en el Nº 2 del artículo 1559 que dice “que el acreedor no tiene necesidad de justificar
perjuicios cuando sólo cobra intereses”. Por lo tanto, de aquí se desprende que podrá reclamar
perjuicios mayores, pero probándolos; y,
2. En varias normas en distintas obligaciones de dinero, expresamente se permite el cobro de otros
intereses, como por ejemplo: en el artículo 2370 ubicado en la fianza, y el 2083 ubicado en la
sociedad.

Sin embargo, otros autores (minoritarios) como don Luis Claro Solar creen que en este caso el acreedor no
puede reclamar más perjuicio, porque la ley estableció reglas precisas para la indemnización de las
obligaciones de dinero, y porque éste fue el criterio del Código Civil francés y de Pothier.

Este Nº 2 agrega, que basta el hecho del retardo para cobrar intereses, y la expresión retardo que emplea la
Ley ha dado origen a distintas interpretaciones. Algunos consideran que esto sería significativo de que no es
necesaria la constitución en mora. Sin embargo, esta opinión es rechazada por la mayoría de la doctrina
quien considera que la constitución en mora resulta indispensable para cobrar los intereses.
 315

Otro problema que surge del Nº 2, es que si el acreedor puede cobrar los perjuicios provenientes de la
desvalorización monetaria. En un principio la Corte Suprema adhirió a la teoría nominalista, que es la que
sigue nuestro Código. Sin embargo, con posterioridad ha cambiado de parecer, y ha señalado que en Chile la
inflación es un hecho Público y notorio; y por lo tanto, la indemnización debe pagarse revalorizada hasta el
día de su pago efectivo.

El Nº 3 del artículo 1559 ha quedado tácitamente derogado con la Ley 18.010, ya que el N° in comento,
prohibía el anatocismo y esta figura la ley la permite.

El Nº 4 señala que las rentas, cánones y pensiones periódicas no producen intereses, a menos que las partes
expresamente lo señalen.

3.- Avaluación Convencional (cláusula penal). Esta se encuentra definida en el artículo 1535 “Es aquella
en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en
dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar el cumplimiento de esa obligación principal”.

A propósito de esta definición, se dice que es una de las más perfectas en el Código y apunta a una doble
función, a saber: es una garantía personal; y, es una avaluación anticipada y convencional de los perjuicios.

Como garantía personal se desprende de la propia definición de cláusula penal, donde se dice que “es aquella
en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena”.

Este carácter de garantía se ve confirmado por el artículo 1542, donde se dice que hay derecho a exigir la
pena siempre que se haya estipulado, sin que el deudor pueda alegar que el acreedor no ha sufrido perjuicios
por el incumplimiento. Por lo tanto, basta que el deudor no cumpla y esté en mora para que se pueda hacer
efectiva la pena.

Como garantía personal, la seguridad que otorga la cláusula penal es psicológica, y así se dice, que el deudor
ante el evento de tener que pagar una pena en caso de incumplimiento, se verá forzado a cumplir. Por lo
tanto, la eficacia de la cláusula depende de su monto. Es decir a mayor monto, mayor eficacia. Asimismo, el
carácter de garantía de esta cláusula también se ve confirmada por el artículo 1543, en donde se señala que el
acreedor no puede exigir al mismo tiempo la pena y la indemnización de perjuicios, y esto es lógico, porque
la pena es una indemnización de perjuicios, por lo tanto, habrá un enriquecimiento indebido, a menos que
expresamente se haya convenido.

Como avaluación convencional y anticipada de los perjuicios. Con la cláusula penal, el acreedor evita el
tener que acreditar los perjuicios, porque ellos quedan fijados de antemano para el caso que no se cumpla la
obligación principal; y de esta manera, se entiende que estos perjuicios se reparan con el pago de la pena. Por
lo tanto, la pena es una indemnización de perjuicios cuyo monto han de fijarlo las partes en forma anticipada.

La cláusula penal es una avaluación convencional de los perjuicios, y por lo tanto, es accesoria a la
obligación principal. Sin embargo, no es necesario que nazcan juntas, lo normal es que se convengan en el
mismo contrato, pero no hay inconveniente para que se convenga con posterioridad, durante la vigencia de la
obligación principal. Esto lo confirma el Art. 1647. En el mismo orden de ideas, la cláusula penal puede
convenirse como indemnización de perjuicios moratoria o compensatoria, esto se desprende del Art. 1535,
cuando señala, que la pena se puede convenir para el caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.

La cláusula penal se diferencia de la avaluación judicial y legal de los perjuicios, porque en estas dos
últimas, los perjuicios se fijan una vez ocurridos; en cambio, en la cláusula penal estas se fijan en forma
anticipada.

Finalmente agregaremos, que no es necesario que a la pena se sujete el deudor, es posible que también lo
haga un tercero; el Art. 1535 no dice que ella deba constituirla el deudor, sino que simplemente se habla de
una persona. Esto lo ratifica el Art. 1472 que señala que en las obligaciones naturales la pena constituida por
un tercero vale.

Características de la Cláusula Penal como avaluación de los perjuicios.

1. En la avaluación legal y judicial, los perjuicios se fijan en dinero; en cambio, aquí la pena puede
consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer. Con todo, cabe precisar que la ley sólo se refiere
a las obligaciones de dar y de hacer, sin embargo, la doctrina considera que la pena también puede
consistir en no hacer.
2. Constituido el deudor en mora, el acreedor para cobrar la pena no tiene necesidad de probar los
perjuicios, y esta es otra excepción al principio que dice que la indemnización de perjuicios exige
que ella se pruebe.
3. Se ha resuelto que se puede asegurar con la cláusula penal cualquier obligación, y no sólo las
contractuales; o sea, no importa la fuente de la obligación principal.
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CÉDULA XXIII
Derecho de prenda general, derechos auxiliares del acreedor y prelación de créditos.

1. Derecho de prenda general y derechos auxiliares.

2. Derechos auxiliares: concepto y enumeración.
3. Medidas conservativas.
4. Acción oblicua o subrogatoria.
5. Acción pauliana o revocatoria.
6. Beneficio de separación de patrimonios.
7. Las cauciones: concepto, clasificación, regulación legal.
8. La prelación de créditos.

1. Derecho de prenda general y derechos auxiliares.

Derecho de Prenda General.

Este está regulado en el Art. 2465 y es un mecanismo establecido por el legislador para proteger al acreedor
en caso de que el deudor se resista a cumplir con su obligación.

En un principio las personas respondían con su vida o con su libertad del cumplimiento de las obligaciones
pero en la actualidad se responde con el patrimonio.

En virtud de este derecho cuando una persona contrae una obligación en ese mismo momento y por el solo
ministerio de la ley pone a disposición de su acreedor todos sus bienes, presentes y futuros, muebles e
inmuebles, con la sola excepción de las inembargables, para de este modo, asegurar el cumplimiento de la
obligación. Este derecho del acreedor se denomina derecho de prenda general o garantía general del
patrimonio del deudor y en virtud de él, todo el patrimonio del deudor asegura el cumplimiento de su
obligación, porque si ella no llegara a cumplirse voluntariamente por el deudor, el acreedor podrá exigir el
cumplimiento forzado o por equivalencia. Esta es una garantía general distinta de las especiales, como la
prenda o la hipoteca, porque afecta a todos los bienes que integran o que pueden llegar a integrar el
patrimonio del deudor.

Características del Derecho de la Prenda General

1. Es universal, porque recae sobre todo el patrimonio del deudor y no sobre bienes determinados; por
este motivo, el deudor puede enajenar o administrar libremente sus bienes sin que el acreedor pueda
inmiscuirse, salvo situaciones excepcionales.
2. Los acreedores concurren en virtud de este derecho en el patrimonio del deudor en condiciones
de igualdad, es decir, si se produce el incumplimiento de las obligaciones del deudor, los acreedores
de él podrán dirigirse contra los bienes que integran su patrimonio en forma igualitaria, salvo que
alguno de ellos tenga una causal de preferencia.
3. Este derecho es limitado, porque si bien es amplio y universal, no afecta todos los bienes del
deudor sin excepción, ya que hay cierta clase de bienes expresamente exceptuados, que son los
bienes inembargables. Así también, en materia sucesoria, si el heredero acepta con beneficio de
inventario, se limita su responsabilidad hasta la concurrencia de lo que reciba de la herencia y por lo
tanto, en este caso los acreedores, en virtud de este derecho, no podrán dirigirse contra todos los
bienes, sino solo contra aquellos que se hayan recibido en la herencia.
4. Este derecho da ciertas garantías al acreedor, así él podrá ejecutar cualquier bien del patrimonio
del deudor o todos hasta la concurrencia del monto de su crédito; de igual manera, el acreedor tiene
ciertos derechos auxiliares sobre el patrimonio del deudor, para de este modo mantener la integridad
de él.

Los autores critican que este derecho se denomine de prenda general, porque señalan que no tiene ningún
elemento en común con la prenda y por esto sería más propio hablar de garantía general del patrimonio del
deudor. Las diferencias entre este derecho y la prenda son:
A. La prenda es un derecho real, no así el derecho de prenda general.
B. En la prenda se afecta al cumplimiento de una obligación un bien mueble determinado, en cambio en
el derecho de prenda general, se afecta todo el patrimonio del deudor.
C. La prenda si es civil se perfecciona por la entrega de la cosa y por lo tanto es indispensable que esta
cosa exista; en cambio, en el derecho de prenda general, los bienes no se entregan al acreedor y por
esto también se afectan los bienes futuros.
D. La prenda concede derecho de persecución, en virtud del cual, el acreedor puede perseguir la cosa
prendada en manos de quien quiera que se encuentre, el derecho de prenda general no concede este
derecho.
E. La prenda concede preferencia de la 2ª clase o categoría para el pago; este derecho, en cambio, no se
concede en el caso de la prenda general.
Los derechos auxiliares del acreedor.
 317

Objetivos y enumeración. Todos los bienes del deudor, con excepción de los inembargables, están afectos
al derecho de prenda general del acreedor. Ello explica el interés que tienen los acreedores, en orden a que el
patrimonio del deudor no sufra menoscabo y que, por el contrario, se acreciente en lo posible, mientras
pende el cumplimiento de la obligación.

Los medios de que el acreedor está premunido para velar por la integridad del patrimonio del deudor, son los
llamados “derechos auxiliares del acreedor”.

El objeto de tales derechos es conservar intacto e incrementar el patrimonio del deudor, lograr que el derecho
de prenda general pueda hacerse efectivo sobre una materialidad, que el derecho principal de pedir el
cumplimiento de la obligación y el derecho secundario de exigir la indemnización de perjuicios, no se tornen
facultades puramente teóricas.

Una doble finalidad persiguen entonces los derechos auxiliares:

1. Mantener la integridad del patrimonio del deudor, evitar que los bienes que lo integran puedan
reducirse en términos tales de no hacerlo apto para responder al cumplimiento de la obligación.
2. Acrecentar o aumentar el patrimonio del deudor, sea mediante la incorporación de nuevos bienes, sea
reintegrando aquellos que el deudor hizo salir en fraude y con perjuicio de sus acreedores.

2. Derechos auxiliares: concepto y enumeración.

Concepto. “Son aquellos derechos que tienden a mantener intactos los derechos del deudor, impidiendo así
que los bienes que forman parte de él se pierdan deterioren o enajenen para asegurar el ejercicio futuro de los
derechos principales del acreedor”. También se la define como “Aquellos que tienen como fin el dejar afecto
al patrimonio del deudor al cumplimiento de la obligación, a través de las medidas tomadas para su
conservación y seguridad, a objeto de hacer efectivo el pago de la deuda”.

Los derechos auxiliares del acreedor son cuatro:

1. Medidas conservativas o de precaución.

2. La acción oblicua o subrogatoria.
3. La acción pauliana o revocatoria.
4. El beneficio de separación de patrimonios.

Características.
 Individual o directa;
 Personal;
 Patrimonial;
 Renunciable y prescriptible.

Efectos.
 Su ejercicio beneficia sólo al acreedor que la haya entablado.
 Puede ser enervada por el adquirente mediante la cancelación del crédito al acreedor.
 A pesar de su ejercicio, el acto celebrado entre el deudor y el adquirente subsiste, y sólo quedará sin
efecto hasta el monto del perjuicio que tal acto ocasionare al acreedor.
 Beneficio de separación. Aquél que tiene por fin impedir se confundan los patrimonios del causante
con los del heredero, de manera que ellos pueden pagarse preferentemente a los acreedores
personales de éste. (Los acreedores del heredero no pueden solicitar este beneficio).

3. Medidas conservativas.

Objeto de las medidas conservativas. Las medidas conservativas, como su nombre lo indica, tienden a
mantener intacto el patrimonio del deudor, impidiendo que los bienes que lo integran se pierdan, deterioren o
enajenen, para asegurar el ejercicio futuro de los derechos principales del acreedor.

No establece el Código Civil una disposición general que consagre la facultad de los acreedores de impetrar
medidas conservativas y fije las condiciones o requisitos para impetrarlas.

Diseminadas en el Código Civil, en el de Comercio, en el de Procedimiento Civil, existen, sin embargo,

numerosas disposiciones que autorizan a los acreedores para adoptar medidas de esta índole.

Enumeración.- Entre estas medidas conservativas o de precaución pueden mencionarse las que siguen:
1. Pueden los acreedores solicitar la guarda y aposición de sellos. (Art. 1222)
2. Una finalidad análoga persigue la declaración de herencia yacente. (Art. 1240).
3. Con igual propósito, “todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito”, Art. 1255 tiene
derecho a asistir a la facción de inventario de los bienes del deudor difunto y reclamar en cuanto le
pareciere inexacto.
 318

4. El fideicomisario, el asignatario y el acreedor condicionales, no obstante lo eventual de sus derechos,

tienen la facultad de impetrar providencias conservativas (artículos. 761, 1078 y 1492).
5. Medidas de esta índole son el embargo y el derecho legal de retención que compete al poseedor
vencido (Art. 914), al comprador (Art. 1826), al arrendatario (Art. 1937), al arrendador (Art. 1942),
al mandatario (Art. 2162), al acreedor prendario (Art. 2401).
6. Puede señalarse, también como una medida conservativa el “desasimiento”, esto es, la privación
impuesta al fallido de administrar sus bienes, facultad que pasa al síndico de quiebras (Art. 64 de la
Ley de Quiebras).
7. Merecen especial mención las medidas precautorias que reglamenta el Código de Procedimiento
Civil.

4. Acción oblicua o subrogatoria.

Concepto. “Es uno de los medios utilizados por el acreedor para evitar que disminuya el patrimonio del
deudor, y que se traduce en el ejercicio de los derechos y acciones de su deudor, que no sean de carácter
personalísimo y no hayan sido utilizados por él mismo, cuando no exista otro medio de hacer efectivo el
crédito”.

Objeto de la acción Oblicua subrogatoria. En los términos que señala el Art. 2469, pueden los acreedores
pedir que se vendan todos los bienes del deudor, afectos a su derecho de prenda general.

Entre los bienes del deudor se cuentan las acciones y derechos que le pertenecen. Pero no serán estos
derechos y acciones lo que los acreedores realicen para pagarse, sino los bienes que, mediante el ejercicio de
tales acciones y derechos, ingresen al patrimonio del deudor.

Previamente, pues, será menester ejercitar estos derechos del deudor, a fin de poder perseguir, en seguida, los
bienes que se obtengan como consecuencia de su ejercicio.

Pero es posible que el deudor, titular de estos derechos, no los ejercite ¿Qué interés tendrá, a menudo, el
deudor insolvente para ejercitar derechos que traerían como resultado incrementar su patrimonio, si su
esfuerzo habría de beneficiar exclusivamente a los acreedores?

Los acreedores tiene interés en que el deudor ejerza sus derechos y su inercia les perjudica. La acción oblicua
esta encaminada a sortear este inconveniente.

La acción oblicua o subrogatoria consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y derechos que
competen al deudor para incorporar al patrimonio de éste bienes en que hacer efectivos sus créditos.

Necesidad de un texto legal expreso. Nuestro Código no contiene una disposición de carácter general que
autorice a los acreedores para ejercitar las acciones o derechos que competen al deudor.

Forzoso es concluir que el ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria sólo es posible a los acreedores en los
casos que expresamente la ley señala.

Derechos en que pueden sustituirse los acreedores. Procede examinar en consecuencia, los casos en que la
ley ha autorizado el ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria:
1. Con arreglo al art. 2466, pueden los acreedores subrogarse en los derechos reales de usufructo,
prenda e hipoteca pertenecientes al deudor.
Se exceptúan de esta regla los usufructos legales y los derechos reales de uso y habitación. Dichos
derechos son inembargables, de acuerdo con diversas disposiciones legales (artículos. 1618, N° 9;
2466.3 del Código Civil, y 455, N° 15, del C. de P. Civil) y tienen un carácter de personalísimo.
2. El Art. 2466, asimismo, autoriza a los acreedores para sustituirse al deudor en el ejercicio “del
derecho de retención que le concedan las leyes”.
3. La misma disposición faculta a los acreedores para “subrogarse en los derechos del deudor como
arrendador o arrendatario, según lo dispuesto.
4. De acuerdo con el Art. 1677, aunque se extinga la obligación por la pérdida de la cosa debida,
podrán los acreedores exigir que se les cedan los derechos y acciones que el deudor tenga en contra
de los terceros por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.
5. Según el Art. 1238, los acreedores del que repudia una asignación, en perjuicio de sus derechos,
“podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor”.
La repudiación, en tal caso, quedará sin efecto en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos
y subsistirá en el sobrante. Etc.

Condiciones requeridas para el ejercicio de la acción oblicua. La ley ha guardado silencio acerca de los
requisitos necesarios para que proceda la acción oblicua o subrogatoria. Tales requisitos, no obstante, fluye
de la naturaleza misma de la acción.
1. Será menester, en primer termino, que el crédito sea actualmente exigible. El acreedor que lo es
plazo y, con mayor motivo, bajo condición suspensiva, no puede ejercitar los derechos del deudor.
 319

2. Es preciso, en seguida, que el deudor rehúse o descuide ejercitar los derechos que le pertenecen. Los
acreedores carecen de interés y, por ende, de acción, si el deudor actúa por si mismo.
3. Será preciso que la negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores. No habrá perjuicio si
el deudor posee bienes suficientes para satisfacer íntegramente sus obligaciones.
4. Finalmente, es necesario que exista una disposición legal expresa que autorice la subrogación.

Formas como los acreedores pueden ejercer la acción oblicua o subrogatoria. No necesitan los
acreedores, en principio, de una autorización judicial previa par intentar las acciones y derechos del deudor.

El ejercicio de la acción no importa apropiarse de bienes del deudor; tiene solamente como finalidad obtener
que ciertos bienes ingresen a su patrimonio, para enseguida, de acuerdo con las reglas generales, conseguir el
pago con el precio de su realización.

Por otra parte, la autorización arranca de la ley y una autorización judicial resulta inoficiosa.
Por excepción, en los casos de los artículos 1238 y 1394, es menester que el juez autorice al acreedor para
aceptar por el deudor la asignación o donación.

Efectos de la acción subrogatoria. Los acreedores ejercen derechos del deudor; los resultados deben ser los
mismos que si el deudor los ejerciera.

Los bienes que se obtengan ingresarán al patrimonio del deudor para constituir la prenda general de sus
acreedores. Por tanto, la acción oblicua o subrogatoria beneficia a todos los acreedores. Con los bienes
obtenidos podrán satisfacerse sus créditos, íntegramente si los bienes fueren bastantes o a prorrata de sus
créditos, en caso contrario, cuando no hubiere causas de preferencias establecidas por la Ley.

5. Acción pauliana o revocatoria.

Concepto. “Dícese de la que es concedida al acreedor para demandar la revocación de aquellos actos
ejecutados por el deudor en fraude y con perjuicio de sus acreedores corresponde probar el fraude”

Finalidad de la acción pauliana o revocatoria. Perjudica seriamente a los acreedores que el deudor deje
ejercer ciertos derechos que redundarían en un incremento de su patrimonio. Mayor es aún el daño si el
deudor enajena sus bienes.

En el primer caso, el patrimonio del deudor no se incrementa con el aporte de nuevos bienes; en el segundo,
positivamente disminuye. Cuando el deudor no ejerce sus derechos, deja de enriquecerse: cuando enajena sus
bienes, se empobrece.

Los bienes que el deudor ha hecho salir de su patrimonio escapan a la persecución de los acreedores; para
evitar el daño que de ello puede seguírseles, los acreedores disponen de la acción pauliana o revocatoria.
Mediante se ejercicio pueden obtener que se dejen sin efecto las enajenaciones hechas por el deudor y que se
reintegren a su patrimonio los bienes enajenados.

De este modo el propósito último de la acción pauliana o revocatoria es el mismo de la acción oblicua o
subrogatoria: incorporar bienes al patrimonio del deudor.

Condiciones generales para el ejercicio de la acción pauliana. El deudor que se obliga no abdica de la
facultad de gestionar su patrimonio. Conserva la libre disposición de sus bienes y puede, en virtud de un acto
legítimo, enajenarlos.

Los acreedores que han contratados con el deudor, sin adoptar medidas especiales de seguridad han puesto
en él una confianza ilimitada.

Pero esto supone que el deudor pague a los acreedores con la misma moneda, esto es, proceda de buena fe.
Deben los acreedores soportar las consecuencias de los negocios desafortunados del deudor, pero no las
consecuencias de sus actos fraudulentos.

La ejecución de actos fraudulentos importa una traición del deudor a la confianza depositada en él por sus
acreedores.

Es de toda justicia, pues, que el deudor no pueda comprometer, por medio de enajenaciones fraudulentas, el
derecho de prenda general de los acreedores, por cuya integridad debe velar.
Con lo dicho queda justificado que no todos los actos de enajenación son susceptibles de atacarse por los
acreedores.

Es menester en primer lugar, que el acto perjudique a los acreedores, provocando o acrecentando la
insolvencia de deudor. Pero, como el deudor puede empobrecerse a consecuencias de negocios desgraciados,
 320

el perjuicio no es bastante para justificar la revocación de sus actos. Es preciso, además, que exista fraude o
mala fe de parte del deudor.

Perjuicio de los acreedores y fraude o mala fe del deudor son los requisitos exigidos para el ejercicio de la
acción. La acción pauliana, en suma, tiene por objeto revocar los actos ejecutados por el deudor en fraude y
con perjuicio de sus acreedores.

1.- El perjuicio de los acreedores.- El Art. 2468 señala como condición para el ejercicio de la acción
pauliana el perjuicio de los acreedores.

Razón de ser de esta exigencia es obvia; el perjuicio crea en los acreedores un interés en la revocación del
acto.

¿Cuándo sufren los acreedores un perjuicio? El acto es perjudicial para los acreedores cuando ocasiona o
aumenta la insolvencia del deudor.

a) La insolvencia debe ser contemporánea con el ejercicio de la acción.

Por tanto, los actos ejecutados por el deudor no serán atacables por medio de la acción pauliana si el deudor,
no obstante la enajenación, conserva bienes suficientes para satisfacer sus obligaciones o posteriormente los
adquiere.

b) Es menester que la insolvencia provenga, total o parcialmente, del acto ejecutado por el deudor
de cuya impugnación se trata.

Carácter subsidiario de la acción revocatoria. Corresponde al acreedor acreditar la insolvencia del deudor
y que ésta proviene, a lo menos parcialmente, del acto que se trata revocar.

Se dice por ello que la acción pauliana o revocatoria es subsidiaria. Solamente pueden los acreedores recurrir
a ella cuando les sea imposible obtener el pago de sus créditos por otros medios.

Los terceros a quienes habría de afectar el ejercicio de la acción podrán excepcionarse alegando que el
deudor tiene bienes bastantes para que el acreedor haga efectivo su derecho en ellos.

El acto ejecutado por el deudor debe disminuir su patrimonio. El derecho romano concedía la acción
pauliana para atacar los actos del deudor que disminuían su patrimonio; no era procedente cuando el deudor
había dejado solamente de incrementarlo

La acción tiende a revocar los actos del deudor y supone, lógicamente, un acto positivo suyo. Por lo demás,
no podría razonablemente sostenerse que el deudor ha menoscabado fraudulentamente la garantía de sus
acreedores ha omitido hacer una adquisición.

2.- El fraude o mala fe. El concepto de fraude o mala fe está definido por el art. 2468 que, de este modo, ha
zanjado múltiples dificultades teóricas sobre el particular.

El fraude o mala fe consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.

El deudor que sabe que su situación patrimonial es precaria, no puede menos que saber que el acto que
ejecute produce o agrava su insolvencia y, consiguiente, perjudica a los acreedores a sabiendas.

Actos a título gratuito y a título oneroso. El acto ejecutado por el deudor supone una intervención de un
tercero. Si el deudor dona, hipoteca o constituye un usufructo, habrá un donatario, un acreedor hipotecario,
un usufructuario a quienes la revocación afecte.

Siempre es menester que el deudor este de mala fe para que el acto por él ejecutado sea susceptible de
revocarse. ¿Será igualmente necesario que el tercero participe del fraude?

El Art. 2468 hace, al respecto, una distinción que es tradicional. Distingue entre actos a título oneroso y actos
a título gratuito.

Para la revocación de los actos a título oneroso no basta la mala fe del deudor y es necesario que el tercero
con quién contrata esté igualmente de mala fe.

Dispone, en efecto, el N° 1 del Art. 2468: “Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los
contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos,
estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del
primero”.
 321

Para los actos a título gratuito, basta la mala fe del deudor y no es preciso que el beneficiario de la liberalidad
sea participe del fraude.

Tal es la regla del N° 2 del Art. 2468: “Los actos y contratos no comprometidos bajo el número precedente,
inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del
deudor y el perjuicio de los acreedores”.

Como se comprende, el ejercicio de la acción pauliana pone en conflicto los intereses de los acreedores y de
los terceros.

Si el tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la invalidación del acto no le causará propiamente una
pérdida, sino que le privará de una ganancia. La ley se inclina, en tal caso, a favor de los acreedores que
sufren un perjuicio concreto. Por esto no interesa la buena o mala fe de los adquirentes a título gratuito.

Pero si el tercero es un adquirente a título oneroso, su derrota no solamente le privará de una ganancia, sino
que le ocasionará la pérdida de la contraprestación que suministró al deudor. Su situación no es menos
estimable que la del acreedor y, además, es el poseedor de los bienes que se trata de reincorporar al
patrimonio del deudor. La ley se inclina en su favor, da preferencia a su derecho sobre el interés del
acreedor, a menos que esté de mala fe. Por esto la acción pauliana no afecta a los terceros adquirentes de
buena fe, a título oneroso.

Situación de los terceros subadquirentes. Trátase de saber si la acción pauliana o revocatoria afecta a los
que adquirieron, a su turno de los terceros y en qué condiciones.

Dos situaciones pueden distinguirse:

a) El tercero que contrató con el deudor no está afecto a la acción pauliana. Por ejemplo el tercero
adquirió a título oneroso e ignoraba el mal estado de los negocios del deudor.
Es de toda evidencia que si la acción no procede contra el adquirente, tampoco procede contra el
subadquirente.
b) El tercero que contrató con el deudor le afecta la acción revocatoria. Supóngase que adquirió a
título gratuito o bien a título oneroso, participando del fraude del deudor.
La doctrina romana resolvía la cuestión con la fórmula muy sencilla: procede la acción pauliana contra los
terceros subadquirentes en los mismos términos que contra los adquirentes de primer grado.

De este modo, la acción pauliana tendrá éxito contra el subadquirente a título gratuito, a condición de que
haya mala fe del deudor y perjuicio de los acreedores. No afectará a los subadquirentes a título oneroso de
buena fe.

Prueba del fraude. La prueba del fraude incumbe al acreedor que intenta la acción revocatoria o pauliana.

Todo medio de prueba es admisible. La prueba de presunciones tiene especialísima importancia.

Efectos de la acción pauliana. Si la acción intentada por el acreedor tiene éxito, la justicia pronunciará la
revocación del acto y el bien de que el deudor se había desprendido se reintegrará a su patrimonio. Los
acreedores recobran la prenda de que se habían visto privados.

Pero la revocación operada por la acción pauliana es relativa en un doble aspecto.

a) La revocación no aprovecha sino a los acreedores; no beneficia, en caso alguno, al deudor a
expensas del tercero. Entre el deudor y el tercero el acto subsiste; el fraude del deudor no puede
aprovecharle.
Supóngase que A donó a B un bien inmueble en fraude de sus acreedores; éstos intentaron
exitosamente la acción revocatoria, obtuvieron que el bien se reintegrará al patrimonio del deudor y
procedieron a venderlo para pagarse con el precio; pero el precio obtenido fue superior al monto de
los créditos y resta un saldo. El saldo será para el donatario y no para el deudor; entre ambos la
donación subsiste.
b) La revocación no aprovecha a los acreedores indistintamente, sino a los que han sido partes en la
instancia. La revocación es un resultado de un fallo judicial que sólo tiene fuerza obligatoria en la
causa que se pronunció.

Prescripción de la acción pauliana. Con arreglo al N° 3 del Art. 2468, la acción pauliana o revocatoria
prescribe “en un año contado desde la fecha del acto o contrato”.

Es, pues, una prescripción de corto tiempo que corre contra toda clase de personas Art. 2524.

6. Beneficio de separación de patrimonios.

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Concepto del beneficio de separación. Fallecida una persona, su patrimonio pasa a herederos continuadores
de su personalidad. Patrimonialmente hablando, causante y heredero se identifican, sus patrimonios se
confunden.

Sobre este patrimonio único pueden hacer efectivos sus créditos tanto los creedores del causante como los
del heredero.

Pero esta confusión puede ser de fatales consecuencias para los acreedores del causante, cuando el heredero
se encuentre acribillado de deudas.

En vida del causante, sus acreedores podían holgadamente pagarse con sus bienes; a su fallecimiento deberán
concurrir con los múltiples acreedores del heredero.

El beneficio de separación impide la fusión de los patrimonios del causante y heredero y permite a los
acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del difunto, con propiedad a los acreedores
del heredero.
El Art. 1378 expresa: “Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se
confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación
tendrán derechos a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias
con preferencia a las deudas propias del heredero”.

A quiénes incumbe en beneficio de separación. Corresponde este beneficio a los acreedores hereditarios,
esto es, a los que el acusante tenía en vida y a los acreedores testamentarios, o sea, aquellos cuyo crédito
emana del testamento mismo (Art. 1097).

Puede invocar este beneficio el acreedor cuyo crédito no es actualmente exigible; corresponde al acreedor a
plazo o bajo condición (Art. 1379).

En cambio, no puede impetrar el beneficio de separación de patrimonios los acreedores del heredero (Art.
1381).

Efectos del beneficio de separación. Que impide que los patrimonios del difunto y del heredero se
confundan, produce los siguientes efectos:
a) Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho para satisfacerse íntegramente de sus
créditos con los bienes dejados por el difunto;
b) Satisfechos los acreedores hereditarios y testamentarios, el sobrante, si lo hubiere, se pagará a los
bienes propios del heredero para satisfacer a sus propios acreedores (art. 1382).
c) Agotados los bienes del difunto, los acreedores hereditarios y testamentarios podrán perseguir los
saldos de sus créditos en los bienes del heredero, pero los acreedores del heredero podrán oponerse,
hasta que se les satisfaga a ellos íntegramente de sus créditos con los bienes de éste (Art. 1383).

TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES

Aspecto activo y pasivo de la obligación. La obligación ofrece dos aspectos: uno activo y otro pasivo.
Activamente, esto es, desde el punto de vista del acreedor, constituye un derecho, un crédito, un elemento
activo del patrimonio. Pasivamente, o sea, desde el punto de vista del deudor, es una deuda, una carga, un
elemento del pasivo patrimonial.

Las obligaciones, activa y pasivamente, pueden transmitirse; esto es, traspasarse a otra persona, bien sea el
derecho a reclamar la prestación que constituye su objeto, bien sea la necesidad de llevar a cabo dicha
prestación.

Transmisión y transferencia. El traspaso de la obligación puede tener lugar por causa de muerte o por actos
entre vivos.

El traspaso que se verifica por causa de muerte se denomina propiamente transmisión, mientras que el
traspaso que tiene lugar por acto entre vivos se denomina, más bien, transferencia.

Transmisión por causa de muerte.- La muerte de una persona, por regla general, no extingue sus
obligaciones. En otros términos, las obligaciones se transmiten, activa y pasivamente, por causa de muerte.

La transmisión puede verificarse a título universal o singular.

Transmisión por causa de muerte a título universal. El título es universal, con arreglo al art. 951, “cuando
se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos,
como la mitad, tercio o quinto”.
 323

La asignación a título universal se llama herencia y el que sucede a este título se denomina heredero (Art.
954).

El heredero es el continuador de la persona del causante; la personalidad de éste se prolonga en el heredero.

Consecuentemente, el Art. 1097 dispone que los herederos “representan la persona del testador para
sucederle con todos sus derechos y obligaciones transmisibles”.

El heredero se identifica con el causante, sus patrimonios se confunden. Junto con la totalidad o una cuota
del patrimonio del causante, el heredero adquiere el total o una cuota de sus obligaciones activas y pasivas.

La sucesión por causa de muerte, es un modo de adquirir, que al igual que la tradición, sirve para adquirir
derechos reales personales.

Lo mismo ocurre con las deudas y el heredero debe cumplir las que tenia el causante.

Deudas hereditarias y testamentarias. Las deudas son hereditarias o testamentarias. Son deudas
hereditarias las que el causante tenía en vida. Son deudas testamentarias las que constituyen por el
testamento mismo (Art. 1097.2 del Código Civil).

El heredero está obligado a satisfacer ambas clases de deudas; su responsabilidad es ilimitada, o sea, deberá
cubrirlas con sus propios bienes, si no bastaren los bienes hereditarios, a menos de gozar del beneficio de
inventario.

Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. “Así el heredero del tercio no
es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias (Art. 1354).

El heredero beneficiario no es obligado al pago de las deudas “sino hasta concurrencia de lo que valga lo que
hereda”.

Si por el testamento, por acuerdo de los herederos o por un acto de participación se dividen las deudas
hereditarias entre los herederos de otra manera que a prorrata, los acreedores pueden optar por demandar a
los herederos lo que proporcionalmente les corresponda o lo que el testamento, partición o convenio señalen.

Las cargas testamentarias se dividen entre los herederos de manera análoga (artículos 1360 y 1373).

Transmisión por causa de muerte a título singular. También se sucede a una persona a título singular. El
título es singular “cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en
una o más especies indeterminadas de cierto genero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarentena fanegas de trigo” (Art. 951)

La asignación a título singular se llama legado y el asignatario recibe el nombre de legatario (Art. 954).

La situación del legatario es sustancialmente diversa de la del heredero; no son los legatarios los
continuadores del causante, sus patrimonios no se confunden. El Art. 1104 dispone que “no representan al
testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan”.

El legatario adquirirá la obligación del causante, desde el punto de vista activo, cuando se lega un crédito.
Para que graviten sobre el legatario las deudas del causante es menester que expresamente éste se las
imponga.

Por excepción los legatarios responden de deudas que no les han sido expresamente impuestas por el
testador. Ello sucede cuando tiene lugar la responsabilidad llamada subsidiaria por loas legatarios.
Sobreviene esta responsabilidad subsidiaria cuando al tiempo de abrirse la sucesión no hubiere bienes
bastantes para el pago de las deudas hereditarias y cuando el testador hubiere destinado a legados alguna
parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios (artículos. 1104 y 1362).

En principio, los legatarios concurren al pago de las deudas a prorrata de sus legados; pero la ley establece
un orden de prelación para que los legatarios concurran cuando tiene lugar su responsabilidad subsidiaria
(artículos. 1141 y 1363).

Derechos y obligaciones intransmisibles. Por regla general, todos derechos y obligaciones son
transmisibles. Excepcionalmente hay ciertos derechos y obligaciones que no son susceptibles de transmisión.
a) No son transmisibles los derechos y obligaciones que derivan del mandato. El mandato, en
efecto, termina por la muerte del mandante o del mandatario (Art. 2163 N° 5 del Código Civil).
Por excepción, no se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después
de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y obligaciones del mandante (Art. 2169).
b) No es transmisible el derecho de alimentos. El Art. 334 previene: “El derecho de pedir alimentos
no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse”.
 324

Con todo, la regla es tan absoluta por que el Art. 336 añade que no rige para las pensiones
alimenticias atrasadas, ya que puede “el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte,
venderse y cederse”.
Importa destacar que el derecho de alimentos no es transmisible “activamente”. El Art. 334 declara
sólo intransmisible “el derecho de pedir alimentos”.
La obligación de dar alimentos se transmite, sea que se deban por ley voluntariamente.
c) El derecho del asignatario condicional, sujeto a una condición suspensiva, no se transmite a los
herederos (artículos. 1078, 1492).
Pero la obligación condicional que proviene de un testamento o de una donación es transmisible a los
herederos del obligado.

Transferencias de las obligaciones por acto entre vivos. El traspaso de las obligaciones por actos entre
vivos difiere fundamentalmente del que se verifica por causa de muerte.

Por acto entre vivos se traspasa el crédito, pero no la deuda. En nuestro derecho no existe la cesión de
deudas.

La cesión de los créditos esta reglamentada por el Código en los artículos 1901 y siguientes. El derecho
cambia de titular, conservándose el mismo. Mientras tanto, el cambio de deudor sólo puede tener lugar en
virtud de una novación que extingue la obligación y la reemplaza por otra jurídicamente diversa.

Cesión de deudas. El Código Civil no admite la cesión de deudas y no sólo por razones doctrinarias.

Es indiferente, de ordinario, deber a tal o cual acreedor. La obligación conserva su contenido y el deudor
queda expuesto a las mismas vías de ejecución. Entre tanto, la personalidad del deudor es fundamental y el
valor del crédito depende de quien debe, de la corrección, solvencia y honorabilidad del obligado.

Por este motivo, aún el Código alemán que admite la cesión de deudas, debe esta cesión verificarse con el
consentimiento de acreedor. No puede darse al acreedor un nuevo deudor sin su anuencia.

Con todo, nuestro Código contempla algunos casos de cesión de deudas.

a) El Art. 1962 impone al que adquiere una cosa arrendada, en los casos que señala, la obligación de
respetar el contrato de arrendamiento. El adquirente asume el papel de arrendador y contrae,
lógicamente, las obligaciones que a éste incumbían. Subsiste el contrato, se mantienen idénticas las
obligaciones, pero cambia la persona del deudor.
b) Conforme al Art. 1968, los acreedores del arrendatario insolvente podrán sustituirse a éste, rindiendo
fianza a satisfacción del arrendador. Los acreedores en tal caso, asumen las obligaciones del
arrendatario.

7. Las cauciones: concepto, clasificación, regulación legal.

Concepto.
 “Es cualquier obligación subsidiaria que se contrae para seguridad de otra ajena o propia”.
 “Seguridad que otorga una persona a otra de que dará cumplimiento a lo pactado, prometido o
mandado presentando fiador, obligándose en sus bienes, etc.”
 “Sinónimo de fianza, que cabe constituir obligando bienes o prestando juramento”.

Artículos relacionados 46, 245, 374 y 375 del Código Civil.

Las garantías se dividen en:

 Garantías personales. “Que se constituyen por parte del obligado, cuando una o varias personas se
adhieren, y en diversas formas, a la obligación contraída por la persona del deudor, mediante
relaciones obligatorias independientes, pero accesorias u subsidiarias de la relación principal”.
También se le define como “Aseguramiento de un derecho de crédito por un tercero”.

De la misma manera que un tercero puede pagar una deuda ajena, puede igualmente garantizarla.

En esta clase de garantías, no sólo se admite lo anterior, sino que la fianza (el típico supuesto de las garantías
personales), es la propia naturaleza de la figura la que exige sea un tercero quien proporcione la garantía.

La fianza viene a ser un verdadero alargamiento cuantitativo de la responsabilidad patrimonial existente.

La fianza garantiza el interés de un acreedor en relación a un determinado crédito, mediante la constitución

de una nueva obligación a su favor.

La doctrina señala que así como en las garantías de carácter real se aumenta el cómo de la responsabilidad
por incumplimiento, en las personas se amplía en quántum, lo que se traduce en que un nuevo patrimonio
está afecto para el caso de incumplimiento.
 325

 Garantías reales. “Dícese de la afección o sujeción de un determinado bien perteneciente al deudor

o a un tercero, a la satisfacción del interés, de un acreedor en relación a un determinado crédito”.

La afección del bien puede traducirse, por ejemplo, en la constitución de un derecho real de garantía: la
transmisión de la propiedad con la finalidad de garantía, con o sin carácter fiduciario, etc.
En la práctica, sin embargo, la expresión “garantía real” es utilizada casi de manera exclusiva como
sinónimo de derecho real de garantía.

Así entonces, el cumplimiento de una obligación, o los efectos de su incumplimiento, pueden asegurarse, por
ejemplo, con prenda, hipoteca o anticresis.

La obligación de constituir garantía real puede fundarse en una estipulación, contrato, como asimismo en una
disposición por causa de muerte o en la ley.

8. La prelación de créditos.

La prelación de créditos.

1.- Concepto de la prelación de créditos. La obligación confiere al acreedor la facultad de perseguir su

ejecución sobre todos los bienes del deudor, exceptuados los no embargables, con el objeto de realizarlos y
pagarse con el producido.

La prelación de los créditos es el conjunto de normas que determinan la manera y el orden en deben pagarse
los varios acreedores de un deudor.

Consignase estas normas en el Título XLI del Libro IV y son aplicables cada vez que dos o más acreedores
pretendan hacer efectivos sus créditos en el patrimonio del deudor.

El problema de la forma y el orden en que debe pagarse a los acreedores cobra vital importancia cuando el
deudor es insolvente y, muy particularmente, en el caso de quiebra.

2.- Principio de la igualdad de los acreedores. Consagran los artículos 2465 y 2469 el principio de la
igualdad de los acreedores. La facultad de perseguir los bienes del deudor compete a todos los acreedores en
idénticos términos, de modo que con el producto de la realización se pagarán todos íntegramente, si fueren
suficientes los bienes y, en caso de no serlo, a prorrata de sus créditos.

Entre los acreedores, pues, impera la democracia.

La igualdad entre los acreedores rige, de acuerdo con lo prevenido en el Art. 2469, “cuando no haya causas
especiales para preferir ciertos créditos”.

La preferencia, que determina que un crédito se pague con antelación, constituye, por tanto, una excepción al
derecho común

Una lógica consecuencia se sigue: las preferencias son de derecho estricto; las disposiciones especiales
deben interpretarse restrictivamente y no son susceptibles de aplicación analógica.

Por este motivo, el Art. 2488 expresa: “La Ley no reconoce otras causas de preferencia que las indicadas en
los artículos anteriores”.

Las preferencias son inherentes a los créditos. Su extensión.- Las preferencias forman parte del crédito
mismo, le son inherentes. Dicho en otros términos, no están establecidas en consideración a las personas de
los acreedores, aunque el legislador haya tenido en cuenta para establecerlas circunstancias de orden
personal.

3.- Causas de preferencia en nuestro Derecho. Las causas de preferencia están establecidas en el Art. 2470
del CC, y son el privilegio y la hipoteca. Los únicos créditos que en caso de concurrencia de acreedores
gozan de preferencia para ser pagados con antelación a los demás, son los denominados privilegiados y los
hipotecarios.

Preferencia es la aptitud de que gozan ciertos créditos por disposición de la ley, para ser cobrados antes que
otros, sobre los bienes del deudor en general o sobre alguno de ellos en particular.

Alude el Código Civil a los privilegios y preferencias en el Título XLI del Libro IV, bajo la denominación
“De la prelación de créditos”, artículos. 2465 a 2491.
 326

Nada dice el Código Civil acerca del criterio para distinguir entre el privilegio y la hipoteca. La doctrina ha
señalado que en el primero se atiende a su cualidad, mientras que en la segunda se atiende a su fecha (salvo
los créditos preferentes de la cuarta clase, que prefieren según la fecha de sus causas). Con todo, ambos se
engloban bajo la denominación genérica de “preferencias”.

La prelación de créditos puede definirse como el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la
forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor.

Las citadas reglas del Código Civil son de carácter general, aplicándose siempre que haya concurrencia de
acreedores, cada vez que los acreedores que pretendan ser pagados en los bienes del deudor sean dos o más.
No es necesario, para que se apliquen tales reglas, que el deudor esté‚ en quiebra o haya hecho cesión de
bienes.

4.- Características de las preferencias.

1. Las causas de preferencia son de derecho estricto. Las preferencias, dado su carácter excepcional,
son de derecho estricto y deben en consecuencia interpretarse restrictivamente, siendo inadmisible su
extensión por analogía a otras situaciones no previstas por la ley. En otras palabras, las preferencias
tienen como única fuente la ley, sin que las partes, el juez o el testador puedan conferir preferencia
alguna a un crédito que no la tenga por mandato de la ley (artículo 2488).
Nada impide sin embargo que el titular del crédito preferente pueda renunciar a su preferencia, ya que tal
preferencia está establecida en su exclusivo interés.

2. Las causas de preferencia son inherentes a los créditos. Establece el artículo 2470, 2º, que las
causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan
con ellos a todas las personas que los adquieran a cualquier título (cesión o subrogación, por
ejemplo).
Las causas de preferencia no amparan sólo al crédito, sino también a los intereses que se devenguen hasta la
extinción del crédito: artículo 2491.

3. Las preferencias de leyes especiales prevalecen sobre las reglas del Código Civil, excepto
respecto de los créditos de primera clase.
Las disposiciones del Código Civil. Acerca de la prelación de créditos son reglas de carácter general, que se
aplican a todas las materias y a todos los casos. Los artículos 4 y 13 del Código Civil. Establecen que las
disposiciones especiales prevalecen sobre las normas de carácter general. Luego, las reglas del Código Civil
no tendrán aplicación si leyes especiales establecen una preferencia distinta en favor de determinados
créditos: artículo 2475.

Sin embargo, el artículo 4º de la Ley número 19.250 (de 30 de septiembre de 1993), que modificó el artículo
2472 del Código Civil. Y el artículo 148 de la Ley número 18.175 (Ley de Quiebras), estableció que los
créditos de primera clase preferirán a todo otro crédito preferente o privilegiado establecido por leyes
especiales. Dicha ley resolvió de esta forma la discusión planteada acerca de la otrora “superpreferencia” de
la prenda industrial. En efecto, establece el artículo 25 de la Ley 5.687 sobre Prenda Industrial que el
contrato de prenda industrial garantiza el derecho del acreedor para pagarse, con preferencia a cualquiera otra
obligación, del monto del préstamo, sus intereses, gastos y costas, si las hubiere. A su vez, el artículo 43
dispone que no se admitirán tercerías de ninguna clase en los juicios ejecutivos que tengan por objeto la
enajenación de los bienes afectos al contrato de prenda industrial (por ende, también quedan excluidas las
tercerías de prelación). Sin embargo, con la promulgación de la Ley número 19.250 y el nuevo tenor del
inciso final del artículo 148 de la Ley número 18.175, no hay duda que los créditos de primera clase
prefieren al crédito del acreedor prendario en cuyo favor se constituyó prenda industrial. Hoy, este crédito es
de segunda clase.

5.- Clasificación de las preferencias. Las preferencias pueden ser generales o especiales.
 Las preferencias generales se hacen efectivas sobre todos los bienes del deudor, cualesquiera que
sean;
 Las preferencias especiales sólo afectan determinados bienes del deudor, de modo que el acreedor no
goza de preferencia cuando persigue otros bienes.

Así, la preferencia de que gozan los acreedores prendarios e hipotecarios solamente se hace efectiva en los
bienes hipotecados o empeñados.

Puesto que las preferencias especiales no afectan sino determinados bienes, si éstos resultan insuficientes, el
crédito carece de preferencia por el saldo insoluto.

Esta importante consecuencia se consigna en el Art. 2490: “Los créditos preferentes que no puedan cubrirse
en su totalidad por los medios indicados en los artículos anteriores, pasaran por el déficit a la lista de los
créditos de la quinta clase, con los cuales concurrirán a prorrata”.
 327

Respecto de esos bienes. Son preferencias generales las de primera y cuarta clase. Los créditos de este
carácter pueden hacerse efectivos, con preferencia, sobre todo el patrimonio del deudor.

Son preferencias especiales las preferencias de segunda y tercera clase. En efecto, la preferencia que emana
del crédito del acreedor prendario sobre la especie prendada y la del acreedor hipotecario sobre la finca
hipotecada, sólo pueden hacerse efectivas en los bienes sujetos a la preferencia: o sea, sobre los bienes
empeñados o hipotecados. Por ello, si el producto de la subasta de los bienes afectos a estas preferencias
fuere insuficiente para extinguir totalmente el crédito preferido, el déficit no cubierto ya no goza de
preferencia y pasa a ser un crédito no privilegiado, concurriendo con los de quinta clase o “valistas” y
pagándose a prorrata con éstos, según lo indica el Art. 2490 del CC.

6.- Enumeración y orden de prelación de los créditos preferentes.

¿Qué ocurre cuando en una misma ejecución concurren varios créditos preferentes? Se produce en este caso
una colisión entre los créditos que gozan de preferencia y que la ley resuelve otorgando una protección
especial a algunos de los créditos preferentes respecto de los otros, estableciendo un orden de prelación.

Para los efectos de la prelación, el CC. Divide los créditos en cinco clases, de las cuales las cuatro primeras
gozan de preferencia. La quinta clase son créditos comunes u ordinarios (no preferidos).

6.1.- Primera clase de créditos.

6.1.1.- Enumeración. Se refieren fundamentalmente a créditos originados por la quiebra, la muerte o

enfermedad del deudor, aquellos que tienen un carácter laboral y algunos cuyo titular es el Fisco.

Se encuentran enumerados en el artículo 2472 del Código Civil:

1. Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores.

2. Las expensas funerales necesarios del deudor difunto.
3. Los gastos de enfermedad del deudor (si la enfermedad se extendiere por más de 6 meses, el juez
fijará -según las circunstancias-, la cantidad hasta la cual se extiende la preferencia).
4. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los
gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados por el
síndico para los efectos mencionados.
5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares.
6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de seguridad social o que se recauden por su intermedio,
para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los créditos del Fisco en contra de las entidades
administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con
el inciso tercero del artículo 42 del decreto ley número 3.500, de 1980.
7. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres
meses.
8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los
trabajadores, con los siguientes requisitos y limitaciones:
 Dichas indemnizaciones deben estar devengadas a la fecha en que se hagan valer;
 Están limitadas a tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a
6 meses por cada trabajador;
 No pueden exceder de 10 años.
El exceso se considera un crédito valista.
9. Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo.
Observamos en consecuencia que no cualquier crédito del fisco es de la primera clase. Así, serán
créditos de esta clase los créditos del fisco por IVA o por el impuesto de timbre y estampillas.

6.1.2.- Características:

1. El privilegio de primera clase es general, vale decir, afecta a todos los bienes del deudor, sin
distinción alguna.
En relación con esta característica, el artículo 2487, inciso 1º del Código Civil. Dispone que las preferencias
de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarán de la misma manera los
bienes del heredero, salvo:
 Que el heredero haya aceptado con beneficio de inventario (artículo. 1247 del Código Civil); o
 Que los acreedores gocen del beneficio de separación (artículo 1378 del Código Civil).
En ambos casos, las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor
difunto, afectarán solamente los bienes inventariados o separados.

2. Es personal, no pasa contra terceros poseedores: no pueden los acreedores pretender hacer efectivo
su privilegio sobre los bienes que salieron del patrimonio del deudor (artículo 2473, inciso 2º del
Código Civil).
 328

3. Se pagan con preferencia a todos los demás créditos del deudor. Se pagan con la subasta de la
totalidad de los bienes embargables del deudor, excluidos -en principio-, los bienes afectos a las
preferencias de la segunda y tercera clase, los que no se consideran en una primera oportunidad,
salvo que realizados los restantes bienes, no se alcanzaren a pagar todos los créditos de primera
clase, pues en tal caso el déficit no pagado se pagará con los bienes afectos a los créditos de segunda
y tercera clase y con preferencia a los privilegios y preferencias especiales que les afecten: artículos
2476 y 2478 del Código Civil. En armonía con lo anterior, dispone el artículo 149 de la Ley de
Quiebras que los acreedores de la segunda clase (y también los de la tercera, conforme a lo dispuesto
en el artículo 2479 del Código Civil, según veremos) -vale decir, acreedores prendarios e
hipotecarios-, podrán ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo
necesario para pagar los créditos de la primera clase si los demás bienes de la masa no parecieren
suficientes para satisfacerlos. En otras palabras, deberán garantizar, con la suma resultante de la
subasta del bien hipotecado o prendado, el pago de los créditos de primera clase que en definitiva no
se cubrieren con la subasta de los demás bienes del deudor. En la práctica, subastado un inmueble,
por ejemplo, el acreedor hipotecario que retira los dineros otorga una carta-compromiso al Síndico,
asegurándole que de ser necesario, restituirá a la masa, para el pago de los créditos de primera clase
insolutos, lo que el primero percibió del remate de la finca hipotecada.

Cabe señalar que el déficit de los créditos de primera clase debe enterarse primero con las fincas hipotecadas
y si éstas no fueren suficientes, con los bienes afectos a los créditos de la segunda clase, porque éstos están
antes de los créditos de la tercera clase.

4. Los créditos de la primera clase prefieren entre sí en el orden de la enumeración establecida en

el artículo 2472 del Código Civil, cualquiera que sea su fecha y si los bienes del deudor son
insuficientes para cubrir la totalidad de los créditos de primera clase, los créditos comprendidos en
cada número se prorratean (artículo 2473). Así, por ejemplo, si hay tres créditos laborales, uno por $
7.000.000.-, otro por $ 2.000.000.- y el tercero por $ 1.000.000.-, pero la subasta de los bienes del
deudor sólo produjo $ 1.000.000.-, se prorratea en $ 700.000.- para el primero, $ 200.000.- para el
segundo y $ 100.000.- para el tercero.

6.2.- Segunda clase de créditos.

6.2.1.- Enumeración. Se refiere a ellos el artículo. 2474 del Código Civil. Son los siguientes:

1º El crédito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada, mientras
permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños; con tal que
dichos efectos sean de propiedad del deudor.

La ley presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada (presunción
simplemente legal que admite prueba en contrario).

En la expresión “posadero”, debemos entender hoy fundamentalmente al “hotelero” o dueño de un hotel,

motel, pensión, u otro establecimiento similar.

2º El crédito del acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su
poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y
daños; con tal que dichos efectos sean de propiedad del deudor.
Se establece en este caso la misma presunción apuntada en el caso anterior.

3º El acreedor prendario sobre la prenda. Además de la prenda civil, quedan amparados por la preferencia
los créditos que se derivan de la constitución de prendas especiales, como la prenda mercantil (artículos 813
y siguientes del Código de Comercio); prenda de objetos muebles que se venden a plazo (Ley número
4.702); prenda industrial (Ley número 5.687); prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos (Ley
número 4.287); prenda sin desplazamiento (Ley número 18.112), etc., todas las cuales otorgan al acreedor
prendario la preferencia del artículo 2474 del Código Civil. De igual modo, conforme al artículo 546 del
Código de Procedimiento Civil, si el derecho legal de retención se ejerce sobre bienes muebles, se asimila a
la prenda para los efectos de la preferencia.

6.2.2.- Características:

1. Los créditos de la segunda clase constituyen preferencias especiales: se hacen efectivos sobre bienes
específicos del deudor.
2. Si los bienes prendados o que se encuentran en poder del posadero o transportista son insuficientes
para cobrar la totalidad de los créditos, el monto impago constituye un crédito valista, concurriendo
con los demás de la misma clase a prorrata (artículo 2490 del Código Civil).
3. Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los créditos de la primera clase.
En lo que respecta al crédito del acreedor prendario, nos encontramos ante una manifestación del “principio
de especialidad” de la prenda. El acreedor prendario sólo tiene un crédito preferente en la medida en que
 329

subsista el derecho real de prenda del cual es titular. Extinguido por ejemplo por haberse realizado la cosa y
percibido el acreedor las resultas de la subasta-, por el saldo impago sólo podrá ejercer el derecho de prenda
general que otorga a cualquier acreedor el artículo 2465 del Código Civil. Ya no estaremos ante una
“obligación real”, sino sólo ante una “obligación personal”, como señala con cierta impropiedad aunque con
claridad didáctica el último artículo citado.

6.3.- Tercera clase de créditos.

6.3.1.- Enumeración. De conformidad a lo establecido en los artículos 2477 y 2480 del Código Civil y 546
del Código de Procedimiento Civil, los créditos de la tercera clase son los siguientes:
1. Los créditos hipotecarios.
2. Los créditos del censualista, cuando el censo se encuentre inscrito (establece el artículo 2480 del
Código Civil que para los efectos de la prelación, los censos debidamente inscritos serán
considerados como hipotecas).
3. Los créditos del acreedor en cuyo favor ha operado el derecho legal de retención, declarado
judicialmente e inscrito en el competente registro.
Sólo por razones metodológicas, aludiremos a los tres como “créditos hipotecarios”, en el entendido que para
estos efectos, los dos últimos se asimilan a los primeros.

6.3.2.- Características:
1. Constituyen una preferencia especial, al igual que la segunda clase de crédito.
Estamos ante una preferencia que sólo puede invocarse sobre determinados bienes del deudor. Si el valor de
la finca hipotecada no fuere suficiente para pagar a los acreedores hipotecarios la totalidad de sus créditos, la
preferencia desaparece, pues es inherente a la hipoteca misma (principio de la especialidad de la hipoteca).
Extinguido el derecho real de hipoteca, se extingue también la preferencia. De tal forma, la parte insoluta del
crédito no gozará de preferencia y se pagará como un crédito valista o común (artículo 2490 del Código
Civil).
2. Sólo los créditos de la primera clase pueden preferir a los créditos hipotecarios (artículo 2478
del Código Civil).
3. Los créditos hipotecarios, los censos y retenciones legales debidamente inscritos, prefieren en el
orden de la fecha en que se hubieren inscrito. Es la fecha de la inscripción la que entre dos o más
créditos de la tercera clase, da preferencia a unos sobre otros.
4. Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los créditos de la primera clase
(artículo 2479 del Código Civil): nos remitimos a lo que señalamos a propósito de la segunda clase
de créditos.

6.4.- Cuarta clase de créditos.

6.4.1.- Enumeración. El artículo 2481 del Código Civil enumera estos créditos:
1. Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales. Como señala Hernán
Larraín Ríos, cuatro requisitos deben cumplirse para que el Fisco pueda invocar este crédito
preferente:
 Que el Fisco tenga un crédito contra un recaudador o administrador de bienes fiscales;
 Que el crédito del Fisco derive de la gestión del recaudador o administrador;
 Que el privilegio se ejerza en tiempo oportuno; y
 Que el Fisco pruebe la existencia del crédito privilegiado en cualquier forma permitida por las
leyes (no hay limitaciones en este sentido, a diferencia de lo que ocurre con otros créditos
preferentes de cuarta clase, según veremos).

El profesor Larraín se pregunta también acerca de las personas que quedan comprendidas en las expresiones
“recaudadores y administradores de bienes fiscales”, concluyendo que abarcan no sólo a los funcionarios
designados en forma legal y ordinaria, sino que igualmente a quienes ejerzan estas funciones de hecho.
Agrega que refuerza su conclusión el tenor del artículo 2481, que no habla de “recaudadores y
administradores fiscales”, es decir, no se refiere la ley exclusivamente a empleados fiscales, sino que se
alude a “recaudadores y administradores de bienes fiscales”. Cita también a Pothier, quien afirmaba al efecto
que “los falsos administradores no pueden estar en mejor condición que los verdaderos”.

2. Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las municipalidades,

iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos.

Acerca del alcance de la expresión “establecimientos nacionales”, empleada en el artículo 2481,

Hernán Larraín Ríos señala que debe tratarse de personas jurídicas de derecho público, es decir, de
organismos que formen parte de la organización del Estado. Pero además, debe tratarse de establecimientos
nacionales “de caridad o de educación”. Larraín Ríos define a los primeros “como aquellas entidades que,
perteneciendo a la organización del Estado costeados con sus fondos, están encargadas de dar limosna o de
auxiliar a los necesitados” y a los segundos “como aquellas entidades pertenecientes a la organización del
Estado o costeadas con fondos del erario nacional y que tienden al desarrollo o perfección de las facultades
intelectuales, artísticas, morales y físicas.”
 330

En cuanto a los créditos de las “iglesias y comunidades religiosas”, tradicionalmente se ha sostenido que se
trata de entidades pertenecientes a la Iglesia Católica, por ser la única que reconocía el Estado a la época en
que el Código Civil entró en vigencia. Alessandri sostenía que el precepto legal sólo se refería a la Iglesia
Católica, porque era la única –en el momento en que
Alessandri escribía- a la que la ley le reconoce personalidad jurídica de derecho público.

Hoy, sin embargo, gozan de personalidad jurídica de derecho público diversas iglesias, no sólo la católica.
Por ello, creemos que debe interpretarse el precepto en términos más amplios que aquellos que prevalecieron
en el pasado. La expresión “comunidades religiosas” está referida a los institutos o congregaciones que
formen parte de una iglesia determinada.

3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los
bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales.

Se trata en consecuencia del crédito que pueda tener la mujer casada en sociedad conyugal, hipótesis en la
cual el marido no sólo administra los bienes sociales, sino también los bienes propios de la mujer; o del
crédito que pueda tener cualquiera de los cónyuges, por su crédito de participación en los gananciales.

Cabe consignar que la Ley número 19.335 modificó el artículo. 2481 número 3 del Código Civil.,
incorporando también el crédito de participación en los gananciales. El cónyuge acreedor del crédito de
participación, es protegido por la ley frente a aquellos acreedores cuyos créditos tengan una causa posterior
al término del régimen. Se previene así que el cónyuge acreedor no vea perjudicado su derecho por las
deudas que pueda contraer el cónyuge deudor, después de la terminación del régimen y la determinación del
crédito de gananciales.

En este caso, dispone el artículo 2481 número 3 que el crédito de participación en los gananciales tendrá una
preferencia de cuarta clase. Cabe notar que aquí, la preferencia no corresponderá sólo a la mujer, como
acontece en la sociedad conyugal, sino a cualquiera de los cónyuges.

En el caso de haber sociedad conyugal, establece el artículo 2483 del Código Civil que la preferencia se
entiende constituida a favor de los bienes raíces o derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado al
matrimonio y a favor de todos los bienes en que se justifique el derecho de la mujer por inventarios
solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de capitulaciones
matrimoniales, de donación, venta, permuta, u otros de igual autenticidad. Se extiende asimismo la
preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones de la mujer contra el marido por culpa o dolo en la
administración de los respectivos bienes, probándose el cargo de cualquier modo fehaciente.

A su vez, el artículo 2484 del Código Civil señala que los matrimonios celebrados en el extranjero y que
deban producir efectos civiles en Chile, darán a los créditos de la mujer sobre los bienes del marido
existentes en territorio chileno el mismo derecho de preferencia que los matrimonios celebrados en Chile (la
referencia hecha al artículo 119, derogado por la Ley de Matrimonio Civil, debe entenderse hecha al artículo
135 del CC. y a las disposiciones de la aludida Ley de Matrimonio Civil).

Por su parte, el artículo 2485 del Código Civil (que guarda armonía con el artículo 1739) excluye la
confesión de alguno de los cónyuges, como medio de prueba exclusivo, contra los acreedores. Nada impide
en todo caso que concurra el señalado medio de prueba, junto a uno o más instrumentos públicos. Al efecto,
la ley establece que para invocar las preferencias de los números 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 2481 del Código
Civil, sólo se admitirá como medios de pruebas instrumentos públicos (tal carácter tienen todos aquellos
enumerados en el inciso 1º del artículo 2483 del CC.; la enumeración en todo caso no es taxativa, atendida la
frase final del inciso: “u otros de igual autenticidad”. Más, deberán ser públicos, conforme a la interpretación
usual que hace sinónimo instrumento “público” e instrumento “auténtico”).

4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o madre, sobre los bienes de éstos. Conforme al artículo 2483 del
Código Civil, la preferencia en este caso se entiende constituida a favor de los bienes raíces o
derechos reales en ellos, que pertenezcan a los respectivos hijos bajo patria potestad y hayan entrado
en poder del padre o madre y a favor de todos los bienes en que se justifique el derecho del hijo bajo
patria potestad por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación,
escrituras públicas de donación, venta, permuta, u otros de igual autenticidad. Se extiende asimismo
la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones del hijo bajo patria potestad contra el padre o
madre por culpa o dolo en la administración de los respectivos bienes, probándose los cargos de
cualquier modo fehacientes.

Tal como se dijo en la letra precedente, el artículo 2485 del CC. Excluye la confesión del padre o madre que
ejerza la patria potestad como medio de prueba exclusivo, contra los acreedores. Nada impide sin embargo
que concurra el señalado medio de prueba, junto a otros medios, siempre que estos consistan en instrumentos
públicos.
 331

5. Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o
curadores.

Se aplican en este caso las mismas reglas señaladas respecto de la mujer casada y del hijo bajo patria
potestad.

6. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso
del artículo 511 del Código Civil.

Dispone esta última norma que si la mujer que ejerce la tutela o curaduría contrajere matrimonio, continuará
desempeñándola, siempre que por el hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la patria
potestad del marido o de la mujer. En este caso cesará dicha guarda. Lo anterior guarda armonía con el
artículo 502 del Código Civil, que establece que el padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado (o
sea, hijastro).

En cuanto a la extensión de la preferencia y a las normas probatorias, rige también lo señalado en las letras
c), d) y e) que anteceden.

6.4.2.- Características:

1. Los créditos de la cuarta clase prefieren indistintamente unos a otros según las fechas de sus
causas (artículo 2482 del Código Civil). Agrega el precepto que dicha prelación es, a saber:
 La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores respecto de los créditos de los
números 1º y 2º del artículo 2481 del Código Civil;
 La fecha del respectivo matrimonio en los créditos de los números 3º y 6º del mismo artículo;
 La fecha del nacimiento del hijo en los del número 4º del citado artículo; y
 La fecha del discernimiento de la tutela o curaduría en los del número 5º del artículo 2481 del
Código Civil (de conformidad al artículo 373, 2º del CC, se llama “discernimiento” el decreto judicial que
autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo).-
2. La confesión de alguno de los cónyuges, del padre o madre, o del tutor o curador fallidos, no
hará prueba por sí sola contra los acreedores (artículo 2485 del Código Civil).
3. Para invocar las preferencias de los números 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 2481 del Código Civil., sólo
se admitirá como medios de pruebas instrumentos públicos
4. Las preferencias de los créditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del deudor: estas
preferencias, al igual que las de la primera clase pero a diferencia de las de segunda y tercera clase,
son de carácter general, se extienden a todos los bienes del deudor, excepto los inembargables.
Igual que lo indicado respecto de los créditos de la primera clase, los de la cuarta clase se hacen efectivos en
todos los bienes del heredero del deudor, salvo que tengan lugar los beneficios de inventario o de separación,
casos en los cuales sólo se podrán hacer efectivos en los bienes inventariados o separados (artículo 2487,
inciso 2º del Código Civil).
5. Los créditos de la cuarta clase son personales, al igual que los de la primera clase, y no pasan
jamás contra los terceros poseedores de los bienes del deudor (artículo 2486 del Código Civil).
6. Los créditos de la cuarta clase se pagan una vez enterados los créditos de las tres primeras
clases (artículo 2486 del Código Civil). Sin embargo, no debe creerse que los créditos de la cuarta
clase sólo se paguen una vez que la totalidad de los créditos de primera, segunda y tercera clase se
hubieren pagado; los créditos de la cuarta clase se pagan después de ser cubiertos los de primera
clase, pues éstos, igual que los de cuarta clase, son personales, afectando la totalidad de los bienes
del deudor; en cambio, los créditos de la segunda y tercera clase, como se ha señalado, sólo gozan de
preferencia sobre ciertos bienes, respecto de los cuales por cierto se pagan antes que los de cuarta
clase (e incluso, como vimos, antes de encontrarse totalmente extinguidos los de la primera clase).
Por tanto, los créditos de la cuarta clase se pagarán con preferencia al déficit quedado después de
realizarse los bienes afectos a los créditos de la segunda y tercera clase, pues dicho déficit, como
sabemos, constituye un crédito de la quinta clase o “valista” (artículo 2490 del Código Civil).

6.4.3.- Crédito contemplado en la Ley Sobre Copropiedad Inmobiliaria.

Dispone el artículo. 4º, inciso 4º de la Ley número 19.537 (publicada en el Diario Oficial con fecha 16 de
diciembre de 1997), que el crédito contra el copropietario de una “unidad” por los gastos comunes
correspondientes, gozará de un privilegio de cuarta clase, que preferirá, cualquiera que sea su fecha, a los
enumerados en el artículo. 2481 del Código Civil.

Este crédito especial hace excepción, como vemos, a la forma de pago de los demás créditos de cuarta clase,
apartándose del principio general de “las fechas de sus causas” (artículo 2482 del Código Civil). De igual
forma, es un crédito cuya contrapartida es una “obligación real”, pues como señala el artículo. 4º, inciso 4º,
la obligación del propietario de una unidad por los gastos comunes seguirá siempre al dominio de su unidad,
aun respecto de los devengados antes de su adquisición. Nos encontramos ante un crédito “real”, no
“personal”, de manera que no rige a su respecto el artículo 2486 del Código Civil.
 332

6.5.- Quinta clase de créditos.

Conforman esta categoría los créditos que no gozan de preferencia (artículo 2489, 1º del Código Civil). La
doctrina los llama también valistas, comunes o quirografarios (del griego “kheir” mano y “grafo”; alude al
documento concerniente a la obligación contractual que no esté autorizado por notario ni lleva otro signo
oficial o público).

Como se ha indicado, son también créditos de esta clase los saldos de los créditos de la segunda y tercera
clase que no alcanzaron a cubrirse con el producto de los bienes afectos a dichos créditos preferentes. Ello se
explica, pues se trata de preferencias especiales, y no generales como ocurre con los créditos de primera y de
cuarta clase.

Distingue el Código Civil dos clases de créditos de quinta clase: los no subordinados y los subordinados
.
Los créditos de la quinta clase no subordinados se pagan a prorrata sobre el sobrante de los bienes del
deudor, sin consideración a su fecha (artículo 2489, 2º del Código Civil).

Los créditos de quinta clase subordinados son aquellos que se pagarán después de los créditos no
subordinados. Define el Código la subordinación de crédito como un acto o contrato en virtud del cual uno o
más acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de sus acreencias en
favor de otro u otros créditos de dicha clase, presentes o futuros. La subordinación también podrá ser
establecida unilateralmente por el deudor en sus emisiones de títulos de crédito. En este último caso, dicha
subordinación será irrevocable. También lo será cuando la subordinación sea establecida unilateralmente por
el acreedor que acepta subordinarse.

El establecimiento de la subordinación de un crédito es un acto jurídico solemne: debe constar por escritura
pública o por instrumento privado firmado ante Notario y protocolizado. El término anticipado de la
subordinación, cuando ella no fuere irrevocable, se hará de la misma forma.

La subordinación comprenderá el capital y los intereses del crédito, a menos que se exprese lo contrario.

La subordinación de un crédito establecida por un acreedor será oponible al deudor en los siguientes casos:
 Si el deudor ha concurrido al acto o contrato por el cual se estableció la subordinación; o
 Si el deudor acepta el acto de subordinación con posterioridad; o
 Si el deudor es notificado del acto de subordinación por un ministro de fe, con exhibición del
instrumento.

Si el deudor obligado a la subordinación no la respetare, pagando a un acreedor subordinado y no al acreedor

a cuyo favor había operado la subordinación, éste último tiene acción tanto en contra del deudor, cuanto en
contra del acreedor que recibió el pago. Contra el primero, para reclamar indemnización de perjuicios.
Contra el segundo, para obtener el reembolso de lo que hubiere recibido.

Considerando que el acreedor subordinado no podrá cobrar su crédito mientras se encuentre vigente la
subordinación, el tiempo por el cual se prolongue ésta no será computado para los efectos de la prescripción
de las acciones de cobro del crédito. Ello es razonable, pues el acreedor subordinado no puede exigirle el
pago al deudor, que a su vez debe pagar primero a otro acreedor, el no subordinado. Si el acreedor
subordinado falleciere, sus herederos seguirán obligados a respetar la subordinación. Lo mismo ocurrirá,
cuando el acreedor subordinado cediere su crédito: el cesionario lo adquirirá en las mismas condiciones en
que lo tenía el cedente, y por ende, obligado por la subordinación.

De lo expuesto acerca de los créditos de quinta clase subordinados, podemos concluir:

1. La subordinación es un acto jurídico, que puede emanar del acreedor o del deudor. Cuando emana
del acreedor, se entiende por tal el acto jurídico unilateral o bilateral –la ley habla de un “acto o
contrato”- por el cual el acreedor manifiesta su voluntad o consiente en postergar el pago de su
acreencia, a favor de otro acreedor u otros acreedores. En este caso, la subordinación es
sobreviniente, pues en su origen, el crédito no era subordinado. Si la subordinación emanare de la
sola voluntad del acreedor, nos encontraríamos ante un caso en que la obligación tiene por fuente la
sola declaración unilateral de voluntad de una persona, cual es el acreedor que acepta subordinar su
crédito en favor del crédito de otro acreedor, que no ha manifestado voluntad alguna. Si la
subordinación fuere convencional, entendemos que operará entre dos o más acreedores, de manera
que unos subordinen sus créditos a favor de los créditos de los otros.
Además, nada impide que entre varios acreedores, se establezca un orden en la subordinación, es decir, que
se estipule el orden en que sus créditos se irán pagando. Cuando emana del deudor, la subordinación es
originaria, pues opera en la emisión de un título de crédito: así, por ejemplo, cuando un deudor emite bonos
con créditos subordinados y no subordinados; éstos, se pagarán antes que aquéllos; se explica lo anterior,
pues los títulos de crédito comenzarán a circular, por endoso o traspaso, y quienes los adquieran, deben tener
conocimiento de la subordinación que afecta a su título.
 333

2. La subordinación puede ser total o parcial. En el primer caso, ninguna parte del crédito podrá
cobrarse sino una vez pagado otro crédito que se designa. En el segundo caso, podrá cobrarse una
parte del crédito, y el saldo, sólo una vez que se pague otro crédito que se designa.
3. La subordinación debe operar respecto de uno o más créditos determinados.
4. La subordinación puede operar respecto de créditos presentes o futuros. En todo caso, éstos últimos
deben quedar determinados al momento de la subordinación.
5. La subordinación es irrevocable, cuando se establece unilateralmente, sea por el acreedor, sea por el
deudor que emite títulos de crédito.
6. La subordinación y el término anticipado de la misma, son actos solemnes. Podrá terminar
anticipadamente cuando la subordinación hubiere tenido un origen convencional, entendiéndose que
las mismas partes que concurrieron a su establecimiento, deben hacerlo para ponerle término por
anticipado.
7. La subordinación es obligatoria para el deudor, que haya tomado conocimiento de la misma.
8. La subordinación será inherente al crédito, de manera que si se transfiere o transmite, el adquirente
deberá respetarla, so pena de reembolsar lo que se le pague por el deudor.
9. La subordinación suspende el cómputo de la prescripción de las acciones de cobro del crédito.

CÉDULA XXIV
Modos de extinguir las obligaciones.

1. Concepto y enumeración general.

2. El pago o solución: concepto y requisitos; las partes en el pago; objeto del pago; cuándo y dónde
debe efectuarse; prueba, presunciones e imputación del pago; efectos del pago; modalidades del pago:
pago por consignación, concepto, la oferta, la consignación y su calificación, efectos de la consignación,
gastos y retiro de la consignación; el pago con subrogación, subrogación legal y convencional,
requisitos, efectos de la subrogación. Pago de lo no debido. Concepto, naturaleza, requisitos y efectos.
3. La dación en pago, concepto, naturaleza jurídica, requisitos y efectos.
4. La confusión.

1. Concepto y enumeración general.

Las obligaciones se extinguen a través de los modos de extinguir las obligaciones.

Concepto. “Son aquellos hechos o actos que liberan al deudor de la prestación o abstención a que se
encuentra obligado en favor del acreedor”.

El código civil se transfiere a los modos distinguir en el título XIV del libro IV, en los Art. 1567 y siguientes.

En el Art. 1567 El código civil enumera los modos de extinguir, enumeración que no es taxativa, porque
legislador omitió al menos tres, mencionando:

 La Resciliación o mutuo disenso

 La solución o pago
 La Novación
 La transacción
 La remisión
 La compensación
 La confusión
 La pérdida de la cosa que se debe
 La nulidad o rescisión
 La condición resolutoria
 La prescripción

Art. 1567 del Código Civil. “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1. Por la solución o pago efectivo;
2. Por la novación;
3. Por la transacción;
4. Por la remisión;
5. Por la compensación;
6. Por la confusión;
7. Por la pérdida de la cosa que se debe;
8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9. Por el evento de la condición resolutoria;
10. Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria se ha tratado en
el título De las obligaciones condicionales”.
 334

Clasificación de los Modos de Extinguir las Obligaciones

I. Hechos o Actos Jurídicos.


Hechos jurídicos

Actos jurídicos
Por ejemplo la pérdida de la cosa que se debe es un hecho jurídico; el pago es un acto jurídico.

II. Según si reportan o no una ventaja al Acreedor.

 Hay algunos modos de extinguir las obligaciones que reportan una ventaja al acreedor, por
ejemplo el pago, compensación, Novación.
 Otros, no reportan ningún beneficia el acreedor, como por ejemplo la pérdida de la cosa que se
debe, prescripción, declaración de nulidad.

III. Según si afectan o no la Obligación.

 Aquellos modos de extinguir las obligaciones que afectan La obligación misma extinguiéndola,
como el pago, compensación, Novación.
 Otros modos que afectan la fuente de la obligación y no la obligación misma. Art. 1437.
Por ejemplo un contrato, la ley, cuasicontrato, delitos, cuasidelitos.

Art. 1437 del Código Civil. “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,
como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho
que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley,
como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad”.

La enumeración del Art. 1567 no es taxativa, existen otros modos de extinguir las obligaciones como son:
 La muerte del acreedor o del deudor en los contratos intuito persona.
 La Dación en pago: pagar una obligación con un objeto distinto del debido.
 El plazo extintivo: si extingue el derecho del acreedor, extingue también la obligación del deudor.
 La imposibilidad en la ejecución en los términos del Art. 1524 del CPC

2. El pago o solución: concepto y requisitos; las partes en el pago; objeto del pago; cuándo y dónde
debe efectuarse; prueba, presunciones e imputación del pago; efectos del pago; modalidades del pago:
pago por consignación, concepto, la oferta, la consignación y su calificación, efectos de la consignación,
gastos y retiro de la consignación; el pago con subrogación, subrogación legal y convencional,
requisitos, efectos de la subrogación. Pago de lo no debido. Concepto, naturaleza, requisitos y efectos.

EL PAGO

A) SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO.

1.- Concepto: artículo 1568: El pago efectivo “es la prestación de lo que se debe”.
Vulgarmente se entiende por pago (del latín “pacare”, apaciguar, satisfacer) la entrega de una suma de
dinero. Jurídicamente paga el que da la cosa debida, ejecuta el hecho prometido o se abstiene del hecho
prohibido.

El pago efectivo, se denomina también “solución”, del latín “solvere”, que significa desligar, romper el
vínculo que ataba al deudor con su acreedor.

Como cuestión fundamental el pago debe presuponer una obligación llamada a extinguirse, porque de lo
contrario carecería de causa, sería un pago de lo no debido y habría derecho a repetir.

La obligación que sirve de causa al pago puede ser civil o natural.

2.- Por quien puede hacerse el pago.

 Principio fundamental: al acreedor le interesa recibir el pago, siéndole indiferente, por regla
general, quien lo realiza (artículo 1572). Sólo en el caso de las obligaciones de hacer, cuando se ha
tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, la ley reputa legítima la resistencia del
acreedor para recibir el pago de una persona distinta que el deudor (artículo 1572.2 del Código
Civil).
 Pago hecho por el deudor: como es obvio, es el primero que puede pagar, personalmente o
representado. Asimismo se reputa ejecutado por el deudor el pago que realicen sus herederos y el
que realice un legatario a quien el testador impuso expresamente la obligación de pagar una deuda
suya. El pago hecho por el deudor extingue la obligación, sin ningún efecto ulterior. Con todo, si un
heredero hubiere pagado una suma mayor a la que corresponda a su cuota, podrá repetir en contra de
los restantes herederos, para que éstos enteren a su vez la parte que les corresponda en la obligación
pagada por el primero.
 335

 Pago hecho por una persona interesada. El pago puede efectuarlo una persona interesada en
extinguir la obligación, distinta del deudor mismo. Tal es el caso del fiador, del codeudor solidario,
del tercer poseedor de la finca hipotecada. En este caso, en lo que a los efectos del pago se refiere, si
bien extingue el vínculo jurídico entre acreedor y deudor, no queda terminada toda la relación
jurídica. El fiador que paga tiene derecho a que se le reembolse lo pagado (Art. 2370); lo mismo
sucede si el pago lo efectúa un codeudor solidario (artículos 1522 y 1610 número 3) o el tercer
poseedor de la finca hipotecada (artículos 1610 número 2 y 2429).
 Pago hecho por un extraño. El tercero extraño que paga puede hacerlo:
1. Con el consentimiento del deudor.
2. Sin el conocimiento del deudor.
3. Contra la voluntad del deudor. (art. 1527).

1.- Pago hecho con el consentimiento del deudor. Media entre ambos, el tercero que paga y el deudor, un
mandato. El tercero es un diputado para el pago.

La obligación se extingue respecto del acreedor, pero sobrevienen ulteriores consecuencias: el tercero se
subroga en los derechos del acreedor a quien pagó (artículo 1610 número 5). El crédito cambia de titular,
pasa del acreedor al tercero que pagó.

Pero el tercero tiene otro medio para obtener que se le reembolse: puede ejercitar las acciones del mandato
(Art. 2158).

Podrá elegir entonces entre la acción subrogatoria y la acción del mandato.

2.- Pago hecho sin conocimiento del deudor. El tercero que paga en este caso, es un agente oficioso.

La obligación se extingue respecto del acreedor, pero el tercero tiene derecho a ser reembolsado por el
deudor (Art. 1573).

Pero a diferencia del primer caso, no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor.
En todo caso, nada impide que entre el acreedor y el tercero que le paga, opere una subrogación
convencional.

3.- Pago contra la voluntad del deudor. Art. 1574: la disposición es perentoria: salvo que el acreedor ceda
su crédito o le subrogue convencionalmente, el tercero no puede pretender que se le reembolse lo pagado.

Sin embargo, el artículo 2291, pareciera estar en contradicción con el artículo 1.574, al disponer el primer
precepto que “El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene
demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al
tiempo de la demanda”. Diversas opiniones se encuentran para resolver tal contradicción.

Para Leopoldo Urrutia, la regla del artículo 2291 es aplicable cuando el pago es útil al deudor (cuando evita
una acción judicial por ejemplo), mientras que si no lo es, será aplicable el artículo 1574 (no sería útil por
ejemplo, el pago a un acreedor benévolo).

Para Ruperto Bahamondes, el Art. 2291 se aplica cuando el pago es parte de un conjunto de actos de
administración de un negocio ajeno; en cambio el Art. 1574 es aplicable cuando se trata de pagos aislados.

Para Claro Solar, no hay contradicción alguna; el Art. 1574 dispone que el tercero no tiene derecho para que
se le reembolse lo pagado; el Art. 2291 no dispone que lo pagado deba reembolsarse, sino que otorga una
acción para demandar aquello en que el pago haya sido realmente útil, y que podrá ser inferior a lo pagado
por el tercero.

3.- Condiciones requeridas para la validez o eficacia del pago. El Art. 1575 señala los requisitos que debe
reunir el pago en las obligaciones de dar:

a) Que el que paga sea dueño de la cosa pagada o pague con el consentimiento del dueño.
Como el deudor de la Obligación de dar se obliga a transferir el dominio de la cosa, es indispensable que sea
dueño de la misma, porque nadie puede transferir mas derechos de los que tiene. Aplicamos aquí las reglas
de la tradición (Art. 682).

Efectos del pago hecho por quien no es dueño de la cosa. Impropiamente el artículo 1.575 dice que el
pago “no es válido”, sugiriendo con ello que adolecería de nulidad. No hay tal sin embargo; lo que ocurre es
que no se extingue la obligación.
 El acreedor podrá demandar del deudor un nuevo pago, restituyendo el que había recibido, la cosa
que no fue apta para solucionar la obligación.
 El deudor podrá repetir la cosa que ha pagado, ofreciendo pagar otra de que sea verdaderamente
dueño.
 336

 En lo que respecta al dueño de la cosa, el pago es “res inter alios acta” y conserva su dominio. Podrá
por ende reivindicar la cosa pagada (art. 898).
En todo caso, el acreedor podrá ganar la cosa por prescripción (art. 683) y rechazar la acción
reivindicatoria.
b) Que el que paga tenga capacidad para enajenar: art. 1575 inc. 2º. La disposición es una
aplicación general de la tradición (art. 670: “facultad e intención de transferir el dominio”).
c) Que el pago se efectúe con las formalidades legales. Las formas del pago son las que señala la ley
para la tradición (artículos 684 - 686).

Casos en que es válido o eficaz el pago efectuado por quien no es dueño:

a) Si se verifica con el consentimiento del dueño (1575.1 del Código Civil).
El consentimiento del dueño puede prestarse a priori o a posteriori. (Art. 676; Art. 1818).
b) Si el que pagó adquiere posteriormente el domino (artículos. 682.2; 1819 del Código Civil).
c) Cuando la cosa pagada es “fungible” consumible, en realidad y el acreedor la ha consumido de
buena fe; ésta consistirá aquí en la ignorancia del acreedor de que la cosa fuere ajena.

Casos en que es válido o eficaz el pago hecho por el incapaz de enajenar:

a) El pago que adolece de un vicio de nulidad, que se sanea por el transcurso del tiempo (4 y 10 años) o
por la ratificación (en caso de la nulidad relativa)
b) El pago de cosa “fungible” –consumible en realidad- , consumida de buena fe por el acreedor, hecho
por quien no tuvo la facultad de enajenar.

4.- A quien debe hacerse el pago.

Esta materia tiene gran importancia. De ordinario es indiferente quién hace el pago. Pero es siempre
fundamental establecer a quién debe hacerse el pago. Si el deudor paga a quien no corresponde, el pago no
extinguirá su obligación. Deberá pagar nuevamente, esta vez al verdadero acreedor, sin perjuicio de su
derecho para repetir lo indebidamente pagado. Se aplica aquí el aforismo “el que paga mal paga dos veces”.

El artículo 1576 regula la materia. Dispone que el pago pueda hacerse al acreedor, a su representante o al
poseedor del crédito:

a) Pago hecho al acreedor. La ley señala que bajo tal denominación quedan también comprendidos aquellos
que sucedieron al acreedor en su crédito, a cualquier titulo. Si el acreedor falleció, el pago debe hacerse a sus
herederos, y si estos son varios el pago se divide a prorrata de sus cuotas, y cada heredero sólo puede
reclamar la suya. Bajo el nombre del acreedor se comprende también a los legatarios y a los cesionarios.

Por excepción no es válido y adolece de nulidad el pago hecho al acreedor: Art. 1578.
 Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes, salvo que la cosa pagada hubiere sido útil al
acreedor en los términos del artículo 1688.-
 Si por el juez se embargó la deuda o ha mandado retener su pago. En realidad lo que se embarga es
el crédito. La jurisprudencia ha concluido que en este caso el deudor debe abstenerse de ejecutar el
pago al acreedor y éste por su parte no puede exigir el pago. El acreedor tampoco podrá oponer su
crédito en compensación a otro crédito (Art. 1661). Finalmente, si el crédito se enajena, habrá objeto
ilícito (Art. 1464 número 3).
 Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se abrió concurso.
Declarada la quiebra, los pagos deben hacerse al Síndico.

b) Pago hecho al representante del acreedor. La representación puede emanar de la ley, del juez o del
acreedor: legal, judicial, convencional (Art. 1579).

Formas de la diputación para recibir el pago: Art. 1580:

 Un poder general para la administración de todos los negocios del acreedor.
 Un poder especial para la administración de ciertos y determinados negocios.
 Un poder especialísimo para recibir el pago.
(Artículos 2132 y 2133, facultades de los mandatarios).

Facultades del mandatario judicial: requiere una expresa autorización para recibir el pago: artículo 1582; y
Art. 7º inciso 2º del Código de Procedimiento Civil (debe otorgarse la facultad de percibir).

Capacidad para la diputación para el pago

La constitución de un representante voluntario del acreedor es un contrato, que requiere por parte del
mandante la capacidad necesaria para contratar. El mandatario en cambio puede ser incapaz, específicamente
puede tratarse de un menor adulto. Art. 1581. Se trata de una aplicación del precepto general del Art. 2128.
Por ende, el acreedor o mandante ha de ser plenamente capaz; el mandatario o diputado para recibir el pago,
pude ser un menor adulto.
 337

 Término de la diputación para el pago:

Extinción de las Obligaciones – Juan Andrés Orrego Acuña 8
Expira por las causas que ponen término al mandato (artículo 2163). Termina la diputación por la muerte o
incapacidad sobreviniente del diputado y por la revocación (artículos 1583; 1586).

 Revocación de la diputación: como contrato de confianza el mandato es esencialmente revocable.

El acreedor puede unilateralmente poner fin a la diputación para el pago. Excepcionalmente no
puede revocarse la diputación:
 Cuando se ha conferido al mandatario la facultad de recibir por ambos contratantes: artículo
1584. Se justifica en este caso que el deudor no pueda revocar el mandato, pues éste fue
otorgado también por el acreedor.
 Cuando se ha convenido que el pago puede hacerse al acreedor mismo o a un tercero: Art.
1585.

c) Pago hecho al poseedor del crédito. Art. 1576 inciso 2º. Se requiere:
 Que el pago sea hecho al poseedor del crédito (recordemos que este artículo sirve de fundamento
para quienes postulan que puede haber posesión y por ende prescripción, sobre derechos personales).
Es aquel que aparenta ser propietario, el acreedor putativo. Se presume aquí que es culpa del
acreedor no haberse dado a conocer y dejado que otro ocupe su lugar (es un caso de error común,
que no vicia el acto jurídico, en este caso, el pago).
 Que el pago se haga de buena fe: la que consiste, en este caso, en la convicción íntima de que el
pago se hace al verdadero acreedor.

Validación del pago hecho a persona inhábil para recibirlo: Art. 1577.
1. Cuando el acreedor lo ratifica.
2. Cuando el que lo recibió sucede al acreedor (incluimos aquí a los herederos, legatarios, y
cesionarios).

5.- Lugar, época y gastos del pago.

a) Dónde debe hacerse el pago: artículos 1587 a 1589.

Establece el Código primero que el pago debe hacerse en el lugar convenido. A falta de estipulación, el
artículo 1588 plantea una distinción entre Obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de genero.

La obligación de especie o cuerpo cierto debe cumplirse en el lugar en que se encontraba la especie cuando
la obligación se contrajo.
Si la obligación es de género, el pago se hará en el domicilio del deudor.

El lugar del pago determina, por regla general, la competencia de los tribunales que deben conocer de las
acciones que el acreedor entable para el cobro de su crédito. El Código Orgánico de Tribunales distingue al
respecto si la acción es mueble o inmueble.

b) Cuando debe hacerse el pago.

Debe hacerse cuando la obligación se ha tornado exigible (Art. 1826).

c) Gastos del pago: Art. 1571.

Serán de cuenta del deudor. Por excepción, en el caso del pago por consignación, los gastos de la oferta y
consignación válidas son de cargo del acreedor (Art. 1604).

6.- Cómo debe hacerse el pago

a) Principio general: los artículos 1569 y 1591 consignan dos normas fundamentales en esta materia.
1. El pago debe hacerse con sujeción estricta a los términos convenidos. O sea, ha de ser exacto.
2. El pago debe ser total.

Además, en cada caso es necesario examinar la naturaleza de la obligación, porque las reglas son diferentes
según se trate de Obligaciones de especie o cuerpo cierto, de Obligaciones de género o de Obligaciones que
consisten en el pago de una cantidad de dinero.

1.- El pago debe hacerse con la misma cosa debida: artículo 1569.

Estamos ante una lógica consecuencia de ser el contrato una verdadera ley para los contratantes.
 338

Nada impide sin embargo que las partes convengan en que la Obligación se satisfaga con una prestación
diversa. Estaremos entonces ante una dación en pago.

La regla del artículo 1569 no es absoluta sin embargo. Constituyen excepción:

 La dación en pago;
 Las Obligaciones modales (Art. 1093, se admite pago por equivalencia); y
 Las Obligaciones facultativas (Art. 1505).

2.- El pago debe ser total: el deudor debe ejecutar íntegramente la prestación convenida (Art. 1591).

La disposición se refiere a las obligaciones entre un solo deudor y un solo acreedor. Si la obligación es de
sujeto plural, se divide de manera que cada acreedor solo pueda demandar su cuota y cada deudor ha de
pagar sólo la suya (artículos 1511 y 1526.2 del Código Civil).

El artículo 1591 se refiere también a las obligaciones aisladamente consideradas; si median varias
obligaciones entre el acreedor y el deudor, el primero no puede pretender; so pretexto de lo dispuesto en el
Art. 1591, que el deudor le pague todas las obligaciones. Rige en tal caso el Art. 1594. Se trata de distintas
obligaciones, emanadas de contratos diversos (un censo, un arrendamiento, un mutuo, etc.)

El principio de la indivisibilidad del pago puede derogarse convencional y legalmente.

 Derogación convencional: artículos 1591, 1593.
 Derogación legal: son excepciones legales.
 Artículo 1592: mientras se resuelve la controversia, el juez puede ordenar el pago de la cantidad
no disputada.
 En caso de quiebra o cesión de bienes: el pago se verifica mediante el reparto de los fondos que
produzca la realización de los bienes.
 En la compensación: las deudas recíprocas se extinguen hasta la concurrencia de la menor, de
manera que el acreedor de las obligaciones de mayor valor, solo recibe una satisfacción parcial
de su crédito.
 En el pago con beneficio de competencia (Art. 1625).
 En el caso que el fiador oponga al acreedor el beneficio de excusión (artículo 2364).

b) El pago de las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Art. 1590.-

 La cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra, ya que los riesgos son de cargo del
acreedor, cuando los deterioros provienen de caso fortuito o del hecho de un tercero por quien no
responde el deudor.
 Si la cosa se deterioró por obra de un tercero de cuyo hecho no responde el deudor, el acreedor tiene
derecho a que el deudor le ceda sus acciones contra el tercero autor del daño.
 Si la cosa se deteriora por culpa o durante la mora del deudor o por el hecho de personas por quienes
es responsable, el acreedor puede pedir la resolución del contrato (erróneamente, la ley habla de
“rescisión del contrato”), con indemnización de perjuicios. Lo anterior demuestra que en este caso, el
acreedor no está obligado a recibir la cosa.
 Si en el mismo caso, los deterioros parecieren de poca cuantía y el acreedor prefiere llevarse la
especie o cuerpo cierto en el estado en que se encuentra, sólo tendrá derecho a que se le indemnicen
los perjuicios.
Se repiten en realidad los principios de los artículos 1547, 1550, 1672, 1677 y 1678.-

c) El pago de las obligaciones de género: Art. 1509.-

 El acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del género debido.
 El deudor cumple las obligaciones entregando individuos del género, de calidad a lo menos mediana.

d) El pago de las obligaciones de dinero:

Debemos atenernos a las normas contenidas en la Ley Nº 18.010, referida a las “operaciones de crédito de
dinero”. La deuda de dinero constituye una deuda de género y pertenece a la categoría de las Obligaciones de
dar. Hoy en día es una materia que se trata en el ámbito del derecho comercial.

7.- Imputación del pago.

a) Concepto: Es su aplicación a determinada obligación.

Para que suscite interés, deben concurrir diversas circunstancias:
1. Que entre los mismos acreedor y deudor, existan varias obligaciones o a lo menos una obligación
que produzca intereses.
2. Que las obligaciones sean de idéntica naturaleza.
3. Que el pago no sea suficiente para solucionar todas las deudas.

b) A quien corresponde. Puede hacerla el deudor, el acreedor o la ley.

1.- Corresponde en primer lugar al deudor. Art. 1596. La ley sin embargo le impone limitaciones.
 339

 Si la deuda gana intereses, el deudor no podrá imputar el pago al capital y luego a los intereses, a
menos que el acreedor consienta en ello: Art. 1595.
 El deudor no podrá imputar el pago a las deudas no vencidas, con preferencia las que son
actualmente exigibles, a menos que el acreedor consienta en ello.
 El deudor no podrá imputar el pago a una obligación que con él se satisfaga parcialmente, antes que
a otra que se extinga por completo: el acreedor no puede ser forzado a recibir un pago parcial: Art.
1591.
 La imputación debe hacerla el deudor en el momento del pago; de otro modo, corresponde al
acreedor.

2.- En defecto del deudor, la imputación del pago puede hacerla el acreedor: Art. 1596.

La debe hacer en la carta de pago o recibo. El acreedor no tiene las limitaciones que la ley impone al deudor.

3º.- Imputación hecha por la ley: Art. 1597. Las reglas son las siguientes:
 Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda que al tiempo del pago esté
devengada a la que no lo estaba;
 Y no habiendo diferencias a este respecto, la deuda que el deudor eligiere.

8.- Prueba del pago. Corresponde al deudor, de acuerdo a las reglas generales ( art. 1698). Para la prueba
del pago rigen las limitaciones a la prueba testimonial (artículos 1708 y 1709).
La ley establece algunas presunciones de pago:

 El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los intereses: art. 1595 inciso 2º
(una norma similar, se contempla en el artículo 17 de la Ley 18.010, sobre operaciones de crédito de
dinero).
 En las obligaciones que se traducen en pagos periódicos: artículo 1570 (una norma similar, se
contempla en el artículo 18 de la Ley 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero).
Le basta al deudor conservar los recibos de los últimos tres períodos de pago.
Se trata de presunciones de carácter simplemente legal.

B) PAGO POR CONSIGNACIÓN.

1.- Concepto. El deudor no sólo tiene la obligación, sino también el derecho a pagar, como consecuencia de
su interés en que la obligación se extinga. si el acreedor se resiste a recibir el pago, tal resistencia no debe
perjudicar al deudor, pudiendo sobreponerse a ella mediante el pago por consignación.

Cabe tener presente que la negativa del acreedor no justifica el incumplimiento del deudor, ni purga la mora
en que pueda incurrir. En todo caso, la mora del acreedor exonera al deudor del cuidado ordinario de la cosa
y le dará derecho para demandar perjuicios (artículos 1548, 1680 y 1827).

De lo dicho resulta que el deudor puede pagar aún contra la voluntad del acreedor (Art. 1598).

No sólo el deudor puede pagar por consignación; el pago puede hacerlo cualquier persona: Art. 1572.

Puede definirse entonces el pago por consignación como el deposito de la cosa que se debe, hecho a virtud
de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o ante la incertidumbre acerca de la identidad
del acreedor, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona (artículo 1599).

2.- Oferta y consignación. El pago por consignación requiere dos operaciones. La oferta tiene por objeto
procurar al acreedor la oportunidad de recibir voluntariamente el pago y al mismo tiempo poner de
manifiesto su resistencia o repugnancia.

La consignación es el acto por el cual el deudor se desprende de la cosa.

La oferta. La necesidad de la oferta se consigna en el Art. 1600.

 Formas de la oferta: debemos distinguir:

 Si el acreedor está presente: la oferta se efectúa de acuerdo a las normas generales del Art. 1600.
 Si el acreedor no tiene domicilio en el lugar, no es habido o hay incertidumbre acerca de su
persona: Art. 1602.

 Requisitos de fondo de la oferta: Art. 1600.-

 Debe ser hecha por una persona capaz de pagar (artículo 1600 número 1).
 Debe hacerse al acreedor capaz de recibir el pago o a su legítimo representante (Art. 1600
número 2 y Art. 1578).
 La obligación debe ser exigible (Art. 1600 número 3).
 340

 Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido (artículo 1600 número 4).

 Requisitos de forma de la oferta: La oferta es solemne.

 La oferta debe hacerse por un funcionario público: un notario o un receptor judicial (Art. 1600
número 5).
Pueden éstos actuar sin previa orden del tribunal. Para que efectúen la oferta, el deudor ha de
entregarles una minuta con los detalles de la deuda y con una descripción de la cosa ofrecida.
 El funcionario debe levantar un acta de la oferta (artículo 1600 número 6).
 el acta debe contener la respuesta del acreedor o su representante (artículo 1600 número 7).

 Formas de la oferta en el caso del artículo 1602. Cuando el acreedor o su representante no tiene
domicilio en el lugar en que debe hacerse el pago, o no son habidos o hay incertidumbre acerca de la
persona del acreedor, se modifican las reglas del artículo 1600 y la oferta sólo debe cumplir con los
requisitos indicados en los números 1, 3, 4, 5, y 6.
En este caso la oferta se hará al tesorero comunal respectivo.

 Casos en que se omite la oferta: contemplados en el artículo 1600, último inciso.

 Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación.
 Cuando el acreedor deduce cualquiera otra acción, que pueda enervarse mediante el pago de la
deuda.
 Cuando se trata del pago periódico de sumas provenientes de una misma obligación (1601 inciso
5).

La consignación.

Concepto: Art. 1599: “La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la
repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste,
y con las formalidades necesarias, a manos de una tercera persona.”

Formas de la consignación: Art. 1601.

 La consignación puede hacerse en la cuenta corriente del tribunal competente (artículos 1.600 último
inciso y 1601 inciso 5º). Es necesario que la obligación sea en dinero.
 Puede hacerse en la tesorería comunal o en un banco comercial o en el Banco del Estado, etc., del
lugar en que debe hacerse el pago. (1601 inciso 1º)
 Puede hacerse en poder de un depositario nombrado por el juez competente (art. 1601, inciso 2°).

Procedimientos posteriores a la consignación.

No cabe al acreedor ninguna intervención, sino una vez hecha la consignación: Art. 1601.
El artículo 1603 indica los procedimientos posteriores a la consignación, en que debe calificarse la
suficiencia del pago.
 El deudor debe pedir al juez competente que la consignación se ponga en conocimiento del acreedor,
con intimación de recibir la cosa consignada (artículo 1603.1 del Código Civil).
 Puede ocurrir que el acreedor acredite o no que existe juicio en el cual debe calificarse la suficiencia
del pago. Si no lo acredita en el plazo de 30 días hábiles, contado desde que fue notificado de la
consignación, el juez, a petición del deudor, lo declarará suficiente y ordenará alzar las cauciones sin
más trámite (artículo 1603 inciso 3).
 Se entenderá que hay juicio desde que se haya notificado la demanda (artículo 1603 inciso 5 del
Código Civil).
 El plazo de 30 días puede ser prorrogado, hasta por 30 días más (corridos, en este caso), si por
causas ajenas a la voluntad del acreedor, no ha sido posible notificar al deudor (artículo 1603.4 del
Código Civil).

El inciso 2º del artículo 1603 se refiere al juicio por el cual se califica la suficiencia de la consignación.

El juicio que corresponde será el que haya promovido o promueva el acreedor para reclamar el cumplimiento
de la obligación o la resolución del contrato, por ejemplo; o bien el que haya promovido el deudor para que
se declare extinguida la deuda o se haga alguna declaración derivada de tal extinción, como la cesación de
las cauciones.

Corrobora lo dicho el Art. 1601 último inciso.

 Gastos del pago por consignación: Son de cargo del acreedor (art. 1604). Se modifica la regla
general, porque el acreedor, con su negativa para recibir el pago, es el causante de los gastos
ocasionados.
 Efectos del pago por consignación: el efecto lógico es la extinción de la deuda: art. 1605.
La extinción de la obligación se verifica en el día en que se produce la consignación.
 341

El inciso 2º del art. 1605 establece una regla de excepción, cuando la obligación es a plazo o bajo
condición: la consignación debe haberse efectuado a más tardar el día siguiente hábil al vencimiento
de la obligación, para que ésta se tenga por cumplida oportunamente.
 Retiro de la consignación: el deudor puede hacerlo antes o después de aceptada por el acreedor o
declarada suficiente por el juez.

Las condiciones y consecuencias del retiro de la consignación son diferentes en uno y otro caso:
 Mientras la consignación no ha sido aceptada o declarada suficiente por sentencia ejecutoriada, el
deudor puede retirarla: la obligación subsiste (Art. 1606).
 Si se aceptó o se declaró suficiente, el deudor no puede retirarla sin el consentimiento del acreedor.
En este caso, la obligación se mirará como del todo nueva (Art. 1607). Hay una verdadera novación,
y por tanto cesa la responsabilidad de los fiadores y codeudores y el acreedor perderá los privilegios
y garantías de su crédito primitivo.

C) PAGO CON SUBROGACIÓN

1.- La subrogación en general. En general, es la sustitución de una cosa o de una persona por otra que
ocupa jurídicamente su lugar. La subrogación es real en el primer caso, y personal en el segundo.
 Subrogación real: Algunos casos en que opera:
 En la sociedad conyugal, cuando un inmueble propio de uno de los cónyuges es subrogado a otro
adquirido durante el matrimonio a título oneroso (artículos 1727, 1733, 1734, 1736).
 En el caso que prevé el artículo 1672: el precio y la indemnización sustituyen a la especie o
cuerpo cierto que pereció por causa imputable al deudor.
 En el ámbito del C. de Comercio, en el contrato de seguro, la cosa que es materia del seguro es
subrogada por la cantidad asegurada, para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e
hipotecas constituidos sobre aquella. Es decir, producido el siniestro, la indemnización del
seguro reemplaza a la cosa asegurada. Lo mismo acontecerá, si se produce una expropiación de
un inmueble hipotecado, teniendo derecho a la correspondiente indemnización el acreedor
hipotecario.

 Subrogación personal: pago con subrogación.

La subrogación personal es la sustitución de una persona por otra, que jurídicamente ocupa su lugar.

En el ámbito de la subrogación personal, el pago con subrogación, en términos generales, es la sustitución de

un acreedor por otro a consecuencia del pago.

Cuando quien pago no es el deudor, sino que un tercero interesado o extraño o el propio deudor pero con
dineros que un tercero le suministra, la obligación se extingue respecto del acreedor, pero se crea una
relación jurídica entre el que hizo el pago o prestó el dinero para ello y el deudor, para el reembolso de lo
pagado. Se podrá ejercer por quien pagó, las acciones emanadas del mandato o de la agencia oficiosa, y por
el que prestó el dinero, la acción emanada del mutuo.

Pero estas son acciones simplemente personales expuestas al riesgo de la insolvencia del deudor.

Mayor seguridad de ser reembolsado tendrá el que paga, si ocupa el lugar del acreedor, porque en tal caso se
le cede el crédito con las cauciones que garantizaban el pago. Ello se logra mediante la subrogación.

2.- Definición: Art. 1608. La definición legal no es del todo precisa, porque la palabra “transmisión” se
aplica en el ámbito de la sucesión por causa de muerte, y porque, la definición sugiere que el pago debe
hacerlo siempre un tercero.

La subrogación es una ficción legal, en virtud de la cual se entiende que el crédito subsiste después del pago,
precisamente en favor del que pagó, con todos los accesorios, privilegios, prendas e hipotecas. La obligación
cambia de acreedor pero no de contenido.

En términos más precisos se la puede definir como una ficción legal en cuya virtud el crédito que ha sido
pagado con dineros proporcionados por un tercero y que, por consiguiente, se extingue respecto del acreedor,
se reputa subsistir, con todos sus accesorios, en provecho de este tercero, para asegurarle el reembolso de lo
pagado.

No es lo distintivo en consecuencia que el pago lo haga un tercero o el deudor, sino que se haga con dineros
de un tercero; por ende, aún pagando el deudor con dineros ajenos, opera la subrogación.

3.- Clases de subrogación. Art. 1609 del Código Civil. La subrogación puede ser legal o convencional. La
subrogación legal opera por el ministerio de la ley; la subrogación convencional se produce en virtud de un
acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que le pagó.
 342

 Subrogación legal.

Caracteres:
1. Se produce de pleno derecho, aún contra la voluntad del acreedor (Art. 1610 inc. 1º).
2. Excepcionalmente es solemne (Art. 1610 número 6).
3. Es necesario un texto legal que la autorice.

En todo caso, el artículo 1610 no es taxativo. En efecto, el artículo 87 de la Ley 18.092, sobre letra de
cambio y pagaré, dispone: “Cualquier tercero extraño a la letra podrá pagarla y se subrogará en todos los
derechos del portador emanados del documento. El portador deberá dejar constancia en la letra del nombre
de la persona que le hizo el pago”.

Casos del artículo 1610.

Nº 1: Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho.

Se requieren dos condiciones:
 que el tercero que pague sea necesariamente otro acreedor.
 que el acreedor que recibe el pago, tenga un mejor derecho porque su crédito es privilegiado o
hipotecario (artículo 2470).

Nº 2: Comprador de un inmueble que pagó a los acreedores hipotecarios.

Se requieren dos condiciones:
 que el tercero que pague haya comprado un inmueble hipotecado.
 Que el pago se haga al acreedor hipotecario de la finca.

Como explica Arturo Alessandri, este caso corresponde a una situación muy curiosa. Para explicarlo,
proporciona el siguiente ejemplo: Pedro compra en un remate judicial un inmueble, sobre el cual pesaban
cuatro hipotecas. Ocurre que de éstas, sólo tres se purgaron (conforme a lo dispuesto en el artículo 2428 del
Código Civil y en el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil), subsistiendo la cuarta, por cualquier
causa (porqué no se notificó al acreedor hipotecario, por ejemplo). Con posterioridad, estando ya el inmueble
en el patrimonio del adjudicatario, el acreedor hipotecario cuya hipoteca subsistió, demanda al actual
propietario, momento en el cual las hipotecas que éste pago reviven en él y deben pagárseles cuando se
verifique el remate. Agrega Alessandri que estamos ante una situación anormal, porque un individuo es
acreedor hipotecario de su propia propiedad. Concluye el autor citado: “Evidentemente, no es acreedor
hipotecario ni tiene interés en serlo, mientras el inmueble está en su poder. Pero la subrogación presenta
interés y tiene utilidad cuando al actual poseedor se le viene a desposeer o a causar una evicción en el
inmueble, porque entonces las hipotecas que estaban en estado latente, reviven y el poseedor, invocando los
créditos hipotecarios como subrogados en las hipotecas que pagó se paga de ellas cuando la propiedad se
saque a remate.”

En este caso de subrogación, -como señala Hernán Larraín-, todos están de acuerdo en que el comprador del
inmueble hipotecado sucede a los acreedores hipotecarios en las hipotecas que ellos tenían, sin necesidad de
inscribir dichas hipotecas a su nombre. Más aún, nuestra jurisprudencia ha resuelto que, aunque a
consecuencia de haberse pagado a los acreedores hipotecarios por el comprador se cancelen las hipotecas
inscritas, éste siempre puede invocar dichas hipotecas, que ya no aparecen inscritas.

Nº 3: Pago de una deuda a la que se está obligado solidaria o subsidiariamente.

El fiador que paga satisface una obligación íntegramente ajena y se subroga en los derechos del acreedor en
contra del deudor principal por el total de lo pagado (artículo 2372). Si son varios los fiadores, la obligación
se divide entre ellos por iguales partes (2378).
En cambio, la subrogación en favor del codeudor solidario tiene lugar de acuerdo al artículo 1522: es el
interés de los codeudores en el negocio lo que determina los términos de la subrogación.

Nº 4: Heredero beneficiario que paga deudas de la herencia con dineros propios. Es necesario:
 Que el que paga sea un heredero que goza del beneficio de inventario (artículo 1247).
 Que el pago se haga con dineros provenientes del patrimonio propio del heredero.
El heredero se convierte en acreedor de la sucesión. Como dice Larraín, pasa a concurrir en la sucesión del
difunto como heredero y como acreedor.4

Nº 5: Pago de una deuda ajena con el consentimiento del deudor.

Aquí, el tercero en realidad es un mandatario del deudor. El consentimiento del deudor puede ser expreso o
tácito (Art. 2123).

Nº 6: En favor de aquel que presta dinero para el pago.

En este caso la subrogación es solemne.
Condiciones requeridas:
 Que un tercero preste dinero al deudor para el pago.
 343

 Que se deje constancia en la escritura pública del préstamo que el dinero prestado se destina al pago
de la obligación
 Que se deje constancia en la escritura pública de cancelación que debe otorgarse, que el pago se ha
hecho con el dinero prestado.

Subrogación convencional.
+ Si el pago lo realiza un tercero sin el conocimiento o consentimiento del deudor, no se entiende subrogado
por el ministerio de la ley, ni puede exigir al acreedor a que le subrogue. La subrogación sólo podrá
producirse convencionalmente.

Los requisitos son los siguientes (Art. 1611):

1. Que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligación y con fondos propios.
2. Consentimiento del acreedor (la voluntad del deudor no juega ningún papel).
3. Que la subrogación tenga lugar en el momento del pago y que conste en la carta de pago o recibo que
el acreedor otorgue al que pagó.
4. Que se cumplan las normas de la cesión de créditos: por lo tanto, la subrogación no se perfecciona
entre subrogante y subrogado sino con la entrega del título de crédito y respecto del deudor y
terceros con la notificación o aceptación del deudor (artículos 1901 a 1904).

4.- Efectos de la subrogación.

 La subrogación legal como la convencional producen los mismos efectos señalados en el artículo
1612.
 El subrogado ocupa el lugar del acreedor y adquiere sus derechos, con todos sus accesorios. El sujeto
activo de la obligación cambia, pero la obligación permanece idéntica.
 En el sistema de nuestro Código, no cabe duda de que pasa al subrogado el crédito mismo del
subrogante. Así se desprende claramente de los artículos 1611, 1612 y 2470.-

5.- Subrogación parcial. La subrogación es parcial, si el acreedor también recibe un pago parcial de su
crédito.

Producida la subrogación parcial, el crédito pertenecerá, en parte al primitivo acreedor y en parte al

subrogado, hasta concurrencia de lo pagado.
Pero el acreedor primitivo tiene derecho a pagase preferentemente al acreedor nuevo: Art. 1612.2 del Código
Civil.

6.- Diferencias entre el pago efectivo y el pago con subrogación.

El pago efectivo extingue la obligación de una manera absoluta, erga omnes; por eso no se le llama
simplemente “pago” sino “pago efectivo”; se extingue efectivamente el vínculo obligatorio.

El pago con subrogación, por su parte, extingue la obligación de una manera “relativa”, no extingue la deuda
erga omnes, sino sólo respecto del acreedor que recibió el pago. La deuda continúa vigente entre el deudor y
el subrogado que ocupa el lugar del acreedor. Sólo cambia la persona del acreedor.

7.- Diferencias entre el pago con subrogación y la novación. La novación opera entre otras formas, por el
cambio del acreedor. Pero la obligación que media entre el nuevo acreedor y el deudor es totalmente distinta
de la que mediaba entre éste y el acreedor primitivo. En otras palabras, en la novación cambia el acreedor y
cambia también la obligación.

En cambio, en el pago con subrogación, la obligación entre el deudor y el subrogado es la misma: varía el
acreedor pero no cambia la obligación. La diferencia apuntada tiene capital importancia respecto de todos los
privilegios, hipotecas y accesorios de la obligación primitiva, que subsisten mediando pago con subrogación
(Art. 1612) y se extinguen mediando novación, por regla general (artículos 1640 a 1645).

8.- Paralelo entre el pago con subrogación y la cesión de créditos.

Como se trata de instituciones muy semejantes, es necesario precisar sus diferencias.

En cuanto a sus semejanzas:

 En ambos opera un cambio de acreedor y continúa vigente la obligación, teniendo ahora como sujeto
activo al subrogado y al cesionario.
 El cesionario y el subrogado adquieren el crédito con todos sus accesorios, privilegios e hipotecas
(artículos 1612 y 1906).
 La subrogación convencional se sujeta a las reglas de la cesión de créditos.
 344

En cuanto a sus diferencias:

 La cesión de créditos supone siempre un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el cesionario y le
sirve de título un contrato de compraventa, donación, etc.
La subrogación, salvo la convencional, no requiere la voluntad del acreedor y se produce aún contra esa
voluntad.
 En la cesión de créditos, el cesionario tendrá los derechos que se le hayan cedido. En cambio, en el
pago con subrogación, el subrogado tendrá las acciones y derechos del acreedor, además de las que
le correspondan por derecho propio en virtud del mutuo, la fianza, el mandato o la agencia oficiosa,
según el caso.
 La cesión de créditos es siempre solemne (el artículo 1903 indica las solemnidades), mientras que el
pago con subrogación no lo es, por regla general. Sólo es solemne la subrogación convencional y la
legal en el caso del Nº 6 del Art. 1610.
 Si el crédito se cede parcialmente, el cesionario y el acreedor que mantiene una parte del crédito, se
encuentran en igualdad de condiciones frente al deudor.
En el pago con subrogación, el primer acreedor tiene derecho a pagarse preferentemente por el saldo de su
crédito.
 En la cesión a título oneroso, el cedente contrae la responsabilidad convenida y en todo caso, se hace
responsable de la existencia del crédito (artículo 1907). Por eso se dice que el cesionario tiene contra
el cedente una acción de garantía.

En la subrogación no hay tal acción de garantía. Si no existe el crédito, el subrogado deberá demandar al
subrogante por pago de lo no debido.

D) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA.

1.- Concepto: Constituye una excepción a la regla general, en virtud de la cual el pago debe ser total y el
acreedor no está obligado a recibir un pago parcial.

Se define en el artículo 1625.- El acreedor se encuentra obligado a aceptar del deudor que goza del beneficio
de competencia, un pago parcial, con deducción de lo necesario para procurarse el deudor una modesta
subsistencia. El juez deberá determinar la suma adecuada para la congrua subsistencia del deudor.

2.- Quienes gozan del beneficio de competencia. El Art. 1626 los señala.
Cabe señalar que el beneficio de competencia y el derecho de alimentos son incompatibles. Art. 1627.

3.- Efectos del beneficio de competencia.

Estamos ante un pago parcial, que deja subsistente la obligación en la parte insoluta. Art. 1625.-

3. La dación en pago, concepto, naturaleza jurídica, requisitos y efectos.

LA DACION EN PAGO.

Concepto. Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la prestación de una cosa diversa de la
debida.

Como principio general, las obligaciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida; el acreedor
no está obligado a recibir una cosa distinta de la debida, ni siquiera a pretexto de ser ésta cosa distinta de
igual o mayor valor que la debida (Art. 1569).

Nada impide sin embargo, que el acreedor acepte que se le pague con una cosa diferente. La dación en pago
es el resultado de una convención entre el deudor y el acreedor que permite al primero liberarse de la
ejecución de una prestación diferente de la obligación convenida.

Requisitos de la dación en pago: No están señalados taxativamente por la ley, de manera que debemos
deducirlos de los principios generales.
 Que exista una obligación destinada a extinguirse, civil o natural; de lo contrario, la dación en pago
carecería de causa.
 Que haya una diferencia entre la prestación debida y la que el deudor realiza. De lo contrario
estaríamos ante el pago.
 Que el acreedor consienta.
 Que el deudor sea capaz de enajenar y dueño de la cosa, cuando la dación en pago se traduce en dar
una cosa (rigen las reglas del pago del artículo 1575).
 Que se haga con las solemnidades legales (por ejemplo, dar en pago un inmueble, otorgando la
respectiva escritura pública).

Naturaleza jurídica de la dación en pago. La mayor parte de la doctrina ve en la dación en pago una
novación por cambio de objeto.
 345

La novación es la sustitución de una antigua obligación por una nueva, extinguiéndose consecuencialmente
la primera. Por la dación en pago se extingue una obligación para dejar lugar a otra obligación que tiene por
objeto la cosa dada en pago.

La nueva obligación está destinada a extinguirse de inmediato, pero aunque la nueva obligación tenga una
vida fugaz, no altera la naturaleza jurídica de la operación.

En síntesis, en la dación en pago se extingue la obligación que el deudor tenía contraída, se crea una nueva
obligación que tiene por objeto la cosa dada en pago y esta nueva obligación se extingue apenas nacida.

El problema de la naturaleza jurídica de la dación en pago, se ha planteado respecto de la eventual evicción

de la cosa dada en pago.

Para la doctrina que considera la dación en pago como una novación por cambio de objeto, las consecuencias
en caso de evicción, son las siguientes: la evicción sobreviniente no puede revivir el primitivo crédito,
extinguido irrevocablemente al verificarse la dación en pago. El acreedor evicto sólo tiene derecho para que
el deudor le indemnice los perjuicios que la privación de la cosa le ocasione. Su derecho no tiene garantías
de ninguna clase, porque las prendas, hipotecas, fianzas, etc., que caucionaban el crédito primitivo se
extinguieron junto con éste.

Se cita en esta materia el Art. 2382 de la fianza, que parecería confirmar la tesis que reputa la dación en pago
una verdadera novación. No hay unanimidad en la doctrina. Ramón Meza Barros no ve en el caso del Art.
2382 una confirmación de la doctrina de la novación, señalando:
a) La disposición expresa que se extingue irrevocablemente la fianza, no la obligación principal. La
extinción de la fianza no significa necesariamente que haya novación : art. 1647.
b) El Art. 2382 más bien sugiere la idea contraria: aunque como consecuencia de la evicción renaciera
el crédito primitivo, no renacería la fianza, porque el fiador ha quedado irrevocablemente liberado
con la dación en pago.
c) La disposición no tiene más justificación que el propósito de proteger al fiador, quien no puede
resultar perjudicado por los arreglos entre acreedor y deudor: la dación en pago le habría privado de
la oportunidad de pagar al acreedor mientras el deudor era solvente y de repetir en su contra.

La opinión tradicional de la doctrina (Pothier) vio en la dación en pago una modalidad del pago, por
derogación de la regla que obliga al deudor a ejecutar estrictamente lo debido.

El deudor no contrae ninguna nueva obligación: sólo obtiene del acreedor el permiso para liberarse de su
obligación mediante una prestación diversa de la debida.

Respecto del Art. 2382, se dice que es especial o exclusivo de la fianza, dictada para proteger al fiador.

Consecuencias de esta doctrina en caso de evicción: se aplican las mismas reglas que al pago. Si el acreedor
sufre evicción de la cosa dada en pago, cosa que resulta no ser del deudor sino de un tercero que la reclama,
la dación en pago no habría sido eficaz para extinguir la obligación.

El acreedor que sufre evicción podría ejercitar las acciones de que disponía según el crédito primitivo y
valerse de las garantías que lo aseguraban. Excepcionalmente la regla no rige para la fianza, en virtud de un
texto legal expreso.

Cabe advertir que en el derecho nacional, en los últimos años la dación en pago ha sido tratada como una
modalidad del pago y no como una novación. En efecto, dispone el artículo 1792-22, en relación al régimen
de participación en los gananciales, que

“Los cónyuges, o sus herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de
participación en los gananciales.
Renacerá el crédito (...), si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado
sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo”

Paralelo entre la dación en pago, la obligación facultativa y la novación.

Como señala René Ramos Pazos5, la dación en pago presenta semejanzas con las obligaciones facultativas y
con la novación. Sin embargo, es posible distinguir entre cada una de estas figuras:
a) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa determinada en el
plazo de 30 días, pero facultándolo, al momento de celebrar el contrato, para extinguir su obligación
con otra cosa, que se designa. En este caso, nos encontramos ante una obligación facultativa (artículo
1505).
b) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa determinada en el
plazo de 30 días, pero al vencimiento del plazo, el primero le ofrece al segundo una cosa distinta a la
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originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. Se trata de una dación en pago (artículo 1569,
inciso 2º, interpretado a contrario sensu).
c) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa determinada en el
plazo de 30 días, pero antes del vencimiento del plazo, el primero le ofrece al segundo satisfacer la
obligación, cuando se cumpla el plazo, con una cosa distinta a la originalmente adeudada, lo que el
acreedor acepta. En este caso, la obligación primitiva –pagar por ejemplo una suma de dinero-, se
extingue, sustituyéndose por una nueva obligación –pagar con un automóvil-, operando entonces una
novación objetiva, por cambio de objeto, según se estudiará seguidamente. Nótese que la petición del
deudor se hizo antes del vencimiento del plazo, el que se mantuvo inalterable, porque si se hubiere
hecho al vencimiento del mismo, habría operado una dación en pago.

4. La confusión.

Es un modo de extinguir las obligaciones por la reunión en una persona de las calidades de acreedor y deudor
de la misma obligación. En el fondo emana de la imposibilidad de la ejecución. (Articulo 1665). Se aplica no
sólo a los derechos personales sino también a los derechos reales (Artículos 763 N° 6; 806; 885 N° 3; 2406).
La confusión se puede producir por acto entre vivos o por causa de muerte. Ejemplos: Un deudor hereda a un
acreedor o viceversa; un tercero hereda al deudor y al acreedor. Un acreedor lega su crédito al deudor.

Por acto entre vivos se producirá por la cesión del crédito hecha por el acreedor al deudor o la cesión al
deudor del derecho de herencia en que se comprende el crédito.

La confusión puede ser total o parcial. Articulo 1667. La confusión produce los mismos efectos que el pago
(Artículo 1665), es decir, extingue la obligación con todos sus accesorios y obligaciones accesorias. Pero la
confusión que extingue una obligación accesoria no extingue la principal.

En las obligaciones solidarias, puede ocurrir que la confusión se opere entre uno de los codeudores solidarios
y el acreedor en cuyo caso la deuda se extingue pero el deudor podrá reclamar de sus codeudores (Artículo
1668 inciso 1º) o entre uno de los coacreedores y el deudor, en cuyo caso la deuda también se extingue pero
el acreedor deberá reembolsar a sus coacreedores (Artículo 1668 inciso 2º). Por otra parte, hay que recordar
que el beneficio de inventario impide la confusión (Artículos 1259 y 1669).

CÉDULA XXV
Modos de extinguir las obligaciones, distintos del pago.

1. El mutuo consentimiento como modo de extinguir las obligaciones: concepto, capacidad de las
partes, obligaciones que se extinguen por mutuo consentimiento.
2. La remisión: concepto, clases y efectos.
3. La compensación: concepto y clases.
4. La confusión: concepto, clasificación y efectos.
5. La pérdida de la cosa que se debe: concepto y requisitos.
6. La nulidad en ciertos casos.
7. La prescripción extintiva: concepto, paralelo con la prescripción adquisitiva, su fundamento, sus
clases y requisitos.
8. Modificaciones del vínculo obligatorio: modificaciones subjetivas y objetivas; sucesión por causa de
muerte (referencia general); cesión de derechos: la cesión de créditos; la novación: concepto,
requisitos, formas y efectos.

1. El mutuo consentimiento como modo de extinguir las obligaciones: concepto, capacidad de las
partes, obligaciones que se extinguen por mutuo consentimiento.

El mutuo consentimiento o resciliación

1.- Concepto. Conforme al artículo 1567, inciso 1º, la obligación puede extinguirse por una “convención en
que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula”.

No hay sin embargo un problema de nulidad de por medio, sino el mero consentimiento de las partes. La ley,
en efecto, emplea impropiamente la expresión “darla por nula” refiriéndose a la convención objeto de la
resciliación. No hay en realidad vicio alguno de nulidad, estamos ante una obligación plenamente válida.

Por ello, más correcto sería decir que la resciliación es una convención en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en dejar sin efecto una convención o contrato,
extinguiéndose las obligaciones vigentes.

Es importante destacar que las obligaciones deben estar vigentes, esto es, no cumplidas en su totalidad, pues
si así fuere, en rigor ya no podrían resciliarse, por la sencilla razón de que no existirían obligaciones
destinadas a extinguierse1.
 347

Tratándose de las obligaciones contractuales, el mutuo consentimiento es una aplicación del aforismo “las
cosas se deshacen de la misma manera como se hacen”.

En armonía con el precepto citado, el Art. 1545 también dispone que el contrato puede ser “invalidado” por
consentimiento mutuo.

Excepcionalmente, un contrato puede dejarse sin efecto por la voluntad de uno solo de los contratantes,
mediante la revocación. Así acontece en el mandato (Art. 2163 números 3 y 4) y en el arrendamiento,
asumiendo este último caso el nombre de “desahucio”.

2.- Alcance de la resciliación. En su virtud, la obligación se tiene por no contraída, por inexistente, pero no
“por nula”, según lo aclaramos.

Como la resciliación importa para el acreedor la renuncia a un derecho y a las ventajas que podría reportarle
el contrato, debe ser capaz de disponer libremente. Si el contrato genera derechos para ambos contratantes,
deberán también ser capaces para otorgar la convención que extingue las obligaciones.

En general, todas las obligaciones pueden dejarse sin efecto por mutuo consentimiento de las partes.
Excepcionalmente no es posible resciliar ciertos contratos, como el de matrimonio, o el pacto sustitutivo del
régimen matrimonial, contemplado en el artículo 1723 del Código Civil, por regla general.

La ley alude también a la resciliación en el artículo 728, cuando establece que una de las causales de
cancelación de la posesión inscrita de un inmueble, es aquella que opera “por voluntad de las partes”.

2. La remisión: concepto, clases y efectos.

LA REMISIÓN

1.- Concepto: La remisión o condonación es la renuncia gratuita que hace el acreedor en favor del deudor
del derecho de exigir el pago de su crédito.

La gratuidad es esencial, porque en caso contrario podremos estar ante una dación en pago, una transacción o
una novación, por ejemplo.

2.- Clases de remisión:

 Voluntaria: es lo normal, porque de ordinario no puede obligarse al acreedor a renunciar a su
crédito.
 Forzada: excepcionalmente en las proposiciones de Convenio judicial, regulado por la Ley de
Quiebras, que conlleven la remisión parcial de los créditos.

 Testamentaria: mediante un testamento e importa un legado (artículos 1128 a 1130). Se entiende

revocada la remisión si el testador cobra judicialmente su crédito o acepta el pago que se le ofrece.
 Por acto entre vivos: importa una donación y se sujeta a las normas de las donaciones.

 Total: cuando el acreedor renuncia a su crédito íntegramente.

 Parcial: cuando el acreedor renuncia sólo a una parte de sus derechos (artículo 1.395, inciso 3º). La
remisión forzada necesariamente debe ser parcial.

3.- La remisión es una donación. Se desprende lo anterior de los artículos 1397; 1653; y 403.
Consecuencias:
 Quien remite ha de tener capacidad de enajenación del crédito que condona: 1652 (artículo 1388 en
el mismo sentido)
 El padre o la madre del menor sujeto a patria potestad y el guardador no pueden remitir créditos
inmuebles de sus representados y para condonar créditos muebles requieren autorización judicial:
artículos 255 y 402.
 No puede condonarse una deuda en favor de personas incapaces de recibir donaciones (artículos
1391 y 1392).
 La remisión puede revocarse por el acreedor por causa de ingratitud, es decir, por hechos ofensivos
que harían al deudor indigno de sucederle (artículo 1428). Tales conductas son, fundamentalmente,
las señaladas en el artículo 968 y siguientes.
 La remisión requiere de la insinuación, en los mismos términos que en las donaciones (artículo 1401
y artículo 1653).
 La remisión de créditos inmuebles debe otorgarse por escritura pública (artículo 1400, inciso 2º).

4.- La remisión tácita. La donación debe ser expresa: artículo 1393. El mismo principio, se recoge en el
artículo 2299, en las normas del pago de lo no debido, al señalar el Código que no se presume donación,
cuando una persona paga lo que no debe.
 348

La remisión sin embargo es una de las excepciones previstas por la ley. En efecto, la remisión no sólo puede
ser expresa, sino también tácita, y lo es aquella que resulta de ciertos hechos del acreedor que
razonablemente hacen suponer su intención de renunciar a su crédito. El artículo 1654 señala los casos en
que se entiende haber remisión tácita, que importan presunción legal de la misma.
Tales casos son:
 Entrega del título al deudor, voluntariamente. La entrega del título debe hacerse por el acreedor o
su representante al deudor o a su representante, y debe efectuarse voluntariamente, en forma libre y
espontánea.
 Destrucción o cancelación del título. No es necesario que el título destruido o cancelado se
encuentre en poder del deudor; la presunción también opera si el acreedor conserva en su poder el
título cancelado o destruido.

Como en el caso anterior, la cancelación o destrucción ha de ser voluntaria y con ánimo de extinguir la
deuda.

Se trata de presunciones simplemente legales, de manera que el acreedor puede acreditar que no hubo
intención de condonar, o que la entrega, destrucción o cancelación no fueron voluntarias.
En realidad los casos mencionados en el artículo 1654 hacen suponer la liberación del deudor, pero no por la
vía de la remisión, sino que por medio del pago, pues los actos enunciados suelen ser los que realiza el
acreedor después que se le satisface su crédito (especialmente cuando se “cancela” el titulo).

5.- Remisión de la prenda e hipoteca

La remisión de dichas cauciones no implica la renuncia a los créditos por ellas garantidos: artículo 1654,
inciso 2º.

Sin embargo, la renuncia de las cauciones puede implicar la renuncia del crédito mismo, si el deudor es
insolvente, interpretando a contrario sensu el artículo 1397

6.- Efectos de la remisión

Dependerán de si la remisión es total o parcial. La remisión total extingue íntegramente la obligación y todos
sus accesorios. La remisión parcial extingue la obligación en parte. A su vez, si el acreedor remite
parcialmente la deuda de uno de los codeudores solidarios para accionar contra los demás debe deducir la
parte condonada: artículo 1518.

3. La compensación: concepto y clases.

LA COMPENSACIÓN

1.- Concepto. Es un modo de extinción de obligaciones recíprocas existentes entre dos personas, hasta
concurrencia de la de menor valor.

La compensación es en el fondo un pago ficticio, doble y recíproco. Tiene gran importancia práctica, ya que
no se justifica el doble pago en la práctica, simplificándose el cumplimiento de las obligaciones que
recíprocamente ligan a las partes, evitándoles las molestias y los riesgos de un doble pago.

Por otra parte, no es equitativo que una parte pueda compeler a la otra a cumplir, sin cumplir ella misma.

En el negocio bancario, diariamente la institución tiene gran aplicación en las llamadas cámaras de
compensación, a través del "canje de cheques".

2.- Clases de compensación:

 Legal: opera de pleno derecho, desde que las obligaciones recíprocas reúnen las condiciones
previstas por la ley, aún sin conocimiento de las partes.
 Voluntaria o facultativa: opera por voluntad de las partes en cuyo interés la ley pone un obstáculo
para que se produzca la compensación legal.
 Judicial: opera por el juez, como consecuencia de la demanda reconvencional del demandado, cuyo
crédito no reúne las condiciones para que tenga lugar la compensación legal.
La compensación voluntaria y judicial sólo tiene cabida cuando no puede producirse la compensación legal,
única que norma la ley.

3.- Compensación legal.

3.1.- Requisitos.
1. Que las partes sean personal y recíprocamente deudoras. La compensación consiste en la
extinción de obligaciones mutuas: artículos 1655; y 1657. Sin embargo, no basta que las partes sean
recíprocamente deudoras, sino que además deben serlo "personalmente", por obligaciones propias.
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Aplicaciones del principio.

 El deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación, lo que el acreedor
le deba a su fiador: artículo 1657, 2º
Mientras el acreedor no justifique la imposibilidad de obtener el pago en los bienes del deudor,
la obligación del fiador no es exigible, y la exigibilidad es indispensable para que tenga lugar la
compensación legal. El fiador forzado a pagar por la vía de la compensación quedaría por ello
privado del beneficio de excusión, lo que es inadmisible.
 El deudor de un pupilo requerido por el guardador, no puede oponer por vía de compensación lo
que el tutor o curador le deba a él: artículo 1657, 3º. A contrario sensu, el guardador perseguido
por un acreedor suyo, no puede oponer en compensación los créditos que el pupilo tenga en
contra del acreedor.
 El codeudor solidario no puede compensar su deuda con los créditos de sus codeudores contra el
mismo acreedor: artículo 1657,4º; 1520, 2º. Sólo podría hacerlo si sus codeudores le ceden su
derecho.

Excepciones al principio en el caso del mandato: artículo 1.658. El mandatario puede oponer en
compensación a los acreedores del mandante los créditos de éste y los suyos propios; a la inversa, el
mandatario no puede oponer a sus propios acreedores los créditos del mandante, salvo autorización de éste.
La compensación de los créditos propios del mandatario es posible siempre que rinda caución, quedando
subordinada la compensación a la condición de que el mandante la ratifique.

En último término queda en claro que el mandatario no está facultado para compensar los créditos del
mandante invocando sus propios créditos.

2. Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y
calidad.
Cada acreedor no puede ser obligado a recibir en compensación una cosa que no estará obligado a
recibir en pago.
Sólo tiene lugar la compensación, entonces, en las obligaciones de género que además han de ser de
la misma clase y en el caso que no se hubiere expresado la calidad, debe ser idéntica.
No cabe la compensación en las obligaciones de especie o cuerpo cierto ni en las de hacer y no hacer.

3. Que ambas obligaciones sean líquidas. Una obligación es líquida cuando es cierta en cuanto a su
existencia y a su cuantía. Es también líquida la obligación "liquidable", es decir, la que puede
liquidarse fácilmente mediante simples operaciones aritméticas.
4. Que ambas obligaciones sean actualmente exigibles: Art. 1656
No son compensables por ende, las obligaciones naturales, las obligaciones a plazo o sujetas a una
condición suspensiva (artículos 1.470, 1496. 1º y 1485, 1º).
Impide la compensación la concesión de "esperas": son una convención mediante la cual las partes
fijan un plazo para cumplir la obligación vencida o prorrogan el estipulado.
Sin embargo, no impide la compensación el plazo de gracia, puesto que este es un beneficio que
unilateralmente otorga el acreedor a su deudor, consistente en la simple abstención de cobrar la
deuda.

5. Que ambos créditos sean embargables. Cada acreedor debe estar en situación de embargar lo que
se le debe. Es lógico que no pueda operar la compensación respecto de los créditos inembargables,
porque no están comprendidos en el derecho de prenda general de los acreedores.

6. Que ambas obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar: Art. 1664. La regla tiene una
excepción: pueden compensarse las obligaciones de dinero, pagaderas en lugares diferentes, cuando
concurran los siguientes requisitos:
 Que se trate de deudas de dinero
 Que aquel que opone la compensación tome a su cargo los gastos del pago en el lugar
convenido.

7. Que la compensación no se verifique en perjuicio de los derechos de terceros: artículo 1661. Es

una aplicación del Art. 1578.
Así como no es válido el pago cuando se ha embargado la deuda o mandado retener el pago o se
verifica al deudor insolvente en fraude de los acreedores, ya que en todos estos casos se lesiona
gravemente los derechos de terceros, por la misma razón no es admisible la compensación legal.
Consecuencia de lo anterior es el Art. 1661, 2º.
Cabe señalar que la ley prohíbe la compensación del crédito embargado con los créditos que el
deudor adquiera después del embargo. Por tanto, y no obstante el embargo, el deudor podrá
compensar los créditos adquiridos con anterioridad, puesto que la compensación obró de pleno
derecho; con anterioridad al embargo, el crédito se había extinguido por la compensación y el
embargo resulta inoperante.
 350

En otras palabras, si por un acreedor del acreedor se ha embargado el crédito que este acreedor tiene contra
su deudor, no podrá el deudor oponer en compensación a su acreedor los créditos que con posterioridad al
embargo hubiera adquirido en su contra, porque si lo pudiera hacer haría ilusorio el embargo. Pero si el
crédito que el deudor ha adquirido contra su acreedor lo ha sido antes el embargo, entonces si puede
oponerse la compensación, porque cuando se practicó el embargo el crédito en realidad no existía, dado que
la compensación opera de pleno derecho.

8. La compensación debe ser alegada: ello, no obstante que se produzca de pleno derecho y aún sin
conocimiento de los deudores (como acontece, por ejemplo, con el legado de un crédito, que el
acreedor deja al propio deudor). La compensación en consecuencia, debe oponerse como una
excepción en el juicio o como demanda reconvencional.

3.2.- Casos en que no procede la compensación legal: Art. 1662

1. Demanda de restitución de una cosa despojada.

2. Demanda de restitución de un depósito o comodato. La obligación del comodatario es de especie
o cuerpo cierto y la imposibilidad de invocar la compensación, fluye de las reglas generales. Lo
mismo ocurre con la obligación del depositario.
Sin embargo, la excepción ofrece interés en dos casos:
 Si la cosa dada en depósito o en comodato perece y la obligación de restituirla se transforma en
la obligación de pagar su valor: artículo 1662.
 En el caso del depósito irregular: artículos 2221 y 1662.
3. Demanda de indemnización por actos de violencia o fraude.
La ley parte del supuesto que la obligación de indemnizar perjuicios ha quedado judicialmente
determinada, porque de otro modo sería ilíquida e imposible la compensación.
El demandado de indemnización de perjuicios por las causales indicadas, no podrá oponer
compensación.
4. Demanda de alimentos no embargables.
Debemos tener presente los artículos 335 y 1662: este último precepto restringe la aplicación del
primero a los alimentos no embargables. Son inembargables las pensiones alimenticias forzosas. Sin
embargo, debemos tener presente que el art. 336 establece que las pensiones alimenticias atrasadas
pueden renunciarse y compensarse.

3.3.- Efectos de la compensación legal.

La compensación legal opera de pleno derecho: artículo 1.656 del Código Civil. No es necesaria en
consecuencia que sea judicialmente declarada. Sin embargo, debe ser alegada. Aquel a quien se demanda una
obligación extinguida por la compensación, debe invocarla en el juicio, demostrándose la existencia de su
crédito contra el actor.

Como consecuencia del principio anterior.

1. la compensación tiene lugar sin necesidad de una manifestación de voluntad de las partes.
2. La extinción de las obligaciones se produce en el momento en que reúnen las calidades que las hacen
compensables.

Por ende, los efectos de la compensación constatada judicialmente se retrotraen al momento en que
concurrieron los requisitos legales.

La compensación extingue las obligaciones recíprocas "hasta concurrencia de sus valores". Si ambas
obligaciones son del mismo valor, se extinguirán íntegramente; si son de diferente valor, se extinguirá la
menor y subsistirá la otra, deduciendo el valor de la menor.
La extinción de las obligaciones extingue igualmente sus accesorios. Sin embargo, si una de las obligaciones
sólo se ha extinguido parcialmente, las prendas e hipotecas subsisten íntegramente en virtud del principio de
la indivisibilidad, que caracteriza a tales derechos reales. A su vez, los intereses de los créditos extinguidos
dejarán inmediatamente de correr.

En el caso que las deudas mutuas sean numerosas, el Art. 1663 dispone que se sigan las mismas reglas que
para la imputación del pago.

3.4.- Renuncia de la compensación legal.

Desde el momento que es un beneficio para los acreedores recíprocos, éstos lo pueden renunciar.

La renuncia puede verificarse antes o después que la compensación se haya cumplido, vale decir, puede ser
anticipada o posterior.

Si se efectúa después de cumplidas las condiciones de la compensación legal, las obligaciones recíprocas
revivirán.
 351

La renuncia puede ser expresa o tácita.

Renuncia tácita por la aceptación sin reservas de la cesión de un crédito.

¿Puede el deudor cedido oponer al cesionario la compensación que habría podido oponer al cedente?
La ley distingue si la cesión se ha perfeccionado por la aceptación o notificación del deudor. Si medió
aceptación, no es posible oponer compensación; si medió notificación puede oponerla, artículo 1659.

La aceptación de la cesión pura y simplemente sin ninguna reserva, importa una renuncia tácita del deudor a
la compensación.

Los créditos oponibles al cesionario deben ser anteriores a la notificación de la cesión.

Renuncia tácita por no alegarse la compensación.

La compensación debe ser alegada, aunque tenga lugar por el ministerio de la ley; si el deudor no la alega,
tácitamente renuncia a sus beneficios y admite que debe pagar su deuda para cobrar luego su crédito: Art.
1660.

En principio, el crédito que no se opuso en compensación, subsiste con todos sus accesorios. Sin embargo, el
legislador ha señalado que la compensación no tendrá lugar en perjuicio de los derechos de terceros; se
sostiene por ende que la renuncia a alegar la compensación tampoco puede perjudicar a los terceros. Se dice
entonces que el crédito subsistirá sin los accesorios cuya supervivencia dañe a terceros. Se extinguiría
entonces la responsabilidad de los fiadores y las prendas e hipotecas constituidas por terceros garantes. Sólo
subsistirán las prendas e hipotecas constituidas por el propio deudor.

4.- Compensación voluntaria y judicial.

4.1.- Compensación voluntaria. Es aquella que se verifica por voluntad de las partes, cuando la ausencia de
los requisitos legales impide la compensación legal.

Por lo tanto, se requerirá la voluntad de una de las partes o la voluntad de ambas, según que el requisito que
impide la compensación esté establecido en beneficio común o de una sola de las partes.

La compensación voluntaria podrá ser, en consecuencia, convencional o facultativa

Así, por ejemplo, el origen del crédito puede ser el obstáculo a la compensación. En el caso del depósito, Art.
1662, se impide al depositario compensar su obligación de restituir la cosa depositada. Sin embargo, como la
norma está establecida en interés del depositante, éste puede compensar su crédito contra el depositario, que
tenga el origen indicado en el Art. 1662, con sus deudas para con éste.

En el mismo sentido, en la obligación a plazo, el deudor podría renunciar al plazo, para oponer la
compensación.

4.2.- Compensación judicial. Tiene lugar cuando el demandado, acreedor del demandante de una obligación
ilíquida, interpone demanda reconvencional para obtener su liquidación y su compensación con el crédito del
actor.

La compensación judicial o reconvencional produce sus efectos a partir del fallo judicial que la declara.

4. La confusión: concepto, clasificación y efectos. (Ver Página 452)

1.- Concepto: Es un modo de extinguirse las obligaciones por la reunión en una persona de las calidades de
acreedor y deudor de la misma obligación.

La extinción que la confusión produce, en suma, proviene de la imposibilidad de ejecución del derecho del
acreedor: artículo 1665.

La confusión se aplica también a los derechos reales: artículos 763 Nº 6; 806; 885 Nº 3; y 2406.

2.- Causas de la confusión. Puede operar por acto entre vivos o por causa de muerte.
2.1.- Por causa de muerte:
 Cuando el deudor hereda al acreedor o a la inversa.
 Cuando un tercero hereda al acreedor y al deudor.
 Si el acreedor lega el crédito a su deudor.
 352

2.2.-Por acto entre vivos:

 Por la cesión del crédito hecha por el acreedor al deudor.
 Por la cesión del derecho de herencia en que se comprende el crédito.

3.- Confusión total y parcial. La concurrencia de las calidades de acreedor y deudor puede referirse a la
totalidad de la deuda o a una parte de ella: Art. 1667

4.- Efectos de la confusión. Art. 1665: "Produce iguales efectos que el pago". Se extinguirán también los
accesorios de la obligación.

El Código Civil, en los efectos de la confusión, se ocupa de la fianza, de las obligaciones solidarias y de la
aceptación de la herencia con beneficio de inventario: artículos 1666; 1668; 1669; 1259, respectivamente.

5. La pérdida de la cosa que se debe: concepto y requisitos.

LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE.

1.- Principio General. Tiene aplicación aquí el aforismo “a lo imposible nadie está obligado”.

Si la prestación objeto de la obligación se torna imposible física o jurídicamente, la obligación se extingue.

Este es un principio de carácter general, aplicable a toda clase de obligaciones, sean de dar, hacer o no hacer.

Pero prácticamente la imposibilidad de ejecución es un modo de extinción propio de las obligaciones de dar
una especie o cuerpo cierto, y en tal contexto lo reglamenta la ley.

La pérdida de la especie o cuerpo cierto debida hace imposible el cumplimiento de la obligación que el
deudor sólo puede satisfacer dando precisamente el objeto que debe.

Tratándose de la pérdida de la cosa debida en las obligaciones de género, para que la obligación se torne
imposible de cumplir es necesario que perezcan todos los individuos del género, en otras palabras, debe
tratarse de un género limitado. Art. 1510.

2.- Cuando se entiende que se pierde o perece la cosa debida. Art. 1670:
 Destrucción material de la cosa debida. De acuerdo al artículo 1.486 inciso final, no es necesario la
destrucción material de la cosa (la cosa podría perder su aptitud para destinarla a sus funciones
naturales).
 Que la cosa deje de estar en el comercio: La prestación prometida se hace jurídicamente imposible.
(por ejemplo, si el inmueble debido es expropiado)
 Que la cosa se extravíe, y cuyo paradero se ignore (sin perjuicio de que la cosa reaparezca).

3.- Consecuencias de la pérdida de la cosa que se debe.

Se produce una imposibilidad en el cumplimiento de la obligación cuando la pérdida no es imputable al
deudor, caso en el cual la obligación se extingue. Por el contrario, si la pérdida le es imputable, la obligación
subsiste pero varía de objeto: el deudor debe el valor de la cosa y los perjuicios ocasionados al acreedor.

4.- Requisitos para que la pérdida de la cosa extinga la obligación.

 Que la pérdida sea fortuita: que no sea imputable al deudor, que provenga de caso fortuito o fuerza
mayor: artículo 1547.
 Que la pérdida sea total: si es parcial, el acreedor recibirá la cosa en el estado en que se encuentre:
artículo 1590.
La obligación subsiste y el acreedor deberá soportar los deterioros. Exceptúanse los casos en que el deudor
responde aún por el caso fortuito.

5.- Pérdida de la cosa imputable al deudor. Lo será cuando proviene de su hecho o culpa. La obligación
variará de objeto: artículo 1.672. Se debe:
1. El precio de la cosa;
2. Indemnización de perjuicios.

Pérdida por hecho del deudor: el hecho del deudor puede o no ser culpable. La obligación, de todos
modos, se torna imposible de cumplir; pero la ausencia de culpa atenúa la responsabilidad del deudor; Art.
1678. Se deberá solamente el precio.

Por ejemplo, el heredero que destruye la cosa, ignorando que su causante y él por tanto, tenían la obligación
de darla a determinada persona.
Cabe consignar que el deudor también responde por hecho o culpa de las personas por quienes fuere
responsable: artículos 1679; 2320.
 353

Hecho o culpa de un tercero, por quien no responde el deudor. Se extingue también la obligación. Se
asimila por la ley esta situación al caso fortuito. El deudor, en todo caso, debe ceder a su acreedor las
acciones que le competan contra el tercero, para la indemnización del daño causado. El acreedor no puede
accionar directamente contra el tercero: artículo 1677.

Pérdida durante la mora del deudor, distinguimos:

1. Si la cosa no habría perecido en poder del acreedor, el deudor debe el precio de la cosa y los
perjuicios de la mora: artículo 1672 inciso segundo: La obligación subsiste y varía de objeto.
2. Si el caso fortuito igual habría sobrevenido estado la cosa debida en poder del acreedor: sólo se
deberá indemnización moratoria: artículo 1672 inciso 2º. La obligación se extingue en todo caso.
 Pérdida de la cosa cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito: artículo 1673.
 Caso del que hurta o roba la especie o cuerpo cierto: artículo 1676.
 Pérdida de la cosa durante la mora del acreedor: no queda el deudor eximido de responsabilidad,
pero sí la atenúa: sólo responde del dolo o culpa lata.
Si la cosa perece por su hecho o culpa leve o levísima, la obligación igual se extingue, sin necesidad de
indemnizar perjuicios: artículo 1680.

6.- Reaparición de la cosa perdida. Si reaparece la cosa debida, cesa la imposibilidad y el deudor debe
entregarla, para cumplir así su obligación

Pero si el extravío se debió al hecho o culpa del deudor o durante su mora y el deudor debió pagar el precio,
el acreedor debe restituir lo que recibió, si pretende que se le entregue la cosa recobrada: artículo 1675.

7.- Reglas de carácter probatorio. Art. 1.671; 1.674; 1.547 inciso 3º.-
Para eximirse de responsabilidad o para atenuarla, el deudor deberá probar:
 Que la cosa pereció por caso fortuito.
 Si el caso fortuito sobrevino durante la mora del deudor, que igual habría ocurrido y perecido la cosa
en poder del acreedor.
Estamos ante una aplicación de las reglas generales del onus probandi.

6. La nulidad en ciertos casos. (VER NULIDAD)

7. La prescripción extintiva: concepto, paralelo con la prescripción adquisitiva, su fundamento, sus

clases y requisitos.

LA PRESCRIPCION EXTINTIVA.

1.- Generalidades. Suele criticarse el que la ley trate conjuntamente de la prescripción adquisitiva -modo de
adquirir el dominio y demás derechos reales no expresamente exceptuados- y de la prescripción extintiva,
que de acuerdo con el número 10 del artículo 1567 es un modo de extinguirse las obligaciones cuyo campo
de aplicación es más amplio, pues extingue los derechos personales y aún los derechos reales, con excepción
del dominio que no es susceptible de perderse por el no uso.

Fundamentos de la prescripción extintiva. Entre otros, se mencionan:

1. Prolongada falta de ejercicio de un derecho, que hace presumir en el titular su intención de
abandonarlo o renunciarlo.
2. Constituye una sanción para el acreedor negligente en el ejercicio de sus derechos.
3. El transcurso del tiempo, que convierte una situación de hecho en un estado de derecho.
4. La presunción de que, dado el tiempo transcurrido sin que el acreedor haga valer sus derechos, la
deuda ha debido ser satisfecha.
5. En el interés social de que las relaciones jurídicas no queden por largo tiempo inciertas.
Todas estas razones convergen para justificar la prescripción extintiva.
 La prescripción extingue las acciones.
En nuestro derecho la prescripción no extingue propiamente las obligaciones. En efecto, debemos recodar
que la obligación, aun prescrita, subsiste, ahora como natural, pero obligación en fin (artículo 1470).
 La prescripción trae como consecuencia que el acreedor carezca de los medios de compeler al
deudor al cumplimiento de la obligación, es decir, queda privado de acción.

2.- Definición de prescripción extintiva. Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no
haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales (artículo 2492).

3.- Requisitos de la prescripción extintiva. A pesar del tenor del artículo 2514, la prescripción extintiva
exige varios requisitos. Ellos son:
1. Que la acción sea prescriptible.
2. Que la prescripción sea alegada.
3. Que la prescripción no se haya interrumpido.
4. Que la prescripción no esté suspendida.
 354

5. Que transcurra el tiempo fijado por la ley.

1.- Que la acción sea prescriptible.

Principio General: las acciones son generalmente prescriptibles.
Acciones imprescriptibles: Cabe señalar que las leyes que declaran imprescriptible unos derechos son de
aplicación inmediata. La prescripción que comenzó a correr bajo el imperio de una ley no puede consumarse
bajo el imperio de una ley posterior que establezca la imprescriptibilidad de la acción o derecho (Art. 26 Ley
sobre efecto retroactivo de las leyes).

Son acciones imprescriptibles:

1. La acción de reclamación de estado civil a que aluden los artículos 195 y 320 (contraexcepción:
acción a que se refiere el artículo 206).
2. La acción para pedir la destrucción de una obra nueva, a que se refiere el artículo 937 (norma
medioambiental prevista en el Código Civil “avant la lettre”).
3. La acción de nulidad de matrimonio (Art. 48 Ley de matrimonio civil), salvo excepciones señaladas
por la ley.
4. La acción de divorcio (artículo 57, Ley de Matrimonio Civil).
5. La acción del cobrador, para citar de evicción al vendedor.
6. La acción de la mujer para pedir la separación total de bienes, poniéndose fin a la sociedad conyugal.

Caso de la acción de partición: artículo 1317. Mientras dure la indivisión, la acción de partición podrá
entablarse, y en tal sentido, es imprescriptible. Si prescribiera, los comuneros quedarían impedidos de
solicitar la partición, en otras palabras, estarían obligados a permanecer en la indivisión.

La comunidad sin embargo, puede tener término porque una persona -comunero o extraño- adquiere por
prescripción el dominio exclusivo de la cosa común. Con la salvedad que para una parte de la doctrina, ello
sólo podría acontecer tratándose de un tercero y no de un comunero, porque entre comuneros no correría
prescripción. Refutando tal posición se dice que no correrá prescripción adquisitiva mientras los comuneros
se reconozcan mutuamente la calidad de copropietarios; pero desde que alguno de los comuneros posee el
bien común en forma exclusiva, desconociendo el derecho de los demás, podría adquirirlo por prescripción.

La prescripción no puede afectar la acción de partición directamente y servir para consolidar un estado de
indivisión. En otras palabras, la acción de partición no se extingue por prescripción extintiva.

Pero la prescripción adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad extinguirá la acción de partición por
vía consecuencial. En resumen, “si no hay indivisión sin acción de partición, tampoco hay acción de
partición sin indivisión”.

Imprescriptibilidad de las excepciones.

Las excepciones por regla general, son imprescriptibles, en el sentido que duran tanto como las acciones que
están destinadas a rechazar. Pueden hacerse valer en cualquier tiempo en que el acreedor deduzca acción.
Constituyen excepción al principio enunciado la nulidad absoluta y la nulidad relativa. El deudor no podrá
oponerlas como excepción, saneada la nulidad de conformidad a los artículos 1683 y 1691.

2.- Que la prescripción sea alegada (Art. 2493).

Excepciones al principio, que permiten al juez declarar de oficio la prescripción

1. La prescripción de la acción ejecutiva, al examinar el título, no dando lugar a la ejecución: artículo
442 del Código de Procedimiento Civil.
2. Prescripción de la acción penal y de la pena (el procesado debe hallarse presente en el juicio).
Quién puede alegar la prescripción. Corresponde alegarla al deudor, tanto al principal, solidario o
subsidiario. Art. 2496. También pueden alegarla los terceros garantes o terceros poseedores del bien
hipotecado o empeñado. No pueden invocar la prescripción los acreedores del deudor (porque sería un caso
de acción oblicua o subrogatoria, que la ley no contempla).

La prescripción extintiva normalmente es una excepción. Si el acreedor demanda el cumplimiento, la

prescripción cobra interés para el deudor y podrá utilizarse para rechazar la tardía pretensión del acreedor.
Esta suele ser la regla general. Para el Código de Procedimiento Civil, se trata de una excepción perentoria,
destinada directamente a enervar la acción.

Lo anterior no impide sin embargo que el deudor, si tiene interés en que la prescripción se declare, pueda
ejercitar una acción destinada a obtener tal fin. Demandará para ello en juicio ordinario.

Renuncia de la prescripción: artículo 2494. La renuncia puede ser expresa o tácita, “pero sólo después de
cumplida”.
 355

La renuncia expresa resultará de una explícita declaración de voluntad del deudor. La renuncia tácita
proviene de la ejecución de ciertos actos que demuestran inequívocamente la intención de renunciar, porque
son incompatibles con la voluntad de aprovecharse de la prescripción (implican renuncia tácita por Ej. los
abonos a las deudas; el pago de intereses; la petición de un plazo al acreedor.)

No se admite la renuncia anticipada de la prescripción y si se produce adolecerá de nulidad absoluta. Si se

permitiera la renuncia anticipada, la prescripción dejaría de desempeñar su misión de interés público.

El artículo 2495 exige en la renunciante capacidad para enajenar.

3.- Que la prescripción no haya sido interrumpida.

Concepto: Para que la prescripción opere hace falta la inactividad del acreedor y la pasividad del deudor. Si
el acreedor ejercita las acciones correspondientes, éstas no se extinguirán por la prescripción. Si el deudor
reconoce la existencia de las obligaciones, tampoco se consumará la prescripción

En uno y otro caso desaparecen los fundamentos de la prescripción. La interrupción es el efecto de ciertos
actos del acreedor o del deudor que destruyen los fundamentos de la prescripción e impiden que ésta tenga
lugar. El acto interruptivo de la prescripción produce un doble efecto: detiene el curso de la prescripción, y
torna inútil el tiempo transcurrido.

Formas de interrupción de la prescripción. Art. 2518

La interrupción puede ser natural o civil.
 La interrupción civil es obra del acreedor;
 La interrupción natural es obra del deudor.

1.- Interrupción civil por la demanda judicial.

El artículo 2.518 deja en claro que se niega valor interruptivo a las simples gestiones extrajudiciales del
acreedor a pesar de que manifiesten su decidido propósito de hacer valer su crédito. Se requiere demandar.
Tampoco interrumpen la prescripción diversas gestiones judiciales que no merecen el calificativo de
demandas, como por ejemplo las gestiones de preparación de la vía ejecutiva, las diligencias para notificar al
deudor la cesión de un crédito, etc.

Pero no basta con la sola interposición de la demanda. Esta debe ser notificada (artículo 2503 Nº 1).

Cabe señalar que no hay unanimidad en la doctrina y jurisprudencia en cuanto a que la incompetencia del
tribunal ante el que se presentó la demanda sea o no inconveniente para la eficacia de la interrupción de la
prescripción. Ramón Meza Barros adhiere a la segunda opinión, señalando que por lo demás, el artículo 2518
no excluye la demanda ante juez incompetente.

Casos en que la demanda no interrumpe la prescripción: están enumerados en el artículo 2503 (ver
prescripción adquisitiva).

2º.- Interrupción natural por el reconocimiento del deudor.

En general, importan interrupción natural los actos del deudor que muestran su inequívoca intención de no
aprovecharse de la prescripción en curso.
La interrupción natural no difiere de la renuncia de la prescripción, salvo en cuanto al momento en que se
produce la renuncia supone una prescripción cumplida; la interrupción natural no es sino una renuncia a la
prescripción en marcha.

Como la renuncia, el reconocimiento puede ser expreso o tácito.

Efecto de la interrupción de la prescripción: produce un doble efecto:

 Detiene el curso de la prescripción.
 Hace perder todo el tiempo transcurrido.

Desde el momento que provienen de un acto jurídico, los efectos de la interrupción de la prescripción son
relativos.

La interrupción sólo afecta a las personas entre quienes se ha producido: artículo 2519.

Excepciones a la relatividad de los efectos de la interrupción.

 Tratándose de obligaciones solidarias: artículo 2519.
 Tratándose de obligaciones indivisibles: artículo 1529.

4.- Que la prescripción no esté suspendida.

 356

Concepto de suspensión: se basa en el principio “en contra del que está impedido para actuar no corre
plazo”.

La suspensión es un beneficio establecido en favor de ciertas personas, en cuya virtud la prescripción no

corre en contra suya.

El Art. 2.509 señala en favor de quienes se suspende la prescripción

Efectos de la suspensión de la prescripción. No hace perder el tiempo transcurrido, a diferencia de la

interrupción. El curso de la prescripción simplemente se detiene; cesando las causas de la suspensión, el
tiempo puede seguir corriendo útilmente: artículo 2.509.

Límites de la suspensión: no detiene indefinidamente el curso de la prescripción, hasta que cese la

incapacidad del acreedor. Art. 2520 inciso 2: El límite es de 10 años.

5.- Que transcurra el tiempo fijado por la ley.

El plazo es el elemento fundamental de la prescripción, y común a la adquisitiva y extintiva.

El plazo se computa de acuerdo a las reglas generales de los artículos 48, 49 y 50 del Código Civil.
 Comprende los días feriados (o sea, son continuos).
 Los plazos son completos, corriendo hasta la medianoche del último día del plazo.

Desde cuando se computa el plazo: salvo excepciones legales, corre desde que la obligación es exigible.
Art. 2514 inciso 2º.

Por lo tanto, si estamos frente a una obligación a plazo, la prescripción corre desde que se cumple; si estamos
ante una obligación subordinada a una condición suspensiva, desde que se verifique el hecho.

Puede ocurrir que el legislador establezca reglas de cómputo distintas:

 Artículo 1880, acción resolutoria que proviene del pacto comisorio, prescribe en 4 años, contados
desde la fecha del contrato.
 Art. 1896, acción rescisoria que emana de lesión enorme, prescribe en 4 años contados desde la
fecha del contrato.
 Art. 1216, acción de reforma del testamento, prescribe en 4 años, contados desde que los interesados
“tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios”.

El plazo de prescripción lo fija la ley y en principio, no puede ser alterado por las partes, ni aumentado
o disminuido.
Excepcionalmente, los contratantes tienen tal facultad:
 Artículo 1880: las partes pueden restringir el plazo.
 Artículo 1885: ídem
 Artículo 1866: pueden ampliar o restringir el plazo.

Clasificación de la prescripción en relación con el tiempo necesario para prescribir: se distingue por la
doctrina entre prescripción de largo tiempo y prescripción de corto tiempo.

1.- Prescripción de largo tiempo

1.1.- Acciones personales: artículo 2.515.
 Prescripción de las acciones ordinarias: 5 años
 Prescripción de la acción ejecutiva: 3 años. Prescrita, se convierte en ordinaria y dura dos años más.

1.2.- Acciones de obligaciones accesorias: prescriben con la obligación principal. No sobreviven a la

obligación para cuya garantía se constituyeron: artículos 2381 Nº 3; 2434 – 2516.

1.3.- Acciones reales derivadas del dominio.

Sabemos que el dominio no se extingue por su no ejercicio. El derecho de propiedad se pierde porque otra
persona lo adquiere. Se extingue en consecuencia el dominio no por la prescripción extintiva, sino por la
adquisitiva, que opera en favor del poseedor.
 Prescripción de la acción reivindicatoria: sigue el principio enunciado, no se extingue por su no
ejercicio, sino que como consecuencia de la pérdida del derecho de propiedad.
Art. 2517. Por ende, el plazo de prescripción variará entre dos y diez años.
 Prescripción de la acción de petición de herencia: sigue el mismo principio: el derecho de
herencia y la acción consiguiente de petición de herencia se extingue con la prescripción adquisitiva
del respectivo derecho.
Regla general: 10 años: artículo 2512 Nº 1.
Excepción: 5 años, tratándose del heredero putativo al que se le concedió la posesión efectiva, y siempre y
cuando no se acredite que al pedirla, estaba de mala fe.
 357

 Derechos reales, desmembraciones del dominio: artículo 2498. Así, artículos 766- 806
(usufructo); 812 (uso y habitación), 822 (servidumbres).

Excepcionalmente, las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes no se pueden ganar por
prescripción (artículo 882).

Pero respecto a los derechos reales, desmembraciones del dominio, también opera como causal de extinción
el no uso.

Servidumbres: artículo 885 Nº 5 (3 años). Por ende, la servidumbre se extingue de dos maneras:
 Por la prescripción adquisitiva de 5 años (artículo 882), extinción que supone su adquisición por otra
persona.
 Por la prescripción extintiva de 3 años (artículo 885 Nº 5), por su no ejercicio.

En cuanto al usufructo y derecho de uso y habitación, prescribirán también por haberse dejado de gozar por 5
años.

2.- Prescripción de corto tiempo:

Se distinguen dos clases. A la 1ª, se refieren los artículos 2521 a 2523; a la 2ª, el artículo 2524. La doctrina
denomina las primeras prescripciones de pago, y prescripciones especiales las segundas.

2.1.- Prescripciones presuntivas de pago.

 Art. 2521: honorarios de profesiones liberales: dos años.
 Art. 2522: honorarios de los comerciantes: un año.
 Art. 2521 inciso primero: Impuestos fiscales y municipales: tres años.

La regla anterior tiene dos excepciones:

 Impuesto sujetos a declaración, seis años cuando la declaración no se hubiera presentado o la
presentada fuere maliciosamente falsa.
 Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones: 6 años si no se hubiere solicitado la
liquidación provisoria o definitiva del impuesto.

Artículo 2523: Las prescripciones anteriores no se suspenden. Pueden sí interrumpirse. Establece al efecto el
inciso 2º del artículo 2523:
“Interrúmpense:
1º Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor;
2º Desde que interviene requerimiento.

En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2515.”

Ahora bien, la prescripción del artículo 2515, es la de largo tiempo. Por lo tanto, se produce aquí lo que la
doctrina ha denominado la intervención de la prescripción. De esta forma, una prescripción que era de corto
tiempo, se ha transformado en una de largo tiempo, es decir, de 3 o de 5 años.

2.2.-Prescripciones especiales: 2524.

Artículo 928: 6 meses (acción de despojo violento); 1.866 (6 meses acción redhibitoria en las venta de
muebles); 920 (1 año acciones posesorias); 1.869 (1 año acción para pedir la rebaja del precio por existir
vicios redhibitorios); 1.216 ( 4 años, acción de reforma del testamento) 1.885 (acción derivada del pacto de
retroventa); 2.332 (4 años para perseguir la responsabilidad civil por un delito o cuasidelito; artículo 2468
(un año, acción pauliana o revocatoria).

2.3.- Las prescripciones especiales se interrumpen de acuerdo a las reglas generales.

Por regla general, no se suspenden. Excepcionalmente se suspenden:
 Acción rescisoria o de nulidad relativa, se suspenden en favor de los incapaces y de los herederos
menores (artículos 1.691 y 1.692)
 Acción de reforma del testamento (artículo 1.216).

8. Modificaciones del vínculo obligatorio: modificaciones subjetivas y objetivas; sucesión por causa de
muerte (referencia general); cesión de derechos: la cesión de créditos; la novación: concepto,
requisitos, formas y efectos.

LA NOVACIÓN

1.- Concepto: Art. 1628. Una nueva obligación sustituye a la antigua, la que se extingue, y por ello la
novación es un modo de extinguir las obligaciones. Pero al mismo tiempo, se crea una nueva obligación, y
por ello el Art. 1630 alude al “contrato de novación”.
 358

La novación entonces, es una operación con una doble finalidad, extintiva y creadora de obligaciones (lo
mismo podemos decir acerca de la transacción, aunque en este caso, el Código la trata como contrato, sin
perjuicio de mencionarla en el artículo 1567 número 3, al enumerar los modos de extinguir las obligaciones).

2.- Requisitos de la novación

1. Existencia de una obligación destinada a extinguirse
2. Una nueva obligación que reemplaza a la anterior
3. Diferencia sustancial entre ambas obligaciones
4. Capacidad para novar
5. Intención de novar o “animus novandi”.

1.- Existencia de una obligación destinada a extinguirse. La nueva obligación tiene como razón de ser la
anterior que se extingue. La obligación primitiva debe ser válida; la nulidad de la primera obligación invalida
igualmente la novación: este es el principio general.

Sin embargo, para resolver con precisión las consecuencias de la nulidad de la primitiva obligación debemos
examinar las causas que determinan la nulidad.

En efecto, las obligaciones naturales señaladas en los números 1 y 3 del Art. 1470, pueden ser novadas, no
obstante adolecer de nulidad. Art. 1630.

Por otra parte, si la obligación es nula relativamente, la novación puede importar una ratificación tácita (Art.
1695).

El Art. 1633 establece una lógica consecuencia de los principios enunciados, al aludir a una obligación
condicional. La convención indicada en el inciso 2º, no importa novación: crea una obligación pero no
extingue una anterior que no llegó a nacer.

2.- Creación de una nueva obligación. La nueva obligación debe ser válida a lo menos naturalmente:
artículo 1630.
Si la nueva obligación es condicional, subordinada a una condición suspensiva, no hay novación mientras no
se cumpla la condición; si la condición falla, no habrá novación en definitiva art. 1633.

3.- Diferencia sustancial entre ambas obligaciones. La diferencia debe referirse a los elementos esenciales
de la obligación, acreedor, deudor, causa y objeto debido. Tales son las formas que puede revestir la
novación: Art. 1631.

Si la diferencia se refiere a elementos secundarios o accidentales de la obligación, como el lugar y la época

del pago, no importa novación.

4.- Capacidad para novar. El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tenía en virtud de la
obligación original, porque la novación implica para él una renuncia de tales derechos.

Desde el punto de vista del deudor, dado que la novación crea una obligación nueva es un contrato, y el
deudor, por ende, debe ser capaz de celebrarlo y contraer la obligación que de él emane. Sin embargo, como
el contrato de novación debe ser válido a lo menos naturalmente, pueden novar los relativamente incapaces
que tienen suficiente juicio y discernimiento (se trataría sólo de los menores adultos, a juicio de algunos, o de
aquellos y los disipadores interdictos, a juicio de otros: artículo 1470 número 1). Por lo tanto, basta que el
deudor sea capaz de contraer una obligación natural.

La novación puede ser hecha por medio de mandatario (artículo 1629). Sin embargo, debe tener especial
facultad para ello o la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la
deuda.

5.- Animo de novar. El hecho que una persona obligada contraiga una nueva obligación no supone
naturalmente que su propósito sea sustituir la primera obligación por la segunda.

Tal propósito debe ser manifestado por las partes, de una manera clara y cierta; de lo contrario, ambas
obligaciones existirían paralelamente. La manifestación de este ánimo de novar puede ser expresa o tácita. Es
expreso el ánimo de novar cuando las partes formal o explícitamente lo manifiestan; es tácito, cuando es
imposible que ambas obligaciones coexistan, y por lo tanto, la nueva obligación envuelve la extinción de la
anterior.

El “animus novandi” es esencial en la novación: Art. 1634.

En un caso sin embargo, el ánimo de novar debe ser expreso: cuando opera por cambio de deudor: Art. 1635.
El hecho de que otra persona se constituya deudor no implica necesariamente ánimo de novar, porque el
tercero podrá obligarse como fiador o codeudor solidario o incluso ser un simple diputado para el pago.
 359

3.- Formas de la novación

3.1.- Formas: Art. 1631 la novación puede efectuarse de tres modos:
1. Sustituyéndose la causa o el objeto de la obligación;
2. Sustituyéndose al acreedor;
3. Sustituyéndose al deudor;

En el primer caso cambia la obligación pero permanecen las mismas partes; como generalmente el cambio se
refiere al objeto de la obligación se le denomina novación objetiva.

En los otros dos casos, el cambio incide en el sujeto activo o pasivo de la obligación y se habla de novación
subjetiva.

3.2.- Novación objetiva: 1631 Nº 1.

Puede revestir dos formas:
1. Novación por cambio de causa;
2. Novación por cambio de objeto.

Novación por cambio de objeto. Para que haya novación es necesario que el deudor se obligue a ejecutar
una prestación distinta a la convenida, vale decir, que el objeto de la obligación cambie.

La transformación que experimente el objeto de la obligación ha de ser sustancial, de manera que no hay
novación si la prestación debida se mantiene en lo esencial, alterándose sólo circunstancias secundarias o
accesorias.

Por tanto, no hay novación si las partes se limitan a constituir una garantía, suprimen una existente,
modifican la forma o lugar de pago, etc.

Sí habrá novación, por ejemplo, cuando el deudor se obligó primero a pagar en un plazo de 6 meses la suma
de $ 10.000.000.-, y cuando han transcurrido 3 meses desde la celebración del contrato que originó la deuda,
las partes convienen que cuando ésta se haga exigible, el deudor pagará transfiriéndole al acreedor un
automóvil de cierta marca, modelo, año, etc. Nótese que la estipulación debe operar antes del pago, pues si
opera al realizarse éste, aceptando en ese momento el acreedor una cosa distinta a la que primitivamente se
había comprometido el deudor, no estaremos ante una novación, sino ante una dación en pago.

El Art. 1648 se refiere a la mutación del lugar del pago, quedando en claro que no hay novación; los
artículos. 1649 y 1650 aluden a la prórroga y reducción del plazo, casos en los cuales tampoco hay novación.
En el mismo sentido, el Art. 1646 deja en claro que el aumento o disminución de la cantidad, género o
especies debidas, tampoco importa novación.

Tratándose de la estipulación de una cláusula penal, es necesario hacer algunas precisiones: Art. 1647.
Debemos distinguir:
1. Si son exigibles la obligación primitiva y la pena, no hay novación.
2. Si sólo es exigible la pena: hay novación desde que el acreedor reclama el pago de la pena.

Novación por cambio de causa. Hay novación en este caso, cuando permaneciendo invariable el objeto
debido, cambia la causa de la obligación.

Por ejemplo, quien debe pagar una suma como precio de una compraventa, acuerda con su acreedor que
puede retener dicha cantidad en calidad de mutuario. Para estos efectos, en la misma compraventa, el
comprador suscribe un pagaré en favor del vendedor, con expreso ánimo de novar, obligándose a pagarle al
segundo cierta suma en determinado plazo. En tal caso, la obligación de pagar el precio de la compraventa se
ha extinguido por novación, naciendo una nueva obligación, cuya causa no es dicho contrato de
compraventa, sino un mutuo, documentado en el citado pagaré. No hay novación objetiva por cambio de
objeto, porque se debe lo mismo –una suma de dinero-, pero sí hay novación objetiva por cambio de causa,
pues la causa jurídica en virtud de la cual el deudor está obligado al pago, no es un contrato de compraventa,
sino uno de mutuo. En el caso planteado, la novación será muy útil, pues con ella, desaparece la condición
resolutoria pendiente, de manera que los terceros que adquieran la cosa, no se verán expuestos a perder su
dominio, por aplicación de los artículos 1490 y 1491, ya estudiados en las obligaciones sujetas a condición
resolutoria.

3.3.- Novación subjetiva

Puede revestir dos formas:
 Novación por cambio de acreedor;
 Novación por cambio de deudor.

Novación por cambio de acreedor: 1631 número 2. Ocurre cuando el deudor contrae una nueva obligación
para con un tercero, declarándole libre el acreedor de la primitiva obligación.
 360

El objeto debido es el mismo y uno mismo el deudor, cambia sólo la persona del acreedor.

Deben concurrir los siguientes requisitos:

a) Que el deudor consienta en obligarse para con el nuevo acreedor. En algunos casos, el deudor
puede quedar obligado para con un tercero, sin su consentimiento, por una cesión del crédito o a
consecuencia de una subrogación.
Pero en estos casos, la obligación no varía y por ende no hay novación: Art. 1632, inciso 2°.
b) Que el acreedor primitivo consienta en dar por libre al deudor. El acreedor podrá verse privado
de su crédito sin su consentimiento, como ocurre en el pago con subrogación legal, pero jamás en la
novación por cambio de acreedor.
c) Que consienta el nuevo acreedor: ello, porque nadie puede ser obligado a adquirir derechos, sin
que medie su consentimiento.

Novación por cambio del deudor: 1631 número 3. Tiene lugar cuando se sustituye un nuevo deudor al
antiguo, que en consecuencia, queda libre. El deudor se libera de la obligación, que otro contrae.

Deben concurrir los siguientes requisitos:

a) Que el acreedor consienta en liberar al primitivo deudor: artículo 1635. Si el acreedor no libera al
deudor primitivo según las circunstancias, el nuevo deudor será un fiador, un codeudor solidario o un
simple diputado para el pago.
b) Que consienta el nuevo deudor.
Si no consiente, no hay novación y eventualmente podría haber cesión de acciones, en el caso que el deudor
primitivo sea acreedor del nuevo deudor: artículo 1636.

La novación por cambio de deudor no requiere el consentimiento del primitivo deudor: artículo 1631 número
3, inciso 2º. Esta regla es consecuencia del principio consignado en el Art. 1572, que permite pagar a
cualquier persona, sin consentimiento e incluso contra la voluntad del deudor. En todo caso, nada impide que
la novación se verifique con el consentimiento del deudor primitivo. Se denomina entonces delegación. Si
por el contrario no interviene el consentimiento del primitivo deudor, la operación se denomina expromisión.

La delegación puede ser perfecta o imperfecta. La delegación perfecta tiene lugar cuando el acreedor
consiente en dar por libre al primitivo deudor y produce novación. La delegación imperfecta tiene lugar
cuando el acreedor no consiente en liberar al primer deudor (aquí no hay novación). En la expromisión,
cuando el acreedor libera al primitivo deudor, pero éste nada dijo, se produce novación; en caso contrario, si
el acreedor no liberó al primitivo deudor ni éste expresó su voluntad, no hay novación y recibe tal figura el
nombre de adpromisión.

En síntesis. Producen novación:

 La delegación perfecta (que supone voluntad del acreedor, del nuevo deudor y del deudor primitivo);
 La expromisión (que supone voluntad del acreedor y del nuevo deudor, aunque no la del deudor
primitivo);

No producen novación:
 La delegación imperfecta (hay voluntad del deudor primitivo y del nuevo deudor, pero no voluntad
del acreedor);
 La adpromisión (falta tanto la voluntad del acreedor como del deudor primitivo; sólo se manifiesta la
voluntad del nuevo deudor).

En estos dos casos, el tercero será considerado como fiador, codeudor solidario o diputado para el pago.

4.- Efectos de la novación. La novación produce un doble efecto fundamental: extingue la obligación
primitiva y crea una nueva obligación distinta de la anterior.
De tales efectos fundamentales se derivan las siguientes consecuencias:
a) Extinguida la obligación se extinguen también los intereses, artículo 1640.
b) Se extinguen los privilegios inherentes a la antigua obligación, artículo 1641.
c) Se extinguen las prendas e hipotecas que caucionaban la obligación antigua, artículo 1642, inciso 1
del Código Civil.
d) Se extingue la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios: artículo 1645. En el mismo
sentido, artículos 1519 y 2381 número 3.

Nada impide sin embargo que las estipulaciones de las partes, con una excepción, modifiquen los
efectos señalados. Por ende, pueden convenir que continúen debiéndose intereses, que las prendas e
hipotecas subsistan para caucionar la segunda obligación; que la obligación nueva cuente con la garantía de
los fiadores y codeudores solidarios que caucionaban la obligación extinguida. En todo caso, deberán
consentir también los garantes que han constituido cauciones reales o personales.
 361

Sin embargo, los privilegios de la primera obligación se extinguen irremediablemente. El Art. 1641 no
autoriza la reserva. Ello, porque los privilegios son inherentes a los créditos y tienen su origen en la ley, y
con excepción de la prenda, no pueden tener como fuente una convención.

Especial importancia tiene en este punto la reserva de las prendas e hipotecas. La ley la ha sometido a
una rigurosa reglamentación.
1. Es necesario que acreedor y deudor convengan en ella expresamente: artículo 1642, inciso 1º. La
reserva debe ser contemporánea de la novación.
2. Si los bienes prendados o hipotecados no pertenecen al deudor, se requiere el consentimiento del
dueño: artículos 1642, inciso 2º; y 1643, inciso 2º
3. Las prendas e hipotecas que se reservan sólo garantizan el primitivo monto de la obligación: artículo
1642, inciso 3º
4. La última limitación es la del Art. 1643, inciso 1º. En términos simples, la ley quiere decir que las
prendas e hipotecas no pueden saltar de una propiedad a otra. El fundamento de la norma reside en el
resguardo de los intereses de los otros acreedores hipotecarios del nuevo deudor; se pretende evitar
que estos acreedores puedan perjudicarse. Por Ej. suponiendo que la propiedad del primer deudor
tiene una hipoteca de primer grado; y que la propiedad del segundo deudor tenga tres hipotecas. Si la
primera hipoteca de la propiedad del primer deudor pudiera ser reservada, pasaría a ocupar el primer
lugar en el inmueble del nuevo deudor, desplazando a las tres hipotecas constituidas sobre él, lo que
irrogaría un evidente perjuicio para los demás acreedores hipotecarios del segundo deudor (artículo
2477). En síntesis, la prenda y la hipoteca gravan determinados bienes y, como consecuencia del
cambio de deudor, no pueden trasladarse a bienes de éste. No pasan las prendas e hipotecas de los
bienes en que se constituyeron a los bienes del nuevo deudor.

En cuanto a los efectos de la reserva, hace excepción a los principios generales en orden a que las cauciones,
accesorias de la obligación que se extingue, debieran extinguirse con ella. Mediando reserva, subsisten estas
obligaciones accesorias, desaparecida la obligación principal, para asegurar la obligación nueva. Como
consecuencia de la reserva, las mismas prendas e hipotecas que caucionaban la primitiva obligación
caucionan la nueva obligación.

 Cuando no es posible la reserva puede recurrirse a la renovación de las prendas e hipotecas:

Art. 1644. En realidad estamos simplemente ante la constitución de nuevas prendas e hipotecas.

 Insolvencia sobreviniente del nuevo deudor

En la novación por cambio de deudor, los riesgos de la insolvencia del nuevo deudor son de cargo del
acreedor: artículo 1637.

Sin embargo la regla tiene dos excepciones:

 Si en el contrato de novación se formuló una expresa reserva para el caso de insolvencia del nuevo
deudor, el acreedor podrá accionar contra el deudor primitivo.
 Si la insolvencia del nuevo deudor era anterior a la novación y pública o conocida del deudor
primitivo. En este segundo caso, se castiga la mala fe del deudor primitivo.

CÉDULA XXVI
Fuentes de las obligaciones: aspectos generales.

1. Concepto de fuente de las obligaciones.

2. Evolución histórica del sistema de fuentes.
3. Configuración dogmática de las fuentes en el Código Civil chileno.
4. Discusiones en torno al estatuto de carácter general o supletorio de responsabilidad en nuestra
legislación.
5. El problema del cúmulo u opción de responsabilidad.
6. Diferencias entre el estatuto de las responsabilidad contractual y extra-contractual.
7. Los cuasicontratos y la ley como fuentes de responsabilidad civil.

1. Concepto de fuente de las obligaciones.

Se la define como los hechos de que proceden, las causas que la generan o las figuras que la generan o les
dan nacimiento.

2. Evolución histórica del sistema de fuentes.

Evolución histórica

El Derecho Romano conoció sólo de dos fuentes de las obligaciones: los delitos y los contratos. De estas dos
fuentes la más antigua era los delitos. Con el transcurso del tiempo los romanos entraron en relación con
 362

otros pueblos y las nuevas necesidades que de ellos surgieron dieron origen a una nueva fuente de las
obligaciones, a la que se denominaron ex variae causarum figurae.

El jurista Gayo dividió a esta fuente de las obligaciones en: cuasidelitos y cuasicontratos, según si la causa de
la obligación se parecía más a un contrato o a un delito.

Finalmente Modestino agregó otras dos fuentes de las obligaciones que eran: el pacto pretoriano y la ley.

Por ende el Derecho Romano reconoció 5 fuentes de obligaciones:

 Los contratos. Acuerdos de voluntades de dos o más personas para crear una obligación.
 Los cuasi contratos. Aquellos actos que sin ser acuerdos de voluntad como los contratos generaban
efectos similares a éstos.
 El delito. Cuando una persona intencionalmente causaba un daño a otra.
 El cuasi delito. Cuando el acto negligente de una persona producía un daño.
 La ley. Es la fuente inmediata de la obligación. Las obligaciones nacen de la ley, es decir sólo su
autoridad le da nacimiento a una relación de obligaciones concreta (deudor, acreedor y prestación
debida) con independencia de todo acto voluntario o de comportamiento del sujeto. La ley da origen
a la obligación, de la voluntad de la ley surgen las obligaciones.

3. Configuración dogmática de las fuentes en el Código Civil chileno.

Tres disposiciones conforman la “trilogía” de las fuentes de las obligaciones: artículos. 1437, 2284 y 2314. A
ellas podemos agregar el artículo 578, que al definir los derechos personales, deja en claro que los sujetos se
obligan, ya por su voluntad (al celebrar un contrato), ya por disposición de la ley (tratándose de las demás
fuentes).

De ellas se desprende la enumeración tradicional: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley.

Contrato es la convención que crea obligaciones. Como acto jurídico, es bilateral (requiere la manifestación
de dos o más voluntades para nacer), y como acto jurídico bilateral, es aquél que genera obligaciones. El
artículo 1438 hace sinónimos a la convención y al contrato, pero la doctrina las distingue netamente. El
objeto del contrato, son las obligaciones que genera; a su vez, el objeto de las obligaciones, es una prestación
que puede consistir en un dar, hacer o no hacer.

Cuasicontrato es un hecho voluntario, lícito y no convencional, que impone obligaciones. No está definido
por el Código, pero de los artículos. 1437 y 2284 se desprenden el concepto. Su diferencia fundamental
respecto a los contratos, reside en el rol que juega la voluntad. El concurso de voluntades es de la esencia del
contrato; el cuasicontrato, en cambio, excluye la idea de un concierto de voluntades. El artículo 2285 dispone
que hay tres principales1 cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.

Delito es un hecho ilícito, cometido con la intención de dañar. Lo que lo caracteriza es que se trata de un acto
doloso.

Cuasidelito es un hecho ilícito culpable, cometido sin la intención de dañar. La culpa lo caracteriza.

La distinción entre delito y cuasidelito carece de importancia en el Derecho Civil, pues las consecuencias son
idénticas: la reparación del daño, tomando en cuenta la entidad del perjuicio causado. Se castigan con una
pena única: la indemnización de los perjuicios proporcionada al daño causado.

La ley es la última fuente de las obligaciones, en la clasificación tradicional. Son obligaciones legales,
aquellas que no tienen otra fuente que la sola disposición de la ley (artículo 578). Tienen por ende un
carácter excepcional. Es necesario un texto expreso de la ley que las establezca (artículo 2284).

4. Discusiones en torno al estatuto de carácter general o supletorio de responsabilidad en nuestra

legislación.

5. El problema del cúmulo u opción de responsabilidad.

¿Puede acumularse la indemnización que se deba por el autor con otras prestaciones que se deban a la
víctima por terceros con motivo del daño sufrido? ¿Puede la víctima reclamar ambas indemnizaciones o
prestaciones?

Por ejemplo, si la víctima de un accidente automovilístico tiene asegurado su vehículo: ¿Puede acumular la
indemnización por el cuasidelito con la indemnización que le debe la aseguradora?

Se señala que la acumulación de indemnizaciones implicaría un enriquecimiento para la víctima; en efecto,

desde el momento que ésta recibe una de las indemnizaciones -de la aseguradora, en el ejemplo,- no habría
daño en definitiva, y si el perjuicio desaparece, faltaría uno de los elementos de la responsabilidad
 363

extracontractual. Se contesta al planteamiento anterior indicándose que no resulta equitativo que el autor del
daño resulte beneficiado de la prestación que un tercero haga a la víctima. En el caso del seguro, se agrega,
se llegaría al absurdo que el contrato cedería en la práctica en favor de un tercero extraño, causante del
propio daño.

Para llegar a una solución, se sostiene que habría que indagar si la prestación del tercero significa o no una
reparación integral del daño causado. Si la respuesta es afirmativa, el cúmulo de indemnizaciones sería
inaceptable, pues implicaría una doble indemnización o reparación del daño. En cambio, si la reparación sólo
fuere parcial, sería procedente dirigirse en contra del autor, por la diferencia.

Cúmulo u opción de responsabilidades. Otro problema debatido por la doctrina, dice relación con el
cúmulo u opción de responsabilidades. Consiste, como señala Rubén Celis, “en determinar si los perjuicios
provenientes de la infracción de una obligación contractual, cuasicontractual o legal pueden demandarse
conforme a las normas de la responsabilidad contractual o a las normas de la responsabilidad
extracontractual, según lo que convenga al acreedor, porque al mismo tiempo que existe un incumplimiento
de una obligación hay un hecho doloso o culpable que causa daño.”

Como bien precisa Celis, más que un problema de cúmulo, estamos ante una hipótesis de opción de
responsabilidades, lo que ciertamente tendrá importancia, dadas las diversas normas que rigen a la
responsabilidad contractual y extracontractual.

Aunque no han faltado opiniones favorables a la opción, la doctrina mayoritaria (sustentada por Alessandri y
a la cual adhiere Celis), postula que debe rechazarse la tesis de la opción de responsabilidades. Así, la
infracción a una obligación contractual, cuasicontractual o legal, sólo da origen a la responsabilidad
contractual. Ello, “porque cuando las partes o la ley, supliendo o interpretando la voluntad de aquellas
(artículo 1547), han determinado la culpa de que responderá el deudor, o la han eximido de responsabilidad,
o han limitado esto en cuál o tal forma, ese contrato, esa voluntad es ley para la parte. No cabe admitir, por lo
tanto, que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor fuera de sus
términos porque eso sería desestimar la fuerza obligatoria de la convención y negar toda eficacia a las
cláusulas de exención o de limitación de responsabilidad.”

Hay dos casos, con todo, en los cuales la doctrina y la jurisprudencia aceptan la posibilidad de que el
acreedor elija:
 Cuando así lo han estipulado las partes (artículo 1547);
 Cuando la inejecución de la obligación contractual constituye a la vez un delito o cuasidelito penal
(Alessandri cita los artículos 470 número 1 y 491 del Código Penal).

6. Diferencias entre el estatuto de las responsabilidad contractual y extra-contractual.

Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual.

También distinguimos importantes diferencias, ahora en el ámbito del Derecho Civil, entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual. Son tales:

1. En cuanto a su reglamentación: la responsabilidad contractual se encuentra reglamentada en el Título

XII del Libro IV del Código Civil, bajo el epígrafe “Del efecto de las obligaciones”, artículos 1545 a
1559. La responsabilidad extracontractual está regulada en el Título XXXV del Libro IV, artículos
2314 a 2334, que tratan “De los delitos y cuasidelitos”.

2. En cuanto a su origen: la responsabilidad contractual proviene del incumplimiento de un contrato y

supone entonces la existencia de un vínculo jurídico previo. La responsabilidad extracontractual
proviene de la ejecución de un hecho ilícito, doloso o culpable, que no supone la existencia de
ningún vínculo jurídico previo.

3. En cuanto a sus elementos: si bien en ambas responsabilidades predomina el elemento subjetivo de

dolo y culpa, en la responsabilidad extracontractual carece de importancia que la falta sea dolosa o
culpable, pues la ley no establece diferencias al tratar de la reparación del daño. En cambio, en la
responsabilidad contractual dicha distinción es básica, por dos razones:
 Por una parte, la extensión de la indemnización varía según exista o no dolo (artículo 1558);
 Por otra parte, los grados de diligencia requeridos en los distintos contratos difieren,
dependiendo de la parte en cuyo beneficio cede el contrato (artículo 1547).

4. Gradación de culpa: en materia contractual, la culpa admite gradación (artículo 1547). No acontece
lo mismo en la responsabilidad extracontractual.

5. El onus probandi o peso de la prueba varía en una y otra: en la responsabilidad contractual el

incumplimiento se presume culpable, y toca al deudor acreditar que se debe a caso fortuito o fuerza
 364

mayor. Tratándose de la responsabilidad extracontractual, es el acreedor o demandante quien debe

acreditar que el perjuicio ocasionado es imputable a dolo o culpa del demandado.

6. Difiere también la capacidad: en materia contractual, la plena capacidad se adquiere a los 18 años; en
materia extracontractual, a los 16 años, sin perjuicio de la responsabilidad por los hechos del menor
de 16 y mayor de 7 años, si actúa con discernimiento.

7. En cuanto a la solidaridad: en materia contractual la regla general es la responsabilidad simplemente

conjunta, de manera que para que opere la solidaridad, éstas debe pactarse expresamente, imponerse
por el testador o por la ley (artículo 1511). En cambio, en el campo de la responsabilidad
extracontractual, los autores de un delito o cuasidelito son solidariamente responsables del daño
causado (artículo 2317), siendo este un caso de solidaridad pasiva legal.

8. En cuanto a la mora: en materia contractual, se requiere constituir al deudor en mora para poder
demandársele perjuicios, a menos que se trate de una obligación de no hacer, en cuyo caso la
indemnización se debe desde el momento de la contravención. En materia extracontractual, la mora
no se presenta, pues si no existe un vínculo jurídico previo del cual emane una obligación, mal puede
haber retardo culpable en el cumplimiento de la misma.

9. En cuanto a la prescripción de las acciones: será de 4 años, contados desde la perpetración del acto
culpable o doloso, tratándose de la responsabilidad extracontractual (artículo 2332); en el ámbito de
la responsabilidad contractual, será de 5 años, contados desde que la obligación se hizo exigible
(artículo 2515).

10. En materia de reparación de los daños: inicialmente, la jurisprudencia limitó la indemnización

material y moral únicamente a la derivada de los actos ilícitos, vale decir, al ámbito de la
responsabilidad extracontractual. Tratándose de la responsabilidad contractual, se sostenía que sólo
era indemnizable el daño material, abarcando el daño emergente y el lucro cesante. Dicha posición
se debía a las dificultades de interpretación del artículo 1556 del Código Civil, precepto que sólo
alude al daño material. Tal criterio restringido se modificó a partir de una sentencia de la Corte
Suprema de 1951, en la que se expresa: “En consecuencia es inconcuso que siendo indemnizable el
daño material ocasionado por el accidente en cuestión, también lo es el moral, dentro, naturalmente,
del incumplimiento de una obligación emanada de un contrato, cuando se produce por culpa del
deudor. Pues la ley positiva no hace sobre el particular ninguna distinción, tanto más cuanto que
ambos daños tienen la misma causa aunque efectos diferentes. El uno, el material, en la pérdida –en
la especie- de la integridad corporal de un individuo, que se traduce en la disminución de su
capacidad de trabajo, y, el otro, el moral, afecta a su psiquis, que se exterioriza en una depresión, en
un complejo, en una angustia constante y permanente en su actividad de trabajo y, por ende, en sus
facultades económicas.”
A partir de la doctrina expuesta en el fallo, es manifiesta hoy en día la identidad de ambas
responsabilidades en lo concerniente a la reparación integral del daño, sea éste moral o material. Sin
embargo, hay diferencias en lo relativo a las facultades otorgadas al juez para determinar la
responsabilidad. Tratándose de la responsabilidad extracontractual, la ley confiere al juez mayor
amplitud para fijar el daño y el monto de la indemnización. En cambio, en el ámbito de la
responsabilidad contractual la ley obliga al juez a condicionar dichos factores a la utilidad que
hubiere prestado a la víctima el cumplimiento de la obligación o del contrato en su caso.

7. Los cuasicontratos y la ley como fuentes de responsabilidad civil.

LOS CUASICONTRATOS

1.- Concepto. De los artículos. 1437 y 2284, se desprende que los cuasicontratos se conciben por el Código
Civil como un hecho voluntario, no convencional y lícito que produce obligaciones.

El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia de la ley como fuente de las obligaciones, porque estas
son impuestas por la ley con independencia de la voluntad de las personas.

Pero no obstante tratarse de hechos voluntarios, el cuasicontrato no es fruto de un acuerdo de voluntades, en

lo que se diferencia del contrato.

A su vez, como el hecho que los origina es lícito, los cuasicontratos se diferencian del delito y del
cuasidelito, los que también son hechos voluntarios, pero ilícitos.

2.- Crítica del cuasicontrato. La noción clásica del cuasicontrato ha sido objeto de fuertes críticas por la
doctrina moderna.
 365

En el derecho romano y con el propósito de sistematizar algunas figuras que no eran ni contrato ni delito, se
aludía a obligaciones que debían ser consideradas como si resultaran de un contrato -quasi ex contractu-, o
como si resultaran de un delito -quasi ex delicto.

Entre los autores que han formulado críticas más fuertes a la noción clásica de cuasicontrato, se encuentra
Planiol, quien señala:
 La expresión cuasicontrato sugiere la idea de una institución análoga al contrato, que casi es un
contrato, cuyas diferencias sólo serían accesorias o menores. No ocurre tal cosa sin embargo: las
diferencias entre una y otra figura son profundas.
El contrato supone un acuerdo de voluntades, ausente en el cuasicontrato. A su vez, el acuerdo de voluntades
en el contrato crea obligaciones y determina sus efectos.
En el cuasicontrato en cambio, si la voluntad interviene de algún modo, no es su rol el crear obligaciones.

 Niega Planiol que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, por dos razones fundamentales:
 Porque la voluntad no genera la obligación que se impone al autor del acto;
 Porque suele resultar obligado quien no ha expresado su consentimiento de ningún modo.
Así, por ejemplo, en la agencia oficiosa, si bien se obliga el gestor y esta obligación puede considerarse
como obra de su voluntad, también puede resultar obligado el interesado o dueño del negocio.
Más clara es la situación a que apunta la crítica, en el pago de lo no debido: Falta la voluntad del que paga,
porque el pago, para ser indebido, debe ser fruto de un error; falta también la voluntad del que recibe el pago:
si estaba de buena fe, no tiene intención de restituir lo pagado, y con mayor razón carece de tal intención, si
lo recibió de mala fe.

 El cuasicontrato, según Planiol, tampoco sería un acto lícito. En efecto, en todos los cuasicontratos
se distingue, como rasgo común, un enriquecimiento sin causa, y por ende, ilícito, injusto.
Sintetizando las críticas, se concluye que el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario ni un hecho lícito.
Sería en verdad un hecho involuntario e ilícito y las obligaciones que engendra tienen su fuente en la ley, que
busca reparar un enriquecimiento injusto.

3.- Principales cuasicontratos. El Art. 2285 establece que los principales cuasicontratos son tres: la agencia
oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.

El tenor de la disposición, deja en claro que la enunciación no es taxativa. Así, otros cuasicontratos
encontramos en el Art. 1437, cuando califica como tal el acto de aceptación de una herencia o legado; el Art.
2238, por su parte, se refiere al depósito necesario de que se hace cargo un incapaz que se encuentra en su
sana razón, señalando expresamente que se trata de un cuasicontrato.

4.- El enriquecimiento sin causa.

4.1.- Principio general. La mayoría de la doctrina señala como fundamento de las obligaciones cuasi
contractuales, el propósito del legislador de impedir o reparar un enriquecimiento sin causa, injusto. Por ello,
a las tradicionales fuentes de las obligaciones, se agrega el enriquecimiento sin causa. El enriquecimiento del
patrimonio de una persona en desmedro del patrimonio de otra, puede ser lícito o ilícito. Tendrá causa
legítima, por ejemplo, en la venta, donación, una asignación por causa de muerte, etc. Pero puede acontecer
que el enriquecimiento sea ilegítimo, que carezca de causa justificada, como ocurre cuando se paga lo que en
realidad no se debe. En tal caso, se produce enriquecimiento sin causa. Para reparar esta injusta lesión,
análoga a la ocasionada por un delito o cuasidelito, la ley proporciona a la víctima una acción para obtener la
reparación contra el injustamente enriquecido. Esta acción se denomina de in rem verso.

4.2.- Recepción del enriquecimiento sin causa en nuestro CC.

Si bien el Código Civil no consagra ninguna norma general que establezca como fuente de las obligaciones
al enriquecimiento sin causa, en diversas disposiciones tal principio informa las soluciones jurídicas a las que
tiende el legislador:

 Las recompensas que se deben por la sociedad conyugal a los cónyuges y por éstos a la sociedad. Se
pretende con estas recompensas evitar un enriquecimiento injusto de un cónyuge a expensas del otro.
 Las prestaciones mutuas que se deben el reivindicante y el poseedor vencido.
 Los actos ejecutados por el marido, dan a los acreedores acción sobre los bienes de la mujer, siempre
que los actos del primero cedan en utilidad personal de la segunda, y hasta concurrencia del
beneficio que se obtenga.
 Regla del Art. 1688. Declarada la nulidad de un contrato, se obliga al incapaz a restituir aquello en
que se hubiere hecho más rico.
 En general, en las normas de la agencia oficiosa y especialmente en las del pago de lo no debido.

4.3.- Condiciones del enriquecimiento sin causa.

La doctrina las ha enunciado en términos generales y los requisitos que por ende hacen procedente la acción
in rem verso:
 366

 Que una persona se haya enriquecido. El enriquecimiento puede ser material y también intelectual
o moral. De igual forma, el enriquecimiento podrá consistir no solamente en la obtención de una
ganancia, sino también en la economía de un desembolso.
 Que correlativamente, otra persona se haya empobrecido. No se requiere acreditar una pérdida o
empobrecimiento material, una efectiva disminución patrimonial. También experimentará un
empobrecimiento el que prestó un servicio o efectuó un trabajo que no fue remunerado.
 Que el enriquecimiento sea injusto, ilegítimo o sin causa. El enriquecimiento debe carecer de un
título que lo justifique, como la venta, la donación o la asignación hereditaria. Como lo normal es
que el enriquecimiento tenga una causa justificada, deberá probarse su ausencia por quien deduce la
acción in rem verso.
 Que la víctima no tenga otro medio que la acción in rem verso para obtener la reparación. La
acción indicada tiene un carácter subsidiario. Sólo puede interponerse cuando la víctima carece de
otro medio para obtener que se repare el perjuicio. En cuanto a los efectos de la acción, la finalidad
que persigue es la obtención del reembolso de aquello en que el demandado se ha enriquecido. Con
todo, puede suceder que el enriquecimiento sea mayor que el empobrecimiento sufrido por el
demandante. En tal caso, el reembolso no podrá exceder del monto del empobrecimiento,
correspondiendo la diferencia al demandado.

5.- La Agencia Oficiosa o Gestión de Negocios Ajenos.

5.1.- Concepto: Art. 2286. Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de
alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.
La persona que realiza la gestión, se denomina agente oficioso o gerente; la persona por cuya cuenta se
verifica la gestión, se denomina interesado.

5.2.- Requisitos.

 El gerente debe actuar sin mandato: no estamos ante agencia oficiosa, cuando las gestiones se
realizan a solicitud del interesado. En otras palabras, la intervención del gerente debe ser espontánea,
puesto que de lo contrario estaremos ante un mandato.
Precisa el Art. 2123 que el encargo objeto del mandato puede hacerse, entre otras formas, por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra. Si hay aquiescencia, es
obvio que hay conocimiento del interesado. Pero el mero conocimiento del interesado no convertirá
la agencia oficiosa en mandato. Será necesario que el interesado, habiendo podido manifestar su
disconformidad, no lo haga. En caso de duda, y tratándose de una cuestión de hecho, deberá
resolverse por el juez si nos encontramos ante un mandato o agencia oficiosa. El Art. 2122 establece
una regla al respecto, al expresar que el mandatario se convierte en un agente oficioso, cuando
ejecuta de buena fe un mandato nulo o por una necesidad imperiosa excede los límites de su
mandato.

 Que el interesado no hubiere prohibido expresamente la gestión. Art. 2291.

En este caso, quien administró el negocio ajeno a pesar de la prohibición, no tiene acción contra el
interesado, salvo que acredite:
 Que la gestión le fue efectivamente útil al interesado;
 Que la utilidad exista al tiempo de interponerse la demanda por el gestor (por ejemplo, si de
la gestión resulta la extinción de una deuda, que de no mediar la aludida gestión, el
interesado hubiera debido pagar)
El inciso final del Art. 2291 establece uno de los pocos casos de plazo judicial, es decir, cuando la
ley confiere al juez la facultad de establecer el plazo dentro del cual debe cumplirse la obligación, en
este caso, la del interesado.

 Que el gestor actúe con la intención de obligar al interesado. Si la gestión se realiza sin tal
intención, los actos del gestor constituirían una mera liberalidad.
El Art. 2292 reglamenta el caso en el que una persona, creyendo hacer su propio negocio, en realidad
ejecuta el de otra persona. Dispone la ley que el que actuó en tal caso, tiene derecho para ser
reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado para el verdadero dueño
del negocio, y que existiere al tiempo de la demanda.
El artículo 2293 por su parte, regula el caso en que se hace el negocio de una persona, creyéndose
haber efectuado el de otra. En este caso, hay agencia oficiosa, el error carece de importancia, ya que
en uno u otro caso, el gestor tuvo la intención de obligar al interesado - sea quien sea en definitiva- y
de que se le reembolsen los gastos en que incurre.

 Capacidad de las partes: distintas son las normas que regulan la capacidad del agente oficioso y del
interesado:
 En cuanto al gerente, debe ser capaz. Si fuere incapaz, mal podría obligarse con su gestión el
interesado, desde el momento que el mismo gestor no resulte validamente obligado;
 El interesado en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningún acto voluntario, no se
obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de otros.
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5.3.- La agencia oficiosa en juicio. Por regla general, sólo puede comparecer en juicio el apoderado o
mandatario, dotado de las facultades establecidas en ambos incisos del artículo 7º del Código de
Procedimiento Civil. Sin embargo, la ley admite que comparezca en juicio una persona sin mandato, pero
siempre y cuando ofrezca garantía de que el interesado aprobará lo que haya hecho en su nombre: tal figura
se denonima fianza de rato. En tal caso, el juez fijará un plazo para la ratificación del interesado, previa
calificación de las circunstancias que justifican la comparecencia y la garantía ofrecida.

El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio, o hacerse representar por persona capaz.

5.4.- Efectos de la agencia oficiosa. Como se desprende del artículo 2286, la agencia oficiosa genera
siempre obligaciones para el gerente, y eventualmente para el interesado "sólo en ciertos casos", como dice
la ley.

 Obligaciones del gerente: como principio general, el artículo 2287 señala que las obligaciones del
agente oficioso son las mismas que las del mandatario.
1. El gerente, en principio, debe emplear en la gestión el cuidado de un buen padre de familia:
responde de la culpa leve: artículo 2288 inciso 1º. Pero el mismo precepto agrega que la
responsabilidad puede ser mayor o menor, según las circunstancias en que el gestor se haya
hecho cargo de la gestión. De tal forma, el inciso 2º del mismo artículo contempla diversas
situaciones y distintas responsabilidades:
 Si se ha hecho cargo de la situación para salvar de un peligro inminente los intereses
ajenos: el gestor sólo responde del dolo o culpa grave.
 Si ha tomado voluntariamente la gestión, responde hasta de la culpa leve.
 Si el gestor se ha ofrecido para realizar la gestión, impidiendo que otros lo hagan,
responderá de toda culpa, levísima incluida.
2. El gerente debe encargarse de todas las dependencias del negocio: artículo 2289. La gestión debe
comprender todos los aspectos inherentes o propios del negocio realizado.
3. El gerente debe continuar la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro:
Art. 2289; si el interesado fallece, el gerente deberá continuar con la gestión hasta que los
herederos dispongan.
4. El gerente debe rendir cuenta regular de la gestión al interesado, con documentos justificativos o
pruebas equivalentes. De no hacerlo, el gerente no puede intentar acción alguna contra el
interesado: Art. 2294.

 Obligaciones del interesado: como hemos dicho, no resulta necesariamente obligado por la gestión.
Las obligaciones que pueda asumir estarán condicionadas a que el negocio haya sido bien
administrado por el gerente, o en otras palabras que la gestión le haya sido útil. De verificarse la
condición señalada, el interesado asumirá obligaciones ante aquellos que contrataron con el gerente,
y ante el gerente mismo.
1. Ante terceros, dispone el inciso primero del artículo 2290, que el interesado deberá cumplir las
obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión.
2. Ante el gerente, el mismo precepto señala que el interesado deberá reembolsar al gerente las
expensas útiles y necesarias. En todo caso, el inciso 3º del artículo 2290 deja en claro que el
interesado no está obligado a pagar salario alguno al gerente, aunque la gestión haya sido útil.
El inciso final del artículo 2290 establece el principio general, en orden a que si el negocio ha
sido mal administrado, el interesado no resulta obligado frente a terceros ni ante el gerente y es
más, éste debe responder por los perjuicios que pueda haber ocasionado al interesado.

5.5.- La agencia oficiosa y el mandato. Si bien se asemejan dichas instituciones jurídicas desde el momento
en que mandatario y gerente actúan por cuenta de otro y no a nombre propio, presentan importantes
diferencias:
1. El mandatario actúa en virtud de las facultades que el mandante le ha conferido: el mandato es un
contrato, que supone un acuerdo de voluntades por el cual se han fijado las atribuciones y las
limitaciones del mandatario. El agente oficioso, en cambio, carece de tales facultades, no ha mediado
propiamente un concierto de voluntades, es un cuasi contrato en síntesis.
2. El interesado sólo se obliga a condición de que la gestión del agente oficioso le sea útil y en la
medida de esta utilidad. El mandante en cambio, hace de antemano suyos los actos del mandatario,
siempre que este actúe dentro de los límites el mandato. El mandante resulta obligado con
independencia de la utilidad o beneficio que obtenga de los actos ejecutados por el mandatario en
cumplimiento del encargo confiado. Recordemos que el mandatario no se obliga ante el mandante
acerca del éxito de su cometido, sino sólo a efectuar su cometido como un buen padre de familia,
como un hombre medio, sin perjuicio que se agrava su responsabilidad en caso de mandato
remunerado.
3. El mandante debe ser capaz. El interesado en cambio bien puede no serlo, puesto que las
obligaciones que contrae han sido ajenas a su voluntad, no se obliga por un acto suyo.

6.- El pago de lo no debido.

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6.1.- Generalidades. Todo pago supone una deuda, una obligación destinada a extinguirse: por tal razón, el
que paga por error lo que no debe tiene acción para repetir lo pagado. Para nuestro Código Civil, la
obligación que pesa sobre quien recibió el pago en orden a restituir lo que recibió indebidamente tiene su
origen en un cuasicontrato. Estamos ante un caso clarísimo de enriquecimiento sin causa, imponiendo por
ello la ley la obligación de restituir: artículo 2295 inciso 1º.

Cabe consignar que las reglas del pago de lo no debido no son aplicables, cuando se declara resuelto o nulo
un contrato. En tales casos, las prestaciones mutuas destinadas a restituir a las partes al estado existente al
momento de contratar, se regirán por las disposiciones generales aplicables a dichas instituciones.

6.2.- Requisitos del pago de lo no debido. Dos condiciones se requieren:

 Inexistencia de una obligación:

 Sea porque jamás ha existido;
 Sea porque existiendo realmente una obligación, el deudor por error, paga a otra persona, en
lugar de al verdadero acreedor. Tal pago equivocado no extingue la obligación, pero el deudor,
sin perjuicio que deberá pagar nuevamente, esta vez al verdadero acreedor, tiene derecho a
repetir en contra de aquel que recibió el pago indebido.
 Sea que existiendo la deuda, no es pagada por el verdadero obligado, sino por otra persona que
por error creía ser el deudor. Con todo, en este caso el inciso 2º del artículo 2295 establece una
importante limitación: cuando el acreedor, habiendo recibido el pago, destruye o cancela el título
en el que consta su acreencia. En tal caso, si el deudor se resiste al pago, el acreedor no podría
obligarlo o forzarlo a cumplir su prestación. Por ello, quien pagó por error creyendo ser deudor e
indujo por ello al acreedor a destruir o cancelar el título, no podrá repetir contra dicho acreedor.
En definitiva, la pérdida del título deberá soportarla quien pagó equivocadamente e indujo por
ello al acreedor a destruir o cancelar su título.
 Sea porque al verificarse el pago, la obligación estaba sujeta, en cuanto a su existencia, a una
condición suspensiva pendiente: artículo 1485 inciso 2º. La facultad de repetir lo pagado sólo
podrá ejercitarse antes que la condición se cumpla. Cumplida la condición con posterioridad al
pago, no hay derecho para repetir lo pagado, pues ahora estamos frente a una obligación cierta.
Por el contrario, tratándose de obligaciones cuya exigibilidad está sujeta a plazo, no existe la
facultad para repetir, puesto que la obligación tiene existencia (artículo 1495 inciso 1º): estamos
en realidad ante un caso de renuncia del plazo por parte del deudor.
Cabe señalar que si existe una obligación natural no estaremos ante el pago de lo no debido. La
obligación existe aunque ella no confiere acción para exigir su cumplimiento. Art. 2296.

 Pago por error. La ley exige que al pagar una persona una deuda ajena, por error haya creído que se
trataba de una obligación personal; o que al pagar una deuda inexistente, por error se haya creído que
la deuda existía.
Por ello, si el pago se hizo para extinguir una obligación existente pero de que no era deudor el que
la pagó, y éste conocía tal circunstancia, debe concluirse que ha querido pagarla por cuenta del
verdadero deudor. De la misma forma, si la deuda no existía y quien pagó lo sabía, debe concluirse
que su intención ha sido donar lo que dio en pago (artículo 2299 en relación al artículo 1397).
Tanto el error de hecho como el de derecho justifican invocar el pago de lo no debido y exigir repetir
lo indebidamente pagado (artículo 2297). A contrario sensu de lo dispuesto en el artículo 2297, si el
pago tenía por fundamento una obligación natural, no habrá derecho a repetir. Por ello, el que
cumple una obligación natural creyendo equivocadamente que la ley confiere al acreedor una acción
para exigir el pago, no tiene derecho a repetir. La regla es del todo lógica, pues de lo contrario las
obligaciones naturales se tornarían ineficaces, contraviniéndose además lo dispuesto en el artículo
1470, en cuanto las obligaciones naturales, una vez cumplidas, autorizan para retener lo que se ha
dado o pagado en razón de ellas.
Los casos de los artículos 2297 y 2299, son de los pocos en que la ley admite invocar error de
derecho, y hace excepción a la presunción o ficción del conocimiento de la ley, consagrada en el
artículo 8. De tal forma, quien pagó una suma de dinero o entregó una cosa creyendo que estaba
legalmente obligado a ello, puede solicitar la repetición o devolución de lo que pagó o entregó,
amparándose incluso en el error de derecho.

6.3.- Prueba de los requisitos del pago de lo no debido. Para intentar la acción debe probarse:

 El hecho del pago.

 Que el pago fue indebido, es decir, que no existía ni siquiera una obligación puramente natural, o si
existía estaba sujeto su nacimiento al cumplimiento de una condición pendiente, o quien pagó no era
el deudor o si lo era, no pagó al verdadero acreedor: artículos. 2295 y 2298. El inciso 2º del último
artículo establece una presunción en favor del demandante, si el demandado negó el pago y el actor
logró acreditarlo: se presumirá que el pago fue indebido.
¿A quien corresponderá probar el error en el pago?: si bien el artículo 1397 establece que hace
una donación quien paga a sabiendas lo que en realidad no debe, el Art. 1393 dispone que el ánimo
 369

de donar no se presume. Tal ánimo debe probarse por quien alega que el pago constituyó una
donación, es decir, por el supuesto donatario. En otras palabras, del examen de ambas disposiciones
se desprende que el solo hecho de pagar lo que no se debe no impone el ánimo de donar. El artículo
2299 recoge las mismas condiciones: será al demandado entonces, a quien corresponda probar que
no hubo error en el pago, sino efectiva donación. El demandante por su parte, sólo está obligado a
probar que ejecutó el pago y que este era indebido. En tal caso, se presume efectuado por error, a
menos que el demandado - accipiens - pruebe que el solvens tenía perfecto conocimiento de los
hechos.

6.4.- Efectos del pago de lo no debido. El pago de lo no debido genera la obligación de restituir lo
indebidamente percibido. Pero la cuantía de la obligación dependerá de la buena o mala fe de quien recibió el
pago.

 Buena fe del accipiens: artículos 2300 inciso 1º; 2301 inciso 1º; 2302, inciso primero:
 Si recibió dinero u otra cosa fungible, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género
y calidad: Art. 2300 inciso 1º.
 No responde de los deterioros o pérdidas de la especie o cuerpo cierto indebidamente recibida,
aunque tales deterioros o pérdidas se deban a culpa del accipiens, salvo en cuanto se haya hecho
más rico: 2301 inciso 1º.
 Si vendió la especie indebidamente recibida, sólo debe restituir el precio de venta, y a ceder las
acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente: Art. 2302 inciso 1º.

 Mala fe del accipiens: artículos 2300 inciso 2º; 2301 inciso 2º; 2302 inciso 2º.
 Además de restituir la suma de dinero o la cosa fungible indebidamente recibida, debe también
los intereses corrientes: 2300 inciso 2º.
 Si recibió la especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe,
desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente. Por lo tanto, será responsable de los
deterioros que experimente la cosa por su hecho o culpa, aunque no le hayan aprovechado (Art.
906); debe restituir los frutos percibidos e incluso lo que pudo percibir con mediana diligencia y
actividad (Art. 907), etc. Art. 2301 inciso 2º.
 Si vendió la especie indebidamente percibida y estaba de mala fe cuando hizo la venta, es
obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer. 2302,2º.

 Acciones contra los terceros adquirentes: Art. 2303. El Art. se pone en el caso que el accipiens
que indebidamente recibió en pago haya enajenado la especie. En tal evento, quien pagó
indebidamente tendrá acción contra terceros adquirentes a título gratuito ("lucrativo"), si es
reivindicable la especie y existe en su poder. Por el contrario, si el tercero adquirió de buena fe y a
título oneroso, el solvens no tendrá acción en su contra. El tercero debe reunir copulativamente los
requisitos indicados. Nótese que la buena o mala fe no tiene importancia, si el tercero adquirió a
título gratuito: siempre habrá acción en su contra.

7.- Cuasicontrato de comunidad.

A.- Concepto: Art. 2304, en relación con el Art. 1812

Precisando los conceptos, la doctrina previene que no toda comunidad constituye un cuasicontrato. Hay
claridad en cuanto a que no existe comunidad desde el momento que se ha pactado un contrato de sociedad:
los bienes no pertenecen en común a los socios, sino a un ente ficticio, dotado de personalidad jurídica y por
ende de patrimonio propio. Pero el cuasicontrato de comunidad requiere, además, que tampoco se haya
celebrado otra convención relativa a la cosa universal o singular que se tiene entre dos o más personas. Así,
Claro Solar destaca que si los comuneros estipulan la forma de administrar la cosa en común, la distribución
de los frutos, la manera de contribuir a los gastos, etc., la comunidad subsiste, pero no bajo la forma de un
cuasicontrato de comunidad. Las estipulaciones de las partes prevalecerán sobre las reglas legales a propósito
del cuasicontrato de comunidad. Si las partes, nada han pactado, se aplicarán estas normas legales para los
efectos de determinar cómo debe efectuarse la administración y en general de qué forma se distribuyen los
derechos y obligaciones entre los comuneros.

B.- Origen de la comunidad. Puede ser tanto contractual como extracontractual.

Puede nacer sin que exista convención alguna entre los comuneros, como en el caso de heredar varias
personas de un mismo causante o adquirir varios legatarios una misma cosa. Aquí, ha sido la voluntad del
legislador o del causante la que ha dado origen a la comunidad.

También puede nacer la comunidad de un contrato, no un "contrato de comunidad" ciertamente, sino de una
convención o contrato que pone a las partes en posesión de una cosa. Por ejemplo, al comprar varias
personas un bien determinado; o al adquirir una persona la cuota de un comunero; o al pactarse entre los
cónyuges separación total de bienes y no liquidar los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad
conyugal.
 370

C.- La comunidad no es una persona jurídica. A diferencia de lo que acontece tratándose de la sociedad,
la comunidad no es una persona jurídica; carece de un patrimonio propio, perteneciendo los bienes en común
a los comuneros proindiviso.

Debemos sí tener presente que el derecho de los comuneros sobre los bienes proindiviso o comunes, debe ser
de la misma naturaleza: por ejemplo, todos dueños o todos usufructuarios; por tal razón, no hay comunidad
entre el nudo propietario y el usufructuario, porque sus derechos son de distinta naturaleza, no obstante
recaer sobre una misma cosa.

A su vez, por ser el derecho de los comuneros de la misma naturaleza, su ejercicio estará limitado por el
derecho de los restantes partícipes.

D.- Derecho de los comuneros en la comunidad. Dispone el Art. 2305 que el derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social. No quiere indicar con
ello el legislador que la comunidad, en cuanto a su naturaleza jurídica, se asimile a la sociedad, sino que las
facultades de los comuneros serán las mismas de que gozan los socios en el uso, goce y administración de los
bienes comunes.

Debemos remitirnos en consecuencia al Art. 2.081:

1. Derecho a oponerse a los actos de administración de los otros comuneros: 2081 Nº 1. Aunque la
mayoría de los comuneros esté de acuerdo en realizar un determinado acto, la oposición de uno de
los comuneros impide la realización de tal acto. La oposición debe formularse antes de que se
ejecute el acto o antes que haya producido sus efectos legales: se trata del ius prohibendi.

2. Derecho de cada comunero a servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal que las
emplee según su destino ordinario y sin perjuicio de la comunidad y del justo uso de los otros
partícipes: art. 2081 Nº 2.
Observamos entonces las siguientes limitaciones en el ejercicio de este derecho de uso:
 La cosa debe usarse según su destino ordinario.
 El derecho de uso de un comunero, se encuentra limitado por el derecho de los otros
partícipes.
 El uso no puede ir en perjuicio de la comunidad. Por su parte, cualquiera de los comuneros
tiene el derecho a pedir que termine el goce gratuito que un comunero tenga en los bienes
comunes, salvo que dicho goce tenga por fundamento un título especial.

3. Derecho a obligar a los otros comuneros a que hagan también las expensas necesarias para la
conservación de la cosa proindiviso: Art. 2081 Nº 3.
Se justifica lo anterior, porque las mejoras necesarias, esto es, las destinadas a la conservación de la
cosa, benefician a todos los comuneros. Deberán financiarse de consuno en consecuencia; la ley
pretende con esta norma evitar que el comunero diligente deba efectuar por sí solo las expensas
necesarias, y luego tenga que repetir en contra de los restantes comuneros. La regla no se extiende sí
a las mejoras útiles ni menos a las voluptuarias.

4. Derecho a oponerse a las innovaciones que sobre el bien común pretenden efectuar los otros
comuneros: Art. 2081 Nº 4. La norma relativa a la sociedad sólo alude a las innovaciones que se
pretende hacer sobre inmuebles. ¿Qué ocurre respecto de los bienes muebles? Estimamos que el
comunero podría protegerse en virtud de las otras facultades que hemos indicado, especialmente en
los números 1 y 2.

E.- Administración proindiviso.

Se encuentra prevista en el Código de Procedimiento Civil. Corresponde a la justicia ordinaria designar un

administrador proindiviso mientras no se ha constituido el juicio de partición o cuando falte el árbitro
partidor, o si el juicio está constituido y no falte el árbitro corresponderá al último la designación.

Para tal efecto, se citará a los interesados a un comparendo. Por acuerdo unánime o por mayoría absoluta de
los concurrentes que representen a lo menos la mitad de los derechos en la comunidad, o por resolución del
juez, podrán adoptarse todas o algunas de las siguientes medidas:
 El nombramiento de uno o más administradores, sean comuneros o terceros extraños;
 La fijación de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes;
 La determinación del giro que deba darse a los bienes comunes y del límite de gastos que pueda
hacerse en la administración;
 La época en que el administrador deba rendir cuenta a los interesados.

F.- Contribución de los comuneros a las cargas y participación en los beneficios. Será en proporción a la
cuota de cada comunero: artículos. 2.309 y 2.310 Si los comuneros no han explicitado el alcance de cada
cuota, deberán reputarse iguales. El Código Civil adopta la misma solución en casos análogos: Art. 1.098
 371

inciso 3º, Art. 2367 inciso 1º, (respecto de la fianza). En cuanto a las deudas, el Art. 2306 reitera la idea de
que se responde a prorrata de las cuotas (Art. 1354)

G.- Deudas contraídas por un comunero. A consecuencia de no ser la comunidad una persona jurídica, los
comuneros no representan a la comunidad ni se representan recíprocamente. En consecuencia, las deudas
contraídas por un comunero en interés de la comunidad pesan sólo sobre el comunero que las contrajo. Sólo
él será responsable frente al acreedor, sin perjuicio de su acción contra los restantes comuneros para que se le
reembolse lo pagado: Art. 2307, inciso 1º. Distinguimos aquí entre la obligación a la deuda (que pesa sobre
el comunero que la contrajo) y la contribución a la deuda (que pesa sobre todos los comuneros).

H.- Deudas contraídas por los comuneros colectivamente. Se refiere a esta situación el Art. 2.307 inciso
2º. Frente al acreedor, los comuneros responderán en la forma estipulada o solidariamente si expresamente se
pactó, o en fin, a falta e estipulaciones, por partes iguales: obligación a la deuda.

Lo anterior es sin perjuicio del derecho de cada uno de los comuneros contra los otros partícipes, para que se
le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda: contribución a la deuda.

I.- Responsabilidad de los comuneros: Art. 2308

Los comuneros responderán de la culpa leve por los daños que hayan causado en los bienes y negocios
comunes. Asimismo, cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses corrientes
de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares.

J.- La cuota del comunero insolvente grava a los demás. Así lo dispone el Art. 2311. Similar disposición
encontramos a propósito de la sociedad: Art. 2095, con una importante diferencia: la norma del art. 2311
solamente alude a las relaciones existentes entre los propios comuneros, o sea a las prestaciones que
recíprocamente se deban.

K.- Derecho del comunero para enajenar su cuota. Así se desprende de los artículos 1812 y 1320. La
enajenación puede efectuarse aún sin consentimiento de los restantes comuneros. Excepcionalmente,
conforme al artículo 688, se requiere enajenar un inmueble hereditario de consuno.

L.- Situación de los acreedores del comunero. Los acreedores pueden perseguir la cuota que al comunero
deudor le corresponda en la cosa proindiviso.

M.- Extinción de la comunidad. El Art. 2.312 establece las causales.

1. Reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2. Por la destrucción de la cosa común;
a. Por la división del haber común. En este último caso, el Art. 2313 establece que la división
de las cosas comunes y los derechos y obligaciones que de ella resultan, se sujetarán a las
mismas reglas que en la partición de la herencia. (artículos 1317 a 1353).
En cuanto a la posibilidad de que la comunidad pueda terminar por prescripción, nos remitimos a los
argumentos de aquellos que rechazan y de aquellos que aceptan tal hipótesis, estudiados a propósito de la
prescripción adquisitiva.

LA LEY COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES

La ley es en realidad la fuente mediata de todas las obligaciones.

Pero se denominan obligaciones legales, aquellas que no reconocen como causa generadora ninguna otra
fuente. Nacen de la sola disposición de la ley. Esta es su antecedente único, directo, inmediato. Tienen un
carácter excepcional, requieren de texto expreso de la ley. (art. 2284)

Es especialmente en el campo del Derecho de Familia donde encontramos casos de obligaciones legales,
especialmente en las relaciones filiales y maritales, en el derecho de alimentos, etc.

CÉDULA XXVII
El contrato: teoría general.

1. Concepto legal: virtudes y deficiencias.

2. Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales.
3. Clasificaciones legales y doctrinarias de los contratos;
4. Capacidad para contratar.
5. Principios de la contratación. Efecto relativo de los contratos, posibles excepciones: a) La
estipulación a favor de otro; b) La promesa del hecho ajeno.
6. Reglas de interpretación de los contratos: enunciación, análisis y forma en que operan, sus
diferencias con las reglas que disciplinan la interpretación de la ley.
7. Terminación del contrato.
 372

1. Concepto legal: virtudes y deficiencias.

El concepto tradicional de contrato.

El contrato es un acto jurídico bilateral o convención que crea derechos y obligaciones. Se atribuye a la
voluntad de las partes un poder soberano para engendrar obligaciones.

La voluntad de las partes es por lo tanto, al mismo tiempo:

 Fuente de las obligaciones; y
 Medida de dichas obligaciones, en cuanto ella fija el alcance o extensión de las mismas.

La voluntad de las partes contratantes determina así el nacimiento del contrato y sus efectos.

Tal concepto de contrato es fruto de la doctrina de la autonomía de la voluntad, que recogida por el Código
Civil francés, también se encuentra como uno de los principios fundamentales del Código Civil chileno.

Para la doctrina, este principio fundamental de la autonomía de la voluntad, se descompone,

fundamentalmente, en dos subprincipios:
 El consensualismo; y
 La libertad contractual.

El concepto de contrato en el Código Civil chileno.

Nuestro Código Civil menciona los contratos como una de las cinco fuentes clásicas de las obligaciones
(artículo 1437).

El artículo 1438 define a su vez el contrato “o convención”, haciendo sinónimas ambas expresiones. Tal
confusión es criticada por la doctrina nacional, puesto que la convención es el género (acuerdo de voluntades
destinado a crear, modificar, transferir o extinguir derechos u obligaciones) y el contrato una especie de
convención (acuerdo de voluntades destinado a crear derechos y obligaciones), recordándose que todo
contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato. Así, por ejemplo, la resciliación o
mutuo disenso, el pago y la tradición son actos jurídicos bilaterales o convenciones, pero no son contratos,
porque extinguen (los tres) y transfieren (la última) derechos y obligaciones, pero no los crean. Por su parte,
la novación es a la vez convención y contrato, porque modifica y crea obligaciones, es decir, es al mismo
tiempo un modo de extinguir las obligaciones y un contrato. La renegociación de un crédito, por ejemplo, es
una convención que modifica obligaciones, pero no implica crear las mismas, pues su fuente generadora fue
el respectivo contrato de mutuo.

Sin embargo, cabe tener presente que esta confusión o identificación entre convención y contrato también la
podemos encontrar en otros códigos civiles. Así, el Código Civil alemán (del año 1900) y el Código Civil
italiano (del año 1942), para el cual contrato es “el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o
extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”. Por su parte, el artículo 1137 del Código Civil
argentino (de Dalmacio Vélez Sarsfield), establece: “Hay un contrato cuando varias personas se ponen de
acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a regular sus derechos” (concepto atribuido a
Savigny).

Una segunda crítica se formula a la definición del artículo 1438, en cuanto al objeto del contrato. Debemos
recordar que el objeto de todo acto jurídico, y el contrato entre ellos, son los derechos y obligaciones,
mientras que tales derechos y obligaciones tienen a su vez por objeto una prestación que puede consistir en
un dar, hacer o no hacer (artículo 1460). De ahí a que se diga que cuando el artículo 1438 señala que en el
contrato una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer, se omite una etapa, desde el momento que
se hace referencia a la prestación como objeto del contrato, en circunstancias que la prestación es el objeto de
la obligación y no del contrato.

Una definición de contrato más precisa, siguiendo al profesor Jorge López Santa María, sería la siguiente: “el
contrato (es un acto jurídico que) engendra obligaciones y (…) éstas a su vez tienen por objeto dar, hacer o
no hacer alguna cosa”

2. Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales. Remitirse a lo visto en el Art. 1444 del Código
Civil (Civil I).

Según el Art. 1444 en todo Contrato hay que distinguir 3 elementos:

Art. 1444 del Código Civil. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de
su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o
no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que
no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son
 373

accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por
medio de cláusulas especiales”.

Elementos de la Esencia. Aquellas cosas sin los cuales el contrato no existe o degenera en otro distinto.
Estos elementos no pueden ser modificados, ni alterados por las partes.
Ej.: En la compraventa son de la esencia la cosa y el precio, si ellos faltan el contrato no existe y si el precio
no es en dinero sino que es en especies degenerará en contrato de permuta.

Elementos de la Naturaleza. Aquellos que, no siendo esenciales al contrato, se entienden pertenecerle sin
necesidad de cláusula especial. Estos elementos pueden ser perfectamente modificados por las partes sin que
esto produzca ninguna modificación en la calidad jurídica del contrato.

Estos elementos de la naturaleza corresponden a la presunta voluntad de las partes, y la ley, para evitar
repeticiones inútiles, las ha subentendido en los contratos.
Ej.: La condición resolutoria tácita esta en todos los contratos bilaterales.
En la compraventa es elemento de la naturaleza el saneamiento de la evicción y los vicios redhibitorios.

Las partes pueden renunciar a estos elementos en virtud del Art. 12 del Código Civil.

Elementos meramente accidentales. Aquellos que no le pertenecen al acto ni esencial ni naturalmente, pero
que las partes pueden incluir mediante cláusulas especiales.

Generalmente las partes van a incluir a las modalidades, las cuales deben incluirse expresamente y así vemos
como principales modalidades:
 Condición
 Plazo
 Modo
 Representación
 Solidaridad
 Indivisibilidad

Principio de la Autonomía de la Voluntad en los Contratos

En el Derecho Romano Clásico sólo se trataba al contrato como una figura especifica; había contratos
reglamentados como la compraventa, el arrendamiento, el mandato, comodato, etc. Pero no existía una teoría
general del contrato para el estudio.

Luego, en el Derecho Romano Posclásico se da una concepción general de los contratos y se le dio pleno
valor al contrato innominado o atípico, el cual no tiene una reglamentación particular, en ellos las partes no
tienen reglas claras pero pueden celebrar cualquier contrato siguiendo la teoría general.

Así, la voluntad se basta a si misma y es capaz de ser fuente principal de los derechos personales creados por
el contrato.

El principio de la autonomía de la voluntad aparece en todas las etapas del derecho contractual, así vemos:

El Principio de la Autonomía de la Voluntad en la formación de los Contratos.

Se ve desde dos puntos de vista:

Libertad Contractual. Facultad que tienen los particulares para celebrar o no un contrato, para elegir a la
persona del otro contratante y señalar las cláusulas que quieran darle al contrato que celebran.

Aparece en la génesis del contrato el consensualismo, en virtud del cual el sólo consentimiento de las partes
las vincula contractualmente.

El Principio de la Autonomía de la Voluntad en el efecto de los Contratos.

Se analiza desde dos puntos de vista:

En la fuerza obligatoria de los contratos manifestada en el Art. 1545.

Que la ley señale que el Contrato es una ley para los contratantes significa que la voluntad liga a las partes, y
ellas deben cumplir lo pactado. La aplicación rigurosa de este principio podría llevarnos a determinar que no
podrían dejarse sin efecto los contratos celebrados con excesiva onerosidad.

Art. 1545 del Código Civil. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Limitaciones al Principio de la Autonomía de la Voluntad

 374

1. En la Libertad Contractual. La limitación en la libertad contractual esta dada por la contratación

dirigida, ya que el Estado interviene fijando a los particulares ciertas normas que no pueden infringir
con el objeto de evitar arbitrariedades, como, por ejemplo, ocurre en el contrato de trabajo y en el
contrato de arrendamiento de predios urbanos.

2. El Consensualismo. La regla general en materia contractual es el consensualismo, esto es que los

contratos se perfeccionan por el sólo consentimiento de las partes.
Sin embargo, en la práctica ello no es efectivo, ya que cada día se está más al formalismo; así, en los
contratos reales y solemnes no hay consensualismo, y en los demás, la ley cada día exige otras
formalidades, ya sea habilitantes por vía de prueba o de publicidad.

3. El Orden Público, la Moral y las Buenas Costumbres. Estas normas son limitaciones de carácter
general en nuestro derecho, y por tanto los particulares podrán celebrar todos los actos y contratos,
ya sean nominados o innominados, siempre que no infrinjan estos tres principios.

3. Clasificaciones legales y doctrinarias de los contratos.

Clasificación de los Contratos

 Contratos Unilaterales y Bilaterales.

 Contratos Principales y Accesorios.
 Contratos Gratuitos y Onerosos (onerosos conmutativos y onerosos aleatorios)
 Contratos Consensuales, Reales y Solemnes.
 Contratos Patrimoniales y Extrapatrimoniales.
 Contratos De Ejecución Única y De Tracto Sucesivo.
 Contratos Puros y Simples y Sujetos a Modalidad.
 Contratos Innominados (atípicos) y Nominados (típicos).
 Contratos Individuales y Colectivos.
 Contratos De Libre Discusión y De Adhesión.
 Contratos Preparatorios y Definitivos.
 Autocontrato y Contratos por Persona a Nombrar.

Las primeras cuatro clasificaciones son las señaladas por la ley, el resto es sólo una elaboración de la
doctrina.

1.- Contratos Unilaterales y Bilaterales (Art. 1439)

Contrato Unilateral  Una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna.

Contrato Bilateral  Ambas partes contratantes se gravan recíprocamente.

Art. 1439 del Código Civil. “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que
no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.

Esta clasificación no atiene al número de obligaciones que se originan, sino al hecho de que una o ambas
partes se obliguen; tampoco atiende al número de personas obligadas, sino que al número de partes. Así por
ejemplo, el mutuo es un contrato unilateral y aún cuando genere intereses no pierde esta calidad.

Como ejemplo de otros contratos unilaterales, además del mutuo, tenemos el comodato, el depósito y la
renta.

Los contratos unilaterales no deben confundirse con los actos unilaterales, toda vez que estos últimos son
aquellos en que interviene una parte para que nazca a la vida del derecho, como por ejemplo, la aceptación o
repudio de una herencia o legado, el testamento o el reconocimiento de un hijo.

La palabra unilateral se contrapone a lo que es un contrato: en el contrato siempre hay dos o más partes, en el
acto jurídico unilateral no hay partes, no se está contratando.

El contrato bilateral202 es aquel en que ambas partes se obligan recíprocamente. Será sinalagmático perfecto
cuando las obligaciones recíprocas nacen en el mismo momento de la celebración del contrato, y será
sinalagmático imperfecto cuando el contrato nace como unilateral y sus efectos son bilaterales, como por
ejemplo, el comodato.

Importancia de esta clasificación

202
Se denominan también Contratos Sinalagmáticos.
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 En primer lugar tiene importancia en el análisis de la teoría de los riesgos, la cual tiene por objeto
determinar que parte, en un contrato bilateral, oneroso y conmutativo, va a sufrir la pérdida de la
especie o cuerpo cierto cuando este se deteriore o destruya por caso fortuito o fuerza mayor (Art.
1550).

La teoría de los riesgos no se aplica en los contratos unilaterales, ya que en ellos no hay obligación y la
pérdida de la cosa debida extingue la obligación existente. Así, por ejemplo, en el depósito, si la cosa
depositada perece, sin estar en mora el depositario, se extingue la obligación sin generarse ninguna
responsabilidad. Pero en los contratos bilaterales, en que ambas partes se obligan, cobra relevancia
determinar que parte deberá soportar la pérdida, es decir, que parte deberá cumplir la obligación sin recibir
nada a cambio.

Art. 1550 del Código Civil. “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar
una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo
del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”.

 Sólo en los contratos bilaterales opera la excepción de contrato no cumplido, en que ninguno de los
contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no cumple por su parte o no
esta llano a cumplirlo en el tiempo y forma debido. (“la mora purga la mora”) Art. 1552.

Art. 1552 del Código Civil. “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando
de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos”.

Esta excepción de contrato no cumplido opera solo en los contratos bilaterales, ya que en él las obligaciones
son reciprocas y se sirven mutuamente de causa, no pera en los contratos unilaterales ya que en estos solo
una parte se obliga para con otra que no contrae obligación alguna.

 Es propio de los contratos bilaterales la acción resolutoria para el caso que una de las partes no
cumpla lo pactado, así solo en los contratos bilaterales opera la condición resolutoria contemplada en
el articulo 1489.

Art. 1489 del Código Civil. “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato,
con indemnización de perjuicios”.

2.- Contratos Gratuitos y Oneroso. (Art. 1440)

Contrato Gratuito o de Beneficencia  Cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen.

Contrato Oneroso  Cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en
beneficio del otro.

Art. 1440 del Código Civil. “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.

Así como ejemplo de los contratos gratuitos tenemos la donación, el comodato y el depósito y como ejemplo
de los contratos onerosos encontramos la compraventa, la permuta, arrendamiento, etc.

Fundamento. En esta clasificación no se toma en cuenta la obligación que contraen las partes, sino que la
utilidad que reciben del contrato.

En el contrato oneroso cada parte recibe una cosa de la otra; en el gratuito sólo recibe utilidad una parte, sin
dar nada a cambio, es por ello que se llama también contrato de beneficencia.

Hay concordancia entre los contratos bilaterales y los onerosos y entre los contratos unilaterales y gratuitos,
pero esta concordancia es incompleta, ya que es distinta la circunstancia que sirve de base a ambas
clasificaciones, así vemos que todo contrato bilateral es oneroso ya que supone reciprocidad de ventajas,
pero no todo contrato unilateral es gratuito, así el mutuo es un contrato unilateral que puede ser gratuito u
oneroso.

El problema se presenta en los contratos de garantía como la fianza, el préstamo y la hipoteca. En estos
contratos si la garantía la constituye el propio deudor, el contrato será oneroso, ya que se da en beneficio de
 376

ambos contratantes, pero si la garantía la constituye un tercero para garantizar una deuda ajena, el contrato
podrá ser gratuito u oneroso dependiendo si se pacta remuneración con el tercero que contrata la garantía.

Importancia de esta Clasificación

 Para determinar de qué clase de culpa responde el deudor. La ley es más indulgente con la falta
de diligencia o cuidado de quien hace una prestación gratuita y es por ello que el artículo 1547 señala
que el deudor es responsable de culpa grave o lata en los contratos que por su naturaleza son sólo
útiles para el acreedor.

Es responsable de culpa leve en los contratos que tienen un beneficio reciproco de las partes y es responsable
de culpa levísima en los contratos en que solo es deudor es beneficiado.

Art. 1547 del Código Civil. “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso
fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el
caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que
lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes”.

 Para determinar en qué casos el error en la persona vicia el consentimiento. Según el artículo
1455 el error en la persona sólo vicia el consentimiento cuándo ella es determinante con la causa
principal para la celebración del acto o contrato.

En los contratos gratuitos cobra relevancia la persona con quien se contrata y es por ello que se denominan
de beneficencia.

En los contratos onerosos la regla general es que la persona del otro contratante no sea determinante, por
regla general el error en la persona no vicia el consentimiento, salvo en los contratos intuito persona, los que
se caracterizan precisamente por esta circunstancia y en los cuales el error en la persona si vicia el
consentimiento.

Art. 1455 del Código Civil. “El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia
el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los
perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”.

3.- Contratos Conmutativos y Aleatorios (Art. 1441)

El Contrato es Conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte deba dar o hacer a su vez; si esta equivalencia es una contingencia incierta
de ganancia o perdida se llama Contrato Aleatorio.

Art. 1441 del Código Civil. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.

Esta clasificación es en realidad una subclasificación del contrato gratuito y oneroso, ya que el contrato
oneroso se subclasifica como conmutativo o aleatorio.

El Contrato Conmutativo se caracteriza porque en él se conoce de manera cierta el monto o alcance de la

prestación de cada una de las partes, de manera tal que desde un primer momento los contratantes podrán
apreciar el beneficio o pérdida que les genera el contrato.

Es importante destacar que en estos contratos las prestaciones se miran como equivalentes, es decir, son las
partes las que califican esta equivalencia. Sin embargo, hay otros casos, como en el arrendamiento, que es un
Contrato Oneroso Conmutativo, en que a conmutatividad es forzosa, es decir, impuesta por la ley.

Contratos Onerosos Aleatorios, lo que los caracteriza es que sus efectos, en los tocante a las ganancias que
persiguen las partes, dependen, precisamente, de un acontecimiento incierto y, por lo tanto, son desconocidos
para las partes.

Como principales contratos aleatorios vemos el juego y la apuesta, el contrato de seguros, la renta vitalicia y
la sesión de derechos litigiosos.
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Importancia de esta Clasificación

La importancia radica en el estudio de la rescisión por lesión enorme. Esta lesión sólo tiene cabida en los
contratos onerosos conmutativos, y dentro de ellos sólo en aquellos que la ley señala.

La Ley señala que la lesión enorme sólo procede en la Compraventa de Bienes Raíces, salvo en las minas y
en los inmuebles que se venden por el ministerio de la Justicia, sin perjuicio de los demás casos que señale la
ley.

En la Compraventa habrá lesión enorme cuando el precio que recibe el vendedor es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa; y respecto del comprador, cuando paga más del doble del justo precio.

El fundamento de la lesión enorme es que viola la justicia conmutativa, la cual quiere que el precio sea justo.

Finalmente vemos que la lesión no procede en los contratos aleatorios, ya que en estos, por su naturaleza, se
justifican las fuertes pérdidas por ser compensadas con las expectativas de fuertes ganancias.

4.- Contratos Consensuales, Reales y Solemnes (Art. 1443)

 Contrato Real  Cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se
refiere.
 Contrato Solemne  Cuando está sujeto a la observación de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningún efecto civil.
 Contrato Consensual  Cuando se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes.

Art. 1443 del Código Civil. “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la
cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento”.

Contratos Reales. De la definición dada por el CC vemos que cae en una expresión impropia, ya que la
regla general es que en ellos se exija la simple entrega de la cosa, como ocurre en el depósito, en el
comodato o en la prenda.

Sin embargo, existen otros casos en que sí existe tradición, como en el mutuo, ya que en este, el mutuario se
hace dueño de las cosas entregadas, obligándose a restituir otras tantas del mismo género y calidad.

En los Contratos Reales, el consentimiento se manifiesta a través de la entrega la cosa, y se caracteriza por
existir la obligación de restitución.

Contratos Consensuales. La regla general es que los contratos sean consensuales, esto es que se
perfeccionan por el sólo consentimiento de las partes, sin necesidad de otro requisito de forma.

Sin embargo, el consensualismo presenta graves inconvenientes, como por ejemplo, la falta de reflexión o
conocimiento de las partes, la desprotección de los terceros que no conocen el contrato. Es por ello que la
consensualidad en la actualidad, se encuentra fuertemente limitada por formalidades exigidas por la ley, e
incluso por las propias partes.

Contratos Solemnes. Estos contratos requieren, además de la voluntad de las partes, la observancia de
ciertas formalidades especiales para poder perfeccionarse, y sin las cuales, el acto no produce ningún efecto
civil.

Estas formalidades exigidas por la ley, si no son cumplidas, producen la nulidad absoluta del acto o contrato.

La voluntad en los actos solemnes debe adaptarse a la solemnidad, ya que si no lo hace existe voluntad, pero
no voluntad jurídica, y por tanto se entiende que no hay voluntad de obligarse.

Clasificación de las Formalidades

 Solemnidades propiamente tales u Objetivas

 Formalidades Habilitantes
 Formalidades por Vía de Prueba
 Formalidades por Vía de Publicidad
 Formalidades Voluntarias
Las Formalidades son el género, la Solemnidad es la especie.

Solemnidades propiamente tales u Objetivas. Estas son aquellas que la ley exige atendiendo la naturaleza
o especie del acto o contrato, aquí es el contrato el que la ley considera importante y atendido esto se exigirá
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la solemnidad. Hay diversas clases de solemnidades objetivas, como por ejemplo: La escrituración en la
compraventa de bienes inmuebles
 Presencia de un oficial del registro civil y de los testigos en el contrato de matrimonio, etc.

En estos casos la omisión de la solemnidad es sancionada con la nulidad absoluta del acto o contrato, pues se
trata de un requisito de existencia.

Formalidades Habilitantes. Son aquellas que se establecen en protección de los incapaces con el objeto de
evitar que ellos sean burlados en sus intereses, y solo cumpliéndose con estas formalidades se habilita a la
ejecución del acto.

Ej.: la venta de un bien raíz del hijo sujeto a patria potestad requiere de autorización judicial y la sanción por
el incumplimiento de estas formalidades será la nulidad relativa.

Formalidades por Vía de Prueba. Son aquellas que la ley establece con el objeto de dejar preestablecida
una prueba respecto del acto o contrato, y su omisión no acarrea la nulidad, sino que una limitación a los
medios de prueba que se pueden utilizar para acreditar la existencia de la obligación.

Ej.: Toda obligación mayor a 2 UF, debe ser acreditada por escrito (Art. 1708 y 1709 Código Civil.)

Art. 1708 del Código Civil. “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido
consignarse por escrito”.

Art. 1709 del Código Civil. “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o
promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.

No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el
acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun
cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la
referida suma.

No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida”.

Formalidades por Vía de Publicidad. Estas formalidades se exigen para el resguardo de los terceros que
pueden verse afectados por un determinado acto o contrato.
Las podemos clasificar en:
 Publicidad – Noticia
 Publicidad – Sustancia

 Publicidad – Noticia. Es la que tiene por objeto poner en conocimiento de los terceros en general la
existencia de un determinado acto o contrato.

 Publicidad – Sustancia. Es la que tiene por objeto poner en conocimiento de los terceros
interesados de la existencia del acto o contrato.

La omisión de las formalidades en el primer caso (publicidad-noticia) trae aparejada la obligación de

indemnizar todo perjuicio que ocasione la persona encargada de cumplir con la formalidad.

En el segundo caso (publicidad-sustancia), la sanción será la inoponibilidad del acto o contrato.

Ej.: La compraventa de cosa ajena, respecto a los derechos del tercero, ya que el contrato de compraventa es
inoponible respecto al dueño.

Formalidades Voluntarias. Son aquellas que la ley no exige. Sino que las partes las pactan libremente en
virtud del principio de autonomía de la voluntad.

Se debe tener presente que las partes no crean una solemnidad, sólo la ley puede crearlas, lo que hacen las
partes es introducir alguna solemnidad no exigida por la ley en el acto o contrato que celebren.

En caso de incumplimiento de estas solemnidades no existe sanción ya que en virtud del Art. 12 del código
civil se entiende que las partes han renunciado a ellas.

5.- Contratos Principales y Contratos Accesorios

(Art. 1442 del Código Civil)

 Contrato Principal  Cuando subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención.
 Contrato Accesorio  Cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal de manera que no puede subsistir sin ella
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Art. 1442 del Código Civil. “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de
manera que no pueda subsistir sin ella”.

Es importante señalar que el contrato accesorio puede existir, lo que no puede es subsistir.
La ley, al hablar de los contratos accesorios, habla de subsistir y no de existir, por cuanto es posible que el
contrato accesorio exista sin una obligación principal, pero no puede subsistir, sin ella.

Los contratos accesorios tienen el nombre genérico de caución o contratos de garantía.

Caución y garantía se hacen sinónimos, sin embargo no son lo mismo; La garantía es el genero y la caución
es la especie, así por ejemplo la condición resolutoria tacita es una garantía por que ante el incumplimiento
de una parte la otra puede exigir la resolución o el cumplimiento con la indemnización de perjuicios, pero no
es una caución ya que no trata de asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

Las cauciones pueden ser de dos tipos:

 Cauciones Personales. La Fianza, la Solidaridad Pasiva y la Cláusula Penal, las cuales afectan todo
el patrimonio del deudor al cumplirse la obligación.
 Cauciones Reales. La Prenda, la Hipoteca y la Anticresis, las cuales solo afectan los objetos de sus
contratos.

Importancia de esta Clasificación. En principio esta clasificación deriva en la aplicación del principio “lo
accesorio sigue la suerte de lo principal”.

El contrato accesorio no puede subsistir sin la obligación principal, y por ello las causas que extinguen a la
obligación principal extinguirán también a la accesoria.

Doctrinariamente se agrega a esta clasificación los contratos dependientes que son aquellos que no pueden
subsistir sin una obligación principal, pero que no tienen por objeto asegurar su cumplimiento. No son ni
cauciones ni garantías, como por ejemplo, las Capitulaciones matrimoniales (Graff – Agassi).

6.- Contratos Preliminares o Preparatorios y Contratos Definitivos

Contratos Preparatorios  Son aquellos que tienen por objeto establecer las condiciones necesarias para
hacer factible la celebración de otro contrato futuro. Ej.: el Contrato de Promesa.

Estos contratos tienen un contenido esencialmente instrumental, ya que sirven como medio para la
celebración de otro contrato futuro teniendo también fuerza obligatoria, su objetivo es crear un vínculo
jurídico de tipo contractual que de seguridad a las partes de que se celebrará un contrato definitivo.

La razón de estos contratos es que permite a las partes contratar cuando no puedan celebrar de inmediato el
contrato definitivo y por ello su existencia es provisoria, pero con plena fuerza vinculante.

Contratos Definitivos  Son aquellos por los cuales las partes celebran cualquier otro acto o contrato para
producir sus efectos. Ej.: La compraventa.

7.- Contratos de Libre Discusión y Contratos de Adhesión

Contratos de Libre Discusión  Son aquellos en que las partes estipulan libremente las diversas cláusulas
mediante ofertas y contraofertas.

Ellos responden plenamente a la relación contractual concebida en el código civil que supone la igualdad de
los contratantes y constituye la regla general en materia de contrato.

Contratos de Adhesión  Son aquellos en que no hay discusión entre las partes, debiendo uno aceptar las
condiciones puestas por la otra, es decir, una de las partes adhiere con su voluntad a todas las estipulaciones
dadas por la otra parte.

Ejemplo: contrato de transporte, contrato de seguros y todos los contratos de utilidad pública.

Los códigos modernos aceptan estos contratos de adhesión con ciertas limitaciones, naciendo así los
contratos dirigidos. En ellos el Estado interviene equiparando la igualdad de las partes, estableciendo
derechos mínimos e irrenunciables para el contratante más débil como por ejemplo en el contrato de trabajo
y en el contrato de arrendamiento de predios urbanos.

8.- Contratos Individuales y Contratos Colectivos

 380

Contratos Individuales  Son aquellos en que los que se obligan son los que han concurrido a otorgar su
consentimiento para la celebración del contrato y en consecuencia solo ellos se verán obligados.

Son partes de un contrato aquellas personas que concurren a la celebración de un acto jurídico personalmente
o debidamente representados, manifestando su voluntad a la celebración del acto o contrato que se trate.

Los contratos individuales en definitiva solo obligan a las partes.

Contratos Colectivos  Son aquellos que obligan a personas que no han concurrido con su voluntad o
consentimiento a la celebración del acto o contrato. Incluso más, puede obligar a personas que han
manifestado su voluntad en forma expresa de oponerse a ese acto.

Estos contratos constituyen una excepción en nuestro derecho en lo relativo a los efectos de los contratos,
toda vez que en ellos prima el principio de que los contratos solo obligan a las partes, efecto que es conocido
como efecto relativo de los contratos.

Ejemplo: En el convenio de los acreedores, aquellos que representen a los menos tres cuartos de las
obligaciones del fallido, su acuerdo obliga a todos los acreedores, aun aquellos que han manifestado su
voluntad contraria, lo mismo ocurre en los contratos colectivos de trabajo.

Clasificación de la inoponibilidad

La inoponibilidad en nuestra legislación no está tratada en forma sistemática sino que en diversos artículos
dispersos por el código.

De esta manera la doctrina ha elaborado una clasificación de la inoponibilidad distinguiendo entre la

inoponibilidad de forma y fondo.

 Inoponibilidad de Forma. Es la que protege a terceros de los efectos de un acto válido por haber
faltado en él un requisito o circunstancia formal.

Esta inoponibilidad se subclasifica:

1. Inoponibilidad por Falta de Publicidad. Es aquélla en que se han omitido las medidas de
publicidad o requisitos para que el acto jurídico llegue a conocimiento de terceros.

La omisión de estas formalidades no anula el acto sino que lo hacen inoponible como ocurre, por ejemplo,
con las contraescrituras, en que una contraescritura privada de una escritura pública, no produce ningún
efecto respecto de terceros.

Lo mismo ocurre en la cesión de derecho que no produce efecto alguno respecto de terceros mientras no
haya sido notificado al deudor o aceptada por éste.

Asimismo, la sentencia judicial que declara la prescripción adquisitiva no vale respecto de terceros sin la
competente inscripción.

2. Inoponibilidad por Falta de Fecha Cierta. Esta inoponibilidad se produce respecto de los
instrumentos privados, los que adquieren fecha cierta respecto de terceros cuando ocurren algunas de
las circunstancias previstas por el artículo 1703 CC y 419 del COT.

De esta forma si el instrumento privado no se ve expuesto a ninguna de estas situaciones por estos artículos
previstos lo que ocurre es que él es perfectamente válido entre las partes, pero no puede producir ningún
efecto respecto de terceros, es decir, a ellos le es inoponible.

Art. 1703 del Código Civil. “La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino
desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un
registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya
inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal”.

Art. 419 COT “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil la fecha de un instrumento
privado se contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio con arreglo al presente Código”.

 Inoponibilidad de Fondo. Esta tiene por objeto proteger a los terceros de los efectos de la
celebración de un acto o contrato.
Se subclasifica en:
 381

1. Inoponibilidad por Falta de Concurrencia. Se produce toda vez que una persona no concurre con
su voluntad al otorgamiento de un determinado acto o contrato que lo requería para producir pleno
efecto.

Como ocurre en el artículo 1815, que declara que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos
del verdadero dueño, igual que en el mandato, ya que todo lo que haga el mandatario, excediendo las órbitas
de sus atribuciones, son inoponibles al mandante.

Art. 1815. “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras
no se extingan por el lapso de tiempo”.

2. Inoponibilidad por Fraude. Ella se presenta toda vez que las partes se ponen de acuerdo con el
objeto de engañar a terceros ejecutando actos generalmente simulados.

Esta inoponibilidad se presenta en la simulación, ya que los terceros no están obligados sino al acto aparente,
y también en la acción pauliana o revocatoria, por la cual será inoponible a los acreedores los actos y
contratos celebrados por el deudor en perjuicio de sus derechos (fraude pauliano).

Efectos de la Inoponibilidad

Se distingue:

 Entre las partes. El acto es perfectamente válido y obliga totalmente a las partes.
 Respecto de terceros. El acto no los afecta porque ellos no han concurrido con su voluntad a él o
bien porque el acto no ha cumplido con las normas exigidas para que le sea obligatorio.

Formas de hacer valer la Inoponibilidad

Atendido a que la inoponibilidad está establecida en beneficio de los terceros, ellos podrán ejercer la acción
o renunciar a ella (artículo 12), sin embargo, este ejercicio solo compete al tercero de buena fe, ya que el de
mala fe siempre estará obligado al acto real y en cambio, el de buena fe podrá estarse al acto real o al
simulado.

En cuanto al ejercicio de la acción, la inoponibilidad en si misma, ésta se puede hacer valer por vía de acción
o de excepción.

 Por vía de Acción. El tercero reclamará que el acto le es inoponible como por ejemplo: en la
compraventa de cosa ajena cuando el verdadero dueño interpone acción reivindicatoria.
 Por vía de Excepción. En este caso se pretende privar de efectos a un acto.

Por ejemplo, cuando se ha omitido la inscripción de un embargo en el conservador de bienes raíces y se

pretende anular una venta efectuada. En este caso se alega la validez de la compraventa a través de la
inoponibilidad.

Extinción de la Inoponibilidad

Hay que distinguir caso a caso:

 Inoponibilidad de forma por falta de publicidad. Se sanea por el cumplimiento de la formalidad

omitida.
 Inoponibilidad por falta de concurrencia. Se sanea por la ratificación del consentimiento omitido.

Toda inoponibilidad se sanea por renuncia, sin embargo, por ser personal solo afecta a quien la efectúa
quedando siempre a salvo para otros terceros que no han renunciado.
También siempre se puede extinguir por la prescripción cuando ella se hace valer como acción.

4. Capacidad para contratar. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma,
y sin el ministerio o autorización de otra.

5. Principios de la contratación. Efecto relativo de los contratos, posibles excepciones: a) La

estipulación a favor de otro; b) La promesa del hecho ajeno.

Efectos de los contratos. Lo normal es que los efectos de los contratos se produzcan entre las partes
contratantes, y no aproveche o perjudique a terceros; pero hay terceros a quienes les puede aprovechar o
perjudicar.

 Efectos entre las partes.

 382

Partes. Aquellas personas que personalmente o representadas prestaron su consentimiento en la celebración

del contrato (efecto reflejo de a representación).

A.- EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES. (Art. 1545 del Código Civil). “Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales”.

El contrato debe ser válido para que tenga efecto de ley entre las partes, las que se deben respetarlo y
cumplirlo con dos únicas salvedades:
 Que las partes acuerden abolirlo.
 Que la ley autorice expresamente dejarlo sin efecto por determinadas causas.

Esto, por extensión, es aplicable al juez.

INFRACCIÓN A LA LEY DEL CONTRATO. En caso de controversia corresponde al juez interpretar el

contrato determinando su alcance y sentido, pero de ninguna forma podrá alterar el artículo 1545 del Código
Civil.

B.- DEBE SER EJECUTAO DE BUENA FE. (Artículo 1546 del Código Civil). “Los contratos deben ser
ejecutados de buena fe, y por consiguiente, no sólo obligan a lo que en ellos se expresa, sino que a todas las
cosas que emanan precisamente de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.

Esto significa que el contrato debe cumplirse conforme a la intención de las partes, y a los fines propuestos al
contratar; el cumplimiento no sólo puede alcanzar a lo pactado, sino que también a las cosas que son de la
naturaleza del contrato, o por la ley o la costumbre.

C.- PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. Significa que las partes pueden hacer lo
que deseen, siempre que no atenten contra las buenas costumbres y el orden público. Importa la libertad
contractual, tanto en su formación como en su interpretación, siendo las disposiciones legales, supletorias.

Este concepto descansa en la igualdad de las partes.

LIMITES AL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. Dice relación a la

imposibilidad fáctica de poder darse siempre la igualdad entre las partes, produciendo la autonomía de la
voluntad lesiones (grave daño pecuniario) a una de las partes (Teoría de la imprevisión).

Efectos respecto de terceros. Terceros. Son aquellas personas que no intervienen en la celebración del
contrato y a quienes por regla general, no les afecta.

¿Quiénes son terceros?

 Los herederos a título universal.
 Los sucesores a titulo singular.
 Los acreedores de las partes.
 Los terceros extraños.

1.- Herederos a título universal. No son extraños, ya que son los continuadores de la persona del causante
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, es decir, lo representan en dichos derechos y
obligaciones (quién contrata para si lo hace también para sus efectos).

Excepciones:
1. Contratos intuito personae.
2. Derechos personalísimos.
3. Acuerdo de las partes.

2.- Sucesores a título singular. Son los legatarios, cesionarios compradores, donatarios, etc.

Son aquellos que suceden al causante en todos sus derechos y obligaciones que éste haya tenido respecto del
bien.

Requisitos para que el contrato afecte a estos terceros:

1. Deben ser anteriores a la adquisición.
2. Deben referirse al mismo bien.

3.- Acreedores de las partes. En virtud del derecho de prenda general. Excepciones:
1. Los acreedores pueden impetrar la acción pauliana y revocatoria.
2. Pueden desconocer los actos simulados del deudor.
4.- Terceros extraños o verdaderos terceros. Por el principio de la relatividad de los contratos, estos no les
afectan, la excepción en este punto es el contrato colectivo de trabajo.
 383

LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO. “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo ésta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y
mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”. Art. 1449
del Código Civil.

CARACTERÍSTICAS.
 El tercero es un extraño a la convención.
 El estipulante debe obrar a nombre propio
 Sólo el tercero puede demandar lo estipulado.
 Sólo puede ser revocado el contrato por las partes que concurrieron a su celebración mientras no
interviene la aceptación del tercero.
 Una vez que intervenga la aceptación del tercero beneficiario (expresa o tácita) se extingue la
facultad de revocar el contrato por las partes contratantes.

La aceptación no es una condición para la adquisición del derecho a favor del tercero beneficiario, sino que
éste nace directamente de la estipulación.

Naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro

Doctrina de la oferta. Se entiende que la estipulación hecha por el estipulante es una oferta hecha al tercero.

Criticas:
 El derecho del beneficiario no nacería sino hasta la aceptación, y la oferta estaría expuesta a caducar
por la muerte del estipulante.
 Los acreedores podrían perseguir sus créditos en el patrimonio hereditario mientras no medie la
aceptación, perjudicando al beneficiario.

Doctrina de la agencia oficiosa. Se entiende que el estipulante es un gestor de negocios, y reputa como
interesado al tercero.

Ventajas:
 No es tan precaria, pues el tercero, puede ratificar aun después de la muerte del gestor.
 El derecho no permanece en el patrimonio del estipulante antes de la aceptación sino que en el del
beneficiario.

Criticas:
 La agencia oficiosa es excluyente de la estipulación, el estipulante actúa a nombre propio siendo el
gestor de negocios un mero intermediario, por lo tanto el dueño sigue siéndolo mientras no medie la
aceptación.
 Entre el estipulante y el tercero no hay relación alguna, en cambio en la gestión de negocios, existe
un conjunto de relaciones jurídicas.

Doctrina de la creación directa del derecho. El crédito del tercero tiene su origen en una declaración
unilateral de la voluntad.

Efectos de la estipulación.

1. Entre el tercero y el promitente. Desde el momento de la estipulación, el tercero queda convertido

en acreedor del promitente, pero no puede demandar la resolución del contrato, por no ser parte.
2. Entre el tercero y el estipulante. No media relación jurídica alguna entre ellos.
3. Entre el estipulante y el promitente.
 El estipulante no puede demandar el cumplimiento de lo convenido, porque el derecho está a
favor de un tercero, sin perjuicio puede compelerlo a través de una cláusula penal, pudiendo el
demandar el pago de la pena.
 El estipulante puede solamente pedir la resolución del contrato.

LA PROMESA POR OTRO. Art. 1450 del Código Civil. “Siempre que uno de los contratantes se
compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y
si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”.
 384

La promesa es válida aunque no medie la ratificación del tercero.

La estipulación a favor de un tercero, genera un derecho a favor del tercero que no es contratante, en cambio,
la promesa, genera una obligación en contra de un tercero.

6. Reglas de interpretación de los contratos: enunciación, análisis y forma en que operan, sus
diferencias con las reglas que disciplinan la interpretación de la ley.

Sistema de Interpretación de los Contratos.

Sistema Objetivo o de la Voluntad Declarada (sistema alemán).

En él se atiende exclusivamente a la voluntad que consta en el acto o contrato.

De esta manera, para interpretarlo no habrá que indagar cual fue la intención de los contratantes, si no que
sólo debe verse el alcance que corresponde atribuir a la declaración dada según su uso corriente, la
costumbre, la equidad, etc. Y no se atenderá a la intención de los contratantes sin importar si ella es distinta a
la declarada.

Algunos autores sostienen que este sistema de interpretación da protección a los terceros ya que con la sola
lectura del contrato podrán interpretarlo según su verdadero alcance y sentido.

Sistema subjetivo o de la voluntad real (Código Civil de Chile)

De acuerdo con él, para interpretar un contrato se estará a la intención de los contratantes, es decir, a su
voluntad real y no a la voluntad que consta en el acto, toda vez que los contratantes podrían no conocer la
mejor forma de expresar su voluntad.

Este sistema esta manifestado en el Art. 1560 CC

Reglas de Interpretación de los Contratos

1.- La Intención de los Contratantes. Consagrado en el Art. 1560.

Conocida la intención de los contratantes debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras.

Art. 1560. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de
las palabras”.

Se producen dos situaciones:

 Que la redacción del contrato sea ambigua, poco clara o contradictoria. Aquí deberá investigarse
previamente la intención de los contratantes.
 Que la letra del contrato sea clara y armónica. En este caso no podrá desconocerse la letra del
contrato a pretexto de interpretar la intención, a menos que se prueba que esta es distinta.

2.- Calificación Jurídica del Contrato. El juez deberá, una vez determinada la intención de los contratantes,
determinar la naturaleza del contrato, es decir, su calidad jurídica para saber que reglas le son aplicables.

Esta calificación permitirá determinar si estamos frente a un contrato nominado o innominado. Esto es de
vital importancia ya que es una cuestión de derecho y ante la errónea calificación del contrato se podrá
recurrir de casación en el fondo.

Es importante porque permitirá determinar las reglas, normas y prohibiciones que rigen en cada caso.

Finalmente debemos destacar, que la calificación que hagan las partes o el notario de un contrato no obliga al
intérprete, en el sentido que este puede calificarlo de un modo distinto.
Esto en virtud del principio que nos señala que “las instituciones en derecho son lo que son y no lo que las
partes dicen que son”

3.- Complementación del Contrato. Una vez aplicadas las reglas anteriores, el contrato deberá
complementarse o concordarse con todas aquellas normas que correspondan de acuerdo a su naturaleza o por
la costumbre, ya que se entienden incorporadas por ley, a menos que las partes expresamente acordaren
dejarlas de lado.

Así, el Art. 1563 Inc. 2 señala que las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.

Esta regla de interpretación esta en total armonía con el principio del Art. 1566
 385

Art. 1563 del Código Civil. “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.

Art. 1566 del Código Civil. “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se
interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o
deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que
haya debido darse por ella”.

Esta regla de interpretación salvara a los contratos que contengan cláusulas incompletas o bien cuando se dan
por sobre entendidas ciertas cláusulas de uso común.

4.- Regla de la Extensión del Contrato. Tiene por objeto determinar cual es el alcance del contrato.

El Art. 1561 nos señala que por generales que sean los términos de un contrato solo se aplicaran a la materia
sobre la que se ha contratado.

Art. 1561 del Código Civil. “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la
materia sobre que se ha contratado”.

Así, por ejemplo, si las partes transigen en un juicio y expresamente finiquitan toda dificultad de los términos
de la transacción, en este caso solo sen entienden transigidos las cuestiones planteadas en el juicio.

Esta normas del Art. 1561 esta complementada por lo dispuesto en el Art. 1565, que establece que cuando en
un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se atenderá por solo ese ejemplo haberse
querido restringir la obligación a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extiende

Art. 1565 del Código Civil. “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no
se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que
naturalmente se extienda”.

5.- Sentido de las Cláusulas del Contrato. El Art. 1562 señala que el sentido en que una cláusula pueda
producir un efecto se preferirá a aquel que no sea capaz de producir efecto alguno.

Art. 1562 del Código Civil. “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a
aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

6.- Regla de las Cláusulas del Contrato. En el caso que no aparezca voluntad contraria deberá estarse a la
intención que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

Esto significa que ante una cláusula ambigua, esta deberá interpretarse del modo más acorde a su naturaleza.

El Art. 1563 señala que las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.

Art. 1563 del Código Civil. “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.

7.- Interpretación Armónica de las Cláusulas. El contrato es un todo indivisible, por tanto no pueden
interpretarse aisladamente sus cláusulas.

Art. 1564 Inc. 1 prescribe que las cláusulas de un contrato se interpretaran unas por otras, dándose a cada una
el sentido que mejor convenga en su totalidad.

Art. 1564 del Código Civil. “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada
una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la
otra”.

8.- Interpretación de las Cláusulas Ambiguas. En este caso la ley prevé como última regla de
interpretación y para el caso que resulten inaplicables todas las demás reglas, que las cláusulas ambiguas de
un contrato deberán interpretarse en contra de aquel de los contratantes que las dictó y a quien, en suma,
puede imputarse esa ambigüedad. Art. 1566 Inc. 2
 386

Art. 1566 del Código Civil. “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se
interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o
deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que
haya debido darse por ella”.

Sin embargo, si la ambigüedad no es imputable a ninguna de las partes se interpretaran las cláusulas
ambiguas a favor del deudor.

7. Terminación del contrato.

El Art. 1545 señala que:

Art. 1545 del Código Civil. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

De este artículo se desprenden que los contratos pueden terminar de 2 formas:

 Por la Extinción Natural. Se cumple con todas las obligaciones del contrato es decir, a través del
pago u otro medio equivalente al pago.
 Por su Disolución. Se produce siempre que la obligación se extinga por modos no equivalentes al
pago, es decir, no se cumplen con las obligaciones contraídas. Ej.- resciliación, resolución, la muerte
de uno de los contratantes, el plazo extintivo y la nulidad.

RESCILIACIÓN.

La Resciliación es una convención entre las partes interesadas siendo capaces de disponer libremente de los
suyo consienten en darla por nula.

Es desafortunada la expresión de "consentir en darla por nula", lo que debió decir el legislador, es que
"consentir en dejarla sin efecto" porque las reglas de la nulidad son de orden público y por lo tanto, las partes
no pueden dar por nula una obligación válida, ya que para que un acto sea nulo tiene que haber un vicio,
porque la nulidad es una sanción.

Las partes no pueden dar por nula una obligación, porque es el juez quien debe declararla.

La Resciliación es una convención no un contrato, ya que es un acuerdo de voluntades que extingue una
obligación.

La Resciliación es un Galicismo, se trajo de Francia.

Requisitos de la Resciliación
 Las partes sean capaces
 La obligación no esté cumplida, ya que si lo está no hay nada que la pueda echar para atrás
(retrotraer).

Efectos de la Resciliación. Se extingue la obligación y conjuntamente con la obligación que se extingue, se

extinguen también las cauciones.

Los Efectos de la Resciliación sólo se producen para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Art. 1687
inciso 1. La nulidad opera como modo de extinguir las obligaciones.

Art. 1687 del Código Civil. “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a
las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o
contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será
cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de
las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de
buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el
siguiente artículo”.

RESOLUCIÓN O TERMINACIÓN (contratos de tracto sucesivo).

 Resolución  Es el efecto de una condición resolutoria cumplida, sea condición resolutoria

ordinaria, tácita o pacto comisorio.
 Terminación  La resolución toma el nombre de terminación en los contratos de tracto sucesivo y
la terminación a diferencia de la resolución no opera con efecto retroactivo.
 387

MUERTE DE UNCO DE LOS CONTRATANTES (contratos Intuito Persona)

PLAZO EXTINTIVO.

NULIDAD. Es la sanción legal establecida por la omisión de requisitos y formalidades que la ley exige para
ciertos actos sean validos, según su especie o naturaleza, o según la calidad o estándar de las partes. (Art.
1681 Inc. 1º).

Clasificación
 Nulidad absoluta  Es la sanción de legalidad imputes a un acto celebrado con omisión de
requisitos exigidos en consideración a su naturaleza o especie.
 Nulidad relativa  Es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con omisión a los requisitos
exigidos en atención a la calidad o estado de las partes.
Esta distinción o clasificación es legal y no doctrinaria.

Afirmaciones fundamentales sobre la Nulidad

 El acto nulo absolutamente, esta viciado en si mismo objetivamente, por eso es nulo para todas las
personas, en cambio el relativamente solo esta viciado respecto de ciertas y determinadas personas.
 Por regla general la palabra nulidad se reserva para la nulidad absoluta y la palabra rescisión para la
nulidad relativa.
 La regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa y la excepción es la nulidad absoluta
(Art. 1682 Inc. 1 y 2 menciona los casos de nulidad absoluta y el 3 nombra los casos de nulidad
relativa).
 Las reglas contenidas en el titulo vigésimo del libro IV que tratan de la nulidad, son aplicables a todo
tipo de actos sean unilaterales o bilaterales, pero no se aplica íntegramente al derecho de familia.
 Las normas relativas a la nulidad son de orden público, o sea no están a disposición de las partes.
 Puesto que las normas sobre nulidad son de orden público y las causales de nulidad son de derecho
estricto, solo deben aplicarse para el caso que determina la ley.
 La nulidad sea absoluta o relativa debe ser declarada judicialmente.

Nulidad Absoluta

1.- Casos en que procede

 Cuando existe objeto ilícito
 Cuando existe causa ilícita.
 Cuando se omite algún requisito o formalidad que la ley exige para ciertos actos en atención a la
naturaleza de ellos.
 Cuando intervienen en el acto personas absolutamente incapaces.
 Si aceptamos la teoría de la inexistencia en cuanto a ella no tiene sanción positiva en nuestro
derecho.

También procede la nulidad absoluta

 Cuando hay falta de objeto.
 Cuado hay falta de causa.
 Y para algunos actos cuando hay error esencial por no haber consentimiento.

2.- Características.
 La nulidad absoluta solo esta establecida en el interés de la moral y de la ley.

 La nulidad absoluta es la excepción a la regla general que es la nulidad relativa.

 Titulares de la nulidad absoluta:
 Las partes que han celebrado el acto o contrato.

La excepción a esto es aquella parte que ha ejecutado el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio el
vicio que lo invalidaba, esta parte no puede pedir la nulidad absoluta. Esta imposibilidad es la aplicación del
principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

La nulidad absoluta puede alegarse como acción o como excepción.

Problemas que pueden presentarse con esta excepción:

¿A que conocimiento se refiere la ley?

Se refiere al conocimiento de los hechos que configuran la causa de nulidad, no se refiere al conocimiento o
ignorancia del precepto legal. Por ejemplo: si yo enajeno algo que estaba embargado yo puedo alegar que no
sabia que la cosa estaba embargada, pero no puedo alegar que ya sabia que la cosa estaba embargada pero
que no conocía la norma, habría objeto ilícito en la enajenación de la cosa ya que se estaría alegando error de
derecho.
 388

¿Pueden los herederos de una de las partes intentar la acción de nulidad absoluta cuando su causante
no tenía derecho a pedirla?

Existió una discusión, pero se concluyo que si, porque el dolo es personalísimo, no se transmite.

¿Que significa sabiendo o debiendo saber?

El debiendo saber significa que no es necesario producir plena prueba de que el contratante tenía
conocimiento del vicio que adolecía el contrato.

Cualquier persona que tenga interés en ello. Se refiere a los terceros que no son parte. Pero no todo los
terceros, ya que tiene que ser un tercero que tenga interés en que se declare la nulidad. Ese interés debe ser
pecuniario, o sea patrimonial, además debe ser un interés actual, o sea que el tercero tenga interés en la
celebración del acto. Y tiene que tratarse de un interés que se traduzca en un derecho y no en una mera
expectativa.

El Ministerio Público en el sólo interés de la moral y de la ley. Así como los particulares ajenos al acto
pueden pedir la nulidad absoluta en resguardo de sus intereses particulares, el ministerio público representa
el interés de la sociedad. Y el ministerio público puede tener interés moral y de la ley.

No como petición sino como declaración, el juez puede y debe declararla de oficio cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato.

Esto es cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, esto quiere decir que aparece de manera patente,
o sea el juez no tiene que recurrir a otros antecedentes para discutir el vicio.

Afirmaciones en relación a esto:

 El juez no puede declarar de oficio la nulidad cuando no aparece de manifiesto en el acto o contrato,
ni cuando no ha oído a todas las partes involucradas en el acto o contrato.
 No la puede declarar de oficio cuando ha habido juzgada.
 Es necesario que haya un juicio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, o sea tiene que
haber una reclamación de un derecho en un juicio los cuales se fundan en un acto nulo.
 La nulidad no puede sanearse por la ratificación de las partes.

La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes, o sea si se compra algo embargado
por decreto judicial, sin la autorización del juez o sin la autorización del acreedor, este acuerdo no tiene
arreglo.

La nulidad absoluta solo puede sanearse por un plazo de mas de 10 años, esto significa que pasado los 10
años de celebrado el acto con el vicio de nulidad absoluta “como la nulidad solo produce efecto una vez que
a sido judicialmente declarada” el acto queda valido y nadie puede alegar la nulidad absoluta. Los 10 años se
cuentan desde la celebración del acto o contrato.

Características comunes de la Nulidad Relativa y la Absoluta

 Ambas producen sus efectos solo una vez que han sido declaradas judicialmente.
 Ambas mientras no sean declaradas cumplen todos sus efectos como si fueran validas.
 La acción para pedir ambas nulidades se concede sin distinguir si el acto se a cumplido o no.
 Ambas una vez declaradas producen los mismos efectos.

Nulidad Relativa

No se encuentra establecido en el interés de la moral y de la ley, no protege los intereses de la comunidad

como la nulidad absoluta, sino los de ciertas personas en cuyo beneficio las a establecido el legislador.

1.- Casos en que se produce.

 En los casos de los actos de los relativamente incapaces.
 En los casos de existir vicio del consentimiento.
 En los casos en que se omitan en el acto requisitos o formalidades exigidos en atención a la calidad y
estado de las partes y no ala naturaleza del acto.
 En los casos en que haya lesión

2.- Características de la Nulidad Relativa.

 Sólo la puede alegar aquella persona en cuyo beneficio la estableció la ley. Sus herederos y
cesionarios.
 Puede sanearse por el transcurso del tiempo (Art. 1684 Inc. Final). El Art. 1691 aclara que el tiempo
para hacer valer la nulidad relativa es de cuatro años. Esta se computa en el caso de la fuerza desde
que esta haya cesado; en el caso del error y del dolo desde la celebración del acto o contrato; en el
 389

caso de la incapacidad desde que la persona llega a ser capaz; en el caso de la lesión desde la
celebración del contrato.
 Puede sanearse por la ratificación de las partes: A la ratificación también se le dice confirmación.
 La ratificación importa la renuncia a ejercer la acción de la nulidad relativa.
 La ratificación es un acto unilateral que solo puede realizar quien tiene derecho a realizar la
nulidad relativa.
 La ratificación puede ser expresa o tacita.
 La ratificación expresa estará sujeta las solemnidades que según la ley requiere el acto que
se ratifica.
 La ratificación del acto nulo solo puede producirse antes de que se declare el mismo.

Nulidad de los actos de los incapaces. Los actos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades
legales ni a los requisitos no podrán anularse ni rescindirse sino en los casos en que pudieran hacerlo las
personas capaces.

Si departe de un incapaz a habido dolo para inducir a contratar con el ni el incapaz ni sus herederos, ni sus
cesionarios podrán alegar la nulidad, el que contrata con el incapaz si.

La simple aserción de mayor edad o de no existir alguna causa de incapacidad no inhabilita al incapaz para
solicitar la nulidad.

Diferencias entre la Nulidad Relativa y la Nulidad Absoluta

1.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en el
acto o contrato.
La nulidad relativa solo puede ser dada a petición de la parte interesada.

2.- La nulidad absoluta puede pedirla cualquier persona que tenga interés en ello, el ministerio publico.
La nulidad relativa solo puede alegarla aquel en cuyo beneficio la otorga la ley.

3.- La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes.

La nulidad relativa si.

4.- La nulidad absoluta solo puede sanearse por el plazo de 10 años.

La nulidad relativa por el de 4 años.

Efectos de la nulidad absoluta y la nulidad relativa

Observaciones: Todas las nulidades deben ser judicialmente declaradas para producir efectos.
Los efectos de la nulidad relativa y la nulidad absoluta son iguales.

Para analizar los efectos hay que distinguir los efectos que se producen respecto de las partes y respecto de
terceros.

Efectos Respecto de las partes. La nulidad judicialmente declarada produce efectos respecto de las partes
en cuyo favor se a decretado (Art. 1690). Para determinar esta nulidad hay que distinguir:

Si el acto o contrato no se ha cumplido. No se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones porque

tanto el acto o contrato, como las obligaciones que de el surgen desaparecen por la declaración de nulidad, o
sea en este caso la nulidad o rescisión opera como un modo de extinguir las obligaciones. (Art. 1567 Inc 2 nº
8).

Si el acto o contrato se ha cumplido total o parcialmente. La nulidad pronunciada judicialmente da

derecho a las partes a ser restituidas al estado anterior del acto o contrato (Art. 1687).

Las partes tienen derecho a exigirse recíprocamente lo que hubieran dado o entregado en virtud del contrato
se extinguen y las partes deben quedar como si nunca hubieran contratados. Por ejemplo, en una
compraventa el comprador debe restituir lo que compro y el deudor debe restituir el precio.

Las reglas generales a las que se refiere este Art. 1687 Inc. 2º son las del titulo XII del libro II que se refiere
a la acción reivindicatoria y específicamente a lo que se llama pretensiones del mutuo.

En la parte final de este Art. se refiere a las excepciones en que las partes no van a quedar en el mismo
estado en que se encontraban antes de contratar.

Además el Art. 1687 dice que se debe tomar la buena o la mala fe de las partes según el Art. 1688.

Excepciones:
 390

 Caso de la mala fe.

 El poseedor de buena fe no esta obligado a devolver los frutos que hubiera percibido mientras
estuviera de buena fe, y se entiende que está de buena fe hasta la contestación de la demanda.

Caso del objeto y causa ilícita. El que contrata a sabiendas de existir una objeto o causa ilícita no tienen
derecho a repetir lo que hubiera dado el acto o contrato que procede por una causa ilícita.

Cuando se declara nulo un contrato que se celebra con un incapaz sin las formalidades que la ley solicita.

El que contrata con el incapaz no puede pedir la restitución o reembolso de lo que presto o pago, por el
contrario, sino en cuanto probare que la persona del incapaz se hizo mas rica.

Esto sucede cuando las cosa pagadas o adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesaria, o bien, sin
no le hubieren sido necesaria subsistan y si quiera retenerlas.

Esta es una regla de protección al incapaz, por lo tanto solo tiene validez cuando se declara la nulidad o
rescisión precisamente por incapacidad, y por ningún otro vicio.

La aplicación en la práctica de este Art. sale en el Art. 1578.

Efectos de la nulidad respecto de Terceros

Afirmación fundamental  La nulidad judicialmente declarada da acción contra los terceros poseedores,
estén de buena o de mala fe.

Este efecto es distinto de la resolución judicialmente declarada, porque la resolución judicialmente declarada
solo da acción reivindicatoria contra poseedores de buena fe.

REVOCACIÓN.

Es un modo de dejar sin efecto ciertos actos por voluntad unilateral. Esto es una situación excepcional que se
aparta de la regla general que establece el Art. 1545.

Ejemplos:
 En el contrato de mandato (Art. 2163 Nº 3)
 En la donación entre vivos, porque este contrato puede quedar sin efecto por la revocación del
donante por ingratitud (Art. 1428)
 En el arrendamiento y en el contrato de trabajo, la revocación toma el nombre de desahucio (Art.
1951)

Es la invalidación de un acto por el cual un deudor insolvente hace salir bienes de su patrimonio en fraude de
sus acreedores. En este caso se habla de la acción Pauliana o revocatoria.

Cuando un tribunal superior conociendo de una apelación o una consulta deja sin efecto una sentencia de un
tribunal inferior.

CÉDULA XXVIII
Cuasicontratos.

1. Concepto, características como fuente de obligaciones civiles.

2. Enumeración y tratamiento en el Código Civil chileno.
3. Agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos;
4. Pago de lo no debido;
5. Comunidad.

1. Concepto, características como fuente de obligaciones civiles.

 Hecho voluntario, no convencional y lícito que produce obligaciones a favor de una de las partes, de
ambas o un tercero.
 Dícese de ciertas obligaciones que se contraen sin convención sobre hechos ilícitos.
 Acto lícito y voluntario que origina, aún sin mediar convención expresa, obligaciones, a veces
recíprocas entre las partes; otras sólo respecto a uno de los interesados; y en ciertas ocasiones, en
beneficio de un tercero.

De los artículos 1437 y 2284, se desprende que los cuasicontratos se conciben por el Código Civil como un
hecho voluntario, no convencional y lícito que produce obligaciones.

El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia de la ley como fuente de las obligaciones, porque estas
son impuestas por la ley con independencia de la voluntad de las personas.
 391

Pero no obstante tratarse de hechos voluntarios, el cuasicontrato no es fruto de un acuerdo de voluntades, en

lo que se diferencia del contrato.

A su vez, como el hecho que los origina es lícito, los cuasicontratos se diferencian del delito y del
cuasidelito, los que también son hechos voluntarios, pero ilícitos.

2. Enumeración y tratamiento en el Código Civil chileno.

Dentro de los principales cuasicontratos, el Art. 2285 señala que son:

 La Agencia Oficiosa
 El Pago de lo No Debido
 La Comunidad

Art. 2285. “Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad”.

Esta disposición deja de manifiesto que estos no son los únicos cuasicontratos, sino que los más importantes.
Existen también como cuasicontratos:
 La aceptación de una Herencia o Legado.
 Las Sociedades Mineras que nacen de un hecho.

El fundamento de los cuasicontratos es la intención del legislador de impedir o reparar el enriquecimiento

injusto sin causa203.

3. Agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos;

1.- Concepto: Art. 2286. Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de
alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.

La persona que realiza la gestión, se denomina agente oficioso o gerente; la persona por cuya cuenta se
verifica la gestión, se denomina interesado.

2.- Requisitos.

 El gerente debe actuar sin mandato: no estamos ante agencia oficiosa, cuando las gestiones se
realizan a solicitud del interesado. En otras palabras, la intervención del gerente debe ser espontánea,
puesto que de lo contrario estaremos ante un mandato.
Precisa el Art. 2123 que el encargo objeto del mandato puede hacerse, entre otras formas, por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra. Si hay aquiescencia, es
obvio que hay conocimiento del interesado. Pero el mero conocimiento del interesado no convertirá
la agencia oficiosa en mandato. Será necesario que el interesado, habiendo podido manifestar su
disconformidad, no lo haga. En caso de duda, y tratándose de una cuestión de hecho, deberá
resolverse por el juez si nos encontramos ante un mandato o agencia oficiosa. El Art. 2122 establece
una regla al respecto, al expresar que el mandatario se convierte en un agente oficioso, cuando
ejecuta de buena fe un mandato nulo o por una necesidad imperiosa excede los límites de su
mandato.

 Que el interesado no hubiere prohibido expresamente la gestión. Art. 2291. En este caso, quien
administró el negocio ajeno a pesar de la prohibición, no tiene acción contra el interesado, salvo que
acredite:
 Que la gestión le fue efectivamente útil al interesado;
 Que la utilidad exista al tiempo de interponerse la demanda por el gestor (por ejemplo, si de
la gestión resulta la extinción de una deuda, que de no mediar la aludida gestión, el
interesado hubiera debido pagar)
El inciso final del Art. 2291 establece uno de los pocos casos de plazo judicial, es decir, cuando la
ley confiere al juez la facultad de establecer el plazo dentro del cual debe cumplirse la obligación, en
este caso, la del interesado.

 Que el gestor actúe con la intención de obligar al interesado. Si la gestión se realiza sin tal
intención, los actos del gestor constituirían una mera liberalidad.

203
Requisitos del Enriquecimiento Injusto sin Causa
 Que una persona se haya enriquecido.
 Que el patrimonio de otra persona se haya empobrecido correlativamente.
 Que el enriquecimiento sea injusto o sin causa.
 Que la victima no tenga otro medio que la acción “in rem verso” para obtener la reparación.
 392

El Art. 2292 reglamenta el caso en el que una persona, creyendo hacer su propio negocio, en realidad
ejecuta el de otra persona. Dispone la ley que el que actuó en tal caso, tiene derecho para ser
reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado para el verdadero dueño
del negocio, y que existiere al tiempo de la demanda.
El artículo 2293 por su parte, regula el caso en que se hace el negocio de una persona, creyéndose
haber efectuado el de otra. En este caso, hay agencia oficiosa, el error carece de importancia, ya que
en uno u otro caso, el gestor tuvo la intención de obligar al interesado -sea quien sea en definitiva- y
de que se le reembolsen los gastos en que incurre.

 Capacidad de las partes: distintas son las normas que regulan la capacidad del agente oficioso y del
interesado:
 En cuanto al gerente, debe ser capaz. Si fuere incapaz, mal podría obligarse con su gestión el
interesado, desde el momento que el mismo gestor no resulte validamente obligado;
 El interesado en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningún acto voluntario, no se
obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de otros.

3.- La agencia oficiosa en juicio. Por regla general, sólo puede comparecer en juicio el apoderado o
mandatario, dotado de las facultades establecidas en ambos incisos del artículo 7º del Código de
Procedimiento Civil. Sin embargo, la ley admite que comparezca en juicio una persona sin mandato, pero
siempre y cuando ofrezca garantía de que el interesado aprobará lo que haya hecho en su nombre: tal figura
se denomina fianza de rato. En tal caso, el juez fijará un plazo para la ratificación del interesado, previa
calificación de las circunstancias que justifican la comparecencia y la garantía ofrecida.

El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio, o hacerse representar por persona capaz.

4.- Efectos de la agencia oficiosa. Como se desprende del artículo 2286, la agencia oficiosa genera siempre
obligaciones para el gerente, y eventualmente para el interesado "sólo en ciertos casos", como dice la ley.

 Obligaciones del gerente: como principio general, el artículo 2287 señala que las obligaciones del
agente oficioso son las mismas que las del mandatario.
1º El gerente, en principio, debe emplear en la gestión el cuidado de un buen padre de familia:
responde de la culpa leve: artículo 2288 inciso 1º. Pero el mismo precepto agrega que la
responsabilidad puede ser mayor o menor, según las circunstancias en que el gestor se haya hecho
cargo de la gestión. De tal forma, el inciso 2º del mismo artículo contempla diversas situaciones y
distintas responsabilidades:
 Si se ha hecho cargo de la situación para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos:
el gestor sólo responde del dolo o culpa grave.
 Si ha tomado voluntariamente la gestión, responde hasta de la culpa leve.
 Si el gestor se ha ofrecido para realizar la gestión, impidiendo que otros lo hagan, responderá
de toda culpa, levísima incluida.
2º El gerente debe encargarse de todas las dependencias del negocio: artículo 2289. La gestión
debe comprender todos los aspectos inherentes o propios del negocio realizado.
3º El gerente debe continuar la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a
otro: Art. 2289; si el interesado fallece, el gerente deberá continuar con la gestión hasta que los
herederos dispongan.
4º El gerente debe rendir cuenta regular de la gestión al interesado, con documentos
justificativos o pruebas equivalentes. De no hacerlo, el gerente no puede intentar acción alguna
contra el interesado: Art. 2294.

 Obligaciones del interesado: como hemos dicho, no resulta necesariamente obligado por la gestión.
Las obligaciones que pueda asumir estarán condicionadas a que el negocio haya sido bien
administrado por el gerente, o en otras palabras que la gestión le haya sido útil. De verificarse la
condición señalada, el interesado asumirá obligaciones ante aquellos que contrataron con el gerente,
y ante el gerente mismo.
1º Ante terceros, dispone el inciso primero del artículo 2290, que el interesado deberá cumplir las
obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión.
2º Ante el gerente, el mismo precepto señala que el interesado deberá reembolsar al gerente las
expensas útiles y necesarias. En todo caso, el inciso 3º del artículo 2290 deja en claro que el
interesado no está obligado a pagar salario alguno al gerente, aunque la gestión haya sido útil.
El inciso final del artículo 2290 establece el principio general, en orden a que si el negocio ha sido
mal administrado, el interesado no resulta obligado frente a terceros ni ante el gerente y es más, éste
debe responder por los perjuicios que pueda haber ocasionado al interesado.

5.- La agencia oficiosa y el mandato. Si bien se asemejan dichas instituciones jurídicas desde el momento
en que mandatario y gerente actúan por cuenta de otro y no a nombre propio, presentan importantes
diferencias:
1. El mandatario actúa en virtud de las facultades que el mandante le ha conferido: el mandato es un
contrato, que supone un acuerdo de voluntades por el cual se han fijado las atribuciones y las
 393

limitaciones del mandatario. El agente oficioso, en cambio, carece de tales facultades, no ha mediado
propiamente un concierto de voluntades, es un cuasi contrato en síntesis.
2. El interesado sólo se obliga a condición de que la gestión del agente oficioso le sea útil y en la
medida de esta utilidad. El mandante en cambio, hace de antemano suyos los actos del mandatario,
siempre que este actúe dentro de los límites el mandato. El mandante resulta obligado con
independencia de la utilidad o beneficio que obtenga de los actos ejecutados por el mandatario en
cumplimiento del encargo confiado. Recordemos que el mandatario no se obliga ante el mandante
acerca del éxito de su cometido, sino sólo a efectuar su cometido como un buen padre de familia,
como un hombre medio, sin perjuicio que se agrava su responsabilidad en caso de mandato
remunerado.
3. El mandante debe ser capaz. El interesado en cambio bien puede no serlo, puesto que las
obligaciones que contrae han sido ajenas a su voluntad, no se obliga por un acto suyo.

4. Pago de lo no debido;

1.- Generalidades. Todo pago supone una deuda, una obligación destinada a extinguirse: por tal razón, el
que paga por error lo que no debe tiene acción para repetir lo pagado. Para nuestro Código Civil, la
obligación que pesa sobre quien recibió el pago en orden a restituir lo que recibió indebidamente tiene su
origen en un cuasicontrato. Estamos ante un caso clarísimo de enriquecimiento sin causa, imponiendo por
ello la ley la obligación de restituir: artículo 2295 inciso 1º.

Cabe consignar que las reglas del pago de lo no debido no son aplicables, cuando se declara resuelto o nulo
un contrato. En tales casos, las prestaciones mutuas destinadas a restituir a las partes al estado existente al
momento de contratar, se regirán por las disposiciones generales aplicables a dichas instituciones.

2.- Requisitos del pago de lo no debido. Dos condiciones se requieren:

2.1.- Inexistencia de una obligación:

 Sea porque jamás ha existido;
 Sea porque existiendo realmente una obligación, el deudor por error, paga a otra persona, en
lugar de al verdadero acreedor. Tal pago equivocado no extingue la obligación, pero el deudor, sin
perjuicio que deberá pagar nuevamente, esta vez al verdadero acreedor, tiene derecho a repetir en
contra de aquel que recibió el pago indebido.
 Sea que existiendo la deuda, no es pagada por el verdadero obligado, sino por otra persona que
por error creía ser el deudor. Con todo, en este caso el inciso 2º del artículo 2295 establece una
importante limitación: cuando el acreedor, habiendo recibido el pago, destruye o cancela el título en
el que consta su acreencia. En tal caso, si el deudor se resiste al pago, el acreedor no podría obligarlo
o forzarlo a cumplir su prestación. Por ello, quien pagó por error creyendo ser deudor e indujo por
ello al acreedor a destruir o cancelar el título, no podrá repetir contra dicho acreedor. En definitiva, la
pérdida del título deberá soportarla quien pagó equivocadamente e indujo por ello al acreedor a
destruir o cancelar su título.
 Sea porque al verificarse el pago, la obligación estaba sujeta, en cuanto a su existencia, a una
condición suspensiva pendiente: artículo 1485 inciso 2º. La facultad de repetir lo pagado sólo
podrá ejercitarse antes que la condición se cumpla. Cumplida la condición con posterioridad al pago,
no hay derecho para repetir lo pagado, pues ahora estamos frente a una obligación cierta. Por el
contrario, tratándose de obligaciones cuya exigibilidad está sujeta a plazo, no existe la facultad para
repetir, puesto que la obligación tiene existencia (artículo 1495 inciso 1º): estamos en realidad ante
un caso de renuncia del plazo por parte del deudor.
Cabe señalar que si existe una obligación natural no estaremos ante el pago de lo no debido. La obligación
existe aunque ella no confiere acción para exigir su cumplimiento. art. 2296.

2.2.- Pago por error. La ley exige que al pagar una persona una deuda ajena, por error haya creído que se
trataba de una obligación personal; o que al pagar una deuda inexistente, por error se haya creído que la
deuda existía.

Por ello, si el pago se hizo para extinguir una obligación existente pero de que no era deudor el que la pagó,
y éste conocía tal circunstancia, debe concluirse que ha querido pagarla por cuenta del verdadero deudor. De
la misma forma, si la deuda no existía y quien pagó lo sabía, debe concluirse que su intención ha sido donar
lo que dio en pago (artículo 2299 en relación al artículo 1397).

Tanto el error de hecho como el de derecho justifican invocar el pago de lo no debido y exigir repetir lo
indebidamente pagado (artículo 2297). A contrario sensu de lo dispuesto en el artículo 2297, si el pago tenía
por fundamento una obligación natural, no habrá derecho a repetir. Por ello, el que cumple una obligación
natural creyendo equivocadamente que la ley confiere al acreedor una acción para exigir el pago, no tiene
derecho a repetir. La regla es del todo lógica, pues de lo contrario las obligaciones naturales se tornarían
ineficaces, contraviniéndose además lo dispuesto en el artículo 1470, en cuanto las obligaciones naturales,
una vez cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.
 394

Los casos de los artículos 2297 y 2299, son de los pocos en que la ley admite invocar error de derecho, y
hace excepción a la presunción o ficción del conocimiento de la ley, consagrada en el artículo 8. De tal
forma, quien pagó una suma de dinero o entregó una cosa creyendo que estaba legalmente obligado a ello,
puede solicitar la repetición o devolución de lo que pagó o entregó, amparándose incluso en el error de
derecho.

3.- Prueba de los requisitos del pago de lo no debido. Para intentar la acción debe probarse:
1. El hecho del pago.
2. Que el pago fue indebido, es decir, que no existía ni siquiera una obligación puramente natural, o si
existía estaba sujeto su nacimiento al cumplimiento de una condición pendiente, o quien pagó no era
el deudor o si lo era, no pagó al verdadero acreedor: artículos 2295 y 2298. El inciso 2º del último
artículo establece una presunción en favor del demandante, si el demandado negó el pago y el actor
logró acreditarlo: se presumirá que el pago fue indebido.

¿A quien corresponderá probar el error en el pago?: si bien el artículo 1397 establece que hace una
donación quien paga a sabiendas lo que en realidad no debe, el Art. 1393 dispone que el ánimo de donar no
se presume. Tal ánimo debe probarse por quien alega que el pago constituyó una donación, es decir, por el
supuesto donatario. En otras palabras, del examen de ambas disposiciones se desprende que el solo hecho de
pagar lo que no se debe no impone el ánimo de donar. El artículo 2299 recoge las mismas condiciones: será
al demandado entonces, a quien corresponda probar que no hubo error en el pago, sino efectiva donación. El
demandante por su parte, sólo está obligado a probar que ejecutó el pago y que este era indebido. En tal caso,
se presume efectuado por error, a menos que el demandado - accipiens - pruebe que el solvens tenía perfecto
conocimiento de los hechos.

4.- Efectos del pago de lo no debido. El pago de lo no debido genera la obligación de restituir lo
indebidamente percibido. Pero la cuantía de la obligación dependerá de la buena o mala fe de quien recibió el
pago.

 Buena fe del accipiens: artículos 2300 inciso 1º; 2301 inciso 1º; 2302, inciso primero:
 Si recibió dinero u otra cosa fungible, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo
género y calidad: Art. 2300 inciso 1º.
 No responde de los deterioros o pérdidas de la especie o cuerpo cierto indebidamente
recibida, aunque tales deterioros o pérdidas se deban a culpa del accipiens, salvo en cuanto
se haya hecho más rico: 2301 inciso 1º.
 Si vendió la especie indebidamente recibida, sólo debe restituir el precio de venta, y a ceder
las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente: Art. 2302
inciso 1º.

 Mala fe del accipiens: artículos 2300 inciso 2º; 2301 inciso 2º; 2302 inciso 2º.
 Además de restituir la suma de dinero o la cosa fungible indebidamente recibida, debe
también los intereses corrientes: 2300 inciso 2º.
 Si recibió la especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe,
desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente. Por lo tanto, será responsable de los
deterioros que experimente la cosa por su hecho o culpa, aunque no le hayan aprovechado
(Art. 906); debe restituir los frutos percibidos e incluso lo que pudo percibir con mediana
diligencia y actividad (Art. 907), etc.: Art. 2301 inciso 2º.
 Si vendió la especie indebidamente percibida y estaba de mala fe cuando hizo la venta, es
obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer. 2302,2º.

 Acciones contra los terceros adquirentes: Art. 2303.

El Art. se pone en el caso que el accipiens que indebidamente recibió en pago haya enajenado la especie. En
tal evento, quien pagó indebidamente tendrá acción contra terceros adquirentes a título gratuito ("lucrativo"),
si es reivindicable la especie y existe en su poder. Por el contrario, si el tercero adquirió de buena fe y a título
oneroso, el solvens no tendrá acción en su contra. El tercero debe reunir copulativamente los requisitos
indicados. Nótese que la buena o mala fe no tiene importancia, si el tercero adquirió a título gratuito: siempre
habrá acción en su contra.

5. Comunidad.

1.- Concepto: Art. 2304, en relación con el Art. 1812. Precisando los conceptos, la doctrina previene que no
toda comunidad constituye un cuasicontrato. Hay claridad en cuanto a que no existe comunidad desde el
momento que se ha pactado un contrato de sociedad: los bienes no pertenecen en común a los socios, sino a
un ente ficticio, dotado de personalidad jurídica y por ende de patrimonio propio. Pero el cuasicontrato de
comunidad requiere, además, que tampoco se haya celebrado otra convención relativa a la cosa universal o
singular que se tiene entre dos o más personas. Así, Claro Solar destaca que si los comuneros estipulan la
forma de administrar la cosa en común, la distribución de los frutos, la manera de contribuir a los gastos,
etc., la comunidad subsiste, pero no bajo la forma de un cuasicontrato de comunidad. Las estipulaciones de
las partes prevalecerán sobre las reglas legales a propósito del cuasicontrato de comunidad. Si las partes,
 395

nada han pactado, se aplicarán estas normas legales para los efectos de determinar cómo debe efectuarse la
administración y en general de qué forma se distribuyen los derechos y obligaciones entre los comuneros.

2.- Origen de la comunidad. Puede ser tanto contractual como extracontractual.

Puede nacer sin que exista convención alguna entre los comuneros, como en el caso de heredar varias
personas de un mismo causante o adquirir varios legatarios una misma cosa. Aquí, ha sido la voluntad del
legislador o del causante la que ha dado origen a la comunidad.

También puede nacer la comunidad de un contrato, no un "contrato de comunidad" ciertamente, sino de una
convención o contrato que pone a las partes en posesión de una cosa. Por ejemplo, al comprar varias
personas un bien determinado; o al adquirir una persona la cuota de un comunero; o al pactarse entre los
cónyuges separación total de bienes y no liquidar los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad
conyugal.

3.- La comunidad no es una persona jurídica. A diferencia de lo que acontece tratándose de la sociedad, la
comunidad no es una persona jurídica; carece de un patrimonio propio, perteneciendo los bienes en común a
los comuneros proindiviso.

Debemos sí tener presente que el derecho de los comuneros sobre los bienes proindiviso o comunes, debe ser
de la misma naturaleza: por ejemplo, todos dueños o todos usufructuarios; por tal razón, no hay comunidad
entre el nudo propietario y el usufructuario, porque sus derechos son de distinta naturaleza, no obstante
recaer sobre una misma cosa.

A su vez, por ser el derecho de los comuneros de la misma naturaleza, su ejercicio estará limitado por el
derecho de los restantes partícipes.

4.- Derecho de los comuneros en la comunidad. Dispone el Art. 2305 que el derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social. No quiere indicar con
ello el legislador que la comunidad, en cuanto a su naturaleza jurídica, se asimile a la sociedad, sino que las
facultades de los comuneros serán las mismas de que gozan los socios en el uso, goce y administración de los
bienes comunes.

Debemos remitirnos en consecuencia al Art. 2.081:

1. Derecho a oponerse a los actos de administración de los otros comuneros: 2081 Nº 1. Aunque la
mayoría de los comuneros esté de acuerdo en realizar un determinado acto, la oposición de uno de
los comuneros impide la realización de tal acto. La oposición debe formularse antes de que se
ejecute el acto o antes que haya producido sus efectos legales: se trata del ius prohibendi.
2. Derecho de cada comunero a servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal que las
emplee según su destino ordinario y sin perjuicio de la comunidad y del justo uso de los otros
partícipes: Art. 2081 Nº 2.
Observamos entonces las siguientes limitaciones en el ejercicio de este derecho de uso:
 La cosa debe usarse según su destino ordinario.
 El derecho de uso de un comunero, se encuentra limitado por el derecho de los otros
partícipes.
 El uso no puede ir en perjuicio de la comunidad. Por su parte, cualquiera de los comuneros
tiene el derecho a pedir que termine el goce gratuito que un comunero tenga en los bienes
comunes, salvo que dicho goce tenga por fundamento un título especial.
3. Derecho a obligar a los otros comuneros a que hagan también las expensas necesarias para la
conservación de la cosa proindiviso: Art. 2081 Nº 3.
Se justifica lo anterior, porque las mejoras necesarias, esto es, las destinadas a la conservación de la
cosa, benefician a todos los comuneros. Deberán financiarse de consuno en consecuencia; la ley
pretende con esta norma evitar que el comunero diligente deba efectuar por sí solo las expensas
necesarias, y luego tenga que repetir en contra de los restantes comuneros. La regla no se extiende sí
a las mejoras útiles ni menos a las voluptuarias.
4. Derecho a oponerse a las innovaciones que sobre el bien común pretenden efectuar los otros
comuneros: Art. 2081 Nº 4. La norma relativa a la sociedad sólo alude a las innovaciones que se
pretende hacer sobre inmuebles. ¿Qué ocurre respecto de los bienes muebles? Estimamos que el
comunero podría protegerse en virtud de las otras facultades que hemos indicado, especialmente en
los números 1 y 2.

5.- Administración proindiviso. Se encuentra prevista en el Código de Procedimiento Civil. Corresponde a

la justicia ordinaria designar un administrador proindiviso mientras no se ha constituido el juicio de partición
o cuando falte el árbitro partidor, o si el juicio está constituido y no falte el árbitro corresponderá al último la
designación.
 396

Para tal efecto, se citará a los interesados a un comparendo. Por acuerdo unánime o por mayoría absoluta de
los concurrentes que representen a lo menos la mitad de los derechos en la comunidad, o por resolución del
juez, podrán adoptarse todas o algunas de las siguientes medidas:
 El nombramiento de uno o más administradores, sean comuneros o terceros extraños;
 La fijación de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes;
 La determinación del giro que deba darse a los bienes comunes y del límite de gastos que pueda
hacerse en la administración;
 La época en que el administrador deba rendir cuenta a los interesados.

6.- Contribución de los comuneros a las cargas y participación en los beneficios. Será en proporción a la
cuota de cada comunero: artículos 2.309 y 2.310

Si los comuneros no han explicitado el alcance de cada cuota, deberán reputarse iguales. El Código Civil
adopta la misma solución en casos análogos: Art. 1.098 inciso 3º, Art. 2367 inciso 1º, (respecto de la fianza).
En cuanto a las deudas, el Art. 2306 reitera la idea de que se responde a prorrata de las cuotas (Art. 1354)

7.- Deudas contraídas por un comunero. A consecuencia de no ser la comunidad una persona jurídica, los
comuneros no representan a la comunidad ni se representan recíprocamente. En consecuencia, las deudas
contraídas por un comunero en interés de la comunidad pesan sólo sobre el comunero que las contrajo. Sólo
él será responsable frente al acreedor, sin perjuicio de su acción contra los restantes comuneros para que se le
reembolse lo pagado: Art. 2307, inciso 1º. Distinguimos aquí entre la obligación a la deuda (que pesa sobre
el comunero que la contrajo) y la contribución a la deuda (que pesa sobre todos los comuneros).

8.- Deudas contraídas por los comuneros colectivamente. Se refiere a esta situación el Art. 2.307 inciso
2º. Frente al acreedor, los comuneros responderán en la forma estipulada o solidariamente si expresamente se
pactó, o en fin, a falta e estipulaciones, por partes iguales: obligación a la deuda.
Lo anterior es sin perjuicio del derecho de cada uno de los comuneros contra los otros partícipes, para que se
le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda: contribución a la deuda.

9.- Responsabilidad de los comuneros: Art. 2308. Los comuneros responderán de la culpa leve por los
daños que hayan causado en los bienes y negocios comunes. Asimismo, cada comunero debe a la comunidad
lo que saca de ella, incluso los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus
negocios particulares.

10.- La cuota del comunero insolvente grava a los demás. Así lo dispone el Art. 2311. Similar disposición
encontramos a propósito de la sociedad: Art. 2095, con una importante diferencia: la norma del Art. 2311
solamente alude a las relaciones existentes entre los propios comuneros, o sea a las prestaciones que
recíprocamente se deban.

11.- Derecho del comunero para enajenar su cuota. Así se desprende de los artículos 1812 y 1320. La
enajenación puede efectuarse aún sin consentimiento de los restantes comuneros. Excepcionalmente,
conforme al artículo 688, se requiere enajenar un inmueble hereditario de consuno.

12.- Situación de los acreedores del comunero. Los acreedores pueden perseguir la cuota que al comunero
deudor le corresponda en la cosa proindiviso.

13.- Extinción de la comunidad. El Art. 2.312 establece las causales.

1. Reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2. Por la destrucción de la cosa común;
3. Por la división del haber común. En este último caso, el art. 2313 establece que la división de las
cosas comunes y los derechos y obligaciones que de ella resultan, se sujetarán a las mismas reglas
que en la partición de la herencia.(arts. 1317 a 1353)
En cuanto a la posibilidad de que la comunidad pueda terminar por prescripción, nos remitimos a los
argumentos de aquellos que rechazan y de aquellos que aceptan tal hipótesis, estudiados a propósito de la
prescripción adquisitiva.

CÉDULA XXIX
Responsabilidad civil extracontractual.

1. Concepto y funciones de un sistema de responsabilidad por daños.

2. Modelos o estándares de responsabilidad.
3. Sistema de responsabilidad por daños del Código Civil chileno.
4. Requisitos de la responsabilidad extracontractual: conducta, daño o perjuicio, nexo causal, culpa o
dolo, capacidad o condiciones de imputabilidad.
5. Responsabilidad por el hecho ajeno;
6. Responsabilidad por el hecho de las cosas.
 397

7. La acción de indemnización de perjuicios en la responsabilidad extracontractual: características

más salientes, titulares de la acción en el caso de daño patrimonial y en el de daño moral, sujetos
pasivos.

1. Concepto y funciones de un sistema de responsabilidad por daños. En términos muy amplios es

responsable toda persona que debe asumir las consecuencias de sus actos la responsabilidad como la
necesidad efectiva o eventual en que se coloca un sujeto de satisfacer toda violación dañosa, en que haya
incurrido, a la conducta que deba realizar en la sociedad. De esta definición genérica es posible concluir que
existe como elemento común a la responsabilidad la existencia del daño.

Clases de responsabilidad.

1. Moral o ética. La que se origina por la vulneración de ciertos deberes de carácter moral, teniendo
especial relevancia la intención del agente.
2. Política.
3. Jurídica. Cuyo origen se encuentra en la vulneración de un precepto o deber de carácter jurídico.
Infracción que necesariamente debe producir consecuencias jurídicas.
Para que se genere este tipo de responsabilidad es necesario que la vulneración de un precepto
jurídico se haya exteriorizado de manera tal que en ella no se incurre cuando solo existe intención.
 Responsabilidad Jurídica Civil: Se origina en el hecho de causar daño a otra persona
de lo cual va a surgir la obligación de indemnizarle los perjuicios a la víctima, esto es
dejarla indemne, sin daño.
Como regla muy general la responsabilidad civil satisface un interés particular que no se
extiende al resto de la colectividad.
 Jurídica Disciplinaria
 Penal

Contractual
Responsabilidad Jurídica Civil puede ser:
Extracontractual

 Contractual: La responsabilidad se origina por la infracción de un deber previamente impuesto por

un contrato.
 Extracontractual: Su origen se encuentra en la comisión de un hecho ilícito que causa daño a otra
persona y que no supone la violación de un deber contractual, sino de obligaciones que hayan sido
impuestas por la ley o por la infracción de ciertos estándares de conducta, como lo es el de no causar
daño a otra persona.

2. Modelos o estándares de responsabilidad. Ideas de Pablo Rodríguez acerca de la responsabilidad.

En su entender la responsabilidad civil consiste en el deber jurídico de reparar los daños o perjuicios que se
producen a consecuencia del incumplimiento de una obligación.
Toda obligación importa la imposición de una conducta que debe realizar el destinatario de la norma,
conducta que puede ser positiva (acción) o negativa (omisión), y por eso este autor define la obligación como
un deber de conducta tipificado en la ley, a su vez (consecuencialmente) si no se despliega la conducta
descrita en la norma el destinatario incurre en responsabilidad.

Para los efectos de que jurídicamente surja responsabilidad civil a juicio de este autor es necesario que se
desarrolle una determinada secuencia a fin de que se pueda configurar la responsabilidad civil:

1. Como primer término deberá existir una acción u omisión descrita como hipótesis en la ley
2. Debe existir una obligación civil.
3. Dicha obligación debe incumplirse.
4. De ese incumplimiento debe resultar un daño a un individuo.
5. Surge entonces de lo anterior la obligación de reparar el daño causado.

3. Sistema de responsabilidad por daños del Código Civil chileno.

Teoría Subjetiva o Clásica. El fundamento de la responsabilidad se encuentra en la culpa o dolo del autor
del daño, es decir para que la persona sea responsable es necesario que se le impute un elemento subjetivo
negativo, esto es dolo o culpa, de esta manera será responsable de indemnizar los perjuicios quien actúe sin
la diligencia o cuidado que se derivan de los estándares generales.
Nota: Esta tesis es la que recoge nuestro código.

4. Requisitos de la responsabilidad extracontractual: conducta, daño o perjuicio, nexo causal, culpa o

dolo, capacidad o condiciones de imputabilidad.
 398

DAÑO.

De la lectura de los artículos 1437 Código Civil y 2314 se desprende que el daño es un elemento esencial
dentro de la responsabilidad civil extracontractual. En otras palabras para que se declare la obligación de
indemnizar perjuicios es indispensable que la victima haya sufrido un daño.

Alessandri entiende el daño como todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un
individuo en su persona, bienes, honor, creencias, libertad, afectos, etc.

Ramón Meza Barros lo define como todo menoscabo que sufre un individuo en su persona y bienes,
incluyendo la pérdida de un beneficio material o moral, patrimonial o extrapatrimonial.

Pablo Rodríguez dice que es la pérdida o menoscabo, perturbación o molestia de un interés legítimo ante el
ordenamiento jurídico. Interés que sin perjuicio de ser reconocido por el ordenamiento jurídico no importa si
es o no un derecho subjetivo. Lo importante es que hace hincapié en que el interés que se afecta debe ser
legítimo, reconocido por el ordenamiento jurídico.

Requisitos daño indemnizable.

1. Cierto. El daño será cierto cuando en conformidad a las leyes de la causalidad el sobrevendrá en
condiciones normales a partir de su antecedente causal, en otras palabras el daño debe ser cierto y
efectivo, no puede ser hipotético o eventual.

Por ejemplo si el daño consiste en la muerte de una persona de la cual yo recibo ocasional y voluntaria
ayuda, esta muerte no constituye para mí un daño indemnizable toda vez que la ayuda era voluntaria y por lo
tanto podía cesar en cualquier momento.

En todo caso el daño puede ser presente o futuro y en este último caso el juez deberá hacer una proyección y
determinar si de acuerdo a las leyes de la causalidad el daño en condiciones normales sobrevendría
razonablemente.

La doctrina francesa se refiere dentro de los daños indemnizables se refiere a la perdida de una “ Chance “ y
se señala como situación la que ocurre cuando por la irresponsabilidad de un abogado el sujeto no puede
ejercer una determinada acción .

En este tipo de casos no corresponde la indemnización del total de la pretensión que la parte hace valer
mediante su acción judicial, sino que la indemnización tiene relación a la frustración de haber perdido la
oportunidad de postular a ese beneficio.

2. Relación directa entre daño y hecho ilícito. No pueden existir intermediarios, no hay
responsabilidad indirecta, toda vez que faltaría un elemento del ilícito civil, esto es la relación causal.
3. Hecho de un tercero, no de la misma víctima.
4. debe tratarse de un daño no reparado. Significa en materia de indemnización en materia
extracontractual no se acepta una doble indemnización. La indemnización no es una fuente de lucro
y por lo tanto no puede constituirse en un caso de enriquecimiento ilícito.

Este requisito se obtiene de lo dispuesto en el articulo 517 Código de comercio según el cual respecto del
asegurado el seguro es un contrato de mera indemnización y jamás puede ser para él una ocasión de
ganancia, en el mismo sentido se encuentra el articulo 532 Código de comercio.

En el common Law existe un concepto distinto que es el llamado “daño putativo “en el cual se comprende
por una parte el daño que efectivamente sufre la víctima, pero también se comprende el castigo o punición
que debe aplicarse al dañador. Nuestro ordenamiento jurídico no lo reconoce.

CULPA Y DOLO.

El hecho ilícito que genera daño debe ser retribuidle a una persona para seguir en su contra un juicio de
reproche. Este juicio de reproche puede fundarse por dolo o culpa.

Dolo: El artículo 44 del código civil lo define: “el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro “.

Hay autores como Alessandri que han sostenido que el dolo supone la intención preconcebida de dañar, por
lo tanto el fin que persigue es dañar a la persona o a la propiedad de otro.

Por lo tanto si el autor obra a sabiendas de que causaría un daño pero sin la intención de producirlo no habría
dolo.
 399

Esta posición ha sido criticada por varios autores, entre ellos Pablo Rodríguez el que sostiene que para que
concurra el dolo deben darse 3 elementos:

1. Que la persona prevea o se represente racionalmente el resultado dañoso de la acción, por lo menos
en grado de probabilidad, lo que significa que la persona debe descubrir la cadena causal que
desemboca en la actitud dañosa.
2. Aceptar el resultado y por lo tanto asumir que el perjuicio proviene de esa acción.
3. La persona está en situación de optar por una conducta opuesta que excluya el daño.

Culpa: No está definido en el código civil por lo que la doctrina ha buscado un concepto:

1. Alessandri. Aplicando el artículo 44 del código civil el que distingue tres tipos de culpa, cuando la
ley se refiere a culpa o descuido sin otra clasificación se refiere a culpa o descuido leve. Para
Alessandri el concepto de culpa es precisamente ese (de culpa leve).
2. Hernán Corral. La omisión de la diligencia a la que se estaba jurídicamente obligado.
3. Pablo Rodríguez. El elemento de la responsabilidad derivado del deber social de comportarse
conforme los estándares sociales mínimos impuestos por la comunidad espontáneamente, sin
provocar un daño que sobrepase dichos estándares.

Características de la culpa

1. En materia contractual la culpa admite graduación, existirán 3 tipos de culpa dependiendo al

beneficio a quien reporte un contrato.
En materia extracontractual la culpa no admite graduaciones.
2. Desde un punto de vista probatorio la culpa puede acreditarse por cualquiera de los medios que
establece la ley, sin límite a la prueba de testigos. Sin perjuicio de existir ciertas presunciones de
culpa.
3. En materia extracontractual la culpa debe apreciarse en abstracto, comparando la culpa del agente
al actuar que hubiere observado un hombre prudente. Lo anterior por que la culpa es un medio para
imponer a todos los miembros de la sociedad un determinado nivel de conducta.

Relación de causalidad (Entre el hecho doloso o culpable y el daño)

Este elemento tiene por objeto precisar que el resultado nocivo no es más que una consecuencia directa y
necesaria de un hecho imputable a una determinada persona.

Concepto: Vinculo que encadena un hecho con un resultado que se presenta como consecuencia directa,
necesaria y lógica de él.

CAPACIDAD.

Al momento de establecer la responsabilidad puede ser esta objetiva o subjetiva. Si es objetiva no importa la
capacidad del actor, si se opta por la segunda (subjetiva) la capacidad es una condición esencial de la
responsabilidad.

En materia de responsabilidad civil extracontractual se sigue la misma regla del código civil, establecida en
el articulo 1446 Código Civil: “toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces “, (las incapacidades están tratadas en el articulo siguiente, el 1447). Por lo tanto la incapacidad es
de derecho estricto.

¿Quienes son incapaces? Para responder a esta pregunta tenemos que remitirnos a lo establecido en el
artículo 2319 del código de Bello: “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los
dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere
imputárseles negligencia.

Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin
discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior“.

1.- Dementes. El concepto de demente no está establecido en el código por lo tanto y en aplicación del
artículo 21 del código civil debe estarse al sentido que les den los que profesan la ciencia de la medicina,
teniendo en cuenta lo anterior un demente será una persona privada de razón, comprendiéndose además todas
aquellas personas que sufren una psicosis.
Una persona privada de razón no tiene capacidad de discernimiento, no puede valorizar sus actos ni prever
las consecuencias del mismo.

Requisitos de esta causa:

 400

 Debe ser contemporánea a la ejecución del hecho.

 La privación de razón debe ser total.

2.- Infantes. Solo para recordar se llama infante o “niño “todo el que no ha cumplido 7 años, el código
presume de derecho la falta de discernimiento.

3.- Persona mayor de 7 años y menor de 16. Este caso está en el articulo 2319 inciso 2: “Queda a la
prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin
discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior“.

ANTIJURIDICIDAD.

Se trata de una tendencia moderna (ya que en la teoría clásica no figuraba como requisito de configuración
de responsabilidad civil extracontractual) pone el acento no solo en el daño sino que también debe ser
antijurídico, salvo que concurra una causal de justificación. En este sentido la antijuridicidad sería la
contradicción entre una determinada conducta y el ordenamiento normativo considerado en su integridad; la
conducta es contraria a derecho.

Clasificación de la antijuridicidad.

1. Antijuridicidad Formal. En ella la conducta contradice una norma expresa del ordenamiento
jurídico. En este caso existirá un ilícito civil típico o cerrado, en que la responsabilidad civil
extracontractual concurrirá con la simple ejecución del hecho tipificado, por ejemplo en el artículo
2329: Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe
ser reparado por ésta.
2. Antijuridicidad Material. En que la conducta contraviene el orden público, las buenas costumbres,
el sistema económico o político o los principios generales del derecho.

Elementos del ilícito civil dados por la doctrina moderna para que haya responsabilidad.

1. Para que exista antijuridicidad formal:

 Hecho del hombre.
 Capacidad.
 Conducta descrita en la ley.
 Perjuicio.
 Relación de causalidad.
2. Para que exista antijuridicidad material:
 Hecho del hombre.
 imputabilidad.
 Antijuridicidad.
 Daño.
 Relación de causalidad.

5. Responsabilidad por el hecho ajeno. Por regla general es obligado a la indemnización el que hizo el
daño, y sus herederos.

Excepcionalmente toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos
que estuvieren a su cuidado (2320 inciso 1).

Enumeraciones ejemplares de presunciones de culpa: presunciones simplemente legales y de derecho.

El artículo 2320 da algunos ejemplos de presunciones de culpa.

Artículo 2320 del Código Civil. “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del
hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la
misma casa.

Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así
los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los
artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso”.

El artículo 2321 del Código Civil, señala un caso de presunción de derecho: “los padres serán siempre
responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan
de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir”.
 401

Articulo 2322 del Código Civil señala: “Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes,
en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su
vista.

Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas
funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o
impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad
recaerá sobre dichos criados o sirvientes”

Requisitos:

1. Debe existir una relación de dependencia o subordinación.

2. Tanto el autor del daño como el civilmente responsable deben ser capaces , en el caso de que el autor
del daño sea incapaz caerá en la regla general del artículo 2319 que ya no es una presunción, hay que
probar la negligencia .
3. Debe cometerse un hecho licitito por el subordinado.
4. Debe existir una relación física que permita efectivamente ejercer el poder para evitar el acto dañoso.

Acción de repetición. La persona civilmente responsable que ha indemnizado el daño tiene derecho s que el
autor del daño le indemnice lo pagado. (Articulo 2325 c. c).

Responsabilidad de los padres por la mala educación y hábitos viciosos de sus hijos.

Está regulado en el articulo 2321 Código Civil: “Los padres serán siempre responsables de los delitos o
cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los
hábitos viciosos que les han dejado adquirir.”

Los artículos 222, 224, 234, 236 y 237 todos ellos del código civil establecen un verdadero estatuto de los
derechos y deberes de los padres con los hijos.

Características:
1. Presunción de derecho.
2. Serán responsables aun cuando los hijos no habiten en la misma casa.
3. Solo es aplicable al menor de 18 años.
4. La responsabilidad no se funda en el deber de vigilancia.
5. La responsabilidad se funda en la conocida mala educación o hábitos viciosos que los padres le
dejaron adquirir, lo que se concluye que estos factores son públicos y conocidos y que han sido
tolerados por los padres.
6. La responsabilidad pesa tanto sobre la madre como del padre.

Responsabilidad de los empleados por el hecho de sus dependientes.

Articulo 2322 Código Civil. “Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el
ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista.

Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas
funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o
impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad
recaerá sobre dichos criados o sirvientes.”

6. Responsabilidad por el hecho de las cosas.

A juicio de Pablo Rodríguez esta es una manifestación de la culpa por el hecho propio que se expresa por la
producción de situaciones de riesgo y por la falta de cuidado con relación a las cosas de las cuales las
personas responden.

La ley se limita a señalar casos en que se genera esta responsabilidad, por lo tanto si no cabe en ella la
persona que se ve afectada deberá probar el hecho.

1) Responsabilidad por la ruina de un edificio (2323 inciso 1). Articulo 2323 Código Civil: “El dueño de
un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione
su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al
cuidado de un buen padre de familia.

Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a
prorrata de sus cuotas de dominio.”

a. ¿Qué se entiende por edificio? : Según Alessandri, es toda obra levantada por el hombre destinada a la
 402

habitación u otros fines análogos, y que adhieren permanentemente al suelo.

b. Requisitos para hacer efectiva esta presunción.

1. Que se acredite la propiedad del edificio que causa los daños (ley habla de “Dueño de un
edificio”).
2. Que los daños provengan de la desintegración total o parcial de la construcción.
3. Que el dueño omita realizar las reparaciones.

c. Características generales:
1. “Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre ellas la
indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio”. (Articulo 2323 inciso 2). Hace excepción al
artículo 2317 Código Civil: “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas,
cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328.”.
2. Si la victima fuere un vecino del edificio deberá ejercer previamente los derechos que le confiere
el articulo 932 Código Civil: “El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene
derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan
deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente;
y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la
reparación a su costa.
Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda caución de resarcir
todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.”
3. Conforme al artículo 934 del Código Civil: “si notificada la querella, cayere el edificio por efecto
de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso
fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a indemnización; a menos de probarse que
el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.”
4. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar
la responsabilidad prescrita en la regla 3º del artículo 2003: “Los contratos para construcción de
edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado,
se sujetan además a las reglas siguientes:
3.- Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años subsiguientes a
su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas
empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será
responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la
responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso final.”

2) Responsabilidad por daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un
edificio (artículo 2328).

Articulo 2328 Código Civil: “El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un
edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se
dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna
persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola.

Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y
daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien
perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción”.

Características generales

1. Ley distingue dos situaciones diversas:

 Las cosas que caen, en que propiamente hay una situación de riesgo.
 Las cosas que se arrojan, en que hay una actividad humana. Respecto de esto el profesor Meza
Barros estima que es un caso de responsabilidad por hecho ajeno.

2. Son responsables todas las personas que habitan en una misma parte del edificio, por lo tanto la
indemnización se divide a prorrata.

3. No se aplica esta presunción cuando se prueba que el hecho se debe a culpa o mala intención de una
persona exclusivamente en cuyo caso será responsable ella.

4. inciso 2 articulo 2328 c. c.

3) Responsabilidad por el hecho de los animales. (2326 inciso 1). Articulo 2326 c. c : “El dueño de un
animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado o
extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente
encargado de la guarda o servicio del animal.
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Características Generales.
1. Es una presunción general por lo tanto se aplica a todos los animales (tener presente el articulo 608 c. c).

2. Responsabilidad cesa si la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del
dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.

3. inciso 2 del artículo 2326 hace extensible la responsabilidad no solo al dueño del animal, sino que también
a toda persona que se sirva de un animal ajeno. La palabra “servirse “se refiere a utilizar al animal en los
fines a que este se destina, por ejemplo un caballo para un arado.

4. Se regula por el código el daño causado por un animal fiero, articulo 2327 c. c: “El daño causado por un
animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al
que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.”

7. La acción de indemnización de perjuicios en la responsabilidad extracontractual: características

más salientes, titulares de la acción en el caso de daño patrimonial y en el de daño moral, sujetos
pasivos.

7.1.- Daño material o patrimonial.

Este tipo de daño consiste en una lesión de carácter patrimonial es decir una perdida pecuniaria que puede
afectar tanto a la persona física en sí mismo como a los bienes que tenga. El contenido del daño patrimonial,
puede ser el daño emergente o lucro cesante.
 Daño emergente: Detrimento patrimonial efectivo. La persona sufre un empobrecimiento real, deja
de haber un equilibrio patrimonial.
 Lucro Cesante: La utilidad, provecho o beneficio económico que una persona deja de obtener como
consecuencia del hecho ilícito. De manera tal que corresponderá a una proyección en el tiempo de
los efectos del ilícito

2.- Daño moral o extra patrimonial.

En la doctrina clásica el daño moral consiste en el dolor, en la aflicción, el pesar que causa a la victima el
hecho ilícito, en otras palabras no hay lesión patrimonial sino lo que se afecta son los sentimientos de una
persona.

La doctrina moderna ha reformado este concepto de manera tal que da cabida a otras facetas de daños
morales que no necesariamente hace mención al dolor como aflicción.

Se comienza a hablar del daño estético, a la imagen. Ejemplo de esta nueva doctrina es Pablo Rodríguez
quien define el daño moral como la lesión de un interés extrapatrimonial personalísimo que forma parte de la
integridad espiritual de la persona y se produce a consecuencia del desconocimiento de un derecho siempre
que el acto infraccional sea de tal magnitud que sea capaz de traspasar la esfera interna de la persona sino
que también de quienes se encuentran ligados a ellas.

Arturo Alessandri en esta materia distingue dos clases:

 Con proyección de orden patrimonial, es decir un mismo hecho me causa un daño patrimonial y un
daño extrapatrimonial.
 Puramente moral: Solo hay un menoscabo en las aptitudes morales de quien sufre el daño.

Indemnización del daño moral. En chile en la primera parte del siglo pasado no se aceptaba la
indemnización del daño moral básicamente por tres razones:
 El código no la contemplaba.
 Nunca la indemnización va a lograr reparar ese daño moral.
 La fijación o la avaluación de la cuantía siempre va a corresponder a un capricho del juez.

Hoy esa postura está totalmente abandonada y se admite la indemnización del daño moral, fundados en los
siguientes antecedentes de derecho.

1. Artículos 2314, 2317 y 2329 del código civil. Utilizan expresiones tales como “se es responsable sobre
todo perjuicio” o “por regla general todo daño debe ser reparado “, en consecuencia el legislador no ha
distinguido que clase de daño es el indemnizable y si el legislador no distingue no cabe al intérprete
distinguir.

2. Articulo 2331 del Código Civil. Relativo a las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una
persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente
o lucro cesante.

De esta manera si la regla general fuere solo la indemnización del daño material esta disposición no tendría
 404

sentido , de otra forma si la ley en este caso en particular de las imputaciones injuriosas a tenido
expresamente que decir que se indemniza el daño material, a contrario sensu se indemnizaría tanto el daño
material como el moral.

3. Articulo 19 números 7 letras i de la constitución, establece la indemnización por error judicial. En ella
se permite exigir una indemnización en contra del estado por los perjuicios patrimoniales o morales que se
haya sufrido.

4. Artículo 40 de la ley 19.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, dispone
que la comisión del delito de injuria y calumnia a través de un medio de comunicación dará lugar a la
indemnización del daño emergente, lucro cesante y moral.

5. Articulo 3 letras B ley 19.496 sobre protección de los derechos del consumidor. Señala que estos
(consumidores) tienen derecho a una reparación adecuada y oportuna, de todos los daños materiales y
morales.

No existe ninguna duda de que el daño moral es indemnizable, el problema es que no hay ninguna forma de
avaluar el daño moral.

Se han tratado de dar algunas soluciones prácticas, por ejemplo las compañías de seguro o el consejo de
defensa del estado publican sentencias referentes al tema.

Desde un punto de vista jurídico se han dado doctrinas.

 Aquella que determina el daño moral en relación al daño patrimonial.
 La que determinaría la cuantía del daño moral en función a la gravedad de la falta.
 La avaluación corresponde únicamente a los criterios subjetivos del juzgador.
 Se postula que la indemnización debe decir relación con el menoscabo causado.
 Placeres Compensatorios.

CÉDULA XXX
Contrato de promesa.

1. Concepto y características.
2. Requisitos de validez.
3. Su diferencia con otras figuras contractuales.
4. Principales problemas abordados por la doctrina y la jurisprudencia (así, por Ej., promesa de
contrato consensual, promesa unilateral de contrato bilateral, etc.).
5. Efectos: características de la obligación de otorgar el contrato prometido y el estatuto aplicable,
derechos del acreedor ante el incumplimiento de la promesa.
6. Extinción de la promesa.

Contrato de Promesa.

1. Concepto y características. Alessandri: “Es aquel en que dos o más personas se comprometen a celebrar
un contrato futuro cumpliéndose los requisitos legales.

Ana María Hübbner: “Contrato preparatorio a través del cual las partes convienen en celebrar otro contrato
posterior y definitivo”

De ambas definiciones se sigue que nos encontramos frente a 2 contratos:

 Contrato de Promesa
 Contrato Prometido

Ambos contratos son diferentes, independientes, distintos; el contrato de promesa va a existir aun cuando no
se celebre el contrato prometido, éste último (contrato prometido) puede ser de cualquier naturaleza,
solemne, consensual o real, el contrato de promesa es Siempre Solemne.

En conclusión. Es aquel contrato por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato determinado en el
futuro, en un cierto plazo o en el evento de cierta condición.
Ej.: El más corriente es el Contrato de Promesa de Compraventa.

Las partes en el contrato de promesa se llaman prometientes204.

Importancia. Permite contratar cuando las partes, por cualquier circunstancia, están impedidas de celebrar
de inmediato el contrato definitivo.

204
Comúnmente los abogados las llaman promitentes.
 405

Características

 Es un contrato principal y además, totalmente independiente del contrato que se promete

celebrar205.
 Es un contrato preparatorio o preliminar, porque su objeto esencial es la celebración de un contrato
querido por las partes pero que no se puede celebrar inmediatamente.
 Es un contrato de aplicación general, esto significa que se puede celebrar un contrato de promesa en
que se convenga la celebración de cualquier otro contrato definitivo posterior, como un contrato de
promesa de compraventa, arrendamiento, mutuo, donación, etc.
 Es un contrato solemne. La solemnidad consiste en que el contrato de promesa debe constar siempre
por escrito.
 Es además, por regla general, un contrato bilateral y oneroso, pero nada impide que pueda ser
unilateral o gratuito.
 El contrato prometido puede ser también bilateral o unilateral y gratuito u oneroso.

Sobre esto ha habido discusión en la doctrina, pudiendo darse las siguientes situaciones:

 Una promesa unilateral de celebrar un contrato unilateral, o sea, a través del contrato de
promesa unilateral una parte se obliga a celebrar con la otra un contrato determinado, en cambio, la
otra parte no tiene la obligación alguna de celebrar un contrato definitivo, pero si tiene la facultad de
exigir su otorgamiento a quien se obligó a celebrarlo.
 Una promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. Nuevamente en la promesa sólo una de
las partes se obliga para con la otra que no tiene obligación alguna. Ej.: Un contrato de promesa
unilateral de compraventa.

Esto ha provocado discusión en la doctrina:

 Una parte señala que esto no vale por las siguientes razones:

Según el Art. 1478 la condición que depende de la mera voluntad de la persona que se obliga es nula porque
no habría voluntad de obligarse.

Art. 1478 del Código Civil. “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que
consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.
Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá”.

Además, el Art. 1554 Nº 4, que es el Artículo en que se consagra el contrato de promesa, establece que para
que la promesa sea válida, en ella debe estar de tal modo especificado el contrato prometido que sólo falte la
tradición de la cosa (contratos reales) o el cumplimiento de las solemnidades (contratos solemnes) para que
sea perfecto. Señalan que aquí no sólo falta la tradición y la solemnidad, también falta la voluntad seria de
que se quiera contratar.

Art. 1554 del Código Civil. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito;
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la
tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”.
 La otra parte de la doctrina señala que:
 Señalan que el Art. 1478, si depende de la persona de la persona que debe exigir el
cumplimiento, vale porque hay seriedad.
 El Art. 1554 Nº 4 lo interpretan de manera distinta al sector doctrinario anterior, señalan que
en los contratos reales la voluntad se manifiesta con la tradición de la cosa, y en los contratos
solemnes, la voluntad se manifiesta con el cumplimiento de las solemnidades.

Requisitos del Contrato de Promesa

1. Requisitos generales a todo Contrato.

2. Requisitos particulares del Art. 1554:
 Tiene que constar por escrito. Esto es una solemnidad, así, si no se cumple con este
requisito, es inexistente. Si no consta por escrito es nulo de nulidad absoluta.
 El contrato prometido no debe ser de aquellos que la ley declara como ineficaces.

Este último requisito tiene distintas interpretaciones:

205
El contrato que se promete celebrar se denomina Contrato Definitivo o Prometido.
 406

 Si el contrato prometido es nulo, también lo sería la promesa. Pero se ha sostenido que esto no es
muy valido, porque se ha manifestado que la promesa es un contrato independiente y con vida
propia, distinta del contrato prometido.
 Mayoritariamente se sostiene que solo seria nula la promesa de celebrar un contrato cuando el
contrato prometido esta expresamente prohibido por la ley, o sea, que se trate de una norma
prohibitiva.

Frente a esta situación se pueden dar diversas hipótesis entre el Contrato Prometido y el Contrato de
Promesa.

Hipótesis entre el Contrato Prometido y la Promesa

1.- Si el contrato prometido o la promesa misma están expresamente prohibidos. La promesa es nula de
nulidad absoluta.

2.- Si se celebra una Promesa de Compraventa respecto de los bienes que están judicialmente
embargados.

El Art. 1464 prohíbe la enajenación de los bienes embargados son autorización judicial y, a su vez, el Art.
1810 prohíbe la compraventa respecto de las cosas que se refiere el Art. 1464.
Pero el Art. 1810 es excepcional y se debe interpretar exclusivamente en relación con el Contrato de
Compraventa, no para el Contrato de Promesa de Compraventa. Por lo tanto, la promesa de compraventa de
bienes embargados judicialmente es perfectamente valida, ya que se celebra bajo la condición de que los
bienes no van a estar embargados judicialmente.

Art. 1464 del Código Civil. “Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1. De las cosas que no están en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en
ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio”.

Art. 1810 del Código Civil. “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación
no esté prohibida por ley”.

El Art. 1464 Nº 1 y 2 se refiere a una incomerciabilidad absoluta y permanente, contiene una norma
prohibitiva.

El Art. 1464 Nº 3 y 4 se refiere a cosas temporalmente incomerciables por una resolución judicial. Es una
norma imperativa, se puede enajenar pero cumpliendo con ciertos requisitos.

El Art. 1810 señala que no es valida la enajenación de bienes que estén prohibidos por la ley, por lo tanto se
refiere sólo a los Numerales 1 y 2 del Art. 1464.

Con respecto a los Numerales 3 y 4 del Art. 1464 se podría sostener que se puede vender lo embargado
judicialmente, pero no enajenarlo. Es decir, se puede celebrar el contrato de compraventa, pero no se puede
realizar la tradición. Esta posición es minoritaria en la doctrina.

3.- La promesa de venta de bienes hereditarios sin cumplir con las inscripciones prescritas en el Art.
688.

Art. 688 del Código Civil. “En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera
alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1. El decreto judicial que da la posesión efectiva: este decreto se inscribirá en el Registro de la comuna o
agrupación de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesión es testamentaria, se inscribirá al
mismo tiempo el testamento;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1 y 2 del artículo precedente: en virtud de ellas
podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y
3. La inscripción especial prevenida en el inciso 3 sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los
inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido”.

Cuando una persona muere, sus derechos y obligaciones transmisibles pasan a dominio de los herederos por
el solo ministerio de la ley. Esto se denomina Apertura.

El Art. 688 señala que una vez pasada la apertura, los herederos entran en posesión de los bienes
hereditarios, pero no están habilitados para disponer de ellos si no se cumplen con las inscripciones que ese
mismo artículo señala. La promesa de compraventa es valida sin estas inscripciones, porque uno dispone de
 407

las cosas a través de la tradición, y lo que prohíbe la ley es que se disponga, no que se contrate, la
compraventa sólo es un contrato.

4.- Si el marido promete vender bienes de la Sociedad Conyugal sin la autorización de la mujer.

La Sociedad Conyugal se forma por la sola celebración del Matrimonio, a menos que se haya pactado algo
distinto. La Sociedad Conyugal la administra el marido.

Sin embargo, para precaver actos del marido en perjuicio de la mujer, la ley establece que el marido requiere
de la autorización de la mujer para la celebración de los actos que señala el Art. 1749.

Esta prohibición (norma imperativa) es para la enajenación, pero no para la venta, por lo tanto, perfectamente
sería válida la promesa de venta, no la de enajenación.

El Art. 1749 prohíbe que se prometa enajenar, no que se prometa vender.

Art. 1749 del Código Civil. “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes
sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le
imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia
de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.
El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo
el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más
de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de
obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la
mujer.
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto
exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá
prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el
caso.
La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa
y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de
algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la
demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación
de los bienes sociales”.

La Promesa y la Lesión Enorme206.

La lesión enorme está tratada en relación a los contratos de compraventa de inmuebles.

¿Se puede rescindir un contrato de promesa de compraventa porque haya habido lesión enorme? La
promesa como contrato independiente no es susceptible de lesión enorme, porque cuando en la compraventa
se habla de lesión enorme, la ley no hace distingo si está o no precedida del contrato de Promesa. (Art. 1889
y 1890)

Art. 1889 del Código Civil. “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la
mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo
precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato”.

Art. 1890 del Código Civil. “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio
consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo
caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo
precio aumentado en una décima parte.
No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de
las expensas que haya ocasionado el contrato”.

Si se celebra un contrato de compraventa que esta precedida de un contrato de promesa, la compraventa es

perfectamente rescindible por lesión enorme, porque cuando en la compraventa se habla de la lesión enorme
la ley no distingue si está o no precedida de un contrato de promesa.

206
Lesión Enorme  Perjuicio pecuniario que sufre una parte, como consecuencia de la desproporción excesiva de las prestaciones,
en un contrato oneroso conmutativo.
 408

Si el precio de la compraventa se paga al momento de celebrar el contrato de promesa, no se puede anular la

compraventa posterior por lesión enorme, porque el Art. 1889 habla de comprador y vendedor, no de
prometiente comprador o prometiente vendedor.

Si el precio se paga al momento del contrato de compraventa y no al celebrarse la promesa, es perfectamente

anulable la compraventa por lesión enorme, porque aquí sufriría lesión el comprador o el vendedor.

3. Que la promesa contenga un plazo o una condición que fije la época de la celebración del
contrato prometido o definitivo.

Que el Art. 1554 N° 3 diga “no produce obligación alguna” quiere decir, que la ley está elevando a la
categoría de esencial este requisito, porque sin este requisito el contrato de promesa no produce obligación
alguna, es decir, es inexistente, significa que no existe en derecho207.

La condición y el plazo que son de por sí elementos accidentales, en el contrato de promesa están elevados a
la categoría de esenciales.

Las modalidades son siempre elementos accidentales, a menos que la ley señale algo diferente, porque en
este caso es de la naturaleza o es de la esencia del acto o contrato. Ejemplo: condición resolutoria tácita
(elemento de la naturaleza)

En cuanto al plazo, este puede ser suspensivo o extintivo:

 Suspensivo. Mientras no llegue un determinado día no se puede celebrar el contrato definitivo. No
nace el derecho para exigir a las partes la celebración del contrato prometido.
 Extintivo: Cuando llegue un determinado día vence, o se extingue, la posibilidad de celebrar el
contrato prometido.

La condición puede ser suspensiva o resolutoria, pero debe ser tal, que sirva efectivamente para señalar la
época de celebración del contrato prometido.

Por lo tanto, debe ser determinada.

4. Que se especifique en la promesa de tal modo el contrato prometido, que solo falte para que sea
perfecto la entrega de la cosa y las solemnidades en su caso.

Hay que hacer una distinción:

 En cuanto a los contratos reales.

En el contrato definitivo o prometido real debe especificarse con claridad:
 Las partes.
 La especie o naturaleza del acto o contrato.
 El objeto del contrato por cuya entrega se perfecciona.

 En los contratos solemnes se deberá especificar:

 Las partes.
 Las estipulaciones mismas del contrato, de suerte tal que sólo falte la solemnidad.

3. Su diferencia con otras figuras contractuales. El contrato de promesa se trata en el artículo 1554,
ubicado en el Titulo XII, Libro IV “del efecto de las obligaciones”.
2 razones para explicar esta ubicación:
 Porque el contrato de promesa es de aplicación general a todo contrato, pudiendo ser típico o atípico.
 El contrato de promesa genera una obligación de hacer y el Art.1554 se encuentra después del Art.
que se refiere a dichas obligaciones.

4. Principales problemas abordados por la doctrina y la jurisprudencia (así, por Ej., promesa de contrato
consensual, promesa unilateral de contrato bilateral, etc.).

Si el contrato prometido es bilateral, por ejemplo compraventa, nadie discute que la promesa será también
bilateral. De este modo el problema surge con la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral.

Ejemplo: A se compromete a vender casa a X o X se compromete a comprar casa a A.

La corte suprema ha resuelto que la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral es nula por dos
razones:
1. No se cumple con todos los requisitos del artículo 1554, en particular por que falta la especificación
del contrato prometido del momento en que no se contienen en esta promesa las obligaciones de
comprar o de vender.

207
Esta sería una disposición en que el código reconoce la Teoría de la Inexistencia.
 409

2. Condición meramente potestativa del deudor. Artículo 1478.

El profesor Leopoldo Urrutia critica este razonamiento señalando lo siguiente.

a) La corte confunde las obligaciones que nacen del contrato de promesa con aquellas que nacen del
contrato prometido, así las obligaciones de vender y de comprar son obligaciones del contrato
prometido y no del contrato de promesa.
b) Siguiendo el razonamiento de la corte, esto es que se necesita una especificación completa del
contrato prometido, si éste ultimo fuera consensual se confundirían el contrato de promesa con el
contrato prometido.

Respuestas a la postura de Urrutia:

a) Si entendemos que el contrato de promesa es bilateral y uno de las partes lo incumple se aplica la
condición resolutoria tácita, en cambio si la promesa fuera unilateral no podría exigirse su
cumplimiento.
Hasta el momento prima que el Art.1437 no contempla la declaración unilateral de voluntad como
fuente de la obligaciones. (Doctrina ha querido ampliar esto)
b) Respecto de la segunda crítica de Urrutia  Andrés Bello en las notas del c.c. trató este tema y
dijo que no concebía (él) un contrato de promesa en que se prometiera celebrar un contrato
consensual.

5. Efectos. Del contrato de promesa nace una obligación de hacer, porque celebrar un acto o contrato es
hacer algo, no dar algo. Este hacer algo consiste en celebrar un contrato definitivo, y aunque el contrato
definitivo o prometido genere una obligación de dar, el contrato de promesa genera siempre una obligación
de hacer.

Este contrato de promesa, que genera una obligación de hacer, hace que esta obligación de hacer tenga las
siguientes características:

 Genera una acción que es mueble (“los hechos que se deben se reputan muebles”).
Cuando la obligación es de hacer es siempre mueble. La clasificación entre inmuebles y muebles es propia
de las obligaciones de dar, no de hacer.

 Es una obligación indivisible.

Por regla general las obligaciones de hacer son indivisibles. Las obligaciones de dar, por regla general, son
divisibles.

 Esta acción es transferible y transmisible.

 La acción prescribe ordinariamente en 5 años y ejecutivamente en 3 años

Art. 2514 del Código Civil. “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente
cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”.

Art. 2515 del Código Civil. “Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco
para las ordinarias.
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará
solamente otros dos”.

Estos plazos corren desde que la obligación se hace exigible, y ¿Cuándo se hace exigible la obligación que
emana del contrato de promesa?, Cuando se cumple la condición o cuando llega el plazo.

Cumplimiento del Contrato de Promesa

El cumplimiento puede ser voluntario, que es lo normal, o forzado. Como el Contrato de Promesa genera una
obligación de hacer, se aplica el artículo 1553, relativo al cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer.

Art. 1553 del Código Civil. “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el
acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”.

En el caso que el acreedor opte por el cumplimiento forzado, o sea desecha la indemnización por que quiere
el cumplimiento tal como se pactó, si el deudor se niega a la celebración del contrato prometido, puede
proceder el Juez en su representación. Este es un caso de representación legal, en que el juez reemplaza al
deudor rebelde.
 410

En todos estos casos el contratante diligente tiene derecho a la indemnización de perjuicios moratoria.

6. Extinción de la promesa.

 Por los modos generales de extinguir las obligaciones (artículo 1567)

Art. 1567 del Código Civil. “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1. Por la solución o pago efectivo;
2. Por la novación;
3. Por la transacción;
4. Por la remisión;
5. Por la compensación;
6. Por la confusión;
7. Por la pérdida de la cosa que se debe;
8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9. Por el evento de la condición resolutoria;
10. Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria se ha tratado en
el título De las obligaciones condicionales”.

 Por resolución. Procede aplicar el artículo 1489

Siempre que se trate de un contrato bilateral, en los que opera la condición resolutoria tácita, se puede pedir
la resolución del contrato.

Art. 1489 del Código Civil. “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato,
con indemnización de perjuicios”.

Art. 1553 del Código Civil. “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el
acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”.

 Por caducidad. Cuando se pacta un plazo extintivo.

 Imposibilidad en la ejecución de las Obligaciones de Hacer (Imposibilidad de cumplimiento)

Si como resultado de ello se pierde la cosa que se debe dar o entregar, si la pérdida es fortuita se extingue la
obligación.

En cambio, si la cosa que se debe dar en virtud del contrato de promesa se pierde por culpa del deudor, se
debe dar la indemnización de perjuicios compensatoria.
La mora en el contrato de promesa se rige por las reglas generales.

CÉDULA XXXI
Contratos de compraventa y permuta.

1. La compraventa: concepto y caracteres.

2. Requisitos.
3. Elementos de la esencia: la cosa, el precio y el consentimiento.
4. La venta de cosa ajena.
5. Solemnidades voluntarias y legales.
6. Las arras.
7. La capacidad.
8. Efectos de la compraventa: obligaciones del vendedor y del comprador.
9. Pactos accesorios al contrato de compraventa: pacto de retracto, pacto de retroventa y pacto
comisorio.
10. Las modalidades de la compraventa: compraventa al peso, cuenta y medida y compraventa al
gusto, la venta por cabida.
11. Lesión en la compraventa.
12. El contrato de permuta: concepto, diferencias con la compraventa, reglas aplicables.
 411

Contratos de Compraventa y Permuta.

1. La compraventa: concepto y caracteres. Art. 1793 del Código Civil. “La compraventa es un contrato
en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”.

Contrato en que unas de las partes se obligan a dar208 una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice
vender y ésta comprar.
El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.

Características

 Es un contrato Bilateral (Art. 1439)

 Contrato Oneroso (Art. 1440)
 Generalmente es un contrato Conmutativo.
 Contrato Principal. (Art. 1442) No requiere de otro para subsistir.
 Generalmente es un contrato Consensual (Art.1443). Por regla general se perfecciona por el sólo
consentimiento o acuerdo de las partes sobre el precio y la cosa. Excepciones: Existen compraventas
que son solemnes.
 Compraventa de Bienes Raíces;
 Compraventa de Servidumbres;
 Compraventa de Censos; y
 Compraventa de una Sucesión Hereditaria209.
Estas Compraventas Solemnes requieren de escritura pública para perfeccionarse. (Artículo 1801)
Art. 1801. “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio;
salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va
a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales
de toda clase, no están sujetos a esta excepción”.
 Es un contrato de Ejecución Instantánea.
 Es un titulo translaticio de dominio. (Art. 703)
Art. 703. “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de
partición.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman
nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título
nuevo”.
 Los Gastos.

2. Requisitos.
 Como todo contrato deberá cumplirse con los requisitos generales de existencia y validez del acto
jurídico.
 Además la compraventa debe reunir requisitos especiales como son principalmente:
 La Cosa Vendida.
 El Precio.

3. Elementos de la esencia: la cosa, el precio y el consentimiento.

Elementos de la esencia  Art. 1444, los que adicionalmente constituyen el objeto de la obligación del
vendedor y del comprador respectivamente.
Ambos son elementos esenciales y en caso de faltar se aplica el Art. 1444

3.1.- La Cosa. Es el objeto de la prestación del vendedor

Requisitos de la Cosa
 Debe existir o esperarse que exista. Si falta la cosa porque no existe o porque no se espera que
exista entonces la obligación del vendedor carece de objeto y la obligación del comprador carece de
causa.

208
Ojo, es “dar”, no “entregar”.
209
No es una Compraventa propiamente tal, sino que una cesión de los derechos hereditarios.
 412

Art. 1814 del Código Civil. “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente y no existe, no produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su
arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación.
El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al
comprador de buena fe”.

¿Qué valor tiene esa compraventa que no tiene objeto para el vendedor ni causa para el comprador?
Ninguna, es nula absolutamente.

 La cosa debe ser susceptible de enajenarse. El Artículo1464 impide enajenar ciertas cosas. Este
artículo prohíbe enajenar, pero no prohíbe celebrar contratos. Para evitar fraudes el artículo 1810
señala que se pueden vender aquellas cosas cuya enajenación no este prohibida por la ley, porque o
sino adolecería de objeto ilícito la venta.

 La cosa debe ser determinada o determinable y además singular. No se pueden vender

universalidades jurídicas. En el caso de las herencias se realiza una cesión del derecho real de
herencia, lo que se realiza mediante Escritura Pública.

Art. 1901 del Código Civil. “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá
efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título”.

La cosa debe estar determinada a lo menos en cuanto a su género (artículo 1461) y debe ser comerciable.

Art. 1461 del Código Civil. “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y
que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es
contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden público”.

 La cosa no debe pertenecer al comprador. La compra de cosa propia no vale porque carece de
causa para el comprador, no hay motivo jurídico para comprar algo que me pertenece.

Art. 1816 del Código Civil. “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le
restituya lo que hubiere dado por ella.
Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles que
después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al
cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues en estos casos no pertenecerán los frutos al
comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición.
Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes”.

Venta de cosa Futura

Se entiende hecha bajo la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir.

Art. 1813. “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la
condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se
compró la suerte”.

Venta de Cosa que No existe y se espera que No exista

No produce efecto alguno ya que falta el objeto. La venta de la suerte es un contrato aleatorio.

3.2.- El Precio. Según el Art. 1793 el precio es la cantidad de dinero que el comprador entrega al vendedor
por la cosa vendida.

Requisitos del Precio

 El precio debe existir o sea debe ser real. Si el precio falta, carece de objeto la obligación del
comprador y carece de causa la obligación del vendedor. Que sea real quiere decir que exista y no
sea simulado.

 El precio debe ser en dinero. Si no es en dinero entonces el contrato cambia de nombre y se llama
permuta.
 413

También el precio puede ser en parte dinero y en parte especies. Será compraventa si el dinero es de
mayor valor que las especies y será permuta si las especies son de mayor valor que el dinero.

Art. 1794 del Código Civil. “Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá
permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario”.

 El precio debe ser serio. Significa que no sea irrisorio, es decir que se da en broma sin el ánimo
verdadero de obligarse.
El precio vil es un precio manifiestamente injusto, desproporcionado. Tiene como remedio la
rescisión por lesión enorme.

 El precio debe ser determinado o determinable. Lo determinan las partes y la determinación

puede ser al momento de contratar o a posteriori según las bases acordadas.
Si se trata de cosas fungibles vendidas al corriente de la plaza se entenderá el precio del día de la
entrega a menos que se exprese otra cosa, en todo caso el precio no puede quedar al arbitrio de una
sola de las partes.

Art. 1808 del Código Civil. “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos
de expresarse otra cosa”.

El precio también puede ser fijado por un tercero, y si este, que debe determinar el precio, no lo hace, podrá
hacerlo por cualquier otra persona que convenga con las partes, y en caso de no convenirse el precio no hay
compraventa.

Art. 1809 del Código Civil. “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo
determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de
no convenirse, no habrá venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”.

Formas de Celebrar la Compraventa

Por regla general es un contrato consensual. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido
en la cosa y en el precio, salvo las excepciones del articulo 1801 que son la compra venta de bienes raíces, de
censos, servidumbres y de una sucesión hereditaria.

Art. 1801 del Código Civil. “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en
el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas
ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a
derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda
clase, no están sujetos a esta excepción”.

El consentimiento debe versar sobre:

 El contrato mismo, es decir que una parte quiera vender y la otra comprar, porque si no hay acuerdo
hay un error esencial.
 Respecto de la cosa vendida, hay error esencial o sustancial que recae en el objeto.

Art. 1453 del Código Civil. “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto
o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o
sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor
entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra”.

Art. 1454 del Código Civil. “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o
calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna
de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal
semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino
cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la
otra parte”.

 Respecto del precio ambas partes tienen que entender el mismo precio.

En las ventas forzadas, que son aquellas que se dan a través del ministerio de la justicia, es decir a través de
un Juez, el consentimiento no debe ser buscado al momento de la venta misma, sino que al momento de
contratar por parte del deudor en virtud del derecho de prenda general del acreedor.
 414

Art. 2465 del Código Civil. “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no
embargables, designados en el artículo 1618”.

Tipos de Solemnidades que puede Revestir el Contrato de Compraventa.

 Solemnidades Legales. Generalmente las ventas que revisten solemnidades deben verificarse por
Escritura Pública.
Mientras no se realice esto, el contrato se mira como no ejecutado o no celebrado, es decir no
produce efecto alguno.
Esta solemnidad no puede suplirse de manera alguna.

Art. 1701 del Código Civil. “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos
y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando
en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta
cláusula no tendrá efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o
por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes”.

 Solemnidades Especiales. Estas proceden en el caso de las ventas forzadas.

El CPC incluye solemnidades como verificarse la previa tasación del inmueble en pública subasta y ante el
juez, en una casa de martillo y además debe levantarse acta del remate.
Otro caso es en la venta de bienes de incapaces, debe cumplirse con la solemnidad especial que corresponde
a la autorización judicial y subasta publica.

 Solemnidades convencionales o voluntarias. Puede tratarse de una escritura pública o privada en

que consten las partes.
Si habiéndose acordado una solemnidad, el contrato se celebra sin que la solemnidad no se haya verificado
se produce:

1. Las partes pueden retractarse del contrato convenido mientras no se haya otorgado la solemnidad o
mientras no se haya principiado la entrega de la cosa.

Art. 1802 del Código Civil. “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas
en el inciso 2 del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o
privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la
entrega de la cosa vendida”.

2. Si de todos modos se celebra el contrato sin el cumplimiento de la solemnidad voluntaria convenida,

se entiende que las partes renunciaron a ella, por lo tanto no hay sanción alguna.

Si las solemnidades son convenidas pueden ser renunciadas por las partes; si son solemnidades legales las
partes no pueden renunciar a ellas, porque son esenciales e irrenunciables por ser de orden público.

ACÁ VA EL TEMA DE ARRAS… (PUNTO 6)

Gastos de la Compraventa

Son de cargo del vendedor, salvo estipulación en contrario.

Art. 1806 del Código Civil. “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de
cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa”.

4. La venta de cosa ajena. A diferencia de lo que sucede con la compra de cosa propia la ley acepta como
válida la venta de cosa ajena y así lo dice el artículo 1815: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los
derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso del tiempo “. La venta de cosa
ajena es válida porque no transfiere el dominio de la cosa sino que simplemente se trata de un título para
adquirir luego el dominio mediante la tradición.

Efectos de la venta de cosa ajena. Se deben distinguir dos situaciones

El vendedor entregó la cosa. El dueño dirigirá su acción reivindicatoria en contra del comprador de la cosa
toda vez que la venta le es inoponible por falta de consentimiento. Regla General.

En ciertos casos el dueño no ejercerá su acción reivindicatoria, así sucede por ejemplo:
 415

Cuando el dueño ha ratificado la venta: caso en el cual el comprador se reputará haber adquirido los derechos
de tal desde la fecha de la venta no de la ratificación. Art.1818. Cuando el comprador adquiere el dominio
por prescripción ( Art. 1815 cuando señala:”.mientras no se extingan por el lapso de tiempo” se refiere a que
el comprador adquiere por prescripción).

Cuando el vendedor adquiera con posterioridad el dominio de la cosa, caso en el cual el comprador se mirará
como verdadero dueño de la cosa desde la fecha de tradición.

Art. 1819 en relación con el Art. 682.2 del Código Civil. Podría ocurrir que una vez que el vendedor
adquiera el dominio de la cosa se la venda a un tercero, en este caso por expresa disposición de la ley
subsiste el derecho del primer comprador. (Subsistirá el dominio de ella en el primer comprador, Art. 1819
inciso 2)

Vendedor no entregó la cosa.

Si el dueño ratifica la venta  no habrá ningún inconveniente. Si el dueño quiere ejercer acción
reivindicatoria (articulo 889) la va a ejercer contra el vendedor y éste va a perder la cosa y, por lo tanto, no
podrá cumplir con su obligación en el contrato de compraventa y, por ende, el comprador podrá ejercer
acción resolutoria en contra del vendedor pidiendo que además se indemnicen los perjuicios.

5. Solemnidades voluntarias y legales.

Solemnidades Legales
1.- Generales. Articulo 1801 inciso 2: “La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la de una
sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública. “

Esta disposición se refiere sólo a los inmuebles por naturaleza, se descartan los inmuebles por destinación y
por adherencia y los muebles por anticipación. Así se desprende del Art.1801.3 del Código Civil.

Si se confiere un mandato para la compraventa de alguno de estos casos no obstante que el mandato es un
contrato consensual de todos modos se exige escritura pública, ya que si la ley exige escritura pública para la
compraventa del bien raíz es lógico que le mandante preste su consentimiento de igual modo.

2.- Especiales.
 Venta forzosa por el ministerio de la justicia. Esta venta es consecuencia de un proceso judicial
que es solemne, por lo que esa venta también lo es.
 Venta de bienes raíces de ciertos de ciertos incapaces. En el caso del hijo sujeto a patria potestad
se requiere de autorización judicial con conocimiento de causa. Articulo 254
En el caso del pupilo se requiere de autorización judicial fundada en causa de utilidad o necesidad manifiesta
(artículo 393). Esta regla del pupilo se refiere solo a los bienes indicados en el Art.393.
 Voluntarias. Aquellas creadas por las partes en ejercicio de la autonomía privada.
Artículo 1802: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2
del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá
cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la
cosa vendida.

La solemnidad importa que el contrato no se reputara perfecto si no hasta que se cumpla con la solemnidad
voluntaria y a consecuencia de ello habrá derecho a retractarse.

6. Las arras. Las arras consisten en la suma de dinero o de cosas muebles que se dan los contratantes en
garantía de la celebración del contrato o como parte del precio o como señal de quedar convenidos.
Artículos. 1803 -1805

Art.1803 “dando una cosa en prenda”  queriendo significar que las arras se dan en garantía. Las arras son
de aplicación general, no solo de la compraventa

Clases de Arras:
 En garantía
 Testimoniales

6.1.- Arras en Garantía: Es decir aquellas que se dan en prenda de la celebración del contrato. En este caso
se entiende que cada uno de los contratantes puede retractarse y a consecuencia de esta retractación quien ha
dado las arras las perderá y el que las ha recibido deberá restituirlas dobladas. Art. 1803

Art. 1803 del Código Civil. “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o
ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las
arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”.
 416

Las arras en garantía son la regla general, es decir, si en la convención nada se dice se entiende que los
contratantes se reservan la facultad de retractarse .Art. 1805 inc.2

Para analizar el plazo en que los contratantes pueden retractarse es necesario distinguir: Art.1804 En primer
lugar habrá que estarse al plazo fijado por los contratantes. Si no se ha fijado un plazo no habrá lugar a la
retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada la escritura
pública de venta o de principiada la entrega.

Art. 1804 del Código Civil. “Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse,
perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención,
ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega”.

6.2.- Arras Testimoniales: El efecto que produce el otorgar arras testimoniales consiste en que desde su
otorgamiento se entiende perfecta la venta sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 1801 inc. 2 y como se
entiende perfecta la venta en el caso de las arras testimoniales no hay lugar a la retractación.

7. La capacidad. La regla general es que todas las personas son capaces de celebrar el Contrato de
Compraventa. Todos los que son capaces de celebrar cualquier otro contrato son capaces de celebrar el
contrato de compraventa.

Art. 1795 del Código Civil. “Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara
inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato”.

Personas afectas a Incapacidades especiales para celebrar el Contrato de Compraventa

 Incapacidad para Comprar y Vender

 Cónyuges no separados judicialmente210. No pueden celebrar entre sí el Contrato de
Compraventa, por las siguientes razones:
 Para evitar las donaciones irrevocables entre cónyuges211.
 Para la protección de terceros, por ejemplo de los acreedores.
 El padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad.

Art. 1796 del Código Civil. “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”

Este tiene una excepción, y es la que se refiere al hijo sujeto a patria potestad si tiene peculio
profesional o industrial sí puede disponer celebrando Contrato de Compraventa con su padre o madre
que tenga la patria potestad respecto de él, pero solo respecto del peculio.

 Incapacidad para Vender

 Los Administradores de Establecimientos Públicos. No pueden vender parte alguna de los
bienes que administran y cuya enajenación no este comprendida en las facultades ordinarias
de administración, sino con expresa autorización de la autoridad competente.

Art. 1797 del Código Civil. “Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte
alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente”.

 Incapacidad para Comprar.

 Empleados Públicos. No pueden comprar los bienes públicos o privados que se vendan por
su ministerio, aunque la venta se haga en pública subasta.
 Los Jueces y Funcionarios Judiciales, los abogados, procuradores, escribanos, tampoco
pueden comprar los bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan como
consecuencia del litigio, aunque sea en pública subasta.

Art. 1798 del Código Civil. “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que
se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio
han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta”.

 Los Tutores y Curadores. No pueden comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos,
sino con arreglo a lo establecido en la normativa de las guardas.

Art. 412 del Código Civil. “Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga
interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos,
o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá

210 Antes de la reforma actual a la Ley de Matrimonio Civil se hablaba de Divorcio Legal o Perpetuo en vez de Separación Judicial.
211 Estas siempre son actos entre vivos. Son Contratos. Los contratos por causa de muerte se llaman donaciones revocables.
 417

ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no están
implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y
se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes”

 Los Mandatarios, Síndicos de Quiebras y Albaceas en los términos que en relación al

mandato establece el Art. 1244212.

Art. 1244 del Código Civil. “La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de
administración urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero,
protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal”.

Art. 1800 del Código Civil. “Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en
cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo
dispuesto en el artículo 2144”.
Se relaciona con el Art. 1446. En consecuencia, se van a aplicar:
Incapacidades generales
Incapacidades especiales .Art. 1447 inciso final
Incapacidades especiales del contrato de compraventa. Incapacidad para comprar y vender.
Incapacidad para vender.
Incapacidad para comprar.

8. Efectos de la compraventa:

Efectos del Contrato de Compraventa213

1.- Obligaciones del Vendedor.

 La entrega o tradición de la cosa
 El saneamiento de la cosa vendida.

1.1.- La entrega o tradición de la Cosa. La entrega de la cosa que debe realizar el vendedor al comprador
debe ser una entrega tanto material, como jurídica.

Al decir esto nos referimos a una característica del Contrato de Compraventa, que es que este Contrato es un
título traslaticio de dominio. La entrega material importa el simple traspaso material que hace una parte a la
otra, pero la entrega jurídica importa la tradición.

Si no hay entrega real de la cosa el comprador tiene tres acciones que puede ejercer:
 Acción Resolutoria
 Acción Personal derivada del Contrato de Compraventa
 Si no ha habido entrega real ha habido entrega ficta, por lo tanto el comprador es dueño y el
vendedor está poseyendo sin ser dueño, por lo que el comprador puede ejercer la Acción
Reivindicatoria.

¿Cómo se hace la entrega de la cosa?

La entrega se hace según la naturaleza de la cosa vendida:
 La entrega de una cosa mueble se hace bajo la forma de tradición que corresponde a cada mueble.
 La entrega de una cosa mueble por anticipación se verifica cuando se las separa del inmueble al cual
están adheridas.
 La entrega de un bien inmueble se realiza según lo dispuesto en el Art. 686.

Art. 1824 del Código Civil. “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o
tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.
La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II”

Época de la Entrega. Es la que hayan convenido las partes. Si nada se ha convenido, se debe entregar la
cosa inmediatamente después de celebrado el contrato.

Art. 1826 del Código Civil. “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después
del contrato o a la época prefijada en él.
Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en
el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las
reglas generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado
pagar a plazo.

212
Este Art. 2144 es propio del mandato, pero s ele aplica también a los Síndicos de Quiebras y Albaceas.
213
Se refiere a los Derechos y Obligaciones que de él surgen.
 418

Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el
vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya
estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”.

Gastos de la Entrega. Al vendedor corresponden los gastos para poner la cosa a disposición del comprador,
lo que coincide con el Art. 1806, que se refiere a los gastos del Contrato de Compraventa a cargo del
vendedor.

Art. 1825 del Código Civil. “Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa
en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla después de entregada”.

Art. 1806 del Código Civil. “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de
cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa”.

¿Qué comprende la Entrega?

Según la ley, la entrega corresponde a lo que reza el contrato.

Cuando se trate de una finca, esta comprende los accesorios (inmuebles por destilación) Art. 570214.

Entrega de los Predios Rústicos215

Puede realizarse de dos formas:
 Como especie o cuerpo cierto o ad corpus
 Con relación a la cabida216

1.- Como especie o cuerpo cierto. En este caso no hay derecho para pedir rebaja o aumento del precio, a
menos que se venda con señalamiento de deslindes, ya que entonces el vendedor deberá entregar todo lo
comprendido en ello (en los deslindes).

Si no se le exige que entregue todo lo comprendido en ellos o no puede hay que distinguir:
 Si la diferencia no excede de una décima parte de la superficie comprendida en ellos, el comprador
puede reclamar la superficie total o pedir rebaja del precio.
 Si la diferencia excede de una décima parte de la superficie comprendida en los linderos, el
comprador puede pedir la rebaja proporcional del precio o desistirse del contrato con indemnización
de perjuicios.

La regla general es que no hay derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento
del precio, a menos que se señale que se venda con señalamiento de linderos.

Art. 1833 del Código Civil. “Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del
comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio.
Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo
comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inciso 2 del artículo
precedente”.

2.- En relación a la Cabida. La venta se entiende hecha en los siguientes casos:

 Cuando la cabida se expresa en el contrato
 Cuando el precio se fija en relación a ella
 Cuando las partes no renuncien a las acciones resultantes de que la cabida real sea distinta de que le
reza el contrato.

Art. 1831 del Código Civil. “Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una especie
o cuerpo cierto.
Se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se expresa de cualquier modo en el contrato, salvo que
las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o
menor que la cabida que reza el contrato.

214
Art. 570 del Código Civil. “Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las cañerías;
Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido
puestos en ella por el dueño de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y
pertenecen al dueño de éste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al
suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio”.
215 Aquellos que no son Urbanos.
216 Cabida = Superficie
 419

Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que éste se deduzca de la cabida o número de
medidas que se expresa, y del precio de cada medida.
Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de diferentes
calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total.
Lo mismo se aplica a la enajenación de dos o más predios por una sola venta.
En todos los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo cierto”.

Haciéndose la venta en relación a la cabida puede haber diferencia entre la cabida real y la cabida o
superficie que se declaró en el contrato:
 Si la cabida real es mayor que la cabida declarada en el contrato, hay que distinguir:
 Si el precio de la cabida que sobre no excede de la décima parte de la cabida real, el
comprador deberá aumentar proporcionalmente el precio.
 Si el precio de la cabida que sobra excede la décima parte de la cabida real, el comprador
puede aumentar proporcionalmente el precio o desistirse del contrato (resolución)

 Si la cabida real es menor que la declarada, hay que distinguir:

 Si la diferencia excede de la décima parte, el vendedor o tenía que completar la cabida o
rebajar el precio.
 Si la diferencia excede la décima parte, el vendedor tiene que disminuir proporcionalmente el
precio o bien puede pedir la resolución del contrato.

Art. 1832 del Código Civil. “Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que
la cabida declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la
cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el
comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le
resarcirán los perjuicios según las reglas generales.
Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla, y si esto no le fuere
posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio; pero si el precio de la
cabida que falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a
su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato en los términos del precedente inciso”.

Todas estas acciones están sujetas a las modificaciones de las partes.

Todas estas acciones prescriben en un año desde la entrega del inmueble.

Art. 1834 del Código Civil. “Las acciones dadas en los dos artículos precedentes expiran al cabo de un año
contado desde la entrega”.

La obligación de entregar la cosa vendida comprende también la de conservarla hasta la entrega. Aquí se
debe analizar el riesgo de la cosa y los frutos que pueda producir.

El Riesgo. El riesgo de la cosa desde perfeccionado el contrato es de cargo del comprador.

El Art. 1820 repite la misma idea del Art. 1550.

Art. 1820 del Código Civil. “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la
cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo
totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro
pertenecerá al comprador”.

Art. 1550 del Código Civil. “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar
una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo
del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”.

Comprador equivale al acreedor. Tiene derecho a reclamar la cosa.

Vendedor equivale al deudor. Tiene la obligación de entregarla.

Excepciones a que el riesgo lo sufre el comprador217

1. En la venta condicional de condición suspensiva. Es lógico, para que el acreedor tenga derecho
debe cumplirse una condición, derecho para reclamar la cosa.

2. La venta que se hace a peso, cuenta o medida. Es aquella en que debe pesarse, contarse o medirse
la cosa vendida para su determinación. Mientras no se verifiquen estas operaciones el riesgo lo sufre
el vendedor.

217
Es decir, en este caso, el riesgo lo sufre el vendedor.
 420

Art. 1821 del Código Civil. “Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero
señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido
en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya
pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio.
Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, como
diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al
comprador, sino después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte”.

Art. 1461 del Código Civil. “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y
que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es
contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden público”.

La cosa debe ser determinada a lo menos en cuanto a su género, por lo tanto, por eso el riesgo será del
vendedor.

3. La venta al gusto. El riesgo de la cosa que se vende al gusto lo sufre el vendedor mientras no se
exprese que la cosa agrada al comprador. Ej.: la venta de chicha.

Art. 1823 del Código Civil. “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el
comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre
tanto al vendedor”.
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se
acostumbra vender de ese modo.

4. Cuando las partes estipulen que el riesgo lo sufre el vendedor.

Los Frutos. Pertenecen al comprador si están pendientes a la época del contrato, y pertenecen al comprador
también los frutos naturales y civiles que produzca la cosa después del contrato.
La regla general la da el Art. 1816 Inc.2

Art. 1816 del Código Civil. “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le
restituya lo que hubiere dado por ella.
Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles que
después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al
cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues en estos casos no pertenecerán los frutos al
comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición.
Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes”.

Excepciones la Regla General del Art. 1816 Inc. 2

 Cuando las partes han señalado plazo para su entrega.
 Cuando la cosa debe entregarse al cumplirse una condición
 Cuando las partes han convenido cláusulas especiales al respecto.

El Saneamiento de la Cosa Vendida218.

Se discutió en doctrina cual era la obligación del vendedor:

Algunos señalaban si esta consistía en convertir en dueño al comprador o no, porque el Art. 1793 señala que
el vendedor se obliga a dar una cosa, o sea, a transferir el dominio o constituir un derecho real sobre una
cosa. Además porque la compraventa es un título translaticio de dominio.

Otro sector de la doctrina (Jacobo Shaulson) sostuvo que la obligación del vendedor no era hacer dueño al
comprador, sino otorgarle la posesión tranquila y pacífica de la cosa al comprador.

Actualmente la doctrina se adhiere a esta posición, de esta manera se justifica la venta de cosa ajena.

Eso significa que el vendedor le debe garantizar al comprador que no lo van a perturbar en esa posesión y de
ahí arranca la obligación de saneamiento que tiene el vendedor en relación al comprador, consistente en
evitar que el comprador sea perturbado en su posesión tranquila y pacífica de la cosa que se vende.
Existen dos tipos de Saneamiento:
 Saneamiento de la Evicción

218 Segunda obligación del vendedor (ver página 35)

 421

 Saneamiento de los Vicios Redhibitorios219

Art. 1837 del Código Civil. “La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador
en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados
vicios redhibitorios”.
Saneamiento de la Evicción. La evicción es la privación del todo o parte de la cosa vendida por sentencia
judicial y con una causa anterior o coetánea a la venta.

Art. 1838 del Código Civil. “Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o
parte de ella, por sentencia judicial”.

Requisitos de la Evicción

 Que el comprador sea privado total o parcialmente de la cosa.

 Que la causa de esa privación sea anterior a la venta o coetánea
 Que la privación de la cosa sea a causa de una sentencia judicial.

Esta obligación de saneamiento de la evicción puede comprender dos obligaciones para el vendedor:
 Consiste en una obligación de hacer, puesto que el vendedor deberá defender en juicio al comprador.
 Si no prospera esa obligación, o no resulta el cumplimiento de esa obligación de hacer, se convierte
en la obligación de dar y deberá pagar el precio de la cosa más la indemnización de perjuicios.

Citación de Evicción. Demandado el comprador, en virtud de una acción reivindicatoria, por el verdadero
dueño de la cosa vendida, debe citar a su vendedor de evicción en un plazo de 10 días, y a su vez, citado el
vendedor por su comprador, dispone del término de emplazamiento para comparecer al juicio y defenderlo.

Indemnización por Evicción Total

Art. 1847 del Código Civil. “El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende:
1. La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos;
2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador;
3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1845;
4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio
de lo dispuesto en el mismo artículo;
5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o
por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen”.

Según el Art. 1847 comprende:

 Pago del precio de la cosa. Si el comprador obtuvo beneficios de la cosa, y por eso disminuyo su
valor, se le devuelve el precio menos el monto equivalente al provecho del comprador.

Art. 1848 del Código Civil. “Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador ha
sacado provecho, se hará el debido descuento en la restitución del precio”.

 Pago de los costos del Contrato.

 Pago de los Frutos. Esto es sin perjuicio del Art. 1845.

Art. 1845 del Código Civil. “Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento,
podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la defensa; y si es vencido, no tendrá derecho para exigir
del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos
durante dicha defensa y satisfechos al dueño”.

El obligado a defender al comprador es el vendedor, aunque el comprador podrá sostener para si misma su
defensa, si es vencido no tendrá derecho al reembolso de las costas y de los frutos.

 Pago de las Costas del Juicio.

 Pago del aumento del valor de la cosa. Hay que distinguir entre:
 Aumentos en la cosa por causas naturales o por el transcurso del tiempo: Hay que
distinguir:
 Si el vendedor estaba de buena fe. No será obligado a abonar por las mejoras
producidas por causas naturales o por el solo transcurso del tiempo, nada más de un
cuarto del precio de la venta.

219 Vicios Ocultos

 422

 Si el vendedor estaba de mala fe. Deberá abonar todo el aumento que por tales
causas haya experimentado la cosa.

Art. 1850 del Código Civil. “El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonará en lo
que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo
caso será obligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga”.

 Aumentos por mejoras que el comprador haya introducido a la cosa: Hay que distinguir:
 Si el vendedor estaba de buena fe. Debe abonar el valor de las mejoras necesarias
y útiles, si no las ha pagado el que obtuvo la evicción (quien demando de acción
reivindicatoria).
Esto en razón de que cualquiera debería incurrir en ellos porque las mejoras
necesarias son indispensables.
En el caso de las mejoras útiles, estas aumentan el valor venal de la cosa, y en este
caso, siempre se deben pagar, lo que constituye una excepción en materia de mejoras
útiles ya que se podrían retirar mientras no produzcan detrimento de la cosa.
 Si el vendedor estaba de mala fe. Debe restituir el valor de todas las mejoras aun
las voluptuarias220.

Art. 1849 del Código Civil. “El vendedor será obligado a rembolsar al comprador el aumento de valor, que
provenga de las mejoras necesarias o útiles, hechas por el comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la
evicción haya sido condenado a abonarlas.
El vendedor de mala fe será obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras voluptuarias”.

Indemnización por Evicción Parcial

Si la parte evicta no es tan importante, el comprador solo tendrá derecho a pedir indemnización por la parte
evicta. Art. 1854 inciso final.

Art. 1854 del Código Civil. “En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la
rescisión de la venta, el comprador tendrá derecho para exigir el saneamiento de la evicción parcial con
arreglo a los artículos 1847 y siguientes”.

Extinción de la Obligación de Saneamiento

 La renuncia del comprador, esto por ser un elemento de la naturaleza.Sin embargo la renuncia del
comprador al saneamiento de la evicción no lo exime de restituir el precio de la cosa.
Pero ni siquiera estará obligado a restituir el precio de la cosa cuando el comprador sabia que la cosa era
ajena, o cuando el comprador tomo expresamente sobre si el peligro de la evicción especificándolo.

 La prescripción.
 La Acción para el pago de las indemnizaciones de los Nº 2 a Nº 5 del Art. 1847221,
prescriben al cabo de 4 años.
 La Acción para exigir el Precio prescribe según las reglas generales, es decir, ejecutivamente
en 3 años y ordinariamente en 5 años.

Art. 1856 del Código Civil. “La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; mas por lo
tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales.
Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse,
desde la restitución de la cosa”.

 La Acción para que el comprador le exija a su vendedor que lo defienda en el juicio no prescribe por
el tiempo, prescribe por prescripción adquisitiva del derecho de dominio del comprador, debe oponer
la excepción de prescripción.

Casos especiales en relación con la Extinción de la Acción de Saneamiento por Evicción

Art. 1846 del Código Civil. “Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:
1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de árbitros, sin consentimiento
del vendedor, y los árbitros fallaren contra el comprador;
2. Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción”.

El Código civil señala dos casos en que se extingue la acción:

 Si el comprador y el que lo demanda se someten a arbitraje sin el consentimiento del vendedor y el
comprador pierde el juicio, no tiene acción de saneamiento en contra de su vendedor.

220
La Regla General es que no se reembolsan las mejoras voluptuarias.
221 Todas las que no corresponden al precio.
 423

 Si el comprador pierde la cosa por culpa suya y de ello sigue la evicción, tampoco tiene acción de
saneamiento en contra de su vendedor.

Saneamiento de los Vicios Redhibitorios o Vicios Ocultos que reviste la Cosa

Vicios Ocultos  Vicios o defectos que, existiendo en la cosa al tiempo de la venta y siendo ocultos222,
hacen que ella no sirva para su uso natural o solo sirva imperfectamente.

Características

 Deben existir al tiempo de la venta. Aunque no es necesario que en ese momento exista
propiamente tal, ya que puede solo existir un germen del vicio.
 Debe ser un vicio grave.
 Que haga que la cosa no sirva para su uso natural o solo sirva imperfectamente
 Que de haber sido conocido el vicio por el comprador no habría comprado o lo habría hecho
a mucho menor precio.
 El vicio debe ser oculto. Es decir que el comprador no tenga conocimiento de él. Hay 3 casos en
que se entiende que el vicio no es oculto:
 Cuando el vendedor lo hizo saber
 Cuando el comprador lego lo ignoro por grave negligencia suya. Por Ej.: un caballo con 3
patas.
 Cuando el comprador experto en razón de profesión u oficio puso fácilmente reconocer el
vicio y no lo hizo.

Art. 1858 del Código Civil. “Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:
1. Haber existido al tiempo de la venta;
2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de
manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado
a mucho menos precio;
3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia
grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u
oficio”.

Efectos de los Vicios Redhibitorios

 Autorizan al comprador para ejercer la acción redhibitoria (acción de resolución).

 Autorizan al comprador para pedir rebaja proporcional del precio. Esto también depende de la
importancia del vicio.

Art. 1857 del Código Civil. “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la
venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raí z o mueble,
llamados redhibitorios”.

Art. 1860 del Código Civil. “Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de
la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere”.

Acciones que proceden contra los Vicios Redhibitorios.

 Acción Redhibitoria. Es una acción de resolución propiamente tal.

 Acción Cuantiminoris. Es para pedir la restitución de una parte del precio proporcional a la
disminución del valor por el vicio.

Solo procede la acción cuantiminoris, además de los perjuicios si los hubo, cuando:
 Cuando los vicios no son de la gravedad que señala la ley.
 En el caso de que el vendedor conocía los vicios o debía conocerlos por su profesión u oficio,
siempre que los vicios no sean de la gravedad que señala la ley para entablar la acción redhibitoria.
En este caso, además de la rebaja del precio deberá indemnizar los perjuicios, en cambio, si el
vendedor no conocía los vicios, o sea, esta de buena fe, solo deberá la rebaja del precio.

En el caso de que la cosa viciosa pereciere después de perfeccionado el contrato, aunque haya perecido en
poder del comprador y por su culpa, no se pierde el derecho que hubiere tenido por la rebaja del precio,
porque igualmente la cosa estaba viciada.

222 No conocidos por el comprador.

 424

Más aún, si la cosa perece por efecto del vicio inherente a ella, podrá pedir la resolución del contrato (ejerce
la acción redhibitoria) o la rebaja del precio con indemnización de perjuicios en contra del vendedor de mala
fe.

Art. 1861 del Código Civil. “Si el vendedor conocí a los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales
que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la
restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocí a los
vicios ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o la
rebaja del precio”.

Art. 1862 del Código Civil. “Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el contrato de venta,
no por eso perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la cosa haya
perecido en su poder y por su culpa. Pero si ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se seguirán
las reglas del artículo precedente”.

Si el objeto se compone de varias cosas que se venden en forma conjunta y algunas son viciosas, solo se
podrá accionar por estas y no por el conjunto, a menos que se trate de una universalidad de hecho.

Extinción de las acciones que sanean los Vicios Redhibitorios

 Por renuncia del comprador223. Esta renuncia solo produce efectos cuando el vendedor esta de

Art. 1859 del Código Civil. “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por
los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de
que no dio noticia al comprador”.

 Por prescripción.
 La acción Redhibitoria, si se trata de bienes muebles prescribe a los 6 meses, y si se trata
de bienes inmuebles prescribe en un año, plazos que pueden ser modificados o por leyes
especiales o por la voluntad de las partes.
 La acción cuantiminoris, si se trata de bienes muebles prescribe en un año, y de bienes
inmuebles en 18 meses. El plazo para contar la prescripción se cuenta desde la entrega real
de la cosa.

Art. 1866 del Código Civil. “La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un
año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los
contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real”.

Art. 1869 del Código Civil. “La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1858, o en el
del artículo 1868, prescribe en un año para los bienes muebles y en dieciocho meses para los bienes raíces”.

Sin embargo la acción para prescribir los perjuicios, prescriben según las reglas generales.

Obligaciones del Comprador

 Recibir la Cosa. El comprador debe tomar posesión de la cosa.

¿Que sucede si hay mora por parte del comprador en tomar la posesión de la cosa?

Primero, hay que señalar que es un caso excepcional, porque la regla general es la mora del deudor
(vendedor), por lo tanto nos encontramos ante un caso de mora del acreedor.

Segundo, si el comprador esta en mora de recibir la cosa deberá abonar al vendedor los perjuicios que su
mora le irrogue y además el vendedor queda descargado del cuidado ordinario de la cosa y solo será
responsable del dolo o la culpa grave.

Art. 1827 del Código Civil. “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el
alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará
descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa
grave”.

Art. 1547 del Código Civil. “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

223
Cualquiera de las dos acciones.
 425

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso
fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el
caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que
lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes”.

 Pagar el Precio. Esta es una obligación de la esencia del contrato de compra venta y el código la
define como la principal obligación del comprador.

Art. 1871 del Código Civil. “La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido”.

Precio Convenido

 Lugar y Época del Pago del Precio. Primero se estará a lo estipulado por las partes, si nada se ha
estipulado será el lugar y el tiempo de la entrega de la cosa.

Cuando el comprador ha sido perturbado o turbado en la posesión de la cosa, o cuando puede que exista una
acción real en contra de ella, y de la cual el vendedor no le haya advertido, puede suspender el pago del
precio al vendedor, pero no puede retener el precio en su poder sino que debe depositarlo en virtud de una
sentencia judicial.

Este depósito de la cosa cesará cuando cese la turbación de que ha sido objeto el comprador, o cuando se le
otorgue una caución que asegure las resultas del litigio.

Art. 1872 del Código Civil. “El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el
tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción
real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio
con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las
resultas del juicio”.

 Incumplimiento del pago del precio por parte del comprador. Si el comprador incumple su
obligación de pagar el precio autoriza al vendedor a pedir la resolución del contrato o el
cumplimiento forzado con indemnización de perjuicios, siempre que el comprador este en mora.
El comprador no estará en mora si el vendedor no le ha entregado la cosa o no está llano a entregársela.

Art. 1489 del Código Civil. “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato,
con indemnización de perjuicios”.

Art. 1552 del Código Civil. “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando
de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos”.

Art. 1873 del Código Civil. “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y
tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento
de perjuicios”.

Resolución del Contrato de Compraventa por el no pago del Precio

Efectos que produce la resolución, en este caso hay que distinguir:

 Efectos respecto de las Partes. La resolución opera con efecto retroactivo, las partes son restituidas
al estado anterior de celebrado el contrato.
Al vendedor en consecuencia se le deberán las siguientes prestaciones por parte del comprador:

Derechos del vendedor

 La restitución de la cosa.

Art. 1487 del Código Civil. “Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido
bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso
podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere”.

 Restitución de los frutos que el comprador haya percibido.

 426

Se deben restituir todos los frutos si ninguna parte del precio se pagó o proporcionalmente a la parte insoluta
del precio.

Cuando hay arras, tiene derecho el vendedor a retenerlas si a él se le entregaron, o que se les restituya
dobladas si él habría entregado arras.

Tiene derecho el comprador a que se le abonen indemnizaciones por los deterioros que haya sufrido la cosa
en poder del comprador, considerando al comprador como poseedor de mala fe a menor que pruebe haber
sufrido menoscabo en su fortuna sin culpa suya y que le impidió cumplir.

 Los perjuicios que el incumplimiento le haya ocasionado al vendedor.

Art. 1875 del Código Civil. “La resolución de la venta por no haberse pagado el precio, dará derecho al
vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y además para que se le restituyan los frutos, ya en su
totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del
precio que no hubiere sido pagada.
El comprador a su vez tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio.
Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerará al primero como
poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan
grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado”.

Derechos del Comprador

 Que se le restituya la parte del precio que hubiere pagado. (Art. 1875 Inc. 2)

 Que se le abonen las mejoras como al poseedor de mala fe. Sólo tiene derecho las mejoras
necesarias. No va a ser considerado poseedor de mala fe cuando este en los casos del Art. 1875 Inc.
3. En este caso tendrá derecho a las mejoras útiles.

Efectos respecto de Terceros

Se aplican los artículos 1490 y 1491, es decir no afecta a los terceros poseedores de buena fe (Art. 1876).

Art. 1876 del Código Civil. “La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor
contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario
sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros
poseedores”.

Art. 1490 del Código Civil. “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”.

Art. 1491 del Código Civil. “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca,
censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en
el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública”.

9. Pactos accesorios al contrato de compraventa: pacto de retracto, pacto de retroventa y pacto

comisorio.

Pactos Accesorios al Contrato de Compraventa

 Pacto Comisorio
 Pacto de Retroventa
 Pacto de Retracto

1.- Pacto Comisorio. Corresponde a la condición resolutoria tácita expresada.

El Pacto Comisorio (Art. 1877 a 1880) sólo tiene lugar en la compraventa, y respecto únicamente a la
obligación de pagar el precio. O sea, si el que no cumple es el vendedor, con su obligación de entregar la
cosa, no se aplicaría el pacto comisorio.

Art. 1877 del Código Civil. “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al
tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.
Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto
comisorio, y produce los efectos que van a indicarse”.

Características del Pacto Comisorio

 427

 Requiere reconvención judicial. El pacto comisorio, sea simple o calificado, requiere declaración
judicial, lo que significa que no opera de pleno derecho.
 Prescribe en el plazo fijado por las partes siempre que éste no exceda de 4 años.
 Está regulado en los artículos 1877 a 1880, en relación al contrato de compraventa y dentro de este
contrato, está referido sólo a la obligación de pagar el precio.

En el estudio del Pacto Comisorio nos remitiremos a lo señalado en la Cátedra de Derecho Civil II224.

224 Pacto Comisorio. Se dice que es la Condición Resolutoria tacita expresada.

 Pacto Comisorio Simple: consiste simplemente en expresar que el incumplimiento de alguna Ob. producirá la resolución del
contrato.
 Pacto Comisorio Calificado: consiste en expresar que el incumplimiento de alguna Ob. resolverá ipso facto el contrato.

Cómo Opera el Pacto Comisorio.

- Art. 1877 por el Pacto Comisorio simple se estipula expresamente que no pagándose el precio al tiempo convenido se
resolverá el contrato de venta.
El Pacto Comisorio Calificado, aquel por el cual se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido se resuelve ipso
iure el contrato de venta.

Art. 1877 del Código Civil. “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se
resolverá el contrato de venta.
Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los
efectos que van a indicarse”.

- Art. 1879, algunos autores estiman que estos Art. Son de contenido general y que se aplican a todo pacto comisorio estipulado
en cualquier contrato y referido al incumplimiento de cualquier Ob.

Art. 1879 del Código Civil. “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de
venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la
notificación judicial de la demanda”.

- Sin embargo, otro sector de la doctrina no esta de acuerdo. Los Art. 1877 y 1880 solo son aplicables al contrato de
compraventa y exclusivamente a la obligación de pagar el precio, por lo tanto no se regirán a estas disposiciones los Pacto
Comisorio que se estipulan en otros contratos distintos de la compraventa, ni tampoco las estipuladas en la compraventa por
una Ob. distinta de pagar el precio.

Art. 1880 del Código Civil. “El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados
desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno”

Por lo que para saber como opera, hay que distinguir:

 Pacto Comisorio Simple en la Compraventa, en relación con el incumplimiento de la Ob. de pagar el precio.
En este caso si el comprador no paga el precio, el contrato no se resuelve de pleno Derecho, el vendedor, que sería el contratante
diligente, en aplicación del Art. 1878 tiene Derecho a exigir el precio o la resolución con indemnización de perjuicios.
Por tanto, si opera como dice el Art. 1873224, no opera de pleno derecho, puede pedir el pago del precio o la resolución del
contrato.
Si el vendedor opta por la resolución el comprador puede enervar la acción resolutoria pagando en 1ª instancia hasta la citación
a oír sentencia y en 2ª hasta la vista de la causa.

 Pacto Comisorio Calificado en la compraventa por el incumplimiento en el pago del precio:

La resolución tampoco opera de pleno Dº en este caso y se requiere de sentencia judicial que la declare, la diferencia esta en que
en el calificado el demandado podrá enervar la acción resolutoria pagando pero dentro de las 24 hrs. siguientes a la notificación
de la demanda, solo tiene ese plazo. (Art. 1879)

Art. 1879. “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador
podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial
de la demanda”.

 Pacto Comisorio Simple en cualquier otro contrato y en la compraventa por el incumplimiento de una Ob. distinta de pagar el
precio.
Aquí, primero tendríamos que afirmar que el Art. 1777 a 1780 es exclusivamente compraventa, no se aplica a estos casos.
Se tendrá que interpretar cual fue la intención que se tubo al momento de estipularlo.
Si al interpretar el contrato se concluye que quisieron que operara como condición resolutoria tácita, entonces operara como
Condición Resolutoria Tacita y requerirá resolución judicial que declare la resolución, como por Ej. Si en un contrato de
compraventa las partes convienen que si el vendedor no entrega la cosa en el término convenido el comprador podrá pedir la
resolución del contrato, opera como Condición Resolutoria Tacita.

 Pacto Comisorio Calificado en cualquier otro contrato y en la compraventa por el incumplimiento de una Ob. distinta de pagar
el precio.
Igual que en el caso anterior tenemos que interpretar la voluntad de las partes, por Ej. Cuando convienen que el contrato de
compraventa se resolverá ipso facto si el vendedor no entrega la cosa en el plazo convenido, parece claro que la intención de las
partes era que el contrato se resolviera inmediatamente por el solo incumplimiento, sin ser necesaria la resolución judicial, o sea,
que el contrato se resolviera de pleno Dº y por lo tanto en este caso el Pacto Comisorio estaría operando como una Condición
Resolutoria ordinaria, que es la única que opera de pleno Derecho.

En todo caso hay fallos en ambos sentidos. Mayoritariamente son en sentido que el Pacto Comisorio se aplica en cualquier
contrato.
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Pacto de Retroventa (Art. 1881). Es aquel en virtud del cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar
la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad estipulada, o lo que le haya costado la compra, o
sea, el precio que se pagó.

Art. 1881 del Código Civil. “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta
estipulación lo que le haya costado la compra”.

Requisitos del Pacto de Retroventa

 La facultad concebida al vendedor de recobrar la cosa debe estar en el mismo contrato de

compraventa, no a posteriori225, pues si no estaríamos frente a un contrato de promesa.
 La obligación del vendedor de rembolsar el precio convenido en el pacto de retroventa o el precio
que haya pagado el comprador226.
 El vendedor tiene que ejercer su derecho en no más de 4 años de celebrada la compraventa.
 Al ejercer el derecho de recuperar la cosa, el vendedor debe poner a disposición del comprador la
suma convenida o el precio.
 Debe ejercerse en forma oportuna por el vendedor.

Efectos del Pacto de Retroventa

1.- Entre las Partes.

 El vendedor tiene derecho a que se le restituya la cosa con sus accesiones naturales.
 Si el comprador ha ocasionado deterioros o menoscabos en la cosa, debe indemnizar al vendedor
siempre que se deba a hecho o culpa suya.
 Al recuperar la cosa vendida, el vendedor deberá rembolsar las expensas necesarias, pero no las
útiles ni las voluptuarias.
 Como un efecto especial de este pacto, el derecho que nace del pacto de retroventa para el vendedor
no puede cederse.

Art. 1883 del Código Civil. “El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida
con sus accesiones naturales.
Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del comprador.
Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o voluptuarias
que se hayan hecho sin su consentimiento”.

Art. 1884 del Código Civil. “El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse”.

2.- En Relación a los Terceros

Art. 1882 del Código Civil. “El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en
los artículos 1490 y 1491”.

Art. 1490 del Código Civil. “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”.

Art. 1491 del Código Civil. “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca,
censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en
el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública”.

¿Qué tiene que ver el pacto de retroventa con estos artículos? El pacto de compraventa es una condición
resolutoria para el comprador.

Prescripción del Pacto Comisorio. Si las partes han fijado plazo de prescripción al Pacto Comisorio, este prescribe en aquel,
siempre que no sea superior a 4 años.
Si no fijado, o es superior a 4 años, entonces el Pacto Comisorio prescribe a los 4 años. El plazo para hacer valer la acción que emana
del Pacto Comisorio se cuenta desde el momento de la celebración del acto o contrato.
El hecho de convenir un Pacto Comisorio no hace desaparecer la Condición Resolutoria Tacita del 1689. al 5º año no se puede
ejercer la acción del Pacto Comisorio, pero si la acción de condición resolutoria tacita, con el beneficio además que la acción para
hacerla valer, en cuanto a la prescripción empieza a corre al 5º año, porque es desde esa fecha que se puede exigir la obligación. (Art.
2514 y Art. 2515)
El plazo de prescripción del Art. 1880 se aplica solo a la compraventa y por el pago del precio, en cambio el plazo de prescripción de
un Pacto Comisorio es un contrato distinto a la compraventa o en la compraventa pero por una Ob. distinta de pagar el precio operará
según surja de la intención de los contratantes como Condición Resolutoria Ordinaria o tacita.
225
En un acto posterior.
226
Si no se señala la cantidad por la que se puede recuperar la cosa, se entiende que corresponde al mismo precio que pagó el
comprador.
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La acción del pacto de retroventa prescribe a los 4 años.

En todo caso, cuando se quiere hacer valer el pacto de retroventa, dentro de los 4 años, contados desde la
fecha del contrato, el vendedor deberá dar noticia anticipada al comprador del pacto de retroventa, que no
puede ser menos de 6 meses para los bienes raíces, ni de 15 días para los bienes muebles.
En casos especiales, en que la cosa produjere frutos de tiempo en tiempo, deberá expresarse en la próxima
percepción de frutos.

Art. 1885 del Código Civil. “El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de
cuatro años contados desde la fecha del contrato.
Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses
para los bienes raíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos
sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la
restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos”.

En el fondo, el pacto de retroventa es un caso de resolución, por que deja sin efecto el contrato y se vuelve al
estado anterior. El vendedor ejerce una suerte de acción resolutoria.

Pacto de Retracto

Es aquel en virtud del cual, las partes convienen que se resolverá la venta si dentro de un determinado plazo
se presenta otro comprador que ofrezca al vendedor condiciones más ventajosas que el primitivo.

Art. 1886 del Código Civil. “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de
un año), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el
comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la
compra.
La disposición del artículo 1882 se aplica al presente contrato.
Resuelto el contrato, tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de retroventa”.

El plazo para hacer valer este pacto de retracto no puede exceder de un año.

Si bien es cierto que la parte vendedora se puede retractar, el comprador primitivo puede mejorar o igualar la
oferta y así persistir en el contrato.

10. Las modalidades de la compraventa: compraventa al peso, cuenta y medida y compraventa al

gusto, la venta por cabida.

Ella se produce toda vez que sea menester pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida o el precio.

Es interesante el análisis de esta modalidad para la Teoría de los riesgos en la compraventa (Artículos.1550,
1820)  Regla General: Riesgo es del Acreedor (comprador en la compraventa)

1. Si la cosa es determinada, es decir, si ella está señalada de modo que no pueda confundirse con
otra porción de la misma cosa , el riesgo pertenecerá al comprador aunque dicha cosa no se haya
contado, pesado ni medido siempre que se encuentre fijado el precio, Art. 1821 inciso 1. (Se vuelve
a la regla general del artículo 1820)
2. Si la cosa es indeterminada el riesgo es del vendedor. Ahora bien, el riesgo pasa al comprador
después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte, 1821
inciso 2.
3. El Art. 1822 regula los efectos de no concurrir al peso, cuenta o medida una vez ajustado el
precio, en este caso habrá que indemnizar los perjuicios que se causan y el contratante diligente
puede desistir del contrato.
Perjuicio: Si comprador retarda causa perjuicio al vendedor porque éste va a sufrir el riesgo si la cosa
se deteriora. (Si está de mala fe aplico el Art. 1558) Mientras hay indeterminación  vendedor sufre
el riego.

Venta al gusto o prueba. Ella se produce cuando se estipula que se entiende no haber contrato mientras el
comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata. A falta de estipulación se entiende hacerse a
prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo, Art. 1823

Desde el punto de vista de la teoría de los riesgos. Se entiende no haber contrato mientras el comprador no
declara su conformidad y la perdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor.

Cuando el predio se vende en relación a su cabida: Se pone hincapié en la superficie del predio y éste es el
motivo que induce a contratar. Ejemplo: compro un predio de 500 hectáreas.
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El Art.1831 inciso 2 señala que se vende con relación a su cabida siempre que ésta se expresa de cualquier
modo en el contrato , salvo que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio aunque la
cabida real resulte mayor o menor que la declarada.

A su turno el 1831 inciso final señala que en todo los demás casos se entiende venderse el predio como un
cuerpo cierto.
Efectos de la venta en relación con la cabida: Desde luego que si el vendedor entrega al comprador la
misma extensión de tierra que señala el contrato no habrá problemas. Es decir, estos surgirán en la medida
que existan diferencias entre la cabida real y la cabida declarada.

11. Lesión en la compraventa.

1.- Concepto de lesión enorme. Como indica el Art. 1888, el contrato de compraventa puede rescindirse en
ciertos casos por lesión enorme. Se entiende por lesión el perjuicio pecuniario que de un contrato
conmutativo puede resultar para una de las partes. Pero no basta que haya lesión, sino que ésta debe ser
ENORME, es decir, debe existir una DESPROPORCION GRAVE en las prestaciones de las partes.

2.- Requisitos:
a) Que haya lesión enorme en los términos del Art. 1889.

El precepto enfoca la lesión enorme tanto desde el punto de vista del vendedor como del comprador. El
vendedor sufre lesión enorme, “cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa
que vende”. Así, por ejemplo, si la cosa valía $50.000.000.-, y recibió $ 24.999.999.- A su vez, el comprador
sufre lesión enorme “cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella.” Así, por ejemplo, si la cosa valía $ 50.000.000.-, y pagó $ 100.000.001.- Nos parece una fórmula
más sencilla para enunciar el segundo caso, la siguiente: “cuando paga más del doble del justo precio de la
cosa que compra”.
Cabe señalar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para determinar si hay o no lesión enorme, es
aquél que tenía la cosa AL TIEMPO DEL CONTRATO, y puesto que ésta sólo tiene cabida, en lo que se
refiere a la compraventa, tratándose de la venta de bienes inmuebles, habrá que estar al justo precio que tenía
la cosa al tiempo de otorgar la escritura pública respectiva.
Entendemos por justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa, determinado por la ley de la
oferta y la demanda. En un juicio, será prueba concluyente, usualmente, la tasación que practique un perito.

Como establece una sentencia de junio de 1983, de la Corte de Santiago, el vendedor que demanda la
rescisión de un contrato de compraventa de un inmueble por lesión enorme, debe acreditar dos hechos
sustanciales: el justo precio del bien raíz vendido al tiempo del contrato, y que el precio que ha recibido es
inferior a la mitad del mismo.
Lo mismo vale, si quien alega lesión enorme es el comprador.

b) Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesión enorme: Art. 1891.

Se excluye la venta de bienes muebles, por razones históricas, al establecerse así en el código francés, en una
época en que la base de la fortuna era la propiedad raíz. Lo anterior implica también que tampoco se admite
en las ventas mercantiles, que siempre recaen sobre cosas muebles, disponiéndose en todo caso
expresamente que no tiene cabida, en el Art. 126 del C. de Comercio.

Pero no todas las ventas de inmuebles pueden rescindirse por lesión enorme: se excluyen las que se efectúan
por el ministerio de la justicia, cuando se trata de ventas forzadas en el marco de un juicio ejecutivo, o en un
juicio de liquidación y partición, e incluso las ventas en pública subasta en los actos de jurisdicción
voluntaria que exigen tal trámite, por ejemplo. Recordemos que en estos casos, la venta debe efectuarse en
pública subasta, y los postores podrán pugnar libremente en la determinación del precio. En cambio, no se
trata de ventas hechas por el ministerio de la justicia aquella en que ésta se limita a ordenar que se extienda la
escritura pública de compraventa por negativa del prometiente vendedor a otorgarla. Tratase aquí de un
contrato libremente acordado por las partes y ordenado cumplir por sentencia ejecutoriada, y no de una venta
cuya generación sea propiamente obra de la justicia. En consecuencia, si se dan los requisitos de la lesión
enorme, no puede rehusarse la correspondiente acción rescisoria al vendedor que, en la escritura del contrato,
figura representado por el juez a causa de su rebeldía (Corte Suprema, fallos de junio de 1968 y abril de
1980).

La jurisprudencia mayoritaria ha concluido por su parte que no cabe lesión enorme en la venta de derechos
hereditarios, aunque comprendan bienes raíces. Se señala en numerosos fallos que la acción rescisoria por
lesión enorme no procede en la cesión de derechos hereditarios hecha a título oneroso, aunque en ella se
comprendan bienes raíces; la especificación de éstos no tiene otro valor que el de indicar los bienes
inmuebles comprendidos en la herencia. Razones: a) dicha cesión no es una venta de bienes raíces; b) el que
cede un derecho de herencia a título oneroso sin especificar los efectos de que se compone sólo responde de
su calidad de heredero; y c) no es posible determinar el valor del derecho cedido a la fecha del contrato, pues
la cuantía de las cargas y obligaciones que afectan a aquel derecho depende de una liquidación futura (Corte
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de Concepción, noviembre de 1875, septiembre de 1883; Corte de Santiago, mayo de 1878, mayo de 1892,
Corte de Talca, noviembre de 1896, octubre de 1912; Corte Suprema, mayo de 1950).

La doctrina mayoritaria, concluye en igual sentido (Alessandri, Leopoldo Urrutia, Somarriva).

Recordemos por su parte lo que indicamos al tratar del contrato de promesa, en cuanto a que la
jurisprudencia ha subrayado la improcedencia de la acción rescisoria por lesión enorme, respecto de tal
contrato. Como se indica en un fallo de la Corte Suprema de marzo de 1961, las disposiciones establecidas
en los artículos. 1888 y 1889 del CC. Dicen relación directa y exclusiva con un contrato de compraventa
celebrado. Por lo tanto, no puede atacarse con esta acción un contrato de promesa de compraventa, toda vez
que las acciones que procedan para anular o rescindir un contrato de esta naturaleza sólo pueden basarse en
los vicios de que intrínsecamente adolezca ese contrato de promesa. En consecuencia, demandado el
cumplimiento de un contrato de promesa de compraventa, el prometiente vendedor no puede excepcionarse
con el posible vicio de lesión enorme que podría contener el contrato de compraventa prometido. En este
punto, tengamos presente también la referencia que hicimos al artículo 85 de la Ley 16.752, cuando tratamos
el contrato de promesa (ver nota, al pié del artículo 1889 del Código Civil).

c) Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador: Art. 1893, 1º.

Lo anterior es lógico, puesto que si la cosa pereció en manos del comprador, se tornaría imposible la
restitución al vendedor. La pérdida debe haberse producido por caso fortuito. Por ejemplo, porque operó una
avulsión o se inundó el predio. También podría encontrarse en esta situación, la pérdida de la cosa por
prescripción que hubiere operado a favor de un tercero, que hubiere entrado en posesión de la cosa, en
desmedro del comprador. Pero en este caso, la pérdida se habría producido por la negligencia del comprador,
que dejó que un tercero se hiciera dueño, por prescripción. En este caso, podría sostenerse la procedencia de
una acción del vendedor para obtener indemnización de perjuicios, pero ello choca contra la siguiente
evidencia: tal acción estaría prescrita, pues a lo menos, deben haber transcurrido cinco años para haber
perdido la posesión del inmueble, lo que a su vez, implica que también ha prescrito la acción indemnizatoria
del vendedor.

d) Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador: Art. 1893, 2º.

En efecto, si el comprador enajena la cosa, no podrá pedirse la rescisión de la compraventa que adolece de
lesión enorme. Observamos aquí una excepción a los efectos generales de la nulidad judicialmente declarada,
que siempre da acción contra terceros (Art. 1689).

Como se indica en un fallo de la Corte de Talca de abril de 1915, el fin del Art. 1893, 2º, es amparar los
derechos de terceros que podrían ser perjudicados si se diera lugar a la rescisión del contrato; en efecto, ésta
podría declararse aun por colusión entre el primer vendedor y el comprador, produciendo su efecto contra
terceros poseedores, en conformidad al Art. 1689 del CC.; pero obsta a ello la excepción del Art. 1893.

En cuanto al momento en que se entiende consumada la enajenación, previenen las sentencias de la Corte de
Concepción de octubre de 1878 y de la Corte de Santiago de diciembre de 1883, que para que se extinga la
acción rescisoria por la enajenación que de la cosa comprada hace el comprador a un tercero es preciso que
el título de esa enajenación, el contrato de compraventa, se inscriba en el Conservador de Bienes Raíces;
antes de esa inscripción no hay traslación de dominio de los bienes raíces y la acción rescisoria subsiste.

En el fallo de octubre de 1878, se agrega que la enajenación del comprador debe hacerse antes de la
demanda. Sin embargo, en sendos fallos de la Corte de Concepción de mayo de 1885 y de la Corte de Talca
de noviembre de 1907 y abril de 1915, se concluye que la enajenación del comprador extingue la acción
rescisoria aunque se haga durante el juicio de rescisión. Alessandri concuerda con la última doctrina. Se
indica sobre el particular que el Art. 1893 no distingue en cuanto al momento en que debe efectuarse la
enajenación.

Con todo, si el comprador vendió la cosa en un precio mayor del que había pagado, el primer vendedor podrá
reclamar la diferencia, pero sólo hasta el justo valor de la cosa, con una deducción de una décima parte.

Ejemplo: A vende a B en $ 20.000.000.- y el justo precio ascendía a $ 80.000.000.- Por su parte, B vende en
$ 90.000.000.- En este caso, A recibirá de B la cantidad de $ 52.000.000.- (la diferencia entre ambas ventas,
hasta concurrencia del justo precio, con la deducción indicada en la ley). La décima parte no se calcula sobre
la cantidad que se debe pagar sino sobre el justo precio, deduciendo de él esa décima parte. De ahí que se
deduzcan $ 8.000.000.-, pues corresponden a la décima parte de $ 80.000.000.-

e) Que la acción rescisoria se entable oportunamente: Art. 1896.

Como prescripción de corto tiempo, no se suspende (Art. 2524), corre contra toda clase de personas (no se
aplicaría la suspensión a que alude el artículo 1895 para la nulidad en general, pues no hay una norma similar
en el título de la lesión enorme), pero se interrumpe, como toda prescripción.
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La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha señalado que la acción debe ejecutarse dentro de 4
años, contados desde la fecha del respectivo contrato, y no contados desde la fecha de la inscripción en el
Registro del Conservador, porque el contrato es una cosa y la tradición otra (Corte de Talca, enero de 1896).
Para estos efectos, será indiferente que hubiere precedido a la compraventa un contrato de promesa. Los 4
años se contarán desde la fecha de la compraventa (Corte de Santiago, diciembre de 1883).

La fecha del contrato, será la de la escritura pública que lo contiene.

En el caso del inciso 2º del Art. 1893, una sentencia de la Corte de Santiago de diciembre de 1933,
puntualiza que el plazo de prescripción de la acción de pago del exceso de precio no se cuenta desde la fecha
de la compraventa en que se produjo la lesión, sino desde la fecha de la compraventa a virtud de la cual el
comprador enajena posteriormente la cosa al tercero, por un mayor precio. Razones: a) porque sólo desde
que se consuma este segundo contrato nace la acción del Art. 1893; antes no hay ningún derecho que exista;
b) porque, de contarse el plazo de 4 años desde el primer contrato de compraventa, se seguiría la
consecuencia inadmisible que dicho plazo sería verdaderamente ilusorio, ya que, verificándose la segunda
compraventa después de la primera, la acción aprovecharía sólo del residuo restante, incurriendo así la ley en
la contradicción de dar un plazo de 4 años y de no darlo prácticamente, pues su ordenación sólo recibiría
cabal cumplimiento en un ejemplo muy rebuscado como sería el de que ambas compraventas se verificaran
en el mismo día.

De esta manera, habría que distinguir:

 Tratándose de la acción destinada a pedir que se declare la rescisión de la compraventa: el plazo de
cuatro años se contará, desee la celebración del contrato;
 Tratándose de la acción destinada a reclamar la diferencia de precio obtenida por el comprador,
cuando éste a su vez vendió: el plazo se contará desde la celebración de la segunda compraventa, o
sea, aquella en la que el primer comprador, vendió el inmueble a un tercero, en un precio mayor al
pagado en el primer contrato.

Una parte de la doctrina, sin embargo, sostiene que tanto la acción rescisoria como la que concede el Art.
1893 deben prescribir en el mismo plazo contado desde el mismo hecho: la lesión enorme que se produjo en
el contrato de compraventa (Infante).

3.- Irrenunciabilidad de la acción rescisoria por lesión enorme: Art. 1892.

En la doctrina chilena, todos están de acuerdo en que la renuncia de la acción rescisoria por lesión enorme
hecha en el mismo contrato de compraventa, adolece de nulidad; pero se discute sobre la validez de la
renuncia hecha en acto posterior. Alessandri Besa cree que ella es eficaz. Alessandri Rodríguez piensa lo
contrario, y observa que si la renuncia de la rescisión por lesión enorme hecha en otro acto puede estimarse
válida en el código civil francés, que se refiere a la renuncia expresa en el contrato mismo, no lo puede ser en
el chileno, pues el Art. 1892 no distingue entre renuncia formulada en el contrato y renuncia manifestada en
otro acto, posterior o separado. Por tanto, el intérprete no puede distinguir donde la ley no lo hace. Se agrega
que la primera interpretación abre campo a los abusos, pues contratantes inescrupulosos podrían exigir la
renuncia unilateral de la acción en un acto inmediatamente posterior al contrato de compraventa, presionando
con el no pago del precio o de los saldos pendientes.

Buscando una salida práctica al problema, algunos han estimado que podría celebrarse una transacción, en
virtud de la cual las partes, precaviendo un litigio eventual, se otorguen pleno finiquito respecto de la
compraventa. Ello aminoraría el riesgo, aunque en todo caso, en dicha transacción no podría renunciarse a la
acción en cuestión. Otra fórmula podría consistir en la cesión de las acciones, hecha por el vendedor o
comprador que se cree perjudicado con la lesión enorme pero que no tiene interés en demandar, a un tercero
propuesto por la contraparte en el contrato de compraventa. Quedaría de esta forma "clausurada" la
posibilidad de accionar.

4.- Efectos de la rescisión por lesión enorme: Art. 1890.

La finalidad de la acción rescisoria es invalidar el contrato de compraventa. En consecuencia, sus efectos son
los de toda nulidad: el vendedor recobrará la cosa y el comprador el precio pagado por ella.

Pero en la compraventa, la rescisión por lesión enorme varía, pues se funda en la manifiesta desproporción
en las prestaciones, y propende al restablecimiento del equilibrio de estas prestaciones.

En efecto, si el perjudicado por la lesión enorme ha sido el vendedor, podrá el comprador hacer subsistir el
contrato aumentando el precio; a la inversa, si el afectado ha sido el comprador, el vendedor puede hacer uso
de este mismo derecho, restituyendo parte del precio excesivo.

En consecuencia, los efectos serán distintos según si el demandado (vendedor o comprador) opta por aceptar
que la compraventa se rescinda, o por el contrario, opta por perseverar en ella.
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En una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1890, se afirma que conforme al Art. 1890, la
consecuencia legal que trae entre los contratantes la declaración de nulidad por causa de lesión enorme se
reduce a una obligación alternativa, al arbitrio del comprador, de restituir la propiedad, conformándose con
la rescisión del contrato o de sanear la venta, completando el justo precio de la cosa vendida con deducción
de una décima parte.

Alessandri señala que no estamos ante una obligación alternativa, porque si así fuera, la pérdida de una de las
cosas debidas siempre dejaría al deudor en la obligación de entregar la otra. Sin embargo, el Art. 1893 niega
expresamente esta acción en este caso.

 El demandado opta por perseverar en el contrato. El comprador demandado que ha optado por
insistir en el contrato, puede enervar la acción de rescisión, completando el justo precio con
deducción de una décima parte. Alessandri advierte que la décima parte no se calcula sobre la
cantidad que se debe pagar para evitar la rescisión sino sobre el justo precio, deduciendo de él esa
décima parte. Así lo ha reconocido también la jurisprudencia de nuestros tribunales.

Ahora, si el vendedor es el demandado, por haber recibido un precio excesivo y quisiere perseverar en el
contrato, deberá restituir dicho exceso sobre el justo precio, aumentado en una décima parte.

Observamos que la ley es más rigurosa con el vendedor que recibe más de lo que podía, que con el
comprador que paga menos de lo que debía.

Cabe destacar que las facultades del comprador y del vendedor para consentir en la rescisión o para evitarla,
puede ejercerlas en forma discrecional, ya que el Art. 1890 emplea la expresión “a su arbitrio”.

A su vez, el demandante únicamente puede pedir la rescisión del contrato, pues es el demandado a quien la
ley le concede la facultad de elegir, y no al actor.

El derecho de opción que tiene el comprador o vendedor demandado, sólo nace una vez que queda
ejecutoriada la sentencia que acoge la demanda rescisoria (Corte de Chillán, junio de 1943, y Corte de
Santiago, septiembre de 1948). Alessandri concuerda con esta conclusión, porque mientras proceda en contra
del fallo algún recurso no se sabe si hay o no rescisión, ya que puede ser alterado; y como es la existencia de
la lesión enorme la que da nacimiento a este derecho, es evidente que mientras no se establezca de un modo
inalterable ese hecho, el demandado no está en situación de ejercitarlo.

Como se indicó, la ley ha determinado la cantidad que el demandado debe restituir para evitar la rescisión,
relacionándola con el justo precio, aumentándose o disminuyéndose en un 10%, según el caso.

El justo precio debe fijarse en la sentencia que declara la rescisión por lesión enorme, y en base al mismo,
acoger la demanda. Si el fallo no señala cuál es el justo precio del inmueble vendido, mal puede dar lugar a
la rescisión del contrato. A su vez, al ejercer el demandado el derecho que le otorga el Art. 1890, debe
atenerse a la cantidad regulada en la sentencia (Corte Suprema, julio de 1972).

 El demandado opta por aceptar la rescisión del contrato. La rescisión de la venta por lesión
enorme, en general, como toda nulidad, confiere el derecho a las partes a ser restituidas al mismo
estado en que se hallarían si no hubieren celebrado el contrato rescindido. Pero con respecto a la
rescisión por lesión enorme, observamos las siguientes modalidades:

 El vendedor deberá restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos, pero
sólo aquellos devengados o percibidos desde la notificación de la demanda
correspondiente2: Art. 1890, 2º (el precepto alude a “la fecha de la demanda”, pero debe
entenderse por tal la fecha en que ésta se notifica). De tal forma, el vendedor, para evitar la
rescisión, además de restituir el exceso recibido sobre el justo precio aumentado en una
décima parte, debe pagar al comprador intereses legales (corrientes) sobre esa suma desde la
fecha de la demanda (Corte de Talca, mayo de 1911). Por su parte, el comprador que opta
por completar el justo precio debe hacerlo con los intereses legales producidos desde la
fecha de la demanda de lesión enorme (Corte de Chillán, junio de 1943). Lo mismo
acontece, en cuanto a los frutos e intereses, si se opta por la rescisión del contrato.
 El vendedor, conforme al art. 1894, no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros
que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador hubiere aprovechado de ellos
(norma similar a la del Art. 906). El comprador, entonces, se considera de buena fe, durante
el tiempo en que se produjo el deterioro de la cosa, a menos que se hubiere aprovechado del
menoscabo.
 La rescisión del contrato de compraventa no afecta a los terceros adquirentes, según
indicamos. Observamos que en este punto, existe una diferencia respecto de los efectos
generales de la nulidad (Art. 1689).
 434

 El comprador, que debe restituir la cosa, previamente está obligado a purificarla de las
hipotecas u otros derechos reales constituidos sobre el inmueble: observamos otra excepción
respecto de los efectos generales de la nulidad frente a terceros (artículo 1895).

Curiosamente, una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1912, ignorando el claro tenor de la ley,
concluye que las hipotecas constituidas por el comprador sobre la cosa objeto de la venta que se rescinde por
lesión enorme, caducan por el solo efecto de la rescisión, a virtud de lo dispuesto en el Art. 2416 del CC.

Alessandri precisa que dicha sentencia desconoce el verdadero aspecto de la cuestión, pues la resuelve por el
Art. 2416, que no tiene aplicación en este caso por ser la rescisión por lesión enorme una nulidad
especialísima que se rige por las disposiciones especiales establecidas al respecto, entre las cuales figura la
del Art. 1895, que deja subsistentes esas hipotecas aun después de pronunciada. Lo dicho se aplica también a
todos los demás derechos reales que el comprador haya constituido sobre la cosa, como usufructos, censos,
servidumbres, etc. Unos y otros no caducan por el solo efecto de la rescisión, sino que subsisten, en tanto el
comprador no los haga desaparecer.

 Las partes no están obligadas a pagar las expensas que haya ocasionado el contrato (artículo
1890, parte final).

12. El contrato de permuta: concepto, diferencias con la compraventa, reglas aplicables.

1.- Definición. Está contenida en el Art. 1897: “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se
obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.”

Algunos autores han señalado que la definición no es del todo precisa, puesto que también hay permuta
cuando se cambia una cosa por otra y por una suma de dinero, siempre que la cosa que se entrega a cambio
de la primera, valga más que la suma de dinero (Art. 1794). Por ende, si la cosa y la suma de dinero valen lo
mismo, habrá compraventa.

Históricamente, la permuta o trueque es el contrato más antiguo celebrado por el hombre, y constituyó la
base de las relaciones comerciales durante muchos siglos.

2.- Aplicación de las normas de la compraventa y características de la permuta. Por expreso mandato
del Art. 1900, se aplican a la permuta las disposiciones relativas a la compraventa, en lo que no se opongan a
la naturaleza del primer contrato.

Las características de la permuta son las siguientes:

1. Es un contrato bilateral.
2. Es un contrato oneroso.
3. Puede ser conmutativo o aleatorio.
4. Es un contrato principal.
5. Es un contrato consensual, por regla general (Art. 1898), salvo que una de las cosas que se cambian
o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, casos en los cuales el contrato será
solemne, perfeccionándose por escritura pública (lo anterior, guarda perfecta armonía con el Art.
1801, 2º).
6. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse (Art. 1899, 1º, en relación con el artículo
1810).
7. No son hábiles para celebrar el contrato de permutación las personas que no son hábiles para celebrar
el contrato de compraventa (Art. 1899, 2º). Se aplicarán a la permuta, por ende, las incapacidades
particulares o prohibiciones que estudiamos en la compraventa (artículos 1796 a 1800).

3.- La lesión enorme en la permuta. La jurisprudencia ha dejado en claro que la rescisión por lesión
enorme procede en el contrato de permutación. El Art. 1900 del CC. Hace aplicables a la permutación las
disposiciones relativas a la compraventa en todo lo que no se opongan a la naturaleza de aquel contrato. Y la
rescisión por lesión enorme no se opone a la naturaleza de la permutación; por otro lado, el mismo artículo
citado le abre camino al decir que cada permutante es considerado vendedor de la cosa que da y el justo
precio a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio; de manera que
hay precio para ambas, susceptible de recibir lesión, que puede llegar a ser la que la ley califica de enorme y
que sanciona con la rescisión del contrato (Corte Suprema, fallo de agosto de 1937; Corte de Santiago, fallo
de agosto de 1944).

4.- Reglas aplicables. Artículos.1899 Y 1900

1. Se aplican las reglas de la compraventa en todo aquello que no se oponga a la naturaleza del
contrato.
2. Cada permutante es considerado vendedor y por lo tanto ambos tienen la obligación de saneamiento.
3. El justo precio de lo cosa a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que se
recibe en cambio. (Importante para efectos tributarios)
4. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse. Artículos.1810 y 1816
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5. No son hábiles para el contrato de permuta las personas que no son hábiles para el contrato de venta.
Esta regla hay que relacionarla con los Artículos. 1796 a 1800

CÉDULA XXXII
Contratos de arrendamiento y sociedad colectiva civil.

1. El arrendamiento: concepto, caracteres y clases de arrendamiento.

2. Diferencias con otras figuras (comodato, usufructo, compraventa).
3. Elementos de la esencia.
4. El arrendamiento de cosas: arrendamiento de muebles y bienes raíces (de predios rústicos y
urbanos).
5. Legislación especial aplicable a estos últimos.
6. Efectos del contrato de arrendamiento y extinción del mismo.
7. El arrendamiento de servicios y de confección de obra: nociones generales.
8. El contrato de Sociedad: concepto y caracteres; clasificación general de las sociedades; requisitos de
la sociedad colectiva civil; extinción de las sociedades.

1. El arrendamiento: concepto, caracteres y clases de arrendamiento.

Concepto de arrendamiento. El artículo 1915 del Código Civil define al contrato de arrendamiento en los
siguientes términos: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una
a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce,
obra o servicio un precio determinado”

El concepto de nuestro Código Civil, es coincidente con aquél dado por el Diccionario de la lengua española,
que define la voz arrendar como “Ceder o adquirir por precio el goce o aprovechamiento temporal de cosas,
obras o servicios”.

Clases de arrendamiento. Se desprende del concepto legal que el contrato de arrendamiento puede ser de
tres clases:
 Arrendamiento de cosa;
 Arrendamiento de obras; y
 Arrendamiento de servicios.

Partes del contrato de arrendamiento. Intervienen en el contrato dos partes, denominadas arrendador y
arrendatario (artículo 1919 del Código Civil). El arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa, a
ejecutar una obra o prestar un servicio. El arrendatario, se obliga a pagar un precio determinado por este
goce, obra o servicio.

Requisitos del contrato de arrendamiento. Como bien puntualiza Alessandri, tres son los elementos
constitutivos del arrendamiento, es decir, elementos de la esencia particulares, que de faltar, impiden el
nacimiento del contrato, o éste degenera en un contrato diferente. Son tales:
1. Una cosa, cuyo goce temporal ha de concederse por una de las partes a la otra; o un hecho, que una
de las partes debe ejecutar y que a su vez puede consistir en la ejecución de una obra o en la
prestación de un servicio.
2. Un precio, que el arrendatario se obliga a pagar; precio que toma el nombre de renta cuando se paga
periódicamente.
3. El consentimiento de las partes, en la cosa (incluyendo la obra o servicio) y en el precio. Debe haber
un efectivo concierto de voluntades, acerca de concluir un contrato de arrendamiento. De lo
contrario, podríamos estar ante un contrato de comodato, o simplemente ante un contrato atípico.

Características del contrato de arrendamiento.

1.- Es un contrato bilateral, como expresamente lo indica el artículo 1915, que origina obligaciones tanto
para el arrendador como para el arrendatario. Uno entrega temporalmente una cosa, o cumple un servicio o
ejecuta una obra material, y el otro paga un precio a cambio.

2.- Es un contrato oneroso, porque reporta utilidad para ambos contratantes, gravándose recíprocamente.

3.- Es un contrato conmutativo, porque las prestaciones de las partes se miran como equivalentes. Lo que
una parte se obliga a entregar o hacer en favor de la otra parte, se mira como equivalente a lo que ésta a su
vez se obliga a pagar por el goce temporal de la cosa arrendada o por el servicio u obra que se realizará en su
favor.

4.- Es principal, porque subsiste por si solo, sin necesidad de otra convención; tampoco es un contrato
destinado a garantizar el cumplimiento de otra convención.
 436

5.- Por regla general, es consensual. Lo normal es que el arrendamiento se entienda perfecto, por el solo
acuerdo de las voluntades, incluso cuando recae en inmuebles, rigiendo por ende las normas del Código de
Comercio, concernientes a la formación del consentimiento. Con todo, el arrendamiento de predios rústicos,
es solemne, debiendo constar por escritura pública o privada, y en el segundo caso, con la presencia de dos
testigos, conforme al artículo 5º del Decreto Ley número 993, del año 1975. Además, dados los términos de
los incisos segundo y tercero del artículo citado, el contrato será inoponible y carecerá de mérito ejecutivo, si
se omite la declaración concerniente al régimen tributario al que se encuentre afecto el arrendador.

Rigen también las limitaciones a la prueba de testigos, contempladas en los artículos 1708 y siguientes del
Código Civil, lo que pone en evidencia la conveniencia de pactar el contrato por escrito, aún en aquellos
casos en que la ley no lo exija. Un fallo de julio de 1985, de la Corte Suprema, ratifica este principio, al
establecer que “Aunque el contrato de arrendamiento es consensual, su existencia no puede probarse por
testigos, sino dentro de los límites del artículo 1709 del Código Civil. Ha de estarse al valor de la renta
estipulada para establecer si tal contrato contiene la entrega o la promesa de una cosa que valga más de dos
unidades tributarias y si, consecuentemente, puede probarse o no mediante la prueba testimonial”.

Se ha sostenido que dado “el carácter consensual que tiene el contrato de arrendamiento no existe el contrato
de promesa de arriendo; puesto que se confundiría la promesa con el arriendo mismo, el que empezaría a
regir en la época prefijada, es decir, habría un plazo suspensivo”. No concordamos con tal aserto, que parece
fundarse en la antigua discusión acerca de si el artículo 1554 del Código Civil excluyó la promesa de
contrato consensual, dados los términos del número 4 de ese precepto. Sin la intención de entrar en esa
polémica, ajena a esta obra, no vemos por qué no pueda existir un contrato en virtud del cual, previo
cumplimiento de un plazo o de una condición, las partes se obliguen a celebrar un contrato de arrendamiento.
Aún más, si la modalidad de la que pende la celebración del contrato de arrendamiento prometido fuere una
condición, debiera constar objetivamente su cumplimiento, y ello ocurriría precisamente al celebrar el
contrato prometido. Además, sostener que basta con la sola promesa, para exigir en su oportunidad la entrega
del goce de una cosa mueble o inmueble en arriendo, restaría certeza a la relación jurídica, frente a terceros.
Creemos por tanto que cumplido el plazo o la condición, puede pedirse el cumplimiento de la obligación de
hacer derivada del contrato prometido, obligación de hacer consistente precisamente en la celebración del
contrato. Mientras ello no acontezca –voluntaria o forzadamente-, estimamos que no hay todavía contrato de
arrendamiento.

6.- El arrendamiento es un título de mera tenencia. Quien recibe una cosa en arrendamiento, sólo tiene
sobre ella la calidad de mero tenedor, y por ende reconoce dominio ajeno, sin que, en principio, pueda llegar
a adquirir el dominio por prescripción Lo expuesto, salvo, si opera el caso excepcionalísimo contemplado en
el artículo 2510 regla 3ª del Código Civil, única hipótesis en que la mera tenencia podría mudar en posesión
y permitir arribar al dominio vía prescripción adquisitiva, cuando se cumplen los dos requisitos copulativos
allí indicados:
 Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido
expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;
 Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción
por el mismo espacio de tiempo.

7.- El arrendamiento es un contrato de duración limitada y por regla general de tracto sucesivo.
Cumplido su plazo de vigencia, normalmente se renuevan sus efectos, conforme a lo estipulado por los
contratantes, salvo que medie voluntad en contrario, expresada con la antelación pactada en el contrato y
comunicada a la contraparte en la forma prevista en la convención (vale decir, con una cierta antelación,
previa al vencimiento del plazo de vigencia del contrato y en ocasiones, cumpliendo con ciertas
formalidades, como dar la comunicación a través de una carta certificada o mediante notario público o
receptor judicial, por ejemplo). Cabe advertir que en nuestra legislación, no hay normas limitativas acerca de
la duración del contrato de arrendamiento, el que podría pactarse por cualquier plazo, con o sin tácita
reconducción. Distinta es la fórmula que se emplea en códigos extranjeros. Así, dispone el artículo 1505 del
Código Civil de la República Argentina: “El contrato de locación no puede hacerse por mayor tiempo que el
de diez años. El que se hiciere por mayor tiempo quedará concluido a los diez años”. Por su parte, el Código
Civil peruano, distingue entre contratos de arrendamiento de duración determinada o indeterminada (artículo
1687), estableciendo que “El plazo del arrendamiento de duración determinada no puede exceder de diez
años” (artículo 1688, inciso 1º). Todavía más, la duración de los contratos de arrendamiento de bienes
pertenecientes a entidades públicas o a incapaces, no puede ser mayor de seis años (artículo 1688, inciso 2º).

La conveniencia de limitar en nuestra legislación, en sintonía con lo regulado en el Derecho Comparado, el

plazo máximo de duración de un contrato de arrendamiento, parece del todo necesario, principalmente con el
propósito de impedir un acto que bajo la apariencia de contrato de arrendamiento, en verdad constituye una
enajenación, como acontece si por ejemplo se da en arrendamiento un inmueble por 99 años. En este sentido,
personas que no pueden celebrar contrato de compraventa entre sí (artículos 1796 a 1800 del Código Civil),
podrían recurrir al expediente de celebrar un contrato de arrendamiento, burlando entonces en la práctica las
restricciones legales. Estipular un plazo demasiado prolongado, también podría materializar una hipótesis de
infracción a las normas relativas a las asignaciones forzosas, especialmente aquellas previstas en favor de los
legitimarios del arrendador, si éste, antes de fallecer, diere en arrendamiento por un plazo muy prolongado,
 437

el único bien inmueble a que podrían haber aspirado los herederos, caso en el cual no hay posibilidad de
pedir que se deje sin efecto dicho contrato de arrendamiento.

8.- Normalmente, se trata de un contrato de administración, no de disposición. Por ello, “para arrendar a
través de un mandatario o representante basta que se le hayan otorgado las facultades del artículo 2132 del
Código Civil. Sin embargo, podría cuestionarse esta facultad cuando se arrienda por largos períodos de
tiempo, ya que en estos casos, el contrato podría envolver una verdadera disposición de la cosa.”

Con todo, si dentro del giro ordinario de la cosa dada en arrendamiento está la disposición de bienes, como
por ejemplo tratándose de un predio agrícola, el arrendatario podrá ejecutar actos de disposición, en ese caso,
relativos a los frutos cosechados.

9.- Tratándose de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos, el contrato es dirigido,

porque:
 Cuando se pactan mes a mes o por plazo indefinido o a plazo fijo que no exceda de un año, el
legislador, imperativamente, dispone que el arrendatario gozará de un plazo adicional para la
restitución del inmueble, después que el arrendador le notifica el desahucio (artículos 3º y 4º de la
Ley 18.101);
 Si se trata de un contrato que recae en una vivienda y ha sido pactado a plazo fijo superior a un año,
el legislador desconoce la “ley del contrato”, pues faculta al arrendatario para poner término
anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte, derecho que puede
ejercer si el arrendador le prohibió subarrendar (artículo 5º de la Ley 18.101).
 Son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los arrendatarios (artículo 19º de la Ley
18.101). En relación a lo anterior, Rubén Celis señala que “Atento a lo que dispone el artículo 12 del
Código Civil, la cláusula del contrato en que el arrendatario renuncie a un derecho que la ley le
acuerda, carecerá de todo valor y se tendrá por no escrita. (Será, por ejemplo, el caso en que renuncie
anticipadamente al plazo de que legalmente dispone para restituir el inmueble. Una vez determinado
judicialmente ese plazo, podrá, sin embargo, renunciarlo).”

10.- Puro y simple, por regla general. Usualmente, el arrendamiento comienza a producir todos sus efectos
inmediatamente de celebrado, aunque nada obsta a estipular un plazo o una condición, a que esté supeditado
el ejercicio o el nacimiento de los derechos y las obligaciones emanadas del contrato.

11.- Es un contrato típico, pues la ley lo regula exhaustivamente, tanto en el Código Civil como en
disposiciones especiales.

2. Diferencias con otras figuras (comodato, usufructo, compraventa).

2.1.- Arrendamiento y compraventa.

Semejanzas.
 Ambos tienen los mismos requisitos: consentimiento, cosa y precio;
 Ambos son consensuales, bilaterales, onerosos, conmutativos y principales;
 En ambos, una de las partes contrae la obligación de entregar una cosa, y de sanear la evicción y los
vicios redhibitorios, y la otra parte la obligación de pagar un precio;
 Ambos pueden recaer sobre una cosa ajena, que no pertenezca al vendedor o al arrendador, hipótesis
que no obstan a la validez del contrato respectivo.

Diferencias.
 En la compraventa, el vendedor está obligado a proporcionar al comprador el goce tranquilo y útil de
la cosa, y si es dueño, a transferirle el dominio de la misma; en el arrendamiento, el arrendador sólo
se obliga a proporcionar el uso y goce temporal de la cosa al arrendatario.
 La compraventa es un título traslaticio de dominio; el arrendamiento es un título de mera tenencia.
 En la compraventa, por regla general los riesgos por la pérdida fortuita de la cosa, cuando es un
cuerpo cierto, son de cargo del comprador, una vez perfeccionado el contrato (artículo 1820 del
Código Civil); en el arrendamiento, son de cargo del arrendador (artículo 1932 del Código Civil),
pues destruida o deteriorada la cosa arrendada por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue el
contrato, quedando liberado el arrendatario de sus obligaciones.
 En la compraventa, el precio siempre debe estipularse en dinero; en el arrendamiento, el precio
puede consistir en dinero y también en frutos naturales de la cosa arrendada (artículo 1917 del
Código Civil).
 En la compraventa de inmuebles, el precio debe enmarcarse dentro de los parámetros establecidos en
el Código Civil, so pena de la eventual nulidad del contrato por lesión enorme (salvo, si se trata de
una compraventa forzada, vale decir, ordenada por la justicia). En el arrendamiento de muebles o de
inmuebles, las partes pueden pactar el monto al que asciende la renta sin restricciones. No hay pues,
ni aún en el caso de arrendamiento de inmuebles, la posibilidad de alegar una eventual lesión
enorme, salvo que ella se configurara al estipular una pena ante el incumplimiento, y ella fuere
enorme, en los términos previstos en el artículo 1544 del Código Civil.
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 En la compraventa, la estipulación de pacto comisorio calificado, a pesar de los términos del artículo
1879 del Código Civil, no resuelve el contrato ipso facto en caso de incumplimiento del comprador
en su obligación de pago del precio, pues siempre podrá pagar, en el plazo fatal de veinticuatro
horas, subsiguientes a la notificación judicial de la demanda. En cambio, si el pacto comisorio
calificado se pacta en un contrato de arrendamiento, el contrato efectivamente se extinguirá ipso
facto en caso de incumplimiento de alguna de las partes (usualmente, por el no pago de las rentas).

2.2.- Arrendamiento y usufructo.

Semejanzas.
 Tanto el arrendamiento como el usufructo confieren un derecho de goce sobre cosa ajena;
 Ambos sólo confieren la mera tenencia sobre la cosa.

Diferencias.
 El arrendamiento confiere un derecho personal al arrendatario, para gozar de la cosa dada en
arriendo; el usufructo otorgar un derecho real;
 El arrendamiento sólo tiene por fuente el contrato; el usufructo puede originarse en la voluntad del
testador, el acuerdo de los contratantes o en la ley (derecho legal de goce o usufructo legal del padre
o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del marido sobre los bienes de su mujer,
cuando hubiere sociedad conyugal);
 El arrendador contrae obligaciones correlativas; el nudo propietario no se obliga para con el
usufructuario, sin perjuicio de respetar su usufructo;
 El usufructuario debe rendir caución suficiente de conservación y restitución y debe practicar un
inventario solemne; el arrendatario no tiene dichas obligaciones, a menos que el arrendador le exija
entregar una suma por concepto de garantía o se confeccione un inventario, como suele ocurrir al
arrendarse inmuebles, detallándose los muebles que se contienen en ellos o sus instalaciones;
 Los derechos del arrendatario se transmiten a sus herederos; el usufructo expira con la muerte del
usufructuario;
 En el arrendamiento, siempre debe haber un precio. El usufructo puede ser gratuito.

2.3.- Arrendamiento y comodato.

Semejanzas.
 Ambos contratos proporcionan el goce sobre una cosa ajena;
 Ambos sólo confieren la mera tenencia sobre la cosa.

Diferencias.
 El arrendamiento es un contrato bilateral; el comodato es un contrato unilateral;
 El arrendamiento es un contrato oneroso; el comodato es un contrato gratuito;
 El arrendamiento es consensual, por regla general; el comodato es un contrato real;
 El arrendamiento no se extingue con la muerte del arrendador o del arrendatario; el comodato se
extingue con la muerte del comodatario.

3. Elementos de la esencia.
 Cosa arrendada;
 Precio.

En el arrendamiento de obra adicionalmente. Además del consentimiento este contrato tiene dos elementos
esenciales.
 Ejecución de la obra.
 Precio.

4. El arrendamiento de cosas: arrendamiento de muebles y bienes raíces (de predios rústicos y

urbanos).

4.1.- Concepto de arrendamiento de cosas. Se entiende por tal aquél contrato por medio del cual una de las
partes, llamada arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa a la otra de las partes, llamada
arrendatario, la que se obliga a pagar por ese goce un precio determinado.

Si bien el Código Civil, en el artículo 1915, alude al “goce de una cosa”, es obvio que el arrendamiento
confiere también el uso de la misma, entendiéndose, igual que acontece en el artículo 582 del mismo Código,
cuando se define el dominio o propiedad, que la facultad de uso está comprendida por la facultad de goce,
para los efectos de ambos artículos (lo mismo acontece en el artículo 764, cuando se define el usufructo, y en
el artículo 811, cuando se define el derecho real de uso, ambos del Código Civil).
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El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. En tal sentido, “La facultad de
uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus
productos ni realizar una utilización que implique su destrucción inmediata”.

Por su parte, la facultad de goce, llamada también Ius Fruendi, “Es la que habilita para apropiarse los frutos y
los productos que la cosa da. Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueño de la cosa pasa a serlo
de los productos y frutos de ella”.

4.2.- Elementos del contrato de arrendamiento de cosa.

1. Consentimiento de las partes. Hemos indicado que el arrendamiento es un contrato consensual, por
regla general. Nos remitimos por tanto a lo expresado en las características del contrato de
arrendamiento.
Nada impide que las partes acuerden transformar en un contrato solemne al arrendamiento (artículo 1921 del
Código Civil). En este caso, los efectos serán los mismos previstos en el artículo 1802 del Código Civil, en la
compraventa, operando el derecho de retractación, antes del cumplimiento de la solemnidad convencional o
de la entrega de la cosa arrendada.

2. La cosa arrendada. Debe reunir los requisitos comunes al objeto de todo contrato, cuando recae
sobre una cosa: ha de ser real; comerciable; determinada o determinable; y susceptible de darse en
arrendamiento (constituir objeto lícito).
La regla general es que pueden darse en arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales (por
ejemplo, el derecho real de usufructo), muebles e inmuebles, propias o ajenas (artículo 1916 del Código
Civil). Nada impide arrendar simultáneamente cosas corporales e incorporales. Así, al dar en arrendamiento,
por ejemplo, un establecimiento comercial, puede conferirse el goce de un inmueble y también de la cosa
intangible denominada derecho de llaves (más adelante aludiremos a él).

No pueden darse en arrendamiento:

 Los derechos personalísimos (esto implica, entonces, que el titular del derecho real de uso o
habitación, no puede darlo en arrendamiento);
 Las cosas cuyo arrendamiento esté prohibido por la ley (así, por ejemplo, las viviendas
adquiridas del Servicio de Vivienda y Urbanización, no pueden arrendarse sino después de
transcurrido cierto plazo, desde la adquisición del inmueble);
 Las cosas consumibles (mal podrían ser objeto de arrendamiento, si consideramos que el
arrendatario, al término del contrato, ha de restituir la misma cosa, sin perjuicio del detrimento
que pueda haber experimentado por el uso conforme a su naturaleza y el transcurso del tiempo).

3. El precio. Se llama precio lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la cosa arrendada. Puede
consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada (artículo 1917 del Código Civil); y
en este segundo caso, caben dos opciones:
 Puede fijarse una cantidad determinada; o
 Puede fijarse una cuota de los frutos de cada cosecha; cuando el precio del arrendamiento
consiste en una parte alícuota de los frutos que produce la cosa, hay un contrato de aparcería,
también denominado mediería.

El artículo 1918 del Código Civil dispone que “El precio podrá determinarse de los mismos modos que en el
contrato de venta”, lo que significa que debemos aplicar los artículos 1808 y 1809 del Código Civil, que
establecen:
 El precio debe ser determinado por los contratantes;
 Podrá asimismo dejarse la determinación del precio al arbitrio de un tercero, y mientras ello no
ocurra, no habrá arrendamiento (en este caso, se entiende que el contrato se celebra bajo la
condición suspensiva consistente en que el tercero fije el precio del arrendamiento).

Cuando el precio se paga de manera periódica, se llama renta. Como precisa Alessandri, “No cabe hablar de
canon, como vulgarmente se dice: canon es el crédito que produce un capital acensuado”. Las rentas, según
se establece en el artículo 647 del Código Civil, constituyen frutos civiles.

Igual que acontece en la compraventa, el precio a pagar en el arrendamiento ha de ser real o serio y también
determinado. Si fuera fingido o simulado o irrisorio, el contrato degeneraría en un contrato gratuito,
específicamente en un comodato.

4.3.- Capacidad para celebrar el contrato de arrendamiento de cosas. Como acontece con cualquier
contrato, pueden celebrar el de arrendamiento quienes sean plenamente capaces. Con todo, en diversas
disposiciones del Código Civil y también en otras leyes, se establecen normas especiales en relación al
contrato de arrendamiento, destinadas en algunos casos a proteger los intereses de ciertos incapaces, como
los sujetos a guarda, en otros casos a cautelar los intereses de la mujer casada en sociedad conyugal o de la
familia en general y en otros casos la seguridad nacional. Tales hipótesis son las siguientes:
 440

 Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración ordinaria de la misma, el marido

puede arrendar sin restricciones, los bienes muebles de la sociedad. En cambio, si se trata de bienes
inmuebles urbanos o rústicos que pertenecen al haber social y el arrendamiento excede de 5 u 8 años,
respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización de la mujer o del juez en
subsidio (artículo 1749 del Código Civil).
 Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración de los bienes propios de la mujer
que ejerce el marido, éste puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de la mujer (se trata de
aquellos muebles que no han ingresado al haber relativo o aparente de la sociedad conyugal, por
ejemplo, por haber sido excluidos de ella en capitulaciones matrimoniales). En cambio, si se trata de
bienes inmuebles urbanos o rústicos propios de la mujer y el arrendamiento excede de 5 u 8 años,
respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización de la mujer (artículo 1756 del
Código Civil).
 Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración extraordinaria de la misma que
ejerce la mujer, ésta puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de la sociedad. En cambio,
si se trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos que pertenecen al haber social y el arrendamiento
excede de 5 u 8 años, respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización del juez,
previa información de utilidad (artículo 1761 del Código Civil).
 El guardador puede tomar en arriendo para sí, para su cónyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos, consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive o socios de comercio, los bienes
muebles del pupilo, siempre y cuando lo autoricen los demás guardadores conjuntos que no estén
implicados de la misma manera o el juez en subsidio. Pero en ningún caso podrá el guardador tomar
en arriendo los bienes raíces del pupilo, prohibición que se extiende a su cónyuge y a sus
ascendientes o descendientes (artículo 412 del Código Civil). En este último caso, estamos ante una
prohibición absoluta para auto-contratar.
 No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rústicos del pupilo por más de ocho años ni
los urbanos por más de cinco, ni tampoco por el tiempo que exceda la mayoría de edad del pupilo. Si
arrendare tales bienes el guardador por más tiempo, el exceso será inoponible al pupilo (artículo 407,
norma similar a la del artículo 1749, a propósito de la sociedad conyugal, ambos del Código Civil).
En cuanto al arrendamiento de bienes muebles del pupilo, no hay restricciones legales, sin perjuicio
de no poder exceder el plazo del contrato la mayoría de edad de aquél.
 No pueden el padre o madre que administren los bienes inmuebles del hijo no emancipado,
arrendarlos, si son rústicos, por más de 8 años y si son urbanos por más de 5 años; y en ningún caso,
por un plazo mayor que aquél que falte para que el hijo llegue a la mayor edad. La infracción de esta
norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo (artículos 255 en relación
con el 407, ambos del Código Civil).
 No se pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre algún bien familiar, sin autorización del
cónyuge no propietario (artículo 142 del Código Civil). La autorización será necesaria tanto si se
trata del inmueble que sirve de residencia principal a la familia, como de los muebles que lo
guarnecen.
 Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de diez kilómetros, medidos desde la frontera y las
tierras fiscales situadas hasta 5 kilómetros de la costa, medidos desde la línea de más alta marea, sólo
podrán ser dadas en arrendamiento a personas naturales o jurídicas chilenas (artículo 6º, incisos 1º y
2º del Decreto Ley 1.939 del año 1977). Sin embargo, podrán concederse en arrendamiento a
extranjeros domiciliados en Chile, en el caso de los terrenos costeros, previo informe favorable de la
Subsecretaría de Marina del Ministerio de Defensa Nacional.
 En las zonas fronterizas, no podrán celebrarse contratos de arrendamiento sobre predios rústicos, con
personas naturales o jurídicas extranjeras (artículo 3º del Decreto Ley número 993 del año 1975).

4.4.- Arrendamiento de Predios Urbanos Se encuentra reglado por la Ley 18.101 DO 29/01/1982227 y
supletoriamente por las normas del Código Civil, las cuales han sufrido una importante modificación por la
Ley 19.866.
Ámbito de aplicación de la Ley 18101 y la modificación de la Ley 19866
 Se aplica a los predios urbanos y a las viviendas situadas fuera del radio urbano aunque incluyan
termino siempre que no exceda de 1 hectárea de superficie.
 Esta ley se extiende también a los muebles que alhajan una propiedad.

Materias a las que no se aplica esta ley ni la modificación:

 A los predios de mas de una hectárea de superficie de explotación agrícola, ganadera o forestal.
 A los inmuebles fiscales ni a las viviendas que se arriendan por temporadas de no mas de tres meses
por períodos continuos o discontinuos siempre que sean amobladas y destinadas al descanso o
turismo.
 A los hoteles, residenciales y otros similares en cuanto a las relaciones de hospedaje.
 Al arrendamiento de estacionamientos de automóviles y otros vehículos.

Si bien es cierto que el contrato de arrendamiento de la ley 18101 es consensual, se requiere escrituración
para el arrendador como medio de prueba, por que el Art. 20 de la ley de arrendamiento de predios urbanos

227 Ver en el apéndice del Código Civil.

 441

establece una norma parecida a la que establece el código del trabajo para los trabajadores, esto no implica
que no sea consensual por que es consensual respecto a su perfección no respecto de la prueba.

Art. 20 Ley 18101. “En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se
presumirá que la renta será la que declare el arrendatario”.

El contrato de arrendamiento de la ley 18101 es un contrato dirigido, por que el Estado interviene para
equiparar las fuerzas de las partes contratantes228.

El estado interviene de la misma manera en que interviene el código del trabajo:

Art. 19 Ley 18101. “Son irrenunciables los derechos que esta ley confiere a los arrendatarios”.

La Ley 18.101 consta de 5 títulos:

Título I  Ámbito de aplicación

Título II  Desahucio y restitución
Título III  Competencia y procedimiento
Título IV  Disposiciones generales
Título V  Disposiciones varias

Desahucio y Restitución

Ambos deben ser siempre judiciales según la ley, pero, en particular sobre este tema, se modifico por la Ley
18101 que el desahucio no solo puede ser judicial, sino que también a través de una notificación personal
hecha por un notario.

La ley 19866 para los efectos de la notificación estableció que se presume como domicilio del demandado
para notificación de la demanda el del inmueble arrendado.

Para los efectos del desahucio y restitución la ley hace una distinción entre los contratos:
 Contratos pactados mes a mes.
 Contratos que tengan una duración indefinida.

En ambos casos, ante el desahucio del arrendador, el arrendatario tendrá para restituir el bien raíz arrendado
un plazo de 2 meses más 1 mes por cada año completo que el arrendatario haya ocupado el inmueble, pero en
total este plazo no puede exceder de 6 meses.

En el caso del contrato a plazo fijo que no exceda de 1 año, ante el desahucio del arrendador, el arrendatario
dispone para restituir del plazo de 2 meses, al igual que en el caso anterior (Art. 3 Inc. 3º) cuando el
arrendatario esta desahuciado este puede restituir antes de que expiren estos plazos pagando solo hasta el día
en que ocupe el inmueble.

Cuando el Contrato de termina por expiración del termino estipulado o por la extinción del derecho del
arrendador o por cualquier potra causa el arrendatario estará obligado a pagar la renta y los gastos y servicios
anexos de su cargo hasta la restitución del inmueble. (Art. 6 Ley 18101)

Art. 3 Ley 18101. “A los contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes a mes y a los de
duración indefinida el arrendador sólo podrá ponerles término mediante desahucio judicial.
En los casos a que se refiere el inciso anterior, el plazo de desahucio será de cuatro meses, contado desde la
notificación de la demanda, y se aumentará en dos meses por cada año completo que el arrendatario hubiere
ocupado el inmueble. Pero dicho plazo más el aumento no podrá exceder, en total, de doce meses.
El arrendatario desahuciado podrá restituir el bien raíz antes de expirar el plazo establecido en este artículo y,
en tal caso, estará obligado a pagar la renta de arrendamiento sólo hasta el día de la restitución”.

Art. 4 Ley 18101. “En los contratos de plazo fijo que no exceda de un año, el arrendador sólo podrá solicitar
judicialmente la restitución del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de cuatro
meses, contado desde la notificación de la demanda.
En los casos a que se refiere este artículo el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar el plazo
de restitución y sólo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el día en que aquélla se efectúe”.

Art. 5 Ley 18101. “En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo
superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo
estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de
pagar la renta por el período que falte”.

228 Protección del económicamente más débil, orden público económico.

 442

Art. 6 Ley 18101. “Cuando el arrendamiento termine por la expiración del tiempo estipulado para su
duración, por la extinción del derecho del arrendador o por cualquier otra causa, el arrendatario continuará
obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean de su cargo, hasta
que efectúe la restitución del inmueble”.

Titulo III Competencia y Procedimiento Ley 18101

Se modifico el procedimiento por la ley 19866, antes de ella se utilizaba el procedimiento sumario con
algunas modificaciones.

El procedimiento de la ley 19866 es un procedimiento verbal, pero la ley permite que se incluyan minutas
escritas.

En cuanto al procedimiento, cuando se demanda la terminación del contrato de arrendamiento por falta de
pago de rentas, el demandado debe ser, según el CC reconvenido 2 veces.

La primera reconvención se practica con la notificación de la demanda y la segunda reconvención en la única

audiencia.

Art. 1977. “La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos
reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo,
si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará
de treinta días”.

El Art. 1977 es una excepción al Art. 1551 Nº 1, ya que estamos frente a un caso especial.

Art. 10 Ley 18101. “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que
dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de contestación de la demanda.
Al ejercitarse la acción aludida en el inciso precedente podrán deducirse también, conjuntamente, la de
cobro de las rentas insolutas en que aquélla se funde y las de pago de consumos de luz, energía eléctrica,
gas, agua potable y de riego; gastos por servicios comunes y de otras prestaciones análogas que se adeuden.
Demandadas esas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de igual naturaleza a las
reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio y hasta que la restitución o el pago se
efectúe”.

En conformidad con el Art. 10, se pueden deducir conjuntamente las rentas insolutas con los consumos,
gastos comunes y otras prestaciones que se adeuden.

Ahora no se permite la suspensión de la sentencia de desahucio por la apelación, sólo se da en el solo efecto
devolutivo.

El Lanzamiento se puede suspender solo por casos graves y calificados y nunca por más de 30 días.
Otras modificaciones de la Ley 19866 en cuanto al procedimiento son:

 En la demanda deben indicarse los medios de prueba que van hacer valer las partes, no pudiendo
incluir más de 4 testigos por puntos de prueba y además debe incluirse la lista de testigos.

 El comparendo se verifica al 5º día de la última notificación con las partes que asistan. Es un
comparendo de contestación, conciliación y prueba.
En este comparendo deben promoverse los incidentes junto con la cuestión principal, sin paralizar ésta y se
permite el auxilio de la fuerza pública para evitar que el demandado saque los bienes del inmueble.

 Se establece un plazo perentorio para la dictación de la sentencia que es de 10 días. Dictada la

sentencia hay un plazo de 10 días para llevar a cabo el desahucio, que es ampliable por una sola vez
por 5 días más.

Titulo IV Disposiciones generales.

 Los derechos del arrendatario son irrenunciable. Esto caracteriza que sea un contrato dirigido.
Art. 19. “Son irrenunciables los derechos que esta ley confiere a los arrendatarios”.

 El contrato de arrendamiento es consensual, pero se exige su escrituración como formalidad por vía
de prueba.
Art. 20. “En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se presumirá
que la renta será la que declare el arrendatario”.
 443

 Los pagos o devoluciones si hay mora se harán reajustados conforme a la UF. El interés se aplica al
monto ya reajustado.
Art. 21. “En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de
arriendo regido o no por esta ley se efectuarán reajustados en la misma proporción en que hubiere variado
el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se
hagan.
Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada, más el reajuste de que
trata el inciso anterior”.

 A los subarrendatarios y a los subarrendadores se aplica esta ley igual que en el caso del
arrendamiento.
Art. 22. “Todo lo dispuesto en esta ley respecto de los arrendadores y arrendatarios se aplicará, en su caso, a
los subarrendadores y subarrendatarios, respectivamente”.

 En el caso de mora de recibir la renta, para facilitar el pago al arrendatario y que no se vea obligado a
recurrir al pago por consignación, podrá depositar la renta en la tesorería que corresponda al
inmueble.
Art. 23. “En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el
correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignación
establecido en el Párrafo 7 del Título XIV del Libro IV del Código
Civil, podrá depositar aquélla en la unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a la ubicación del
inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el
respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se
considerará hecho al arrendador para todos los efectos legales; pero su suficiencia será calificada en el juicio
que corresponda.
El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni producirá los efectos
previstos en el inciso tercero del artículo 1956 del Código Civil.
Si transcurridos tres años desde la fecha del ingreso del depósito en el Servicio de Tesorerías, el arrendador
no hubiere efectuado su retiro, los fondos correspondientes pasarán a rentas generales de la Nación”.

Sanciones

 Para el arrendatario que incurre en falsedad respecto de la existencia de subarrendatarios o acerca de

sus nombres. Cuando se notifica un juicio de arriendo al arrendatario, el Ministro de Fe debe
asegurarse de si el arrendatario…
 Al subarrendador que habiendo percibido las rentas del subarrendatario no pague él a su vez su renta
al arrendador y debido a ello los arrendatarios hayan sido lanzados.

Las Multas van desde 1 a 60 UF.

Art. 24. “Serán sancionados con multas de una a sesenta unidades de fomento, que impondrá el juez que
conozca del juicio en que sea controvertido el hecho que las motiva:
1. El arrendatario que, en los casos contemplados en los incisos segundo y tercero del artículo 11, incurriere
en falsedad en la declaración, sea acerca de la existencia o no de subarrendatarios, sea acerca de sus
nombres, y
2. El subarrendador que, habiendo percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta del arrendamiento y
a consecuencia de ello el subarrendatario fuese lanzado del inmueble.
Las multas indicadas serán de beneficio fiscal e ingresarán a Rentas Generales de la Nación”.

Titulo V disposiciones Varias.

Se deroga el DL 964 /1975 que era la anterior ley de arrendamiento de predios urbanos.

Art. 25. “Derógase el Decreto Ley No. 964, de 1975, sobre arrendamiento de bienes raíces urbanos, cuyo
texto refundido coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto Supremo No. 357, del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 22 de agosto de 1978”.

5. Legislación especial aplicable a estos últimos. Se rige el arrendamiento de cosa, por las siguientes
disposiciones legales:
 Artículos 1915 al 2021 del Código Civil;
 Ley número 18.101, que fue publicada en el Diario Oficial de fecha 29 de enero de 1982, aplicable al
arrendamiento de predios urbanos. Esta ley, fue modificada por la Ley número 19.866, publicada en
el Diario Oficial de fecha 11 de abril de 2003. Supletoriamente, se aplicarán las normas del Código
Civil, específicamente los artículos 1915 a 1977;
 Decreto Ley número 993, publicado en el Diario Oficial de fecha 24 de abril de 1975, que establece
disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios rústicos. También se aplicarán
supletoriamente las normas del Código Civil, específicamente los artículos 1978 a 1986.
 Ley número 19.281, que rige el comúnmente llamado “leasing para la vivienda”.
 444

6. Efectos del contrato de arrendamiento y extinción del mismo.

Obligaciones del arrendador

Art. 1924. “El arrendador es obligado:

1. A entregar al arrendatario la cosa arrendada;
2. A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;
3. A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada”.
1.- Entregar la cosa. Esta es una Obligación de la esencia del contrato de arriendo, porque el arrendatario
cuando se le entrega la cosa podrá gozar de ella.

¿Cómo se entrega la cosa? Por cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley, lo que no
significa en caso alguno que haya tradición ya que constituye un titulo de mera tenencia.

Art. 1920. “La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de
tradición reconocidas por la ley”.

Tiempo y Lugar de le Entrega.

 El convenido por las partes.
 Deberá entregarse la cosa inmediatamente después de celebrado el contrato.

Estado en que debe entregarse la Cosa. Debe entregarse en el estado que permita que el arrendatario se
sirva de ella para el fin que fue arrendado.

Garantía por los Vicios de la Cosa. Así como el vendedor tiene la obligación de subsanar los vicios
redhibitorios, el arrendador también debe responder por los vicios.

Así, si por el mal estado de la cosa no puede usarse con el fin arrendado, el arrendatario podrá pedir la
terminación y aún la rescisión aunque el arrendador no conociere el mal estado y aún si el vicio empieza a
manifestarse después del contrato pero sin culpa del arrendatario.

Si el vicio no es tan importante o si la cosa solo se destruye en parte por el vicio, el Juez determinara si
procede la terminación del contrato o la rebaja de la renta.

Art. 1932. “El arrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento y aun a la rescisión del
contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido
arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y
aun en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del
arrendatario.
Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez decidirá, según
las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o
renta”.

Incumplimiento de la Entrega de la Cosa Arrendada. Si el arrendador no entrega la cosa arrendada el

arrendatario podrá desistirse del contrato con indemnización de perjuicios. (Art. 1925).

Art. 1925. “Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes se ha puesto en la
imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con
indemnización de perjuicios.
Habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe, que
podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza
mayor o caso fortuito”.

Si hay mora en la entrega, y la mora se debe a culpa o hecho del arrendador o de sus agentes, tiene derecho el
arrendatario a indemnización de perjuicios.

Si por el retardo se disminuye notablemente la utilidad del contrato, el arrendatario podrá desistirse del
contrato quedándole a salvo la indemnización de perjuicios.

Art. 1926. “Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es constituido en mora
de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de perjuicios.
Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse
deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podrá el arrendatario desistir del
contrato, quedándole a salvo la indemnización de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza
mayor o caso fortuito”.

2.- Mantener la Cosa en Estado de Servir. Para eso hay que recordarse de las mejoras.
 445

Las reparaciones necesarias son las indispensables para mantener la cosa en estado de servir para lo que fue
arrendada por el arrendatario. Estas mejoras son de cargo del arrendador.

En cuanto a las mejoras útiles, que son las que aumentan el valor banal de la cosa, el arrendador las deberá
rembolsar al arrendatario siempre que haya consentido en ellas con expresa condición de abonarlas. Si no se
dan estos requisitos el arrendatario no tiene derecho a que se le devuelvan los costos, pero podrá separar los
materiales y llevárselos sin detrimento de la cosa.

Art. 1935. “El arrendador es obligado a rembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables
no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho
necesarias por su culpa, y que haya dado noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su
cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador no trató de hacer oportunamente las
reparaciones, se abonará al arrendatario su costo razonable, probada la necesidad”.

Art. 1936. “El arrendador no es obligado a rembolsar el costo de las mejoras útiles, en que no ha consentido
con la expresa condición de abonarlas; pero el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales, sin
detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los
materiales considerándolos separados”.

3.- Liberar al arrendatario de toda turbación en el goce de la Cosa Arrendada (Art. 1929, 1928 Inc. 1º)

Art. 1928. “El arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo,
no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras
o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella.
Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente diferirse, será el arrendatario
obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada; pero tendrá derecho a
que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere.
Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el
objeto con que se tomó en arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento.
El arrendatario tendrá además derecho para que se le abonen los perjuicios, si las reparaciones procedieren
de causa que existía ya al tiempo del contrato, y no era entonces conocida por el arrendatario, pero lo era por
el arrendador, o era tal que el arrendador tuviese antecedentes para temerla, o debiese por su profesión
conocerla.
Lo mismo será cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado tiempo, de manera
que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario”.

Art. 1929. “Si fuera de los casos previstos en el artículo precedente, el arrendatario es turbado en su goce por
el arrendador o por cualquiera persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá derecho a indemnización de
perjuicios”.

Esto implica 2 cosas:

 No turbar el arrendador al arrendatario en el goce de la cosa.
 Impedir que terceras personas lo perturben en el goce de la cosa.

Estas turbaciones de los terceros pueden ser turbaciones o perturbaciones de hecho o de derecho:
 Si las turbaciones o perturbaciones son de hecho nos referimos a aquellas que no importan la
pretensión de ningún derecho sobre la cosa arrendada por parte de los terceros. Este tipo de
turbaciones no imponen ningún tipo de obligación para el arrendador.
 Si el arrendatario sufre turbaciones de derecho por parte de los terceros, o sea, los terceros tienen
pretensiones de derechos sobre la cosa arrendada (usufructo, servidumbres o acciones por las que se
reclama el todo o parte de la cosa), estas turbaciones son de responsabilidad del arrendador y los
terceros deberán dirigir las acciones en contra de éste.

Art. 1931. “La acción de terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada, se dirigirá contra el arrendador.
El arrendatario será sólo obligado a noticiarle la turbación o molestia que reciba de dichos terceros, por
consecuencia de los derechos que alegan, y si lo omitiere o dilatare culpablemente, abonará los perjuicios
que de ello se sigan al arrendador”.

Si hay turbaciones de terceros cuya causa sea anterior al contrato, el arrendatario podrá pedir una
disminución proporcional en el precio o renta del arriendo para el tiempo que reste, y si en este mismo caso,
por consecuencia del derecho que alegan los terceros, el arrendatario se encuentra privado de tanta parte de la
cosa arrendada, que se presuma que sin esa parte no habría arrendado, tiene el arrendatario derecho a pedir el
cese del arrendamiento, además de la indemnización de perjuicios, especialmente cuando la causa era
conocida del arrendador y no del arrendatario, o si este la conoció pero intervino estipulación especial de
saneamiento respecto de ella.

Pero si la causa no era o no debía ser conocida por el arrendador, solo deberá el daño emergente.
 446

Art. 1930. “Si el arrendatario es turbado en su goce por vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho
a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la reparación del daño.
Y si es turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algún derecho sobre la cosa arrendada, y
la causa de este derecho hubiere sido anterior al contrato, podrá el arrendatario exigir una disminución
proporcionada en el precio o renta del arriendo, para el tiempo restante.
Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare privado de
tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habría contratado, podrá exigir que
cese el arrendamiento.
Además, podrá exigir indemnización de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado por el tercero fue o
debió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida
de éste, intervino estipulación especial de saneamiento con respecto a ella.
Pero si la causa del referido derecho no era ni debía ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, no
será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante”.

El arrendatario para ser garantizado de la indemnización que le correspondan no podrá ser expelido de la
cosa arrendada sin que dichas indemnizaciones se le abonen o se le asegure su pago por parte del arrendador,
o sea, a favor del arrendatario procede el Derecho Legal de Retención.

Art. 1937. “En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste ser expelido o
privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador.
Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa
arrendada”.

Obligaciones del Arrendatario

1.- Pagar el Precio o Renta. En la época convenida se deberá pagar el precio o la renta, o conforme a la
costumbre del lugar, o bien como lo dice el Art. 1944 en relación con el Art. 1942 Inc. 1º.

Art. 1944. “El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, o a falta de estipulación, conforme
a la costumbre del país, y no habiendo estipulación ni costumbre fija, según las reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por años.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses, días, cada una de las
pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o día.
Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento”.

Art. 1942. “El arrendatario es obligado al pago del precio o renta”.

Si el arrendatario no paga la renta, el arrendador podrá pedir la terminación del contrato más la
indemnización de perjuicios.

Esta sanción se da por que el arrendatario al no cumplir el pago de la renta esta dando lugar a que opere la
condición resolutoria tácita que va implícita en todo contrato bilateral, ya que al no pagar la renta esta
faltando a una de las obligaciones del contrato.

a) Usar la cosa arrendada conforme a lo convenido, o al espíritu del contrato. Si no hay

convención en particular de cómo usar la cosa, entonces el uso será según el uso o naturaleza de la
cosa, o el que deba presumirse del contrato o de la costumbre del país o lugar (Art. 1938 Inc. 1º)

Art. 1938. “El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato, y no
podrá en consecuencia hacerlo servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención expresa,
aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o
de la costumbre del país.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con
indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo”.

Si el arrendatario no cumple con esta obligación, el arrendador podrá pedir la terminación del contrato con
indemnización de perjuicios o bien demandar solo la indemnización y permitir que continúe el contrato (Art.
1938 Inc. 2º).
La terminación la puede pedir por lo mismo del incumplimiento de la primera obligación.

b) Cuidar la Cosa como un Buen Padre de Familia. Es decir el arrendatario responde hasta de la
culpa leve.

¿Que pasa si se incumple? El arrendatario deberá indemnizar al arrendador de los perjuicios, además el
arrendador podrá pedir la terminación del contrato por grave y culpable deterioro de la cosa, en razón de no
darle los cuidados de un buen padre de familia.
 447

Art. 1939. “El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.
Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho el arrendador para poner fin al
arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro”.

Otra forma de incumplir esta obligación sería subarrendar o ceder el derecho de arrendamiento a un tercero.
 Subarrendar  Arrendar la cosa que se tiene a título de arrendatario, para ello se requiere
autorización expresa.
 Ceder el arriendo  Ceder los derechos que le corresponden como arrendatario a un tercero.

c) Debe efectuar las Operaciones Locativas. Estas son las que, según la costumbre del país, son de
cargo de arrendatario, o sea, son aquellas que tienen por objeto subsanar deterioros que
ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes.

Art. 1940. “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.

Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa
del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de
cristales, etc.”.

d) Restituir la cosa una vez terminado el arriendo. Debe restituirla en el estado en que le fue
entregada, considerando el deterioro por el uso y goce legítimos, ya que él esta pagando por este uso
y goce.
Sobre este particular, si no se determina en el contrato el estado en que se entrego la cosa se supone que fue
en estado satisfactorio. Esta es una Presunción simplemente legal (Art. 1947).

Art. 1947. “El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.
Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración el deterioro ocasionado
por el uso y goce legítimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado de servicio, a
menos que pruebe lo contrario.
En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su
culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será
responsable”.

Formas de Entregar la Cosa (Formas de restituirla)

 Se entrega la cosa desocupándola, enteramente, poniéndola a disposición del arrendador y

entregándole las llaves.

Art. 1948. “La restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola enteramente, poniéndola a disposición
del arrendador y entregándole las llaves”.

Incumplimiento en la restitución de la Cosa Arrendada

Para constituir en mora de restituir al arrendatario, se requiere reconvención judicial, aun cuando haya
precedido desahucio, pero esta es una excepción al Art. 1551.

Art. 1551. “El deudor está en mora,

1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales
exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo
ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

El arrendador, para su seguridad, en cuanto al pago de las rentas e indemnizaciones que le correspondan al
arrendador, tiene el derecho legal de retención a su favor, y este derecho legal se hace efectivo sobre todos
los frutos existentes en la cosa y sobre todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado,
guarnecido o previsto (Art. 1942).

Este es el único caso en que el derecho legal de retención lo ejerce la parte que no esta en poder de la cosa
retenida.

Art. 1942. “El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.

Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener
todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado,
guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba
contraria”.
 448

7. El arrendamiento de servicios y de confección de obra: nociones generales.

Contrato de Arrendamiento en relación a una Ejecución de Obra Material.

Se llama “Contrato de Confección de Obra Material”. Este contrato es aquel en que las partes se obligan
mutuamente, la una a ejecutar una obra material, y la otra a pagar por ella un precio determinado.

Partes
 Artífice  El que ejecuta la Obra.
 Empresario  El que encarga la Obra.

En realidad, este contrato no tiene una fisonomía propia, si no que va a consistir en Compraventa o
Arrendamiento.
 Compraventa  Cuando el artífice suministra la materia, y entonces se celebra el contrato bajo la
modalidad de obra vendida.
 Arrendamiento  Cuando el que suministra la materia es el empresario.

Si ambas partes suministran la materia, será compraventa o arrendamiento según quien haya suministrado la
parte principal:
Artífice  Compraventa.
Empresario  Arrendamiento.

Art. 1996. “Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de
venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra.
Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que
se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.
Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento.
Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el
contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las
especiales que siguen”.

Confección de la Obra Material y Compraventa.

 Es una compraventa de cosa futura, y luego es una compraventa sujeta a condición. La condición
consiste en que el que encargó la obra, la reciba y la apruebe.
 El Contrato se reputa perfecto por la aprobación de quien encargó la obra.
 El riesgo de la cosa no corresponde a quien encargó la obra, sino después de su aprobación, salvo
que se haya constituido en mora de probarla.

Confección de Obra Material y Arrendamiento.

El Inc. Final del Art. 1996 establece que se aplican a este contrato de confección de obra material las reglas
del arrendamiento, sin perjuicio de algunas normas especiales.
Por ejemplo, en el caso del arrendamiento, la pérdida de la materia la sufre el dueño (el empresario), a menos
que la materia perezca por culpa del artífice (Art. 2000 Inc. 1 y 2).

Art. 2000. “La pérdida de la materia recae sobre su dueño.

Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a éste; y no es
responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven.
Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice reclamar el
precio o salario, si no es en los casos siguientes:
1. Si la obra ha sido reconocida y aprobada;
2. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra;
3. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio sea de
aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que conociéndolo no haya dado aviso oportuno”.

Cuando la materia perece sin culpa del artífice, no podría éste reclamar el precio, sino:
 Cuando la obra haya sido reconocida y aprobada por el empresario.
 Cuando, no ha sido reconocida y aprobada por mora del empresario (mora del acreedor).
 Cuando la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el empresario, a menos que el vicio:
 Haya debido ser conocido por el artífice en relación a su profesión u oficio, o
 Que conociéndolo, no haya dado aviso oportuno.

Si las partes así lo convienen, el reconocimiento del empresario puede hacerse parcialmente.
Si el que encargó la obra alega que no se ha ejecutado debidamente, se nombraran peritos que decidan.

Si el que encargó la obra tenía la razón tendrá un derecho opcional:

 449

 Obligar al artífice a rehacer la obra.

 Obligar al artífice a indemnizar perjuicios.

En el caso que haya que restituir los útiles entregados por el empresario, esto podrá ser con otros materiales
de igual calidad o en dinero.

Art. 2001. “El reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando se ha convenido en que la obra se
apruebe por partes”.

Art. 2002. “Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarán por las dos
partes peritos que decidan.
Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a elección del que
encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios.
La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o en dinero”.

Efectos del Contrato de Confección de Obra Material.

Obligaciones del Empresario.

 Declarar si aprueba o no la obra.
 Pagar el precio convenido.

Si no hay convención en cuanto al momento de pago del precio tendrá que pagarlo cuando la obra este
convenida, reconocida y aprobada.

El precio pueden fijarlo las partes o un tercero.

Si no se ha fijado exactamente el precio se presume que corresponde al que ordinariamente se paga por dicho
tipo de obra; y a falta de este el que se estime equitativo al juicio de peritos.

También se estará al juicio de peritos cuando se faculte a un tercero para fijar el precio y éste tercero
falleciere una vez que ya se procedió a la ejecución de la obra. Si fallece antes el contrato es nulo.

Art. 1997. “Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se
paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que se estimare equitativo a juicio de peritos”.

Art. 1998. “Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere éste antes de
procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato; si después de haberse procedido a ejecutar la obra,
se fijará el precio por peritos”.

Obligación del Artífice.

 Ejecutar la obra fiel y oportunamente.

Extinción del Contrato de Confección de Obra Material.

 Por el cumplimiento.
 Por todos los modos de extinguir las obligaciones.
 Por la manifestación unilateral del empresario, reembolsando al artífice el trabajo ejecutado y lo que
hubiere ganado.
En la Confección de Obra Material procede la indemnización de perjuicios, al igual que en todos los demás
contratos.
 Por la muerte del artífice. Esta es una excepción a la regla general, porque en este contrato se tiene
en cuenta la especial aptitud del artífice, es un contrato Intuito Persona.

Art. 2005. “Todos los contratos para la construcción de una obra se resuelven por la muerte del artífice o del
empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que puedan ser útiles para la obra de que se trata, el
que la encargó será obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razón de los trabajos
hechos se calculará proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado para toda la obra.
Por la muerte del que encargó la obra no se resuelve el contrato”.

Arrendamiento de Servicios Materiales.

En este contrato predomina la inteligencia sobre el esfuerzo manual.

Art. 2006. “Las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una
composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de
los artículos 1997, 1998, 1999 y 2002”.

Clases de Arrendamiento de Servicios Materiales.

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 Encargo de Obras Inmateriales. Se rige por las reglas de los Art. 1997, 1998, 1999 y 2002.
 Los que consisten en una larga serie de actos.
 Secretarios de Personas Particulares.
 Receptores.
 Ayas.
 Historiadores y Cantores.

Art. 2006. “Las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una
composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de
los artículos 1997, 1998, 1999 y 2002”.

Art. 2007. “Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores
asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores, se
sujetan a las reglas especiales que siguen”.

Art. 2008. “Respecto de cada una de las obras parciales en que consista el servicio, se observará lo dispuesto
en el artículo 2006”.

 Servicios profesionales que supongan largos estudios, en los que se incluyan las facultades de
representar y obligar respecto de terceros a una determinada persona. Estos se sujetan a las reglas del
mandato (Art. 2012).

Art. 2012. “Los artículos precedentes se aplican a los servicios que según el artículo 2118 se sujetan a las
reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas”.

Art. 2118. “Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la
facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato”.

El médico no puede representar a su cliente.

El profesional que presta servicios a un solo empleador se rige por el contrato de trabajo.

8. El contrato de Sociedad: concepto y caracteres; clasificación general de las sociedades; requisitos de

la sociedad colectiva civil; extinción de las sociedades.

Se refieren al contrato de sociedad diversas normas, contenidas en distintos códigos o en leyes que regulan
una clase determinada de sociedad:
1. Código Civil: Art. 2053 a 2115 (sociedad colectiva)
2. Código de Comercio: Libro II, Título VII (sociedades colectivas y en comandita)
3. Código de Minería, Título XII
4. Ley 18.046 sobre sociedades anónimas
5. Ley 3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada
6. Ley 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades.

Concepto. Contrato en virtud del cual dos o mas personas estipulan poner algo en común con la mira de
repartir entre si los beneficios que de ello provengan.

La Sociedad forma una persona jurídica diferente de los socios individualmente considerados.

Art. 2053. “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en
común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”.

Características
 Contrato Típico
 Contrato Oneroso
 Contrato Conmutativo
 Contrato Bilateral, aunque algunos dicen que es plurilateral y otros señalan que no es un contrato ya
que no hay contraposición de intereses.
No es aceptable en doctrina ni en jurisprudencia que no sea un contrato. Además existen las
sociedades unipersonales, que no son un contrato pero sí personas jurídicas.
 Contrato intuito persona.

LA SOCIEDAD, PERSONA JURÍDICA DISTINTA DE LOS SOCIOS. Así lo establece expresamente

el inciso 2° del artículo 2053.
Como consecuencia de lo anterior:
1. La sociedad tiene patrimonio propio, distinto del patrimonio personal de sus socios. Por esta razón,
los acreedores personales de los socios no pueden hacer efectivos sus créditos en el patrimonio de la
 451

sociedad (Art. 2096). A su vez, mientras esté vigente la sociedad, los socios sólo tienen contra ella
un crédito para reclamar su parte en los beneficios sociales
2. La sociedad tiene voluntad propia, normalmente la de la mayoría de los socios (Art. 2054)
3. La sociedad tiene nombre propio o razón social

Elementos de la Sociedad

2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales. Además de los requisitos de existencia y de validez

de todo acto jurídico, deben concurrir en la sociedad los siguientes requisitos o elementos de la esencia
particulares:
1. Aporte de los socios
2. Participación en las utilidades
3. Contribución a las pérdidas
4. Affectio societatis o intención de formar sociedad

1.- Aporte de los socios.

 Necesidad de un aporte, Art. 2055. Ello es una consecuencia de la necesidad de que la sociedad
disponga de un patrimonio propio, para realizar su objeto o fines.

 Objeto del aporte, Art. 2055 inciso 1°. El aporte puede consistir en dinero u otros bienes raíces o
muebles, en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero
No es necesario que los aportes sean del mismo valor o naturaleza, sino sólo que se efectúen. Pero si alguien,
sin hacer aporte alguno, participa en las utilidades, se configurará un caso de donación entre vivos

 Requisitos del aporte

1. Debe ser apreciable en dinero, susceptible de estimación pecuniaria
2. Debe hacerse a título singular: Art. 2056 incisos 1° y 2°. Se prohíbe toda sociedad a título
universal
Con relación al tenor del artículo, que distingue entre dos tipos de sociedad: a título universal – de bienes
presentes o sociedad a título universal – de bienes presentes o futuros y de ganancias-, cabe consignar que la
sociedad a título universal de bienes presentes o futuros, es aquella en que los socios estipulan poner en
común la totalidad de su patrimonio actual o futuro; sociedad a título universal de ganancias, por su parte, es
aquella en que los socios se obligan a compartir todos los beneficios que obtengan en las actividades que
cada uno desempeñe.

La sociedad conyugal es la única a título universal que tolera el legislador; en este caso, es “a ganancias”. Sin
embargo, ella tiene de sociedad sólo el nombre

2.- Participación en las utilidades.

 Todos los socios deben participar en los beneficios, Art. 2055. Por lo tanto, no hay sociedad, si se
estipula que todos los beneficios se atribuirán a algunos socios, excluyendo a otros
 Los beneficios deben ser apreciables pecuniariamente. No se considera beneficio aquél de índole
puramente moral, Art. 2055, último inciso
 El derecho a participar en las utilidades supone que la sociedad las obtenga. Por ello, una
remuneración fija, que se pague independientemente de los resultados de los negocios sociales, no
importa participación en los beneficios, Art. 2086, 2089 inciso 2°. La regla es general entonces: si en
retribución del aporte se asigna a favor del aportante una cantidad periódica fija, el aportante no se
considera socio.
 Forma en que se distribuyen los beneficios. Puede hacerse de tres formas:
1. Como los socios lo hayan estipulado, Art. 2066
2. Entregándose al arbitrio de un tercero, Art. 2067 inciso 1°. Esta fórmula conlleva un riesgo, que
afecta la validez de la sociedad, Art. 2067 inciso 3°. Meza Barros señala que en este caso, se
entiende que la sociedad no llega a formarse. En todo caso, previene la ley que nunca puede
entregarse la forma de distribución de las utilidades al arbitrio de un socio, Art. 2067 inciso 2°
(normas análogas a la compraventa, Art. 1808 y 1809)
3. En el silencio de las partes, la participación en las utilidades será proporcional a los aportes, Art.
2068

 Participación del socio industrial. Se denomina así aquel que aporta su “industria, servicio o
trabajo”
Si nada se estipula, su participación en las utilidades será determinada por el juez, Art. 2069
El Código de Comercio establece una solución diferente, señalando que el socio industrial llevará en las
ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte menor, Art. 383 del Código de Comercio

3.- Contribución a las pérdidas.

 452

 Formas de contribución, Art. 2068

1. En la forma prevista en el contrato
2. A falta de estipulación, deben concurrir a soportar las pérdidas a prorrata de sus aportes, vale
decir, igual a como participarían en los beneficios, a falta de pacto expreso en otro sentido

En lo concerniente al socio industrial, si nada se estipuló, se entenderá que no le cabe otra pérdida que la de
su industria, trabajo o servicio, Art. 2069

Lo mismo acontece en el ámbito del Código de Comercio, porque si bien el Art. 383 de dicho Código
dispone que al socio industrial no le cabe soportar parte alguna en las pérdidas, en la práctica si lo hace, al
perder su trabajo

 Regla del Art. 2070 inciso 2°. Es sobre el resultado definitivo de los negocios sociales sobre el que
se calcula la parte que a cada socio corresponde en los beneficios y en las pérdidas. De lo anterior, se
desprenden dos consecuencias:
1. Las pérdidas que se sufren en algunos negocios se compensan con las utilidades obtenidas en
otros
2. La distribución de las utilidades y pérdidas no se entenderá ni respecto de la gestión de cada
socio, ni respecto de cada negocio en particular.

En la práctica, sin embargo, ser aplicará las cuotas de beneficios o pérdidas con los resultados del balance
normal.

Si un socio recibiere a cuenta, mayor cantidad que la que correspondiere de acuerdo al resultado final de los
negocios sociales, deberá restituir el exceso

Excepcionalmente, los socios comanditarios o anónimos no están obligados a colacionar (reintegrar) los
dividendos recibidos de buena fe, Art. 2070 inciso 3° (o sea, no están obligados a traer a colación o en cuenta
para el reparto definitivo)

4.- Intención de formar sociedad. La affectio societatis, es decir, el propósito o intención de formar
sociedad, es el cuarto elemento esencial de este contrato. Este elemento permite diferenciar la sociedad de
otros contratos, por ejemplo, el de trabajo, en el que la remuneración del trabajador consista en una
participación en las utilidades

La sociedad de hecho. De acuerdo al Art. 1444, la falta de un requisito de la esencia uno cualquiera de los
particulares a la sociedad, hará que el contrato no produzca efecto alguno o degenere en otro contrato
diferente

Los Artículos 2057 y 2058 aluden a la situación. Estamos aquí ante lo que se denomina una sociedad de
hecho Por su parte, el Art. 363 del Código de Comercio establece que el tercero que contrató con una
sociedad nula deberá de todas formas cumplir las obligaciones asumidas en favor de ésta.

ESPECIES DE SOCIEDAD

1.- Atendiendo al objeto o fin, Art. 2059

 Sociedad civil
 Sociedad comercial

Para hacer esta distinción, debemos atender a la clase de negocios o a la naturaleza del giro para el cual se
constituyó la sociedad.

El Art. 3° del Código de Comercio enumera los actos que se reputan comerciales.

En todo caso, las partes pueden estipular, al constituir una sociedad, que ésta se rija por las normas del
Código de Comercio, no obstante su naturaleza civil, Art. 2060

2.- Atendiendo a su organización, o sea, tanto a la forma de su administración como a la responsabilidad de

los socios, Art. 2061 y Ley 3.918
 Sociedades colectivas
 Sociedades de responsabilidad limitada
 Sociedades anónimas
 Sociedades en comandita

2.1.- Sociedades colectivas. Son aquellas en que todos los socios administran por sí o por un mandatario
elegido de común acuerdo, Art. 2061 inciso 2°

Se caracterizan además, por lo siguiente:

 453

1. En cuanto a su responsabilidad: los socios responden con sus bienes propios de las obligaciones
sociales en forma ilimitada, aunque proporcional a los respectivos aportes
2. En cuanto a su razón social: se forma con el nombre de todos los socios o de alguno de ellos y las
palabras “y compañía”, Art. 365 del Código de Comercio.

2.2.- Sociedades de responsabilidad limitada. Se rigen, en general, por las mismas reglas de las sociedades
colectivas, con las siguientes salvedades:
1. En cuanto a la responsabilidad de los socios: se limita al monto de sus aportes o de la suma superior
a sus aportes, que se indique
2. Se trata de un contrato solemne: escritura pública, inscripción de un extracto y publicación del
mismo en el Diario Oficial, dentro de 60 días
3. La razón social: debe contener el nombre de uno o más de los socios o una referencia al objeto de la
sociedad, para terminar con la palabra “limitada”. Si se omite esta palabra, los socios responderán
ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales

2.3.- Sociedades anónimas. Se definen en el Art. 2061 inciso 4° y en la Ley 18.046. Sus características son
las siguientes:
1. La administración no corresponde a todos los socios, sino que está a cargo de un directorio integrado
por mandatarios revocables, denominados directores, que tiene las facultades y dura en sus funciones
el plazo señalado en los estatutos.
2. La responsabilidad de los socios está limitada al monto de los aportes o acciones, Art. 2097
3. El nombre de la sociedad resulta normalmente de su objeto, o excepcionalmente el nombre de un
socio y termina con las expresiones “sociedad anónima” o “S.A.”
4. Es siempre solemne, y cuando es “abierta”, requiere además de una autorización de la autoridad
pública, Ley 18046

2.4.- Sociedad en comandita. Son aquellas en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta
concurrencia de sus aportes, Art. 2061 inciso 3°. Sus características son:
1. Tienen dos clases de socios
 Socios gestores: encargados de la administración
 Socios comanditarios o capitalistas: ninguna injerencia tienen en la administración
2. En cuanto a la responsabilidad
 Socios gestores: responden de la misma manera que los colectivos y en sus relaciones entre
sí y con terceros se aplican las reglas de las sociedades colectivas, Art. 2063
 Socios comanditarios: responden hasta la concurrencia de sus aportes, Art. 2097
3. En cuanto a la razón social: se forma con el nombre de los socios gestores únicamente, Art. 2062

Si se infringiere este artículo, se impondrá a los socios comanditarios la misma responsabilidad que a los
miembros de una sociedad colectiva, Art. 2062 inciso 2°

Disolución de las Sociedades

 Por la realización del objeto social, si es que es un objeto determinado (Art. 2099)
 Por la expiración del plazo (Art. 2099 y Art. 2098)
 Por que se prefijo una condición para su extinción y esta se cumplió (Art. 2098).

Art. 2098. “La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha
prefijado para que tenga fin.
Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los socios; y con las mismas formalidades
que para la constitución primitiva.
Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la prórroga, si no
hubieren accedido a ésta”.

Art. 2099. “La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue contraída.
Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de finalizarse el
negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad”.

 Por la insolvencia de la sociedad

 Por la extinción total de sus bienes (Art. 2100 Inc. 1)

Art. 2100. “La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa o cosas que
forman su objeto total.
Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si
con la parte que resta no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo”.

 Por la muerte de uno de los socios, a menos, que se haya estipulado que la sociedad siga con los
herederos del socio difunto (Art. 2103).
 454

Art. 2103. Disuélvase asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando por
disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los
herederos del difunto o sin ellos.
Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad, mientras los socios administradores no
reciban noticia de la muerte.
Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no supongan una
aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo.

 Por la insolvencia de uno de los socios o por la incapacidad sobreviviente de uno de ellos pudiendo
continuar con el incapaz o con el fallido siempre que los derechos de éste sean ejercidos por el
curador o por los acreedores (Art. 2106).

Art. 2106. “Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los
socios.
Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los acreedores
ejercerán sus derechos en las operaciones sociales”.

 Por la renuncia de uno de los socios (Por el retiro), Art. 2109.

Art. 2109. “La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación a todos los
otros.
La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se entenderá hecha a todos.
Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla después, si vieren
convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio”.

 Por el incumplimiento de uno de los socios. El incumplimiento es respecto a la obligación de

contribuir el aporte (Art. 2101).

Art. 2101. “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas
o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta”.

 Por el consentimiento unánime de los socios (Art. 2107 en relación con los artículos 1545 y 1657)

Art. 2107. La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de los socios.

CÉDULA XXXIII
Contratos de mandato y transacción.

1. Concepto y caracteres.
2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales.
3. Mandato y representación.
4. Clasificaciones del mandato.
5. Efectos del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del mandatario.
6. La delegación.
7. Extralimitación y mandato.
8. Incumplimiento del mandato.
9. Extinción del mandato.
10. La transacción.

1. Concepto y caracteres.

Concepto. El Código Civil define al contrato de mandato en el Art. 2116, en los siguientes términos: “El
mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo
de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.

Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresión “confía”, que pone de manifiesto, su carácter
de contrato intuito personae.

Requisitos del mandato.

1.- Que se confíe o encargue a otra persona, la ejecución de uno o más negocios jurídicos, como celebrar
un contrato, cobrar, percibir, demandar, etc.

El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, no constituye mandato, sino un contrato de
arrendamiento de servicios o de confección de obra material.

En principio, todos los actos jurídicos pueden ejecutarse mediante mandatarios, salvo que la ley disponga lo
contrario, como acontece:
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 En el Art. 1004, al establecerse que la facultad de testar es indelegable. El otorgamiento del

testamento es un acto personalísimo;
 A propósito del albaceazgo, cuando el artículo 1280, inciso 1º, establece que es indelegable, a menos
que el testador lo haya autorizado;
 Con la estipulación de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir personalmente los
esposos, aunque fueren incapaces (artículo 1721), sin perjuicio que en este último caso, requieren los
novios ser autorizados por quienes están llamados a prestar el asenso para el matrimonio de los
menores adultos mayores de 16 años;
 Con la ratificación ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante un Ministro de
culto (artículo 15, inciso 2°, Ley de Registro Civil, en relación al artículo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil).

2.- Que el negocio no interese sólo al mandatario. Usualmente, el mandato se celebra en exclusivo interés
del mandante: Art. 2120. Habrá “verdadero mandato”:
 Si el negocio es de mutuo interés del mandante y del mandatario;
 Si el negocio es de interés del mandante y de un tercero;
 Si el negocio interesa sólo al mandante; y
 Si el negocio es de interés de un tercero, exclusivamente.

Pero no existe mandato, si el negocio sólo interesa al mandatario: Art. 2119. Se trata, en este caso, de “un
mero consejo, que no produce obligación alguna.”

3.- Que mandatario y mandante sean capaces. Diferente es la capacidad de uno y otro, exigida por la ley:
 Respecto del mandante, la ley no ha dado reglas especiales, aplicándose en consecuencia las normas
generales en materia de capacidad. Tal capacidad, se ha dicho, sería aquella necesaria para celebrar y
ejecutar el acto jurídico al que se refiere el mandato, considerando que jurídicamente es el mandante
quien contrata, aunque lo haga a través de otra persona: Art. 1448. Sin embargo, no debemos olvidar
los postulados de la doctrina de la representación-modalidad del acto jurídico, en el marco de la cual
se afirma que es la voluntad del mandatario la que interesa, sin perjuicio de que los efectos del acto
jurídico se radiquen en el mandante.
 Respecto del mandatario, debemos distinguir dos situaciones:
1. Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra de manera que obligue a ésta y a los
terceros a cumplir las obligaciones que de su actuación emanen, no es necesario que sea
plenamente capaz: Art. 2128, primera parte, admite que el mandatario sea un menor adulto.
La razón de esta disposición radica, a juicio de algunos, en que el mandatario no actúa por sí mismo en
representación de su mandante, y es la capacidad de éste la que debe tomarse en cuenta en la celebración del
acto jurídico. Sin embargo, tal fundamento resulta discutible, a la luz de los aludidos postulados de la
doctrina de la representación-modalidad del acto jurídico.

En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente incapaz, porque carece de
voluntad; y porque la ley no admite la ratificación de sus actos. ¿Podría quedar comprendido el disipador
interdicto en el artículo 2128? Pareciera que no, pues el precepto sólo alude al menor adulto, y no a los
relativamente incapaces, en general.

2. Distinta es la situación en las relaciones jurídicas entre el mandante y el mandatario o entre éste
y terceros: Art. 2128, segunda parte. Rigen aquí las reglas generales de la capacidad y de los
actos de los menores (se aplicará, por ende, el artículo 1688 del Código Civil).

Características del Contrato de Mandato.

 Es generalmente un contrato consensual, pero se reputa perfecto desde la aceptación del

mandatario y esta puede ser expresa o tacita.
Es expresa cuando es en términos formales y explícitos y es tacita cuando implica todo acto de ejecución del
mandato.

En el caso del mandato de acuerdo a su perfeccionamiento hay una situación especial en atención al valor del
silencio, en el caso del mandato se da excepcionalmente la situación de que la ley califica el silencio del
mandatario como una declaración de voluntad positiva y esto se da en relación a las personas que por su
calidad, profesión u oficio se encarga de negocios ajenos. Cuando a una de estas personas le hacen un
encargo estas están obligadas a declarar lo mas pronto posible si aceptan o rechazan ese encargo y
transcurrido un tiempo prudencial su silencio se mirará como aceptación. Art. 2515. (El silencio se mira en
sentido negativo el silencio en el caso de la repudiación de una herencia)

Art. 2515. “Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.
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La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará
solamente otros dos”

 Es un contrato oneroso, al mandatario se le debe remunerar con la remuneración estipulada, si no,

la usual (remisión a la costumbre).
La onerosidad en el contrato de mandato es un elemento de la naturaleza, es decir no es necesario que en el
contrato se deba expresar sin necesidad de cláusula especial.

Art. 1444. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las
puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un
contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas
especiales”.

Art. 2117. “El mandato puede ser gratuito o remunerado.

La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después del
contrato, por la ley, la costumbre, o el juez”.

Como el mandato es un contrato oneroso se responde de culpa leve. Art. 1547

Art. 1547. “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son
útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las
partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso
fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el
caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que
lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes”.

 El contrato de mandato es bilateral porque impone obligaciones a ambas partes.

 El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante. (Es de la naturaleza del mandato la
representación). Art. 1448 y Art. 2.151 (mandato sin representación).

Art. 1448. “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.

Art. 2151. “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante;
si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante”

2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales.

El mandato siempre debe recaer o versar sobre actos jurídicos y, por lo tanto, no hay mandato si el cargo
consiste en la ejecución de un acto material. Por Ej. La construcción de una pared (contrato de arrendamiento
de servicios).

Debe considerarse que la representación (Art. 1448) no es un elemento de la esencia del mandato y por lo
tanto puede pactar estipularse que el mandatario actué por cuenta y riesgos propios, de manera tal que los
efectos del acto jurídico se van a radicar en el patrimonio del mandatario.

3. Mandato y representación.

Por regla general el mandatario actúa por cuenta y riesgo de su mandante, de forma tal que lo obrado por él
mandatario compromete solo al patrimonio de su mandante. Los efectos del acto jurídico se radican en el
patrimonio del mandante.

Debe considerarse que la representación (Art.1448) no es un elemento de la esencia del mandato y por lo
tanto puede pactar estipularse que el mandatario actué por cuenta y riesgo propios, de manera tal que los
efectos del acto jurídico se van a radicar en el patrimonio del mandatario.

Importante  Aquí hay un contrato forzoso.

El mandatario forzosamente tendrá que celebrar un contrato con el mandante en el cual le va a transferir los
efectos del acto jurídico.
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4. Clasificaciones del mandato.

4.1. Atendiendo a la extensión con que se ha conferido el mandato, este puede ser general o especial:
Art. 2130.

Mandato general. Es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante, aunque se
indiquen algunas excepciones determinadas.

Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades que las que enumera el Art.
2132. De los términos de este artículo, se desprende que el mandato general otorga al mandatario la facultad
de administrar los negocios del mandante dentro del giro ordinario. La enumeración que al efecto hace de los
actos administrativos el citado artículo, es sólo por vía ejemplar, lo que implica que cualquier otro acto de
administración que no se mencione en dicho precepto, podrá también ser ejecutado válidamente por el
mandatario general.

Mandato especial. Es aquél que comprende uno o más negocios especialmente determinados. Como en el
mandato pueden indicarse todos los actos jurídicos que una persona puede ejecutar, es posible en la práctica
que el poder especial llegue a ser más amplio que uno general. Cabe señalar que según la parte final del art.
2132, se requiere poder especial para la ejecución de todos los actos que salgan de los límites del giro
ordinario de los negocios del mandante.
Esta clasificación es importante en definitiva, para saber qué tipo de negocios jurídicos puede ejecutar
legítimamente el mandatario.

4.2. Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el mandato puede ser definido o indefinido.

El mandato será indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las facultades conferidas. Por
ejemplo, se confiere mandato para que el mandatario administre un negocio del mandante, pero sin indicarle
con qué facultades goza.

Por el contrario, el mandato será definido, cuando se precise cuales son las facultades o atribuciones del
mandatario. Por ejemplo, un mandato para vender un determinado bien del mandante.

De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial podrá ser definido o indefinido (por ejemplo, será
especial pero indefinido, si confiero mandato a Juan, para que se haga cargo de todos los asuntos vinculados
con mi inmueble ubicado en tal ciudad; y será especial y además definido, cuando confiero mandato a Juan,
para que de venda el inmueble de mi propiedad, ubicado en tal ciudad).

La definición o indefinición del mandato tiene directa relación con las facultades del mandatario. Se aplican
a este respecto, los artículos 2132 y 2133.

Importa en este punto examinar el concepto de acto de administración. La ley no lo define, pero puede
desprenderse de otras disposiciones del CC., en especial el Art. 391, relativo a la administración del tutor o
curador. De tal disposición, se desprende que administrar es adoptar las medidas de carácter material o
jurídico tendientes a conservar los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar
(Pescio). Vemos entonces que los actos de administración apuntan a la ejecución, en primer lugar, de actos
conservativos, vale decir, aquellos destinados a evitar la pérdida, menoscabo o disminución del valor de los
bienes. Los actos conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un acto conservativo material, ejecutar
mejoras necesarias en una vivienda; es un acto conservativo jurídico, interponer una querella posesoria. En
segundo lugar, los actos de administración apuntan a obtener de los bienes el provecho o utilidad que
ordinariamente reportan. Así, por ejemplo, al administrar un inmueble, darlo en arrendamiento para la
obtención de rentas; o si se administra un predio rural, vender las cosechas.

No existe un límite muy definido entre los actos de administración y los actos de disposición,
caracterizándose estos últimos por modificar la composición del patrimonio. En ocasiones, un acto que
parece ser dispositivo será sin embargo de administración. Por ejemplo, si se venden los frutos de un bien,
como la cosecha de un fundo. Lo determinante en definitiva, es averiguar si el acto pertenece al giro
ordinario del negocio que se administra. Si pertenece, el acto será de administración, aunque implique
disponer de bienes.

En ciertos casos, el legislador ha señalado expresamente que se requiere de poder especial y definido:
a) Para transigir (Art. 2448). Deben especificarse los bienes, derechos y acciones sobre los que recaerá
la transacción.
b) Requieren poder especial o “especial mención”, las facultades de desistirse en primera instancia de la
acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o plazos,
transigir, comprometer, otorgar a los árbitros facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir
(Art. 7.2 del CPC).
c) Cuando la mujer casada en sociedad conyugal, autoriza a través de mandato a su marido, para
enajenar o gravar bienes raíces sociales (Art. 1749).
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d) En el mismo caso anterior, cuando la mujer autoriza enajenar o gravar los bienes raíces de su
propiedad (Art. 1754).
e) Cuando se trata de un mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados como familiares
(artículo 142 del Código Civil).
f) En el caso del mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones personales,
habiendo régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-3).
g) Tratándose del mandato conferido para reconocer un hijo, el que debe otorgarse por escritura
pública, en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190 en relación al artículo
187 del Código Civil).
h) Tratándose del mandato para contraer matrimonio (artículo 103 del Código Civil).

4.3. Atendiendo a si el mandato se confiere o no para representar en juicio o en general para ejecutar o
celebrar todo acto o contrato, se divide en judicial o extrajudicial.

5. Efectos del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del mandatario. Se traducen en
determinar cuales son los derechos y obligaciones de las partes.

5.1. Obligaciones del mandatario.

5.1.1. Ejecutar el mandato en la forma convenida.

1.- Regla general. Según el Art. 2131, el mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, sin
perjuicio de los casos en que las leyes le autoricen para actuar de otro modo. Acorde con el Art. 1546, el Art.
2134 establece que la recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio
encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo.

2.- Situaciones en las cuales no es posible ceñirse a los términos del mandato. Pueden presentarse cuatro
situaciones:
 Cumplimiento del encargo, utilizando otros medios equivalentes: puede acaecer que los medios
por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no puedan emplearse. En tal
caso, el mandatario podrá utilizar otros medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello, pero
siempre que se obtuviere completamente de este modo el objeto del mandato, de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 2134, 2º. Así, por ejemplo, se instruyó al mandatario para viajar por vía terrestre
a Mendoza a celebrar un contrato en cierta fecha, y el Paso “Los Libertadores” se encuentra cerrado
por intensas nevadas, optando el mandatario por abordar un avión, pues el no presentarse en dicha
ciudad en tal fecha, obligará al mandante a pagar una pena. Es importante consignar, en todo caso,
que sólo los actos que el mandatario ejecute dentro de los límites del mandato, obligan al mandante,
sin perjuicio de la ratificación expresa o tácita del último (Art. 2160).
 Imposibilidad de cumplir el encargo: necesidad de adoptar medidas conservativas: si el
mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las instrucciones del
mandante, no está obligado a constituirse en agente oficioso, vale decir, no está obligado a realizar el
encargo de una manera equivalente, como si no hubiere mandato. Pero debe tomar las providencias
conservativas que las circunstancias exijan (Art. 2150, inciso 1º). Así, por ejemplo, se encomienda al
mandatario la venta de divisas, pero por un acto de la autoridad, se dispone que por 60 días, quedan
suspendidas las operaciones de compra y venta de dólares de los Estados Unidos de América; en el
intertanto, el mandatario debiera tomar un depósito en dólares, para ganar algún interés.
 Necesidad de cumplir el encargo, cuando en caso contrario, se comprometiere gravemente al
mandante: en ciertos casos, no es posible dejar expuesto al mandante a sufrir perjuicios por no
haberse previsto oportunamente los medios de que debía hacer uso el mandatario. Al efecto, el
mandatario deberá actuar de la forma que más se acerque a sus instrucciones y convenga al negocio
(Art. 2150, 2º). En este caso, entonces, no basta que el mandatario adopte medidas conservativas,
sino que debe actuar, cumplir el encargo. En el mismo caso del mandatario que debe viajar a
Mendoza, cuando su mandante no le instruyó acerca de la vía que debía emplear para viajar a dicha
ciudad.
 Caso en el cual el mandatario debe abstenerse de ejecutar el encargo: en ocasiones el mandatario
deberá abstenerse de ejecutar el mandato, cuando su ejecución fuere manifiestamente perniciosa al
mandante: art. 2149. Tal sería el caso, por ejemplo, de impuestos onerosos que se fijan para el
negocio encomendado, después de otorgado el mandato.

3.- Actos especialmente reglamentados por la ley. En algunos casos, el CC. ha previsto el alcance de
ciertas facultades concedidas al mandatario:
1. En el Art. 2141, a propósito de la transacción (el mandatario facultado para transigir, no implica que
también pueda convenir que el asunto sea resuelto por un árbitro);
2. En el Art. 2142, a propósito de la compraventa (quien está facultado para vender, está igualmente
facultado para recibir el precio, sin necesidad de mención especial); y
3. En el Art. 2143, a propósito de la hipoteca y la compraventa (quien está facultado para hipotecar, no
implica que igualmente lo esté para vender, y el que está facultado para vender, no implica que
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pueda también hipotecar. En este último caso, no opera el aforismo “quien puede lo más puede lo
menos”).

4.- mandato conferido a dos o más personas. Se coloca también el legislador en el caso de pluralidad de
mandatarios: Art. 2127. ¿Puede dividirse la gestión?:
1. En primer lugar, se estará a lo previsto por el mandante;
2. Si nada previó, los mandatarios pueden dividir la gestión;
3. Pero si el mandante prohibió dividir la gestión, es decir, quiere que los mandatarios actúen de
consuno, serán “nulos”, dice la ley, los actos que realicen separadamente los mandatarios que
debieron actuar conjuntamente (en verdad, no se trata de un problema de nulidad, sino de
inoponibilidad de los actos realizados por el mandatario al mandante).

5.- Restricciones impuestas a los mandatarios en la ejecución del mandato. Estableció el legislador una
serie de restricciones, con el fin de evitar en lo posible que el mandatario ejecute actos que salgan de la órbita
de atribuciones que le ha señalado el mandante. Cabe señalar que en los textos, se alude a “prohibiciones”
impuestas al mandatario, lo que no nos parece correcto, ya que no se trata de conductas que el mandatario no
pueda ejecutar bajo todo respecto o consideración. Tales son:
1º Art. 2144:
 No puede comprar para sí las cosas que el mandante le ha ordenado vender;
 No puede vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar.
Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede autorizar dichos actos. Lo
anterior implica que la facultad para autocontratar, requiere de expresa autorización.

2º Art. 2145:
 No puede el mandatario tomar para sí el dinero que el mandante le encargó colocar o prestar a
interés. Puede sin embargo el mandatario prestar de su dinero al mandante cuando éste le encargó
obtenerlo, pero siempre que lo haga al mismo interés designado por el mandante o a falta de éste, al
interés corriente.

3º Art. 2146:
 No puede el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin autorización expresa de éste. Si
contaba con dicha autorización para colocar el dinero a un determinado interés y lo coloca a un
interés superior, el exceso no pertenecerá al mandatario sino que al mandante, salvo si el mandante
lo hubiere autorizado para apropiarse del exceso.

4º Art. 2147:
 Si el mandatario ejecuta el mandato con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por
el mandante, se prohibe al mandatario apropiarse lo que exceda al beneficio o disminuya el
gravamen designado en el mandato. Pero si el mandatario negocia con menos beneficios o más
gravamen que los designados en el mandato, el mandatario deberá responder ante el mandante por la
diferencia.

6.- Responsabilidad del mandatario. El artículo 2129 se refiere a ella. La responsabilidad del mandatario
implica en términos generales que debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en perjuicio del mandante, y
será dicha responsabilidad mayor o menor según la naturaleza del mandato. Las reglas podemos sintetizarlas
de la siguiente manera:
 El mandatario responderá, en general, de culpa leve.
 Dicha responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
 Dicha responsabilidad será menos estricta si el mandatario no deseaba ejecutar el encargo y se vio
forzado a aceptarlo.

Se ha debatido en la doctrina acerca de si el mandatario remunerado responde de culpa levísima y el

mandatario forzado a ejecutar el encargo sólo de culpa grave. Esto implicaría, que el único mandatario que
respondería de culpa leve sería el no remunerado que no tuvo reparos en aceptar el encargo.

No sería esta sin embargo la intención del legislador. En definitiva, como dice Meza Barros, es el juez quien
decide y la disposición es una simple recomendación para que se muestre más severo o más benévolo, según
las circunstancias indicadas. Pero en cualquier caso, siempre dentro del rango de la culpa leve.

Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de aquellos con quien contrata, a menos que
expresamente haya tomado sobre sí la responsabilidad, caso este último en el que en realidad no hay
verdadero mandato, desde el momento que el mandatario no actúa por cuenta “y riesgo” del mandante. En
este caso, establece la ley que el mandatario se constituye en principal deudor para con el mandante, y son de
su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor (Art. 2152).

A su vez, la regla general de que las cosas perecen para su dueño, sufre excepción en materia de mandato,
cuando se trata de especies metálicas, pues según el Art. 2153, tales especies que el mandatario tenga en su
poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aún por fuerza mayor o caso fortuito, sin
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perjuicio de la excepción indicada en la norma. El mandatario es en verdad depositario de los dineros del
mandante; como se trata de un depósito irregular, se hace dueño de las especies, con cargo de restituir otro
tanto (Art. 2221).

Así las cosas, en los dos casos, anteriores, nos encontramos ante figuras excepcionales, en las cuales el
mandatario responderá, aunque el incumplimiento se deba al caso fortuito o la fuerza mayor.

5.1.2. Obligación de rendir cuenta al mandante: Art. 2155.

1.- Justificación de la obligación. Desde el momento en que el mandatario actúa POR CUENTA y riesgo
del mandante, es lógico que la ley haya dispuesto la obligación de informar al mandante de la gestión
encomendada.

La misma obligación tienen los albaceas, guardadores y secuestres.

2.- Forma de rendir cuenta. El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestión obligatoria
EN LAS PARTIDAS IMPORTANTES, sin perjuicio que el mandante pueda relevar al mandatario de tal
obligación.

En términos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la obligación de rendir cuentas, pero tal
circunstancia no lo libera de los cargos que el primero pueda justificar contra el mandatario. No implica por
ende irresponsabilidad del último frente al mandante.

El mandante puede exigir la rendición de cuentas en cualquier momento. A su vez, el Art. 2156 se preocupa
de LOS INTERESES, estableciendo:
 El mandatario debe al mandante los intereses de los dineros del segundo que el primero empleó en
utilidad propia;
 Si el mandatario se constituye en mora, debe asimismo los intereses del saldo que de la cuenta
resulten en contra del mandatario.

Por su parte, el Art. 2157 dispone que al efectuar su cometido, el mandatario está obligado a restituir al
mandante lo que recibió por él en el ejercicio del mandato, así como aquello que dejó de percibir por su
culpa. La obligación se extiende incluso a aquello que recibió de los terceros pero que en realidad no se
debía al mandante. Será el mandante a quien corresponda decidir sobre el particular y no al mandatario.

3.- Rendición de cuenta cuando el mandatario actúa a nombre propio. La rendición de cuentas cobra
mayor importancia cuando el mandatario ha contratado a su propio nombre, pues entonces, debe comprender
además LA CESION de todos los derechos adquiridos por el mandatario respecto de los terceros, el traspaso
de todos los bienes adquiridos para el mandante en el desempeño de su cometido y de todas las deudas
contraídas a favor de los terceros. Así, el mandatario que ha comprado a su propio nombre las cosas que el
mandante le ha encargado comprar para él, deberá traspasarlas al mandante, y esto, naturalmente, en el acto
de la rendición de cuentas; y si ha dado en préstamo, a su propio nombre, dineros del mandante, debe
traspasarle los créditos.

El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los puntos esenciales de la rendición de
cuentas. Dicho traspaso constituye el cumplimiento efectivo y final de la obligación compleja que contrae el
mandatario de ejecutar el negocio por cuenta y riesgo del mandante y jurídicamente representa el pago de lo
que el mandatario debe al mandante, la prestación de lo que debe.

Distinguimos al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los derechos reales y de las deudas:
1. Traspaso de los derechos personales: si el mandatario ha contratado a su propio nombre, terminada
su misión deberá traspasar al mandante los créditos adquiridos contra los terceros. Esta CESION DE
CREDITOS, si bien se ejecuta en cumplimiento de obligaciones contraídas por el mandatario a favor
del mandante, está sujeta a las reglas del derecho común, y por lo tanto, será necesaria la entrega del
título y la notificación al deudor en los casos en que por regla general se requiera (artículos. 1901 y
ss.). Perfeccionada la cesión, podrá el mandante dirigirse contra los terceros y al hacerlo no invocará
su calidad de mandante, que a los terceros es inoponible, sino la de cesionario.

2. Traspaso de los derechos reales: lo que se dice de los créditos, es igualmente aplicable a los demás
derechos que el mandatario haya adquirido para su mandante, en virtud de actos, contratos y
convenciones ejecutados o celebrados en su propio nombre. Por lo tanto, el mandatario deberá hacer
TRADICION al mandante, de las cosas adquiridas para éste. El título traslaticio de dominio
necesario para la validez de la tradición, según el artículo 675, será el mismo contrato de mandato.
En efecto, perfeccionado el contrato nace para el mandatario la obligación de ejecutar el encargo que
se le ha confiado y ésta es una obligación DE HACER. Pero una vez cumplido el encargo, surge para
el mandatario la obligación de entregar al mandante las cosas que le pertenecen, dado que el negocio
se ha realizado "por cuenta y riesgo" de éste (Art. 2116). Y ésta es una obligación DE DAR
(artículos. 2153 y 2157) que impone al deudor (en este caso, al mandatario), la de entregar la cosa; y
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si ésta es una especie o cuerpo cierto, la de conservarlo hasta su entrega (Art. 1547). Luego, el
mandatario que transfiere al mandante, en dominio, las cosas adquiridas para éste, en ejecución del
encargo que ha recibido, paga lo que debe (Art. 1568). Y la causa del pago que efectúa es la
obligación de dar que ha nacido de la ejecución del mandato que se le ha confiado (Art. 2157). Por
ende, no sólo no es necesario recurrir a otro contrato que haga las veces de título traslaticio de
dominio, tal como la venta, sino que es errado hacerlo. El título, como se ha dicho, es el propio
contrato de mandato y la tradición que se efectúe es el pago de lo que el mandatario debe a su
mandante. Mediante tal pago -tradición- el mandatario extingue la obligación contraída para con éste
a raíz del cumplimiento o desempeño de su cometido. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

3. Traspaso de las deudas: el mandante debe cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario a su
propio nombre, en la medida que dichas obligaciones se enmarquen en el cometido encargado. Por
eso, el mandante, junto con recibir los créditos y derechos reales, debe hacerse cargo de las deudas.
Con todo, el traspaso de las deudas al mandante no libera al mandatario frente a los terceros que
contrataron con él (y que ignoraban la existencia del mandante), según las reglas generales. De tal
forma, si el mandatario fuere demandado por el tercero, no podrá excepcionarse alegando que el
deudor es el mandante. Este, a su vez, en el supuesto de haber aceptado el traspaso de las deudas,
estará obligado frente a los terceros con el carácter de codeudor solidario o subsidiario, según decida
el tribunal interpretando la naturaleza o espíritu del convenio. Por lo tanto, los terceros podrán
dirigirse contra el mandatario o contra el mandante, para exigir el cumplimiento de la obligación.
Podríamos afirmar que después del traspaso de las deudas al mandante, tanto éste como el
mandatario están obligados a la deuda, pero en la contribución a la deuda, el mandante ha de
reembolsar al mandatario, si éste hubiere pagado.

5.2. Obligaciones del mandante.

Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o emanar de actos posteriores,
derivados de la ejecución del mandato: Art. 2158.

Son tales obligaciones:

5.2.1. Obligación de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario.

Dos requisitos deben concurrir (Art. 2160):

1. Que el mandatario actúe a nombre del mandante; si el mandatario actúa a nombre propio pero
después traspasa las deudas al mandante, entonces éste también quedará obligado ante los terceros
que contrataron con el mandatario.
2. Que el mandatario haya actuado dentro de los límites del mandato.

1.- Que el mandatario actúe a nombre del mandante. Ante los terceros con los cuales contrata, el
mandatario sólo representará al mandante cuando actúe a nombre del mismo, evento en el cual el mandante
se obliga frente a los terceros. La misma idea del Art. 2160 se recoge en el Art. 1448.

Por el contrario, si el mandatario actúa a nombre propio no obliga al mandante: Art. 2151. El obligado ante
los terceros será el mandatario, sin perjuicio que frente al mandante, subsisten para el mandatario las
obligaciones propias del mandato: deberá rendir cuenta de su gestión y el mandante podrá exigirle que le
ceda las acciones que el mandatario tiene contra los terceros con los cuales contrató a nombre propio.

2.- Que el mandatario haya actuado dentro de los límites del mandato. Si el mandatario excedió en su
cometido los límites del mandato, ciertamente que el mandante no resulta obligado, a menos que éste
ratificara expresa o tácitamente lo actuado por el mandatario (artículos. 2160 y 2131).

¿Qué ocurre en tal caso con la responsabilidad del mandatario frente a los terceros con quienes
contrató extralimitándose en su mandato? De acuerdo al Art. 2154 no es responsable en principio, a
menos que se encuentre en una de las siguientes situaciones:
1. Cuando el mandatario no dio a los terceros suficiente conocimiento de sus poderes: la falta de
diligencia es imputable al mandatario, protegiendo la ley a los terceros que de buena fe han
contratado con el mandatario, creyendo que sus poderes eran más amplios que los que en definitiva
tenía.
2. Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: el mandatario ha informado a los terceros con
quienes contrata de sus poderes limitados, pero asume la responsabilidad ante éstos, en caso de que
el mandante no ratifique lo actuado por el mandatario, más allá de los límites del mandato. Se trata
de un caso similar al del artículo 1450, referido a la promesa de hecho ajeno, con la diferencia que en
ésta, no hay representación de por medio.

Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso.

En determinadas situaciones, la ley prevé que el mandatario se convierta en agente oficioso: art. 2122:
 462

1. Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo: es decir, cuando el mandatario ignora tal
circunstancia; se trata en verdad de un caso en que la ley admite el error de derecho, permitiendo al
agente oficioso reclamar el reembolso de los gastos en que ha incurrido (pero no de la remuneración,
pues no es verdadero mandatario).
2. Cuando debe salirse de los límites del mandato por una necesidad imperiosa.

Caso en el cual se ejecuta sólo en parte el mandato.

Puede suceder que el mandatario haya ejecutado parcialmente el mandato. En tal caso, los efectos son
distintos según que el cometido haya podido o no ejecutarse de esa forma: Art. 2161.1 del Código Civil:
1. Si el cometido podía ejecutarse parcialmente, el mandante queda obligado al cumplimiento de las
obligaciones que del contrato emanen;
2. Si el negocio no debió ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando de los términos del mandato o
por la naturaleza del negocio apareciere que el encargo no debió cumplirse en parte sino solamente
de forma íntegra), la ejecución parcial no obligará al mandante sino en cuanto le aprovechare. Así,
por ejemplo, cuando una inmobiliaria encargó al mandatario comprar, simultáneamente, varios
inmuebles contiguos, necesarios, atenida la sumatoria de sus superficies, para llevar adelante un
proyecto inmobiliario.

De la inejecución del resto, responderá el mandatario ante el mandante, por los perjuicios que al último le
ocasionare el incumplimiento parcial. Se responde igual que en el caso de renuncia del mandatario: Art.
2167.

5.2.2. Obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato: Art. 2158 Nº
1.

Así, por ejemplo, si el mandante encarga al mandatario comprar un bien determinado, es lógico que le
proporcione el dinero necesario para pagar el precio.

De acuerdo a la regla general del Art. 2159 el mandatario podrá desistirse del encargo sin responsabilidad
ante el mandante, en caso que no se le provea de los recursos necesarios para ejecutar el mandato. Ninguna
obligación tiene el mandatario en orden a empeñar recursos propios en la ejecución del cometido.

Esta obligación y la anterior, son las únicas obligaciones del mandante que nunca pueden faltar.

5.2.3. Obligación de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la ejecución del
mandato: Art. 2158 Nº 2.

El mandante no está obligado a reembolsar al mandatario cualquier gasto, sino los “razonables”, es decir,
aquellos en que incurriría un hombre medio, un buen padre de familia; en otras palabras, quien debe
responder de culpa leve.

5.2.4. Obligación de pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual: Art. 2158 Nº 3.

Recordemos que el mandato, por su naturaleza, es remunerado; en consecuencia, a falta de estipulación, será
el juez quien determine los honorarios del mandatario, de acuerdo a lo usual en negocios similares. Para que
el mandato sea gratuito, las partes expresamente deberán estipularlo.

5.2.5. Obligación de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, más los intereses corrientes
devengados, que hubiere aportado éste al ejecutar su cometido: Art. 2158 Nº 4.

Porque no resulta razonable que el mandatario soporte gastos por él financiados, pero que resultaron
imprescindibles para llevar a cabo el cometido encargado por el mandante.

5.2.6. Obligación de indemnizar al mandatario de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa y por
causa del mandato: Art. 2158 Nº 5.

Expresamente dispone el inciso final del Art. 2158 que las obligaciones del mandante son ineludibles,
cualquiera haya sido el resultado del cometido del mandatario, salvo que un resultado negativo o
excesivamente oneroso se deba a culpa del mandatario. Por ende, no podrá el mandante excusarse de cumplir
sus obligaciones, alegando que el negocio no ha tenido éxito o que pudo desempeñarse a menos costo.
A su vez, el Art. 2159 autoriza al mandatario para desistirse de realizar el encargo o cometido, cuando el
mandante no cumple con sus obligaciones, por ejemplo, si no paga el honorario pactado o no le provee de los
recursos necesarios para ejecutar su cometido.
 463

Aún más, de conformidad al Art. 2162, el mandatario goza de un derecho legal de retención: no entrega al
mandante los efectos recibidos de los terceros con quienes contrató, mientras el mandante no cumpla a su
vez con sus obligaciones.

6. La delegación.

6.1.- Concepto y naturaleza jurídica de la delegación. El mandato es uno de esos contratos intuito
personae, pactados en relación a la persona. Debido a esta circunstancia, la ley ha establecido reglas
especiales para determinar los efectos que la delegación produce. Entendemos por delegación el acto por el
cual el mandatario encarga a otra persona la ejecución del cometido que a él se le había confiado por el
mandante.

Distinguimos en la delegación a dos sujetos, delegante y delegado. El delegante, es aquél mandatario

primitivo que encarga la gestión a otro. El delegado, es aquél tercero que recibe el encargo del mandatario
primitivo. Podríamos decir que el delegado es un submandatario. Ello nos permite concluir que la delegación
es un subcontrato.

6.2.- La delegación, elemento de la naturaleza del mandato. La ley permite al mandatario delegar el
mandato, a menos que el mandante hubiere prohibido expresamente tal circunstancia (Art. 2135). Se trata
por ende de una facultad propia de la naturaleza del contrato de mandato, que se entiende incluida en él,
salvo cláusula en contrario.

6.3. Efectos de la delegación. Los efectos de la delegación serán distintos, según las siguientes hipótesis:

6.3.1. El mandante no autorizó ni prohibió la delegación. La delegación podrá hacerse, pero el mandatario
responderá ante el mandante tanto por los actos propios cuanto por los actos del tercero delegado.
En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningún derecho contra el mandante, a
menos que éste ratifique la delegación: Art. 2136.

6.3.2. El mandante autorizó la delegación. Pueden presentarse dos casos:

1. Autorizó sin designar la persona del delegado: el mandatario no responderá de los actos del
delegado, a menos que éste sea notoriamente incapaz o insolvente. La ley pretende que el mandatario
tenga el tino y prudencia para delegar en una persona responsable, normalmente diligente.
2. Autorizó designando la persona del delegado: se constituye un nuevo mandato entre el mandante y el
delegado (Art. 2137). En consecuencia, el mandatario no responde en tal caso de los actos del
delegado.

6.3.3. El mandante prohibió la delegación. Si el mandatario infringe la prohibición y delega el mandato,

los actos del delegado son inoponibles, no obligan al mandante, a menos que éste ratifique. En todo caso,
dispone el Art. 2138 que el mandante podrá ejercer contra el delegado las acciones del delegante.

En términos generales, entonces, salvo en caso de prohibición de delegar, los actos que ejecute el delegado
obligarán al mandante en los mismos términos que lo habrían hecho los actos del mandatario primitivo, tanto
respecto del delegado como de los terceros que contraten con él.

En el ámbito del mandato judicial, la delegación da derechos a los terceros contra el mandante, sin necesidad
de ratificación. El procurador siempre podrá delegar su poder, a menos que el mandante se lo hubiere
prohibido expresamente.

Finalmente, cabe señalar que se ha concluido por la mayoría de la doctrina, que la delegación sólo podría
operar una sola vez. Dicho de otro modo, el delegado no podría delegar a su vez el cometido.

7. Extralimitación y mandato.

La extralimitación del mandatario en el ejercicio de sus facultades. En caso que el mandatario se extralimite
o se exceda en el ejercicio de sus facultades, el mandatario incurrirá en responsabilidad respecto del
mandante y los terceros. A la extralimitación del mandatario se refiere el artículo 2154 del Código Civil,
estableciendo que: “el mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es sólo responsable al
mandante, y no es responsable respecto de terceros sino.
1° Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes;
2° Cuando se haya obligado personalmente”.

Las consecuencias que puede generar el que el mandatario que ha excedido los límites del mandato son las
siguientes:

1. Responsabilidad respecto del mandante. El mandatario que ha excedido los límites de su mandato es
sólo responsable frente al mandante. Se trataría de una responsabilidad contractual por
incumplimiento de contrato.
 464

2. Responsabilidad respecto de terceros. El mandatario sólo es responsable frente a los terceros en las
siguientes situaciones:
 Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes.
 Cuando se ha obligado personalmente.
 Cuando el mandante no ratifica lo obrado por el mandatario. En este sentido, el artículo
2160.2 del Código Civil, establece que “será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere
ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”.

Finalmente, el mandato no autoriza al mandatario a celebrar un autocontrato, como se desprende de las

siguientes disposiciones:

Artículo 2144 del Código Civil. “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado
comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”.

Artículo 2145 del Código Civil. “Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés
designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar
dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante”.

8. Incumplimiento del mandato.

Respecto del incumplimiento del mandato la doctrina no es uniforme hay dos disposiciones:

1. Condición resolutoria en el mandato, aquí la discusión es acerca de la naturaleza del mandato si es

o debe ser considerado un contrato bilateral. Ello reviste una importancia capital para determinar si
opera la condición resolutoria tácita. Para algunos autores se trataría de un contrato unilateral. Así lo
entendería el Código Civil al referirse a la “terminación” en el artículo 2163.2 N° 2 del Código Civil
y el párrafo 4, denominado “De la terminación del mandato”, y no se hable de resolución. Pero
además como entre las causas de terminación no se considera la condición resolutoria tácita, los
seguidores de esta teoría entienden que el mandato es un contrato unilateral.
2. Ejecución Parcial del Mandato. Cuando el mandatario ejecuta solo parcialmente la obligación
asumida, no obliga al mandante sino en cuanto el cumplimiento parcial del encargo le ha reportado
beneficios, en este caso el mandatario debe indemnizar al mandante (Artículos 2159, 2161 y 2167).

Art. 2161. “Cuando por los términos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que no debió
ejecutarse parcialmente, la ejecución parcial no obligará al mandante sino en cuanto le aprovechare.
El mandatario responderá de la inejecución del resto en conformidad al artículo 2167”.

Debe proveer de lo necesario al mandatario para que cumpla el encargo.

 El mandatario no esta obligado a emplear recursos propios para la ejecución del mandato.
 La falta de provisión de lo necesario para el cumplimiento del encargo autoriza al mandatario a
desistirse del encargo (Art. 2158 Nº 1).

Art. 2158. “El mandante es obligado:

1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;
2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;
3. A pagarle la remuneración estipulada o usual;
4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al
mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa”.

El Mandante esta obligado a indemnizar al mandatario respecto a:

 Rembolsar los gastos necesarios causados por la ejecución del encargo.
 Debe rembolsar las anticipaciones de dinero que haya hecho al mandatario con intereses corrientes.
 Debe indemnizar por las perdidas en que haya incurrido por causa del mandato.

Debe remunerar al mandatario con la remuneración estipulada o la usual (remisión a la costumbre).

En desacuerdo la remuneración la determinara el juez (Art. 2158 Nº 3)

Estas obligaciones son ineludibles, por lo tanto el no puede dejar de cumplirlas negando que el negocio
fracaso o q no pudo ejecutarse a menor costo, salvo que se le pruebe culpa al mandatario (Art. 2158 Inc.
Final)

Tan ineludibles son que la ley establece que si el mandante no cumple con estas obligaciones respecto del
mandatario este puede desistirse del encargo (Art. 2159)
 465

Art. 2159. “El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para
desistir de su encargo”.

Además para seguridad del mandatario (que le van a pagar) el mandatario dispone de Derecho legal de
retención. La ley lo faculta a retener lo que el mandante le haya entregado para asegurar las prestaciones que
le debe (Art. 2162).

Art. 2162. “Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para
la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte”.
3. El cumplimiento forzado de la obligación. Para parte de la doctrina, en el mandato no puede
operar el incumplimiento forzado. Ello se debería a que el mandato es un contrato de confianza y
sería absurdo que el mandato pudiere obligar a cumplir forzosamente el encargo al mandatario. Pero
si el mandatario actúa personalmente y no cumple con la obligación de transferir sus derechos al
mandante, el mandante tiene derecho a exigir el cumplimiento forzado.

9. Extinción del mandato. El Art. 2163 enumera las causales:

Artículo 2163 del Código Civil. “El mandato termina:

1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato;
3. Por la revocación del mandante;
4. Por la renuncia del mandatario;
5. Por la muerte del mandante o del mandatario;
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
7. Por la interdicción del uno o del otro;
8. Derogado.
9. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas”.

9.1.- Por el desempeño del negocio para que fue constituido. Ejecutado el acto ordenado al mandatario, se
cumple la obligación primordial asumida por éste y se satisface el encargo del mandante. Esta causal de
extinción será aplicable sólo cuando el mandato se confirió para un negocio o cometido específico o
determinado. Vale decir, será la forma normal de extinción de un mandato especial.

9.2.- Por la expiración del plazo extintivo o por el evento de la condición resolutoria prefijada para la
terminación del mandato. Así, por ejemplo, se designa como mandatarios de una sociedad a determinadas
personas, por dos años, o se indica que el mandato se extinguirá de ocurrir determinado hecho.

9.3.- Por la revocación del mandante.

9.3.1.- Concepto de revocación. Se llama revocación el acto jurídico unilateral por el cual el mandante hace
saber a su mandatario su deseo de poner término al mandato. La facultad de revocar es de la esencia del
mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier momento (Art. 2165). Se explica
esta facultad, atendido el carácter de contrato intuito personae, contrato de confianza, que distingue al
mandato.

Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 241 del Código de Comercio, que señala: “El
comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al comisionista o
a terceros”.

En un caso, el Código Civil faculta a revocar un mandato, a persona distinta de aquella que lo confirió: es la
situación contemplada en el artículo 2171, que alude al mandato otorgado por la mujer siendo soltera y que
luego es revocado por su marido, habiendo sociedad conyugal.

9.3.2.- Clases de revocación. La revocación puede ser expresa o tácita. Es tácita el encargo del mismo
negocio a distinta persona (Art. 2164, 1º); pero si el primer mandato es general y el segundo especial, el
primero subsiste para los negocios no comprendidos en el segundo (art. 2164, 2º). En este caso, la revocación
será parcial y no total.

9.3.3.- Efectos de la revocación. Para que la revocación tenga la virtud de poner término al mandato, debe
notificarse al mandatario, pues el Art. 2165 establece que la revocación expresa o tácita, produce su efecto
desde el día que el mandatario ha tomado conocimiento de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 2173,
disposición esta última destinada a proteger a los terceros que hayan contratado con el mandatario, de buena
fe, esto es, ignorantes de la extinción del mandato. Al respecto, el precepto distingue tres situaciones:
 466

1. El mandatario, ignorante de que el mandato había expirado, ejecuta total o parcialmente el encargo.
Tal ejecución será válida (o más bien oponible) y dará derecho a terceros de buena fe contra el
mandante.
2. El mandatario, sabiendo que el mandato había expirado, contrata con terceros de buena fe, frente a
los cuales el mandante queda obligado, como si el mandato hubiera subsistido, sin perjuicio de su
derecho a exigir al mandatario que le indemnice.
3. Si se notificó por periódicos el término del mandato, y en general en aquellos casos en que resulta
improbable que los terceros hayan ignorado la expiración del mandato, la ley faculta al juez a eximir
al mandante de responsabilidad. Nótese que la ley otorga una facultad al juez "en su prudencia...", y
no le ordena; podría en consecuencia condenarse al mandante a responder frente a los terceros.

El Art. 2166 se refiere a algunas consecuencias de la revocación, específicamente a la restitución que debe
hacer el mandatario, de los instrumentos que le hubiere entregado el mandante, para ejecutar el mandato.

La práctica aconseja notificar la revocación del mandato a través de notario o judicialmente, para que exista
constancia fehaciente.

9.4.- Por la renuncia del mandatario.

9.4.1.- Concepto de renuncia. Consiste en un acto jurídico unilateral, mediante el cual el mandatario,
comunica al mandante su intención de no continuar ejecutando el encargo.
Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de revocar el mandato.

9.4.2.- Efectos de la renuncia. Igual como acontece en la revocación, para que la renuncia del mandatario
ponga término al mandato, es necesario que sea notificada al mandante, y las obligaciones que al mandatario
le empecen para con el mandante, no tendrán fin sino después que haya transcurrido un tiempo razonable
para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados, es decir, pueda asumirlos por sí mismos o
encargárselos a un tercero (Art. 2167.1 del Código Civil).

Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin más el cometido confiado, será responsable de
los perjuicios que la renuncia cause al mandante, salvo que la renuncia se debiera a enfermedad u otra causa
o si por la gestión encomendada se causa grave perjuicio a los intereses del mandatario (Art. 2167.2 del
Código Civil).

La renuncia, al igual que la revocación, no pone término inmediato al contrato de mandato.

Si se trata del mandato judicial, el procurador estará obligado a poner la renuncia en conocimiento de su
mandante, junto con el estado del juicio, y se entenderá vigente el poder hasta que haya transcurrido el
término de emplazamiento desde la notificación de la renuncia al mandante.

Tratándose del mandato mercantil, el artículo 242 del Código de Comercio advierte que “La renuncia no
pone término a la comisión toda vez que cause al comitente un perjuicio irreparable, sea porque no pueda
proveer por sí mismo a las necesidades del negocio cometido, sea por la dificultad de dar un sustituto al
comisionista”.
9.5.- Por la muerte del mandante o del mandatario.

9.5.1.- Fallecimiento del mandatario. La muerte del mandatario pone siempre término al mandato. En
armonía con este principio, el artículo 1583 deja en claro que la muerte del mandatario designado para cobrar
un crédito, pone fin al mandato, salvo si el acreedor hubiere expresado que continuará el mandato,
trasmitiéndose la facultad de recibir el pago a los herederos de la persona diputada para cobrar la deuda.

Sin embargo, el Art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren hábiles para la
administración de sus bienes (por ende, los herederos del mandatario que fueren incapaces no tienen las
obligaciones que indicaremos), tienen dos obligaciones:
1. darán aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante; y
2. harán a favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan (lo anterior no significa que deban
continuar con la gestión, sino que fundamentalmente, deben adoptar providencias conservativas).

La omisión de tales obligaciones los hará responsables de los perjuicios. A igual responsabilidad estarán
sujetos los albaceas, los tutores y curadores y en general, todos aquellos que sucedan en la administración de
los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha hecho incapaz.

9.5.2.- Fallecimiento del mandante. Así como afirmábamos que la muerte del mandatario siempre pone fin
al mandato, la muerte del mandante por regla general pone término al mandato. En efecto, en los siguientes
casos, el mandato continuará vigente:
1. El Art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesará el mandatario en sus funciones; pero
agrega la ley que si de suspender las funciones se sigue perjuicio a los herederos del mandante, el
mandatario está obligado a finalizar la gestión.
 467

2. El Art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante, el mandato destinado a
ejecutarse después que ella acontezca: estamos ante el mandato póstumo. En este caso, los herederos
suceden en los derechos y obligaciones del mandante (por ejemplo, el albaceazgo).
3. Tratándose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del mandante: Art. 396 del
C.O.T.
4. En el caso del mandato mercantil, el artículo 240 del Código de Comercio establece que “La
comisión no se acaba con la muerte del comitente: sus derechos y obligaciones pasan a sus
herederos”.

9.6.- Por la declaración de quiebra o la insolvencia del mandante o del mandatario. De conformidad a lo
dispuesto en el Art. 64 de la Ley de Quiebras, declarada ésta, el fallido queda inhibido de continuar
administrando sus negocios: se produce el desasimiento.

A diferencia de la quiebra, que constituye un hecho demostrable con la dictación de la sentencia pertinente,
la insolvencia es un hecho que debe probarse por quien la alegue. Se justifica que la insolvencia de
cualquiera de las partes ponga fin al mandato, pues ello supondrá, con toda seguridad, el incumplimiento de
las obligaciones derivadas del contrato.

9.7.- Por la interdicción del mandante o del mandatario. Por la interdicción, se priva a una persona de la
facultad de administrar sus bienes. Si el mandante carece de esta facultad, es lógico que tampoco pueda
tenerla su mandatario, ya que éste actúa a nombre y por cuenta del primero. Además, al declararse la
interdicción deberá darse al interdicto un curador, y será éste quien entrará a representarlo. En cuanto al
mandatario, si es declarado en interdicción es porque carece de aptitudes para manejar sus negocios propios,
siendo razonable estimar que quien no sabe administrar lo suyo, tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno. En
armonía con lo anterior, el artículo 1583 del Código Civil, en las normas del pago, advierte que la facultad de
recibir por el acreedor (o sea, el mandato para cobrar), no se trasmite al representante del mandatario (en el
entendido que el mandato se otorgó antes de la interdicción del mandatario), a menos que lo haya expresado
así el acreedor.

Surge aquí un punto dudoso: la demencia del mandante, que no ha sido declarado interdicto, ¿pone fin al
mandato por él conferido? Del tenor del artículo 2163, pareciera que no, pues la ley exige que se declare la
interdicción. Pero no parece razonable tal conclusión, si consideramos que el mandatario, al concluir su
gestión, no podrá rendirle cuenta a su mandante demente. En dicho momento, necesariamente habría que
obtener la interdicción y el nombramiento de un curador que reciba la rendición de cuenta. En lo que
respecta al mandatario demente pero aún no interdicto, creemos que la respuesta es sencilla: el mandato debe
entenderse expirado, pues siendo un absolutamente incapaz, no puede celebrar por sí mismo ningún contrato,
y además, se infringiría lo dispuesto en el artículo 2128 del Código Civil, que exige que el mandatario al
menos sea un menor adulto. Adicionalmente, en las normas del pago, el artículo 1586 establece que la
persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o la interdicción, con lo que puede tratarse de
cualquiera de esas hipótesis, o sea, habiendo o no interdicción.

9.8.- Por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.
Fuera de las causales enumeradas en el Art. 2163, debemos considerar dos situaciones especiales:
1. Caso de los mandatarios conjuntos (Art. 2172): si son dos o más los mandatarios y por la
constitución del mandato están obligados a actuar conjuntamente, la falta de uno de ellos por
cualquiera de las causas antedichas, pondrá fin al mandato. Así las cosas, si actuare uno solo,
suscribiendo por ejemplo una escritura pública en la que se invoca la representación, estaremos ante
una hipótesis de título injusto, de conformidad a lo previsto en el Art. 704 Nº 2 del CC.
2. Actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato: la regla general es que tales
actos no son oponibles al mandante, no lo obligan.
Excepcionalmente, sin embargo, podrá quedar obligado el mandante, en razón de la buena fe de los
terceros que contraten con el mandatario: en los casos del Art. 2173:
 Cuando el mandatario ignoraba la expiración del mandato;
 Cuando aún habiendo sabido el mandatario que el mandato había expirado, los terceros con
quienes contrató estaban de buena fe. La diferencia con el caso anterior, radica que en éste,
el mandante tendrá acción contra el mandatario, para que el indemnice los perjuicios que al
primero puedan originarse.

Con todo, el último inciso del Art. 2173 permite al juez absolver de responsabilidad al mandante, en los
siguientes casos:
1. Cuando el hecho que produjo la expiración del mandato, ha sido notificado al público por periódicos
(para evitar dudas interpretativas, y dado el tenor del inciso, parece conveniente publicar el aviso en
al menos dos periódicos);
2. En aquellos casos en que no parezca probable la ignorancia del tercero que contrató con el
mandatario.

10. La transacción.
 468

CONCEPTO. El artículo 2446 del Código Civil, define la transacción en los siguientes términos: “La
transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un
litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.”

No debemos confundir el concepto jurídico de la transacción con su acepción común o vulgar que alude en
general a los negocios o tratos que acuerdan las personas. La transacción jurídicamente hablando, tiene un
significado mucho más preciso.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIÓN

La transacción es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las obligaciones. Lo mismo ocurre

respecto de la novación que es simultáneamente un contrato y un modo de extinguir las obligaciones.

La transacción debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato, y por el otro, debe cumplir
con dos elementos o requisitos que le son propios:

1. Existencia de un derecho dudoso, es decir, existencia o perspectiva de un litigio. Debe existir un

derecho controvertido o susceptible de ser controvertido.

La ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero si que un derecho controvertido pueda conducir a
iniciarlo. Naturalmente que si el litigio estuviere terminado por sentencia con autoridad de cosa juzgada será
nula la transacción, como dispone el Art. 2455. Sin embargo, para que sea nula, una o ambas partes no deben
haber tenido conocimiento de tal situación procesal. Asimismo, no es transacción el acto que versa sobre un
derecho no disputado, Art. 2446 inciso 2.

2. Que las partes se hagan concesiones reciprocas. Lo anterior no significa que las partes renuncien por
iguales partes a sus pretensiones, sino que cada una de ellas renuncie aunque sea a una parte de ellas.
Por esto se afirma que la transacción podría definirse, con mayor propiedad, como un acto en que las
partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual. Por tal razón, no es transacción el simple desistimiento que de la demanda haga el
demandante, no obstante la aceptación que por su parte manifieste el demandado. En otras palabras,
la ausencia de mutuas concesiones o recíprocos sacrificios, implica la renuncia de un derecho o la
remisión de una deuda, es decir, un modo de extinguir las obligaciones, una convención que no es un
contrato.

CARACTERÍSTICAS DE LA TRANSACCIÓN

1. Contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, sino que el solo acuerdo de
voluntades
2. Contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como efecto de la reciprocidad de
las concesiones.
3. Contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra
4. Puede o no ser titulo traslaticio de dominio: Art. 703, último inciso. Si la transacción se limita a
reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo titulo, pero en cuanto transfiere la
propiedad de un objeto no disputado, constituye un titulo nuevo.
5. El contrato será conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestación a que se obliguen los
contratantes.
6. Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la persona, a pesar de ser onerosos,
lo que constituye una excepción a la regla general del Art. 1455.

QUIENES PUEDEN TRANSIGIR

La transacción es siempre un acto de disposición, conduce a una enajenación. Ello es muy claro cuando recae
en un objeto no disputado transfiriéndose su propiedad; pero también habrá un acto de disposición al
reconocer o declarar un derecho preexistente, pues tal acto, pues tal acto envuelve siempre la renuncia a lo
menos parcial de un derecho.

De ahí que la ley disponga que no pueda transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos
comprendidos en la transacción (2447). En el mismo sentido el Art. 400.
En cuanto al mandatario, sea judicial o no, requiere poder especial para transigir, debiendo especificarse en
el poder extrajudicial los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir (2448; 2132 y 2141 del
Código Civil y Art. 8 Código de Procedimiento Civil). No es necesaria tal singularización en el poder
judicial, pues los derechos y acciones han quedado suficientemente explicitados en los principales escritos
del juicio.
 469

OBJETO DE LA TRANSACCIÓN. Si el Art. 2447 establece que para transigir debe poseerse la capacidad
de disponer de los bienes comprendidos en la transacción, deducimos que pueden ser objeto del contrato
todos los bienes susceptibles de disponerse, vale decir, aquellos bienes comerciables (aunque la transacción
podría recaer sobre derechos que no son enajenables, pero si comerciables, como el de alimentos). Sin
perjuicio de las reglas generales sobre la materia, expresamente la ley ha establecido ciertas prohibiciones o
derechos que no pueden ser objeto de transacción.

1. No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un delito: Art. 2449.
Expresamente permite la ley, en cambio, transigir sobre la acción civil proveniente de un delito, cuya
finalidad es obtener una indemnización de perjuicios; lo anterior esta en consonancia con el principio
general del Art. 12 del Código Civil y en que tratándose de la acción penal, toda la sociedad tiene
interés en la imposición de la pena al delincuente.
2. No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a quienes se deben por ley:
Art. 2451. A diferencia de la norma anterior referida a la acción penal, esta no establece una
prohibición absoluta: la transacción es posible, aprobada que sea por la justicia. Lo dicho guarda
perfecta concordancia con los Art. 334 y 335 del Código Civil. De lo expuesto y de lo que establece
el Art. 336, se desprende que pueden ser objeto valido de una transacción las pensiones alimenticias
atrasadas. Asimismo, pueden ser transigidas las pensiones alimenticias hechas voluntariamente por
testamento o por donación entre vivos, acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o
donante, en cuanto hayan podido disponer libremente de lo suyo ( artículos 2451 y 337)
3. No se puede transigir sobre el estado civil: Art. 2450. Ello porque las disposiciones que lo reglan,
son de orden público. Se previene por los autores que son susceptibles de transacción las
consecuencias pecuniarias de un determinado estado civil
4. No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes: Art. 2452. Cabe precisar, en lo
tocante a los derechos ajenos, que la transacción no es “nula”, sino inoponible al titular de los
derechos.

CASOS DE NULIDAD EN LA TRANSACCION. A la transacción como contrato le son aplicables todas

las normas generales que se refieren a la nulidad de los actos jurídicos. Pero el legislador estableció algunas
disposiciones expresas, relativas al error, al dolo y la fuerza.
1. Art. 2453, a propósito del dolo y la violencia (siempre nulidad relativa);
2. Art. 2457, a propósito del error. Repite la disposición general del Art. 1453;
3. Art. 2458, en relación al error de calculo (da derecho a rectificación);
4. Art. 2456, en cuanto al error en la persona. Se repite la regla general consignada en el Art. 1455;
5. Art. 2454, ante un título nulo. Precisemos que para estos efectos el título es el acto del que nace el
derecho objeto de la transacción, y no el instrumento o documento material en el cual conste. En
realidad, en este caso estaríamos ante un caso de error, al creer las partes que el derecho era válido.
Ejemplo: un heredero que transige con un legatario, en circunstancia que el testamento es nulo.
Excepcionalmente, la transacción será valida, cuando las partes tratan expresamente sobre la nulidad
del titulo.
6. Art. 2453, cuando el título es falsificado. Aquí, la expresión título alude al documento o instrumento
en el que consta el derecho objeto de la transacción.
7. Art. 2455, respecto del proceso terminado por sentencia firme o ejecutoriada que produce cosa
juzgada. El derecho no puede estar en discusión o ser dudoso desde el momento que un tribunal se
pronuncio sobre el mismo y no es posible interponer recurso alguno en contra de ese fallo; la
transacción será valida en todo caso, si las partes conocían el fallo y no obstante ello, transigen.
8. Art. 2459, respecto del descubrimiento de documentos que demuestran que una de las partes no tenía
derecho alguno sobre el objeto sobre el cual se ha transigido.

Se requiere para que la transacción sea nula:

 Que se descubran o aparezcan después de la transacción documentos que demuestran que una de las
partes no tenía ningún derecho
 Que tales documentos no hayan sido conocidos de la parte cuyos derechos favorecen.
Con todo, si la transacción ha recaído sobre toda la controversia entre las partes y no sobre un objeto en
particular, habiendo varios objetos de controversia entre ellas, el descubrimiento posterior de los títulos no
ocasiona nulidad, salvo que la parte contraria los hubiere ocultado dolosamente o los hubiera extraviado

EFECTOS DE LA TRANSACCION

1.- Principio general: como todo contrato, produce efecto solo entre las partes, Art. 2461. Tres
consecuencias desprenden el Código Civil expresamente de este principio:
1. Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por
uno no aprovecha ni perjudica a los otros, Art. 2461 inciso 2.
2. Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por el
uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; esta norma tiene especial importancia en el caso
de la solidaridad, y para determinar su alcance, hay que hacer algunas distinciones:
 Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario, sin que haya novación: por regla
general, cuando una obligación solidaria se extingue por uno de los codeudores, se extingue
 470

también respecto de los demás; tal constante, que se da respecto a cualquier medio de extinguir
las obligaciones, se altera en la transacción, por tratarse de un contrato intuito personae. Por ello,
si la transacción es consentida por uno de los codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a
menos que dicha transacción envuelva una novación de la obligación solidaria;
 Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario cuando aquélla envuelve
novación: si la transacción con uno de los codeudores envuelve una novación, los otros
codeudores se liberan de la obligación (lo que guarda perfecta concordancia con los artículos
1519 y 1645).
3. Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, “no puede alegarse esta transacción contra la
persona a quien verdaderamente compete el derecho”, Art. 2456 inciso 3.

2.- Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto: se limitan a los derechos sobre que se
ha transigido, contemplando el CC dos consecuencias:
1. Art. 2462, norma interpretativa que restringe la extensión de la transacción
2. Art. 2464, cuando se adquiere el objeto posteriormente por un nuevo título

3.- La transacción produce el efecto de cosa juzgada: Art. 2460. Por ello se dice que es un equivalente
jurisdiccional, sustituye a la sentencia judicial. Dos diferencias fundamentales observamos sin embargo:
1. La transacción como contrato debe atacarse por vía de nulidad. La sentencia no, obviamente, sino a
través de recursos
2. La sentencia siempre es un título ejecutivo. La transacción, en cambio, lo será dependiendo del
instrumento en el que conste

4.- La transacción en relación a la cláusula penal (artículo 2463). A diferencia de la regla general del Art.
1537, no se requiere estipulación expresa para demandar tanto la pena como el cumplimiento de la
transacción. La transacción es un caso excepcional que permite demandar ambos conceptos.

CÉDULA XXXIV
Contratos reales en general.

1. Concepto y características generales.

2. Mutuo y operaciones de crédito de dinero.
3. El comodato.
4. Comodato precario y precario.
5. El depósito y el secuestro: nociones básicas.

1. Concepto y características generales.

Concepto. Los Contratos Reales son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa y no con la
tradición, como lo señala el Código Civil

2. Mutuo y operaciones de crédito de dinero.

1.- Concepto de mutuo. Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad (artículo 2196).

Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas consumibles antes que sobre cosas
fungibles. De ahí que se hable de un “préstamo de consumo”. El Código también incurre en esta imprecisión
en otras materias, como acontece al definir el usufructo (artículo 764). En verdad, podríamos concluir que las
cosas objeto de un contrato de mutuo, ordinariamente han de ser consumibles y también fungibles. Con todo,
podría ocurrir que pueda recaer sobre cosas fungibles pero objetivamente no consumibles, cuando por
ejemplo se prestan 200 sillas a un establecimiento educacional, obligándose el mutuario a restituir otras
sillas, iguales, pero nuevas. No se trata en este caso de un comodato o de un arrendamiento, pues entonces
habría que restituir las mismas sillas.

2.- Características.

1. Es un contrato real. Se perfecciona con la tradición de la cosa (arts. 1443 y 2197). Nos
encontramos ante una excepción a la teoría general del contrato, pues de ordinario, de éste sólo
nacen derechos personales y no reales.
2. Es un contrato unilateral. El único que se obliga, por regla general, es el mutuario, a restituir la
cosa. Pero a diferencia del comodatario, no se obliga a conservar la cosa, pues se hace dueño de la
misma.
3. Puede ser a título gratuito u oneroso. Si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero,
la gratuidad será un elemento de la naturaleza del contrato (artículo 2198). La ley sólo obliga
restituir igual cantidad de las cosas prestadas, siendo indiferente que el precio de ellas haya subido o
bajado en el tiempo que medió entre la tradición y la restitución. En consecuencia, las partes deberán
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estipular expresamente que el mutuario, además de restituir, deberá pagará una suma por el
préstamo. Dicha suma se denomina intereses.
En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entenderá oneroso, a menos de pactar las partes la
gratuidad. En efecto, recordemos que en las operaciones de crédito de dinero, regidas por la Ley Nº
18.010, se presume el pago de intereses.
4. Es un título traslaticio de dominio. Así se desprende de los artículos. 2197, 675 y 703. El mutuo es
el único contrato real que transfiere el dominio (sin perjuicio del caso excepcional del depósito
irregular).

3.- Cosas que pueden ser objeto de mutuo. Conforme a lo expresado, debe tratarse, usualmente, de cosas
consumibles y fungibles. Son consumibles, aquellas que se destruyen con su primer uso. Son fungibles
aquellas cosas que objetiva o subjetivamente pueden ser reemplazadas por otras. La fungibilidad puede
responder por ende a la naturaleza de las cosas o a la voluntad de las partes.

En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y consumibles) que no son dinero, caso en el cual
se aplicarán las normas del Código Civil, y el mutuo sobre dinero, que se regirá por la Ley Nº 18.010-

4.- Partes contratantes en el mutuo.

4.1.- Mutuante.
 Debe ser capaz de enajenar: si estamos ante un título traslaticio de dominio, es lógico que el tradente
tenga la facultad para disponer de la cosa. Si el mutuante no tiene capacidad de enajenar, el contrato
adolece de un vicio de nulidad (artículo. 2202, 1º). Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en
los artículos 670 (definición de tradición), 1464 (objeto ilícito en la enajenación) y 1575 (en el
pago).
 Debe ser dueño de la cosa dada en mutuo: si el mutuante no es dueño, el contrato y la tradición son
válidos, pero esta última no producirá su efecto natural, cual es de transferir el dominio, y el
mutuario no se hará, por tanto, dueño de la cosa dada en mutuo. Además, el dueño podrá interponer
la acción reivindicatoria, pues para él, el mutuo le es inoponible (artículo. 2202, 1º).

4.2.- Mutuario. La ley sólo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas generales. Si no lo es,
el contrato será nulo.

5.- Clases de mutuo.

5.1. Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.

 Aspectos generales. Se le aplican las normas del Código Civil. El único obligado es el mutuario,
quien debe restituir igual cantidad de las cosas, del mismo género y calidad (artículos. 2196, 2198 y
2205).

Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituirá lo que valgan en el tiempo y
lugar en que haya debido hacerse el pago (artículo. 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en otras cosas fungibles, deberá
mediar pacto expreso de las partes (artículo. 2205). Con todo, si el deudor pagare intereses no estipulados, el
acreedor podrá retenerlos (artículo 2208), lo que ha hecho decir a algunos que estaríamos ante un caso de
obligación natural, distinto de aquellos señalados en el artículo 1470.

 Época de la restitución. Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En el
primer caso, habrá que atender al contrato. En el segundo caso, la ley suple la voluntad de las partes,
estableciendo que sólo se puede exigir la restitución al cabo de 10 días, contados desde la entrega
(artículo 2200). Podríamos afirmar que se trata de un plazo dentro del cual el mutuario puede
consumir las cosas.

 Forma de hacer la restitución. Se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y
calidad, sin atender al precio de la cosa al tiempo de la restitución, el cual puede haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitución en los términos señalados, el acreedor podrá exigir al mutuario que
pague lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.

Igual que acontece en el comodato y en el depósito, eventualmente pueden nacer obligaciones para el
mutuante, siendo responsable de los perjuicios que se ocasionen al mutuario:
1. Por la mala calidad; o
2. Por los vicios ocultos de la cosa prestada.

Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que de saberlos, el mutuario no contrato (artículo. 2203). El Código
Civil alude a la “rescisión” del contrato, pero en verdad se trata de la resolución del contrato.
 472

Pero el mutuante no necesariamente responderá por la mala calidad de la cosa o por los vicios ocultos de que
adolezca. En efecto, se exige además, para que proceda la indemnización de perjuicios, que la mala calidad o
el vicio oculto hayan sido conocidos y no declarados por el mutuante, y que el mutuario no haya podido, con
mediana diligencia, conocer la mala calidad de la cosa o precaver los perjuicios (artículo 2203, que hace
aplicable al mutuo el artículo 2192, del comodato).

5.2. Mutuo sobre dinero.

 Aspectos generales. La Ley Nº 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgánica a todas
las operaciones de crédito de dinero, y entre ellas, el mutuo de dinero.
La Ley Nº 18.010 persigue:
1. Salvaguardar el principio de la autonomía de la voluntad (lo que se manifiesta en proteger
los pactos que establezcan el pago de reajustes e intereses, por ejemplo);
2. Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para algunos, habría
morigerado el Código Civil, toda vez que se entendía que el mutuo regulado en dicho
Código favorecía exageradamente al deudor, en perjuicio del acreedor (por ejemplo, al
prohibir en el Código Civil el anatocismo, o sea el interés sobre interés, en el artículo 2210,
hoy derogado).

 Concepto de operaciones de crédito de dinero. Son aquellas por las cuales una de las partes
entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de
aquél en que se celebra la convención. Constituye también operación de crédito de dinero el
descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad
del cedente (artículo 1, de la Ley Nº 18.010).

 Características del mutuo de dinero.

1. Es un contrato naturalmente oneroso. A diferencia del Código Civil, que establece la
gratuidad del mutuo (hoy circunscrito al préstamo de cosas fungibles que no consistan en
dinero), el mutuo de dinero es oneroso, según el artículo. 12 de la Ley Nº 18.010, ya que no
se presume la gratuidad. En el silencio de las partes, debe el mutuario pagar intereses.
2. Las operaciones de crédito de dinero no son reajustables, salvo pacto expreso de las
partes (artículo 3 de la Ley Nº 18.010). Por ende, la suma adeuda es nominal, salvo
estipulación en contrario que contemple la reajustabilidad. Las partes, en principio, pueden
convenir libremente el sistema de reajustabilidad. Si se hubiere pactado alguno de los
sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central y éste se derogare o modificare, los
contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes
acuerden sustituirlo por otro. Son tales sistemas, por ejemplo, la variación del IPC, o la
Unidad de Fomento.
Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga derecho a recibir por sobre
el capital y los intereses.
No debemos confundir la reajustabilidad con los intereses. La reajustabilidad es la forma
utilizada para que la moneda no se desvalorice o deprecie, por inflación u otra causa. El
interés es el valor que se paga por el uso del dinero, es la ganancia legítima que obtiene el
acreedor por prestar una suma de dinero.

 Los intereses en las operaciones de crédito de dinero.

1. Concepto. Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero. Desde un
punto de vista jurídico, es el beneficio o utilidad del mutuante, como precio por el préstamo
que otorga al mutuario. Constituye por tanto un fruto civil.
En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda suma que
recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustable, constituye interés toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado (artículo. 2 de la Ley Nº
18.010).
Tienen importancia también los intereses para admitir o no el pago anticipado de la suma
prestada.

2. Clases de interés. La ley Nº 18.010 establece dos clases de interés: corriente y

convencional.
 Interés corriente: es el interés promedio cobrado por los Bancos e instituciones
financieras establecidas en Chile, en las operaciones que realicen en el país. Quien
determina el interés corriente es la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras. Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas
durante cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarán en el Diario Oficial
durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a
la próxima publicación (artículo 6 de la Ley Nº 18.010).
 Interés convencional: es aquél estipulado por las partes. Estas pueden estipular la
cantidad de interés sobre el capital, sea este reajustado o no. Esta facultad se encuentra
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limitada por la ley sin embargo, disponiéndose que no podrá estipularse un interés que
exceda en más de un 50% al interés corriente que rija al momento de la convención (así,
por ejemplo, si la tasa de interés corriente asciende al 2%, el interés máximo
convencional no podrá superar el 3%). De vulnerarse el límite legal, el interés se reduce
automáticamente al interés corriente que rija al tiempo de la convención (artículo 8 de la
Ley Nº 18.010), sin perjuicio del delito de usura sancionado en el artículo 472 del
Código Penal.

3. El anatocismo. El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite expresamente

en la Ley Nº 18.010. Su artículo 9 autoriza capitalizar los intereses, siempre que se trate de
períodos no inferiores a 30 días. Así, por ejemplo, si la tasa de interés es de un 3% mensual
y se adeudan $ 100.000.-, a 30 días, al vencimiento y en caso de no pagarse ni el capital ni
los intereses, se deberán $ 103.000.- por concepto de capital, calculándose ahora la tasa
sobre el capital así incrementado.
Aún más, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las partes, pues el último
inciso del artículo 9 establece que los intereses correspondientes a una operación vencida que
no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo
contrario.

4. Síntesis de las reglas acerca del interés:

 Sólo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio, pueden pagarse en dinero o
en especie);
 Se devengan día a día.
 Pueden pagarse intereses sobre intereses.
 Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entenderá que rigen los intereses corrientes.

6.- Presunciones de pago en las operaciones de crédito de dinero. Se encuentran establecidas en los
artículos 17 y 18 de la Ley Nº 18.010.
 Artículo 17: si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y reajustes,
en su caso. La norma es similar a la del artículo 1595, inciso 2º del Código Civil;
 Artículo 18: el recibo por los intereses correspondientes a los tres últimos períodos consecutivos de
pago, hace presumir que los intereses correspondientes a los períodos anteriores, han sido pagados.
Igual presunción opera respecto del capital, cuando éste se debe pagar en cuotas. La norma es similar
a la del artículo 1570 del Código Civil.

7.- Restitución, en las operaciones de crédito de dinero sin plazo. Dispone al efecto el artículo 13 de la
Ley Nº 18.010, que en las operaciones de crédito de dinero sin plazo sólo podrá exigirse el pago después de
10 días contados desde la entrega. Esta regla no será aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o
que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su presentación.

8.- Pago anticipado de la suma prestada. Permite la ley al deudor de una operación de crédito de dinero,
pagar antes del vencimiento del plazo estipulado, aun contra la voluntad del acreedor, y siempre que se trate
de una obligación cuyo capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, en los siguientes casos:
 Si se trata de operaciones no reajustables: deberá pagar el capital y los intereses estipulados, que
correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de
acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital que se prepaga.
No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre
dicho capital;
 Si se trata de operaciones reajustables: deberá pagar el capital y los intereses estipulados, que
correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de
acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados sobre el capital que se
prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de tres meses de intereses
calculados sobre dicho capital.
 En cualquiera de los dos casos anteriores, será necesario que el pago anticipado no sea inferior al
25% del saldo de la obligación, pues en caso contrario, se requerirá del consentimiento del acreedor

La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de pagar anticipadamente lo adeudado (Art.
10 de la Ley Nº 18.010, precepto que modifica al artículo 2204 del CC, que impide pagar anticipadamente,
cuando se pactaron intereses).

Fuera de los casos antes señalados, será necesario contar con el consentimiento del acreedor, para proceder a
un pago anticipado de la obligación. Por ende, así ocurrirá:
 Si se trata de obligaciones superiores a 5.000 unidades de fomento;
 Si se prepaga un porcentaje inferior al 25% de la deuda.

6.- Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurídicas.

6.1.- Mutuo y comodato.

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 El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que el comodato tiene por objeto cosas no
fungibles;
 El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esencia gratuito.
 El mutuo es un título traslaticio de dominio. El comodato es un título de mera tenencia.
 El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad. El comodatario se
obliga a devolver la misma cosa recibida.

6.2.- Mutuo y arrendamiento.

 El mutuario se hace dueño de la cosa recibida. El arrendatario nunca deja de ser mero tenedor.
 La obligación del mutuario es de género. La obligación del arrendatario consiste en devolver la
misma cosa dada en arrendamiento.
 En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la pérdida de la cosa no lo exonera de su obligación de
restituir, ya que el género no perece. En el arrendamiento, el riesgo recae en el arrendador.
 El mutuo es un contrato real. El arrendamiento es un contrato consensual, por regla general.

6.3.- Mutuo y cuasiusufructo.

 El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o en un
testamento.
 En el mutuo, el mutuario no debe rendir caución para recibir la cosa. El cuasiusufructuario, como
usufructuario que es, debe rendir caución.
 Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de mutuo, se transmiten a los herederos de las
partes. En el cuasiusufructo, los derechos y obligaciones del cuasiusufructuario se extinguen con su
muerte.

3. El comodato.

1.- Definición legal. El Art. 2174 define el comodato en los siguientes términos: “El comodato o préstamo
de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para
que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”

2.- Características. De la definición, se desprende que el contrato de comodato es real, gratuito y unilateral
y un título de mera tenencia.

 Contrato real. Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El contrato de
comodato origina una obligación de restituir, y obviamente no se puede concebir tal obligación sin
haber recibido el comodatario previamente la cosa.
El Art. 2174, inciso 2º, ratifica expresamente esta característica con la salvedad que la ley usa
impropiamente la expresión “tradición” en circunstancia que debió decir “entrega”. En efecto, mal
puede haber tradición, si el comodato no es un título traslaticio de dominio.
La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como se admite en una sentencia de la Corte
Suprema, de fecha 4 de abril de 1995.

 Contrato unilateral. Sólo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el comodatario,
que se obliga a restituir la cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligación. Cabe consignar que la entrega de la cosa no es una
obligación, sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez efectuada
la entrega, surge la única obligación del contrato al perfeccionarse éste, la de restituir.

 Contrato gratuito. Así como decíamos que el único obligado es el comodatario, la situación se
invierte tratándose del beneficio que se obtiene del contrato. Solamente se grava el comodante a
favor del comodatario, o dicho en otros términos, el contrato sólo reporta utilidad para el
comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato; si faltare, el contrato degeneraría en otro
diferente: arrendamiento.

 Es un título de mera tenencia. El comodatario es un mero tenedor (Art. 2176). El comodante no

sólo conserva sus derechos en la cosa, sino que también la posesión.

3.- Cosas que pueden ser objeto de comodato. Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que
el comodatario debe restituir la misma cosa que recibió. Asimismo, por regla general debe tratarse de cosas
no consumibles. La cosa prestada puede ser mueble o inmueble, pero siempre debe tratarse de una especie o
cuerpo cierto.

4.- Comodato de cosa ajena. No es necesario que el comodante sea dueño de la cosa prestada. Así, por
ejemplo, puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un derecho de usufructo, o
incluso ningún derecho.

Naturalmente que tratándose del comodato de cosa ajena, el contrato será inoponible al dueño (Art. 2188).
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Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, en la cual el comprador evicto puede
accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene acción contra el comodante. Ello,
porque la obligación de saneamiento de la evicción es propia de los contratos onerosos. Excepcionalmente, el
comodatario tendrá acción contra el comodante, cuando el último sabía que la cosa era ajena y no lo advirtió
al primero.

5.- Prueba del comodato. En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que establecen los
Artículos 1708 y 1709, el comodato constituye una excepción, pues se admite acreditar la existencia del
contrato mediante testigos. Así lo establece el Art. 2175, que guarda relación con el último inciso del Art.
1711.

6.- Efectos del comodato.

6.1. Obligaciones del comodatario. Los efectos del contrato de comodato debemos examinarlos en primer
lugar en el comodatario, pues sólo él contrae obligaciones, las que fundamentalmente son tres:

 Obligación de conservar la cosa.

 Responsabilidad del comodatario.

Esta es una consecuencia de la obligación de restituir la cosa misma recibida en comodato, para lo cual el
comodatario debe conservarla y emplear en ello el debido cuidado.
Recordemos que el comodatario responde hasta de la culpa levísima, puesto que el contrato sólo cede en su
beneficio (artículos 1547 y 2178).

Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone el Art. 2179, en los siguientes casos:
1. Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se responde de culpa leve por el comodatario (por
ejemplo, cuando se presta un perro de caza con la obligación de amaestrarlo; o cuando se presta una
parcela de agrado con la obligación de efectuar ciertas innovaciones técnicas en el manejo de los
frutales, de manera que éstos proporcionen en el futuro un mayor rendimiento).
2. Cuando el comodato sólo fuere en pro del comodante: en este caso, el comodatario sólo responde de
la culpa lata o grave (por ejemplo, si el mandante presta al mandatario un automóvil para cumplir la
gestión encomendada).

 Deterioros de la cosa.
Por regla general, el comodatario es responsable de la pérdida o deterioro de la cosa, que provengan de su
culpa, aún levísima.

En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario,
el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa que tenía, antes del deterioro,
abandonando la cosa al comodatario (Art. 2178, inciso 2º). Como vemos, se trata de una hipótesis de venta
forzada.

El comodatario no responderá del deterioro proveniente:

1. De la naturaleza de la cosa;
2. Del uso legítimo de la cosa;
3. De un caso fortuito, salvo tratándose de las excepciones consignadas en el Art. 2178.3
3.1. Cuando el comodatario empleó la cosa en un uso indebido o está en mora de restituir (contra
excepción: cuando se prueba que el deterioro o pérdida por el caso fortuito, habría sobrevenido
igualmente sin el uso indebido o la mora). Art. 2178 Nº 1.
3.2. Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario, aunque sea levísima: Art. 2178 Nº
2.
3.3. Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el comodatario prefirió salvar una suya: en
otras palabras, la ley excluye la posibilidad de alegar por el comodatario el “estado de necesidad”
como causal eximente de responsabilidad: Art. 2178 Nº 3.
3.4. Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del caso fortuito.

En realidad, estos casos excepcionales son aplicación de principios generales, consignados en el Art. 1547,
2º y en las normas acerca de la pérdida de la cosa que se debe: artículos 1672 a 1674.

 Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o de acuerdo a su uso ordinario.

 Uso lícito.
El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o tácitamente. A falta de estipulación, el
comodatario debe dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza: Art.
2177.

 Sanción por la infracción de esta obligación.

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Podrá el comodante exigir:

1. La indemnización de todo perjuicio; e incluso
2. La restitución inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se hubiere estipulado plazo para la
restitución: en efecto, se configurará una hipótesis de caducidad del plazo de la obligación.

 Obligación de restituir la cosa dada en comodato.

1. Oportunidad de la restitución. El Art. 2180 establece la regla, señalando que el comodatario debe
restituir la cosa:
 En el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o
 A falta de convención, después del uso para que fue prestada.

2. Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitución antes del tiempo estipulado. Son
tales:
 Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa se prestó para
un servicio particular que no puede deferirse o suspenderse, los herederos del comodatario
no estarán obligados a restituir la cosa prestada sino una vez realizado el servicio (Art.
2180.2 Nº 1);
 Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (Art. 2180.2 Nº
2); no cualquier necesidad autoriza entonces al comodante para pedir la restitución
anticipada: debe tratarse de una necesidad que razonablemente las partes no previeron al
contratar y además exigir que el comodante recupere la cosa sin dilación (este caso, además,
es interesante, pues constituye una hipótesis en la que el propio legislador, vulnera la “ley
del contrato”, ya que el comodante puede exigir la restitución anticipada de la cosa);
 Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prestó la cosa (Art. 2180.2 Nº 3).
 Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: Art. 2177.2. Esta norma es una de
aquellas citadas por quienes sostienen que la condición resolutoria tácita también opera en
los contratos unilaterales, al menos cuando la ley así lo establece.

3. Casos en que el comodatario puede negarse a restituir. Son los siguientes:

 Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las indemnizaciones que el comodante le
deba: artículos 2182 y 2193. Se ejerce aquí por el comodatario un derecho legal de
retención.
 Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en manos del comodatario: Art. 2183 en
relación al Art. 1578 Nº 2.
 Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño: art. 2183. El
comodatario debe dar aviso al dueño y fijarle un plazo razonable para que reclame la cosa.
Si el dueño no la reclama oportunamente, el comodatario debe restituir la cosa al comodante.
El dueño en todo caso no podrá exigir al comodatario la restitución, sin consentimiento del
comodante, o sin orden judicial.
 Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el comodatario sepa se hará un uso
criminal, casos en los cuales deberá poner las cosas a disposición del juez: Art. 2184.
 Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razón) y carece de curador; al igual que en el
caso anterior, el comodatario deberá poner las cosas a disposición del juez: Art. 2184.
 Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa. Si el comodante le
disputa el dominio, deberá restituírsela sin embargo, a menos que el comodatario pudiere
probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece: Art. 2185.

4. A quien debe hacerse la restitución. El Art. 2181 dispone que el comodatario deberá restituir la
cosa:
 Al comodante;
 O a la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del comodante, según las reglas
generales;
 O al incapaz que prestó la cosa cuando usaba de la cosa con permiso de su representante
legal: en este caso, el Art. 2181, inciso 2º, constituye una excepción al Art. 1578 Nº 1, norma
que establece que, por regla general, el pago hecho al incapaz adolece de nulidad (salvo un
pago “útil”, de acuerdo al Art. 1688).

5. Acciones para pedir la restitución. De dos acciones dispone el comodante:

 Una acción personal, dirigida contra el comodatario: esta acción nace del contrato y sólo
puede entablarse contra el comodatario y sus herederos;
 Una real, la acción reivindicatoria, cuando la cosa salió de manos del comodatario y está en
poder de terceros. Obviamente que esta segunda acción, sólo podrá deducirla eficazmente el
comodante, en la medida que sea dueño de la cosa.

6.2. Obligaciones del comodante. A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se
originan, celebrado que sea el contrato, las obligaciones del comodante son eventuales y nacen después de
celebrado el contrato. Recordemos que por tal razón, el contrato es uno de aquellos contratos que la doctrina
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denomina como “sinalagmáticos imperfectos”, pues durante la ejecución del contrato, se originan
obligaciones para aquella parte que inicialmente ninguna había contraído. Lo que, por cierto, no significa que
el contrato se transforme en bilateral, pues sabemos que dicho carácter debe tenerse al celebrarse al contrato.

Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante son las siguientes:

1. Obligación del comodante de pagar las expensas de conservación de la cosa: Art. 2191. Para que
se paguen dichos gastos, se requiere:
 Que las expensas no sean ordinarias de conservación, pues en tal caso son de cargo del
comodatario (por ejemplo, alimentar un caballo; o cambiar aceite y filtros del motor de un
automóvil, cada cierto kilometraje);
 Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no haya sido posible consultar
al comodante y que éste igual las hubiere efectuado, de tener la cosa en su poder.
Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el comodante deberá reembolsarlas al
comodatario, aunque tales expensas se hubieren efectuado sin consulta previa al comodante.

2. que se le pueden Obligación de indemnizar los perjuicios ocasionar al comodatario, por la mala
calidad o condición de la cosa prestada: Art. 2192.
La mala calidad o condición de la cosa, debe reunir tres requisitos:
 Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los perjuicios;
 Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al comodatario; y
 Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer la mala calidad o
precaver los perjuicios.

6.3. Derecho de retención del comodatario. Confiere la ley al comodatario el derecho para retener la cosa
recibida en préstamo, en caso que el comodante no satisfaga las obligaciones que eventualmente le puede
imponer el contrato: Art. 2193.

En todo caso, cesará este derecho de retención, cuando el comodante caucione el pago de las
indemnizaciones que adeude al comodatario.

6.4. Caso en que sean varios los comodatarios: Art. 2189. Los comodatarios son solidariamente
responsables de las indemnizaciones que se deban al comodante por los daños causados a la cosa o de la
obligación de pagar su valor (se trata de uno de los casos excepcionales de solidaridad legal pasiva).

A su vez, la obligación principal, la de restituir, es indivisible (Art. 1526 Nº 2), y puede reclamarse del
comodatario que tenga la cosa en su poder.

6.5. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes. Siguiendo la regla general, los
derechos y obligaciones pasan a los herederos (Art. 2186). Sin embargo, en cuanto a la sobrevivencia del
contrato, distinta es la situación si muere el comodante o el comodatario:
 Si muere el comodante: el comodatario podrá seguir usando la cosa y la restitución deberá hacerse
a los herederos del comodante: artículos. 2190 y 2186. El contrato, por ende, no se extingue.
 Si muere el comodatario: sus herederos no podrán continuar con el uso de la cosa prestada, y deben
restituirla al comodante. Ello, porque desde el punto de vista del comodante, el comodato es un
contrato intuito personae. Estamos por ende ante un caso excepcional, en el cual el contrato se
extingue por la muerte de uno de los contratantes (recordemos que por regla general, la muerte de
una de las partes es inocua para la sobrevivencia del contrato, pues sus herederos ocuparán el lugar
del fallecido, en calidad de partes).
Con todo, los herederos del comodatario podrán continuar usando la cosa prestada, en el caso del Art. 2180
Nº 1: cuando la cosa se ha prestado para un servicio particular que no puede deferirse o suspenderse. En esta
hipótesis, los herederos del comodatario quedarán sujetos al Art. 2187, si enajenan la cosa prestada. Si
enajenaron desconociendo el préstamo (o sea, estando de buena fe, creyendo que la cosa pertenecía al
causante), deberán pagar el justo precio de la cosa o ceder las acciones que en virtud de la enajenación les
competan (; si enajenaron a sabiendas que la cosa había sido prestada al causante (vale decir, estando de
mala fe), deberán resarcir todo perjuicio e incluso podrán tener responsabilidad penal (delito de estafa, Art.
470 Nº 1 del CP).

4. Comodato precario y precario.

1.- El comodato precario. Por regla general, el comodante no puede pedir la restitución de la cosa, antes
que expire el plazo convenido o antes que termine el uso para el cual se prestó la cosa.

Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitución de la cosa, el comodato recibe la
denominación de comodato precario: Art. 2194.

También estamos ante un comodato precario en la hipótesis del Art. 2195, 1º: cuando no se presta la cosa
para un servicio particular ni se fija un plazo para su restitución. Puesto que la cosa no se ha prestado para un
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servicio particular, no tiene aplicación el Art. 2180, que establece que la cosa debe restituirse “después del
uso para que ha sido prestada”.
Sintetizando, el comodato tendrá el carácter de precario:
 Cuando se estipula que el comodante podrá pedir la restitución en cualquier tiempo;
 Cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
 Cuando no se fija un plazo para su restitución.

2.- El precario. En las tres hipótesis de comodato precario, hay contrato de comodato, con la salvedad que el
comodante puede pedir en cualquier tiempo la restitución de la cosa. Distinta es la hipótesis de precario,
establecida en el Art. 2195, 2º. En ella, nos encontramos sencillamente ante un individuo que tiene la
tenencia de una cosa ajena, sin mediar título, sin haber celebrado ningún contrato, de comodato o cualquiera
otro, que lo faculte para retener la cosa. Como se indica en una sentencia de la Corte Pedro Aguirre Cerda, de
27 de noviembre de 1986, el comodato o préstamo de uso es un contrato, o sea, un acuerdo de voluntades
que liga jurídicamente a las partes, en la forma establecida en el Art. 1438 del CC. En cambio, lo que para la
ley constituye también precario, conforme al Art. 2195, inciso 2º del mismo Código, es una simple situación
de hecho, con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la cosa, una tenencia
meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante.
En esta última hipótesis se trata entonces de una situación radicalmente opuesta al comodato, desde el
momento que supone, como requisito esencial, la ausencia de contrato.

Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:

 Tenencia de una cosa ajena;
 Ausencia de contrato previo;
 Que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

El dueño de la cosa deberá acreditar su dominio, y que el demandado detenta la cosa. El juicio de precario se
tramita de acuerdo a las normas del juicio sumario (Art. 680 Nº 6 del CPC).

5. El depósito y el secuestro: nociones básicas.

5.1.- El depósito.

1.- Definición de Depósito. El Art. 2211 contiene la definición legal: “Llamase en general depósito el
contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en
especie.
La cosa depositada se llama también depósito.”

Las partes que intervienen en el contrato son dos: la persona que hace el depósito, denominado depositante, y
la persona que lo recibe, llamada depositario.

La expresión “depósito”, como previene la ley en el inciso 2º del Art. 2211, sirve también para designar la
cosa misma depositada. En tal sentido, se utiliza en el Art. 63 de la Ley General de Bancos.

2.- Características del depósito. Cuando su origen es contractual, presenta tres características
fundamentales:

1. Es un contrato real: artículos. 2212 y 2213. La entrega puede hacerse de cualquier modo que
confiera la tenencia de la cosa, incluso en forma simbólica, como deja en claro el inciso 2º del Art.
2213, al aludir a la forma simbólica de tradición denominada constituto posesorio (Art. 684 Nº 5,
segunda parte).
2. Es un contrato unilateral. El depósito, al igual que ocurre con el comodato y el mutuo, origina
obligaciones sólo para una de las partes. En efecto, al momento de perfeccionarse el contrato –
oportunidad a la que debemos atender para calificar de unilateral o bilateral un contrato-, sólo se
obliga el depositario, a restituir el depósito.
Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, también pueda resultar obligado el depositante, a pagar las
expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios ocasionados al depositario. En
tales hipótesis, estaríamos ante un contrato sinalagmático imperfecto.
3. Es un contrato a título gratuito. Ninguna contraprestación realiza el depositante a favor del
depositario, cediendo el contrato sólo en utilidad del primero. Si hubiere tal contraprestación, el
contrato podría degenerar en uno de arrendamiento o en un contrato innominado o atípico.
4. Es un contrato intuito personae. Igual que acontece con el Art. 2116, que define al mandato, en el
Art. 2211 se deja en claro que el depósito es un contrato de confianza, y por ende, resulta
determinante la persona del otro contratante. En efecto, el depositante, por regla general, tomará en
consideración las aptitudes personales, la rectitud y la honestidad del depositario, para confiarle la
custodia de algunos bienes. Excepcionalmente, no será posible calificar al depositario, tratándose del
depósito necesario. Desde otro punto de vista, el contrato de depósito también supone que el
depositario acepte custodiar gratuitamente las cosas, en consideración a la persona del depositante.
 479

En relación con lo anterior, si bien es cierto que el Art. 2216 impide al depositante pedir que se declare la
nulidad del contrato, cuando yerra acerca de la identidad del depositario, el Art. 2226 le permite pedir la
restitución de las cosas depositadas en cualquier tiempo, subsanando por esta vía la equivocación en que
incurrió al ponderar los atributos personales del depositario. El mismo artículo, en todo caso, si admite el
error en que pueda incurrir el depositario, en la persona del depositante.

3.-Clasificación del depósito. Del Art. 2214, se desprende que el depósito puede ser:

3.1.- Depósito propiamente tal. Este, a su vez, puede asumir dos formas:
 Voluntario: la elección del depositario depende de la libre voluntad del depositante;
 Necesario: la elección del depositario es impuesta por las circunstancias.

3.2.- El secuestro. También puede asumir dos formas:

 Convencional: se constituye por acuerdo de las partes;
 Judicial: se constituye por decreto del juez.

4.- El depósito propiamente tal.

4.1.- El depósito voluntario.

4.1.1.- Concepto: Art. 2215: “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega
a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya a voluntad del depositante.”

Si comparamos la definición de depósito en general (artículo 2211) con la depósito propiamente dicho
(artículo 2215), observamos desde ya dos diferencias:
 En el depósito en general, la cosa que se confía es una cosa “corporal”, y por ende, podría ser mueble
o inmueble; en el depósito propiamente dicho, la cosa ha de ser “corporal y mueble”;
 En el depósito propiamente dicho, la restitución debe efectuarla el depositario “a voluntad del
depositante”, o sea, cuando éste la requiera; en el depósito en general, la restitución podría no
depender de la voluntad del depositante.

4.1.2.- Objeto del depósito. Debe tratarse de un bien corporal y mueble. El secuestro puede recaer en
cambio sobre cosa mueble o inmueble. Nada impide sin embargo que las partes acuerden un depósito de
inmueble, pero en tal caso estaremos ante un contrato innominado o atípico, al que en todo caso habría que
aplicarle, supletoriamente de la voluntad de las partes, las normas del depósito.

4.1.3.- Capacidad en el depósito voluntario. El Art. 2218 no requiere capacidad especial, sino la capacidad
general para celebrar cualquier contrato.

La disposición se pone en el caso de que el depositante o el depositario sean incapaces:

1. Si es incapaz el depositante, el contrato es nulo, pero la nulidad no aprovecha al depositario: Art.
2218, 2º. En otras palabras, la nulidad sólo aprovecha al incapaz, debiendo el otro contratante
cumplir con sus obligaciones.
2. Si es incapaz el depositario, distinguimos:
 El depositante puede reclamar la cosa depositada, sólo mientras esté en poder del
depositario;
 Si el depositario hubiere enajenado la cosa, sólo tendrá acción el depositante contra el
depositario, hasta el monto en que por el depósito se hubiere hecho más rico el depositario;
 El depositante puede interponer las acciones correspondientes contra los terceros que
hubieren adquirido del depositario o que tuvieren la cosa en su poder.

4.1.4.- Error en el depósito. Establece el Art. 2216 que el error en que incurra el depositante acerca de la
identidad personal del depositario es inocuo, no le permite pedir que se declare la nulidad del contrato. Como
dijimos, el Art. 2226 le franquea una vía más expedita, cual es la de pedir derechamente la restitución de la
cosa.

Tampoco invalida el contrato el error acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada. Dicho
error, afectará ciertamente al depositario.

En dos casos, sin embargo, la ley autoriza al depositario para restituir de inmediato la cosa depositada:
 Cuando padece error acerca de la persona del depositante;
 Cuando descubre que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro.

4.1.5.- Prueba en el depósito voluntario. El Art. 2217 establece las siguientes reglas:
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 El contrato deberá constar por escrito, cuando la cosa depositada sea de un valor superior a 2
Unidades Tributarias Mensuales, de acuerdo a la regla general de los artículos. 1708 y 1709;
 A falta de pacto escrito, será creído el depositario respecto a los aspectos esenciales del contrato, esto
es: en cuanto al hecho mismo de haberlo celebrado, a la cosa depositada y a su restitución. Como
puede observarse, la ley indirectamente obliga al depositante a celebrar el contrato mediante un
instrumento.

4.1.6.- Obligaciones del depositario. Son las siguientes:

1.- Obligación de guardar la cosa. Se desprenden de esta obligación importantes consecuencias:

 La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado. Como el

contrato sólo cede en beneficio del depositante, el depositario –salvo pacto en contrario-, no
responde sino de la culpa lata o grave: Art. 2222. Sin embargo, el depositario responderá incluso de
culpa leve, en los siguientes casos:
1. Si se ofreció espontáneamente o pretendió que se le prefiriera por sobre otras personas, como
depositario;
2. Si tiene interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de las cosas depositadas en
ciertos casos, sea que estemos ante un depósito remunerado;
3. Si se estipula por las partes que el depositario responderá de culpa leve o aún levísima.
Las partes, en todo caso, no podrán estipular que el depositario queda exonerado de toda culpa, pues
la culpa grave equivale al dolo en materia civil (art. 44), y por ende estaríamos ante una condonación
del dolo futuro y por tanto ante objeto ilícito (art. 1465).
 El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en depósito, sin el consentimiento del
depositante: Art. 2220, 1º. El permiso del depositante puede ser expreso o presunto, calificando el
juez las circunstancias que justifican la presunción (atendiendo por ejemplo a las relaciones de
confianza y amistad entre las partes, o a la circunstancia de tratarse de cosas que no se deterioran
sensiblemente con el uso).
 Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras: Art. 2223. El Art. 2224 alude a la fractura o
rotura de sellos o cerraduras, distinguiéndose si hubo o no culpa del depositario:
1. Hubo culpa del depositario: se estará a lo que declare el depositante, en cuanto al número y
calidad de las especies depositadas;
2. No hubo culpa del depositario: habrá que probar, de acuerdo a las reglas generales, en caso de
desacuerdo.
En todo caso, la ley presume culpa del depositario, si ha mediado fractura o forzamiento.
 Deber del depositario, de guardar el secreto de un depósito de confianza: Art. 2225. Será tal,
aquél en el cual el depositante instruye al depositario para no revelar a terceros el contenido del
depósito o incluso la circunstancia de haberse celebrado el contrato.

2.- Obligación de restituir el depósito. Se trata de la obligación fundamental del depositario. El Art. 2215
señala que la restitución debe efectuarse “en especie a voluntad del depositante”.

 Cómo debe hacerse la restitución:

1. La cosa debe restituirse en especie, en su idéntica individualidad, aunque el depósito
recaiga en cosas genéricas o fungibles: Art. 2228. La excepción la constituye el depósito de
dinero (Art. 2221), siempre y cuando no se haga en arca cerrada cuya llave conserve el
depositante o con otras precauciones que imposibiliten tomarlo sin fractura.
2. La cosa debe restituirse con sus accesorios, incluyendo los frutos que hubiere producido
(Art. 2229).
3. El depositario no responde, si la cosa se pierde por caso fortuito (regla general). Con todo,
debe restituirse al depositante:
 El precio de la cosa depositada, si lo recibe;
 U otra cosa recibida en lugar de la cosa depositada (Art. 2230).
Si el depositario estaba en mora de restituir, será responsable del caso fortuito o fuerza mayor
(aplicación del Art. 1672: la obligación del depositario subsiste, pero varía de objeto, pues deberá
restituir, en lugar de la cosa depositada, su precio más indemnización de perjuicios, o sólo la última).
4. La obligación de restituir pasa a los herederos: Art. 2231.
Si los herederos del depositario venden la cosa depositada, de buena fe (o sea, ignorando la
existencia del depósito y creyendo que el depositario era dueño de la cosa), el depositante tiene
un derecho alternativo:
 Si no puede o no quiere interponer la acción reivindicatoria o ésta es ineficaz, puede exigir a
los herederos que le restituyan lo que recibieron por la cosa;
 Que los herederos le cedan las acciones que les competan en virtud de la enajenación.
5. Serán de cargo del depositante los gastos de transporte necesarios para la restitución: Art.
2232 (el Art. 1571 establece que por regla general, los gastos del pago corresponden al deudor).

 Cuándo debe efectuarse la restitución: artículos. 2215 y 2216.2

La restitución debe efectuarse ante el requerimiento del depositante (“a voluntad del depositante”).
 481

Si se estipuló plazo para la restitución, ello no impide al depositante para exigir la restitución antes
de la expiración del plazo en cuestión. El plazo sólo obliga al depositario. Sin embargo, en dos casos
el depositario puede exigir al depositante que retire la cosa:
1. Cuando peligre el depósito en poder del depositario;
2. Cuando el depósito cause perjuicio al depositario (Art. 2227).

 El depósito irregular.
Se encuentra establecido en el Art. 2221. Es aquél en el cual el depositario, en lugar de la misma
cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad. En este caso, el
depositario no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genérica. Y al igual que
acontece en el mutuo, el depositario irregular se hace dueño de la cosa dada en depósito: estamos
ante un título traslaticio de dominio y ante un contrato real en el cual hay tradición.
Este es el caso de los depósitos de dinero hechos en Bancos, forma mucho más usual que el depósito
ordinario.
Pero no cualquiera depósito en dinero constituye un depósito irregular. No lo es cuando se hace en
caja cerrada cuya llave conserva el depositante o con otras precauciones que imposibiliten tomar el
dinero sin fractura.
El depósito irregular y el mutuo se identifican prácticamente. El Banco que recibe depósitos de
dinero se encuentra en la práctica en igual situación que si los hubiere recibido en préstamo, con
mayor razón si debe restituir capital más intereses.
En teoría, existe una diferencia: en el mutuo, se estipula un plazo pendiente el cual no puede
demandarse la restitución; en el depósito, el depositante puede exigir la restitución “a su voluntad”.
Sin embargo, esta diferencia es meramente accidental y en la práctica no existe en los depósitos de
ahorro a días determinados (por ejemplo, un depósito a 35 días).

 Aplicación al depósito de las reglas de los artículos. 2181 a 2185, del comodato (artículo 2233).
1. La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre. Cabe
consignar que puede restituirse la cosa a un incapaz, si éste, al hacer el depósito, actuaba con
autorización de su representante legal.
2. Cesa la obligación de restituir, si el depositario descubre que la cosa le pertenece. Pero puede
haber litigio con el depositante acerca del dominio, caso en el cual el depositario deberá restituir,
salvo si probare breve y sumariamente su derecho de propiedad.
3. Por regla general, el depositario no puede retener la cosa para seguridad de su crédito que tenga
contra el depositante; excepcionalmente, podrá retener cuando se trate de las expensas hechas
por el depositario para la conservación de la cosa y de los perjuicios que sin culpa del depositario
le haya ocasionado el depósito (arts. 2234 y 2235). Observamos que el depositario, al igual que
el comodatario, goza del derecho legal de retención en los casos recién indicados.
4. No puede el depositario suspender la restitución pretextando que la cosa no pertenece al
depositante. Excepcionalmente, lo puede hacer, cuando:
 La cosa se embargue judicialmente en sus manos;
 La cosa haya sido perdida, hurtada o robada;
 Cuando se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que se sepa que se trata de hacer un uso
criminal;
 Si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.

4.1.7.- Obligaciones del depositante. Inicialmente, al igual que acontece con el comodante, el depositante
no contrae obligación alguna. Puede resultar obligado sin embargo, de acuerdo al Art. 2235. Estamos
también ante un contrato sinalagmático imperfecto.

4.2.- El depósito necesario.

4.2.1.- Concepto. El depósito propiamente dicho se denomina necesario, cuando la elección del depositario
no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias: Art.
2236.

4.2.2.- Particularidades del depósito necesario. En general, está sujeto a las mismas normas que el
voluntario: Art. 2240. Sin embargo, respecto de la prueba y a la responsabilidad, la ley establece normas
especiales:
 No se aplican al depósito necesario las limitaciones de la prueba testimonial: artículos. 2237 y 1711,
último inciso.
 El depositario, que usualmente sólo responde de culpa grave, responde en el depósito necesario de
culpa leve: Art. 2239.

4.2.3.- Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz. Puesto que el depositante no puede
cerciorarse de la capacidad del depositario, sería injusto aplicarle el Art. 2218. Por ello, el Art. 2238
establece que estaremos ante un cuasicontrato, si el depositario es un menor adulto (no se trata de cualquier
incapaz por lo tanto). Por imposición de la ley, el incapaz, sin autorización de su representante legal, contrae
las obligaciones propias del depositario.
 482

4.2.4.- Depósito de efectos en hoteles y posadas. El Art. 2241 lo asimila al depósito necesario. El Art. 2248
extiende la norma a otros establecimientos. Los efectos de esta clase de depósitos están consignados en los
artículos. 2242 a 2247.

5.2- El secuestro.

1.- Concepto. Es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más personas
disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. Se trata, por consiguiente,
de una medida conservativa o de precaución: Art. 2249.

2.- Clases de secuestro. Puede ser “convencional” o judicial (Art. 2252).

 Secuestro convencional. Es aquél que se constituye por un acuerdo de voluntades, por el solo
consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. En realidad, también supone un
juicio.
 Secuestro judicial. Es el que se constituye por decreto del juez. Está regulado en el CPC (Art. 290 y
siguientes, medidas precautorias).

3.- Reglas a que está sometido el secuestro: artículos. 2250 y 2253.

4.- Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho. No obstante lo señalado en el Art.
2250, podemos señalar las siguientes diferencias:
1. Mientras que el depósito propiamente dicho sólo puede tener por objeto bienes muebles, el Art. 2251
dispone que pueden ponerse en secuestro bienes muebles o raíces. Con todo, este último caso sólo
podrá operar en el secuestro convencional, no en el judicial, atendido lo expuesto en el Art. 291 del
CPC).
2. En cuanto a su duración, el depósito propiamente dicho concluye y debe el depositario restituir la
cosa, cuando así lo requiera el depositante (artículos. 2226 y 2227). Tratándose del secuestro,
distinguimos:
 Si es judicial: el secuestre no puede restituir la cosa mientras no se haya pronunciado
sentencia ejecutoriada, que adjudique la cosa secuestrada a uno de los litigantes: Art. 2256.
En todo caso, el juez, en cualquier momento, podrá dejarlo sin efecto.
 Si es convencional: podrá cesar el secuestro por voluntad unánime de las partes, aunque no
se haya dictado sentencia.
Asimismo, tanto el depósito judicial como el convencional, podrán terminar cuando el
secuestre de cuenta de una necesidad imperiosa de restituir, a los depositantes o al juez,
quienes dispondrán su relevo.
 En cuanto a la persona a quien se restituye: en el depósito propiamente dicho, el
depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre
(artículos. 2181 y 2233). El secuestre, por su parte, debe restituir al adjudicatario favorecido
por la sentencia ejecutoriada: Art. 2257.

5.- Derechos del secuestre: artículos. 2254 y 2255.

El Art. 2254 consagra la acción del secuestre para recuperar la cosa de manos de cualquiera persona, incluso
el depositante.
El Art. 2255 se refiere a las facultades del secuestre de un inmueble: tiene las facultades y obligaciones del
mandatario.

CÉDULA XXXV
Contratos de garantía.

1. Concepto de garantía: garantía y caución.

2. La fianza.
3. El contrato de prenda o empeño: concepto, características, requisitos, y efectos, la prenda como
derecho real y como contrato, la prenda sin desplazamiento.
4. El contrato de hipoteca: concepto, características, requisitos, la hipoteca como derecho real y como
contrato, efectos, purga de hipotecas.

1. Concepto de garantía: garantía y caución.

Concepto de contrato de garantía. “Es el que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no puede subsistir sin ella. Su fin es proteger a los acreedores contra la insolvencia
de los deudores”.

Es cierto que toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los
bienes del deudor (Art. 2465 del Código Civil); pero el descuido culpable del deudor que deja perder sus
derechos, los fraudes que a menudo efectúa poniendo sus bienes a nombre ajeno, los nuevos contratos que
celebra y que aumentan sus obligaciones y la enajenación frecuente de los bienes que constituían su
 483

responsabilidad, disminuyen su patrimonio, en muchas ocasiones en términos tales, que desaparece para el
acreedor la seguridad y aún la expectativa de pagarse de su crédito. A evitar estos peligros tienden los
contratos accesorios o de garantía. También toman el nombre genérico de cauciones.

¿Qué se entiende por caución o garantía? Caución es cualquier obligación que se contrae para la seguridad
de otra obligación propia o ajena (Artículo 46 del Código Civil). Ejemplos de ella son la fianza, prenda e
hipoteca.

2. La fianza.

CONTRATO DE FIANZA

1.- Concepto. El artículo 2335 define la fianza como una obligación accesoria, en virtud de la cual una o
más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en
todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

Agrega el precepto que la fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.

Cabe precisar que la fianza, antes que una “obligación accesoria”, es un contrato accesorio, cuyas partes son
el acreedor y el fiador (y no el deudor de la obligación principal, por ende). Aún más, debemos agregar que
la fianza siempre es un contrato, a pesar de que el artículo 2336 diga que sólo la fianza convencional se
constituya por contrato. En verdad, tanto la fianza legal como la judicial (y por cierto la convencional) se
constituyen por contrato, sin perjuicio que el origen de la obligación de procurarse un fiador sea la
convención, la ley o una resolución judicial.

El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la necesidad en que se pone el fiador de
cumplir con una obligación principal total o parcialmente, en subsidio del deudor principal.

2.- Características del contrato de fianza.

2.1.- Contrato consensual, por regla general. El contrato de fianza se perfecciona con el mero acuerdo de
voluntades, por regla general. Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones a la prueba de testigos contenidas
en los artículos 1708 y siguientes del CC.
Excepcionalmente, la fianza es solemne, en los siguientes casos:
 La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: el artículo 1033 del Código de
Procedimiento Civil exige otorgar escritura pública;
 La fianza mercantil debe otorgarse por escrito;
 En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un procesado, debe
constituirse por escritura pública o por un acta firmada ante el juez por el procesado y el fiador.

2.2.- Contrato unilateral. La única parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el acreedor a
cumplir con la obligación principal, en subsidio o en el evento de que el deudor principal no la cumpla.

2.3.- Contrato gratuito. El contrato de fianza sólo busca la utilidad de una de las partes, el acreedor, siendo
el fiador el único que sufre un gravamen.

Se dice por Somarriva que la gratuidad es de la esencia de este contrato, incluso en el caso en que el fiador
pacte con el deudor principal que el segundo pague al primero una remuneración o emolumento por el
servicio prestado. En efecto, en este caso la fianza no pierde el carácter de contrato gratuito, puesto que en el
pacto mencionado no interviene el acreedor, quien es parte sólo en el contrato de fianza, y no en la
convención que vincula al deudor principal y al fiador. En este sentido, se razona, no debemos olvidar que el
artículo 1440, al definir el contrato oneroso, exige que cada parte se grave a favor de la otra, lo que no ocurre
si es un tercero ajeno al contrato quien se obliga a pagar una remuneración al fiador. López Santa María
discrepa de la conclusión de Somarriva, poniendo el énfasis del contrato oneroso en la utilidad que obtengan
ambos contratantes, aunque uno de ellos se beneficie por la prestación de un tercero y no de su contraparte.

Podría sostenerse que la fianza sería un contrato bilateral y además oneroso, cuando es el acreedor y no el
deudor principal quien remunera al fiador por sus servicios, pero en verdad, opina Somarriva, en este caso no
estaríamos frente a una fianza, sino más bien ante un contrato innominado muy semejante al contrato de
seguro, en el cual la prima sería la remuneración y el riesgo el no cumplimiento por parte del deudor.

A pesar de su carácter gratuito, la fianza no constituye donación, como lo deja en claro el artículo 1397.

Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artículo 2351 establece que el fiador responde de culpa
leve y no sólo de culpa lata, como sería normal considerando que el contrato no le reporta beneficio alguno.
 484

2.4.- Contrato accesorio. La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una garantía, lo que obviamente
supone la existencia de una obligación principal. Así, la suerte de la fianza estará absolutamente vinculada a
la suerte de la obligación principal.

Pueden señalarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad de la fianza:

 Extinguida la obligación principal, se extingue también la fianza. Así, si la obligación principal
fuere nula, también lo será la obligación accesoria. Excepcionalmente, no ocurrirá lo anterior cuando
la obligación principal es nula por incapacidad relativa del deudor principal, porque el fiador no
puede oponer al acreedor las excepciones personales de que goza el deudor principal, entre las que se
encuentra la incapacidad de obligarse.
 El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que deriven de la
obligación principal (artículo 2354): en otras palabras, lo que puede oponer el fiador al acreedor
son las excepciones reales, pero no las personales del deudor.
 La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la obligación principal (artículo 2344): lo
que sí puede ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no sólo respecto a la cuantía de la
obligación, sino también en cuanto al tiempo, lugar, modalidades de pago, cláusula penal, etc.
1. En cuanto al tiempo: el fiador se obligaría en términos menos gravosos que el deudor
principal, cuando dicha obligación sea pura y simple, mientras que la obligación del fiador
estuviere sujeta a un plazo; también puede ocurrir que ambas obligaciones sean puras y
simples o estén sujetas a idéntico plazo; lo que no podría ocurrir, es que la obligación del
deudor principal estuviere sujeta a un plazo para su exigibilidad y la del fiador fuere pura y
simple.
2. En cuanto al lugar: infringiría el artículo 2344 aquella estipulación en virtud de la cual el
fiador esté obligado a pagar en el domicilio del acreedor, mientras que el deudor principal
sólo esté obligado a pagar en su propio domicilio. Tal hipótesis, supondría una obligación
más gravosa para el fiador.
3. En cuanto a la condición: sería más gravosa para el fiador la obligación, si la obligación del
deudor principal esta sujeta a una condición suspensiva, mientras que la obligación del
fiador es pura y simple y por ende su cumplimiento se puede exigir de inmediato por el
acreedor.
4. En cuanto a la forma de pago: la obligación del fiador sería más gravosa si está obligado a
pagar en dinero efectivo o con un determinado tipo de moneda, mientras que el deudor
principal no tiene dicha limitación.
5. En cuanto a la pena: en dos casos sería más gravosa la obligación del fiador:
5.1. Si el fiador se sujeta a una pena para el cumplimiento de su obligación, pero dicha
pena no afecta al deudor principal;
5.2. Cuando ambos deudores, principal y fiador, se sujetan a una pena, pero la del fiador
es más grave.

En todos los casos en que la obligación del fiador sea más gravosa que la obligación principal, la sanción
correspondiente será la reducción de la fianza a los mismos términos que la obligación principal.

Nade impide, en todo caso, que el fiador se obligue en términos más eficaces que el deudor principal, cuando
se constituye por ejemplo una fianza hipotecaria ( o sea, una fianza y una hipoteca), aunque la obligación
principal no la tenga .

2.5.- Contrato patrimonial. Se consagra este carácter (innecesariamente y por razones históricas, como
apunta Somarriva), en el artículo 2352, al decir que los derechos y las obligaciones de los fiadores son
transmisibles a sus herederos.

2.6.- No es un contrato condicional. Podría creerse que la fianza es condicional, y que la condición consiste
en que el deudor no cumpla con lo pactado. Sin embargo, el fiador contrae su obligación directa e
inmediatamente, de manera que nos encontramos ante un contrato puro y simple. Con todo, nada impide
estipular una modalidad, como un plazo o una condición que afecten la exigibilidad, nacimiento o extinción
de la fianza, pues todos los actos patrimoniales aceptan modalidades (artículo 2340). Además, cada vez que
la obligación principal esté sujeta a modalidades, la fianza también lo estará.

3.- La subfianza. El inciso 2º del artículo 2335 permite afianzar al que a su vez constituyó una fianza. Se
trata de un subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas reglas que el fiador.

La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los demás que pertenecen a igual categoría
contractual, es que extinguida la fianza por confusión de las calidades de deudor y fiador, persistirá sin
embargo la subfianza (Art. 2383), lo que se justifica porque la subfianza beneficia al acreedor, y el crédito
aún no se ha extinguido, sin perjuicio que ahora, en lugar de tres personas obligadas (deudor, fiador y
subfiador), sólo hay dos (deudor y subfiador).

4.- Clases de fianza.

 485

4.1.- Fianza convencional, legal o judicial. Esta clasificación no está referida al origen de la obligación del
fiador, ya que ella siempre es convencional, sino más bien al origen de la obligación del deudor principal de
rendir fianza.

La fianza legal, es aquella impuesta por el legislador, como por ejemplo en los casos siguientes:
 El caso de los poseedores provisorios, en el marco de la muerte presunta (artículo 89);
 El caso de los guardadores, que deben rendir fianza, previa al discernimiento de la guarda (artículo
374);
 El caso de los usufructuarios que deben rendir caución para tener la cosa fructuaria (art 775).
 La fianza judicial es decretada por el juez, pero éste sólo puede ordenar su constitución cuando una
norma legal lo permita; por ejemplo:
 Tratándose del fiduciario, a quien el juez ordena prestar caución de conservación y restitución,
cuando el fideicomisario impetró una medida conservativa (artículo 755);
 Tratándose del dueño de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir caución de resarcir todo
perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio, y siempre que el daño que se teme no fuere
grave, pues en caso contrario se ordenará la demolición, no bastando con la caución (artículo 932);
 Tratándose de aquellos que deban pagar especies legadas, el albacea podrá exigirles que rindan
caución (artículo 1292);
 Tratándose de la fianza que eventualmente se le puede exigir al albacea fiduciario (artículo 1315).
En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas reglas de la fianza convencional, con las
siguientes diferencias:
 Las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por una caución real, lo que no es posible en la
fianza convencional, pues en el último caso rige la ley del contrato, que impide sustituir la garantía
sin la anuencia del acreedor (artículo 2337);
 Tratándose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio de excusión (artículo 2358 Nº 4).

4.2.- Fianza personal, hipotecaria o prendaria. Mediante la fianza personal, el fiador obliga todos sus
bienes al cumplimiento de la obligación principal. En la fianza hipotecaria o prendaria, además de obligar
todos sus bienes al cumplimiento de la obligación principal, el fiador constituye una hipoteca o una prenda
en favor del acreedor, casos en los cuales se constituirá simultáneamente una garantía personal y otra real,
por la misma persona. El artículo 2344 deja en claro que si bien el fiador no puede obligarse en términos más
gravosos que el principal deudor, sí puede obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo con una hipoteca.
En la fianza personal, llamada también simple, el acreedor goza de dos acciones personales:
 La primera acción, en contra del deudor principal;
 La segunda acción, en contra del fiador.
En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, se agrega una tercera acción, de carácter real y
además preferente, cuales son precisamente la acción prendaria o hipotecaria. Si el acreedor ejerce
una de estas acciones reales, se producen las siguientes consecuencias:
 El fiador no puede oponer el beneficio de excusión;
 El fiador tampoco puede oponer el beneficio de división, pues tanto la prenda como la hipoteca son
indivisibles.

4.3.- Fianza limitada e ilimitada.

 La fianza será limitada, cada vez que en el contrato de fianza se determine con precisión a qué está
obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a una determinada cantidad de dinero.
 La fianza será ilimitada cuando se extienda a todo cuanto asciende la obligación principal con sus
intereses y costas. En este caso, la fianza en verdad también estará limitada en último término, al
monto de la obligación principal (artículo 2347).

4.4.- Fianza simple y solidaria.

 Fianza simple es aquella que confiere al fiador los beneficios de excusión y de división, a los que
nos referiremos más adelante.
 En la fianza solidaria, el fiador queda privado del beneficio de excusión, y si son varios los fiadores
solidarios, quedan privados del beneficio de división. La fianza solidaria presenta la particularidad
de ser una caución en la cual se combinan las dos cauciones personales más importantes, como son
la fianza y la solidaridad pasiva.

5.- Requisitos del contrato de fianza.

5.1.- Consentimiento de las partes.

El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades entre
acreedor y fiador. Pero el artículo 2347 dispone que la fianza no se presume, expresiones que se han
interpretado en el sentido que la voluntad del fiador debe manifestarse expresamente, excluyéndose una
manifestación tácita de voluntad. No acontece lo mismo respecto del acreedor, pues respecto a éste, rigen las
reglas generales relativas a la manifestación de voluntad, admitiéndose una manifestación expresa o tácita.
La diferencia entre el fiador y el acreedor, se explica porque la fianza es una carga para el primero y un
 486

beneficio para el segundo. Por ello, la ley adopta mayores precauciones tratándose de la manifestación de
voluntad del fiador.

Cabe subrayar que para nada interviene la voluntad del deudor principal, al perfeccionarse el contrato de
fianza. Aun más, el artículo 2345 dispone que “Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la
voluntad del principal deudor”. Si el deudor principal solicitó al fiador que asumiera tal condición, hay un
mandato entre ellos. Si el deudor no supo que el fiador asumía tal condición, estamos ante una agencia
oficiosa. Cualquiera de estas hipótesis, sirve de fundamento a la acción de reembolso del fiador contra el
deudor principal, según veremos (con la diferencia que en el primer caso, además del reembolso de lo
pagado, el fiador-mandatario, eventualmente, podrá exigir e pago de su remuneración, a menos que se
hubiere pactado la gratuidad).

5.2.- Capacidad del fiador.

De conformidad al artículo 2350, el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal.
El artículo 2342 se refiere a la capacidad del fiador. Dicho artículo debemos relacionarlo con el artículo 404.
Distinguimos al efecto diversas situaciones:

5.2.1.- Fianza del sometido a curaduría. Conforme al artículo 404, para que el pupilo pueda obligarse
como fiador, se requiere:
 Decreto judicial que lo autorice;
 Que la fianza se constituya a favor de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente (vale decir, que
uno de éstos sean el deudor principal);
 Que la fianza tenga una causa urgente y grave.

5.2.2.- Fianza del menor no emancipado. De acuerdo a lo previsto en el artículo 260, los contratos del hijo
no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, le obligarán exclusivamente en su
peculio profesional o industrial. Si el menor carece de tal patrimonio, el contrato adolecerá de nulidad
relativa, conforme a las reglas generales.

5.2.3.- Fianza otorgada por el marido, habiendo régimen de sociedad conyugal. De conformidad a lo
dispuesto en el artículo 1749, si el marido se constituye en fiador, sólo obligará sus bienes propios. Para
obligar los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, se requiere que ésta autorice el otorgamiento de
la fianza. Respecto de la sociedad conyugal y la mujer, entonces, la fianza será inoponible, si el marido la
constituye sin la autorización de su cónyuge.

5.2.4.- Fianza otorgada por cualquiera de los cónyuges, habiendo régimen de participación en los
gananciales. Dispone el artículo 1792-3, que ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales
sin el consentimiento del otro cónyuge. Si cualquiera de ellos otorgare por ende una fianza sin la
autorización del otro, previene el artículo 1792-4 que el contrato de fianza adolecerá de nulidad relativa. El
cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento
del acto.

Observamos dos diferencias en la regulación legal, según se trate de sociedad conyugal y participación en los
gananciales:
 En la primera, la sanción es la inoponibilidad; en la segunda, la nulidad relativa;
 En la primera, la limitación pesa sobre el marido; en la segunda, sobre ambos cónyuges.

La razón por la cual la ley es más drástica en el caso de participación en los gananciales, debemos buscarla
en impedir que se abulte el pasivo de cualquiera de los cónyuges mediante deudas indirectas, de manera que
al finalizar el régimen, se alegue por el deudor ser un cónyuge “pobre” y por tanto sustraerse al pago del
crédito de participación en los gananciales.

5.3.- Objeto de la fianza.

El objeto de la obligación del fiador consiste siempre en pagar una cantidad de dinero (artículo 2343, inciso
4º). Por lo tanto, si la obligación del que garantiza el pago de una deuda consiste en entregar una especie o
cuerpo cierto, u otras cosas fungibles que no sean dinero, estaremos ante un contrato innominado, más no
ante una fianza.

Cuando se afianza una obligación de dar, el fiador responderá pagando la suma de dinero a que asciende la
obligación principal, o una menor si la fianza se hubiere limitado (pero no se obligará a una suma mayor,
según se indicó). Cuando se afianzan obligaciones de hacer o de no hacer, el fiador se obliga al pago de la
indemnización de perjuicios que resulte de la infracción de la obligación.

5.4.- Causa de la fianza.

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La causa de la fianza no debemos buscarla en el vínculo jurídico que liga al acreedor con el fiador, porque la
obligación asumida por éste, es ante el primero abstracta o carente de causa. En efecto, la causa debemos
buscarla en las relaciones existentes entre el fiador y el deudor principal. En otras palabras, responder a la
siguiente interrogante: ¿qué motiva el otorgamiento de la fianza por el deudor? Distinguimos al efecto entre
la fianza gratuita y aquella otorgada mediando un pago o retribución.

En la fianza gratuita, la causa de la obligación del fiador es la pura liberalidad.

En la fianza remunerada, la causa se encuentra en el pago que se ofrece al fiador.

Ahora bien, podría ocurrir que no sea el deudor principal sino el propio acreedor quien ofrezca pagar una
remuneración a una persona, para que ésta constituya la fianza. Pero en tal caso, si bien no estaríamos ente
una acto abstracto, tampoco se trata de una fianza, sino de un contrato innominado que se asemeja al seguro.

5.5.- Existencia de una obligación principal.

La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligación principal, cuyo cumplimiento garantiza.
Lo anterior es una consecuencia lógica del carácter accesorio que tiene el contrato de fianza. En general,
todas las obligaciones son susceptibles de afianzarse, cualesquiera sea su fuente.

La obligación afianzada puede ser civil o natural, pero en el segundo caso, el fiador no gozará del beneficio
de excusión ni tampoco del beneficio de reembolso (artículo 2358).

La obligación principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidades, caso en el cual la modalidad se
comunicará a la fianza, aplicándose el principio de accesoriedad.

La obligación principal puede ser presente o futura (artículo 2339). Si la obligación es futura, se otorga al
fiador la facultad de retractarse hasta que llegue a existir la obligación principal, pero con una limitación: el
fiador queda responsable frente al acreedor y frente a los terceros, en la medida que estos estén de buena fe
(como en el caso del mandato, artículo 2173). Por lo tanto, si el fiador que se retracta no quiere incurrir en
responsabilidad por el hecho de la retractación, debe notificar su decisión de retractarse publicando avisos y
notificando al acreedor.

6.- Personas obligadas a rendir fianza. Son tales:

 El deudor que así lo ha estipulado con su acreedor.
 El deudor cuyas facultades económicas disminuyan en términos tales de hacer peligrar el
cumplimiento de sus obligaciones.
 El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de
establecerse en otra parte, no dejando bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
 El deudor cuyo fiador se ha tornado insolvente (artículos 2348 y 2349).

7.- Requisitos del fiador. El fiador ofrecido por el deudor, debe reunir los siguientes requisitos (artículo
2350):
 Debe ser capaz de obligarse.
 Debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza.
Cabe señalar que para cuantificar las facultades económicas del fiador, en general la ley sólo toma en cuenta
los bienes raíces de su propiedad, pero con las siguientes exclusiones:
 Los bienes raíces del fiador que estén fuera del territorio de la República;
 Los bienes raíces sujetos a hipotecas gravosas;
 Los bienes raíces sujetos a condición resolutoria;
 Los bienes raíces embargados;
 Los bienes raíces litigiosos.
Excepcionalmente, se tomarán en cuenta los bienes muebles del fiador:
 Fianza mercantil; y
 Cuando la deuda afianzada es módica.
 Debe estar domiciliado dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones.

8.- Efectos del contrato de fianza. Los analizaremos desde tres puntos de vista:

8.1. Efectos entre acreedor y fiador.

Son las partes del contrato de fianza. Los efectos del contrato entre las partes, debemos analizarlos en dos
momentos: antes y después que se realice reconvención de pago. Antes que el acreedor reconvenga al fiador,
éste tiene derecho a pagar la deuda. Después de la reconvención de pago, los efectos dicen relación con las
defensas con que cuenta el fiador.

1.- Efectos antes del requerimiento de pago hecho al fiador.

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1.1.- Pago anticipado de la obligación, por el fiador. Estos efectos dicen relación con el pago que el fiador
hace al acreedor. Como lo hemos indicado, el fiador debe pagar en igualdad de condiciones que el deudor
principal. De tal manera, si el fiador paga la obligación principal y ésta se encontraba sujeta a un plazo, o sea
no era actualmente exigible, el fiador no puede dirigirse contra el deudor deduciendo acción de reembolso,
sino una vez que ha expirado el plazo de la obligación principal. Se justifica lo anterior, porque la
precipitación del fiador puede privar al deudor de interponer defensas ante la acción del acreedor (artículo
2373).

Distinta será la situación del fiador que paga anticipadamente, según si hubiere o no dado aviso del pago al
deudor. Si no da aviso, el deudor podrá oponerle todas las excepciones que pudiera haber opuesto en contra
del acreedor al tiempo del pago (artículo 2377, inciso 1º). Aún más, podría suceder que el deudor, ignorando
que el fiador había pagado anticipadamente la obligación, volviera a pagar; en tal caso, el fiador carecerá de
la acción de reembolso contra el deudor, sin perjuicio que podrá intentar contra el acreedor la acción del
deudor por el pago de lo no debido (artículo 2377, inciso 2º).

1.2.- Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el deudor.
Cuando la obligación se hace exigible, el fiador tiene derecho a exigir al acreedor para que persiga al deudor
(artículo 2356). Si el acreedor, después del requerimiento del fiador, no acciona oportunamente, y el deudor
cae en el intertanto en la insolvencia, el fiador no será responsable de dicha insolvencia sobreviniente. Como
señala Somarriva, este derecho es un verdadero beneficio de excusión anticipado, y tiene por objeto no
responsabilizar al fiador por la negligencia del acreedor en perseguir al deudor. Nada dice la ley acerca de la
forma como ha de requerir el fiador al acreedor, de manera que parece prudente sostener que dicho
requerimiento se realice a través de receptor judicial, previa orden judicial, en una gestión no contenciosa.

2.- Efectos, luego de requerido el fiador por el acreedor. Cuatro defensas o excepciones pueden oponer el
fiador al acreedor:
 beneficio de excusión;
 beneficio de división;
 excepción de subrogación;
 excepciones reales o personales.

2.1.- Beneficio de excusión.

2.1.1.- Concepto. Es una facultad según la cual el fiador puede exigir al acreedor que antes de proceder en su
contra, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal (artículo 2357).

2.1.2.- Fiadores que no gozan del beneficio de excusión. De conformidad al artículo 2358, interpretado a
contrario sensu, no goza del beneficio el fiador:
 Cuando lo ha renunciado expresa o tácitamente; se trata de una aplicación del principio general del
artículo 12, siendo evidente que el beneficio de excusión mira al solo interés del fiador; cabe agregar
que si bien el Código Civil sólo parece admitir una renuncia expresa, la doctrina admite también una
renuncia tácita, por ejemplo, cuando el beneficio no se opusiere en tiempo oportuno. En el evento
que hubiere subfiador, previene el artículo 2360 que si renuncia el fiador al beneficio, no se entiende
que también renuncie el subfiador (las renuncias son relativas, y sólo afectan a aquéllos que las
hacen).
 Cuando el fiador se ha obligado como codeudor solidario (recordemos que de conformidad al
artículo 1514, el acreedor puede perseguir a cualquiera de los codeudores solidarios).
 Cuando la obligación principal no produce acción: se refiere el legislador a las obligaciones
naturales; mal podría en este caso exigir el fiador al acreedor que persiga primero al deudor, cuando
la ley priva de tal derecho; aún más, puede ocurrir que el acreedor ni siquiera pueda perseguir el
pago demandando al fiador, si éste constituyó la fianza cuando la obligación principal era civil y
después degeneró en natural, pues en tal caso, la fianza también lo será. En cambio, la fianza será
una obligación civil, cuando se constituye cuando la obligación principal es natural (sea porque
nació como tal, sea porque degeneró en natural).
 Cuando la fianza ha sido ordenada por el juez.
Fuera de los casos del artículo 2358, tampoco gozará el fiador del beneficio de excusión, en los
siguientes casos:
 Cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario, y se pretende por el acreedor perseguir la cosa
hipotecada o prendada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2429 y 2430;
 Cuando el deudor está en quiebra o notoria insolvencia, porque en tales casos el fiador no podrá
cumplir con el requisito de señalar los bienes del deudor sobre los cuales el acreedor pueda ejercitar
su derecho de prenda general.

2.1.3.- Casos en los cuales el acreedor está obligado a respetar el beneficio de excusión. En principio, es
facultativo para el fiador oponer o no al acreedor el beneficio de excusión. Pero excepcionalmente, el
acreedor estará obligado a respetar el beneficio de excusión, en los siguientes casos:
 489

1.- Cuando el fiador se hubiere obligado a pagar sólo la parte de la deuda que el acreedor no pudiere
obtener del deudor principal (artículo 2365, inciso 2º).
Para que opere la excepción, se requiere una estipulación expresa e inequívoca.
Si el fiador contrae su obligación en los términos indicados, no será responsable de la insolvencia del deudor,
concurriendo dos circunstancias:
 Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar: cabe señalar que el deudor podría
tener bienes insuficientes para obtener el acreedor un pago total, pero que permiten un pago parcial,
caso en el cual quedará subsistente la responsabilidad del fiador por el remanente;
 Que el acreedor haya sido negligente en servirse de los medios que tenía para hacerse pagar: la
negligencia ha de corresponder a la de aquél que incurre en culpa leve (artículo 44, considerando que
no se agrega ninguna otra calificación a la culpa o negligencia del acreedor).

2.- Cuando las partes así lo hubieren estipulado.

2.1.- Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusión.
De conformidad al artículo 2358, para que el fiador pueda oponer el beneficio de excusión, deben concurrir
los siguientes requisitos:
 El fiador no debe estar privado del beneficio de excusión. Nos atenemos a lo expuesto con
anterioridad.
 Que el beneficio de excusión se oponga en tiempo oportuno. Establece el artículo 2358 Nº 5, que
el beneficio de excusión debe oponerse luego que sea requerido el fiador. Esta norma fue
complementada por el artículo 303 del Código de Procedimiento Civil, que considera al beneficio
como una excepción dilatoria. Por lo tanto, en términos generales, deberá oponerse en las siguientes
oportunidades procesales:
 Si se trata de un juicio ordinario: dentro del término de emplazamiento;
 Si se trata de un juicio ejecutivo: conjuntamente con las excepciones perentorias, en el plazo
para oponerse a la ejecución, de 4 u 8 días, según corresponda.

Excepcionalmente, el beneficio de excusión puede oponerse con posterioridad, cuando el deudor, al tiempo
del requerimiento hecho al fiador no tenga bienes y después los adquiera. En este caso, la solicitud del fiador
en la que alega la excusión se tramitará como incidente, y de acuerdo al Código de Procedimiento Civil,
deberá promoverlo tan pronto como tenga conocimiento de que el deudor adquirió bienes, so pena de
rechazarse de plano el incidente, si en el expediente hay antecedentes que prueben que el fiador sabía de la
existencia de bienes en poder del deudor.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2363, el fiador sólo puede oponer el beneficio de excusión por una
sola vez. Con todo, lo que sí puede hacerse nuevamente es la indicación de bienes del deudor principal,
cuando éste los hubiere adquirido después que el fiador opuso el beneficio (del tenor del artículo, pareciera
que el fiador sólo puede señalar una vez más bienes del deudor principal).

 Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal (artículo 2358 Nº 6). Como
dice Somarriva, esta exigencia es de toda lógica, porque si pudiese alegarse la excusión sin señalar
los bienes del deudor principal, significaría una burla al acreedor y un mero expediente dilatorio
empleado por el fiador.

Toda clase de bienes pueden señalarse por el fiador, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, pero
siempre y cuando se los indique con precisión.
Con todo, el artículo 2359 establece qué bienes no pueden señalarse por el fiador:
 Los que estén fuera del territorio nacional;
 Los embargados o litigiosos (artículo 1464 números 3 y 4);
 Los créditos de dudoso o difícil cobro;
 Los bienes cuyo dominio esté sujeto a condición resolutoria; y
 Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el
pago completo de éstas.

 Que el fiador anticipe al acreedor los gastos de la excusión. El inciso primero del artículo 2361
confiere este derecho al acreedor. Si acreedor y fiador no se ponen de acuerdo acerca de la cuantía de
la anticipación, ésta será fijada por el juez, nombrando además a la persona en cuyo poder se
consignará; dicha persona puede ser el propio acreedor.

Eventualmente, el propio fiador podría estar interesado en hacer la excusión (o sea, dirigirse contra el deudor
principal).Para ello, deberá proponer hacerlo en un “plazo razonable”. Como la ley no indica que se entiende
por tal, queda a la prudencia del juez fijarlo. En todo caso, no basta con la sola petición para que el fiador
goce del derecho, porque el juez podría rechazar la solicitud, considerando que el artículo 2361 dice que para
estos efectos, el fiador “será oído”.

3.- Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas. La regla general, es que el fiador sólo
puede señalar para la excusión, bienes de una sola persona. Pero esta regla tiene dos excepciones:
 490

 Tratándose del subfiador demandado por el acreedor, pues goza del beneficio de excusión tanto
respecto del fiador como respecto del deudor principal (artículo 2366). En este caso, el acreedor
tendrá que demandar primero al deudor principal, enseguida al fiador y por último al subfiador;
 Si hay varios codeudores solidarios, pero sólo uno ha dado fianza, demandado el fiador de ese
codeudor, tiene derecho para que sean excutidos no sólo los bienes del deudor afianzado, sino
también los bienes de los otros codeudores (artículo 2362). Somarriva critica la norma, señalando
que nuestro CC ha sido inconsecuente con respecto al principio establecido en el artículo 2372,
porque en éste artículo, que alude a la acción de reembolso de que goza el fiador que ha pagado, sólo
se concede la acción contra el deudor solidario afianzado, y no contra los deudores solidarios no
afianzados. Habría entonces disparidad de criterio para resolver dos casos que debieran tener idéntica
solución.

2.1.4.- Efectos del beneficio de excusión. Son los siguientes:

 Dado que se trata de una excepción dilatoria, retarda la persecución al fiador.
 Puede originar una disminución o incluso una extinción en la responsabilidad del fiador: en efecto,
conforme al artículo 2365, si una vez opuesto el beneficio de excusión, el acreedor es negligente en
la persecución del deudor principal y éste cae luego en insolvencia, el fiador sólo responderá en lo
que exceda al valor de los bienes señalados cuando opuso la excusión; aún más, si los bienes
señalados eran suficientes para que el acreedor se hubiere pagado su crédito, el fiador ninguna
responsabilidad tendrá.
 Puede originar una extinción de la responsabilidad del fiador, si el acreedor obtiene un pago total, en
los bienes del deudor principal. Cabe agregar que el acreedor no puede negarse a perseguir los bienes
del deudor principal, alegando que no son suficientes para el pago del total de su crédito. Debe
perseguir tales bienes, a pesar de lo anterior, lo que constituye una excepción al principio consignado
en el artículo 1591, acerca del derecho que tiene el acreedor a exigir un pago íntegro de su crédito. Si
el acreedor obtiene sólo un pago parcial con dichos bienes, entonces podrá dirigirse contra el fiador,
por el saldo.

2.2.- Beneficio de división.

2.2.1.- Concepto. Opera el beneficio de división, cuando existe pluralidad de fiadores (artículo 2367). Se
entiende por tal el derecho que tiene cada uno de varios fiadores, para exigir al acreedor que la deuda se
divida en partes iguales y por ende que le reciba sólo la cuota que al primero corresponda en la obligación.

2.2.2.- Requisitos que deben cumplirse para que el fiador pueda oponer el beneficio de división. Son
tales:
 Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio: nada impide renunciar al beneficio,
considerando que está establecido en interés del fiador (artículo 12). Si el fiador renuncia al
beneficio y paga el total de la obligación, es subrogado por la ley en los derechos del acreedor contra
los restantes fiadores, en el exceso de lo pagado (artículo 2378).
 Que no se trate de fiadores solidarios: el artículo 2367 deja en claro que el fiador solidario carece del
beneficio de división; como codeudor solidario, está obligado al pago de toda la obligación (artículo
1511, inciso 2º).
 Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor: artículo 2368. No es obstáculo
para que se invoque el beneficio de división, la circunstancia de que los fiadores se hubieren
obligado separadamente; lo que importa es que sean fiadores de una misma obligación.

2.2.3.- Efectos del beneficio de división.

 Principio general: la deuda se divide entre los fiadores por partes iguales (artículo 2367, inciso 1º);
 Casos excepcionales:
 Cuando un fiador inequívocamente ha limitado su responsabilidad a una suma o cuota
determinada, caso en el cual los fiadores que no hubieren limitado su responsabilidad, soportarán
eventualmente una cuota mayor en la deuda, a la que habrían soportado de no existir la
limitación a favor del primer fiador (Art. 2367, inciso 3);
 Cuando alguno de los fiadores fuere insolvente, pues en tal caso, su insolvencia gravará a los
demás fiadores, es decir, éstos deberán pagar la parte que el primero no puede solucionar por su
insolvencia (Art. 2367, inciso 2); en todo caso, no se entenderá que un fiador es insolvente,
cuando su subfiador no lo fuere.

3.3.- Excepción de subrogación.

3.3.1.- Concepto. Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del acreedor
todo lo que el fiador podría haber obtenido del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la
subrogación legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en parte, cuando el acreedor ha puesto al
fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o los otros fiadores, o
cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de
subrogarse (artículos 2355 y 2381 número 2).
 491

3.3.2.- Fundamento de la excepción. No hay un solo criterio en la doctrina, para determinar de donde
emana la obligación del acreedor de conservar las acciones que tenga contra el deudor, y de las que espera
subrogarse el fiador.

Para algunos, el acto en virtud del cual el acreedor imposibilita al fiador subrogarse de las acciones del
primero, constituye un delito o al menos un cuasidelito civil. Sin embargo, no parece razonable tal postura,
pues se olvida que hay un vínculo jurídico, el contrato entre acreedor y fiador, de manera que mal podría
aludirse a la responsabilidad extracontractual.

Con todo, es cierto que la obligación del acreedor de conservar las acciones tampoco podría tener por fuente
el propio contrato de fianza, porque de dicho contrato sólo nacen obligaciones para el fiador.

A juicio de Somarriva, cuando el acreedor no conserva las acciones la fianza se transforma en un contrato
sinalagmático imperfecto, porque la obligación del acreedor no emana del contrato, sino de un hecho
posterior a su nacimiento, al que la ley le atribuye el carácter de generador de obligaciones.

Podríamos señalar también que se trata de una aplicación del principio general consagrado en el artículo
1546 del Código Civil, que exige a las partes ejecutar el contrato de buena fe. Adicionalmente, podría
fundarse en la teoría del abuso del derecho, en el que incurriría el acreedor que no conservó sus acciones
contra el deudor principal.

3.3.3.- Quienes pueden invocar la excepción de subrogación. Pueden invocarla todos los fiadores, tanto si
la fianza es gratuita o remunerada, civil o mercantil, legal, convencional o judicial. Se estima incluso que
podría invocarla el fiador solidario, porque a pesar de tal calidad, no pierde el carácter de fiador y se rige por
las reglas de la fianza. Por el contrario, la doctrina mayoritaria niega esta excepción al que sólo es codeudor
solidario, porque ellos son deudores directos.

A los anteriores, Somarriva agrega también al tercero garante hipotecario, porque si bien no es fiador, su
situación presenta muchas similitudes con la del fiador, ya que ninguno es deudor directo. Aún más, tal
opinión podría sustentarse en el tenor del Art. 2429, inciso 2º, al disponer que el tercero que paga, se subroga
al acreedor en los mismos términos que el fiador.

3.3.4.- Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepción de subrogación. Son tales:

 La pérdida de las acciones debe producirse por hecho o culpa del acreedor. Así se establece en
el Art. 2381 Nº 2. Tal ocurriría, por ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca o alza una prenda, o
si no inscribe una hipoteca o deja prescribir sus acciones.
 Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de constituirse la fianza.
Así piensa la mayor parte de la doctrina, basándose en la circunstancia de que el fiador sólo ha
podido tener en vista para subrogarse las acciones existentes al momento de obligarse, y no las que
aún no ingresaban al patrimonio del acreedor.
Cabe señalar que dado los términos amplios del CC, cualquier derecho en que el fiador no pueda
subrogarse motivaría el nacimiento de la excepción de subrogación.
 Debe tratarse de acciones útiles para el fiador. Si el acreedor pierde una acción que de haberse
conservado y subrogado el fiador ningún beneficio le hubiere reportado a éste, no hay perjuicio
alguno y por ende no puede invocarse la excepción de subrogación. Por ejemplo, si el acreedor
cancela una hipoteca de tercer grado, existiendo dos acreedores hipotecarios de grado preferente
cuyos créditos eran de gran cuantía y que excedieron las resultas del remate.

3.3.5.- Necesidad de alegar la excepción de subrogación. La liberación del fiador o la disminución de su

responsabilidad no operan de pleno derecho, por la sola circunstancia de haber perdido el acreedor las
acciones en contra del deudor principal. El fiador, en efecto, debe alegar la excepción de subrogación, y de
no hacerlo, se entenderá que renuncia a su derecho, subsistiendo entonces íntegra su responsabilidad. Lo
anterior se desprende de las palabras “el fiador tendrá derecho” (Art. 2355), lo que evidencia que se trata de
una facultad que puede o no ejercer.

Qué ocurre si el fiador no alega la excepción, paga al acreedor y luego, al dirigirse en contra del deudor
principal, se encuentre con que las acciones se habían extinguido por culpa del acreedor. En tal caso,
Somarriva cree que el fiador goza de la acción de in rem verso contra el acreedor, para que le restituya la
parte en que no ha podido subrogarse.

3.3.6.- Efectos de la excepción de subrogación. Dos pueden ser los efectos, que se desprenden de los
artículos 2355 y 2381:
 Extinción de la fianza: cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor, de haber subsistido,
habrían permitido al fiador obtener el reembolso íntegro de lo pagado al acreedor;
 Disminución de la responsabilidad del fiador: cuando las acciones en que pudo subrogarse sólo le
habrían reembolsado parte de lo pagado.
 492

3.3.7.- Peso de la prueba. Mediante la excepción de subrogación, el fiador pretenderá que su obligación se
extinga total o parcialmente. Por ende, aplicando la regla general del onus probandi en el CC, del Art. 1698,
corresponderá al fiador acreditar que concurren los requisitos pertinentes para que se acoja la excepción.

3.4.- Excepciones reales o personales.

El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de la obligación, como las
excepciones personales suyas (Art. 2354).

Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligación, es decir las que resultan de su naturaleza;
ellas dicen relación exclusivamente con el vínculo jurídico mismo, con prescindencia absoluta de las
personas que lo han contraído. Se dicen reales, porque guardan relación con la cosa, en este caso, la
obligación; y se llaman comunes, porque pueden ser opuestas por cualquier persona, por cualquier deudor
solidario y por el fiador.

Son excepciones personales las que competen a uno o más deudores en atención a ciertas y determinadas
circunstancias o la situación especial en que estos se hallan. Como no dicen relación con la obligación misma
sino con ciertas circunstancias personales, sólo puede oponerlas la persona a quien favorecen.

Como se puede observar, la situación del fiador es semejante, en esta materia, a la del codeudor solidario
(Art. 1520).

Presentan características especiales los vicios del consentimiento, la compensación y la prescripción:

 Excepciones de dolo y violencia: el Art. 2354 incluye entre las excepciones reales al dolo y la
violencia (o fuerza, en la terminología usual) de que haya sido víctima el deudor. En realidad, se
trata de situaciones que, por regla general, permiten oponer excepciones personales. Se diferencian
en esto entonces la solidaridad y la fianza, porque en la primera se trata de excepciones personales
que sólo puede invocar el deudor víctima del dolo o de la fuerza, mientras que en la fianza, se trata
de excepciones reales que puede oponer cualquier fiador.
 Excepción de compensación: La regla en virtud de la cual las excepciones personales sólo pueden
ser opuestas por aquellos a quienes amparan, no es absoluta; hay ciertas excepciones personales que,
no obstante su carácter, pueden ser opuestas por los demás deudores, que también se aprovechan de
ellas. Estas son las llamadas excepciones mixtas y son dos: la remisión parcial de la deuda y la
compensación.

La compensación de la deuda es una excepción personal, que también puede ser invocada por los otros
codeudores, fiador incluido, cuando el acreedor -no obstante la compensación parcial o total parcial-
demande a otro de los deudores subsidiarios o solidarios el total de la obligación. Una vez producida la
compensación respecto de uno, extingue la obligación respecto de todos y se convierte en una excepción real
o común que a todos los deudores aprovecha. Pero hay una diferencia entre la solidaridad y la fianza: en la
primera, la compensación puede alegarse cuando uno de los codeudores hizo valer la compensación y el
acreedor, no obstante lo anterior, demanda a otro de los codeudores como si la compensación no hubiere
operado. En la fianza, también puede operar cuando el deudor principal opuso al acreedor la compensación y
el acreedor demanda después al fiador como si tal compensación no hubiere operado, y además, y aquí está
la diferencia, cuando el acreedor demanda al fiador antes que al deudor principal. Es decir, el fiador puede
oponer al acreedor, por vía de compensación, lo que éste deba al deudor principal (lo anterior se deduce de
interpretar, a contrario sensu, el Art. 1657, inciso 2º).

 Excepción de prescripción: el fiador puede oponer al acreedor la prescripción, a pesar de haber

renunciado a la misma el deudor principal (lo que sólo podrá hacerse una vez cumplida, como se
recordará): art. 2496. Estamos ante una aplicación del principio según el cual la renuncia de un
derecho es de efectos relativos y sólo afecta a quien la hace. En cuanto al plazo de prescripción de la
obligación subsidiaria del fiador, debemos atender al plazo en que prescriba la obligación principal
(Art. 2516). Prescritas ambas obligaciones, la principal y la accesoria, pasarán a tener la calidad de
obligaciones naturales. Por lo tanto, si el fiador paga, y no alega por ende la prescripción, no podrá
accionar en contra del deudor principal. Pero distinta será la situación cuando la fianza se constituye
cuando la obligación principal ya tenía el carácter de natural, pues en tal caso la fianza será una
obligación civil, de manera que el fiador requerido por el acreedor deberá pagar, aunque al igual que
en la hipótesis anterior, no podrá entablar acción de reembolso contra el naturalmente obligado.

En relación a esta materia, la doctrina se ha preguntado si la interrupción de la prescripción producida en el

deudor o en el fiador, afecta mutuamente al otro. Revisemos por separado la situación:

1º Interrupción que opera en el deudor: algunos estiman –Meza Barros, por ejemplo-, que la interrupción
de la prescripción que opera en el deudor principal, no afecta al fiador. Fundamentan tal opinión en los
siguientes aspectos:
 El silencio del CC sobre el punto;
 493

 La circunstancia de ser relativos los efectos de la interrupción;

 Ser distinta la obligación del fiador que la del deudor principal; y
 Que nada tiene de extraño que la prescripción de la obligación del fiador (o más bien de la acción en
su contra) prescriba independientemente de la obligación principal, porque el Art. 2381 establece
que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones, y dentro de tales medios
está la prescripción.

Otros en cambio –Somarriva entre ellos-, consideran que la fianza no prescribe independientemente de la
obligación principal, sino conjuntamente con ella, por aplicación del Art. 2516. Por lo tanto, mientras
subsista la obligación principal, subsistirá también la fianza. Por lo tanto, si la prescripción se ha
interrumpido en el deudor principal, afecta también al fiador. En cuanto al tenor del Art. 2381, como
argumento esgrimido por la primera doctrina, se dice que tal argumento no tiene mayor valor, porque en
dicho artículo, después de establecer el principio de que la fianza se extingue por los mismos medios que las
demás obligaciones, se agrega la frase “según las reglas generales”. Ahora bien ¿cuál es la regla general en
materia de prescripción en lo que se refiere a la fianza? Tal sería, responde Somarriva, la contenida en el Art.
2516.

2º Interrupción que opera en el fiador: en este caso, se aplica la regla general del efecto relativo de la
interrupción de la prescripción, y por ende, el deudor principal podrá alegar la prescripción de las acciones,
pues la notificación hecha al fiador no tuvo la virtud de interrumpir en su contra la prescripción. Si
concluyéramos lo contrario, ocurriría que lo principal sigue la suerte de lo accesorio, lo que pugna con la
lógica jurídica.

8.2. Efectos entre fiador y deudor principal.

Los efectos entre el fiador y el deudor principal, deben estudiarse en dos momentos: antes y después que el
primero pague al acreedor.

1.- Efectos antes de efectuar el pago por el fiador.

1.1.- Derechos que confiere la ley al fiador. De conformidad a lo dispuesto en el Art. 2369, tres derechos
tiene el fiador, sea la fianza civil o mercantil, legal, judicial o convencional, gratuita o remunerada:
 Que el deudor obtenga el relevo de la fianza: “relevar”, según el Diccionario de la RAE, significa,
entre otras cosas, “exonerar de un peso o gravamen”; es decir, que el deudor principal realice las
gestiones necesarias ante el acreedor, para que éste libere al fiador de la fianza; quien releva
entonces es el acreedor, no el deudor principal, porque el segundo no es parte en el contrato de
fianza, y ésta no podría alzarse sin el consentimiento del acreedor;
 Que el deudor principal le caucione las resultas de la fianza: vale decir, que se constituya una
garantía por el deudor principal a favor del fiador, para el caso que el último pague al acreedor y
exija el reembolso al deudor principal; las cauciones pueden ser reales o personales; si la garantía
dada por el deudor principal fuere una fianza, la doctrina habla de “contrafianza”; y
 Que el deudor principal le consigne medios de pago: es decir, que el deudor principal le consigne
judicialmente el dinero necesario para pagar al acreedor.
El fiador podrá pedir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas, si se dan los supuestos a que aludiremos
seguidamente.

1.2.- Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos precedentemente indicados. Están señalados en
el propio Art. 2369:
 Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes: se justifica lo anterior,
porque la conducta del deudor principal puede provocar su quiebra o insolvencia;
 Cuando el deudor principal se obligó a obtener el relevo de la fianza en cierto plazo y éste se ha
cumplido: estamos sencillamente ante una aplicación del art. 1545;
 Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo que haga exigible la obligación principal: en
tales casos, existe un peligro concreto de que el acreedor demande al fiador.
 Cuando hubieren transcurrido más de 5 años desde el otorgamiento de la fianza (y no desde que
nazca la obligación principal); con todo, carecerá el fiador del derecho:
 Cuando la obligación principal se haya contraído por un tiempo más largo;
 Cuando la fianza se hubiere dado para una obligación de duración indeterminada (por ejemplo,
la de los guardadores o usufructuarios).
 Cuando exista temor fundado de que el deudor se fugue y no deje bienes raíces suficientes para el
pago de la deuda: cabe destacar que la ley alude a los bienes raíces; por lo tanto, si el deudor
principal hubiere dejado bienes muebles suficientes, el fiador igual podrá hacer uso de los derechos
conferidos por el Art. 2369.

1.3.- Obligación de dar aviso del pago. Tanto el fiador como el deudor principal, deben dar aviso al otro del
pago que pretenden efectuar. De no darse este aviso recíproco, se aplicará lo dispuesto en los artículos 2376
y 2377. Revisemos la situación, según si paga el deudor principal o el fiador, sin noticiar al otro:
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 Pago efectuado por el deudor principal: en este caso, si el fiador, ignorando que el deudor
principal había pagado, paga a su vez nuevamente al acreedor, tendrá derecho para exigir al deudor
principal que le reembolse lo pagado. En verdad, el mismo objetivo obtendría el fiador ejerciendo la
acción de reembolso del art. 2370. El deudor principal, por su parte, podrá repetir en contra del
acreedor, pues el último incurrió en un caso de pago de lo no debido, al recibir dos veces lo que se le
adeudaba (una vez del deudor principal y otra del fiador); en estricto rigor, quien pagó lo no debido
fue el fiador y no el deudor principal, pero como se observa, la ley permite al fiador dirigirse contra
el propio deudor principal. En todo caso, no parece haber inconveniente para que el fiador se dirija
contra el acreedor, por el pago de lo no debido (lo que se justificará, si el deudor principal fuere
insolvente);
 Pago efectuado por el fiador: el deudor principal podrá oponerle todas las excepciones de que
podría haberse servido ante el acreedor. A su vez, si el deudor principal pagare de nuevo (ignorando
que el fiador ya había pagado), el fiador no tendrá acción alguna contra aquél, sin perjuicio de
dirigirse contra el acreedor por el pago de lo no debido. Como vemos, en este caso el legislador priva
al fiador tanto de la acción subrogatoria como de la acción personal de reembolso que nace de la
fianza. Igual que en el caso anterior, la ley obliga a accionar por el pago de lo no debido a quién
pagó primero (el fiador), pero sin avisar al que pagó después (el deudor principal).

2.- Efectos entre el fiador y el deudor principal, después de efectuado el pago por el primero.

Después de efectuado el pago, el fiador tiene derecho a dirigirse contra el deudor principal, pues es éste
quien en definitiva debe cargar con la extinción de la obligación. Dos acciones confiere la ley al fiador: la
acción de reembolso y la acción subrogatoria en los derechos del acreedor. Eventualmente, podrá interponer
una tercera acción, cuando la fianza se hubiere otorgado por encargo de un tercero, pues entonces el fiador
podrá dirigirse contra su mandante.

2.1.- Acción de reembolso.

2.1.1.- Concepto. Se trata de una acción personal, que emana del contrato de fianza. La consagra el Art.
2370. El fundamento de esta acción debemos buscarlo en el mandato o gestión de negocios que vincula al
fiador con el deudor, según si la fianza fue o no conocida por éste.
Podemos definirla como aquella acción que la ley confiere al fiador, para obtener del deudor principal el
reembolso de todo lo pagado por el primero al acreedor, gastos incluidos, a consecuencia de su calidad de
fiador de una obligación contraída por el segundo.

2.1.2.- Cosas que comprende la acción de reembolso. Varias partidas comprende la acción de reembolso:
 El capital de la deuda;
 Los intereses de este capital; los intereses que el fiador puede cobrar son los intereses corrientes, y
ellos corren de pleno derecho desde el momento del pago.
 Los gastos en que hubiere incurrido el fiador a consecuencia de la fianza; estos gastos serán aquellos
que el fiador ha debido pagarle al acreedor en conformidad al art. 2347, y los que se originen en la
demanda interpuesta por el fiador contra el deudor; pero dos limitaciones establece el art. 2370
acerca del reembolso de los gastos:
 No podrá pedirse el reembolso de gastos “inconsiderados” (o sea, exagerados,
desproporcionados, cuestión que determinará el juez en caso de conflicto); y
 No podrá pedirse el reembolso de gastos sufridos por el fiador antes de notificar al deudor
principal la demanda intentada contra el fiador (porque el legislador presume que el deudor
principal, de haber tenido conocimiento de la demanda en contra del fiador, habría pagado al
acreedor, ahorrando al fiador los gastos pertinentes);
 Los perjuicios de cualquiera otra naturaleza que el contrato hubiere provocado al fiador (se trata de
otros perjuicios, distintos de los “intereses”, que como sabemos, son los perjuicios propios de una
obligación de dinero; así, Somarriva proporciona el ejemplo siguiente: el fiador, para hacer honor a
su palabra y pagar la deuda, se ve en la necesidad de vender un inmueble a un precio muy inferior al
que tiene en el mercado, caso en el cual podría cobrar al deudor principal no sólo los intereses de lo
pagado, sino también la diferencia entre el valor real del inmueble y el obtenido en la venta
apresurada).

Como puede observarse, el objetivo de la acción de reembolso es asegurar que el fiador resulte íntegramente
resarcido de los gastos y perjuicios en que hubiere incurrido.

Claro está que si el fiador paga más de lo debido, no podría cobrar al deudor principal lo pagado en exceso,
porque ninguna responsabilidad le asiste al último por la torpeza o error del fiador; éste podrá sin embargo
repetir contra el acreedor, para que le restituya la parte indebidamente percibida.

2.1.3.- Requisitos para que el fiador pueda entablar la acción de reembolso.

 El fiador debe haber pagado al acreedor. Pero no obstante referirse al pago el Art. 2370, debe
entenderse que también goza de la acción de reembolso el fiador que ha extinguido la obligación por
un medio equivalente al pago, como por ejemplo la dación en pago, compensación o novación. Lo
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anterior resulta justo, porque los medios descritos significaron un sacrificio económico para el
fiador. Por ende, no habrá derecho a reembolso alguno si la obligación se ha extinguido por algún
medio que no implique un empobrecimiento para el fiador, como por ejemplo la prescripción,
remisión, pérdida de la cosa debida, etc.
 El pago debe haber sido útil. Se entiende por tal aquél que ha extinguido total o parcialmente la
obligación. Por ello, el Art. 2375 N° 3 niega la acción de reembolso cuando el pago fue nulo, lo que
se justifica porque en tal caso, el acreedor conserva su crédito y la acción pertinente para exigir al
deudor principal el pago.
 Que el fiador no esté privado de acción. La regla general es que todo fiador goce de acción de
reembolso. Sin embargo, excepcionalmente hay casos en los cuales el fiador carece de esta acción:
 Cuando el deudor principal, por falta de aviso del fiador, pagare nuevamente al acreedor (Art.
2377);
 Cuando la obligación principal fuere natural (Art. 2375).
En relación a este requisito de la acción de reembolso, cabe preguntarse si tiene acción de reembolso
el fiador que se obligó contra la voluntad del deudor. En principio, del tenor del Art. 2375 pareciera
desprenderse que el fiador carece de acción de reembolso en este caso. Sin embargo, tendrá acción
cuando el pago hecho al acreedor extinga la deuda, total o parcialmente. Cabe notar, sin embargo,
que en la fianza, el legislador se aparta de la solución establecida a propósito del pago, en el Art.
1574, pues tal precepto niega el derecho al tercero que paga contra la voluntad del deudor, a repetir
contra éste; también varía el criterio, respecto de la solución establecida a propósito del pago de la
agencia oficiosa, porque en el Art. 2291, el que administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibición del interesado, sólo tiene acción contra el interesado cuando la gestión le hubiere
resultado útil y exclusivamente para repetir lo pagado (el gestor o agente oficioso podrá reclamar por
ende al interesado sólo el capital, sin intereses ni gastos, de manera que es más restrictiva la norma, a
diferencia de lo que se establece en favor del fiador, cuya acción de reembolso es más amplía, según
lo hemos visto).
 La acción debe entablarse oportunamente. Se entiende por tiempo oportuno desde que el fiador ha
pagado y se hace exigible la obligación principal y hasta que dicha obligación, o mejor dicho las
acciones para obtener el pago de la misma, hayan prescrito (lo que ocurrirá, de acuerdo a la regla
general del Art. 2515, en el plazo máximo de 5 años). Considerando lo anterior, si el fiador paga
antes que la obligación principal se hubiere hecho exigible, tendrá que esperar el vencimiento del
plazo, para dirigirse contra el deudor principal.

2.1.4.- Contra quien puede entablarse la acción de reembolso.

Cabe distinguir algunas situaciones:
 Hay un solo fiador y un solo deudor principal: el fiador sólo podrá demandar al segundo;
 Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianzó, y se trataba de una obligación
simplemente conjunta: el fiador podrá demandar a cada uno de los deudores principales, pero sólo
por la cuota que les corresponda en la deuda;
 Hay un fiador y varios deudores principales, pero sólo uno de ellos fue afianzado: el fiador sólo
podrá demandar a aquél de los deudores que afianzó (artículo 2372);
 Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianzó, y se trata de una obligación
solidaria: el fiador podrá demandar por el total, a cualquiera de los deudores principales; y
 Hay un fiador y varios deudores, pero sólo afianzó a uno de ellos y se trata de una obligación
solidaria: el fiador sólo podrá repetir por el todo, contra el codeudor afianzado.

2.2.- Acción subrogatoria.

2.2.1.- Concepto. Está contemplada en el Art. 1610 N° 3, que como se recordará, trata de los casos de pago
con subrogación legal. Se entiende por tal aquella acción que confiere la ley al fiador que paga, de manera
que pase a ocupar la posición jurídica del acreedor y pueda por ende impetrar ante el deudor principal, los
mismos derechos que podría haber invocado el acreedor.

2.2.2.- Requisitos que deben cumplirse para que el fiador goce de acción subrogatoria. Para que el
fiador pueda subrogarse en los derechos del acreedor, es necesario que se cumpla con los siguientes
requisitos:
 Que el fiador haya pagado al acreedor. Igual como indicamos respecto de la acción de reembolso,
también se entiende cumplido el requisito cuando el fiador hubiere extinguido la obligación por otro
medio que le signifique un sacrificio pecuniario.
 Que el pago haya sido útil. Se entenderá por tal, aquél que extinguió total o parcialmente la
obligación principal.
 Que el legislador no haya privado al fiador de la acción. Excepcionalmente, el fiador no puede
invocar la acción subrogatoria:
 1° cuando la obligación afianzada fuere natural;
 2° cuando el fiador paga pero no da el aviso pertinente al deudor principal y éste paga
nuevamente al acreedor (Art. 2377).
Igual que en el caso de la acción de reembolso, si el fiador paga anticipadamente, no podrá perseguir de
inmediato al deudor principal, sino sólo una vez que la obligación se haya hecho exigible.
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2.2.3.- Derechos en que se subroga el fiador. Los efectos de la acción subrogatoria son los indicados en el
Art. 1612: el crédito pasa a manos del fiador con los mismos privilegios y garantías con que existía en el
patrimonio del acreedor. En todo caso, la acción subrogatoria comprende solamente el monto de lo que el
fiador pagó al acreedor. Mediante ella no podrá demandar el fiador el pago de los gastos, ni los intereses ni
los perjuicios eventuales, conceptos que deberán reclamarse al interponer la acción de reembolso. Por ende,
puede afirmarse que la acción subrogatoria es una acción más restringida que la acción de reembolso.

Si el pago efectuado por el fiador fuere parcial, la subrogación también lo será, gozando el acreedor de
preferencia para obtener el pago del saldo insoluto, conforme al art. 1612. Por ende, podría ocurrir que el
fiador no alcance a pagarse, si el deudor principal fuere insolvente y sólo pagare al acreedor el saldo de la
deuda.

2.2.4.- Contra quien puede dirigirse la acción subrogatoria.

Podrá el fiador demandar, conforme al Art. 1612:
 Al deudor principal;
 A los codeudores solidarios; distinguimos al efecto:
 Si afianzó a todos los codeudores solidarios: no cabe duda que puede entablar la acción por el
total contra cada uno de ellos (persiste aquí, entonces, la solidaridad);
 Si sólo afianzó a uno de los codeudores solidarios: podrá demandarle el total a éste, y a los
demás sólo podrá exigirles su parte o cuota en la deuda (Art. 2372, en relación al Art. 1522); y
 A los cofiadores.

2.2.5.- Momento desde el cual comienza a contarse el plazo de prescripción de la acción subrogatoria.

Algunas sentencias, han concluido que el plazo comienza a correr desde que el fiador haya hecho el pago,
fundamentándose los fallos en la circunstancia que con anterioridad a dicho pago, el fiador no tenía el
carácter de acreedor.

Somarriva critica estas sentencias. Puntualiza que el crédito no sufre variación de ninguna especie por la
subrogación que opera. Por ende, respecto a la prescripción del crédito, la subrogación no tiene influencia y
continúa corriendo a pesar de ella. Así las cosas, para Somarriva la prescripción de la acción subrogatoria se
empieza a contar no desde que el fiador hace el pago, sino desde que el crédito se hizo exigible, aún cuando
esto haya acontecido mientras pertenecía al acreedor. Por lo demás, sería injusto que al fiador que pagó y se
subrogó le corra plazo de prescripción antes del vencimiento del plazo para el pago de la deuda, en
circunstancias que no puede aún demandar al deudor principal.

2.2.6.- Diferencias entre la acción subrogatoria y la acción de reembolso. Desde el punto de vista de su
conveniencia, no podemos postular una regla absoluta. En algunos casos, convendrá deducir la acción
subrogatoria, y en otros, la acción de reembolso:
 Será más conveniente la acción subrogatoria, cuando el crédito gozare de privilegio o tuviere una
garantía (en cambio, la acción de reembolso no es privilegiada y carece de cauciones);
 Convendrá también interponer la acción subrogatoria, si se pretende perseguir a los cofiadores (lo
que no puede hacerse a través de la acción de reembolso);
 Será mejor deducir la acción de reembolso, cuando se pretenda obtener el pago del capital, los
intereses, los gastos y otros perjuicios que la fianza hubiere ocasionado; en cambio, mediante la
acción subrogatoria, sólo podrá exigirse el pago de la suma que el fiador enteró al acreedor.
 También será más conveniente la acción de reembolso en caso de pago parcial, porque el fiador y el
acreedor concurrirán con idénticos derechos para exigir el pago del saldo insoluto; en cambio,
tratándose de la acción subrogatoria, el acreedor primitivo goza de preferencia frente al nuevo
acreedor, para obtener el pago del saldo insoluto (art. 1612).
 Finalmente, desde el punto de vista del plazo de prescripción de las acciones, convendrá interponer
la acción de reembolso, pues el plazo se comienza a computar desde que el fiador hace el pago,
mientras que el plazo de prescripción de la acción subrogatoria, según vimos, comienza a contarse, a
juicio de Somarriva, desde que la obligación se hizo exigible. Podría ocurrir entonces que hubiere
prescrito la acción subrogatoria y persistiere la acción de reembolso. Con todo, podría ocurrir que la
acción de reembolso prescriba antes que la acción subrogatoria, si el fiador pagó anticipadamente la
obligación.

2.3.- Acción del fiador contra su mandante.

El fiador que afianza por orden de un tercero, goza también de acción contra éste. Así lo establece el Art.
2371, norma que no hace sino consagrar la acción que emana del contrato de mandato, pues el tercero, en
este caso, es un verdadero mandante del fiador.

En todo caso, el legislador deja al arbitrio del fiador el dirigirse contra el deudor principal o contra su
mandante. Por cierto, si demanda a cualquiera de ellos y es indemnizado adecuadamente, carecerá de acción
contra el otro, pues de intentarla y ser acogida, habría un enriquecimiento sin causa.
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A su vez, si el mandante demandado por el fiador le indemniza, podrá repetir contra el deudor principal, pues
es éste quien en definitiva está llamado a soportar el pago de la deuda.

8.3. Efectos entre los cofiadores.

1.- Acción que confiere la ley al cofiador. Habiendo dos o más fiadores, ya estudiamos que según el
beneficio de división que puede impetrar cualquiera de ellos, sólo estará obligado al pago de su cuota en la
deuda. En armonía con lo anterior, el Art. 2378 establece que el fiador que pague más de lo que
proporcionalmente le corresponde, quedará subrogado en los derechos del acreedor, para exigir de los otros
cofiadores que se le reembolse el exceso de lo pagado.

2.- Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del acreedor. Deben cumplirse los
siguientes requisitos:
 Que existan varios fiadores de una misma deuda y deudor;
 Que el fiador haya pagado más de lo que le correspondía en la deuda (lo mismo vale tratándose de
otros medios de extinguir obligaciones, que suponen un sacrificio pecuniario para el cofiador, como
la compensación, novación, etc.);
 Que el pago haya sido útil, es decir, que haya extinguido total o parcialmente la obligación. Sobre el
particular, Somarriva dice que la obligación principal ha de haberse extinguido, sin distinguir si la
extinción fue total o parcial, agregando que de subsistir, el acreedor podría perseguir a los otros
fiadores. Pareciera entonces que a juicio de Somarriva, la extinción de la obligación ha de ser total,
conclusión que no compartimos, pues el pago hecho por el cofiador podría ser excesivo, aún cuando
la obligación principal no se hubiere extinguido en su totalidad; nada justifica estimar que el cofiador
sólo podrá accionar contra los restantes cofiadores una vez extinguida en su integridad la obligación
principal. Con todo, si el pago fuere parcial, no debemos olvidar que el acreedor tiene preferencia
para pagarse del saldo, conforme lo dispuesto en el Art. 1612.

3.- Objeto de la acción subrogatoria concedida al cofiador. El cofiador que paga más de la cuota que le
correspondía, sólo puede demandar de los restantes cofiadores la parte o cuota que a éstos corresponda en el
exceso pagado, y no en su totalidad. Cabe advertir si, que el cofiador no podría entablar la acción
subrogatoria contra aquellos cofiadores a quienes el acreedor hubiere liberado de su obligación, porque si el
acreedor no podía demandarlos, mal podría hacerlo el cofiador, pues está subrogándose en las acciones que
tenía el acreedor. Pero en el caso anterior, el cofiador podría invocar ante el acreedor el derecho que le
concede el Art. 2355, es decir, la excepción de subrogación.

4.- Otras acciones que eventualmente podría interponer el cofiador. Nada dice la ley acerca de la
posibilidad de interponer por el cofiador que paga en exceso, otras acciones contra los restantes cofiadores.
Somarriva señala que nada impediría deducir la acción in rem verso, que evita que los otros fiadores se
beneficien indebidamente al extinguirse la deuda a la cual ellos también estaban obligados.

5.- Excepciones que puede oponer el cofiador demandado. Interpretando a contrario sensu el Art. 2379, el
cofiador demandado puede oponer a la demanda del cofiador que pagó en exceso:
 Las excepciones reales, es decir las inherentes a la obligación; y
 Las personales suyas.
No podrá interponer las excepciones personales del deudor, ni las personales del cofiador que pagó en
exceso.

9.- Extinción de la fianza.

Igual como estudiamos a propósito de la prenda y la hipoteca, la fianza puede extinguirse por vía principal o
por vía consecuencial. En el primer caso, subsistirá la obligación principal. En el segundo caso, la fianza se
extinguirá a consecuencia de haberse extinguido la obligación principal. Los artículos. 2381 a 2383 se
refieren a la extinción de la fianza. El primero, después de asentar el principio de que la fianza se extingue
por los mismos medios que las otras obligaciones, alude a tres situaciones:
 El relevo de la fianza;
 Cuando se interpone la excepción de subrogación; y
 Cuando se extingue la obligación principal total o parcialmente.

Peculiaridades que pueden observarse en los distintos modos de extinguir las obligaciones:

1. El pago. Si la obligación principal se extingue por el pago, también se extingue la fianza, pero
siempre que el pago sea hecho por el deudor principal, pues si paga el un tercero, éste, como
sabemos, se subroga en los derechos del acreedor, incluyendo entre ellos su derecho a dirigirse
contra el fiador.
Si quien paga es el fiador, se extinguirá obviamente la fianza, pero dicho fiador podrá accionar
contra el deudor principal, según lo estudiamos.
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2. La dación en pago. Establece el Art. 2382 que al operar entre deudor principal y acreedor una
dación en pago, en virtud de la cual el primero entrega al segundo un objeto distinto al
primitivamente adeudado, la fianza se extinguirá irrevocablemente.
Algunos sostienen que este precepto demostraría que la dación en pago supone una novación por
cambio de objeto, en la cual la segunda obligación tiene una existencia efímera. Y puesto que al
haber novación se extinguió la obligación primitiva, igual suerte corrieron las obligaciones
accesorias, entre ellas la fianza.
Sin embargo, Somarriva previene que Bello no fundamentó la norma en la aludida y supuesta
novación, sino en las ideas de Pothier, según se desprende de una nota marginal del principal
redactor de nuestro Código, quien señala aludiendo al citado autor francés: “el fiador no debe sufrir
perjuicios del arreglo por el cual el acreedor ha tomado en pago dicha heredad; pues el acreedor por
este arreglo ha quitado el medio al fiador de poder, al pagar al acreedor mientras que el deudor era
solvente, de repetir de ese deudor la suma de lo que se había hecho responsable”. Como se observa,
Pothier se funda en la equidad y no en la novación.
3. La novación. El objeto propio de la novación es extinguir la obligación conjuntamente con sus
accesorios y garantías, y entre ellas, la fianza (Art. 1645).
Cabe recordar también que la simple ampliación del plazo, si bien no constituye novación, pone fin a
la responsabilidad de los fiadores (Art. 1649).
4. La compensación. Si se extingue la obligación principal por compensación, la fianza corre igual
suerte. Recordemos que excepcionalmente, el fiador puede oponer en compensación al acreedor lo
que éste deba al deudor principal.
5. La remisión. Si el acreedor remite o condona la obligación principal, también se extinguirá la
fianza. El relevo de la fianza, esto es la liberación de la fianza hecha voluntariamente por el acreedor,
es una verdadera remisión, aunque no constituye donación, según lo dispuesto en el Art. 1397, a
menos que el deudor principal esté insolvente.
6. La confusión. Si se confunden las calidades de acreedor y deudor principal, se extinguirá la fianza.
Pero en los siguientes casos, se extinguirá solo la fianza, subsistiendo la obligación principal:
 Cuando se confunden las calidades de acreedor y fiador; en este caso, el fiador pasará a ser
nuevo acreedor.
 Cuando se confunden las calidades de deudor principal y fiador, caso en el cual la obligación
principal subsiste pero carente de garantía, salvo que hubiere subfiador (Art. 2383), caso en el
cual excepcionalmente el subcontrato subsistirá, no obstante haberse extinguido el contrato base
(la fianza).

En cuanto a los restantes modos de extinguir las obligaciones, operan los principios generales relativos a la
extinción de las obligaciones.

3. El contrato de prenda o empeño: concepto, características, requisitos, y efectos, la prenda como

derecho real y como contrato, la prenda sin desplazamiento.

EL CONTRATO DE PRENDA

1.- Definición. El Art. 2384 define la prenda en los siguientes términos: “Por el contrato de empeño o prenda
se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”

La doctrina ha estimado incompleta la definición citada, porque no proporciona una idea clara de la garantía.
Por ello, una definición más descriptiva de la institución, sería la siguiente: Por el contrato de empeño o
prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito, dándole la facultad de
venderla y de pagarse preferentemente con el producto de la venta si el deudor no cumple su obligación.

La expresión “prenda” tiene una triple acepción:

 Alude al contrato (artículo 2384),
 A la cosa misma entregada al acreedor (inciso 2º del Art. 2384) y
 Al derecho real que se genera para el acreedor (Art. 577).

2.- Prendas especiales. La prenda definida en el Art. 2384 es la prenda civil. Pero en nuestra legislación
existen otras prendas que se acostumbra denominar especiales, en contraposición a la regulada en el CC, que
es de derecho común. En realidad, las prendas especiales han tomado tanta importancia que han relegado a
segundo término a la prenda civil o clásica.

Las prendas especiales son las siguientes:

1. Prenda mercantil, regida por los artículos. 813 a 819 del Código de Comercio;
2. Prenda agraria, regulada por la Ley Nº 4.097;
3. Prenda industrial, normada por la Ley Nº 5.687;
4. Prenda de compraventa de cosa mueble a plazo, reglamentada por la Ley Nº 4.702;
5. Prenda sobre warrants o especies depositadas en los almacenes generales de depósito;
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6. Prenda sin desplazamiento, de que trata la Ley Nº 18.112; y

7. Prenda de valores mobiliarios o acciones a favor de Bancos, a la que se refiere la Ley Nº 4.287.
En general, las prendas especiales son prendas sin desplazamiento, es decir, la cosa prendada no se desplaza
al acreedor, permaneciendo en poder del deudor o constituyente.

3.- Características de la prenda.

1.- Es un contrato. Como tal, está tratado en el Libro IV del Código Civil. Exige por lo tanto un acuerdo de
voluntades entre el que constituye la prenda y el acreedor, requisito que recalca el Art. 2392. No es
indispensable, sin embargo, que el acuerdo de voluntades se produzca entre deudor y acreedor, porque puede
ocurrir que la prenda no se constituya por el deudor, sino por un tercero (Art. 2388). Cuando la constituye el
deudor, hablamos de “deudor prendario”. Si la constituye un tercero, aludimos al “garante prendario”. Entre
la prenda que otorga un tercero y la fianza, existe gran similitud, pero también difieren en un aspecto
esencial: el fiador responde con todos sus bienes, se obliga personalmente; en cambio, el tercero que
constituye la prenda sólo compromete la cosa que afecta al cumplimiento de la obligación. En el primer caso,
se contrae una obligación personal; en el segundo caso, una obligación real.

2.- Es un contrato unilateral. Sólo resulta obligada una de las partes contratantes. En efecto, en la prenda
civil y en las demás en que se entrega al acreedor el bien dado en garantía (prenda mercantil o prenda sobre
acciones, por ejemplo), únicamente se obliga el acreedor, a restituir el objeto recibido. De tal forma, en este
caso, el acreedor del contrato principal pasa a ser deudor en el contrato de prenda. Sin embargo, la parte que
no contrae obligaciones por el solo contrato, puede resultar obligada por hechos posteriores. Así, el deudor
podrá resultar obligado a indemnizar al acreedor prendario los perjuicios o a pagar los gastos que la tenencia
de la cosa le hubiere ocasionado. Por eso, bien puede decirse que la prenda es también es un contrato
sinalagmático imperfecto.

Distinta es la situación en las prendas sin desplazamiento, en las que el deudor contrae la obligación de gozar
de la cosa de manera que no perjudique ni menoscabe el derecho del acreedor prendario. Dicho en otras
palabras, ha de usar la cosa conforme a su naturaleza, sin destruirla o dañarla, de manera que permita
eventualmente, tras su venta forzada, que el acreedor se pague con el precio. Lo anterior es lógico porque el
deudor conserva la tenencia de la cosa.

3.- Es un contrato oneroso o gratuito. Se acostumbra calificar la prenda entre los contratos onerosos,
porque reporta utilidad para ambas partes. El acreedor obtiene una seguridad para su crédito y el deudor
recibe un préstamo que sin otorgar la garantía no habría conseguido. Sin embargo, puede ocurrir que el
contrato de prenda no tenga el carácter de oneroso: tal ocurrirá cuando el deudor constituye la prenda con
posterioridad al nacimiento de la obligación principal; o cuando la garantía la otorga un tercero a quien el
contrato no le reporta utilidad.

En todo caso, en relación a las consecuencias jurídicas de calificar al contrato como oneroso o gratuito, el
artículo 2394 establece que el acreedor prendario responderá como “buen padre de familia”, es decir, de
culpa leve; y el artículo 2468 equipara la prenda a los contratos onerosos para el efecto de la acción pauliana,
exigiendo por lo tanto, para que dicha acción proceda, mala fe tanto en el deudor como en el tercero, es
decir, el acreedor.

4.- Es un contrato real o solemne. En cuanto a la manera como se perfecciona, la prenda jamás tiene el
carácter de contrato consensual. Será un contrato real, como acontece en la prenda civil, o será un contrato
solemne, como usualmente ocurre tratándose de las prendas especiales o en las prendas sin desplazamiento.

5.- Es un contrato accesorio. La prenda, al igual que todas las cauciones, es un contrato accesorio que para
subsistir, requiere de la existencia de un contrato principal: artículo 2385.
De su carácter accesorio, surgen importantes consecuencias:
 Para calificar la prenda de civil o mercantil, hay que atender a la naturaleza de la obligación que se
está garantizando;
 La nulidad de la obligación garantizada trae consigo la nulidad de la prenda, pero no a la inversa;
 Las acciones del acreedor prendario prescriben en el mismo tiempo que las acciones que emanan de
la obligación garantizada. Sin embargo, son acciones distintas las que emanan de la prenda y las que
derivan del contrato principal.

6.- Es un derecho real. El artículo 577 lo incluye entre los derechos reales. Tiene este carácter, porque el
acreedor prendario ejerce su derecho sobre el bien dado en garantía sin respecto a determinada persona y está
facultado para perseguirlo en manos de quien se encuentre. La eficacia de la prenda emana, entonces, no del
contrato sino de su carácter de derecho real. Sin embargo, ambas características son inseparables porque al
mismo tiempo que se perfecciona el contrato de prenda, ya sea por la entrega de la cosa o por el
cumplimiento de las solemnidades, nace también el derecho real.

7.- Es un derecho mueble. De acuerdo con el artículo 580, la prenda es un derecho mueble, porque siempre
recae sobre bienes de esta naturaleza.
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8.- Da origen a un privilegio. El artículo 2474 Nº 3 incluye el crédito del acreedor prendario dentro de los
créditos que gozan de una preferencia de segunda clase.

9.- Constituye un principio de enajenación. La constitución de todo derecho real entraña un principio de
enajenación. El dominio se compone de la suma de los derechos reales que se encuentran en estado latente en
manos del propietario. Al desprenderse de cualquiera de ellos limita su dominio y hay un principio de
enajenación. En la prenda lo anterior aparece con toda nitidez: tratándose de las prendas con desplazamiento
el que la constituye se ve privado de dos de los atributos del dominio, como son las facultades de uso y goce,
ya que por encontrarse la cosa en manos del acreedor se hace imposible su ejercicio; en las prendas sin
desplazamiento, la limitación del dominio también es ostensible, porque su ejercicio queda sujeto a trabas
tanto en la facultad de usar y gozar como en la de disponer, pues el deudor debe conservar la cosa en
términos tales de continuar sirviendo de garantía. De la circunstancia de ser la prenda un principio de
enajenación se desprende que la capacidad necesaria para constituirla es la de disposición y que en la
constitución en prenda de un bien embargado habría, a juicio de algunos, objeto ilícito (punto en verdad
discutible, pues la ley se refiere a la “enajenación”, y por el contrato de prenda no la hay).

10.- Es un título de mera tenencia. Cualquiera que sea la prenda, el acreedor es propietario y poseedor de
su derecho real de prenda, pero con respecto a la cosa dada en garantía, cuando debe ser entregada al
acreedor, éste sólo es mero tenedor de dicha cosa, conservando el constituyente la posesión y el dominio.
Precisamente el artículo 714 enumera al acreedor prendario entre los meros tenedores y el artículo 2395
insiste sobre esta característica, al equiparar al acreedor prendario con el depositario.

Excepcionalmente, en la prenda de dinero, el acreedor no sólo es mero tenedor del dinero sino que se hace
dueño de él, con la obligación de restituir igual cantidad a la recibida, una vez cumplida la obligación
principal (situación similar a la del depósito irregular).

11.- Es indivisible. Se consagra tal característica en los artículos 1526, 2396 y 2405. Estas tres
disposiciones, consagran los distintos aspectos que presenta el principio de la indivisibilidad:
 El artículo 1526, dentro de los casos de indivisibilidad de pago, se refiere al aspecto objetivo de la
indivisibilidad, al establecer en su Nº 1 que la acción prendaria se dirige contra aquél que posea en
todo o en parte la cosa empeñada;
 En el artículo 2396, el legislador contempla otro aspecto de la indivisibilidad, aquél en virtud del
cual el deudor, para reclamar la restitución de la prenda, debe pagar íntegramente lo adeudado, y
mientras quede una fracción de ella, por pequeña que sea, el acreedor retiene la prenda, que en su
totalidad le sirve de garantía para el pago del saldo;
 Finalmente, el artículo 2405 se refiere a un tercer aspecto de la indivisibilidad: se pone en el caso de
que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte de la deuda, y aún cuando la prenda sea de
una cosa divisible, el precepto citado le niega el derecho a pedir la restitución de la parte de la prenda
que a él le corresponda, mientras los otros herederos por su parte no hayan pagado su cuota en la
deuda. También contempla el caso inverso, es decir, que fallezca el acreedor, prohibiendo la ley a
uno de sus herederos que recibe su parte en el crédito remitir la prenda, aún parcialmente, mientras
los demás herederos del acreedor no hayan sido pagados.

Como vemos, el carácter indivisible de la prenda es completamente independiente de que la cosa dada en
garantía sea susceptible o no de división. Tan indivisible es la prenda que recae sobre una especie o cuerpo
cierto como la constituida sobre una cantidad de un género determinado, aún cuando ella admita división.
Asimismo, este carácter es independiente del que pueda tener la obligación principal. En consecuencia, la
obligación que se garantiza podrá ser divisible o indivisible de acuerdo con sus caracteres propios. Si fuera
divisible, el acreedor, ejercitando la acción personal, podrá cobrar a cada uno de los deudores o herederos del
deudor su parte en la deuda, lo que no impedirá que retenga la garantía mientras los otros deudores o
herederos no pagaren su parte, porque en este caso estaría haciendo uso de la acción real prendaria, y ella es
indivisible.

La indivisibilidad, con todo, no es de la esencia sino de la naturaleza de la prenda. Por ello, y por estar
establecida en beneficio del acreedor, éste puede renunciarla.

4.- Elementos de la prenda.

Los elementos constitutivos de la prenda pueden estudiarse desde cuatro puntos de vista:
 Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda;
 Requisitos que deben concurrir en las partes;
 Cosas susceptibles de darse en prenda; y
 Formalidades que deben cumplirse para la validez del contrato.-

4.1.- Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda.

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1.- Cuestiones generales. En la prenda civil o clásica, existe gran libertad acerca de las obligaciones que
pueden ser caucionadas con prenda. En cambio, algunas prendas especiales, sobre todo las sin
desplazamiento, sólo sirven para garantizar determinadas obligaciones.

También otra materia que tiene una solución disímil en las distintas prendas, es la relacionada con la validez
de la cláusula de garantía general prendaria: mientras en algunas prendas es válida, en otras no es lícito
estipularla y por ende la prenda ha de ser específica.

2.- Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda civil. En general, cualesquiera clases de
obligaciones pueden garantizarse con prenda civil. Es indiferente su origen: pueden caucionarse con prenda
civil las obligaciones que emanan de un contrato, de un cuasicontrato e incluso de un delito o cuasidelito
civiles o de la ley. Asimismo, pueden caucionarse obligaciones de dar, hacer o no hacer. Con respecto a las
últimas, no se garantiza la ejecución de la obligación, sino el pago de la indemnización de perjuicios por el
incumplimiento del deber de abstención. Puede otorgarse esta garantía para obligaciones principales o
accesorias, como en el caso de la fianza prendaria. En fin, pueden caucionarse con prenda obligaciones
líquidas o ilíquidas, puras y simples o sujetas a modalidades.

La prenda puede ir anexa a una obligación civil o a una obligación natural. Respecto a la prenda que se
constituye para garantizar obligaciones naturales, pueden presentarse distintos casos:
 El propio deudor constituye la prenda para caucionar una obligación civil que después degenera en
natural (por ejemplo, porque prescribieron las acciones conferidas por la ley para pedir su
cumplimiento forzado), la prenda pasa también a tener el mismo carácter;
 Si es un tercero el que ha otorgado la prenda mientras la obligación era civil y después degenera en
natural, se sigue la misma regla anterior, degenerando la prenda en natural;
 Si el tercero constituyó la prenda cuando la obligación caucionada ya tenía el carácter de natural, y
con conocimiento de ello, la obligación accesoria es civil (art. 1472). Por ejemplo, caucionar
obligaciones emanadas de un contrato celebrado por un menor adulto.

3.- Prenda sobre obligaciones futuras.

3.1.- Prenda civil sobre obligaciones futuras. Se suscitó controversia en la doctrina, acerca de la validez de
la prenda destinada a caucionar obligaciones futuras o indeterminadas.

Somarriva, en su “Tratado de las cauciones”, se pronuncia negativamente, argumentando que al tratar de la

prenda el CC, guarda silencio respecto a la posibilidad de garantizar obligaciones futuras, mientras que al
ocuparse de la fianza y de la hipoteca, permite dicha hipótesis expresamente, en los artículos. 2339 y 2413.
Agrega que este silencio debemos interpretarlo en el sentido que el legislador no acepta la prenda para
garantizar tal clase de obligaciones, silencio que resulta más sugestivo si consideramos que en el Código, la
prenda está ubicada entre la fianza y la hipoteca. Corrobora esta interpretación, dice Somarriva, el hecho de
que el artículo 2385 diga que la prenda supone siempre una obligación principal a la cual accede, declaración
que el Código no formula al referirse a la fianza y la hipoteca. Hay, entonces, una estrecha relación entre el
silencio que guarda el Código en la prenda sobre la posibilidad de que garantice obligaciones futuras, y la
expresa declaración de que ella supone una obligación a la cual accede. En la fianza y la hipoteca, por el
contrario, no se exige este requisito, y expresamente se acepta que ellas puedan garantizar obligaciones
futuras.

La doctrina mayoritaria, que prevalece en el presente sin contrapeso, se inclina por considerar plenamente
eficaz la cláusula de garantía general prendaria, argumentándose:
 La ley no prohíbe tal cláusula, y basta este circunstancia para inclinarse a reputarla válida,
considerando que en derecho privado, puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe;
 Para el discernimiento de las guardas (definido en el artículo 373), por ejemplo, es necesario que el
guardador rinda previamente fianza. El artículo 376 indica que en lugar de una fianza, podrá
prestarse prenda o hipoteca suficiente. En este caso, la prenda garantiza obligaciones futuras e
indeterminadas en cuanto a su monto;
 Caso de la llamada “prenda tácita”: el artículo 2401 establece que, extinguida la obligación, deberá
el acreedor restituir la prenda; pero podrá retenerla cuando tenga contra el mismo deudor otros
créditos que reúnan los caracteres que señala la disposición. Si el legislador, interpretando la
voluntad de las partes, establece que la prenda se hará extensiva a otras obligaciones de las mismas
partes, es lógico que el mismo resultado pueda alcanzarse mediante un acuerdo expreso de los
contratantes;
 Por último, la cláusula de garantía general no presenta en la prenda los inconvenientes que se
observan en la hipoteca, puesto que a diferencia de la última, no es posible constituir varias prendas
sobre las mismas cosas.

3.2.- Prendas especiales sobre obligaciones futuras. Tratándose de las prendas especiales, debemos
analizar la ley respectiva, pues en algunos casos la cláusula de garantía general está autorizada expresamente
y en otros casos está prohibida explícitamente, lo que implica que la prenda ha de ser específica:
 En la prenda industrial: se permite pactarla (artículo 48 de la Ley Nº 5.687);
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 En la prenda de valores mobiliarios: se permite (artículo 5 de la Ley Nº 4.287). A diferencia de la

prenda industrial, la cláusula de garantía general es de la naturaleza del contrato y por ende, para
excluirla se requiere estipulación expresa de los contratantes;
 En la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112: se permite (artículo 4 de la Ley Nº 18.112);
 En la prenda agraria: es inadmisible (artículo 3 Nº 3 del Reglamento de Prenda Agraria);
 En la prenda comercial: es inadmisible (artículo 815 Nº 2 del Código de Comercio); En la prenda de
compraventa de cosas muebles a plazo: es inadmisible (artículo 2 de la Ley Nº 4.702);
 En la prenda de la Ley de Warrants o almacenes generales de depósito: es inadmisible (artículo 8 de
la Ley Nº 18.690).

4.- Obligaciones que pueden caucionarse con prendas especiales.

 En la prenda mercantil: las obligaciones deben ser mercantiles. Por ello, la Corte Suprema ha
resuelto que la prenda constituida para garantizar el pago de una letra de cambio es mercantil, porque
este documento siempre supone la celebración de un acto de comercio;
 La prenda agraria sirve únicamente para caucionar obligaciones contraídas en el giro de los negocios
relacionados con la agricultura, ganadería y demás industrias anexas;
 La prenda industrial sólo puede caucionar obligaciones contraídas en el giro de los negocios que se
relacionan con cualquier clase de trabajos o explotaciones industriales;
 La prenda de objetos muebles que se venden a plazo es la más especial de todas en cuanto a las
obligaciones que pueden asegurar:
 No puede ir anexa a cualquier contrato, sino únicamente al de compraventa;
 Dicho contrato debe recaer sobre las especies muebles taxativamente enumeradas en la ley; y
 La prenda no sirve para garantizar todas las obligaciones que emanan de la referida
compraventa, sino sólo la de pagar el precio.
 La prenda de warrants: nada dice la ley respectiva en cuanto a las obligaciones que ella puede
caucionar, rigiendo en consecuencia los mismos principios que en la prenda civil;
 La prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos: sólo tiene como particularidad, en cuanto a
las obligaciones caucionadas, que el acreedor debe ser un Banco. Pueden por tanto garantizarse
mediante esta prenda cualquier clase de obligaciones.
 La prenda sin desplazamiento de la Ley 18.112: permite caucionar todo tipo de obligaciones.

4.2.- Requisitos que deben reunir los contratantes o capacidad de las partes.

1.- Capacidad del constituyente de la prenda. En las distintas prendas no existen grandes diferencias
respecto a las condiciones que deben tener los contratantes. La prenda civil, puede ser constituida por el
propio deudor o por un tercero, el cual en virtud del contrato de prenda no contrae obligación personal de
ninguna especie, sino que se limita a afectar un bien de su propiedad para garantizar la obligación del deudor
(o sea, sólo contrae una obligación real). Pero cualquiera que sea el que otorgue la prenda, debe ser
plenamente capaz, tener la facultad de enajenar la cosa gravada, como dice el artículo 2387, porque según lo
hemos dicho, la prenda lleva en sí un principio de enajenación.

2.- capacidad del acreedor prendario. Lo expuesto en el acápite anterior se refiere al deudor o al tercero
garante, pero no al acreedor prendario, a quien le basta la capacidad para obligarse, porque para él el acto no
es de disposición, sino por el contrario, adquiere una mayor seguridad para el pago de su crédito.

3.- Actuación de mandatarios en la celebración de la prenda. El contrato de prenda puede celebrarse por
medio de mandatario. No hay excepciones al principio general de que los actos jurídicos, exceptuado el
testamento, pueden celebrarse o ejecutarse por medio de mandatario. El mandato para constituir o aceptar
esta garantía no está sujeto a ninguna solemnidad, y de acuerdo al artículo 2123 puede otorgarse verbalmente
y aún por la aquiescencia tácita del mandante. Con todo, para otorgar la prenda no basta el mandato general,
porque ella entraña un acto de disposición, y las facultades del mandatario general son de mera
administración. Tampoco sería suficiente para celebrar la prenda el mandato que una persona tuviera para
vender, aplicando por analogía el artículo 2143, que excluye en tal caso la posibilidad de hipotecar. Lo
anterior se refiere al mandato para constituir la prenda, porque la facultad de recibirla por parte del acreedor,
no hay duda que está incluida dentro de los poderes del mandatario general.

4.3.- Bienes susceptibles de darse en prenda.

1.- Cosas muebles corporales. Exigencia común a todas las prendas es que ellas deben recaer sobre bienes
muebles.

En la prenda civil, se desprende de las normas del Código Civil que un bien, para que pueda darse en prenda,
además de mueble debe ser susceptible de ser entregado y encontrarse dentro del comercio.

La regla general es que sobre cualquier bien mueble, sea corporal o incorporal, puede radicarse una prenda.
Con todo, en el caso de las naves, deben tener un tonelaje de registro inferior a 50 toneladas. Las de un
tonelaje igual o superior, pueden hipotecarse.
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También el dinero es susceptible de darse en prenda. En la práctica e impropiamente se la denomina fianza

en efectivo. No hay fianza sin embargo, sino prenda, ya que se entrega al acreedor una cosa mueble para la
seguridad de su crédito. Pero en esta prenda, el acreedor no es mero tenedor sino dueño del bien dado en
garantía, sin perjuicio que una vez cumplida la obligación deba restituir una suma igual a la recibida. El
contrato de prenda, en este caso, opera como un título traslaticio de dominio. Tal conclusión se ve
corroborada por el artículo 2395 en relación el artículo 2221. La prenda de dinero y el depósito irregular son
instituciones muy semejantes, y a ellas tenemos que agregar el cuasiusufructo y el mutuo de dinero.

Excepcionalmente, el artículo 7 de la Ley 18.112, sobre prenda sin desplazamiento, señala que no podrán ser
dados en prenda sin desplazamiento, los muebles de una casa destinados a su ajuar (artículo 574 del Código
Civil, inciso 2°).

2.- Cosas incorporales muebles. Sobre las cosas incorporales también puede radicarse una prenda.
Tratándose de los derechos personales el legislador la reglamenta expresamente en el artículo 2389. Con
respecto a estos derechos, se presenta la cuestión de saber si es posible dar en prenda un crédito no
escriturado. Algunos estiman que no es posible, pues no habría forma de cumplir con el requisito de la
entrega, que es necesaria para perfeccionar el contrato. Sin embargo, puede responderse que el legislador, al
establecer la exigencia de la entrega, sólo se refiere a los créditos escriturados y no a los que no consten por
escrito. Acontecería en este caso lo mismo que ocurre en la cesión de créditos, donde también es necesario,
para que se perfeccione entre cedente y cesionario, la entrega del título. Sin embargo, recordemos que la
doctrina ha concluido que los créditos no escriturados pueden cederse, porque de lo contrario tales créditos
quedarían fuera del comercio. Por eso, se concluye que la cesión de estos créditos puede hacerse por una
escritura pública suscrita por el cedente y por el cesionario. Ahora bien, si es posible la cesión de créditos no
escriturados ¿qué razón habría para no permitir que ellos se den en prenda? Además, debemos considerar que
la constitución de la prenda es un acto de menor trascendencia jurídica que la cesión, pues mientras la
primera es un principio de enajenación, la segunda es derechamente una enajenación.

La posibilidad de dar en prenda un derecho real es una cuestión que ofrece más dificultades. Desde ya,
debemos descartar los derechos inmuebles, tales como la servidumbre, el derecho de habitación y el de
censo. Tampoco puede radicarse la prenda sobre la hipoteca o sobre la prenda misma, sin perjuicio que
pueda otorgarse esta garantía sobre un crédito hipotecario o prendario.
Con respecto al derecho de herencia y al derecho de usufructo, siempre que recaigan sobre muebles, en teoría
no se ve inconveniente para que puedan gravarse con prenda. No obstante, nuestro legislador no ha
contemplado el caso, pues no consigna en el título de la prenda disposiciones análogas a los artículos 2417 y
2418 ubicados en la hipoteca, que expresamente se refieren a la hipoteca de cuota y a la hipoteca sobre el
derecho de usufructo.

Por otra parte, no puede darse en prenda un bien a dos acreedores distintos. Se opone a ello la circunstancia
de que el contrato se perfeccione por la entrega real del bien prendado. Esta exigencia se podría cumplir sólo
con respecto al primer acreedor. Refuerza esta conclusión el hecho de que el legislador, al reglamentar el
privilegio del acreedor prendario, no se ha puesto en el caso de que sobre una misma cosa pesen gravámenes
a favor de diferentes acreedores. De haber sido posible, no hay duda que se habría dado una solución al
conflicto, tal como lo hace el Art. 2477 para la hipoteca. La Corte Suprema también ha resuelto la cuestión
en el mismo sentido.

3.- Imposibilidad de constituir prenda civil sobre bienes futuros. No basta que la cosa prendada sea
mueble, sino que además ha de ser susceptible de entregarse, dada la calidad de contrato real de la prenda.
Por esta razón, los bienes futuros no pueden ser objeto de prenda civil. La Corte de Valparaíso así lo
subrayó, al resolver que no es posible constituir esta garantía sobre una póliza de seguro antes de producirse
el siniestro. Lo que no impide naturalmente que una vez producido, ella recaiga sobre el crédito que el
asegurado tenga contra la compañía aseguradora. Con el mismo criterio, la Corte de Santiago resolvió que no
era válida la prenda que recaía sobre sumas indeterminadas de dinero, porque esa indeterminación hacía
imposible la entrega.

4.- Imposibilidad de constituir prenda sobre cosas embargadas.

En la prenda, se requiere que los bienes sobre los cuales la primera recae estén en el comercio. Por ello, se ha
señalado que deben quedar excluidos los bienes inembargables, así como también los embargados. Se
fundamenta lo anterior en lo dispuesto en el artículo 1464, al establecer que hay objeto ilícito en la
enajenación de las cosas embargadas, y en la circunstancia de que la jurisprudencia ha entendido la palabra
“enajenación” en su sentido amplio, quedando incluida en ella la constitución de prendas.

5.- Prenda de cosa ajena. Del Art. 2387, al decir que no se puede empeñar una cosa sino por la persona que
tenga facultad de enajenarla, podría desprenderse que la prenda de cosa ajena es nula. Pero no es así, como
se desprende de los artículos 2390 y 2391, que reglamentan los efectos de esta clase de prenda. Para
analizarlos, debemos distinguir entre la situación del dueño del bien empeñado y las relaciones entre
acreedor y deudor.
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Con respecto al dueño, el contrato no produce efectos, porque para él la convención es res inter alios acta,
conservando la facultad para demandar la restitución de la cosa mediante el ejercicio de la acción
reivindicatoria.

En las relaciones de los contratantes, son distintos los efectos de la prenda de cosa ajena según estemos ante
las siguientes hipótesis:
 La cosa prendada ha sido hurtada, robada o tomada por la fuerza a su dueño o perdida por éste y
tales hechos son conocidos del acreedor: por mandato del art. 2390, se aplica al acreedor prendario lo
dispuesto en el artículo 2183, y conforme a esta disposición, está obligado a denunciar al dueño el
gravamen que se ha constituido, dándole un plazo razonable para reclamar la cosa, bajo pena de
tener que indemnizar los perjuicios si la restituye a quien constituyó la prenda; de modo que en este
caso, el acreedor puede suspender la restitución de la cosa empeñada al constituyente para dar así
tiempo al dueño a que ejercite sus derechos. Si éste no reclamare la cosa oportunamente, podrá
hacerse la restitución al comodante;
 La cosa prendada no se encuentra en uno de los casos anteriormente indicados o si lo está, el
acreedor desconoce tal circunstancia: el contrato subsiste mientras la cosa no sea reclamada por su
dueño. Ello acontecerá cuando se dicte a favor del tercero sentencia que le reconozca su dominio.
Sea que la prenda de cosa ajena se extinga porque su verdadero dueño la reclamó judicialmente o
cuando ante los hechos indicados en el artículo 2390 el acreedor prendario puso en conocimiento del
dueño la constitución de la prenda, el acreedor podrá exigir al deudor:
 Que se le entregue otra cosa en prenda, de igual o mayor valor;
 Que se le otorgue otra caución;
 En defecto de una u otra, se cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo
pendiente para su pago (opera por ende una hipótesis de caducidad del plazo, Art. 1496).
Somarriva estima que si la prenda se ha constituido por un tercero para garantizar la obligación del
deudor, los derechos que confiere el artículo 2391 pueden ejercitarse contra el deudor y no contra el
tercero garante. La ley, agrega el autor citado, no lo dice expresamente, pero parece ser esa la
conclusión lógica habida consideración a que el tercero no tiene interés en la deuda y que se ha
obligado en forma gratuita. Pero si dicho tercero ha otorgado la garantía a cambio de una
remuneración pagada por el deudor y resulta que la cosa era ajena y contra el deudor el acreedor
ejercita los derechos del Art. 2391, el deudor podrá repetir contra el tercero.
Otro efecto interesante de la prenda de cosa ajena es que el acreedor puede llegar a adquirir el
derecho real de prenda por prescripción. No ha podido adquirirlo por tradición, porque el que
constituyó la prenda no era dueño del bien empeñado y nadie puede transferir más derechos de los
que tiene. Pero si bien la tradición no habilita al acreedor para adquirir el derecho real de prenda, en
cambio le sirve de título para poseer y llegar a adquirir por prescripción, de acuerdo al Art. 683. Este
artículo es aplicable en este caso, porque el legislador, en el Art. 670, 2º, después de definir la
tradición, agrega que lo que se dice del dominio, se extiende a todos los otros derechos reales.
Además, no hay duda que el derecho real de prenda puede adquirirse por prescripción, porque el
inciso 2º del Art. 2498 señala que se ganan por este modo, de la misma manera que el dominio, los
otros derechos reales que no están especialmente exceptuados, excepción que en ninguna parte se
consigna con respecto a la prenda.

En cuanto al tiempo y requisitos necesarios para adquirir por prescripción, rigen las mismas reglas generales
que en el dominio (Art. 2512): será de 2 años si el acreedor puede invocar la prescripción ordinaria y de 10
años en caso contrario.

6.- Principio de la especialidad de la prenda. Los bienes que se dan en prenda deben ser determinados y
estar singularizados. Una persona no podría constituir prenda, por ejemplo, sobre todos sus bienes, en forma
genérica. Esto es lo que se llama el principio de la especialidad de la prenda. Este principio, imperativo en
las prendas con desplazamiento por la necesidad de entregar al acreedor los bienes gravados, ha sido
respetado en aquellos contratos en que la especie dada en garantía permanece en poder del que la constituye.

Sin embargo, el principio de la especialidad de la prenda tiene algunas excepciones:

 En la prenda industrial: si se constituye sobre materias primas, automáticamente se extiende la
prenda a los productos elaborados con ellas (Art. 25 de la Ley de Prenda Industrial);
 En la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112: prenda sobre existencias o “rotativa”, Art. 6º
de la ley).

4.4.- Formalidades o requisitos externos de la prenda.

1.- Formalidades o requisitos externos de la prenda civil. La prenda civil es un contrato real, que se
perfecciona con la entrega de la cosa empeñada al acreedor.

El requisito de la entrega plantea la cuestión de saber si basta con que ella sea simbólica o si es necesario que
se haga real y efectivamente. Algunos fallos establecen como suficiente la entrega ficta, aplicando el Art.
684. Pero la jurisprudencia mayoritaria y la doctrina, consideran que la entrega debe ser real y efectiva,
argumentándose:
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 El legislador contempla en la prenda algunas obligaciones para el acreedor, tales como conservar y
restituir la cosa, que presuponen su tenencia material;
 La entrega material es lo que viene a darle publicidad al gravamen, sobre todo en nuestro CC, porque
en él la constitución de la prenda no está sujeta a ninguna formalidad. Si el deudor, no obstante la
prenda, pudiera conservar la cosa, los terceros podrían ser inducidos a error sobre la solidez de su
patrimonio, ya que entenderían que el bien continúa exento de gravámenes, por permanecer en
manos del deudor o constituyente.
 Confirma lo anterior la creación de las prendas sin desplazamiento, que nacieron por las dificultades
que presenta la prenda civil, evitando que el deudor o el tercero garante se desprendan de sus medios
de trabajo o de producción para obtener créditos.
Tratándose de la prenda que recae sobre cosas corporales, se reputa perfecta tanto entre las partes como
respecto a terceros, por el solo hecho de la entrega. No obstante, en cuanta a su prueba, rigen las reglas
generales y en consecuencia las normas limitativas de la prueba de testigos (artículos. 1708 y siguientes).
En esta materia, cabe preguntarse si puede entregarse la prenda a una persona distinta del acreedor. El
Código francés, al igual que nuestro Código de Comercio (Art. 817), autorizan expresamente para que la
entrega de la prenda se haga a un tercero elegido de común acuerdo por las partes. El CC nada dispone al
respecto, pero la doctrina y la jurisprudencia estima que es posible la misma figura en la prenda civil. Lo que
quiere el legislador es que la cosa empeñada salga de manos del deudor, para darle publicidad al gravamen,
finalidad que se consigue al entregar la cosa a un tercero.

2.- Papel que desempeña la entrega con relación a la cosa y respecto al derecho real de prenda. La
entrega de la cosa prendada juega un doble papel: el de simple entrega con relación a la cosa, pasando el
acreedor a ser mero tenedor de la misma; y el de tradición con respecto al derecho real de prenda. Por eso, el
acreedor llega a ser poseedor y propietario de su derecho.

3.- Forma como se perfecciona la prenda de créditos. Según el Art. 2389, se puede dar en prenda un
crédito entregando el título al acreedor, notificando al deudor y prohibiéndole que lo pague en otras manos.
Dos requisitos deben cumplirse entonces para que se perfeccione la prenda entre el acreedor y el deudor:
 Entrega del título al acreedor prendario;
 Notificación al deudor del crédito, prohibiéndole que le pague a su acreedor.
Cabe precisar que la notificación al deudor del crédito, a diferencia de lo que acontece en la cesión de
créditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione aún entre las partes que celebran el contrato. La
cesión de un crédito en cambio, perfecta entre las partes por la entrega del título, requiere de la notificación o
aceptación del deudor para que se perfeccione respecto del deudor cedido y los terceros.

4.- Constitución de las prendas especiales. Lo que caracteriza a las prendas especiales, es que a diferencia
de lo que ocurre en la prenda civil, en las primeras no hay desplazamiento de la cosa. Por lo tanto, la prenda
deja de ser un contrato real y se transforma en un contrato solemne.

Las formalidades de las distintas prendas especiales son las siguientes:

4.1.- Prenda agraria. Se perfecciona, tanto entre las partes como respecto de terceros, por escritura pública
o privada cuyas firmas estén autorizadas por un Notario o un Oficial del Registro Civil cuando falte el
primero;

La prenda, así constituida, debe inscribirse en el Registro de Prenda que lleva el Conservador de Bienes
Raíces competente, que será aquél en donde se encuentran los bienes empeñados (artículo 5 de la Ley de
Prenda Agraria).

El contrato, por ende, no se entenderá perfeccionado sino después de inscribirlo.

4.2.- Prenda industrial. Contempla los mismos requisitos de la prenda agraria, salvo que sólo puede
autorizar la escritura privada un Notario, y que se inscribe en el Registro de Prenda Industrial que también
lleva el Conservador de Bienes Raíces, siendo competente aquél del lugar donde se encuentran las
maquinarias (artículo 27 de la Ley de Prenda Industrial). En este caso, igual que en el anterior, la inscripción
es solemnidad del contrato.

4.3.- Prenda sobre cosas muebles vendidas a plazo. De acuerdo al artículo 2 de la Ley Nº 4.702, el
contrato de compraventa y el de prenda que le garantiza deberán celebrarse conjuntamente por escritura
pública o privada autorizada por Notario u Oficial del Registro Civil en la Comuna donde no tuviere asiento
un Notario. El derecho real de prenda, por su parte, se adquirirá y conservará por la inscripción del contrato
en el Registro especial de prenda del Conservador de Bienes Raíces.

En esta prenda, encontramos algunas particularidades que no se presentan en las otras prendas sin
desplazamiento. Por de pronto, esta prenda debe otorgarse conjuntamente con el contrato de compraventa, no
pudiendo hacerse por acto separado. Además, y a diferencia de los dos casos precedentes, el contrato se
perfecciona por el otorgamiento de la escritura pública o privada en su caso, no siendo solemnidad del
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contrato la inscripción en el Registro especial de prenda, sino únicamente la tradición del derecho real de
prenda.

4.4.- Prenda sobre warrants o mercaderías depositadas en almacenes generales de depósito. El

almacenista entrega al depositante dos vales: uno denominado certificado de depósito, que acredita el
dominio de las mercaderías y otro que se denomina vale de prenda. La prenda de las mercaderías depositadas
en el almacén se constituye mediante el endoso del vale de prenda (artículo 1 de la Ley Nº 18.690). De esta
manera, el dueño de los productos puede obtener créditos sin necesidad de vender apresuradamente las
mercaderías depositadas.

El endoso del vale de prenda debe contener: el nombre y el domicilio del cesionario; el monto del capital e
intereses del o de los créditos y la fecha de sus vencimientos y sus modalidades; la fecha del endoso y la
firma del endosante (artículo 8 de la Ley Nº 18.690).

Si se trata del primer endoso, es decir de la constitución de la prenda, es necesario, además, anotar dicho
endoso en el Registro que lleva al efecto el almacenista, tomándose razón de tal anotación en el vale de
prenda. Sin este requisito el endoso no produce efecto alguno, lo que significa que no hay prenda (artículo 10
de la ley).

En los endosos posteriores no es necesaria la anotación mencionada. En realidad, sólo el primer endoso es la
constitución de la prenda. Los endosos posteriores son más bien la cesión o transferencia del derecho real de
prenda.

4.5.- Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Distinguimos:

 Títulos al portador: el contrato de prenda se perfecciona con la simple entrega del título al Banco;
 Títulos a la orden: se perfecciona la prenda mediante el endoso en garantía, no siendo necesario
notificar al deudor;
 Prenda de acciones nominativas de una sociedad anónima o en comandita por acciones: se
perfecciona por la escritura pública o privada, que para producir efectos respecto de terceros, debe
notificarse a la sociedad emisora mediante receptor judicial o Notario (artículo 3º de la Ley Nº
4.287).
Cabe advertir que ésta prenda, sólo puede caucionar obligaciones propias, o sea, del dueño de las acciones,
no obligaciones de terceros. Pero como las obligaciones propias pueden ser directas o indirectas, el dueño de
las acciones podría constituir una fianza o codeuda solidaria, y simultáneamente la prenda sobre sus
acciones.

4.6.- Prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112. Es la prenda más utilizada hoy en día, junto con la
prenda mercantil. Requiere escritura pública para perfeccionarse entre las partes (Art. 2 de la Ley Nº
18.112); para producir efectos respecto de terceros, deberá publicarse un extracto de la escritura pública en el
Diario Oficial, en los días 1 o 15 de cada mes o hábil siguiente, dentro del plazo de 30 días hábiles, contados
desde la fecha del otorgamiento de la escritura pública (Art. 9 de la Ley Nº 18.112). La publicación no es en
todo caso solemnidad del contrato, sino una formalidad de publicidad, de aquellas llamadas “sustanciales”,
cuya omisión está sancionada con la inoponibilidad.

4.7.- Prenda mercantil. Se perfecciona entre las partes por la entrega de la cosa prendada, entrega que no
sólo se puede hacer al acreedor, sino también a un tercero elegido de común acuerdo por los contratantes
(Art. 817 del Código de Comercio). Entre las partes, se siguen entonces las mismas reglas del Código Civil.
No acontece lo mismo frente a los terceros, ya que para invocar ante otros acreedores el crédito preferente
que confiere la prenda, es necesario:
1. Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pública o privada, y en el último caso,
protocolizada, previa certificación en la misma de la fecha de esa diligencia, puesta por el Notario
respectivo;
2. Que la escritura o documento contenga la declaración de la suma de la deuda y la especie y
naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su calidad, peso y medida.

(Artículos 814 y 815 del Código de Comercio).

Cuando la prenda mercantil recae sobre un crédito, debemos distinguir entre los créditos nominativos, a la
orden y al portador:
1. Créditos nominativos: rige la existencia del “conste” (vale decir, el señalamiento de la suma de la
deuda que la prenda está garantizando) y también la notificación al deudor a que se refiere el Art.
2389 del CC (Art. 816 del Código de Comercio);
2. Créditos a la orden: requieren para prendarse el endoso en garantía, sin necesidad de notificar al
deudor;
3. Créditos al portador: debe entregarse el título, pero no se requiere la notificación al deudor.

5.- Efectos del contrato de prenda.

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Pueden estudiarse tanto con respecto al acreedor como en relación al deudor. En ambos casos, debemos
analizar los derechos y obligaciones que corresponden a cada parte y que tienen su fuente en el propio
contrato o en la ley.

5.1.- Efectos del contrato de prenda en relación al acreedor.

Estudiaremos cinco derechos que pueden ser ejercidos por el acreedor prendario:
 Derecho de retención.
 Derecho de persecución o reivindicación.
 Derecho de venta.
 Derecho de preferencia.
 Eventualmente, derecho a que le indemnicen los perjuicios y gastos ocasionados por la tenencia de la
cosa prendada.

5.1.1.- Derecho de retención.

1.- Cuándo opera. El derecho de retención sólo opera tratándose de las prendas con desplazamiento. No
existe en las prendas sin desplazamiento, pero en ellas, la ley otorga al acreedor una serie de derechos que
tienden a evitar que se produzca el deterioro material o jurídico de la garantía.

Se refiere al derecho de retención el Art. 2396, inciso 1º. De acuerdo al precepto, el deudor no puede exigir
que se le restituya el bien prendado, total o parcialmente, mientras:
 No haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses;
 No haya pagado los gastos necesarios en que hubiere incurrido el acreedor prendario para la
conservación de la prenda;
 No haya pagado los perjuicios que al acreedor le hubiere ocasionado la tenencia de la prenda.

Como vemos, para que cese el derecho de retención, debe hacerse un pago total, lo que está en armonía con
una de las reglas generales del pago, el Art. 1591, inciso 2º.
Por lo demás, que se exija un pago total es una consecuencia de la indivisibilidad de la prenda. En
consecuencia, por insignificante que sea la parte insoluta del crédito, el acreedor prendario está autorizado a
retener el bien pignorado (Art. 2405).

La importancia y efectividad de este derecho es indiscutible. Mediante él, se compele en forma indirecta al
deudor a cumplir la obligación, ya que sólo de esta manera le será posible recuperar la tenencia de la cosa y
servirse de ella.

2.- Excepciones respecto al derecho de retención. Contempla el Código excepciones al derecho, en dos
sentidos:
 El acreedor puede estar obligado a restituir, no obstante no haberse cumplido con la obligación
caucionada;
 El acreedor puede retener el bien prendado, no obstante haberse pagado íntegramente el crédito
caucionado.

Dichas excepciones, en uno u otro sentido, son las siguientes:

1.- Solicitud del deudor para sustituir la cosa prendada. El artículo 2396, inciso 2º, establece este derecho
para el deudor. Si bien es cierto que el derecho de retención se ejerce sobre la cosa que se ha dado en
garantía, la disposición citada autoriza al deudor para sustituir la prenda cuando de ello no se siguiere
perjuicio al acreedor. La norma dice que el deudor “será oído” en esta pretensión. Por lo tanto, no se trata de
un derecho absoluto, que opere automáticamente a solo pedimento del deudor. Pero es evidente que si el
cambio de la cosa prendada no perjudica al acreedor, el juez accederá a la petición.
El precepto es interesante en dos aspectos:
 Porque va contra el principio de que el contrato es ley para las partes, principio que de aplicarse
rigurosamente dejaría al deudor sin el derecho en cuestión;
 Porque hasta cierto punto, está inspirado en la doctrina de la relatividad de los derechos, que repudia
el ejercicio abusivo de los mismos, abuso que existiría de parte del acreedor si se le permitiera, a
todo evento, negarse a la sustitución de la prenda, aún cuando de ello no se le siguiera perjuicio
alguno.

2.- Pérdida del derecho de retención por el uso de la cosa prendada por el acreedor. La retención no
autoriza al acreedor, por regla general, para servirse de la cosa prendada. Lo anterior es tan evidente, que el
artículo 2396, inciso 3º, dispone que si el acreedor abusa de la cosa prendada pierde su derecho. Se ha
estimado que el mero uso, cuando el acreedor no esté facultado para ello, constituye un “abuso”, para estos
efectos. Si estuviere autorizado para usar la cosa prendada, habría “abuso” si le da un uso que no
corresponda a su naturaleza o destino.
Excepcionalmente, el acreedor puede usar de la cosa prendada:
 Cuando el deudor lo autoriza.
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 Tratándose de una prenda de dinero, porque en ella, el acreedor pasa a ser dueño del dinero dado en
garantía;
 Si la cosa empeñada fuere fructífera, el acreedor podrá apropiarse de los frutos para imputarlos al
pago de la deuda, dando cuenta de ellos y restituyendo los que sobraren (artículo 2403).

3.- Caso de la prenda tácita. Está contemplado en el artículo 2401. Por regla general, extinguida la deuda,
el deudor puede solicitar la restitución del bien empeñado. Pero el artículo citado autoriza al acreedor para
retener la cosa prendada a pesar de haberse extinguido la obligación principal, cuando existan otras
obligaciones entre acreedor y deudor y ellas reúnan los requisitos establecidos en dicho precepto. Se produce
entonces lo que los autores denominan “la prenda tácita”. El legislador la establece interpretando la voluntad
del acreedor. Si éste ha exigido al deudor una garantía para otorgarle crédito, es lógico presumir que de
sobrevenir otra obligación entre ellos, si el acreedor es titular de un nuevo crédito en contra del deudor,
acontece lo anterior en razón de la garantía ya otorgada.
Por esta razón, no se aplica la prenda tácita cuando la garantía se ha dado por un tercero; además, en tal caso
no sería justo que éste permaneciera ligado por las nuevas obligaciones contraídas por el deudor.

Asimismo, para que se aplique la prenda tácita es necesario que el segundo crédito tenga por origen un
contrato celebrado entre el acreedor y el deudor. Por lo tanto, no cabría aplicar el Art. 2401 si el nuevo
crédito se hubiere adquirido por cesión, subrogación o tuviere su origen en la responsabilidad
extracontractual del deudor.

Además de los supuestos enunciados, deben cumplirse con los siguientes requisitos, contemplados en el Art.
2401:
 Que el nuevo crédito sea cierto y líquido, es decir, que no esté sujeto a plazo o condición;
 Que las nuevas obligaciones se hayan contraído después de la obligación para la cual se constituyó la
prenda.
 Que las nuevas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior, es
decir, de la obligación que motivó la constitución de la prenda. ¿Qué debe entenderse por el “pago
de la obligación anterior”? Según algunos, el legislador ha querido referirse a la fecha en que de
acuerdo con el contrato debió efectuarse el pago. Pero en la opinión mayoritaria de la doctrina, el
artículo se refiere al momento en que éste efectivamente se realiza, puesto que “pago” es la
prestación de lo que se debe, y si el legislador hubiere querido referirse al momento en que de
acuerdo al contrato debía efectuarse el pago, habría empleado la expresión “exigibilidad”.
En ciertos casos sin embargo, y no obstante cumplirse los requisitos anteriores, el acreedor no puede
ampararse en el Art. 2401 para negarse a restituir la cosa prendada. Son tales:
 Cuando la tenencia de la cosa sale del poder del acreedor y llega a manos del deudor, quien puede
retenerla pagando la obligación garantizada con la prenda (Art. 2393, inciso 3º);
 Cuando el deudor vende la cosa dada en garantía o constituye a título oneroso un derecho para el
goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo favor se constituye el derecho, ofrece
al acreedor pagar la obligación garantizada (Art. 2404).

5.1.2.- Derecho de persecución o reivindicación.

La prenda es un derecho real y como tal susceptible de ser amparado por la acción reivindicatoria (artículos.
891 y 2393). En este caso, no se persigue recuperar el dominio del bien empeñado, sino la posesión del
derecho de prenda, porque sólo mediante la tenencia de la cosa el acreedor puede ejercitarlo. El acreedor está
facultado para recobrar la cosa de manos de cualquier persona, sin exceptuar al propio deudor. Pero éste
puede enervar tal acción, si paga la deuda al acreedor. En este caso, según vimos, no opera la prenda tácita.

5.1.3.- Derecho de venta.

1.- Cómo se efectúa la venta. El derecho de venta o de realización de que está investido el acreedor
prendario, se contempla en el artículo 2397.

La facultad que tiene la acreedor de hacer vender la cosa empeñada no impide que también pueda ejercitar el
derecho de prenda general persiguiendo los otros bienes del deudor, como por lo demás lo deja en claro la
parte final del Art. 2397. Lo anterior, salvo si la prenda fue constituida por un tercero, pues en tal caso, no
podrán perseguirse los demás bienes de este tercero, que sólo contrajo una obligación real.

El derecho de venta que tiene el acreedor es de la esencia de la prenda y no puede renunciarse (artículo 2397,
inciso 1º). Pero el hecho de que esta facultad sea irrenunciable no significa que el acreedor esté obligado a
ejercitarla, porque puede conformarse con retener la cosa empeñada (lo que no significa que se transforme en
dueño, artículo 2397 inciso 2º) y el deudor no lo podría compeler a que iniciara el procedimiento de
realización.

La realización se efectúa mediante el remate de la prenda, facultando el artículo 2398 al acreedor y al deudor
para concurrir a la subasta. Somarriva apunta que la autorización al deudor para participar en la subasta
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contraría lo dispuesto en el artículo 1816, cuando dispone que la compra de cosa propia no vale, pues tal
ocurrirá si el deudor era dueño de la cosa prendada y se la adjudica en la subasta. A nuestro juicio, como lo
expresamos al estudiar la compraventa, lo que aquí acontece es simplemente que el deudor paga la
obligación, e impide la venta forzada.

El procedimiento de realización de la prenda está regulado por el DL Nº 776 de 1925, aplicable en todo caso
sólo a la prenda civil y a la prenda mercantil.

El deudor también está facultado para detener el procedimiento de realización, pagando antes del remate la
suma adeudada, los intereses si corresponde su pago y las costas (artículo 2399).

El artículo 2402 reglamenta la imputación del producto de la subasta, cuando no alcanza a cubrir la totalidad
de lo adeudado:
 Primero, debe imputarse a los intereses y costas;
 Después, al capital; y
 Si fueren varias las obligaciones caucionadas con la prenda, hay que atenerse a las normas generales
relativas a la imputación del pago (artículos 1595 a 1597).

El artículo 2397 otorga al acreedor dos derechos:

1. Uno principal, el derecho de hacer vender la prenda en remate;
2. Otro derecho accesorio, el de adjudicarse el bien empeñado hasta concurrencia de su crédito a falta
de posturas admisibles y previa tasación de peritos.

Con la vigencia del DL Nº 776, se planteó la interrogante de saber si el acreedor prendario conservaba el
segundo derecho, pues el citado decreto no lo contemplaba. La doctrina se inclinó por estimar que no lo
conserva. Somarriva apunta las siguientes razones para tal conclusión:
 El DL citado en parte alguna confiere esta facultad al acreedor, a diferencia de lo dispuesto en el
Código de Procedimiento Civil acerca del juicio ejecutivo, en el que expresamente se consagra el
derecho del ejecutante para adjudicarse la cosa embargada por los 2/3 de la tasación y a falta de
posturas admisibles;
 En las formalidades que el DL establece para el remate de la prenda, no existe exigencia alguna
respecto de un mínimo para las posturas. Por ello, el acreedor no tiene por qué recurrir a la
adjudicación de la cosa previa tasación de peritos, tanto porque es difícil que no haya posturas
admisibles, cuanto porque le resulta más simple adjudicarse la cosa prendada en la cantidad que
ofrezca por pequeña que sea. De tal forma, se cumple con el objetivo del DL: hacer lo más fácil
posible la realización de la prenda con el fin de fomentar el desarrollo del crédito prendario. El
legislador, en definitiva, no exige mínimo para la subasta, con lo cual el acreedor puede quedarse
con la cosa por un precio cualquiera, por vil que sea.
Si la prenda recae sobre un crédito de dinero, el DL 776 establece que el acreedor deberá cobrarlo a su
vencimiento y para este efecto se le considera como representante legal del deudor prendario, sin perjuicio de
la obligación de rendir cuenta al deudor.

2.- Proscripción del pacto comisorio. El artículo 2397 excluye asimismo el pacto comisorio o “lex
commisoria”, como se le denominaba en el derecho romano. En su virtud, se estipulaba que si el deudor no
pagaba al vencimiento de la deuda, el acreedor se transformaba, ipso facto, en propietario de la cosa.
Semejante pacto se ha prohibido en los códigos modernos, pues favorece la usura, quedando el deudor
colocado a merced del acreedor. El DL 776 ratifica su prohibición, tanto al celebrarse el contrato principal
como posteriormente.

Infringirían esta prohibición y serían nulos los siguientes pactos:

 Cuando se estipula que el acreedor se pagará con la cosa prendada, en caso de incumplimiento de la
obligación;
 Cuando se estipula que el acreedor estará facultado para vender la cosa empeñada en venta privada;
 Cuando se estipula que el producto íntegro de la venta de la cosa empeñada pertenecerá al acreedor,
aunque supere el monto del crédito.
Por el contrario, no se verán afectadas por la prohibición figuras como la dación en pago o la propia
compraventa, compensando el pago del precio con la deuda.

5.1.4.- Derecho de preferencia.

Nada dice el Código Civil en el título de la prenda, acerca de la preferencia de que goza el acreedor
prendario. Tal derecho se le confiere en las normas relativas a la prelación de créditos, en el artículo 2474 Nº
3. Se establece que el crédito del acreedor prendario es de la segunda clase de créditos preferentes.

Al igual que acontece con el crédito preferente de la tercera clase del acreedor hipotecario, el crédito del
acreedor prendario es especial, porque se hace efectivo sobre el bien dado en garantía, sin que pueda
invocarse la preferencia en el resto del patrimonio del deudor. Por lo tanto, si parte del crédito queda sin
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pagarse con el producto de la realización de la prenda, el saldo insoluto no goza de la preferencia sino que
debe considerarse como un crédito común o valista (artículo 2490).

El acreedor prendario goza del privilegio cuando persigue la cosa empeñada invocando su calidad de tal.
Pero el solo título de acreedor prendario no le confiere privilegio alguno, si ejercita sobre los otros bienes del
deudor el derecho de prenda general.

Lo normal será que el acreedor haga valer su privilegio sobre el producto del remate de la cosa dada en
garantía, pero también puede ejercitarlo sobre el monto del seguro en caso de siniestro de la cosa empeñada o
sobre el valor de la expropiación si ésta fuere expropiada.

De acuerdo a lo expuesto, el acreedor prendario se paga preferentemente a todo otro acreedor con el valor de
la cosa prendada, con la sola excepción consignada en el artículo 2476, esto es, cuando tiene que soportar la
prioridad de los créditos de primera clase cuando éstos no alcanzaren a pagarse con los demás bienes del
deudor. En todo caso, la Ley de Quiebras permite que el acreedor prendario pueda ser pagado sin esperar las
resultas de la quiebra, siempre que asegure lo necesario para pagar los créditos de primera clase, si los demás
bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos.

5.1.5.- Derecho del acreedor a ser indemnizado por los gastos de conservación de la cosa y los
perjuicios que su tenencia le haya ocasionado: artículo. 2396.

En cuanto a los gastos de conservación, el acreedor sólo puede demandar del deudor las expensas necesarias,
pero no las útiles y menos las voluptuarias.

Además, el deudor está obligado a indemnizar al acreedor los perjuicios que la tenencia de la cosa prendada
le hubiere ocasionado. El legislador no da reglas respecto a esta indemnización, de manera que tenemos que
aplicar los principios generales que rigen la indemnización de perjuicios en la responsabilidad contractual,
consignados en los artículos 1556 a 1558.

Para compeler al deudor a que le indemnice los gastos y perjuicios, el acreedor puede hacer uso del derecho
de retención a que se refiere el artículo 2396.

Aunque no hay norma expresa en nuestro Código Civil, Somarriva estima que el privilegio de la prenda
también se extiende al cobro de los gastos y perjuicios.

5.2.- Obligaciones del acreedor prendario.

En las prendas con desplazamiento, es el acreedor el que resulta obligado a restituir la cosa dada en garantía.
Por el contrario, en aquellas en que la cosa permanece en poder del deudor, por el solo contrato el acreedor
no contrae obligaciones, sino que éstas corresponden únicamente al deudor.

Las obligaciones del acreedor en la prenda civil. Son tales:

5.2.1.- Obligación de restituir la cosa empeñada, una vez extinguida la obligación. Esta obligación jamás
puede faltar en la prenda civil. Se refieren a esta obligación los artículos 2396, 2401 y 2403.

La obligación de restituir se hace exigible una vez que el deudor pague íntegramente lo adeudado con
intereses e indemnice al acreedor los gastos y perjuicios que eventualmente hubiere experimentado con
ocasión de la tenencia de la cosa prendada. Así lo establece el artículo 2396, una de las disposiciones que
consagran el principio de la indivisibilidad de la prenda.

La restitución de la prenda debe hacerla el acreedor con los aumentos que haya recibido de la naturaleza y
por el transcurso del tiempo. El artículo 2403, que así lo dispone, no se refiere a los aumentos que la cosa
pudiere tener por la industria del hombre, porque el acreedor prendario, que es un mero tenedor, no puede
usar ni gozar de la cosa empeñada, siendo entonces inoponible al deudor los aumentos que tuvieren tal
origen.

La obligación de restituir cesa si el bien empeñado se destruye por caso fortuito o fuerza mayor, en virtud del
principio según el cual las cosas producen y perecen para su dueño. Cesa también la obligación cuando la
acción prendaria directa se extinga por prescripción. Dicha acción es la acción personal de que dispone el
deudor para recuperar la prenda.

Indirectamente, el acreedor puede verse libre de la obligación de restituir la cosa, en caso que adquiera el
dominio de la cosa por prescripción. Es cierto que el acreedor prendario es mero tenedor, y que la mera
tenencia no muda en posesión, como indica el artículo 716, pero el mismo precepto consigna la excepción
contemplada en la regla 3ª del Nº 1 del artículo 2510.
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5.2.2.- Obligación de no usar la cosa empeñada: artículo 2395. Ya hemos indicado que el acreedor
prendario carece, por regla general, de la facultad para usar y gozar de la cosa empeñada. Si llegare a
infringir la ley, el constituyente de la prenda podrá exigir que se le restituya anticipadamente la cosa
pignorada.

Excepcionalmente, el acreedor puede servirse de la cosa prendada:

 Si el deudor lo autoriza;
 Si se trata de una prenda que recae en una suma de dinero (artículo 2395 en relación al artículo
2221).
 Si la cosa empeñada es fructífera, pues en tal caso, el acreedor puede percibir los frutos e imputarlos
a la deuda (artículo 2403);
 Si el bien dado en prenda es un crédito de dinero, el acreedor no sólo está facultado sino que
obligado a cobrarlo a su vencimiento.

5.2.3.- Obligación de conservar la cosa prendada. El artículo 2394 hace responsable al acreedor de la
culpa leve, al decir que debe conservar la cosa empeñada como un buen padre de familia. Ello está en
armonía con el artículo 1547, puesto que el contrato de prenda, por regla general, cede en utilidad de ambos
contratantes: es útil para el deudor, porque consigue un crédito; y es útil para el acreedor, porque obtiene una
mayor seguridad para su crédito.

5.3.- Derechos del deudor.

Son más importantes y visibles en las prendas con desplazamiento, porque en ellas resulta obligado el
acreedor, a diferencia de lo que ocurre en las prendas sin desplazamiento, donde es el deudor quien contrae
obligaciones.

El deudor tiene los siguientes derechos en la prenda civil:

1.- Derecho a que se le restituya el bien prendado. Se trata del principal derecho del deudor prendario.
Dos acciones le franquean la ley. Ellas son:

1.1.- Acción prendaria directa. Para ejercer este derecho, el deudor goza de la acción prendaria directa.
Puede ejercitarla una vez que haya extinguido completamente la obligación principal, con todos sus
accesorios, intereses, costas y perjuicios que adeude al acreedor. Por excepción, de acuerdo al artículo 2396,
el deudor está facultado para solicitar inmediatamente la restitución, aún cuando el crédito estuviere insoluto,
si el acreedor “abusa” de la prenda.

La acción prendaria directa es personal, porque emana del contrato de prenda que vincula al acreedor y al
deudor. Por ello, no puede interponerse contra el tercero que estuviere en posesión de la cosa, y prescribe en
5 años, contados desde que la obligación de restituir sea exigible, es decir, desde que el deudor haya pagado
íntegramente la deuda. La ventaja de esta acción, es que el demandante no está obligado a probar su dominio
sobre la cosa, sino sólo la existencia del contrato y que en él actuó como constituyente de la prenda.

1.2.- Acción reivindicatoria. El deudor también dispone de la acción reivindicatoria, en caso que sea dueño
de la cosa empeñada. Obviamente, tal acción puede interponerse contra el acreedor como también contra
terceros, debiendo el deudor probar su dominio. En cambio, si interpone la acción personal, le será suficiente
acreditar la existencia del contrato de prenda.

2.- Derecho a pedir la sustitución de la cosa empeñada. El artículo 2396, inciso 2º, establece esta facultad,
a la que hemos hecho referencia.

3.- Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada haya sufrido por hecho o culpa
del acreedor. El artículo 2394 consagra este derecho del deudor.

4.- Derecho a vender la cosa prendada o a constituir en favor de terceros derechos al goce o tenencia
de la cosa. El artículo 2404 establece estas facultades. Para que operen, tanto el tercero que compre la cosa
como aquél a quien se confiera un título oneroso para el goce o tenencia de la cosa pignorada, tendrán que
pagar la obligación que originó la constitución de la prenda. Es importante consignar que en éstos casos, el
acreedor no podrá negarse a restituir alegando la existencia de una “prenda tácita” en los términos del
artículo 2401. Así las cosas, si el deudor quiere eludir que opere tal hipótesis, debiera vender la cosa o ceder
su uso y goce a un tercero a título oneroso.

5.- Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeñada. Tal como se indicó, el artículo 2398 confiere al
deudor este derecho, originándose la posibilidad de que el propio dueño de la cosa prendada se adjudique la
misma en la subasta, lo que constituye una excepción a la prohibición de comprar una cosa propia.

6.- Derecho a impedir el remate, pagando íntegramente la deuda. El artículo 2399 otorga al deudor la
posibilidad de impedir la subasta, pagando la totalidad de la deuda y las costas generadas hasta ese momento.
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5.4.- Obligaciones del deudor.

La prenda es un contrato unilateral, porque de él sólo nacen obligaciones para una de las partes. En las
prendas que se perfeccionan con la entrega de la cosa, se obliga el acreedor. Por el contrario, en las prendas
sin desplazamiento, el obligado es el deudor.

En la prenda civil, el deudor, por el solo contrato, no contrae obligación alguna. Sin embargo, por hecho
posteriores, puede resultar obligado a indemnizar al acreedor, según hemos estudiado (artículo 2396). Para
hacer efectiva esta obligación, el acreedor goza de la acción prendaria contraria y del derecho legal de
retención.

En las prendas sin desplazamiento, el deudor contrae numerosas obligaciones pues a él corresponde cuidar y
conservar la cosa (lo que corresponde al acreedor en las prendas civiles). El deudor responde de culpa leve, y
deberá permitir al acreedor que inspeccione el estado de la cosa prendada.

6.- Transferencia y transmisión del derecho de prenda.

Consecuencia del carácter accesorio que tiene el derecho de prenda, es que siga al crédito donde quiera que
se radique. Por ello, la transferencia y transmisión del derecho de prenda no puede efectuarse aisladamente,
sino conjuntamente con el crédito que está garantizando.

Nada dice el Código Civil, al regular la prenda, sobre la manera de transferir o transmitir el derecho de
prenda. En consecuencia, dichos actos quedan sujetos a las reglas generales, y se efectuarán por la cesión del
crédito prendario, por el pago con subrogación y por la sucesión por causa de muerte.

Por sucesión por causa de muerte, pasan a los herederos los derechos y las obligaciones transmisibles.
Dentro de los primeros, se incluye el derecho de prenda. También por este modo puede adquirir el legatario,
cuando se le deja en legado el crédito caucionado con la prenda.

Por acto entre vivos el cambio de titular de un derecho se efectúa cuando un tercero paga el crédito y se
subroga en los derechos del acreedor, caso en el cual pasa al nuevo acreedor el crédito con sus privilegios,
prendas e hipotecas (artículo 1612).

Otra forma de traspasar por acto entre vivos el derecho de prenda, es la cesión del crédito prendario (artículo
1906).

Tratándose de las prendas especiales, la transferencia operará en algunos casos por cesión del crédito, como
en la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112, y en otros casos mediante endoso, como en la prenda
agraria de la Ley Nº 4.097, en la prenda industrial y en la prenda de Warrants.

7.- Extinción de la prenda.

La prenda, como consecuencia de su carácter accesorio, se extingue conjuntamente con la obligación

principal. Pero como al mismo tiempo la prenda es una obligación distinta de la obligación principal, puede
también extinguirse independientemente de la obligación garantizada.

Cabe señalar que el artículo 2406, que indica las causales de extinción del derecho de prenda, es incompleto,
porque no se refiere a los modos de extinguir por vía consecuencial ni enumera todos los modos de extinguir
por vía principal.

7.1.- Causales de extinción por vía accesoria o consecuencial. La obligación principal puede extinguirse
por cualquiera de los medios contemplados en el artículo 1567 y con ello, igual suerte corre la prenda, dado
que por su carácter accesorio necesita ir anexa a otra obligación cuyo cumplimiento garantice.

De los modos de extinguir, presentan algunas peculiaridades en relación a la prenda la novación, el pago y la
nulidad.
 En cuanto al pago: el pago de la obligación principal acarrea la extinción de la prenda, salvo que lo
haga un tercero y se subrogue en los derechos del acreedor, porque entonces subsiste la prenda,
garantizando ahora la obligación de la cual es titular el nuevo acreedor (artículo 1612);
 Respecto a la novación: extinguida por novación la obligación cuyo cumplimiento garantiza la
prenda, ésta también se extingue, conforme al artículo 1642. Pero esta misma disposición autoriza a
las partes para hacer reserva de las prendas, de manera que esta garantía continúe en pleno vigor
asegurando la nueva obligación. En este caso, si bien conserva la prenda su carácter accesorio,
presenta la particularidad de que se independiza de la obligación que garantizó en un comienzo y
accede ahora a otra obligación. La reserva tiene sin embargo ciertas limitaciones:
1. Si la cosa empeñada pertenece a terceros, éstos deben consentir en la reserva;
2. No vale la reserva en lo que la segunda obligación exceda a la primera;
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3. No es posible hacer la reserva en los bienes del nuevo deudor ni aún con su consentimiento;
4. Tratándose de codeudores solidarios, la reserva sólo puede afectar a los codeudores que han
consentido en la misma (artículos. 1642 y 1643).
Además, cabe agregar que si bien la mera ampliación del plazo de la obligación no constituye
novación, en conformidad al artículo 1649 se extingue la prenda que haya constituido un tercero.
 En lo que respecta a la nulidad de la obligación principal, declarada que sea extinguirá tanto la
obligación principal como la obligación accesoria. Podría ocurrir sin embargo que la prenda se
hubiera constituido por un tercero para asegurar la obligación de un menor adulto. En este caso, a
pesar de la declaración de nulidad, subsiste la prenda, porque ella está garantizando una obligación
natural, siendo la prenda una obligación civil perfecta.

7.2.- Causales de extinción por vía directa o principal. Las menciona el artículo 2406:

1.- Destrucción completa de la cosa empeñada. Si la destrucción sólo fuere parcial, subsistirá la prenda en
lo que resta de la cosa. En caso que la cosa prendada esté asegurada, el acreedor prendario puede hacer
efectivos sus derechos en la suma que pague la compañía aseguradora.

2.- Cuando el acreedor pasa a ser dueño de la cosa empeñada por cualquier título. Como es obvio, es
inconcebible una prenda sobre una cosa propia. Se extingue la prenda por confusión.

3.- Por resolución del derecho de dominio del constituyente. En este caso, la prenda se extingue esté de
buena o mala fe el acreedor: nos encontramos ante una excepción a los efectos de la condición resolutoria
cumplida ante terceros (artículo 1490). Para que el problema que trata el Art. 1490 se plantee es necesario
que la cosa mueble "se enajene". En este artículo, la palabra “enajenación” debemos entenderla sólo en su
acepción restringida de transferencia total o parcial del dominio, y no en su sentido amplio de constitución de
cualquier derecho real sobre la cosa.

En efecto, el Art. 1490 es inaplicable a la prenda: artículos. 2406 y 2396. La prenda se extingue si se
resuelve el derecho del constituyente de la misma, esté o no de buena fe el acreedor prendario, sin perjuicio
de otros derechos que éste puede ejercer, conforme lo establecen las dos disposiciones citadas y el artículo
2391, (fundamentalmente, pedir primero que se reemplace la prenda o en su defecto, el pago anticipado de la
obligación).

4.- Por “abuso” de la prenda por parte del acreedor: Art. 2396. Según hemos señalado, constituye
“abuso” cualquier uso que le de a la cosa prendada el acreedor, si no medió autorización del deudor; o si
habiéndose autorizado el uso, se da a la cosa un uso que excede o no corresponde al autorizado.

5.- Cuando se da en prenda una cosa ajena, y el verdadero dueño la reclama: Art. 2390.

4. El contrato de hipoteca: concepto, características, requisitos, la hipoteca como derecho real y como
contrato, efectos, purga de hipotecas.

LA HIPOTECA

1.- CONCEPTO. El Art. 2407 del CC. Contiene la definición legal de hipoteca. Señala el artículo que “La
hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder
del deudor”. Esta definición ha sido criticada por nuestra doctrina, porque no proporciona una idea cabal de
la garantía.

Somarriva la define como “el derecho real que recae sobre un inmueble que permaneciendo en poder del
constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse
preferentemente del producto de la subasta”.

Se define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo general tiene ambas
características, no siempre acontece así, ya que puede existir como derecho sin que haya contrato, como
ocurre en el caso de la hipoteca legal que contempla el C.P.C.

2.- IMPORTANCIA. De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece mayor seguridad
al acreedor que la hipoteca, siendo la principal fuente de crédito. Ello, porque los bienes raíces tienen un
valor estable, más o menos elevado, resultando posible obtener créditos más cuantiosos. También la hipoteca
presenta ventajas para el deudor, porque no obstante la constitución del gravamen, no se ve desposeído del
inmueble, pudiendo valerse de él para obtener utilidades.

Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo que se consigue mediante
la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces.

3.- CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA, COMO DERECHO.

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1.- Es un derecho real: Art. 577. En los demás derechos reales, es posible visualizar una relación directa
entre el titular del derecho y la cosa sobre la que recae tal derecho; dichos derechos reales se ejercitan
mediante el goce o tenencia de la cosa. En la hipoteca, en cambio, la forma de ejercitar el derecho se
materializa en la facultad que tiene el acreedor de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso que el deudor
no cumpla la obligación.

Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a determinada persona. De
este carácter se deduce que el acreedor goza del derecho de persecución, expresamente reconocido en el Art.
2428 del Código Civil, que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre y a
cualquier título que la haya adquirido.

2.- Es un derecho inmueble: Art. 580. Siempre la hipoteca se ejerce sobre un bien raíz (sin perjuicio de lo
dispuesto en ciertas leyes especiales, como la Ley N° 18.916, referida al Código Aeronáutico, o las
disposiciones que se refieren a la hipoteca naval), careciendo de importancia a este respecto la naturaleza de
la obligación principal garantizada.

De esta característica se siguen consecuencias importantes: su tradición se efectúa por la inscripción del
título en el Conservador de Bienes Raíces (Art. 686); su posesión puede ser amparada mediante las acciones
posesorias (Art. 916).

3.- Es un derecho accesorio.

3.1.- Noción general. Característica general a todas las cauciones (Art. 46). Supone la hipoteca la existencia
de una obligación principal, sea de dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidades (como se
desprende del Art. 2427); determinada o indeterminada (Art. 2427): actual o futura (Art. 2413); emanada de
cualquiera de las fuentes de las obligaciones.

3.2.- Hipoteca de obligaciones naturales. Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no sólo las
obligaciones civiles, sino también las naturales. Con respecto a la garantía hipotecaria de estas obligaciones,
debemos distinguir:
1. Si la hipoteca se constituye por el deudor o un tercero para garantizar una obligación civil que
después pasa a ser natural, subsiste la hipoteca con este mismo carácter (lo accesorio sigue la suerte
de lo principal);
2. Pero si la garantía la otorga un tercero cuando la obligación ya es natural, dicha obligación accesoria
es civil (Art. 1472).

3.3.- Casos en los cuales la hipoteca es autónoma de la obligación principal. No obstante su carácter
accesorio, la hipoteca puede adquirir una relativa independencia frente a la obligación principal:
1. Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras (Art. 2413, 3°). En este caso, no existe obligación
principal al momento de constituirse la hipoteca.
2. Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, en garantía de una deuda ajena. En este caso, el
garante no se obliga personalmente, a menos que así se pacte. En esta hipótesis, la obligación
principal se separa de la hipoteca: las acciones -la personal y la real- deben dirigirse contra personas
diferentes. Lo mismo ocurre cuando la finca hipotecada es adquirida por un tercero.
3. Incluso, la hipoteca puede subsistir no obstante haberse extinguido la obligación principal: cuando
ésta se extingue por novación, las partes pueden pactar reserva de la hipoteca, es decir, que la misma
hipoteca pase a caucionar una nueva obligación.

3.4.- Hipoteca de obligaciones indeterminadas. La materia ha sido discutida en la doctrina. Somarriva

apunta las siguientes razones, para sostener la validez de estas hipotecas:
1. El tenor del Art. 376: la hipoteca sustituye a la fianza que está obligado a rendir el guardador.
Forzosamente en este caso la hipoteca es de un monto indeterminado, ya que no se sabe si al
terminar la guarda afectará responsabilidad al guardador, ni menos a que suma alcanzará tal
responsabilidad.
2. El tenor del Art. 2427: se pone en el caso que la deuda garantizada "fuere ilíquida, condicional o
indeterminada".
3. El tenor del Art. 2431: a contrario sensu, acepta que pueda estar indeterminado el monto de las
obligaciones garantizadas. Por eso, el Art 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, al
enunciar los requisitos que debe contener la inscripción hipotecaria, se refiere a la suma de la
obligación “en el caso de haberse limitado a determinada cantidad”, lo que indica también que es
perfectamente posible que dicha suma sea indeterminada. La indeterminación de las obligaciones
caucionadas no se ciñe exclusivamente al monto, sino también a la naturaleza de las obligaciones.

3.5.- Efectos del carácter accesorio de la hipoteca. Del carácter accesorio de la hipoteca se derivan
consecuencias de gran importancia, que se traducen en el principio general de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal:
1. Extinguida la obligación, también se extingue la hipoteca;
2. A la nulidad de la obligación se sigue la nulidad de la hipoteca;
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3. Toda modalidad que afecta a la obligación principal se refleja en la hipoteca;

4. En conformidad al Art. 2516, la acción hipotecaria prescribe conjuntamente con la acción que emana
de la obligación principal; y
5. Donde quiera que vaya el crédito lo sigue la hipoteca. Tal acontece con la cesión o subrogación del
crédito hipotecario, con la transmisión que de éste se haga al heredero o legatario, etc.

4.- Constituye una limitación del dominio. A pesar de que el Art.732 no incluye la hipoteca entre las
limitaciones del dominio, es evidente que tiene este carácter. En efecto, por su constitución el propietario del
inmueble no puede ejercer su derecho de dominio en forma absoluta, no puede destruir las construcciones,
plantaciones, etc., existentes en el inmueble, ni gozar de él en términos que lesionen los derechos del
acreedor hipotecario, porque entonces se aplica el Art. 2427.

5.- Constituye un principio de enajenación.

Desde el momento que el propietario, al gravar su inmueble con hipoteca se desprende de parte del dominio,
es evidente que ella encierra un principio de enajenación, o como decía A. Bello, una enajenación
condicionada. Por ello, para hipotecar se requiere capacidad para enajenar y no pueden darse en hipoteca los
bienes embargados, porque su enajenación trae consigo objeto ilícito y por ende nulidad absoluta.

6.- Da origen a una preferencia.

Como garantía no será eficaz si el acreedor no gozara de preferencia para el pago. Por eso el Art. 2470 señala
expresamente a la hipoteca entre las causas de preferencia, y el 2477 dice que la tercera clase de créditos
comprende los hipotecarios.

7.- Es indivisible. En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca que consagran los artículos
1526 número 1 y 2408, puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza la totalidad del
crédito, y que a su vez cada parte del crédito está caucionado con la totalidad del bien hipotecado. La
indivisibilidad entonces, puede mirarse a través del inmueble dado en garantía o desde el punto de vista del
crédito garantizado.

7.1.- Con relación al inmueble: el principio de la indivisibilidad recibe diversas manifestaciones:

 Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su arbitrio podrá perseguirlos a todos ellos o
al que elija (Art. 1365) existe una impropiedad en la expresión “acción solidaria”, pues es una acción
indivisible.
 De acuerdo con el Art. 1526 número 1, idea que repite el Art. 2408, la acción hipotecaria se dirige
contra el que posea en todo o en parte el inmueble hipotecado. De manera que si en la sucesión del
deudor uno de los herederos se adjudica el inmueble gravado, contra él se dirige la acción, y si el
bien se divide en lotes, distribuyéndose entre los herederos, el acreedor puede ejercitar su acción por
el total en cada uno de los lotes.

7.2.- Desde el punto de vista del crédito: dispone el Art. 1526 número 1, que si queda una parte insoluta del
crédito, por pequeña que sea, subsiste la totalidad de la garantía hipotecaria; además, si hay varios acreedores
hipotecarios y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos, no puede solicitarle la cancelación proporcional
del gravamen; y si fallece el acreedor dejando varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir el total de
la finca hipotecada, por su parte o cuota en el crédito.

El carácter indivisible que tiene la hipoteca es de su naturaleza y no de la esencia. Por ello, y por estar
establecido en beneficio del acreedor, éste puede renunciarlo.

4.- CLASES DE HIPOTECA.

1.-Generalidades. En la doctrina y en el derecho comparado, la hipoteca admite diversas clasificaciones:

1.1.- Considerando su origen:

 Convencional;
 Legal; y
 Judicial

1.2.- En cuanto a los bienes que ella afecta:

 Especial: si grava uno o más predios determinados;
 General: si se extiende a todos los inmuebles del deudor.

1.3.- En cuanto a su constitución, según esté o no sometida a publicidad:

 Pública;
 Oculta

1.4.- En cuanto a los créditos caucionados, la hipoteca puede ser:

 Específica: cuando cauciona determinadas obligaciones;
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 General: cuando cauciona todas las obligaciones del deudor, presentes o futuras, de cualquier índole.
Estas, a su vez, pueden ser limitadas (cuando a pesar de ser generales, se limitan a caucionar
obligaciones hasta por cierto monto) e ilimitadas.

Hoy en día, las hipotecas ocultas y las generales en cuanto a los bienes, se encuentran en descrédito en la
doctrina y legislación comparada. El régimen hipotecario moderno descansa en los principios de la
publicidad y de la especialidad (en cuanto al bien, no en cuanto a las obligaciones), los que representan una
reacción contra las hipotecas ocultas y generales del Derecho Romano, que sobreviven en muy pocas
legislaciones.

2.- Clases de hipoteca en la legislación actual chilena. Para el Código Civil Chileno todas las hipotecas son
convencionales. Posteriormente, el Código de Procedimiento Civil creó una hipoteca legal, en el caso
previsto en los artículos. 660 y 662: en las particiones, para garantizar los alcances que puedan resultar
contra un adjudicatario. Pero al decir que esta hipoteca es legal no significa que exista de pleno derecho, sino
que con ello se alude al título que da nacimiento al derecho de hipoteca, que no es la convención de las
partes sino la ley; pero siempre es necesario para su existencia inscribirla en el Conservador de Bienes
Raíces.

En cuanto a la hipoteca judicial, nuestra legislación no contempla ningún caso. Si bien en nuestra legislación
no podemos hablar de hipotecas convencionales, legales y judiciales porque sólo existen las primeras con la
salvedad del único caso de hipoteca legal, en cambio la obligación de constituir hipoteca puede emanar del
acuerdo de las partes, de la ley o de una resolución judicial. Bajo este aspecto, aunque no con toda propiedad,
podría decirse que la hipoteca es convencional, legal o judicial. Acontece aquí lo mismo que en la fianza,
donde el Art. 2336 dice que puede ser convencional, legal o judicial, queriendo con ello referirse a que la
obligación de rendirla puede emanar de las fuentes indicadas; pero la fianza en sí misma es siempre un
contrato.

Ejemplos en que la obligación de constituir hipoteca emana de la ley: Art. 89 (muerte presunta);
artículos. 374 y 375 (en las guardas); Art. 775 (usufructo).

Ejemplos en que la obligación de constituir hipoteca tiene su origen en una resolución judicial: Art. 755
(fideicomiso); Art. 1315 (albaceas fiduciarios). Respecto a estas hipotecas cabe observar que el juez no
puede ordenar su constitución a su simple arbitrio, sino que es necesario que un texto legal lo autorice: de ahí
que la fuente remota de la hipoteca ordenada por el juez viene a ser la ley.

Resumiendo:
1. No hay en nuestro Derecho, hipotecas ocultas, porque para su existencia todas deben inscribirse en el
Conservador de Bienes Raíces;
2. Tampoco existen hipotecas generales, en cuanto a los bienes raíces hipotecados, sino únicamente
especiales, que se refieren a bienes raíces determinados;
3. No hay hipotecas legales, ni judiciales en el sentido que se produzcan por el sólo ministerio de la ley
(salvo el caso apuntado);
4. Puede hablarse de hipotecas legales, judiciales y convencionales atendiendo al origen de donde
emana la obligación de constituirla;
5. La hipoteca es un derecho real, y como tal, para su tradición es necesario que concurra un título de
donde emane la obligación de constituirla. Este título es el contrato hipotecario, salvo en el caso de
hipoteca legal que acepta nuestra legislación, en el que el título es la ley.

5.- CASO DE HIPOTECA LEGAL. Está establecida en el Código de Procedimiento Civil, artículos. 660 y
662. Opera en la partición de bienes.

El Art. 660 dispone que salvo acuerdo unánime de los interesados, todo comunero que reciba en
adjudicación bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponde, deberá pagar el exceso al
contado.

A su vez, el Art. 662 establece que en las adjudicaciones de inmuebles que se hagan a los comuneros a raíz
del juicio de partición, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas para asegurar el
pago de los alcances que resultan en contra de los adjudicatarios, salvo que se pague de contado el exceso al
que se refiere el Art. 660.

Requisitos de la hipoteca legal:

 Debe adjudicarse un bien raíz;
 El valor de la adjudicación debe exceder del 80% del haber probable del adjudicatario;
 Que el adjudicatario no pague el exceso de contado.

Características de esta hipoteca legal:

 Es especial, recae sobre el inmueble adjudicado;
 Es determinada, cauciona el alcance que resulta en contra del adjudicatario.
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 Es pública, requiere inscripción en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces. Señala
el Art. 662 que el Conservador, conjuntamente con inscribir el título de la adjudicación, inscribirá a
la vez la hipoteca por el valor de los alcances.

6.- EL CONTRATO HIPOTECARIO.

6.1. Concepto. La hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que opere un modo de adquirir el
dominio. Originariamente, en la constitución de la hipoteca existe tradición de la misma. Con posterioridad,
también pueden actuar otros modos: la prescripción en caso que el gravamen se haya constituido sobre cosa
ajena, pues entonces la tradición no sirve al acreedor para adquirir el derecho, sino como título para llegar a
adquirirlo por prescripción, o la sucesión por causa de muerte, mediante la cual el heredero o legatario
adquiere el derecho de hipoteca conjuntamente con el crédito.

Ahora bien, si en la generación del derecho de hipoteca siempre existe tradición, tendrá también que existir
un título que la anteceda, es decir, un contrato que coloque a una persona en la obligación de transferir el
derecho de hipoteca. Este título, no es otro que el contrato hipotecario, que podemos definir como aquel en
que el deudor o un tercero se obliga con respecto al acreedor a darle o transferirle el derecho de
hipoteca sobre un inmueble de su propiedad.

6.2. Características del contrato hipotecario

1.- Puede celebrarlo el acreedor no sólo con el deudor personal sino también con un tercero (llamado
garante hipotecario).

2.- Es un contrato unilateral: porque en él solo resulta obligado el constituyente, a transferir al acreedor el
derecho real de hipoteca; y también a conservar el inmueble en condiciones aptas para asegurar el pago del
crédito garantizado (so pena que opere una caducidad del plazo de la obligación, conforme a los artículos
2427 y 1496 del Código Civil). Sin embargo, no es de la esencia el carácter unilateral de la hipoteca, la que
bien puede ser bilateral, lo que sucederá cuando el acreedor a su vez contraiga obligaciones: por ejemplo, si
se estipula que pagará al tercero una remuneración a cambio de que este acceda a constituir el gravamen, o si
concede al deudor rebaja de intereses o prórroga del plazo.

Otra doctrina, sostiene que el contrato hipotecario sólo genera obligaciones para el acreedor hipotecario,
quien debe alzar la hipoteca, cuando la obligación caucionada se ha extinguido (en este sentido, ocurriría lo
mismo que en la prenda civil, donde el único obligado es el acreedor prendario). Se descarta para esta
doctrina que el constituyente de la hipoteca se obligue a transferir el derecho real de hipoteca a favor del
acreedor, porque ello no sería una obligación derivada del contrato, sino un requisito para que nazca el
contrato. El punto se vincula con la discusión, a la que aludiremos más adelante, acerca de cuáles son las
solemnidades del contrato hipotecario.

3.- Es un contrato accesorio: lo que no impide que la hipoteca se otorgue antes del acto a que acceda
(2413).

4.- Puede ser tanto gratuito como oneroso: en los casos en que la hipoteca es un acto bilateral, es evidente
que es oneroso. Pero lo más corriente es que la hipoteca sea un contrato unilateral, en cuyo caso debemos
distinguir si la hipoteca se constituye por el propio deudor o por un tercero garante.

4.1.- La hipoteca se constituye por el deudor: distinguimos a su vez, si se constituye antes que nazca la
obligación principal, simultáneamente con la obligación principal o con posterioridad:
 La hipoteca se constituye antes que nazca la obligación principal: el contrato será oneroso, pues
el constituyente espera recibir a cambio un préstamo, que de no mediar la garantía, no obtendrá; y el
acreedor obtendrá una garantía que asegura el pago del futuro crédito.
 La hipoteca se constituye simultáneamente con la obligación principal a la que garantiza: el
contrato de hipoteca será oneroso, por la misma razón precedentemente indicada;
 La hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la obligación principal: en este
caso, el contrato de hipoteca podrá ser gratuito u oneroso:
 Será gratuito: si la hipoteca se constituye sin que el deudor obtenga nada a cambio del acreedor;
 Será oneroso, si el acreedor, a cambio de la constitución de la hipoteca, ofrece al deudor una
rebaja en los intereses, una prórroga en el plazo de servicio de la deuda, etc.

4.2.- La hipoteca se constituye por un tercero garante: también distinguimos:

 La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el acreedor: será
oneroso el contrato, y además bilateral;
 La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el deudor principal: el
contrato de hipoteca será unilateral, porque el que se obliga a pagar es un tercero ajeno al contrato de
hipoteca, el deudor principal; pero también podríamos aceptar –siguiendo a López Santa María- que
en este caso, el contrato es oneroso, en cuanto efectivamente reporta utilidad para ambos contratantes
(ver, al efecto, lo expuesto en la Teoría General del Contrato, cuando aludíamos a los casos de
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contratos unilaterales pero onerosos). Con todo, para Somarriva, aún en este caso el contrato sigue
siendo gratuito, pues para ser oneroso, las partes deben gravarse recíprocamente, y no un tercero (la
discrepancia entre los dos autores citados, se resume en lo siguiente: para concluir si estamos o no
ante un contrato oneroso, basta, para López Santa María, que el contrato reporte utilidad para ambas
partes, aunque dicho beneficio lo obtenga uno de los contratantes de un tercero ajeno al contrato; en
cambio, para Somarriva, además, es necesario que las dos partes se graven recíprocamente, según se
desprende del artículo 1440 del Código Civil).
 La hipoteca se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del deudor principal: el
contrato será gratuito.

Cabe advertir, en todo caso, que para los efectos prácticos, es decir para ver la procedencia de la acción
pauliana, el Art. 2468 equipara la hipoteca a los actos onerosos (lo mismo ocurre con la prenda).

5.- Es un contrato solemne: artículos 2409 y 2410 del Código Civil. Debe otorgarse por escritura pública y
debe además ser inscrita en el Registro Conservatorio. Más adelante aludiremos al segundo de estos actos,
pues se discute si es solemnidad del contrato.

7.- ELEMENTOS DE LA HIPOTECA. En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los requisitos de un
contrato. En el análisis particular de la hipoteca nos detendremos en los siguientes elementos: a) Capacidad;
b) Formalidades; c) Cosas susceptibles de hipotecarse; y d) Obligaciones que se pueden caucionar con
hipoteca.

7.1.- Capacidad. Se exige capacidad para enajenar; ello, porque la hipoteca es un principio de enajenación:
Art. 2414. La capacidad de enajenar se exige en el deudor o tercero que constituye la hipoteca, pero no en el
acreedor, a quien para aceptarla le es suficiente la capacidad de obligarse, o sea, la capacidad de ejercicio.

Cabe destacar, además, que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para obligarse; puede
ocurrir entonces que sea válida la obligación principal y nula la hipoteca, porque el constituyente era capaz
de obligarse, pero no de enajenar (por ejemplo, porque el inmueble estaba embargado).

Hipoteca de Bienes Raíces de algunos incapaces y de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal:
 Hijos no emancipados: Art. 254 (autorización judicial);
 Pupilos: Art. 393 (autorización judicial);
 Mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal: Art. 1754 (autorización de la mujer).

7.2.- Formalidades del contrato de hipoteca. La hipoteca debe perfeccionarse por escritura pública (Art.
2409 del Código Civil).

Los autores se han planteado que rol jurídico juega en la hipoteca la inscripción en el Registro
Conservatorio: ¿es una solemnidad del acto hipotecario o la forma de efectuar la tradición del derecho real de
hipoteca?

Para algunos (Fernando Alessandri entre ellos), la inscripción es una solemnidad del acto al igual que la
escritura pública. En el mismo sentido, un fallo de la Corte Suprema señala, aludiendo a los artículos 2409 y
2410: “De donde se deduce que la escritura por sí sola no crea en este caso ningún derecho para el acreedor
ni restringe en lo más mínimo las facultades del deudor sobre el inmueble”.

Para la corriente mayoritaria sin embargo (Somarriva, Meza Barros), la solemnidad del acto de hipoteca es
solamente la escritura pública, pero no la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, a la cual debe
reservársele el rol de tradición del derecho real de hipoteca (igual como acontece con la compraventa de
bienes inmuebles).

Argumentos que se exponen por la segunda doctrina:

1.- Al asignar a la inscripción el papel de solemnidad del contrato hipotecario, se le atribuye un rol que el
legislador jamás pensó darle. Para convencerse de ello, basta recurrir al propio mensaje del Código Civil:
“La transferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas las
servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la
inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede
producir derechos y obligaciones entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho
real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna”.

No puede pretenderse, a riesgo de desnaturalizar el pensamiento del legislador, que la hipoteca no esté
comprendida en las palabras del mensaje citadas. De ellas se desprende claramente que el contrato
hipotecario queda perfecto con el solo otorgamiento de la escritura sin necesidad de inscripción, sin perjuicio
que el derecho real de la hipoteca cobre vida sólo con la inscripción.
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2.- Si en la adquisición del derecho de dominio, mediante la compraventa por ejemplo, la inscripción es sólo
tradición y el contrato se perfecciona por la escritura, ¿Qué razón habría para estimar que el contrato
hipotecario se perfecciona mediante la inscripción? ¿Por qué el legislador iba a sujetar la gestación del
derecho de dominio a menos trabas que la del derecho de hipoteca, cuando la tradición de ambos derechos se
rige con los mismos principios por expresa disposición del Art. 670 del Código Civil.

3.- Art. 2411, contratos hipotecarios celebrados en el extranjero. El legislador reconoce la existencia del
contrato hipotecario antes de efectuarse inscripción alguna.

4.- Art. 2419, hipoteca sobre bienes futuros, da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los inmuebles
que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera; si el contrato hipotecario no produjere
efecto alguno sin la inscripción, no se explicaría la disposición anterior, carecería de fuente el derecho del
acreedor para solicitar que se practiquen las inscripciones. La misma solución, opera en el caso del artículo
19 de la Ley número 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que regula la hipoteca de departamentos de un
edificio en actual construcción.

5.- Relacionando el Art. 767, relativo al usufructo, con la hipoteca, Claro Solar señala al respecto: “La
inscripción no es una solemnidad del acto de constitución del usufructo, que queda perfecto con el
otorgamiento de la escritura pública"; agrega que "En realidad la solemnidad de la constitución del usufructo
que haya de recaer sobre bienes raíces es la escritura pública y la inscripción es el modo de adquirir”.

6.- Finalmente, las consecuencias prácticas demuestran que la correcta interpretación es la que atribuye a la
inscripción sólo el papel de tradición del derecho real de hipoteca; de lo contrario, si el acreedor no alcanza a
inscribir, quedaría burlado en sus derechos. Por el contrario, como el acto hipotecario es plenamente válido,
puede interponer contra el constituyente las acciones contra el contratante en mora, de acuerdo a las normas
generales, y pedir la pertinente indemnización.

En definitiva, la inscripción diría relación con los efectos del contrato hipotecario (obligación del
constituyente de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca), y no a su perfeccionamiento, para lo cual
basta con la escritura pública.
 Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero: Requieren, conforme al artículo 2411 del
Código Civil y 345 y siguientes del Código de Procedimiento Civil:
1. Escritura pública, aunque ella no se requiera en el país en que se celebra el contrato (Artículos.
18 y 1701). Estamos ante una excepción al principio lex locus regit actum.
2. Legalización del instrumento.
3. El contrato debe inscribirse en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces.
 Contenido de la inscripción en el Registro de Hipotecas y gravámenes: Art. 2432 (el Art. 81 del
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces reproduce los requisitos, y el Art. 82 señala que de
faltar alguna de las designaciones en términos absolutos, deberá otorgarse nueva escritura pública
complementaria):

1.- Individualización del acreedor, del deudor o del tercero garante hipotecario.
2.- Fecha y naturaleza de la obligación principal a la que alude la hipoteca (Principio de la especialidad la
hipoteca en cuanto a la obligación). Lo anterior, salvo que estemos ante una hipoteca con cláusula de
garantía general.
3.- La situación (o sea, la ubicación) de la finca y sus linderos (principio de la especialidad en cuanto finca)
4.- La suma determinada a la que se extienda la hipoteca, si las partes la limitan a una determinada cantidad,
con tal que así se exprese inequívocamente de acuerdo al art. 2431, parte inicial (principio de la especialidad
de la hipoteca en cuanto a la obligación). Sobre el particular, las hipotecas se pueden constituir conforme a
los siguientes formatos:
 Hipoteca específica: que garantiza una o algunas obligaciones determinadas (tal pagaré, por tal
suma, con tal fecha de vencimiento, etc.);
 Hipoteca con cláusula de garantía general, pero limitada a un monto máximo;
 Hipoteca con cláusula de garantía general, sin limitación.
5.- La fecha de la inscripción y la firma del Conservador. Cabe señalar que este es el único requisito que no
puede omitirse bajo respecto alguno. Si se omiten los restantes requisitos, la inscripción no será nula, pero
siempre y cuando de su contexto o del contrato o contratos citados por ella, se desprendan aquellos
antecedentes omitidos en la inscripción: Art. 2433.
 Formalidades de la Hipoteca de naves:

1.- Debe otorgarse por escritura pública, indicándose el nombre de la nave, el número de matricula y el
tonelaje de registro. Puede hipotecarse también una nave en construcción, en cuyo caso debe indicarse en la
escritura antecedentes tales como largo de la quilla, tonelaje presunto y dimensiones aproximadas; el astillero
en el que se construye, la fecha en que se inició la construcción y la fecha en que se espera terminarla.
2.- La escritura se inscribe en un registro especial, denominado de hipotecas de naves, que se lleva en la
Dirección de Territorio Marítimo y Marina Mercante Nacional, dependiente de la Armada. Pueden
hipotecarse las naves de 50 o más toneladas de registro grueso.
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 Hipoteca de aeronaves:

1.- Debe otorgarse por escritura pública, en la que se indica el número de matricula de la nave, y sus
características;
2.- La escritura debe inscribirse en el Registro de Hipotecas que lleva la Dirección de Aeronáutica Nacional.

7.3.- Cosas susceptibles de hipotecarse. De conformidad al Art. 2418 del CC. y a las leyes especiales, se
admiten las siguientes hipotecas:

1.- Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad. Es decir, lo que es susceptible de hipotecarse
es el dominio sobre los bienes raíces. Dentro de la expresión “inmuebles” quedan comprendidos aquellos que
lo son por naturaleza. En cuanto a los inmuebles por adherencia y por destinación, no pueden hipotecarse
independientemente del inmueble al que acceden, pero se ven afectados por la hipoteca constituida sobre
éste, como expresamente lo establece el art. 2420 respecto de los inmuebles por destinación.

Cabe agregar que el Art. 2418 no distingue en cuanto a la especie de propiedad, y por tanto, admite hipoteca
la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o la nuda propiedad. Si se hipoteca la nuda propiedad,
y vigente la hipoteca se extingue el usufructo consolidándose el dominio en manos del nudo propietario, el
gravamen afectará a la propiedad plena, pues en virtud de lo dispuesto en el Art. 2421 la hipoteca se extiende
a todos los aumentos que reciba la cosa hipotecada (la misma solución cabe aplicar cuando el aumento que
experimente el inmueble sea material, como en el caso de una accesión del suelo).

La hipoteca de la propiedad fiduciaria está reglamentada expresamente en el Art. 757. Establece dicha
disposición que si ella se impone sin autorización judicial y sin audiencia de las personas que de acuerdo al
Art. 761 tienen derecho a impetrar medidas conservativas, el fideicomisario no será obligado a reconocerla.
Se justifica plenamente que el fiduciario no tenga libertad absoluta para hipotecar, porque podría perjudicar
con ello al fideicomisario si al verificarse la condición pasare a él la propiedad. El juez autorizará la hipoteca
cuando fuere de utilidad para el fideicomiso, pero no si se constituyere para satisfacer un interés personal del
propietario fiduciario.

A pesar de lo resuelto en algunos fallos, la doctrina ha concluido que la omisión de los requisitos
mencionados no implica nulidad de la hipoteca, sino inoponibilidad al fideicomisario. Nada obstaría para que
éste, a pesar de haberse omitido las formalidades legales, reconozca la hipoteca.

2.- Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo. No se trata de que el usufructuario hipoteque el
inmueble en sí, sino que se le permite gravar su derecho de usufructo.

La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitución de al acreedor la facultad para percibir los
frutos. Será el usufructuario quien continuará percibiéndolos. El acreedor hipotecario tendrá derecho a ellos,
cuando ejercitando su derecho de tal, embargue el usufructo, sin que se extienda su derecho a los frutos
percibidos por el usufructuario (Art. 2423).

Cabe precisar que no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de habitación, no
obstante su semejanza con el usufructo. Nada dice respecto a los primeros el art. 2418, y por lo demás, se
trata de derechos personalísimos, intransferibles, intransmisibles e inembargables.

La hipoteca sobre el usufructo ofrece al acreedor una seguridad relativa e incierta, ya que extinguido el
usufructo, igual suerte corre la hipoteca; pero esta regla admite excepciones, porque si se extingue el
usufructo por renuncia del usufructuario, por consolidación del dominio -ya sea en manos del usufructuario o
del nudo propietario- o por sentencia judicial en el caso del Art. 809, subsistirá la hipoteca (Art. 803). La
solución contraria equivaldría a entregar la eficacia del derecho del acreedor hipotecario en manos del
usufructuario.

3.- Hipoteca de naves y aeronaves. No obstante su condición de bienes muebles, las naves son susceptibles
de hipoteca, siempre y cuando tengan 50 o más toneladas de registro, la hipoteca naval se inscribe en el
registro respectivo, que se lleva en la Dirección de territorio Marítimo y Marina Mercante Nacional. Como lo
dijimos en su oportunidad, pueden hipotecarse incluso las naves que se encuentran en construcción en un
astillero. Las aeronaves de cualquier tonelaje, también se hipotecan, inscribiéndose la hipoteca en la
Dirección de Aeronáutica Nacional.

4.- Hipoteca de mina. Se rige por las mismas disposiciones del Código Civil y por los artículos 217 a 222
del Código de Minería. La hipoteca se constituye sobre la concesión minera, siempre que se encuentre
inscrita. Salvo estipulación en contrario, la hipoteca sobre una concesión afecta también a los inmuebles
accesorios de la concesión (Art. 3 C. de M.): las construcciones, instalaciones y demás objetos destinados
permanentemente por su dueño a la investigación, arranque y extracción de sustancias minerales. La hipoteca
sobre concesión minera no da al acreedor los derechos que otorga el Art. 2427 del Código Civil., salvo que el
deterioro o la pérdida se produzcan por dolo o culpa grave del deudor. Para proceder al remate de una
concesión hipotecada no será necesaria su tasación.
 521

5.- Hipoteca sobre bienes futuros. Es posible hipotecar no sólo los bienes presentes sino también los
futuros: Art. 2419 del CC.

Recordemos que este precepto sirve de fundamento para estimar que el contrato hipotecario se perfecciona
por el sólo otorgamiento de la escritura pública, ya que la inscripción no es solemnidad del contrato, sino
únicamente la tradición del derecho de hipoteca. En efecto, al hipotecarse los bienes futuros, aún no existe la
hipoteca como derecho real, ya que para ello es necesaria la inscripción, pero sí existe como contrato, y de él
nace al acreedor el derecho de hacer inscribir los bienes a medida que el deudor los adquiera.

6.- Hipoteca de cuota: Art. 2417 del CC. No sólo puede hipotecar el que sea dueño absoluto del inmueble,
sino también el que tenga una cuota de él, el que sea comunero en su dominio. Si el legislador permite que el
comunero hipoteque su cuota, es porque considera que sobre ella tiene el derecho de dominio, como se
desprende del Art. 1812 del CC, que lo autoriza para vender la cuota, y del Art. 892 del CC que lo faculta
para reivindicarla.

Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota es necesario hacer un triple distingo, según que los
bienes hipotecados se adjudiquen al comunero hipotecante, a los otros comuneros o a terceros extraños a la
comunidad.

Si los bienes inmuebles cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero que los hipotecó, subsiste la
hipoteca, sin necesidad de requisitos adicionales

En cambio, si ellos son adjudicados a los otros comuneros, en principio caduca el gravamen, por aplicación
del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones (artículos. 1344 y 718 del Código Civil), en virtud
del cual se presume que el comunero a quien se adjudican bienes, ha sido dueño absoluto de ellos desde que
se formó la comunidad y siendo así, ha tenido perfecto derecho para hipotecar.

No existe uniformidad de opinión entre los autores con respecto a la extensión que tiene la hipoteca de cuota
una vez que al comunero hipotecante se le adjudican los bienes hipotecados. Algunos estiman que la
hipoteca afectaría al total del inmueble (artículo 2421). Otros en cambio (Somarriva entre ellos) piensan que
ella sólo afecta a la cuota que tenía el comunero al momento de hipotecar, salvo que haya hipotecado la
totalidad del inmueble (de acuerdo al Art. 2416 del CC), caso en el cual el gravamen subsistiría por el total.

Debemos prevenir además que la hipoteca podrá subsistir aunque los bienes se adjudiquen a otros
comuneros, siempre que se reúnan los siguientes requisitos:
 Que consienta el adjudicatario;
 Que dicho consentimiento conste por escritura pública;
 Que de dicha escritura pública se tome nota al margen de la inscripción hipotecaria (2417, 2° del
CC)

Puede acontecer por otro lado que el inmueble cuya cuota se hipoteca no se adjudique a ninguno de los
comuneros sino que pase a poder de un tercero. En este evento, la doctrina y la jurisprudencia, estiman que la
hipoteca subsiste y no caduca porque con respecto al tercero no se presenta la causal de caducidad que opera
respecto a los comuneros y además porque la hipoteca es un gravamen real que sigue al inmueble. En la
práctica, la hipoteca de cuota suele rechazarse por los acreedores como garantía idónea, quienes exigen que
la constituyan todos los comuneros.

7.- Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible:
Art. 2416 del CC. Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre los bienes un derecho puro y simple;
pero en conformidad con el Art. 2416 del CC puede también hipotecarlos aún cuando sobre ellos tenga un
derecho eventual, limitado o rescindible, eso sí que entendiéndose hipotecados con esa limitación, aunque no
se exprese. Ello, porque nadie puede transferir más derechos de los que se tiene.

Si el que constituye el gravamen ha adquirido el bien hipotecado por donación entre vivos, seguida de la
tradición, y después la donación se resuelve, rescinde o revoca, tales hechos sólo afectarían al acreedor
hipotecario, en los casos que indica el Art. 1432 del CC, esto es:
 Cuando la condición constare en la escritura pública;
 Si el donante, antes de constituir la hipoteca, notificare al acreedor hipotecario que piensa ejercitar
algunas de esas acciones; y
 Si el gravamen hipotecario se constituyere después que el donante ha ejercitado dichas acciones.

Por otra parte, si el inmueble está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el Art. 1491
del CC, es decir, declarada la resolución, la hipoteca se extingue o no según que la condición conste o no en
el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública. Si consta, el legislador presume de derecho que
el acreedor tenía conocimiento de la condición, y la resolución afecta a la hipoteca; por el contrario, si no
consta, se presume en la misma forma que el acreedor ignoraba la existencia de la condición y la hipoteca se
conserva en todo su vigor.
 522

A su vez, tratándose de la hipoteca de un derecho de usufructo, la hipoteca se extinguirá en el plazo de

duración del usufructo.

8.- Hipoteca de una cosa ajena. En opinión de nuestra jurisprudencia, adolecería de nulidad absoluta.

Así, señala un fallo que para que la hipoteca sea válida es menester que se cumplan dos condiciones: que el
constituyente sea propietario de la cosa que se da en hipoteca y que tenga facultad de enajenarla. El primero
de estos requisitos no está contemplado de un modo categórico en la ley pero se infiere del contexto de sus
disposiciones. Así, el Art. 2414 del CC, al decir “sus bienes” ha querido referirse a los bienes propios. De
consiguiente, puede deducirse que en nuestra legislación no puede hipotecarse una cosa ajena, y si ello se
efectúa, la hipoteca será nula de nulidad absoluta, en razón de que la ley exige que se sea dueño de la cosa
para poderla hipotecar, o expresado en otros términos, de que el legislador prohíbe el acto mediante el cual
se hipoteca una cosa ajena; y conforme al Art. 10 del CC los actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún
valor.

Somarriva y Meza Barros discrepan de esta conclusión, estimando que la hipoteca de cosa ajena es válida
por las siguientes razones:
1. No es posible admitir que el Art. 2414 del CC sea una norma prohibitiva; a su vez, la expresión “sus
bienes” se explica porque normalmente (aunque no exclusivamente) el constituyente es el dueño del
derecho que hipoteca.
2. Por otra parte, queda fuera de duda, que el derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción, ya
que conforme al inciso 2° del Art. 2498 del CC, pueden adquirirse por este medio los derechos reales
que no estén especialmente exceptuados. Ahora bien, en conformidad al Art. 2512 del CC, el
derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su prescripción, por las mismas reglas que el dominio, lo
que significa en otros términos que puede adquirirse por prescripción ordinaria o extraordinaria y si
se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el Art. 704 del CC sería
un título injusto, que daría origen a la posesión irregular y ésta a la prescripción extraordinaria,
resultando así que la hipoteca jamás se podría adquirir por prescripción ordinaria, con lo que no se
respetaría lo dispuesto en el Art. 2512 del CC.
3. La tradición hecha por quien no es dueño no adolece de nulidad; solamente no transfiere el derecho
de que se trata: no hace al acreedor dueño del derecho de hipoteca.
4. No se divisa una razón plausible para adoptar, en relación con la hipoteca, una solución distinta a la
que adopta el Art. 2390 del CC respecto de la prenda: subsiste el contrato, mientras el dueño no
reclama la especie.
5. Caso del Art. 2417 del CC: la hipoteca constituida por el comunero, a quien en definitiva no se le
adjudica el inmueble, subsiste si los otros comuneros adjudicatarios consienten en ello. Es decir, la
hipoteca constituida por quien no es dueño y se considera no haberlo sido jamás, tiene pleno valor si
es ratificada por el dueño.

Recordemos que si consideramos nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podría validarse ni siquiera por la
adquisición posterior del dominio o la ratificación del propietario. En cambio, si la consideramos válida, el
acreedor adquirirá el derecho de hipoteca por la ratificación o adquisición posterior del dominio.

Principio de la especialidad de la hipoteca. Engloba dos aspectos: el primero, en cuanto a la necesidad de

determinar los bienes hipotecados, tanto en la escritura de hipoteca como en la inscripción hipotecaria.
Nuestra legislación rechaza las hipotecas generales, que afecten todos los bienes del deudor. Como ya vimos,
en el art. 2432 del CC se recoge este principio, tanto respecto a los bienes como en relación a las
obligaciones caucionadas. No obstante, respecto a este último aspecto, nuestro CC acepta que la hipoteca
pueda garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto al monto como en cuanto a su naturaleza.

7.4.- Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca. Puede caucionarse con esta garantía
cualesquiera clase de obligaciones, tanto civiles como naturales, presentes o futuras, directas o indirectas
(Art. 2413, 3° del CC).

Ante el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a los créditos caucionados, se planteó en la

doctrina y jurisprudencia la cuestión de otorgar validez a las hipotecas que garantizan obligaciones de monto
indeterminado. Se ha concluido que tales hipotecas serían perfectamente válidas, considerando:
1. Que el Art. 2432 N° 4, no señala entre los requisitos de la inscripción el monto de la obligación
principal. Admite que las hipotecas pueden limitarse o no a una determinada suma.
2. El Art. 2427 del CC alude expresamente a deudas indeterminadas.
3. Caso de los artículos. 376 (respecto de los guardadores) y 775 (respecto del usufructo).
El Art. 2431 del CC establece sin embargo un límite a la hipoteca: no puede extenderse a más del
doble del monto conocido o presunto de la obligación caucionada. El deudor tendrá derecho entonces
a pedir que se reduzca la hipoteca hasta dicho importe o monto. Ordenada que sea la reducción, debe
practicarse una nueva inscripción, con cargo del deudor (Art. 2431, 2° del CC).

Cláusula de garantía general hipotecaria. Usualmente estipulada entre los Bancos y los deudores, para
garantizar el cumplimiento de cualquiera obligación, presente o futura, directa o indirecta.
 523

La jurisprudencia ha reconocido plena validez a esta cláusula, atendiendo fundamentalmente:

1. Art. 2413 del CC, en cuanto la hipoteca puede constituirse antes que exista la obligación principal.
2. En cuanto a lo dispuesto en los artículos. 2432 Número 2 del CC y 81 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces, se sostenía por quienes negaban validez a la hipoteca con cláusula de
garantía general, que dado que la inscripción hipotecaria debe contener la fecha y la naturaleza del
contrato a que acceda, requisito con el cual no podría cumplirse al existir la cláusula de garantía
general, se demostraría que esta es improcedente, carece de validez.
Sin embargo, quienes aceptan la hipoteca con cláusula de garantía general, refutan lo anterior señalando que
el art. 2432 del CC debe interpretarse racionalmente, en el sentido que debe cumplirse con las exigencias
indicadas cuando el contrato que se garantiza se haya celebrado antes o coetáneamente con la hipoteca, pero
no cuando aquél sea un contrato futuro. En otras palabras, y aplicando las reglas de interpretación del Art. 22
del CC, debe concluirse que la exigencia del Art. 2432 N° 2 se refiere únicamente a los casos en que sea
posible cumplirla, o sea, cuando la hipoteca se otorgue simultáneamente o con posterioridad al contrato
principal.

8.- EFECTOS DE LA HIPOTECA.

Debemos analizarlos desde tres puntos de vista:

 Extensión de la garantía, es decir, cosas que comprende la hipoteca, efectos con relación al inmueble
hipotecado.
 Situación en que queda el constituyente de la hipoteca.
 Derechos del acreedor hipotecario.

8.1.- Extensión de la garantía.

De los artículos. 2420 a 2423, se desprende que la hipoteca comprende:
1. El bien raíz hipotecado.
2. Los inmuebles por destinación o por adherencia.
3. Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado.
4. Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble.
5. Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.
6. Las indemnizaciones debidas por los aseguradores.
7. La indemnización o precio que se pagare al dueño del inmueble hipotecado en caso de expropiación.

1.- El bien raíz hipotecado: o sea, el inmueble por naturaleza, sobre el cual se constituye la garantía.

2.- Los inmuebles por destinación o por adherencia: artículos. 570 - 2420 del CC.

Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles por destinación hayan existido al momento
de constituirse la hipoteca o que pasen a tener dicho carácter con posterioridad. En ambos casos, los afecta el
gravamen. Naturalmente que es necesario que los inmuebles por destinación pertenezcan al dueño del
inmueble gravado (por ejemplo, no se ven afectados con el gravamen los animales de propiedad del
arrendatario del fundo hipotecado).

Los bienes muebles que están destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio del inmueble pasan a
tener el carácter de inmuebles por destinación por la voluntad del dueño que los destina al fin indicado. Por
ello, esa misma voluntad puede quitarles tal carácter, enajenándolos a terceros, y desde ese momento deja de
afectarlos la hipoteca.

Cabe dejar en claro que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinación aunque ninguna referencia a
ellos se haga en el contrato de hipoteca y aunque la inscripción, por la misma razón, no aluda a ellos.

En cuanto a los inmuebles por adherencia (Art. 568 del CC), también quedan comprendidos en la hipoteca,
como una consecuencia de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, e indiferentemente de que existan
o no al momento de constituirse la hipoteca. Con todo, si el dueño del suelo enajena separadamente los
inmuebles por adherencia, éstos, en conformidad al Art. 571 del CC, pasan a ser muebles por anticipación y
dejan de estar afectos a la hipoteca. Pero, para ello, no basta con que se vendan, sino que es necesario que
pasen a pertenecer a terceros, es decir, que se haga tradición de los mismos.

3.- Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado: Art. 2421 del Código
Civil.
Quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se produzcan por la mano del hombre -por ejemplo el
edificio que se construye en el terreno hipotecado-, o por la naturaleza -como los terrenos que se adquieren
por accesión, aluvión, avulsión, etc. También se beneficia el acreedor hipotecario con la extinción de los
derechos reales que gravaren el fundo hipotecado. Por eso, si se hipoteca la nuda propiedad y después se
consolida el dominio, la hipoteca afecta a la propiedad plena y no únicamente la nuda propiedad. En síntesis,
se puede tratar de un aumento material o de un aumento jurídico.
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4.- Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble: Art. 2422 del CC. Lo anterior no significa
que por el solo hecho de constituirse la hipoteca, tenga el acreedor la facultad de percibir las rentas. Este
derecho lo tendrá cuando ejercite su acción hipotecaria, mediante el embargo del inmueble hipotecado y sus
frutos.

5.- Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado. Beneficiará a la hipoteca, toda
servidumbre activa que pueda constituirse sobre el predio.

6.- Las indemnizaciones debidas por los aseguradores: Art. 2422 del CC. En armonía con lo anterior, el
artículo 555 Código de Comercio dispone que “La cosa que es materia del seguro es subrogada por la
cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre
aquella”. El fundamento de estas disposiciones descansa en que el legislador establece en ellas una
subrogación real en la cual el monto del seguro pasa a reemplazar al bien hipotecado.

Aparentemente podría verse una inconsecuencia jurídica en esta subrogación, porque la hipoteca se ejercerá
sobre un bien mueble, -el dinero-, en circunstancia que es de la esencia de este gravamen que recaiga sobre
bienes raíces. Pero la inconsecuencia es sólo aparente, porque el acreedor hipotecario no ejercita sobre el
monto del seguro ni el derecho de venta ni el derecho de persecución, sino únicamente el de preferencia. Por
lo demás, el derecho de hipoteca se ejerce finalmente, como derecho de preferencia, sobre el precio, es decir,
como derecho sobre un bien mueble.

7.- La indemnización o precio que se pagare al dueño del inmueble hipotecado en caso de
expropiación. En este caso, el acreedor hipotecario hace valer sus derechos sobre el precio de la
expropiación, a la que no obsta la existencia del gravamen en estudio. También aquí estamos ante una
verdadera subrogación real, en la cual el precio de la expropiación reemplaza al inmueble hipotecado.

8.2.- Efectos de la hipoteca con respecto al dueño del inmueble hipotecado. La hipoteca constituye una
limitación del dominio. De ahí entonces que el dueño del inmueble, si bien conserva su dominio, no puede
ejercitarlo en forma arbitraria, sino que debe hacerlo de manera que no lesione los derechos del acreedor
hipotecario.

Debemos distinguir dos períodos: el que media entre la constitución de la hipoteca y el ejercicio por el
acreedor de la acción hipotecaria mediante el embargo, y el que sigue a partir de ese momento. A su vez,
debemos distinguir en cada período las limitaciones a las facultades de disposición, uso y goce.

8.2.1.- Situación del propietario del inmueble antes que el acreedor ejercite la acción hipotecaria. El
constituyente conserva la facultad de disponer del inmueble: Art. 2415 del CC. Cualquier estipulación en
contrario adolece de nulidad absoluta, por tener objeto ilícito (artículos. 1466-1682 del CC). La enajenación
que haga el dueño del inmueble dado en garantía en nada perjudica al acreedor, porque éste en virtud del
derecho de persecución de que está investido, puede hacer efectivo su derecho aún encontrándose el
inmueble en manos de terceros.

El Art. 2415 del CC también faculta al dueño para que constituya una nueva hipoteca sobre el inmueble, sin
que valga estipulación en contrario. Tampoco perjudica al acreedor que se constituya un nuevo gravamen,
porque en conformidad al Art. 2477 del CC las hipotecas prefieren por orden de fecha de inscripción, de
manera que el primer acreedor hipotecario va a tener preferencia sobre los demás para pagarse de su crédito.

La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros derechos reales sobre el inmueble hipotecado,
tales como las servidumbres y el usufructo. ¿Es ello posible? En principio podría contestarse
afirmativamente, atendiendo al principio de quien puede lo más, puede lo menos. Pero semejante conclusión
sería errada, porque si el legislador autoriza al propietario para enajenar o hipotecar el bien dado en garantía,
es porque de ello no se sigue perjuicio alguno al acreedor hipotecario; no acontece lo mismo con la
constitución de un usufructo, de una servidumbre o de un derecho de habitación, ya que con ello se cercena
el valor de la garantía, causándole al acreedor un perjuicio evidente. Por eso, los autores unánimemente
estiman que la constitución de estos derechos no empecé al acreedor hipotecario, quien siempre podrá ejercer
las facultades que le da el carácter de tal con prescindencia de ellos.

Corrobora la conclusión anterior lo dispuesto en los artículos 1368 y 1366 del CC. El usufructo constituido
sobre la finca no es oponible al acreedor hipotecario. A contrario sensu, la hipoteca sí afecta al usufructuario;
éste debe pagar subrogándose así en los derechos del acreedor contra los herederos, si la deuda era del
testador, salvo que el último haya expresamente querido gravar al usufructuario con la deuda en cuestión.

También se encuentran limitadas las facultades de uso y goce del predio hipotecado. Para evitar que el
propietario ejerza tales facultades arbitraria o abusivamente en perjuicio del acreedor, el Art. 2427 del CC
confiere al último ciertas facultades.

Para que reciba aplicación esta disposición, es necesario en primer término que la finca se pierda o deteriore.
Como la ley no distingue con respecto a la causa de la pérdida o deterioro, concluyen los autores que se
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comprenden las pérdidas o deterioros que se originen por actos materiales o por actos jurídicos (por ejemplo,
si se tala un bosque y revende la madera, si se demuele una edificación y se venden los materiales, si se
destruye un edificio por un incendio o terremoto, etc.)

A su vez, es indiferente que la pérdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a un hecho culpable o doloso
del propietario. Así lo reconoce la doctrina y lo deja entrever el Art. 2427 del CC, ya que tal norma no
distingue, a diferencia, de lo que hace el Art. 1496 del CC.

Se trata por ende de un caso excepcional, en que la ley pone de cargo del deudor, el caso fortuito o la fuerza
mayor. Este mismo principio rige en la fianza: Art. 2349 del CC. Si el fiador cae en insolvencia, el acreedor
puede exigir un nuevo fiador.

También se aplica el Art. 2427 del CC, sea que la pérdida o deterioro lo haya sufrido el inmueble
encontrándose en manos del deudor o en manos de un tercero.

Sin embargo, no obstante la amplitud de la disposición, hay casos en que no recibe aplicación: por ejemplo,
si el deterioro existe al momento en que se constituye la hipoteca, porque si el acreedor aceptó la garantía en
estas condiciones es lógico que no pueda después deducir reclamo. Además, las expresiones “perdiere o
deteriorare”, indican el futuro hipotético. Tampoco el acreedor podría reclamar los derechos que le confiere
la norma citada, si explícita o implícitamente se ha previsto en el contrato el deterioro o pérdida.
Explícitamente si el acreedor renuncia a los derechos que le confiere el Art. 2427 del CC. Implícitamente si
se hipoteca una cuota que se tenga en el inmueble y ésta caduca por no adjudicarse al comunero el bien
hipotecado o si con conocimiento del acreedor se da en garantía un bien sobre el cual el constituyente tiene
un derecho eventual, condicional, limitado o rescindible, que después se extingue.

Como es lógico, no basta cualquier deterioro de la finca hipotecada, sino que debe ser de tal magnitud que
ella no sea suficiente garantía para la seguridad de la deuda.

Determinar esta circunstancia es un hecho que queda entregado al criterio del Tribunal. De manera entonces
que nada podría objetar el acreedor si a pesar de su deterioro, su derecho está suficientemente garantizado.
Carecería de interés para ello y sin interés no hay acción.

Tres derechos otorga al acreedor el Art. 2427 del CC:

1. Puede exigir que se mejore la hipoteca, que se le de un suplemento de hipoteca: en otras palabras,
que se le otorgue una nueva hipoteca.
2. Alternativamente, puede exigir que se le otorgue una seguridad equivalente, como una prenda o una
fianza. La redacción del art. 2427 del CC no deja dudas en cuanto a que es al acreedor a quien
corresponde la elección entre el suplemento de la hipoteca o la constitución de otra garantía. En
cuanto a la equivalencia de la nueva garantía, en desacuerdo de las partes será apreciada por el juez.
3. A falta de cauciones, tiene el acreedor una tercera vía, que a su vez admite dos posibilidades
atendiendo a las características de la obligación principal:
 El acreedor está facultado para exigir el pago inmediato de la deuda, siempre que esta sea líquida
y aún cuando haya plazo pendiente para su pago: el menoscabo de las cauciones produce la
caducidad del plazo.
 Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilíquida, indeterminada o condicional, y el deudor no se
allana a mejorar la hipoteca o a dar otra garantía equivalente, al acreedor le sería imposible
solicitar el pago de la deuda. Por eso, el Art. 2427 del CC lo autoriza para implorar las
providencias conservativas que el caso admita. Estas medidas podrán consistir en la prohibición
de celebrar actos o contratos con respecto al inmueble; nombramiento de un interventor,
retención de las rentas de arrendamiento que produzca el inmueble, etc.

8.2.2.- Situación del propietario después que el acreedor ejercita la acción hipotecaria. Se ejerce la
acción embargando el inmueble. Desde ese momento cesa la facultad del propietario de disponer del
inmueble.

Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un tercer poseedor, para proceder en su contra debe el
acreedor notificarlo a objeto de que abandone la finca o pague la deuda, y si pasados 10 días no asume
ninguna de estas actitudes, se le desposee del inmueble.

8.3.- Efectos de la hipoteca, respecto del acreedor hipotecario. La hipoteca concede al acreedor tres
derechos principales:
 Derecho de venta (Art. 2424 del CC).
 Derecho de persecución (Art. 2428 del CC).
 Derecho de pagarse preferentemente (artículos. 2422, 2470 y 2477 del CC).

8.3.1.- Derecho de venta. Este derecho no se encuentra establecido en el título “De la Hipoteca”, sino que lo
consagra el Art. 2397 del CC, aplicable a la hipoteca en virtud del Art. 2424 del CC. El Art. 2397 del CC no
da una regla de procedimiento, sino que se limita a establecer una norma de carácter sustantivo: otorga al
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acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado o de adjudicársele a falta de posturas admisibles.
Para el ejercicio de este derecho queda sujeto al CPC, normas del juicio ejecutivo. Se embargará y rematará
el inmueble en pública subasta, previa tasación, usualmente el avalúo fiscal vigente, o si es objetada por el
ejecutado, el avalúo que efectúe un perito. La subasta deberá realizarse también previa publicación en
periódicos y en las oportunidades y plazos mínimos de antelación que establece el CPC.

De manera que el acreedor tiene dos derechos:

 Uno que podríamos llamar principal, cual es que la cosa hipotecada se saque a remate para pagarse
con el producido del remate.
 Otro subsidiario, que supone el ejercicio del derecho anterior, para adjudicarse el bien hipotecado a
falta de posturas admisibles y previa tasación de peritos. Respecto de este segundo derecho, ya
dijimos a propósito del acreedor prendario que hoy es inoperante, por innecesario. ¿Sigue vigente
esta disposición en relación al acreedor hipotecario? Atendido lo dispuesto en el Art. 499 del CPC,
no cabe sino concluir que la disposición se encuentra derogada en lo concerniente al acreedor
hipotecario: el citado artículo autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca se
saque nuevamente a remate, con rebaja del mínimo, y se le adjudique por los 2/3 de la tasación.

El Art. 2397, parte final, del CC, prohíbe el llamado “pacto comisorio” o “lex comisoria”. Recordemos que
el pacto comisorio puede definirse como el pacto por el cual las partes convienen que si el deudor, dentro de
cierto tiempo, no retira la cosa que da en prenda, pagando la deuda, la cosa pasa, transcurrido el plazo, de
pleno derecho e irrevocablemente, al dominio del acreedor, en pago de la deuda. Con ello se impide que la
hipoteca, al igual que respecto de la prenda, se transforme en ventas condicionales, y que el acreedor pueda
quedarse con la cosa en virtud de estipulaciones preexistentes y por acto de su propia voluntad, es decir, sin
el consentimiento del deudor.

Cabe enfatizar que el legislador considera de orden público los derechos establecidos en el Art. 2397 del CC.
Son en consecuencia irrenunciables y cualquiera estipulación que viniera a suprimir o entrabar su ejercicio
adolecería de nulidad absoluta. Por la misma razón, el acreedor hipotecario no puede disponer de la cosa
hipotecada o apropiársela por medios distintos a los señalados por la ley. A su vez, debemos resaltar que la
acción hipotecaria deja a salvo la acción personal, en virtud de la cual el acreedor puede perseguir los otros
bienes del deudor. El acreedor hipotecario es titular de dos acciones: la personal que emana del vínculo
jurídico cuya obligación se está garantizando y la acción real que deriva de la hipoteca. En realidad, mientras
el inmueble hipotecado esté en poder del deudor personal, ambas acciones se confunden; pero en cambio
ellas se diferencian nítidamente cuando el bien dado en garantía pasa a manos de un tercero, porque entonces
contra éste sólo se puede ejercitar la acción real y contra el deudor, únicamente la acción personal. Esta, que
permite al acreedor perseguir bienes que el deudor no ha dado en garantía, no es entorpecida en lo más
mínimo por el ejercicio de la acción hipotecaria: así lo refrendan los artículos. 2397 y 2425 del CC.

Por ende, no siendo incompatibles las acciones no es aceptable la excepción de litis pendencia opuesta por el
deudor personal o por el tercer poseedor, fundada en que el acreedor ha accionado contra el tercer poseedor o
el deudor personal, respectivamente, al mismo tiempo. Claro está que al ejercer el acreedor la acción
personal, no goza de un derecho preferente sobre los otros bienes del deudor, pues en este caso está sólo
amparándose en el derecho de prenda general.

8.3.2.- Derecho de persecución: artículo 2428 del Código Civil. El derecho de persecución de que goza el
acreedor hipotecario se justifica, tanto porque es titular de un derecho real, cuanto porque el Art. 2415 del
CC faculta al dueño de un inmueble hipotecado para enajenarlo sin que valga estipulación en contrario. Al
concederse esta facultad, el legislador no podía menos que dar al acreedor el derecho de persecución, ya que
de lo contrario la garantía se tornaría ineficaz, pues quedaría en manos del deudor burlar al acreedor
desprendiéndose de la finca.

 Quienes son terceros poseedores. En términos generales, puede decirse que es tercer poseedor todo
aquel que es dueño del inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la
deuda. Distinguimos dos situaciones:
En primer lugar, caso típico de tercer poseedor es el de aquel que adquiere la finca con el gravamen
hipotecario: Art. 2429 del CC. Cabe indicar que el adquirente, para quedar obligado sólo “propter rem” (es
decir, sólo con el inmueble adquirido) debe ser un adquirente a título singular: por compra, donación o
legado, por ejemplo.
En caso de fallecimiento del deudor hipotecario, debemos distinguir:

1. Si el inmueble se adquiere a título de herencia, el heredero, al igual que el causante, es un deudor

personal, pues se confunden los patrimonios de ambos.
En algunos casos sin embargo, el heredero no será deudor personal, sino sólo tercer poseedor, obligándose
exclusivamente propter rem; así, si el asignatario hereda con beneficio de inventario (artículos. 1247 - 1259
del CC); igualmente, cuando el heredero paga su cuota en las deudas hereditarias y se le adjudica el
inmueble, sólo puede ser perseguido como tercer poseedor. En efecto, de conformidad al Art. 1354 del CC
las deudas de la herencia se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Por ello, en el heredero
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adjudicatario se reúnen dos calidades: la de deudor personal por la parte de la deuda que corresponde a su
cuota hereditaria y la de tercer poseedor por el resto.

2. En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el art. 1366 del CC, puede encontrarse en
dos situaciones, según que el testador haya querido o no gravarlo expresamente con la deuda. En el
primer caso, es evidente que no puede considerársele como tercero poseedor, desde el momento que
está obligado personalmente a la deuda; en cambio, en el segundo sí, y procedería con ello iniciarle
juicio de desposeimiento.
En segundo lugar, el caso de quien es “garante” más no “deudor hipotecario”: es decir, quien constituye
hipoteca sobre un bien propio para caucionar deudas ajenas: art. 2414, 2°, art. 2430 del CC. Se trata de un
tercero que sólo tiene una obligación real, y no personal, y por ende, el acreedor no puede ejercer en su
contra el derecho de prenda general. Se obligará personalmente sin embargo, en el caso del fiador
hipotecario: Art. 2430, 3º del CC.

 Acción de desposeimiento. El legislador no establece una forma especial para deducir la acción
hipotecaria contra el deudor personal. Se tramitará entonces de acuerdo a las reglas generales del
juicio ordinario si se carece de título ejecutivo o si se tiene, de acuerdo a las normas del último,
procediéndose al embargo del inmueble y posterior subasta, previa tasación y publicaciones de rigor.
No acontece lo mismo con la acción hipotecaria que se dirige contra el tercer poseedor, pues el CPC
reglamenta expresamente el procedimiento a que está sujeta: artículos. 758 a 763 del Código de
Procedimiento Civil.

De manera entonces que el derecho de persecución de que goza el acreedor, la acción hipotecaria contra
terceros poseedores y la acción de desposeimiento son términos que corresponden a una misma idea.

En términos generales, el procedimiento a que se sujeta la acción de desposeimiento, es el siguiente: se

notifica al tercer poseedor para que dentro del plazo de 10 días pague la deuda o abandone la finca. Si opta
por lo primero, termina el juicio. Si abandona la finca, se procede a su realización para hacer pago al
acreedor. Si no asume ni una ni otra actitud, se inicia en su contra la acción de desposeimiento “propiamente
tal”, a objeto de desposeerlo de la finca y proceder después a realizarla y obtener así el pago del crédito.

Distinguimos entonces:

 El tercer poseedor paga la deuda. En conformidad al Art. 2429 del CC, se subroga en los derechos
del acreedor en los mismos términos que el fiador. Es un caso de subrogación legal, que para algunos
queda comprendido en el Art. 1610 número 2 del CC y para otros en el número 3 del mismo
precepto. Cabe indicar que si el tercer poseedor ha adquirido el inmueble hipotecado pagando el
precio reconociendo la hipoteca, como usualmente ocurre, no podrá deducir acción alguna contra el
deudor personal, quien a su vez fue su vendedor.
El Art. 1366 del CC se refiere al mismo caso, tratándose del legatario:
 Si la obligación era del testador, el legatario tiene derecho a dirigirse en contra de los herederos.
 Si la obligación no era del testador, el legatario no puede dirigirse contra los herederos, sino
contra el deudor personal, respecto del cual el testador era garante.

 El tercer poseedor abandona la finca hipotecada: Art. 2426 del CC. El abandono de la finca no
supone un título de adjudicación o traslaticio de dominio para el acreedor. En otras palabras, por el
solo abandono éste no se hace dueño de la finca. El abandono no tiene otro objeto que el de poner el
inmueble a disposición del tribunal para que se proceda a su realización. Además, si el art. 2426 del
CC autoriza al tercer poseedor para recobrar la finca abandonada pagando la deuda, es porque no
obstante el abandono, continúa siendo de su propiedad. De igual forma, se refuerza la conclusión
anterior, si tenemos presente que si el producto de la subasta supera el monto de la deuda y las
costas, la diferencia pertenece al tercer poseedor.

El abandono de la finca debe hacerse ante el tribunal que conoce de la acción de desposeimiento. Efectuado
el abandono, se procede a la realización de la finca en la misma forma que si el tercero poseedor hubiere sido
desposeído de ella.

Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso final del art. 2429 del CC, puede
repetir contra el deudor para que lo indemnice plenamente, incluso de las mejoras que hubiere hecho en el
inmueble. Adviértase sí que a diferencia del caso en que el tercer poseedor paga la deuda, en el abandono no
se subroga en los derechos del acreedor; y mal podría subrogarse ya que la subrogación supone que ha
habido pago de la deuda, y en el abandono no hay pago alguno. La acción de indemnización es entonces una
acción personal.

 El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca. Se inicia en su contra el juicio de

desposeimiento. Tal acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del juicio ejecutivo,
según fuere la calidad del título en que se funda, procediéndose contra el poseedor en los mismos
términos en que podría hacerse contra el deudor personal.
 528

8.2.3.- Carece el tercer poseedor del beneficio de excusión, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 2429, 1º
del CC. Lo anterior rige, tanto en el caso del deudor que hipoteca o del tercero garante: Art. 2430, 2º del CC.

8.2.4.- En dos casos cesa el derecho de persecución:

 Contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez (Art. 2428
del CC., “purga de la hipoteca”);
 Contra el adquirente del inmueble a consecuencia de una expropiación por causa de utilidad pública;
en este caso, el acreedor puede hacer valer su derecho sobre el precio o monto pagado por la
expropiación.

8.3.- Derecho de preferencia: artículos. 2470 - 2477 del CC.

8.3.1.- Características de este derecho:

 La preferencia es especial, puesto que recae exclusivamente sobre el inmueble gravado. Recordemos
que con respecto a los restantes bienes del deudor, el acreedor sólo goza del derecho de prenda
general.
 La preferencia puede oponerse a terceros, lo que constituye una consecuencia lógica de la calidad de
derecho real de la hipoteca.

8.3.2.- Extensión de la preferencia: nos remitimos a lo ya expuesto, a propósito de la extensión del derecho
de hipoteca.
8.3.3.- Pluralidad de hipotecas: regulan lo anterior los artículos. 2415, 2477 y 2412 del CC. Y Art. 24 del
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.

8.3.4.- Posposición de la hipoteca: es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a
su hipoteca otra, constituida con posterioridad. La preferencia de que goza el acreedor hipotecario es
perfectamente renunciable, porque es un derecho establecido en su solo interés y en parte alguna el legislador
prohíbe su renuncia. Naturalmente que esta facultad debe entenderse sin perjuicio del derecho que le asistiría
a los acreedores hipotecarios para dejar sin efecto la renuncia, mediante el ejercicio de la acción pauliana, en
caso que ella se hubiere hecho en fraude de sus derechos.

9.- MUTUO HIPOTECARIO CON LETRAS DE CREDITO.

Se encuentra reglamentado en la Ley General de Bancos, artículos. 91 al 111. Presenta las siguientes
características particulares:
1. El Banco, requerido judicialmente el deudor y transcurrido el plazo de 10 días, puede pedir el remate
del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al Banco acreedor.
2. El deudor podrá oponerse al remate o a la entrega en prenda pretoria, dentro del plazo de 5 días. Su
oposición sólo será admisible cuando se funde en alguna de las siguientes excepciones:
 Pago de la deuda;
 Prescripción; y
 No empecer el título al ejecutado.
La oposición se tramitará como incidente.
3. Las apelaciones de las resoluciones que se dicten en contra del demandado, se concederán en el solo
efecto devolutivo.
4. Ordenado el remate, se anunciará por 4 avisos publicados en días distintos, debiendo mediar 20 días
entre el primero y la subasta. Las publicaciones se efectuarán en un periódico de la comuna en que se
siguiere el juicio, y si allí no lo hubiere, en uno de la capital de la provincia (en el juicio ejecutivo
común, además deben efectuarse las publicaciones en un periódico correspondiente al lugar en que
se ubica el inmueble). Cuando haya de procederse a nuevo remate, el número de avisos y el plazo
que debe mediar entre la primera publicación y la subasta, se reduce a la mitad.
5. En las enajenaciones que se efectúen en estos juicios, no tendrá aplicación lo dispuesto en los
números 3 y 4 del artículo 1464 del Código Civil: no se requiere pedir autorización previa para
subastar, lo que sí debe hacerse en el juicio ejecutivo común.
6. El procedimiento reseñado se seguirá tanto en el caso de cobro al deudor personal, como en el caso
del Art. 1377 del CC. y 758 del CPC.

10.- EXTINCION DE LA HIPOTECA.

La hipoteca se puede extinguir por vía principal, cuando ella se extingue independientemente de la
obligación garantizada; o por vía accesoria, cuando la extinción se produce por haber corrido igual suerte la
obligación principal: Art. 2434 del CC.

1.- Extinción por vía accesoria. La extinción de la obligación principal sólo acarrea la extinción de la
hipoteca cuando ella es total y definitiva. Total, porque en virtud del principio de la indivisibilidad, no
obstante quedar insoluta una ínfima parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su integridad; y definitiva,
porque si la extinción de la obligación queda sin efecto, revive la hipoteca.
 529

Algunos modos de extinguir obligaciones presentan particularidades respecto de la hipoteca.

 El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si el pago lo hace un tercero
que se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca subsiste garantizando el crédito en manos
del tercero.
 La dación en pago: si extingue la obligación principal, también acarrea consigo la extinción de la
hipoteca. Puede acontecer que con posterioridad a la dación en pago, el acreedor sea evicto en la
cosa recibida en pago. ¿Revive en este caso la hipoteca? Una parte de la doctrina estima que no, pues
considera la hipoteca como definitivamente extinguida, fundándose en el Art. 2382 del CC., que da
esta solución para la fianza, y en que se ve en la dación en pago una novación por cambio de objeto,
que extingue la obligación primitiva garantizada con hipoteca. Para otra parte de la doctrina, que ve
en a dación en pago una simple modalidad de pago y no una novación por cambio de objeto, la
hipoteca debe entenderse que no se extinguió, pues la obligación principal tampoco corrió la misma
suerte (véase discusión al efecto, al tratar de la dación en pago, a continuación del pago, en el apunte
de Extinción de las Obligaciones).
 La novación: extingue la obligación primitiva con todos sus accesorios, entre los cuales se
encontraba la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan reserva de las hipotecas, de acuerdo a
los artículos. 1642 a 1644 del CC.

2.- Extinción por vía principal. En este caso, la obligación principal continúa vigente, extinguiéndose sólo
la hipoteca.
Las causales son las siguientes:

2.1.- Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por resolución: artículos. 2434, 2° y
2416 del CC.

Opera aquí el principio general del Art. 1491 del CC. La hipoteca se extinguirá, salvo que el acreedor pueda
alegar que desconocía la condición resolutoria, es decir que se encontraba de buena fe, lo que no podrá
invocarse si la condición resolutoria constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública
(usualmente, ello constara en la escritura de compraventa respectiva; de ahí la importancia de los informes de
títulos hasta 10 años y de cerciorarse que los saldos de precios estén pagados).

2.2.- Vencimiento del plazo por el cual se constituyó la hipoteca: Art. 2434, 3º del CC. Un ejemplo es la
hipoteca constituida por una sociedad anónima, para garantizar deudas ajenas, caso en el cual, además de
obtener la respectiva autorización de la junta extraordinaria de accionistas (artículo 57 de la Ley de
Sociedades Anónimas), debe limitarse la vigencia de la hipoteca, de manera que caucione obligaciones con
un vencimiento máximo, indicado en el contrato hipotecario.

2.3.- La prórroga del plazo que el acreedor concede al deudor, para el pago de la obligación, extingue la
hipoteca constituida por un tercero, salvo que dicho garante concurra en la prórroga, aceptándola (Art. 1649
del CC).

2.4.- Confusión: Art. 2406 del CC. Se aplica también a la hipoteca este modo de extinguir. En principio, no
se concibe la hipoteca sobre un inmueble propio. Con todo, en un caso acontece tal cosa: Art. 1610 Nº 2; el
subrogado, en virtud de la subrogación, adquiere el derecho de hipoteca, que se pondrá de manifiesto cuando
otros acreedores hipotecarios invoquen sus derechos sobre el inmueble. Fundamental será aquí el grado de
cada hipoteca.

2.5.- Expropiación por causa de utilidad pública. Expropiado el inmueble, se extingue también la
hipoteca, sin perjuicio del derecho del acreedor hipotecario sobre el precio de la expropiación.

2.6.- Por renuncia del acreedor hipotecario. Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca, a través de
una escritura pública, del que debe tomarse nota al margen de la respectiva inscripción hipotecaria, operando
la respectiva cancelación (Art. 2434, 3º, CC).

2.7.- Purga de la hipoteca: Art. 2428 del CC. Cesa el derecho de persecución del acreedor hipotecario,
contra el tercero que haya adquirido el inmueble en pública subasta, ordenada por el juez.

Deben concurrir las siguientes condiciones:

 La venta debe efectuarse en pública subasta, ordenada por el juez (es decir, en el marco de un
litigio).
 Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante receptor judicial.
 La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el término de emplazamiento, contado desde la
notificación a los acreedores hipotecarios.

Si no se citare a uno o más acreedores hipotecarios, la subasta es válida, pero subsiste la hipoteca del
acreedor o acreedores omitidos. Estos podrán por tanto ejercer su derecho de persecución, en contra del
tercero adquirente en la subasta.
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El Art. 492 del Código de Procedimiento Civil complementa el Art. 2428 del CC., consagrando a los
acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que persigue el remate de la finca, el derecho de optar:
 Por pagarse sus créditos con el producto del remate; o
 Conservar sus hipotecas, siempre que sus créditos no estén devengados. En otras palabras, si el
deudor está en mora, no puede optarse por conservar la hipoteca, sino que necesariamente debe
optarse por pagarse con el producto del remate.

CÉDULA XXXVI
Derecho de Familia - Matrimonio.

1. El Derecho de Familia y sus características.

2. Principios rectores.
3. La Constitución y la familia.
4. Parentesco.
5. Forma de computar el parentesco.
6. Efectos del parentesco.
7. El matrimonio: definición legal de matrimonio: examen; requisitos de existencia y validez;
impedimentos dirimentes e impedientes o prohibiciones. Formalidades legales del matrimonio.
Celebración del matrimonio. Matrimonio celebrado en Chile y matrimonio celebrado en el extranjero.
Efectos del matrimonio: principios que los rigen. Ámbito personal y patrimonial. Disolución del
matrimonio: muerte, divorcio y nulidad. El estado de separación. La compensación económica.

1. El Derecho de Familia y sus características. Es un tipo de derecho civil, y se puede definir como:
“conjunto de facultades que nacen de relaciones de familia y calidad de cónyuges”.

Características:
1. Tiene un marcado carácter ético, normas inspiradas en principios morales, por ello hay deberes sin
sanción explicita:
2. Hay un predominio de relaciones personales sobre los patrimoniales.
3. Tiene orientación social, mira más el interés social que el particular.

2. Principios rectores.

 Interés Superior del Menor: Principio que fuera incorporado en la Ley de Filiación de octubre de
1999, e inspirado en la Convención Sobre los Derechos del Niño.
Este principio postula que todos los Juzgados de Familia de nuestro país, para adoptar sus
resoluciones, deberán en ellas considerar primordialmente, el interés superior de los hijos, tomando
en cuenta sus opiniones, si ello fuere posible, en función de su edad y madurez.
Ello significa garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, el ejercicio y goce pleno y efectivo
de sus derechos y garantías.

 Principio de la Verdadera Identidad: El cual se sustenta en que todo menor tiene derecho a saber
cuáles son sus verdaderos orígenes y a poder siempre determinar cuál es su verdadera filiación, para
lo cual la ley franquea un régimen de acciones para tal efecto.

 Derecho del niño a ser oído.

 Derecho a la igualdad.

3. La Constitución y la familia.

Desde el punto de vista del Derecho, la familia es un conjunto de individuos unidos por vínculo de
matrimonio o de parentesco. Tal como lo señala el artículo 1° de la Ley de Matrimonio Civil, reiterando lo
que expresa la Constitución Política, “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”.

Dos son en consecuencia las vertientes de la familia: el matrimonio y el parentesco.

Tanto el parentesco por consaguinidad como el por afinidad, dan origen a la familia y sirven de fundamento
a las relaciones jurídicas en el ámbito del Derecho de Familia.

Con todo, hay que tener presente que el artículo 1° de la Ley de Matrimonio Civil establece que el
matrimonio es la base principal de la familia. La declaración es significativa, en orden a que puede advertirse
que el matrimonio no es, por ende, la única base de la familia, sino “la principal”, lo que abre campo para
sostener que desde un punto de vista jurídico, también hay familia donde no hay matrimonio, sino una
relación de convivencia que se haya prolongado por un tiempo razonable. De ahí que se haya recalcado que
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está pendiente la promulgación de una segunda ley, después de la promulgación de la nueva Ley de
Matrimonio Civil, que regule el estatuto jurídico de la familia no matrimonial

Composición de la familia, desde un punto de vista jurídico.

Algunos preceptos fundamentales que se refieren, en distintas materias, a la composición de la familia. En

ellos, si bien el Código Civil no define la familia, se desprenden suficientes elementos para caracterizarla;
son tales: artículos 42, 815, 988, 989, 990 y 992.
 El Art. 42 señala que dentro del término “parientes” se comprenden:
 El cónyuge;
 Los consanguíneos mayores de edad, sean en línea recta o colateral; y
 Los afines, sean en línea recta o colateral.
 El Art. 815 establece un concepto similar de familia, disponiendo que la forman:
 El cónyuge;
 Los hijos;
 El número de sirvientes necesarios para la familia;
 Las personas que viven con el usuario o habitador y a costa de éstos (“allegados”); y
 Las personas a quienes el usuario o habitador deben alimentos.
 Los artículos. 988 a 990 y el 992, al regular la sucesión intestada, señalan como miembros de una
familia para éstos efectos:
 Al cónyuge;
 Los parientes consanguíneos en la línea recta; y
 Los parientes consanguíneos en la línea colateral, hasta el sexto grado inclusive.
La familia entonces, estaría compuesta por aquellas personas que, de alguna manera, tienen derechos
hereditarios en la sucesión intestada de una persona. La lejanía en el parentesco, desprende de la familia a
ciertas personas.

4. Parentesco.

Definición y clasificación. El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas. Esta
relación se establece atendiendo a dos vínculos diferentes:
 Vínculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad. Son parientes consanguíneos
los que tienen la misma sangre, y esto ocurre entre dos personas que descienden una de la otra o de
un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados (Art. 28).
 El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad. Nace del matrimonio, y es el que existe entre
una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer (Art. 31). Cabe
consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la muerte de uno de los que le dieron
origen por medio del matrimonio o con la sentencia de divorcio, como lo da a entender claramente el
Art. 31, al aludir a persona “que está o ha estado casada”. Por lo tanto, el viudo o viuda o los
divorciados, siguen siendo pariente por afinidad, con los consanguíneos del cónyuge fallecido o del
cónyuge de quien se han divorciado.

También debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los consanguíneos de una de dos
personas que se han casado y los consanguíneos del otro. Así, por ejemplo, los consuegros o los concuñados
no son parientes entre sí. * Los cónyuges no son parientes por afinidad. Aun cuando el CC. No resolvió el
tema expresamente, la doctrina ha concluido que los cónyuges no son parientes afines entre sí. En efecto, no
quedan comprendidos en el Art. 31 ni tampoco es posible computar el grado de parentesco en que estarían si
se aceptara la hipótesis de que fueran parientes. Ello demostraría que no fueron considerados tales al crearse
el sistema de parientes afines. Es cierto que en otras disposiciones legales, los cónyuges son comprendidos
entre los parientes -Art. 42, por ejemplo-, pero para resolver la duda, se dice que es necesario atender a las
reglas normativas del fenómeno y no a aquellas accidentales. En tal sentido, se agrega que el Art. 42 sería
más bien una norma de carácter procesal. Por lo demás, en otros artículos se distingue claramente entre
parientes y cónyuges: Art. 15 número 2; Art. 353, inciso 3º.

5. Forma de computar el parentesco.

El parentesco por consanguinidad se computa por la línea y el grado. La línea es la serie de parientes
que descienden los unos de los otros o de un autor común. La línea puede ser ascendente o descendente
Atendiendo a la línea, el parentesco puede ser de línea recta o de línea colateral. Son parientes en línea recta
los que descienden unos de otros. Son parientes en línea colateral los que sin descender unos de otros, tienen
un ascendiente común (Art. 27). La línea puede ser ascendente o descendente, según sea el caso, es decir,
desde el pariente en que nos situemos para el cómputo. El grado equivale al número de generaciones que
separan a dos parientes (Art. 27): así, el padre es pariente de primer grado en la línea recta del hijo y el
abuelo de segundo grado en la línea recta del nieto. En el parentesco colateral, es necesario encontrar al
ascendiente común y subir hasta él para bajar después hasta el otro pariente. Así, por ejemplo, dos hermanos
son parientes en segundo grado y dos primos lo son en cuarto grado. Como se indicó, de conformidad al Art.
992, regla 2ª, la línea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y jurídicos en general, más allá del
 532

sexto grado. A su vez, también debemos tener presente que en la línea colateral, nunca el parentesco lo será
en el primer grado; el más cercano, lo será en segundo grado.

El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble conjunción. Es de simple conjunción,
cuando el parentesco es sólo de parte de padre o madre; es de doble conjunción, cuando los colaterales son
parientes a la vez en la línea paterna y materna, o sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma
madre (Art. 41). Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. Así, por ejemplo, el yerno tiene
con sus suegros el mismo grado que con sus propios padres. En otras palabras, se ocupa ficticiamente el
mismo lugar de la persona con la cual se contrajo matrimonio (Art. 31, 2º).

6. Efectos del parentesco.

El parentesco es sin duda la vinculación más importante que establece el Derecho Privado. Sus efectos son
tan amplios que abarcan toda la vida del individuo. En orden de importancia, lo es más el parentesco por
consanguinidad que el de afinidad. De tal forma, el parentesco:
 Determina los derechos y obligaciones que nacen entre los padres y los hijos.
 Se debe alimentos a los parientes que señala el Art. 321. Excepcionalmente, se debe alimentos a
quien no es pariente: al cónyuge y al que hizo una donación cuantiosa no rescindida o revocada.
 Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legítima de una persona (Art.
367).
 El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en la sucesión de una persona.
 Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de 18 y mayores de 16 años para
contraer matrimonio: artículo 107 (sanción: Art. 114).
 El parentesco puede constituir un impedimento para contraer matrimonio (Art. 6°, Ley de
Matrimonio Civil).
 En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo no
emancipado (Art. 1796).
 El Art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor, por ejemplo, de determinados
parientes del notario, tanto por consanguinidad como por afinidad.

7. El matrimonio: definición legal de matrimonio: examen; requisitos de existencia y validez;

impedimentos dirimentes e impedientes o prohibiciones. Formalidades legales del matrimonio.
Celebración del matrimonio. Matrimonio celebrado en Chile y matrimonio celebrado en el extranjero.
Efectos del matrimonio: principios que los rigen. Ámbito personal y patrimonial. Disolución del
matrimonio: muerte, divorcio y nulidad. El estado de separación. La compensación económica.

Definición legal de matrimonio. Art 102 del Código Civil.

CÉDULA XXXVII
Regímenes matrimoniales.
1. Concepto y clasificaciones.
2. Convenciones matrimoniales.
3. Sociedad conyugal. Concepto, características y su constitucionalidad. De los haberes en la sociedad
conyugal. Del pasivo de la sociedad conyugal. Recompensas. Administración de la sociedad conyugal
Disolución de la sociedad conyugal. Renuncia a los gananciales. El patrimonio reservado de la mujer casada.
Liquidación de la sociedad conyugal.
4. Régimen de separación de bienes.
5. Régimen de participación en los gananciales.
6. Los bienes familiares.

CÉDULA XXXVIII
Filiación.
1. Concepto.
2. Principios del estatuto de filiación.
3. Fuentes de la filiación.
4. Determinación de la filiación matrimonial y no matrimonial.
5. Acciones de filiación.
6. Filiación adoptiva.
7. Efectos de la filiación. El derecho de alimentos. Concepto, características. Clases de alimentos. Titulares y
obligados a dar alimentos. Extinción de la obligación.

CÉDULA XXXIX
Sucesión por causa de muerte y sus principios.
1. Sucesión por causa de muerte como modo de adquirir el dominio (tratamiento comparativo de todos los
modos de adquirir).
2. El derecho real de herencia: concepto, caracteres.
3. La cesión del derecho real de herencia.
4. Su prescripción.
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5. Formas de suceder: a título universal y a título singular. Limitaciones a la libertad de testar.

6. Los asignatarios. Sus clases: herederos y legatarios. Por qué modo se adquieren los bienes. Heredero a
título universal, de cuota y de remanente.
7. Análisis comparado de los derechos que concurren en la sucesión: transmisión, representación,
acrecimiento y sustitución. La posesión efectiva (recursos contra la resolución que resuelve la posesión
efectiva), importancia de la posesión efectiva. La posesión legal y real o material de la herencia.
8. Apertura de la sucesión y delación de las asignaciones: concepto, momento, y lugar en que se producen,
ley que rige la sucesión.
9. Incapacidades e indignidades para suceder: caracteres y efectos.
10. Teoría de los acervos: concepto, clases y tratamiento.

CÉDULA XL
Sucesión intestada.
1. Concepto y principios que la rigen.
2. El derecho de representación: definición, sujetos que intervienen, condiciones para que opere, efectos;
diferencias entre los derechos de transmisión y de representación.
3. Los órdenes de sucesión. Enunciación y comprensión de los órdenes de sucesión. Parientes que fijan el
orden. Cuantía de la asignación. Cuándo se pasa a cada orden. Problemas que se producen en cada orden.
Situación del adoptado en la sucesión intestada.
4. Sucesión parte testada y parte intestada.

CÉDULA XLI
Sucesión testada.
1. Concepto.
2. El testamento: definición y características. Requisitos de validez del testamento. Capacidad de testar. La
voluntad en el testamento. Clases de testamento en la legislación chilena. Otorgados en Chile y en país
extranjero. Concepto, requisitos y formalidades de cada uno de ellos. Interpretación del testamento. Nulidad
del testamento.
3. Asignaciones testamentarias: Asignaciones a título universal y asignaciones a título singular o legados.
Concepto, características, cosas que pueden y no pueden legarse. Clases o tipos de legado. Extinción de los
legados.
4. Derecho de acrecer.
5. Sustituciones.
6. Revocación y reforma del testamento: acción de reforma del testamento. Naturaleza, concepto,
características, objeto, legitimidad activa y pasiva; prescripción de la acción de reforma. Acción de reforma
del testamento y acción de petición de herencia. Preterición.

CÉDULA XLII
Asignaciones forzosas.
1. Concepto y sistema del Código Civil.
2. Enumeración.
3 Medidas de protección.
4. Pérdida de las asignaciones forzosas.
5 Asignaciones alimenticias forzosas: requisitos, forma en que se paga, rebaja de la asignación,
responsabilidad del asignatario, asignación de alimentos forzosos cuantiosos, ¿son siempre los alimentos
forzosos una deducción previa?
6. Las legítimas: concepto y clases; los legitimarios; cómo concurren y como se forma la legítima. La
legítima como asignación privilegiada y preferente, clasificación de la legítima rigorosa, relación entre
legitimarios y la sucesión intestada, acervo en que se calculan las legítimas. Cómo se calcula las legítimas
rigorosa y la efectiva.
7. Derechos del cónyuge sobreviviente.
8. Las mejoras: concepto, cuantía, quiénes pueden ser asignatarios, promesa de no disposición, entero y
pago, imputaciones.
9. Pérdida de las asignaciones forzosas: indignidades; el desheredamiento; la preterición; reglas especiales
relativas al cónyuge y los ascendientes respecto del derecho de alimentos.
10. Acción de petición de herencia y otras acciones del heredero.

CÉDULA XLIII
Aceptación, repudiación y responsabilidad de los asignatarios. Donaciones entre vivos.
1. Aceptación y repudiación. Libertad para aceptar y repudiar, excepciones, oportunidad, requisitos.
2. La herencia yacente
3. Deudas hereditarias: principios que rigen su distribución; responsabilidad de herederos y legatarios;
deudas o cargas testamentarias.
4. Beneficio de inventario.
5. Beneficio de separación.
6. Donaciones entre vivos: concepto, requisitos y características; efectos de las donaciones; resolución,
rescisión y revocación de las donaciones.
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CÉDULA XLIV
Partición de bienes.
1. Concepto; el estado de indivisión; facultad de pedir la partición; pacto de indivisión e indivisión forzada.
2. La acción de partición: concepto y características, titulares.
3. Modos de efectuar la partición.
4. Efectos de la partición.
5. Nulidad y rescisión de la partición.