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CL SANTIAGO DE CHILE MARTES 12 DE MAYO DE 2020

CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN:

¿Es el covid-19 un caso

fortuito o un evento
de fuerza mayor?
No todos los contratos quedarán afectados. Y si así fuere, se abre una Ricardo Nicolau, Ph.D., U. de Germán Millán Pérez,

serie de posibilidades. Lo más complejo es determinar quién se hace Texas en Austin, EE.UU. ingeniero civil, U. de Chile.

cargo de las consecuencias económicas.

El caso fortuito o la fuerza mayor
(CF/FM) está definido en nuestro
Código Civil como: “Aquel
imprevisto a que no es posible
resistir”. El suceso debe ser
además inimputable, vale decir,
proviene de una causa ajena a las
partes y, además, debe ser
imprevisible, esto es, no podía ser
anticipado.
Ahora bien, desde el punto de
vista de los contratos de
construcción, la pandemia covid-19
no es posible calificarla en sí
misma como un evento CF/FM,
pues si bien se trata de un CF,
imprevisible, no en todos los
contratos de construcción resulta
ser una situación irresistible. En
este sentido es necesario
demostrar cómo el evento CF/FM
impide cumplir con lo
comprometido en el contrato. Por
ello, resulta necesario dilucidar si
es el covid-19 o las medidas
dictadas por la autoridad, lo que
hace que la pandemia deba
considerarse como fuerza mayor.
Así por ejemplo, la cuarentena
obligatoria impuesta en algunas
comunas del país, puede ser
considerada un evento de FM, si
esta impide cumplir con el
contrato, o si la medida afecta su
normal desarrollo.
Entonces, en virtud de lo
señalado, ello significa que no
todos los contratos de
construcción en el país quedan
afectados por CF/FM. Todo
dependerá de la situación
geográfica y de las características
de cada contrato y de la naturaleza
de las obligaciones establecidas en
él. Ya que no todas las
obligaciones se verán afectadas,
pudiendo existir actividades cuyo
desarrollo es posible realizar a
pesar de la FM.
Constatado que un evento
califica como CF/FM, el contratista
se exonera de responsabilidad por
incumplimientos incurridos por
este motivo, de igual modo no
queda obligado a responder por
perjuicios que por ello pueda sufrir
el mandante. Luego, acreditado el
CF/FM, se abre una serie de
posibilidades y consecuencias. En
todo caso, siempre deberá
atenerse primero a lo que respecto
a FM establezca el contrato.
¿CONTRATISTA ASUME?
Sin embargo, lo más complejo
es determinar quién se hace cargo
de las consecuencias económicas.
En contratos de obra pública, lo
normal es que el contratista deba
asumir los mayores costos,
aunque por la FM tiene derecho a
mayores plazos, pero sin
compensación por gastos
generales. En contratos de
construcción entre privados, hay
muchas variantes, aunque la
tendencia siempre es asignar la
mayor parte del riesgo al
contratista.
Que el cumplimiento del
contrato haya resultado más
oneroso, es uno de los riesgos
que siempre asume el contratista.
En los casos de CF/FM podría
invocarse la imprevisibilidad.
Circunstancia que permitiría al
contratista obtener
compensaciones que
restablecieran el equilibrio
económico del contrato. Pero esta
área tiene poco desarrollo y
jurisprudencia en el país.
Es pertinente comentar que la
problemática que está viviendo la
construcción en Chile no es
diferente a la que se está
experimentando en el resto del
mundo. En algunos países, la
construcción ha sido declarada
industria esencial, lo que le
permite ciertas garantías para la
continuidad operativa. No
obstante las especiales
circunstancias que se viven, sus
impactos en la construcción
deben resolverse dentro del
marco que establecen los
contratos. Así, la International
Federation of Consulting
Engineers (FIDIC) ha publicado
una guía para los usuarios de sus
contratos, la que mediante casos,
entrega posibles vías para alcanzar
acuerdos y soluciones, haciendo
referencia a las cláusulas
contractuales que podrían
aplicarse. Recomendaciones que
también pueden aplicarse de
manera general.

PUBLICACIÓN DE HOY: Selección del curso “Análisis de Contratos” de los Diplomados de Clase Ejecutiva UC.

Contratos en tiempo de crisis:

De la fuerza mayor
al trabajo en equipo
“Ha habido en el mundo tantas pestes como guerras, y, sin embargo, Dante Bacigalupo, ingeniero Germán Millán Valdés,

pestes y guerras sorprenden a la gente siempre desprevenida”. civil, U. de Chile. MSc U. College London.

“La Peste”, Albert Camus

POR GERMÁN MILLÁN V.
En tiempos de pandemia,
Camus se convierte en best
seller una vez más. A 63 años
de su Premio Nobel, nos obliga a
mirarnos al espejo y a
reconocernos (probablemente a
regañadientes) en uno de sus
personajes. A estas alturas de la
crisis que vivimos, la idea de un
mal sueño dejó el paso a una
dura realidad, lo que está
ocurriendo es verdad. ¿Hemos
caído ya en la lógica del “sálvese
quien pueda”? ¿O estamos en la
etapa en que ya se esfumaron
los destinos individuales, y solo
queda una historia colectiva?
El 5 de mayo recién pasado,
en este mismo medio de prensa,
la Cámara Chilena de la
Construcción reportaba más de
US$ 100 millones en pérdidas
por paralizaciones de proyectos
en nuestro país, por las
cuarentenas, solo durante el
último mes. Esto afectaría, entre
muchas otras obras, a la mitad
de las unidades habitacionales
que se encuentran actualmente
en desarrollo. Casas y
departamentos que quizás pocos
podrán comprar.
El tiempo es oro, máxima
válida para cualquier negocio.
Pero en los proyectos, sus
asociados, el plazo y los hitos
son particularmente delicados.
Las extensiones de plazo y las
dificultades para cumplir hitos
establecidos en el contrato nos
acompañarán por un largo
tiempo. Y la pregunta que surge
es: ¿Nuestros contratos estaban
preparados para regular
condiciones semejantes a las
actuales? Probablemente
algunos, con supuestos que no
pudieron ir más allá que lo
imaginable, y la mayoría solo de
manera parcial.
Las interrupciones de obras y
una productividad reducida
afectan al contratista, por
ejemplo, a través de la no
disponibilidad de mano de obra,
la reducción de capacidad en
campamentos, la eficiencia de
los sistemas de transporte y
turnos, las dificultades en la
cadena de suministros, y la
disponibilidad de materiales. Y
las obras se construyen en
terreno, al igual que la
producción industrial y minera. El
aporte del teletrabajo es limitado.
Por su parte, el mandante verá
alejarse la realización de
beneficios y los plazos para
lanzar un producto que no puede
vender, ciertamente una
reducción en la rentabilidad de
su negocio, y probablemente
una revisión de sus esquemas
de financiamiento.
La resolución de casos de
fuerza mayor no es la más
expedita; requerirá voluntad de
las partes. Los análisis de
impactos y causas concurrentes
tampoco son simples, y nos
llevan a campos de negociación
y controversias. ¿Nuestro
contrato cuenta con opciones de
resolución temprana de
controversias? ¿Un panel para
este fin quizás? Y en caso de
requerir adaptar el contrato a “la
nueva normalidad”, ¿cuán
flexible es la letra de nuestro
contrato?, ¿qué autoridad tienen
los representantes de las partes
para buscar una salida justa a las
circunstancias extraordinarias
que vivimos?
“PESTES HABITUALES”
Estos días quizás iremos más
lejos: ¿La estrategia de
contratación fue la más feliz?
Honestamente, ¿necesitábamos
la pandemia para hacernos esta
pregunta? Nuestro contrato
también debía enfrentar las
“pestes habituales” de los
proyectos —que ahora parecen
menores—: retrasos en los
permisos ambientales y en las
entregas de áreas, interferencias
entre contratistas, así como el
desmembramiento de alcances
relacionados. Quizás demostrar
la competencia y el ahorro a la
hora de adjudicar se impuso por
sobre el pensar la ejecución
práctica de los contratos.
Necesitamos volver a lo
básico, a lo esencial, a cuidarnos
mutuamente. De esta no
podemos salir solos, no hay
superhéroes. Solo sirve el
trabajo en equipo. Aunque el
temor nos invada, y lo que
veamos en el espejo no sea lo
que nos gustaría. El doctor Rieux
siempre lo supo: “El único
medio para luchar contra la peste
es la honestidad”. Lo esencial es
que cada uno haga bien su
oficio.

PUBLICACIÓN DE HOY: Selección del curso “Gestión Estratégica de Contratos” de los Diplomados de Clase Ejecutiva UC.