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AÑO LXXXIV Nº 78 TOMO LA LEY 2020-B

BUENOS AIRES, ARGENTINA - MARTES 28 DE ABRIL DE 2020 ISSN 0024-1636

COLUMNA DE OPINIÓN
Imposibilidad de cumplimiento,
Pandemia caso fortuito y fuerza mayor
y garantías
constitucionales Importancia y aplicación en situaciones de emergencia
Emilio A. Ibarlucía (*) Carlos A. Calvo Costa (*)

SUMARIO: I. Introducción.— II. La imposibilidad de cumplimiento.— III. El caso fortuito y la fuerza mayor.— IV. Conclusión.

U
na vez más estamos frente a una
gravísima emergencia, pero esta
vez la causa no son erradas decisio- Î La actual situación provocada por miento. Sin embargo, si el incumplimiento y definitiva de la prestación, producida por
nes políticas de los poderes públicos —ac- la pandemia y por la normativa dictada obligacional se produce por una causa so- caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obli-
tuales o pasados—, sino una pandemia de breviniente no imputable a la conducta del gación, sin responsabilidad”.
dimensiones planetarias, que no distingue en el marco de la emergencia no ha deudor, la obligación es susceptible de ser
fronteras entre los países y cuya supera- impactado solamente en el ámbito extinguida sin que éste deba reparar daño al- Es decir, el efecto principal de la imposi-
ción exige la adopción de medidas extre- guno al acreedor. El Código Civil y Comercial bilidad de cumplimiento sobrevenida, obje-
mas de restricción del ejercicio de los de- sanitario, sino que también ha pro- prevé distintas normas genéricas aplicables tiva, absoluta y definitiva de la obligación es
rechos constitucionales. El desafío es cómo vocado drásticas consecuencias en la cuando ello sucede, que habremos de abor- la extinción de la obligación y la consecuente
debe hacerse respetando la Constitución, dar seguidamente. Y en ello, claro está, ad- liberación del deudor, siempre que la imposi-
tanto en cuanto al no avasallamiento de los economía, que influyen sobre todo en quieren sideral importancia también el caso bilidad sea producida por un caso fortuito o
derechos y garantías como al ejercicio de las relaciones contractuales, produ- fortuito y la fuerza mayor, institutos que —a fuerza mayor y resulte totalmente ajena a la
sus facultades constitucionales y legales los fines de los efectos jurídicos— el derecho conducta del deudor.
por parte de los poderes públicos nacional, ciendo alteraciones extraordinarias de argentino toma como sinónimos, más allá de
provinciales y municipales. las circunstancias existentes al tiempo las diferencias conceptuales y del origen que La cuestión fundamental de la responsabi-
se atribuye a cada uno de ellos, a los cuales lidad por incumplimiento recae sobre la con-
Bueno es recordar que la limitación del de la celebración del contrato. nos referiremos posteriormente. figuración de la prueba liberatoria a cargo
ejercicio de los derechos constitucionales del deudor; por ende, será el solvens incum-
es competencia del Congreso Nacional Advertimos al lector que nos referiremos plidor quien deberá acreditar algún extremo
(arts. 14, 17, 20 y 75, inc. 12, CN), y las auto- I. Introducción a estos institutos con carácter general, sin idóneo para sustraerse a la obligación de te-
ridades provinciales y municipales tienen abordar —por lógicas razones de exten- ner que reparar el daño ante la falta de ejecu-
una competencia limitada de poder de po- Las circunstancias que estamos transitan- sión— las normas particulares que en el or- ción de la prestación comprometida (1). Ello
licía local. Y es necesario hacerlo porque do en la actualidad han provocado, provocan denamiento jurídico nacional se refieren a así, puesto que el acreedor de una obligación
insólitamente hemos visto cómo gobier- y provocarán efectos anormales y no desea- ellos en otras áreas del derecho: contratos, preexistente persigue la realización de su in-
nos provinciales y municipales (aún antes dos en las relaciones jurídicas. Las medidas derechos reales, derecho de familia, derecho terés, y, por ende, el deudor está constreñido
de que el PEN restringiera la libre circula- dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional del consumidor, seguros, etcétera. a cumplir con la prestación prometida; de no
ción) han cerrado la libre entrada y salida a través de sus decretos de necesidad y ur- cumplirse ello, el deudor estará obligado a re-
de sus ejidos territoriales cuando ninguna gencia ante la pandemia, en un contexto de II. La imposibilidad de cumplimiento sarcir los daños provocados por su incumpli-
atribución constitucional tienen para ha- emergencia sanitaria, han determinado —en- miento, a no ser que éste haya sido provoca-
cerlo (arts. 5º, 6º, 8º, 9º, 10, y arts. arriba tre otras cosas— el aislamiento social, pre- II.1. Importancia del instituto do por una causa que no le es imputable. Aquí
citados de la CN). En el colmo de los col- ventivo y obligatorio (con la consecuente es donde se torna relevante el instituto de la
mos, el intendente de un pueblo salteño paralización de muchas actividades econó- Si bien, como hemos mencionado prece- imposibilidad de cumplimiento, que —como lo
cargó a la fuerza un grupo de turistas en micas y laborales por el tiempo allí previsto) dentemente, la regla general que impera en expresa una calificada doctrina— es una con-
un camión y los “tiró” en la frontera con la y también han producido efectos sobre deter- la materia determina que el deudor es res- secuencia del caso fortuito (que luego anali-
provincia vecina. Los gobernadores y los minadas situaciones jurídicas contractuales ponsable del incumplimiento de la obliga- zaremos), aunque a los fines de la exonera-
intendentes municipales pueden y deben (p. ej., hipotecas y alquileres); son consecuen- ción a su cargo, su responsabilidad se torna ción del deudor ambos conformen en materia
colaborar con las decisiones del Gobierno cias que no han podido ser previstas por las inexistente cuando la prestación resulta obligacional un todo inseparable (2); sin em-
nacional pero no arrogarse atribuciones partes al momento de convenir sus derechos imposible de ejecutar en razón del casus ge- bargo, es importante destacar que presentan
que no tienen. y deberes. nérico del art. 1730, Cód. Civ. y Com. En tal diferencias conceptuales, toda vez que la im-
sentido, decía el Digesto: ad impossibilia nemo posibilidad de cumplimiento resulta ser una
El Poder Ejecutivo Nacional ha hecho Sabemos que —como regla general— el in- tenetur (nadie está obligado a lo imposible). consecuencia del caso fortuito, por lo cual el
uso de la herramienta de los decretos de cumplimiento de las obligaciones es genera- deudor deberá demostrar que ese hecho im-
dor de responsabilidad civil y, a priori, quien El art. 955, Cód. Civ. y Com., dispone ex-
incurre en él debe reparar las consecuencias presamente en su primera parte: “La im-
CONTINÚA EN PÁGINA 6 disvaliosas emanadas de esa falta de cumpli- posibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta CONTINÚA EN PÁGINA 2

COLUMNA DE OPINIÓN NOTA A FALLO


Pandemia y garantías constitucionales Los peligros del derecho al olvido digital: cuando la autodeterminación informativa colisio-
Emilio A. Ibarlucía ....................................................................................................................... 1 na con el derecho a la información
El sesgo sobre el interés público de lo popular como parte de nuestra conformación cultural
CORREO
Johanna Caterina Faliero ........................................................................................................... 7
DOCTRINA
ARGENTINO

CENTRAL B

Imposibilidad de cumplimiento, caso fortuito y fuerza mayor JURISPRUDENCIA


Importancia y aplicación en situaciones de emergencia DERECHO AL OLVIDO. Pedido realizado por la protagonista de un hecho con connotación
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA N° 10269F1

Carlos A. Calvo Costa .................................................................................................................. 1 pública ocurrido hace más de veinte años. Procedencia parcial de la pretensión. Desindexa-
ción respecto de determinados enlaces (JNCiv. Nro. 78).................................................... 7
2 | martes 28 DE abril DE 2020

Imposibilidad ción, mientras que cuando se habla de imposi-


bilidad subjetiva se hace hincapié en la persona
causal adecuada con el segundo, toda vez que
el caso fortuito debe ser la causa determinan-
acreedor no tiene interés en el cumplimiento
luego de que ello ocurra (11). Ésta era la so-

de cumplimiento, del deudor. A modo de ejemplo, se puede de-


cir que la muerte de un caballo de carrera que
constituía la cosa a entregar por el deudor para
te del incumplimiento para que el deudor no
responda por los daños que ocasione al acree-
dor con dicha falta de cumplimiento.
lución prevista expresamente en el art. 1256
del Cód. Civil italiano, y la pregonada por
una calificada doctrina extranjera (12), y que
caso fortuito cumplir con la obligación provoca una imposi-
bilidad de cumplimiento absoluta y objetiva; II.3. Supuesto de imposibilidad sobrevenida
recoge ahora el Código Civil y Comercial en
el art. 956. Pero, como lo hemos mencionado
y fuerza mayor 2) por absoluta, aquella que no puede ser
por causas imputables al deudor anteriormente, la imposibilidad temporaria
no exonera al deudor, sino que —salvo que
vencida por las fuerzas humanas (6), por lo El id quod interest: es evidente que cuando con ella se frustre definitivamente el interés
cual la prestación no puede ser llevada a cabo esa imposibilidad de cumplimiento de la obli- del acreedor— sólo produce una suspensión
VIENE DE TAPA por nadie. En razón de ello, si existiera alguna gación se ha configurado por alguna causa de los efectos de la relación jurídica durante
persona que —en una situación análoga— pu- que es imputable al deudor, en razón de un el período en que persista dicha imposibilidad
diera llevar a cabo el cumplimiento, ya no nos criterio legal de imputación subjetivo u obje- (v.gr., que no deba abonar el deudor intereses
previsible, irresistible e inevitable le imposi- encontraríamos en presencia de una imposibi- tivo, ello no lo liberará de responder por las moratorios por no haber cumplido en el pla-
bilita cumplir con la prestación asumida. lidad absoluta, sino —tal vez— de una de tipo consecuencias del incumplimiento. Así lo dis- zo pactado); pero, una vez que el evento que
relativa; y pone el art. 955, Cód. Civ. y Com., en su parte provocaba la imposibilidad temporaria desa-
II.2. Requisitos final: “Si la imposibilidad sobreviene debido parezca, los efectos de las obligaciones asumi-
3) por definitiva, que no puede ser cumplida la a causas imputables al deudor, la obligación das se reanudarán automáticamente (13).
Para que medie imposibilidad de cumpli- prestación con posterioridad a la ocurrencia del modifica su objeto y se convierte en la de pa-
miento como causa de extinción de las obli- hecho impeditivo. En realidad, aun cuando el or- gar una indemnización de los daños causa- También dispone el art. 956, Cód. Civ. y
gaciones, se deben configurar los siguientes denamiento jurídico argentino prevea también dos”. A idéntica solución habrá de arribarse Com., que la imposibilidad temporal tendrá
requisitos: el supuesto de que la imposibilidad sea tempo- en el supuesto en que el deudor haya asumido efecto extintivo cuando “su duración frustra
raria (art. 956, Cód. Civ. y Com.), la absoluta es el caso fortuito o exista una disposición legal el interés del acreedor de modo irreversible”.
— Que la prestación se haya tornado efectiva- la única clase de imposibilidad que exonera al que lo ponga a su cargo. Destacamos, sin em- Así, el efecto extintivo se producirá cuando el
mente imposible, en razón de una causa sobre- deudor de cumplimiento, ya que la temporaria bargo, que aun cuando la obligación se con- plazo pactado y previsto en la obligación sea
venida. La imposibilidad aludida en el Código sólo suspende la ejecución de la obligación y exi- vierta en la de pagar una indemnización di- esencial: ello guarda lógica y razonabilidad,
Civil y Comercial puede ser física o jurídica. me al deudor de la reparación del daño morato- neraria, ello no implica el nacimiento de una toda vez que el plazo es esencial cuando el
Habrá imposibilidad física cuando la presta- rio que pueda sufrir el acreedor (7). nueva obligación, sino que subsiste la obliga- tiempo en que debe cumplirse la prestación
ción sea de realización físicamente imposi- ción primitiva, que sólo sufre una mutación ha sido un elemento determinante para que
ble, como suele suceder en las obligaciones — Que la imposibilidad se haya producido sin en su objeto, el que va a ser sustituido por el el acreedor la celebre, ya que, de no cumplir-
de hacer intuitu personae ante el fallecimiento culpa o dolo del deudor. La imposibilidad, en valor de los daños sufridos por el acreedor se en dicha fecha, la prestación no le será útil,
del deudor obligado (v.gr., muerte del pin- consecuencia, no debe ser imputable al deu- como consecuencia del incumplimiento. Es el dado que carece de interés para él (v.gr., se
tor famoso obligado a pintar un cuadro de- dor, puesto que, en tal caso, no sólo no extin- llamado id quod interest (10). contrata un servicio de lunch para la fecha
terminado). En cambio, habrá imposibilidad guiría la obligación, sino que agravaría la si- en que se celebra la fiesta de casamiento del
jurídica cuando aparece un obstáculo legal tuación de éste, quien además deberá pagar Asimismo, el Código Civil y Comercial acreedor). El plazo esencial no admite la po-
que se opone a la realización de la prestación los daños y perjuicios que ocasione por ello también prevé el supuesto de extinción de la sibilidad de incumplimiento relativo (cumpli-
debida, aun cuando ella sea materialmente al acreedor, como veremos seguidamente. obligación para el caso en que la imposibili- miento tardío) por carecer de utilidad para el
posible de ser cumplida (v.gr., la venta de Así lo establece el art. 955, in fine, Cód. Civ. dad sea solamente temporaria y no definitiva, acreedor, por lo cual su falta de cumplimien-
una cosa que haya sido puesta fuera del co- y Com. Por ende, la prestación debe tornarse pero limitado a los supuestos previstos en to en término provoca el incumplimiento ab-
mercio; o la prohibición legal de ejecutar una imposible en razón del caso fortuito o fuerza la norma. Así, dispone el art. 956, Cód. Civ. soluto de la obligación por parte del deudor.
actividad en una zona determinada, etc.). mayor (art. 1730, Cód. Civ. y Com.), es decir, y Com.: “Imposibilidad temporaria. La impo-
sin culpa o dolo del deudor. sibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y III. El caso fortuito y la fuerza mayor
La mera dificultad (difficultas praestandi) (3), temporaria de la prestación tiene efecto ex-
por más complicada que ella sea, no da lugar — Que el deudor no responda por caso for- tintivo cuando el plazo es esencial, o cuando Otros de los institutos a los que vamos a
a esta causal de extinción; por el contrario, tuito. Si el deudor ha asumido a su cargo el su duración frustra el interés del acreedor de referirnos son el caso fortuito y la fuerza ma-
debe tratarse de una verdadera imposibilidad. responder aun por caso fortuito, no podrá modo irreversible”. yor, que comprenden un ámbito mucho más
Debe destacarse, además, que la imposibi- exonerar su responsabilidad y responde- amplio que el de la imposibilidad de cumpli-
lidad de cumplimiento debe ser también so- rá por el incumplimiento. Así lo dispone en Puede ocurrir que la imposibilidad reúna miento, ya que no sólo tendrán incidencia en
brevenida, es decir, debe ser posterior al acto nuestro Código Civil y Comercial el art. 1733, los mismos recaudos previstos en el art. 955, el ámbito contractual, sino también en el ex-
que ha generado la obligación, ya que, si fuera inc. a). Volveremos más adelante sobre esta Cód. Civ. y Com., que hemos analizado, pero tracontractual, como factores que interrum-
contemporánea al otorgamiento del acto o cuestión. Debemos aclarar aquí que el alcan- que, en lugar de ser definitiva, sea temporal pen la causalidad; ello así, ya que el hecho que
contrato, nos encontraríamos con que existe ce del caso fortuito como hecho liberatorio es o temporaria. Ante ello, cabe preguntarse: provoca el daño se debe a factores totalmen-
un efecto originario fundamental por la falta una cuestión compleja, compuesta por dos ¿debe el acreedor soportar que desaparezca te extraños a la conducta del agente, lo cual
de objeto —la prestación—, por lo que el pro- elementos: uno objetivo —la imposibilidad esa causa de impedimento temporaria para imposibilita que pueda ser atribuido a sujeto
blema sería la validez o no de la relación obli- sobrevenida— y otro subjetivo —la no impu- poder ver satisfecha la prestación asumida alguno (14). A raíz de ello, nos encontramos
gatoria, es decir, una cuestión de nulidad (4). tabilidad del deudor— (8). La imposibilidad por el deudor? Algunos autores han mani- ante un supuesto de causa ajena idónea para
sobrevenida es así un elemento que integra el festado al respecto que, de contestarse afir- fracturar el nexo causal y provocar, por ende,
Debe quedar claro también, como lo esta- hecho complejo que importa el acontecimien- mativamente tal interrogante, sin reserva la liberación del demandado, erigiéndose —a
blece el art. 955, Cód. Civ. y Com., que dicha to impeditivo, puesto que mientras no ocurra alguna, podría prolongarse sine die el tiempo tenor de lo dispuesto en el art. 1730, Cód.
imposibilidad debe ser objetiva, absoluta y de- la referida imposibilidad, carece de relevan- de incumplimiento, pudiendo llegar a cons- Civ. y Com.— en la única causal que despla-
finitiva: cia que el hecho tenga las características del tituir incluso un abuso del deudor el mante- za completamente la autoría del agente (15) y
caso fortuito (9) (es decir, el deudor, pese a la ner incumplida la obligación sin ningún tipo exime totalmente de responsabilidad a quien
1) por objetiva debe entenderse que el impe- ocurrencia del caso fortuito, puede cumplir de consecuencia para el solvens. En tal caso, pretende endilgarse el daño.
dimento esté referido al contenido de la pres- con la prestación asumida). Por ende, resulta se sostenía ya antes de la sanción del Código
tación en sí y por sí considerada, con abstrac- importante distinguir entre el incumplimien- Civil y Comercial que debía reconocérsele al III.1. El caso fortuito y la fuerza mayor en el
ción de todo elemento que sea extrínseco a la to en sí mismo considerado y el hecho com- acreedor la facultad de asimilar la imposibi- ordenamiento jurídico argentino
prestación misma (5). Cabe aclarar, entonces, plejo que importa el caso fortuito —incluida la lidad temporaria a la definitiva para obtener
que cuando hablamos de imposibilidad objetiva imposibilidad sobrevenida—, en el sentido de la disolución del vínculo obligacional, aun El derogado Código Civil de Vélez Sarsfield
lo hacemos refiriéndonos al objeto de la obliga- que el primero debe encontrarse en relación sin cargo alguno para el deudor, si es que el establecía en el art. 514: “Caso fortuito es el

{ NOTAS }

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) t. 2: “El juicio de responsabilidad”, ps. 103 y ss. to de las obligaciones”, Ed. Tecnos, Madrid, 1989, p. 184; a la esencia misma del vínculo obligacional: si ellas se
(*) Abogado. Doctor en Derecho. Profesor titular re- (4) JORDANO FRAGA, Francisco, “La responsa- JORDANO FRAGA, Francisco, “La responsabilidad escindieran, este último se distorsionaría (véase: CAL-
gular de Obligaciones Civiles y Comerciales en la Facul- bilidad contractual”, Ed. Civitas, Madrid, 1987, p. 151; contractual”, ob. cit., ps. 212 y ss. VO COSTA, Carlos A., “Derecho de las obligaciones”,
tad de Derecho (UBA). MAYO, Jorge, comentario al art. 888, en BUERES, Al- (10) Para comprender esta problemática, debemos ob. cit., ps. 59-62).
(1) SANTORO, Guido, “La responsabilità contrattua- berto (dir.) - HIGHTON, Elena (coord.), Código Civil y partir de la existencia de una estructura institucional (11) LLAMBÍAS, Jorge J., “Tratado de derecho civil.
le”, Cedam, Padova, 1992, ps. 5 y ss. normas complementarias. Análisis doctrinario y jurispru- de la obligación compuesta por dos aspectos o fenó- Obligaciones”, Ed. Perrot, Bs. As., 1967, t. III, p. 288.
(2) PICASSO, Sebastián - SÁENZ, Luis R., “Tra- dencial, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1995, t. 2-B, p. 337. menos que son la deuda o débito y la responsabilidad (12) BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS, Pablo, “El in-
tado de derecho de daños”, Ed. La Ley, Buenos Aires, (5) OSTI, Giuseppe, “Imposibilità sopravveniente”, (Schuld y Haftung para los alemanes, devoir y engage- cumplimiento de las obligaciones”, Ed. Revista de Dere-
2019, t. 1, p. 370; PICASSO, Sebastián, “La culpa en la en Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1962, t. VIII, p. 288. ment para los franceses, duty y liability para los anglo- cho Privado, Madrid, 1990, p. 104.
responsabilidad contractual. Ausencia de culpa e im- (6) OSTI, Giuseppe, “Imposibilità sopravveniente”, sajones). De tal modo, estimamos que no existen dos re- (13) Véase en este sentido: BÉNABENT, Alain, “Droit
posibilidad sobrevenida de la prestación”, Revista de ob. cit., t. VIII, p. 289. laciones jurídicas distintas en ambos tramos o aspectos des obligations”, Montchrestien, Paris, 2012, 13e éd.,
Derecho de Daños, 2009-I-125, Rubinzal-Culzoni Edit., (7) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., de la obligación, sino que hay una única relación jurí- n.  339, p. 268.
Santa Fe; PIZARRO, Ramón D., “Tratado de la res- “Instituciones de derecho privado. Obligaciones”, Ed. dica, ya que ambas fases —deuda y responsabilidad— (14) MAZEAUD, Henri - MAZEAUD, León - MA-
ponsabilidad objetiva”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, p. 313. son inseparables. Es más, gráficamente, podría decir- ZEAUD, Jean - TUNC, André, “Tratado teórico prác-
t. I, p. 339. (8) Para un mayor detalle del significado del caso for- se que la responsabilidad acompaña al débito como la tico de la responsabilidad civil delictual y contractual”,
(3) FRANZONI, Massimo, “Colpa presunta e respon- tuito, véase: CALVO COSTA, Carlos A., “Derecho de las sombra a un cuerpo: allí donde existe una deuda hay Edic. Jurídicas Europa-América, Bs. As., 1977, t. II, vol.
sabilità del debitore”, Ed. Cedam, Padova, 1988, p. 388; obligaciones”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2017, 3ª un responsable, y viceversa. Por nuestra parte, estima- II, p. 148.
GAMARRA, Jorge, “Responsabilidad contractual”, Ed. ed., ps. 790 y ss. mos que deuda y responsabilidad constituyen tramos (15) PICASSO, Sebastián - SÁENZ, Luis R., “Tratado
Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1997, (9) CRISTÓBAL MONTES, Ángel, “El incumplimien- inseparables de la obligación, puesto que ambas hacen de derecho de daños”, ob. cit., t. 1, p. 368.
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que no ha podido preverse, o que previsto, no en contrario. Este Código emplea los tér- fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los tales como los avatares económicos en países
ha podido evitarse”. Se trataba de una norma minos ‘caso fortuito’ y ‘fuerza mayor’ como derechos”. extranjeros, que pueden repercutir lesiva-
que se hallaba emplazada en el ámbito de la sinónimos”. Es decir, se trata de un evento mente en los negocios de otros países (v.gr.,
responsabilidad contractual y que debía ser de carácter extraordinario, que escapa al Fuera de la órbita convencional, es decir, el “Efecto Tequila”), así como los atentados
armonizada con lo dispuesto por el art. 513, control humano, razón por la cual el daño no en el ámbito extracontractual o aquiliano, es terroristas, que causan muertes y destruc-
que determinaba la irresponsabilidad del puede ser imputado a nadie (16). muy claro el art. 1730, Cód. Civ. y Com., en ción de bienes y hasta desvalorización venal
deudor ante un supuesto de incumplimien- cuanto a que el caso fortuito o la fuerza ma- de inmuebles próximos (22).
to ocasionado por dicho evento imprevisto Este concepto reconoce sus orígenes en el yor eximen de responsabilidad, por lo cual
e inevitable (podía ser un caso fortuito o un mismísimo derecho romano, en donde el Di- quien es sindicado a priori como autor del f) Enfermedad o accidente del deudor. La en-
supuesto de fuerza mayor). gesto —a través de la fórmula de Ulpiano— daño no responderá, ya que no existirá nexo fermedad del deudor es susceptible de reves-
establecía que ninguna inteligencia humana de causalidad para poder cargar sobre sus tir el carácter de caso fortuito o fuerza mayor
El codificador había asimilado —en cuanto puede prever los casos fortuitos (Dig. 50.8.2: espaldas el deber de reparar el perjuicio (19). únicamente si estamos en presencia de una
a sus efectos jurídicos— el caso fortuito con fortuitos casus quod nullum humanum consi- obligación intuitu personae, es decir, aquellas
la fuerza mayor, aunque destacaba en la nota lium providere potest), encontrándose tratado A modo de introducción y de ejemplo, y en las cuales la prestación puede ser cumpli-
al citado artículo su diferencia conceptual; también en Las Partidas (Partida 7ª, tít. 33, previo a un análisis más profundo del insti- da solamente por el deudor (p. ej., la ampu-
afirmaba allí: “Los casos fortuitos o de fuer- ley 11: “casus fortuitus, tanto quiere dezir en tuto, resta mencionar que tradicionalmente tación del brazo que sufre el artista y que le
za mayor son producidos por dos grandes romance como ocasión acaesce por ventura la doctrina y la jurisprudencia han sostenido impide realizar la escultura comprometida al
causas; por la naturaleza o por el hecho del de que non se puede ante ver”). que pueden resultar de aplicación las nor- acreedor).
hombre. Los casos fortuitos naturales son, mas del caso fortuito o fuerza mayor en los
p. ej., la impetuosidad de un río que sale de su Son muchas las normas del Código Civil y siguientes casos: g) Incendio. Sólo será susceptible de ser
lecho: L. 15, Dig. Loc. Cond.; los terremotos o Comercial argentino que hacen referencia a atendido como caso fortuito o fuerza mayor
temblores de la tierra (íd.), las tempestades; los institutos del caso fortuito o fuerza mayor a) Fenómenos naturales. Las fuerzas de la en el supuesto de que reúna los requisitos
L. 2. Dig. Si quis caution; el incendio: Dig. De (entre otros, se alude al “caso fortuito” en naturaleza son susceptibles de constituir que seguidamente abordaremos.
incendiis; las pestes, etc. L. 5, § 4, Dig. Commo- los arts. 763, 792, 955, 1201, 1203, 1206, 1371, caso fortuito cuando son extraordinarias y
dato. Mas los accidentes de la naturaleza no 1376, 1413, 1536, 1730, 1731, 1733, 1767, 1787, por su intensidad salen de lo común. Sin em- Luego de esta breve introducción sobre el
constituyen casos fortuitos, dice Troplong, 1975, 2146, 2º párr., 2404, 2515 y 2519, y a la bargo, se considera que es ordinario (y no ex- instituto, nos adentraremos en su estudio.
mientras que por su intensidad no salgan del expresión “fuerza mayor” en el art. 1258). traordinario) que las lluvias, los vientos y las
orden común. No se debe por lo tanto califi- Al respecto, debemos recordar que, si bien inundaciones puedan aumentar su intensi- III.2. Elementos esenciales para la configura-
car como caso fortuito o de fuerza mayor, los tradicionalmente se entendía que el caso dad sin que por ello se consideren inevitables ción del caso fortuito
acontecimientos que son resultado del curso fortuito estaba referido a los hechos de la e imprevisibles.
ordinario y regular de la naturaleza, como la naturaleza, y la fuerza mayor a los actos Debemos necesariamente mencionar
lluvia, el viento, la creciente ordinaria de los humanos, hoy el Código Civil y Comercial b) Acto de autoridad pública (hecho del prín- cuáles son los elementos básicos que deben
ríos, etc.; pues las estaciones tienen su orden los asimila expresamente en el art. 1730 que cipe). Se considera tal al emanado de cual- reunirse para la configuración de un caso
y su desarreglo, que producen accidentes y hemos transcrito, como corolario de una quier autoridad pública que impide el cum- fortuito, los cuales también nos brindan los
perturbaciones que también traen daños pacífica doctrina calificada (17) y de la juris- plimiento de la obligación (v.gr., el dictado caracteres esenciales —generales y particu-
imprevistos. Los casos de fuerza mayor son prudencia que imperaba en nuestro país en de la Ley de Emergencia Económica que lares— del instituto.
hechos del hombre, como la guerra, el hecho las últimas décadas y que consideraba a am- instituyó en nuestro país el llamado “corra-
del soberano, o fuerza de príncipe, como di- bas expresiones como sinónimos. También el lito financiero”, impidiendo a los titulares de 1) El art. 1730, Cód. Civ. y Com. (al igual
cen los libros de Europa. Se entienden por art. 1612 del Proyecto de Código Civil de la cuentas bancarias disponer libremente de los que lo hacía su antecedente, el art. 514 del
hechos del soberano los actos emanados de República Argentina de 1998 rezaba expre- dólares que tenían depositados en ellas). Mu- derogado Cód. Civil de Vélez Sarsfield), que
su autoridad, tendiendo a disminuir los de- samente en su parte final: “En este Código chos autores encuentran configurado en este determina lo que debe entenderse por caso
rechos de los ciudadanos. Las violencias y caso fortuito y fuerza mayor son empleados supuesto el típico caso de fuerza mayor (20). fortuito, requiere antes que nada la concu-
las vías de hecho de los particulares, no se como sinónimos”. Es más, una prestigiosa rrencia de un elemento objetivo: el aconteci-
cuentan en el número de los casos de fuerza doctrina extranjera que también ha tratado c) Guerra. Podrá constituir caso fortuito o miento o suceso (23). Nada especifica el articu-
mayor, porque son delitos, y como tales es- el tema afirmaba que carecía de sentido in- fuerza mayor únicamente cuando ella ha sido lado del Código Civil y Comercial respecto a
tán sujetos a otros principios que obligan a sistir en la distinción conceptual de ambos sobreviniente a la formación de la obligación cuáles son los acontecimientos susceptibles
la reparación del mal que causen. El artículo institutos cuando sus efectos eran idénticos y reúna para el deudor los requisitos propios de erigirse en caso fortuito, por lo que pue-
habla de ‘casos fortuitos previstos’, pero no desde lo jurídico (18). que requiere el caso fortuito y que expondre- de destacarse a priori que serán muchos los
debe entenderse de una previsión precisa, mos en el apartado siguiente. susceptibles de serlo, se trate de un hecho del
conociendo el lugar, el día y la hora en que En el campo de las obligaciones, el caso hombre o bien de un fenómeno de la natura-
el hecho sucederá, sino de la eventualidad de fortuito y la fuerza mayor, una vez configura- d) Huelga. Sólo la huelga ilegal puede con- leza. Lo cierto es que no existe un catálogo
tal hecho que puede, por ejemplo, destruir dos, tendrán virtualidad para: figurar un caso fortuito; la huelga declarada cerrado de sucesos que puedan considerarse
los frutos de la tierra, sin que sea posible legal, según nuestro parecer, evidencia que la fortuitos, por lo cual habrá que estar a cada
saber dónde y cuándo sucederá. Por esto, el — Eximir al deudor de responsabilidad por actitud de resistencia del empleador ha sido caso en concreto para analizar su configura-
art. 1773 del Cod. francés expresa que la esti- incumplimiento, excepto disposición en con- irrazonable y no puede servir para eximirlo ción o no como tal.
pulación que pone los casos fortuitos a cargo trario, como claramente surge de la letra del de responsabilidad frente a los terceros con
del tomador de una hacienda de labranza, no art. 1730, Cód. Civ. y Com., razón por la cual, quienes hubiera contratado (21). 2) Ese acontecimiento debe ser imprevisible,
se entiende sino de los casos fortuitos ordi- cuando la imposibilidad de cumplimiento tal como reza la citada norma al determinar
narios, tales como el granizo, el hielo, la seca, obedezca a un hecho considerado fortuito, el e) Hecho de un tercero. Es el acto emanado de que el caso fortuito es “el que no ha podido
y no de los casos fortuitos extraordinarios, deudor no deberá responder por ello. una persona extraña al deudor, el que podrá ser previsto”; ello significa que la producción
como la guerra, los terremotos, etcétera”. revestir el carácter de caso fortuito o fuer- del evento no puede ser anticipada a pesar
— Extinguir la obligación por imposibi- za mayor en caso de reunir los requisitos del de emplearse las diligencias del caso (24). Con
Es más, el art. 1570 del derogado Cód. Civil lidad sobrevenida. Aquí es donde se torna instituto; esto es lo que determina expresa- ello podemos manifestar que no resultará sufi-
de Vélez Sarsfield utilizaba ambas designa- relevante el instituto de la imposibilidad de mente la última parte del art. 1731, Cód. Civ. ciente el enlace causal entre el acontecimiento
ciones indistintamente: “No siendo notorio el cumplimiento, como lo hemos analizado pre- y Com. Quedan encuadrados dentro de la ór- y el daño para que proceda la exoneración de
accidente de fuerza mayor [...] la prueba del cedentemente. El art. 955, Cód. Civ. y Com., bita del hecho de un tercero: el robo, los atenta- la responsabilidad, sino que es menester que
caso fortuito incumbe al locatario...”. se encuentra complementado por el art. 1732, dos, los accidentes que sufra el deudor por la aquél no haya podido ser previsto o, en su de-
Cód. Civ. y Com., que dispone: “Imposibilidad responsabilidad de un tercero, etc. También fecto, si ha sido previsible, que no pueda ser
El actual Código Civil y Comercial estable- de cumplimiento. El deudor de una obligación podrían considerarse caso fortuito o fuerza evitado (25), como veremos seguidamente. Lo
ce en el art. 1730: “Caso fortuito. Fuerza ma- queda eximido del cumplimiento, y no es res- mayor aquellas situaciones que —como lo importante es que la naturaleza de la obliga-
yor. Se considera caso fortuito o fuerza ma- ponsable, si la obligación se ha extinguido destaca una calificada doctrina— no reco- ción y todas las circunstancias que la rodean
yor al hecho que no ha podido ser previsto o por imposibilidad de cumplimiento objetiva nocen su origen en sucesos naturales (que el (v.gr., lugar donde se ha de ejecutar, caracte-
que, habiendo sido previsto, no ha podido ser y absoluta no imputable al obligado. La exis- avance tecnológico permite controlar cada rísticas particulares de las partes intervinien-
evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exi- tencia de esa imposibilidad debe apreciarse vez más), sino en acciones humanas ajenas tes, etc.) brindarán una noción previa de cuál
me de responsabilidad, excepto disposición teniendo en cuenta las exigencias de la buena al demandado y que éste no puede impedir, debe ser para ese caso puntual la medida de

{ NOTAS }

(16) BERTI, Ludovico, “Il nesso di causalità in respon- y otra, y, por tanto, discutir en torno a la diferencia entre Montevideo, 2015, t. XIX, p. 354). en el derecho comparado. A tal fin, pueden consultarse,
sabilità civile. Nozione, onere di allegazione e onere della caso fortuito y fuerza mayor es una diversión académi- (20) SÁNCHEZ ROMÁN, Felipe, “Estudios de dere- entre otros: COTTINO, Gastone, “Caso fortuito e forza
prova”, Giuffrè, Milano, 2013, p. 82. ca” (p. 216). cho civil”, Establecimiento Tipográfico Sucesores de Ri- maggiore (dir. civ.)”, en Enciclopedia del Diritto, Giuffrè,
(17) CAZEAUX, Pedro - TRIGO REPRESAS, Félix A., (19) Nos resulta importante destacar que también vadeneyra, Madrid, 1899, 2ª ed., t. IV, p. 312. Milano, 1960, t. VI, ps. 382-385; CANDIAN, Aurelio,
“Derecho de las obligaciones”, Ed. Platense, La Plata, el art. 1322 del Cód. Civil uruguayo dispone: “Nadie es (21) En este mismo sentido: PIZARRO, Ramón D., “Caso fortuito e forza maggiore. Diritto civile”, en No-
1991, t. I, ps. 502-506; ZAVALA de GONZÁLEZ, Matil- responsable del daño que proviene del caso fortuito a “Tratado de la responsabilidad objetiva”, ob. cit., t. I, vissimo Digesto Italiano, UTET, Torino, 1957, t. II, p. 988.
de, “Resarcimiento de daños”, Ed. Hammurabi, Buenos que no ha dado causa”. Queda claro con dicha redac- p. 339. (24) ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, “Resarci-
Aires, 1999, t. 4, ps. 300 y ss.; BUSTAMANTE ALSINA, ción que la eximente opera en el plano de la causali- (22) ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, “Resarci- miento de daños”, ob. cit., t. 4, p. 302.
Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, Ed. dad; por ello, la exoneración cobra importancia debi- miento de daños”, ob. cit., t. 4, p. 301. Agrega expresa- (25) TERRÉ, François - SIMLER, Philippe - LE-
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2003, 9ª ed., 1ª reimp., do a que el ofensor no es el autor del daño, al no existir mente que “eventualmente, dichos sucesos determinan QUETTE, Yves, “Droit civil. Les obligations”, Dalloz, Pa-
nro. 706, p. 307. relación de causalidad entre la conducta del agente y una imposibilidad para cumplir contratos, que no es ris, 11e éd., n. 798, p. 845.
(18) JORDANO FRAGA, Francisco, “La responsabi- el evento dañoso. Ello permite distinguir claramente causalmente imputable a los deudores, sino a esos casos
lidad contractual”, ob. cit. Afirma que se trata de una el caso fortuito de la ausencia de culpa (GAMARRA, fortuitos”.
“distinción irrelevante en el plano de los efectos de una Jorge, “Tratado de derecho civil uruguayo”, FCU, (23) Se destaca la presencia de este elemento también
4 | martes 28 DE abril DE 2020

la previsibilidad. Se sostiene, con acierto, que 4) El acontecimiento debe ser actual, es Finalmente, como lo hemos profundiza- cia debida exigida por la obligación a tenor
la imprevisibilidad no es una vaga posibilidad decir, debe tratarse de un hecho presente al do en otra doctrina de nuestra autoría, a la de lo que disponía el art. 512 del derogado
de realización, si no todos los eventos serían momento del incumplimiento, no bastando cual remitimos (38), debemos destacar que Cód. Civil o del actual art. 1724, Cód. Civ. y
previsibles; decir que un evento es imprevi- ni su inminencia ni la simple amenaza de su el requisito de la extraneidad o inimputabi- Com. (los italianos hablaban de la diligencia
sible significa que no hay ninguna razón par- ocurrencia. En razón de ello, no podrá ale- lidad exige que los eventos, para poder ser del buen padre de familia)— no obtiene el re-
ticular para pensar que él ocurrirá (26). Por garse el hecho futuro, que resultará incierto, considerados fortuitos, deben ser extraños a sultado esperado.
ende, la previsibilidad que debe ser tenida en ni un hecho hipotético, ya que el deudor no la actividad desarrollada por el deudor de la
cuenta debe ser una previsibilidad conectada puede pretender excluir su responsabilidad obligación y, por ende, inevitables desde su Según esta postura subjetivista, la ausencia
con estándares de carácter abstracto (el hom- fundándose en una mera posibilidad de pro- situación (39). También el recaudo que exige de culpa es asimilable al caso fortuito, pues-
bre común, el hombre avisado, el profesio- ducción (34). Algunos autores argentinos sos- que el hecho deba ser extraño implica que to que allí donde finaliza la culpa comienza el
nal, etc.), y no una previsibilidad de carácter tienen que debe tratarse de una actualidad sólo habrá caso fortuito cuando el demanda- casus: por lo tanto, cuando el incumplimiento
predominantemente subjetiva, como la que lógica antes bien que cronológica, ya que lo do no ha colocado ningún antecedente idóneo no es imputable al deudor, estamos en pre-
caracteriza a la culpabilidad (27). Asimismo, importante es que el hecho tenga incidencia (por acción o por omisión) que haga posible el sencia del caso fortuito o fuerza mayor (43).
acertadamente se sostiene que cuando se actual, y ejemplifican su postura con el caso suceso lesivo sobreviniente (40). Entre quienes sostienen esta posición, cabe
trata del incumplimiento de contratos, la im- de la cosa cierta vendida que se pierde por destacar a Chironi, Barasi, Savatier, Tunc,
previsibilidad propia del caso fortuito no debe un hecho fortuito antes de la fecha prevista 6) En materia de obligaciones, que es el Esmein y Windscheid, en el derecho compa-
medirse al momento del hecho, sino al de la ce- para la entrega (arts. 755, 955 y ccds., Cód. ámbito en el que efectuamos nuestro análi- rado, y a Llambías, Padilla, López de Zavalía
lebración del acuerdo (28). No soslayamos que Civ. y Com.), supuesto en el cual se produce sis, se requiere también que el caso fortuito y Echevesti, en el derecho nacional.
algunos autores consideran subsumido este el incumplimiento del vendedor, quien de to- sea sobrevenido (es decir, que el hecho se haya
requisito dentro del de inevitabilidad, puesto dos modos quedará liberado, aun cuando ese configurado con posterioridad al nacimiento Así, tal como lo hemos mencionado, para
que afirman que, si un acontecimiento es in- hecho ocurra con posterioridad (35). de la obligación) y debe provocar un obstá- estos autores, que han concebido a la respon-
evitable, carece de sentido juzgar si además culo absoluto e insuperable para el cumpli- sabilidad civil desde una postura netamente
pudo o no ser previsto por el demandado (29). 5) El hecho debe ser extraño o inimputable miento de aquélla, creando la imposibilidad subjetivista, el caso fortuito es sinónimo de
al deudor. En ello resulta contundente la letra de cumplimiento a la que nos hemos referido ausencia de culpa del incumplidor, ya que
3) Otro recaudo que debe contener el even- del art. 1733, inc. d), Cód. Civ. y Com.: “Res- precedentemente. cuando el incumplimiento no es imputable al
to para poder ser considerado caso fortuito ponsabilidad por caso fortuito o por imposibili- deudor (obviamente, según este punto de vis-
es el de la inevitabilidad. Así lo determina el dad de cumplimiento. Aunque ocurra el caso III.3. Concepciones subjetivas y objetivas del ta, lo será únicamente a título de culpa o de
art. 1730, Cód. Civ. y Com., cuando enuncia fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, caso fortuito dolo) estaremos en presencia del casus (44).
que también será tal aquel que, si bien ha po- el deudor es responsable en los siguientes De tal modo, no interesa si la imposibilidad
dido ser previsto, “no ha podido ser evitado” casos: [...] d) si el caso fortuito o la imposibili- Desde hace ya muchos años se ha insta- es subjetiva u objetiva, sino que lo único re-
(redacción similar poseía el anterior art. 514 dad de cumplimiento sobrevienen por su cul- lado en la doctrina la discusión en cuanto a levante consiste en indagar si el deudor ha
del derogado Cód. Civil de Vélez Sarsfield). pa...”. Similar redacción presentaba el anti- si debe efectuarse respecto del caso fortuito incurrido o no en culpa; a punto tal que se
Basta, para ejemplificar la cuestión, con ha- guo art. 513 del derogado Cód. Civil de Vélez una concepción subjetiva o si, por el contra- consideraba que la insolvencia del deudor
cer mención a una inundación que se provo- Sarsfield, al establecer que el deudor no sería rio, debe aprehendérselo objetivamente. lo eximía de responsabilidad cuando ello se
ca ante el desborde de las aguas por la cre- responsable de los daños e intereses que se ocasionaba por acontecimientos no imputa-
cida extraordinaria de un río, o un tsunami originaren al acreedor por falta de cumpli- Los juristas italianos (41) se han planteado bles; o bien, como lo mencionaba una califi-
o maremoto provocado a raíz de un sismo miento de la obligación, “...a no ser que [...] si con la eximente del caso fortuito (o fuerza cada doctrina francesa —en un equivocado
en una zona costera, e inclusive un atenta- éste hubiere ocurrido por su culpa, o hubie- mayor) se agota el área de los impedimentos razonamiento, a nuestro entender—, al de-
do terrorista (30). Para que se configure la se ya sido aquél constituido en mora, que no susceptibles de convertir en no imputable al terminar que si el fundamento de la respon-
inevitabilidad, pues, resulta sustancial que fuese motivada por caso fortuito, o fuerza deudor la imposibilidad de la prestación. Pre- sabilidad es la culpa, y el deudor se exonera
el deudor, por más precavido que haya sido, mayor”. Este supuesto es el denominado por cisamente con tal finalidad, el Código Civil de ella por el caso fortuito, éste equivale a la
no haya podido contrarrestar el evento (31), los romanos como casus dolus vel culpa deter- italiano de 1942 ha reemplazado en el texto ausencia de culpa (45).
creando de tal modo la imposibilidad de cum- minatus (que no constituye causa ajena), en del art. 1218 la expresión “caso fortuito” (que
plir la obligación comprometida. Debemos donde el daño se produce por un caso fortui- se utilizaba en el Código derogado) por la de De este modo, el límite de la obligación del
aclarar que, en materia obligacional, como lo to que deriva, a su vez, de un hecho humano “causa no imputable al deudor” (causa a lui deudor estaría dado por la diligencia media
hemos analizado precedentemente, se exige doloso o culposo en sentido estricto (36), que non imputabile, reza la norma) (42), mucho (similar a la del buen padre de familia), por
como regla general que la imposibilidad de puede ser tanto del mismo deudor (art. 1724, más abarcadora, inclusive, de otra clase de lo cual todo lo que exceda ese nivel ingresaría
cumplimiento de una obligación, creada por Cód. Civ. y Com.) como también de sus auxi- impedimentos, como los internos y persona- en terreno del casus.
el caso fortuito, sea sobrevenida, absoluta y liares o dependientes (arts. 732 y 1753, Cód. les del deudor.
objetiva (32), como lo disponen actualmente Civ. y Com.). Sin embargo, si la imposibilidad III.3.b. Concepción objetiva: el caso fortui-
los arts. 955 y 1732, Cód. Civ. y Com., y como de cumplimiento resulta de la culpa exclusi- III.3.a. Concepción subjetiva: el caso fortui- to como elemento extraño a la actividad del
lo venía sosteniendo una calificada doctri- va del deudor o del sindicado como respon- to como ausencia de culpa deudor
na, para quien la imposibilidad será objetiva sable (v.gr., si, tratándose de una prestación
cuando el impedimento para cumplir está intuitu personae, el deudor no puede cumplir Quienes concibieron la noción de imputa- Existe otra postura, que estimamos co-
referido a la prestación en sí y por sí consi- en razón de haberse enfermado por causas a bilidad tomando como eje de la discusión la rrecta y que no asimila el caso fortuito con
derada (33), pudiendo ser no sólo definitiva, él imputables, p.ej., sobredosis de drogas), el culpa del deudor han sostenido que existirá la falta de culpa, que denominamos “concep-
sino también temporaria, como lo dispone el casus no se configura, puesto que culpa y caso caso fortuito (o causa no imputable al solvens) ción objetiva”. Según ella, defendida en el
art. 956, Cód. Civ. y Com. fortuito son nociones incompatibles (37). cuando el deudor —aun aplicando la diligen- derecho italiano por Polacco y Ferrara, entre

{ NOTAS }

(26) LE TOURNEAU, Philippe - CADIET, Loïc, “Droit cit., ps. 180 y ss.; JORDANO FRAGA, Francisco, “La tudes del deudor se objetivizan (BUERES, Alberto J., (40) ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, “Resarci-
de la responsabilité”, Dalloz, Paris, 1998, n. 911, p. 298. responsabilidad contractual”, ob. cit., ps. 154-155. En “La buena fe y la imposibilidad de pago en la responsa- miento de daños”, ob. cit., t. 4, p. 304. Como ejemplo de
(27) MAZEAUD, Henri - MAZEAUD, León - MA- contra: VISINTINI, Giovanna, “Tratado de la responsa- bilidad contractual”, en Estudios de derecho civil: obliga- ello, afirma la profesora cordobesa que no hay extranei-
ZEAUD, Jean - TUNC, André, “Tratado teórico práctico bilidad civil”, Ed. Astrea, Bs. As., 1999, t. 1, ps. 174-184; ciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, dad si un automotor se desplaza y daña a un tercero en
de la responsabilidad civil delictual y contractual”, ob. la profesora italiana destaca, criticando a Osti, que sólo Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, el contexto de una fuerte tormenta, pero la imposibilidad
cit., t. II, vol. II, p. 177; PIZARRO, Ramón D., “Tratado debe exigirse la “absolutez” como recaudo de la impo- t. I, p. 168). de controlar el vehículo obedece también a un vicio en
de la responsabilidad objetiva”, ob. cit., t. I, § 51, p. 332. sibilidad; afirma en su defensa que es equívoca la dis- (34) DE CUEVILLAS MATOZZI, Ignacio, “La rela- los frenos del vehículo; o si el deudor que debía prestar
(28) PICASSO, Sebastián - SÁENZ, Luis R., “Tratado tinción entre imposibilidad subjetiva y objetiva, puesto ción de causalidad en la órbita del derecho de daños”, servicios personales se enferma con motivo de su ebrie-
de derecho de daños”, ob. cit., t. 1, p. 370. que hay impedimentos subjetivos que dan pie a una im- Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, ps. 180-181. dad.
(29) SALVAT, Raymundo M., “Tratado de derecho ci- posibilidad objetiva cuando, a raíz de la naturaleza de la (35) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ (41) VISINTINI, Giovanna, “Tratado de la responsa-
vil argentino. Obligaciones en general”, Ed. Tea, Buenos prestación y por su carácter infungible, los impedimen- CABANA, Roberto, “Derecho de obligaciones”, Ed. Abe- bilidad civil”, ob. cit., t. 1, ps. 189-190.
Aires, 1956, 6ª ed., actual. por Enrique V. Galli, t. I, nro. tos determinan para el deudor una imposibilidad efecti- ledoPerrot, Buenos Aires, 2010, 4ª ed., nro. 837, p. 407. (42) Art. 1218: “Responsabilità del debitore. Il debitore
145. Destaca el tratadista argentino que “en realidad, lo va de cumplimiento. (36) DE CUPIS, Adriano, “El daño. Teoría general che non ese gue esattamente la prestazione dovuta è tenuto
fundamental es el carácter de inevitabilidad. Tanto lo (33) OSTI, Giuseppe, “Revisione critica della teoría de la responsabilidad civil”, trad. de Ángel Martínez Sa- al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento
imprevisible como lo previsible, exonera al autor de res- sulla imposibilità della prestazione”, Rivista di Diritto rrión, Ed. Bosch, Barcelona, 1975, p. 214. o il ritardo è stato determinato da impossibilità della presta-
ponsabilidad cuando resulta inevitable. La inevitabilidad Civile, 1918, ps. 219 y ss.; LARROUMET, Christian, (37) PICASSO, Sebastián - SÁENZ, Luis R., “Trata- zione derivante da causa a lui non imputabile”.
está implícita en la imprevisibilidad, porque si el hecho “Droit civil. Les obligations”, Ed. Economica, París, do de derecho de daños”, ob. cit., t. 1. Destacan los au- (43) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos
se puede evitar, no se configura la imposibilidad de cum- 1996, p. 782; BUERES, Alberto J., “El incumplimiento tores que el requisito de exterioridad del caso fortuito G., “Instituciones de derecho privado. obligaciones”, ob.
plimiento, que es también necesaria para que se produz- de la obligación y la responsabilidad del deudor”, Re- exige que no concurra con una culpa del demandado ni cit., t. 3, p. 299.
ca el efecto liberatorio. En uno como en otro supuesto, la vista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 17, Rubin- constituya una contingencia propia del riesgo de la cosa (44) En este sentido: TUNC, André, “Force majeure
producción del acontecimiento es superior a las posibili- zal-Culzoni Edit., Santa Fe, 1998, p. 113. Véase, además, o actividad, ya que, si ello ocurre, entonces no hay pro- et absence de faute en matière contractuelle”, Revue Tri-
dades del deudor para impedirlo” (ps. 155-156). en particular, en este sentido, el profundo análisis que piamente caso fortuito, y el sindicado como responsa- mestrielle de Droit Civil, París, 1945, p. 235; SAVATIER,
(30) ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, “Resarci- ha realizado el profesor Bueres en su trabajo referido ble responde por el total del daño causado a la víctima René, “La théorie des obligations en droit privé économi-
miento de daños”, ob. cit., t. 4, p. 304. a la imposibilidad de pago en la responsabilidad con- (arts. 379-380). que”, Dalloz, Paris, 1979, 4e éd.
(31) CAZEAUX, Pedro - TRIGO REPRESAS, Félix A., tractual; en él, destaca que se ha superado el antiguo (38) CALVO COSTA, Carlos A., “El caso fortuito (45) TUNC, André, “Force majeure et absence de
“Derecho de las obligaciones”, ob. cit., t. I, ps. 507 y ss.; criterio que determinaba estar en presencia de una im- como eximente ante las obligaciones de seguridad”, faute en matière contractuelle”, ob. cit., ps. 237-238;
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Teoría general de la posibilidad objetiva cuando la prestación no puede ser RCyS 2004-149 y ss. ESMEIN, Paul, “Le fondement de la responsabilité con-
responsabilidad civil”, ob. cit., nro. 713, p. 308. satisfecha por el deudor concreto ni por cualquier otra (39) Véase: EXNER, Adolf, “De la fuerza mayor en el tractuelle rapprochée de la responsabilité délictuelle”,
(32) TRIMARCHI, Pietro, “Istituzioni di diritto pri- persona; agrega, además —citando a autores italianos derecho mercantil romano y actual”, trad. del alemán Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1933, ps. 625 y ss. (en
vato”, Giuffrè, Milano, 1996, ps. 346 y ss.; GAMARRA, de la talla de Osti y de Giovene—, que en las prestacio- por Emilio Miñaná y Villagrasa, Librería General de Vic- especial p. 627).
Jorge, “Tratado de derecho civil uruguayo”, t. XVII, ob. nes infungibles (obligaciones intuitu personae) las apti- toriano Suárez, Madrid, 1905, ps. 133 y ss. (46) VISINTINI, Giovanna, “Tratado de la respon-
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otros, para la configuración del caso fortuito na en el ámbito de la relación de causalidad: incausalidad (que es el plano en donde surte inc. b), Cód. Civ. y Com.] y en los de con-
adquiere una importancia sideral el recaudo existen dos causas —la conducta y el even- efecto el caso fortuito). El casus, pues, no se sumo (art. 1117, Cód. Civ. y Com., y art. 37,
del “carácter externo” de la causa impediti- to—, y una de ellas es la que excluye total o ve identificado con la ausencia de culpa, sino ley 24.240 de Defensa del Consumidor), en
va del cumplimiento, ya que ello permitirá parcialmente a la otra. que se verá configurado ante la imposibilidad la medida en que dichas cláusulas tiendan a
colocar o no sobre las espaldas del deudor absoluta y objetiva de la prestación. restringir los derechos de la parte débil de la
incumplidor las consecuencias de la falta de En concreto, la ajenidad del evento cons- relación jurídica (54), implicando un aprove-
pago fundada en un hecho que —si bien no titutivo de caso fortuito para el sujeto que III.3.c. Efectos del caso fortuito chamiento de una posición contractual fuerte
es directamente imputable a su culpa— no ha realizado la conducta es lo que determi- con relación a la contraparte (55).
resulta ser “extraño” a su esfera económica na finalmente que a tal conducta se le niegue Acreditados y configurados que sean el
como para no poder controlarlo. total o parcialmente su relevancia causal (52). caso fortuito o la fuerza mayor, ellos son idó- — Si de una disposición legal resulta que no
Asimismo, el caso fortuito, tal como lo hemos neos para fracturar el nexo de causalidad, se libera por caso fortuito o por imposibilidad
En razón de esta concepción objetiva, re- analizado, requiere el cumplimiento de una lo cual provocará indefectiblemente que las de cumplimiento. Este supuesto de excep-
sulta razonable que se imputen al deudor de- serie de recaudos para verse configurado, los consecuencias dañosas que ha sufrido la víc- ción está previsto para aquellos casos en los
terminados hechos sobre la base de conside- cuales no son exigidos cuando hablamos de tima y que pretendan atribuirse al demanda- cuales la ley determina que el caso fortuito
raciones que nada tienen que ver con un exa- inculpabilidad. do no le puedan ser endilgadas (cfr. art. 1732, ordinario per se no constituye una eximente
men de su comportamiento negligente (46). Cód. Civ. y Com.). Ello, claro está, siempre y pese a su ocurrencia, sino que, por el contra-
También debemos destacar que la noción cuando el caso fortuito o la fuerza mayor hayan rio, debe poseer ciertos caracteres especiales
La postura subjetivista ha sido criticada que asimila la ausencia de culpa al caso for- sido la única y exclusiva causa del daño. Y, en el para que pueda ser invocado como eximente.
por una moderna doctrina encabezada en tuito no halla respuesta satisfactoria algu- ámbito convencional, puede dar lugar a que Un ejemplo de ello lo constituye el supuesto
nuestro país por Bueres (en diferentes obras na en los casos de responsabilidad objetiva, se configure la imposibilidad de cumplimien- del art. 1273, Cód. Civ. y Com., al referirse a
publicadas) (47) y Mosset Iturraspe (48), en- como suele ocurrir en las obligaciones de to (arts. 955 y 956, Cód. Civ. y Com.) que he- la responsabilidad del constructor y determi-
tre otros, y en Uruguay por Gamarra (49), con resultado. En ellos, así como la imputación mos analizado anteriormente. nar que no puede invocarse como causa aje-
muy sólidos fundamentos, que sucintamente se realiza a través de factores de atribución na el vicio del suelo (56).
enunciamos y reproducimos: que son ajenos a la idea de culpabilidad (v.gr., Sin embargo, a pesar del principio gene-
riesgo creado, garantía, etc.), la exoneración ral de irresponsabilidad consagrado en los — Si está en mora, a no ser que ésta sea indi-
1) Hay ausencia de culpa cuando el deudor de la responsabilidad sólo puede caber me- arts. 1730 y 1732, Cód. Civ. y Com., cuando ferente para la producción del caso fortuito o de
observa la diligencia exigida para la obliga- diante la prueba de causas ajenas a la culpa el daño es fruto de un caso fortuito o fuerza la imposibilidad de cumplimiento. Se trata de
ción de que se trate; en cambio, el caso for- del deudor, es decir, mediante caso fortuito o mayor, el art. 1733, Cód. Civ. y Com., estable- un supuesto en el cual el caso fortuito sobre-
tuito o fuerza mayor requieren demostrar la fuerza mayor, culpa del acreedor o el hecho ce cuáles son aquellas situaciones especiales viene a la constitución en mora del deudor.
imposibilidad de la prestación por una causa de un tercero por quien no deba responder y de excepción que alteran el principio de Ello resulta lógico, según nuestro entender,
no imputable al deudor. el deudor. En este caso, el caso fortuito no irresponsabilidad que provoca el caso for- puesto que, al haber ingresado en estado de
se identifica con la ausencia de culpa: aquél tuito y obligan a responder al demandado. morosidad, el solvens debe asumir todos los
2) Si se admite que el caso fortuito es lo tendrá lugar cuando la prestación se torne Esta norma dispone expresamente: “Aunque riesgos de tal circunstancia: es lógico pensar
mismo que la ausencia de culpa, se debe con- absoluta y objetivamente de imposible cum- ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de que, de haber pagado o recibido la prestación
cluir que toda responsabilidad es subjetiva plimiento. cumplimiento, el deudor es responsable en a tiempo, el casus hubiera sido irrelevante y
(lo que resulta falaz) y que carece de relevan- los siguientes casos: a) si ha asumido el cum- no hubiera incidido, por lo cual su producción
cia la distinción entre obligaciones de medios Sin temor de resultar repetitivos, creemos plimiento aunque ocurra un caso fortuito o posterior al incumplimiento no puede —bajo
y de resultado, pues el contenido de todas importante insistir en que no se debe con- una imposibilidad; b) si de una disposición le- ningún punto de vista— favorecer a quien no
las relaciones obligatorias sería la actividad fundir ni asimilar la ausencia de culpa con gal resulta que no se libera por caso fortuito o ha cumplido en término. No obstante, se le
diligente del deudor, por lo cual la falta de el caso fortuito. El casus incide directamente por imposibilidad de cumplimiento; c) si está permite al deudor que pueda probar en con-
concreción del resultado en ciertas obligacio- sobre la relación de causalidad, mientras que en mora, a no ser que ésta sea indiferente trario que su estado de morosidad ha sido in-
nes en las que el solvens se comprometió a la la ausencia de culpa se predica en torno al para la producción del caso fortuito o de la diferente para la producción del caso fortuito
obtención de un fin determinado no acarrea- factor de imputación de la responsabilidad. imposibilidad de cumplimiento; d)  si el caso o de la imposibilidad de cumplimiento.
ría responsabilidad del obligado en tanto éste Ello también resulta de aplicación en el ámbi- fortuito o la imposibilidad de cumplimiento
probara su diligencia. to de la responsabilidad subjetiva, en donde sobrevienen por su culpa; e)  si el caso for- — Si el caso fortuito o la imposibilidad de
el acaecimiento del evento fortuito provoca tuito y, en su caso, la imposibilidad de cum- cumplimiento sobrevienen por su culpa. Estima-
3) No se puede hablar de falta de previsi- la irresponsabilidad del deudor, aun cuando plimiento que de él resulta, constituyen una mos que es evidente que quien actúa con cul-
bilidad objetiva en el tema de la culpa, del éste haya actuado culpablemente (v. gr., la contingencia propia del riesgo de la cosa o la pa no puede alegar la existencia de un caso
mismo modo en que sí se efectúa en el caso explosión de una bomba en el exterior de una actividad; f) si está obligado a restituir como fortuito, ya que —como lo hemos destacado
fortuito. clínica que provoca la muerte del paciente consecuencia de un hecho ilícito”. precedentemente— el hecho debe ser extra-
que está siendo sometido a una intervención ño o inimputable al deudor. Así, a modo de
4) Mientras la culpa opera en el ámbito de quirúrgica —caso fortuito— es susceptible Es decir, la responsabilidad del deudor no ejemplo, no podría alegar la existencia de
lo subjetivo, el caso fortuito está referido a de acarrear la irresponsabilidad del médico cesará pese a la ocurrencia del caso fortuito: caso fortuito quien colisionó a otros vehícu-
una relación material o física carente de toda que lo estaba operando en estado de ebrie- los mientras transitaba por una ruta que re-
subjetividad. dad, aun cuando de tal modo se evidencie la — Si ha asumido el cumplimiento, aunque pentina e inesperadamente se vio cubierta de
falta de pericia, prudencia y diligencia en su ocurra un caso fortuito o una imposibilidad niebla, si al momento del impacto conducía a
Cabe destacar, asimismo, y tal como lo conducta). En este supuesto, la falta de res- [inc. a)]. Puede suceder que las partes hayan excesiva velocidad, lo cual denota su falta de
expresaran acertadamente los autores que ponsabilidad del médico se provoca ante la pactado cláusulas contractuales de respon- prudencia y de diligencia.
citáramos supra y que critican la tesis sub- ruptura del nexo causal, mas no por su au- sabilidad, mediante las cuales el obligado
jetiva, que el caso fortuito incide sobre la sencia de culpa. se compromete a asumir las consecuencias — Si el caso fortuito y, en su caso, la imposi-
relación de causalidad entre la conducta del dañosas que irrogue su incumplimiento, bilidad de cumplimiento que de él resulta cons-
sujeto al que se trata de imputar el daño y el Por otra parte, consideramos que la prue- aun cuando éste haya sido motivado por un tituyen una contingencia propia del riesgo de la
daño mismo, provocando la ruptura del nexo ba del casus debe efectuarse atendiendo a caso fortuito. Como también lo sostiene una cosa o la actividad. Nos referiremos a él se-
causal y la consecuente falta de autoría (50), parámetros objetivos. Si el caso fortuito debe calificada doctrina extranjera (53), dichas guidamente, al abordar el caso fortuito en la
ocasionando que el incumplimiento no le sea estar caracterizado por una imposibilidad cláusulas serán en principio válidas y lícitas responsabilidad civil contractual, por lo cual
objetivamente imputable. En razón de ello, absoluta y objetiva, el hecho de que el deudor para los contratos paritarios (en razón de lo remitimos a lo allí expuesto.
la mera inculpabilidad no basta para que se pruebe el haber adoptado la debida diligencia establecido por los arts. 958 y 959, Cód. Civ.
configure el caso fortuito, sino que debe pro- a fin de impedir la ocurrencia del suceso (o y Com., en cuanto consagran el principio de — Si está obligado a restituir como consecuen-
barse la exterioridad del hecho impeditivo: la incluso una diligencia superior) probará en la autonomía de la voluntad de las partes), cia de un hecho ilícito. Es lógico que quien se
causa extraña (51). De tal modo, toda la pro- definitiva su inculpabilidad (que es el ámbi- aunque podrán carecer de validez en los ve obligado a dicha restitución debe asumir
blemática relativa al caso fortuito se solucio- to al que atañe dicha diligencia), pero no la contratos celebrados por adhesión [art. 988, los riesgos y no puede invocar el casus para

{ NOTAS }

sabilidad civil”, ob. cit., t. 1, p. 190. Basta como ejemplo tual”, p. 190. cit., t. 3, p. 301. jero, ha exteriorizado desde hace tiempo preocupación e
de ello con mencionar el art. 1228 del Cód. Civil italiano, (50) En contra: PEÑA LÓPEZ, Fernando, “La culpa- (52) DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo, “Tratado de inquietud por la protección del contratante débil (adhe-
que considera imputable al deudor el hecho de los auxi- bilidad en la responsabilidad civil extracontractual”, Ed. responsabilidad civil”, Ed. Civitas, Madrid, 1993, 3ª ed., rente), especialmente cuando se predisponen cláusulas
liares: “Responsabilità per fatto degli ausiliari. Salva di- Comares, Granada, 2002: “En el caso de que finalmente ps. 758-759. leoninas o vejatorias, que desnaturalizan el equilibrio
versa volontà delle parti, il debitore che nell’adempimento el evento se considere caso fortuito, la persona a la que (53) MAZEAUD, Henri - MAZEAUD, León - MA- negocial. El tema asume sentido aún más grave cuando
dell’obbligazione si vale dell’opera di terzi, risponde anche se pretendía imputar el daño no responderá, pero no ZEAUD, Jean - CHABAS, François, “Leçons de droit la contratación por adhesión se realiza en el marco del
dei fatti dolosi o colposi di costoro”. porque se haya roto o interferido la relación de causa- civil. Obligations”, Montchrestien, Paris, 1998, 9e éd., derecho del consumo. Pensamos que es tan grave una
(47) Entre las más relevantes: BUERES, Alberto J., lidad, sino porque su conducta ha sido todo lo diligente n.  581, p. 669. cláusula que en forma anticipada exime de responsabi-
“Responsabilidad civil de los médicos”, Ed. Hammura- que exige el derecho, diligencia que debe extenderse a la (54) PICASSO, Sebastián, comentario al art. 1733, en lidad al predisponente, como aquella que agrava hasta
bi, Buenos Aires, 2006, 3ª ed.; “El incumplimiento de la prevención y anulación de los hechos concurrentes con LORENZETTI, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial lo fortuito la del adherente. Ambas tienen idoneidad su-
obligación y responsabilidad”, ob. cit., ps. 95 y ss.; y “La las acciones que han sido consideradas causas relevan- de la Nación. Comentado, Rubinzal-Culzoni Edit., Santa ficiente para desnaturalizar la ecuación contractual, con
buena fe y la imposibilidad de pago en la responsabilidad tes de un daño. Así, pues, la relación de causalidad sub- Fe, 2015, t. VIII, p. 450; TRIGO REPRESAS, Félix - LÓ- evidente e injustificado beneficio para el predisponente.
contractual”, ob. cit., t. I, p. 163. siste tanto entre el daño y el caso fortuito, como entre el PEZ MESA, Marcelo, “Tratado de la responsabilidad ci- Por tal motivo, sostenemos que una cláusula de esta ín-
(48) MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Responsabili- perjuicio y la acción u omisión del sujeto, lo que sucede vil”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 851. dole es, en principio, nula por atentar contra la noción de
dad por daños”, Rubinzal-Culzoni Edit., Sta. Fe, 2004, es que esta última no genera la obligación de respon- (55) PIZARRO, Ramón D., “Tratado de la responsa- orden público económico —arts. 12, 279 y ccds., Cód. Civ.
t. IV, ps. 123 y ss. der...” (p. 595). bilidad objetiva”, ob. cit., t. I, § 51. Destaca puntualmente y Com.—” (ps. 350-351).
(49) GAMARRA, Jorge, “Tratado de derecho civil (51) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos el profesor cordobés, en un interesante análisis: “La doc- (56) PICASSO, Sebastián - SÁENZ, Luis R., “Tratado
uruguayo”, ob. cit., t. XVII: “Responsabilidad contrac- G., “Instituciones de derecho privado. Obligaciones”, ob. trina moderna, tanto en nuestro país como en el extran- de derecho de daños”, ob. cit., t. 1, ps. 381-382.
6 | martes 28 DE abril DE 2020

intentar liberarse de responder. Un ejemplo cada por la pandemia y por la normativa dic- arts. 1011 (que impone, en caso de contratos vocados en cada situación jurídica conflictiva
de ello lo constituye el art. 1936, Cód. Civ. y tada en el marco de la emergencia no sola- de larga duración: “La parte que decide la que se haya originado en esta época de emer-
Com., en cuanto dispone la responsabilidad mente ha impactado en el ámbito sanitario, rescisión debe dar a la otra la oportunidad gencia en la cual nos encontramos. Y serán
del poseedor de mala fe. sino que también ha provocado drásticas razonable de renegociar de buena fe, sin los tribunales, claro está, quienes tendrán la
consecuencias en la economía, que influyen incurrir en ejercicio abusivo de los dere- última palabra.
IV. Conclusión sobre todo en las relaciones contractuales, chos”), 1090 (referido a la frustración de la
produciendo alteraciones extraordinarias finalidad del contrato, ya sea de modo de- Cita on line: AR/DOC/1187/2020
Los institutos que acabamos de analizar de las circunstancias existentes al tiempo finitivo o temporario), 1091 (que regula la
dan cuenta de que —más allá de los requi- de la celebración del contrato, que, a modo teoría de la imprevisión) (59), 1203 (previsto
sitos en particular que exige cada uno de de ejemplo, tornarán las obligaciones a car- para la locación: cuando por caso fortuito L MÁS INFORMACIÓN
ellos— para su aplicación e invocación deben go de una de las partes en excesivamente o fuerza mayor el locatario se ve impedido
confluir situaciones extraordinarias y que no onerosas, abrirán las puertas a planteos de de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede Medina, Graciela, “Del cumplimiento al incumpli-
hayan podido ser previstas y/o evitadas por resolución o recomposición de las presta- servir para el objeto de la convención, pue- miento de los contratos ante el COVID-19. Imposi-
las partes. ciones (57), etc. Es evidente, pues, que pue- de pedir la rescisión del contrato) del Cód. bilidad de cumplimiento. Teoría de la imprevisión,
den suscitarse situaciones en las cuales se Civ. y Com., etc., además de todas aquellas frustración del contrato. Locación. Estudio de De-
Estimamos que ellos adquirirán más impor- produzcan incumplimientos de obligaciones normas que se vayan dictando para cada recho comparado”, LA LEY 22/04/2020, 2, AR/
tancia aún en situaciones de emergencia, como motivados por la imposibilidad de hacer situación en particular en la emergencia DOC/934/2020
puede calificarse a la pandemia del COVID-19, frente a las prestaciones oportunamente (v.gr., DNU 320/2020, que establece el con- Rivera, Julio César, “Los contratos frente a
que ha llevado al Estado argentino a adop- asumidas, en razón de las disposiciones que gelamiento de alquileres, la prórroga de los la pandemia”, LA  LEY 22/04/2020, 8, AR/
tar medidas excepcionales mediante el DNU han determinado el aislamiento de toda la plazos contractuales y la suspensión de los DOC/1102/2020
260/2020, dictado el 12/03/2020, que amplió la población y de las imprevistas consecuen- desalojos, etc.). García Fuentes, Mateo, “Soluciones contractuales en
emergencia sanitaria declarada oportunamen- cias que ello provoca. situaciones excepcionales”, LA LEY 22/04/2020,
te por ley 27.541, el que fue luego complemen- Algunos hechos recientes, sin embargo, 23, AR/DOC/936/2020
tado por los DNU 297/2020 (que dispuso —sólo Ahora bien, ¿podrían invocarse los ins- nos brindan algunas pautas que pueden Cruz Matteri, Juan Ignacio - Brandone, Ma-
con algunas excepciones— el aislamiento social, titutos analizados en el presente aporte en ser de utilidad para permitirnos arribar a ría Mercedes, “Lo que nos va a dejar el COVID-19:
preventivo y obligatorio de toda la población los incumplimientos de las obligaciones que una conclusión. En este sentido, debemos demandas por incumplimiento de contratos de
desde el 20/03 y hasta el 31/03/2020), 325/2020 se produzcan en razón de las imposibilida- destacar que, recientemente, la Corte de servicios de turismo”, LA LEY 15/04/2020, 5, AR/
(que prolongó el aislamiento hasta el día des que provoca la situación actual en las Apelaciones de Colmar (Francia) ha consi- DOC/1079/2020
12/04/2020) y 355/2020 (que lo extendió hasta diferentes relaciones jurídicas? Es indu- derado que el riesgo de contagio del coro-
el 26/04/2020). Si bien los plazos del aislamien- dable que estamos ante una situación de navirus constituye un supuesto de fuerza
to determinados por el Poder Ejecutivo Nacio- emergencia (58), aunque consideramos que mayor (60).
nal evidencian que ello obedece a una situación no puede brindarse una respuesta unívoca L LIBRO RECOMENDADO
transitoria, no empece a que dichos plazos de y general para todos los casos, ya que habrá Insistimos en que cada área del derecho ci-
aislamiento puedan seguir prolongándose en el de estar a cada situación jurídica en parti- vil y comercial tiene su propia problemática y Código Civil y Comercial de la Nación comenta-
tiempo, en la medida en que la situación de la cular. sus reglas especiales, que resultarán de apli- do y anotado con jurisprudencia
pandemia así lo amerite. cación según la casuística frente a la cual nos Director: Calvo Costa, Carlos
En el ámbito contractual, a modo de ejem- encontremos. Pero no dudamos en afirmar Edición: 2018
Sin duda alguna, como bien se ha afirma- plo, además de la aplicación de estos ins- que los institutos que hemos tratado en este Editorial: La Ley, Buenos Aires
do recientemente, la actual situación provo- titutos, podrían resultar de aplicación los aporte estarán seguramente presentes e in-

{ NOTAS }

(57) ABATTI, Enrique - ROCCA, Ival (h.), “Emergen- 136:171 y 200:450); y legitimidad intrínseca de la medi- Gargallo) ha considerado que la regla pacta sunt servan- ce délai, il ne sera pas possible de s’assurer de l’absence de
cia locativa. DNU 320/2020. Suspensión de desalojos, da legal de emergencia, es decir, con propósito de bien da rebus sic stantibus (que implica que los pactos deben risque de contagion et de disposer d’une escorte autorisée à
prórroga de plazos contractuales, congelamiento de al- común, razonable y justa (CS, Fallos 136:171; 200:450; cumplirse mientras las cosas sigan así, es decir, deben conduire M. G. à l’audience” (“Estas circunstancias excep-
quileres”, LA LEY del 14/04/2020, p. 5. 202:456). Véase el profundo análisis que de ello se rea- cumplirse los contratos mientras las circunstancias cionales, que resultan en la ausencia de M. G. en la au-
(58) Para justificar tal afirmación, basta con acudir a liza en MARANIELLO, Patricio, “Coronavirus. Análisis existentes al momento de la celebración no cambien) no diencia de hoy, adquieren el carácter de fuerza mayor,
lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Na- constitucional y convencional de las medidas de emer- es de aplicación a los contratos de corta duración. siendo externas, impredecibles e irresistibles, dado el
ción en sus diferentes decisorios, para extraer como con- gencia sanitarias”, Revista Argentina de Justicia Consti- (60) Cour d’Appel Colmar, 6 e ch., 12/03/2020, nro. límite de tiempo impuesto para el fallo y el hecho de que,
clusión qué es lo que configura un estado de emergencia: tucional, nro. 9, abril/2020, Legister.com, IJ-CMXV-277. 20/01098: “Ces circonstances exceptionnelles, entraînant dentro de este período, no será posible garantizar que no
que medie un auténtico estado de necesidad, provocado (59) Debemos mencionar, sin embargo, que en la re- l’absence de M. G. à l’audience de ce jour revêtent le caractère exista riesgo de contagio y tener una escolta autorizada
por un estado fáctico excepcional (CS, Fallos 202:456); ciente sentencia 156/2020 del 06/03/2020, la sala Civil de la force majeure, étant extérieures, imprévisibles et irré- para llevar a M. G. a la audiencia”).
transitoriedad de las normas de emergencia (CS, Fallos del Tribunal Supremo español (ponente: Ignacio Sancho sistibles, vu le délai imposé pour statuer et le fait que, dans

_COLUMNA DE OPINIÓN

Pandemia y garantías Se viene discutiendo si es necesaria la de-


claración del estado de sitio. En realidad, es-
de la “detención” de personas que todos los
días los medios de comunicación informan.
implementar la reunión, por ejemplo, en un
teatro (y aunque no todos pudieran llegar,
constitucionales tamos ante un estado de sitio virtual, dado
que no otra cosa es la fuerte restricción del
Se supone que en realidad se refieren a “de-
morados” en la libre circulación, porque si
seguramente se alcanzaría el quórum). La
otra forma sería la siguiente: que el presi-
ejercicio de casi todos los derechos consti- efectivamente se trata de detenciones de- dente de la cámara iniciadora convoque a
tucionales (desde el derecho a trabajar has- ben ser puestos a disposición del juez com- los legisladores a conectarse online a deter-
VIENE DE TAPA ta el derecho a ejercer libremente el culto). petente inmediatamente, y este debe veri- minada hora y dar el presente; cuando se
El art. 23 habla de “suspensión de garantías ficar si existen elementos suficientes para alcance el quórum, mandar el proyecto de
constitucionales” porque su texto data de la imputación de un delito (arts. 205 o 239, ley a todos, votar si se trata sobre tablas o
necesidad y urgencia para dictar medidas 1853, pero se trata del ejercicio de derechos. Cód. Penal, conf. dec. 260/1997), como si se no, establecer un tiempo para sugerir agre-
para enfrentar la emergencia. No es cues- Las garantías del hábeas corpus y del ampa- dan las condiciones para no conceder la ex- gados o modificaciones y una hora determi-
tionable porque quizá pocas veces se ha vis- ro nunca se suspenden dado que, como han carcelación según el pertinente Código Pro- nada para la votación de los distintos pro-
to que estén tan claramente configuradas las dicho la buena doctrina y la jurisprudencia, cesal. yectos. Luego, en la Cámara revisora se-
exigencias del art. 99, inc. 3º, de la CN (cir- siempre pueden deducirse, pudiendo los jue- guir el mismo procedimiento. Esto último
cunstancias excepcionales e imposibilidad ces controlar la razonabilidad de la restric- Es que, si no se procede de ese modo, el debería hacerse por firma digital para ase-
de reunión inmediata del Congreso). Pero, ción con relación a los fines que han motivado dictado del estado de sitio es inexorable, gurar la validez del voto (con los debidos
¿acaso se habla de que la Comisión Bicameral la declaración del estado de sitio. Tal doctri- ya que es la única forma de poner personas resguardos). Es algo que rápidamente pue-
Permanente que dicha norma contempla se na está plasmada en el art. 4º de la ley 23.098 a disposición del Poder Ejecutivo (y, aun de hacerse y ponerse en práctica, como ya
va a reunir para tratarlo? Existen serias difi- de Hábeas Corpus. así, como dijimos, el control judicial de tal lo ha hecho, entre otros, la Suprema Cor-
cultades; es cierto, pero no es imposible dado medida es constitucional y legalmente po- te de la Provincia de Buenos Aires para la
que, guardando la debida distancia física, La diferencia estriba en que, dictado for- sible). No nos olvidemos de que cuando la firma de los magistrados. Si se considerara
pueden hacerlo (se trata, obviamente, de fun- malmente el estado de sitio, el PEN puede causal es la conmoción interior (no de otra necesaria la modificación de los reglamen-
cionarios exceptuados por el dec. 297/1960 de arrestar y trasladar personas de un punto forma puede calificarse la situación gene- tos de las Cámaras, bien podría hacerse el
la prohibición de circulación). a otro del país. Por ello es tan delicado esto rada por la expansión del COVID-19), solo mismo día con carácter previo.
lo puede declarar el Congreso si está en
sesiones ordinarias (art. 75, inc. 29, CN). Puede parecer sofisticado, pero ¿es que te-
{ NOTAS } Podrá decirse: ¿cómo se van a reunir las nemos que a asumir que mientras dure esta
Cámaras del Congreso si la cercanía física grave emergencia el Congreso no tiene que
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) vil y Comercial de Mercedes, Buenos Aires; asesor aca- puede provocar el contagio de posibles in- funcionar? De ninguna manera. Es el órga-
(*) Doctor en Derecho de la Universidad de Buenos démico del Consejo de la Magistratura de la Provincia de fectados de coronavirus? ¿Y cómo se van a no legislativo donde se expresa la represen-
Aires; profesor adjunto regular de Derecho Constitucio- Buenos Aires; presidente del Instituto de Estudios Judi- trasladar los legisladores en aviones hasta tación del pueblo en su diversidad política e
nal de la UBA; profesor de la maestría de Magistratura y ciales de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, la Capital Federal? Entiendo que no es im- ideológica y donde debe producirse el debate
de cursos de doctorado de la UBA; juez de la Cámara Ci- Consejo Departamental de Mercedes. posible. En primer lugar, podría buscarse y el control del poder público.
martes 28 DE abril DE 2020 | 7

Nunca he compartido las virulentas que- El desafío no es menor porque, según están tal (además de las cámaras de seguridad por Los infectólogos dicen que, aun cuando se
jas contra todas las medidas de “emergencia” advirtiendo los más importantes ensayistas todos lados) el Estado conoce todos los movi- descubra la vacuna para combatirla, esta
(consideradas por muchos autores como la de la actualidad —el surcoreano Byung-Chul mientos de los habitantes. No existe protec- pandemia no será la última y nadie puede
bestia negra del derecho constitucional). Las Han, especialmente—, aparentemente has- ción de datos personales, vida privada, ni po- decir que no aparecerá alguna otra de ori-
emergencias —ya sea causadas por malas o ta ahora los países más exitosos en enfrentar sibilidad de actividades disidentes en aque- gen desconocido. ¿Estamos dispuestos a en-
pésimas decisiones de los gobiernos o por fe- la pandemia son aquellos donde están fuer- llos regímenes autoritarios. Es lo que el gran frentar estas desgracias resignando nues-
nómenos de la naturaleza— existen y deben temente restringidas las libertades públicas historiador israelí Yuval Noah Harari viene tras libertades, apartándonos de la Consti-
enfrentarse. El desafío es hacerlo con las he- (como China) o donde la sociedad asume que diciendo en sus magníficos libros que puede tución?
rramientas que la Constitución prevé y sin el Estado controle todos los aspectos de la llegar a ocurrir en Occidente y ha advertido
violar los derechos y las garantías individua- vida (varios países asiáticos). Ello porque por recientemente que se avecina, con motivo de Cita online: AR/DOC/1193/2020
les y sociales (no faltan en la nuestra). intermedio de la big data y la inteligencia digi- esta desgraciada pandemia.

NOTA A FALLO
Derecho al olvido y/o baile de precaria calidad artística,
así como también, reportajes televisivos
3. - Ante la ausencia de normativa que fije
los presupuestos a tener en cuenta para
personalísimos afectados presentan ma-
yor robustez que el derecho a la informa-
en los que hubiera brindado información que el derecho al olvido resulte opera- ción pública que pueda verse limitado o
Pedido realizado por la protagonista de acerca de experiencias de su vida priva- tivo en un caso dado, resulta prudente postergado a raíz de su pedido de des-
un hecho con connotación pública ocurri- da, pues tales reproducciones no presen- apreciar que la decisión acerca de la indexación o desvinculación de los enla-
do hace más de veinte años. Procedencia tan interés periodístico alguno sino que desvinculación de los enlaces que un ces.
parcial de la pretensión. Desindexación su publicación solo parece hallarse fun- buscador realiza entre el nombre de una
respecto de determinados enlaces. dada en razones de morbosidad. persona y los sitios que alojan informa- 122.522 — JNCiv. Nro. 78, 20/02/2020. - D.,
ción que la mencionan no puede quedar N. R. c. Google Inc. s/ Derechos personalísi-
1. - La desindexación solicitada por la actora 2. - El denominado derecho al olvido se pre- librada exclusivamente a la voluntad del mos: Acciones relacionadas.
debe admitirse exclusivamente respec- senta como una alternativa que, en ciertos sujeto afectado.
to de los eventuales enlaces que puedan casos, puede permitir conciliar derechos [Cita on line: AR/JUR/184/2020]
exhibir videos o imágenes obtenidos hace fundamentales en puja, aportando la al- 4. - Quien pretende la desvinculación de su
veinte años o más que contengan escenas ternativa de desvincular de los motores de nombre a contenidos publicados en In-
cuyo contenido muestre peleas, agresio- búsqueda el nombre de la interesada con ternet debe justificar la razonabilidad de [El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
nes verbales o físicas, insultos, discusio- relación a los contenidos que describen el su pedido a la luz de criterios que mues- ción al Cliente, http://informaciónlegal.com.ar
nes en tono elevado, escenas de canto hecho pretérito que se busca olvidar. tren, en el caso dado, que los derechos o en Proview]

Los peligros del derecho al olvido digital: cuando


la autodeterminación informativa colisiona
con el derecho a la información
El sesgo sobre el interés público de lo popular como
parte de nuestra conformación cultural
Johanna Caterina Faliero (*) ejercicio pleno de su autodeterminación in-
formativa, que implica el derecho que posee
que sintetiza la incidencia en el colectivo de
aquello que entendemos por libertad de ex-
cada individuo de gobernar los datos que a él presión.
SUMARIO: I. Introducción: identidad digital, libertad informática y libertad de información.— se refieren.
II.  Los hechos y el decisorio del fallo “D.” (primera Instancia).— III. Los peligros del derecho al En el marco de este juego de derechos e in-
No obstante ello, si bien en el procesamien- teracción de los dos mundos, el de los datos y
olvido: colisión de un derecho individual con los derechos del colectivo.— IV. El derecho al olvido to de datos personales la autodeterminación el de la información, surge un nuevo derecho
digital desde sus precedentes, el rol de los buscadores y el examen de su responsabilidad.— V.  El informativa se presenta como un requisito de la era digital, que es el derecho al olvido
valor de la información y el sesgo sobre el interés público de lo popular como parte de nuestra basal, sustantivo y cuya inexistencia acarrea digital. Este es el derecho que posee el indivi-
conformación cultural.— VI. Conclusión y reflexiones. la nulidad de ese procesamiento, su abusivi- duo a ser olvidado, lo que implica que la infor-
dad, su ilicitud, respecto de la información, mación que se refiera a este sea borrada, ya
que son los datos en relación, se presenta de sea por su contenido o por el efecto que tiene
I. Introducción: Identidad digital, libertad infor- datos y metadatos que consentimos brindar modo diverso, ya que la información es una sobre ella el paso del tiempo.
mática y libertad de información a los diferentes responsables de tratamien- entidad diversa a los datos personales, con
to de datos, por aquellos datos y metadatos diversa capacidad y ámbito de afectación. El derecho al olvido ha sido reconocido
En la actualidad, no caben dudas de que que son extraídos abusivamente de nosotros en múltiples oportunidades jurisprudencial-
nuestras vidas están indubitablemente afec- prescindiendo de nuestro consentimiento in- Los datos personales no son lo mismo que mente, aquí y en muchísimas otras partes
tadas por nuestra identidad digital, identidad formado y, finalmente, por los datos y la in- la información, ya que uno y otro concepto del mundo, de lo cual resuenan numerosos
que se compone por el conglomerado de da- formación que nosotros mismos, por nuestra poseen diferente funcionalidad y alcance. leading cases en dicha materia, y en otras
tos y metadatos disponibles sobre nosotros autonomía de la voluntad y nuestra autode- Los datos personales son factores objetivos tantas regulatoriamente, como lo ha hecho
en el ecosistema digital, procesados y trata- terminación informativa brindamos, publica- sobre un sujeto determinado, mientras que la de manera expresa el Reglamento General
dos a su vez digitalmente. Nuestra identidad mos, circulamos, etcétera. información, que se compone de datos, es un de Protección de Datos de la Unión Europea.
digital dice más de nosotros que aquello que conocimiento basado en datos procesados, lo En otras tantas regulaciones, por lo general
nosotros conocemos sobre nosotros mismos. La autodeterminación informativa como que tiene un valor agregado, ya que aporta y desde la protección de datos personales, el
derecho es un límite infranqueable desde lo conocimiento. La información, a su vez, pue- derecho al olvido se maneja por vía de la su-
Esa identidad digital puede estar com- sustancial en materia de protección de datos de ser pública o privada, tener un interés pú- presión de datos personales, como instituto
puesta por datos y metadatos que surgen por personales. No se pueden ni deben procesar blico o periodístico, o no tenerlo y pertenecer análogo y derecho del titular del dato.
nuestro desenvolvimiento y nuestras interac- datos e información de las personas sin su al ámbito de la intimidad y la privacidad de
ciones en el ecosistema digital, por aquellos debido conocimiento y consentimiento, en el las personas. Si bien su reconocimiento como derecho
es indubitable, ello no se encuentra exento de
Del mismo modo que a los datos les corres- riesgos inherentes a su ejercicio, tensiones
{ NOTAS } ponde un derecho, el de autodeterminación con otros derechos, ni límites, puesto que,
informativa —también llamada libertad in- como todo otro derecho individual, no es ab-
(*) Doctora en Derecho (UBA). Especialista en Dere- fesora (F. Derecho UBA, F. Ingeniería UNDEF, F. Dere- formática—, a la información le corresponde soluto.
cho Informático y Abogada en Derecho Empresarial y cho USAL, F. Ingeniería y Derecho UP, F. Ingeniería y otro diametralmente diverso, que es el de
Privado (UBA). Directora del Programa de Actualiza- Derecho UCA). Investigadora Adscripta del Inst. Gioja, la libertad de información, que compren- El límite al derecho al olvido es el derecho
ción en Data Governance, Data Compliance, Infosec & UBACyT, DeCyT y Pii. de los derechos a informar, ser informado a la información e interés público en ella, lo
Ciberseguridad (UBA). Directora de Posgrados y Pro- y ser protegido respecto de la información, que engloba el derecho a la información, a la
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historia, a la memoria, a la verdad y al conoci- que fue víctima de los hechos que se relatan y caciones, ideas e informaciones que se difun- mente de la conducta de cada individuo y su
miento de la realidad de nuestra humanidad. detallan en los sitios en cuestión. den y acceden a través de Internet (Naciones apreciación depende de la opinión ajena y de
Todos ellos son derechos humanos, funda- Unidas, Consejo de Derechos Humanos, ‘Pro- las costumbres y culturas de cada época y de
mentales, supremos, reconocidos constitu- Por su parte, la demandada Google Inc. moción, protección y disfrute de los derechos cada lugar. Pero, más allá de tal distinción
cionalmente, colectivos, que hacen a su vez contestó la demanda, negando los hechos humanos en Internet’, 29 de junio de 2012, académica, es claro que la lesión a uno u otro
de complemento necesario, capital e indis- relatados en el escrito de inicio, y solicitó el párr. 1º; Comisión Interamericana de Dere- de los aspectos (subjetivo u objetivo) del ho-
pensable a la libertad de expresión, prensa cumplimiento del trámite previo de media- chos Humanos, ‹Libertad de Expresión e In- nor implica de todas maneras el menoscabo
y pensamiento, y a la libre circulación de las ción y la citación como tercero obligado de ternet›, Relatoría Especial para la Libertad de la persona misma, a quien lastima en algo
ideas, todos ellos estándares de protección diario “Clarín” y de otros supuestos titulares de Expresión, 31 diciembre de 2013, párr. 2º). que le es inherente y esencial, haciéndola, por
en materia de derechos humanos. de las URLs detalladas en la demanda, inci- Por su parte, la importancia del rol que des- tanto, merecedora de la debida protección le-
dencias que fueron desestimadas con confir- empeñan los motores de búsqueda en el fun- gal (RIVERA, Julio César, ‘Instituciones de
Como he sostenido previamente, la supre- mación por la Alzada. cionamiento de Internet resulta indudable. derecho civil, Parte general’, Ed. Lexis Nexis,
sión injustificada de datos en internet —es Así lo ha señalado el Tribunal de Justicia de Buenos Aires, 2004, t. II, ps. 122 y concs.).
decir, aquella supresión de datos que no res- Google Inc. en sus argumentos invocó su la Unión Europea al señalar que ‹la actividad
ponda a su falsedad o su divulgación no au- propia ajenidad, como motor de búsqueda, de los motores de búsqueda desempeña un ”El reconocimiento y la protección del de-
torizada— tiene una clara potencialidad da- respecto de los contenidos cuestionados por papel decisivo en la difusión global de dichos recho al honor encuentran fundamento en
ñosa de efecto expansivo, no en un individuo la actora y que se encuentran subidos a la datos en la medida en que facilita su acceso el art. 33 de la CN y en los tratados interna-
sino en una sociedad, sus democracias, y, en web por terceros en cuyo respecto Google no a todo internauta que lleva a cabo una bús- cionales que cuentan con jerarquía constitu-
suma, en nuestra humanidad. ejercería ningún control acerca de la veraci- queda a partir del nombre del interesado, in- cional desde su reforma en el año 1994, que
dad, la calidad y los alcances de sus conteni- cluidos los internautas que, de no ser así, no a su vez también lo contemplan como una
El abuso de una herramienta como lo es dos, describió el mecanismo operativo de los habrían encontrado la página web en la que restricción legítima al ejercicio de otro dere-
el derecho al olvido y la interpretación ses- buscadores de internet y del servicio denomi- se publican estos mismos datos› (conf. TJUE, cho fundamental como la libertad de expre-
gada de aquello que reviste o no de interés nado “Youtube” e invocó la protección cons- ‹Google Spain SL Google Inc. vs. Agencia Es- sión. El Pacto de San José de Costa Rica no
público, histórico, cultural, cuando sin dudas titucional del servicio de búsqueda por in- pañola de Protección de Datos, Mario Coste- solo contempla el derecho de toda persona
fue de interés periodístico para un momento ternet, argumentando acerca de los motivos ja González›, 13/05/2014). al respeto de su honra, al reconocimiento de
histórico determinado, es evidentemente una jurídicos de tal protección. Google indicó que su dignidad y a la protección contra las inje-
práctica desviada con capacidad de afecta- el reclamo de la actora debía redireccionarse ”El derecho de expresarse a través de rencias o ataques ilegales contra la honra o
ción colectiva al derecho a la información. contra los sujetos responsables del conteni- Internet fomenta la libertad de expresión reputación, sino que también, en lo que res-
do subido a internet y no contra los busca- tanto desde su dimensión individual como pecta a la libertad de pensamiento y expre-
Trae a nosotros esta reflexión el pronun- dores y consideró que en el caso no se había colectiva. Así, a través de Internet se puede sión, establece que su ejercicio estará sujeto
ciamiento aún no firme en el fallo “D., N. R. ocasionado daño alguno a los derechos per- concretizar el derecho personal que tiene a responsabilidades ulteriores para asegu-
c. Google Inc. s/derechos personalísimos: sonalísimos de la actora a raíz de su obrar. todo individuo a hacer público, a transmitir, rar, entre otros, el respeto a los derechos o a
acciones relacionadas”, donde se acogió Al respecto de la supuesta irrelevancia de a difundir y a exteriorizar —o no hacerlo— la reputación de los demás (arts. 11 y 13.2.a).
parcialmente la pretensión de la actora y, la cuestión postulada por la actora, sostuvo sus ideas, opiniones, creencias, críticas, etc. Similar protección a la honra y reputación se
en consecuencia de ello, se dispuso que un que estos eran sucesos de innegable interés Desde el aspecto colectivo, Internet constitu- encuentra prevista en el Pacto Internacio-
buscador —en el caso, Google Inc.— proce- público que la ciudadanía tiene derecho a co- ye un instrumento para garantizar la libertad nal de Derechos Civiles y Políticos (arts. 17
diera a suprimir de sus buscadores (Google nocer y tener disponible. En relación con ello, de información y la formación de la opinión y 19.3.a). El art. V de la Declaración Ameri-
y Youtube) toda vinculación de las palabras argumentó acerca del rango constitucional pública. Es por ello que se ha subrayado el cana de los Derechos y Deberes del Hombre
que designan a la actora y cualquier eventual de la protección del derecho a la información carácter transformador de Internet, como establece el derecho a la protección de la ley
imagen o video, obtenidos hace veinte años y objetó la aplicabilidad al caso bajo examen medio que permite que miles de millones de contra los ataques abusivos a la honra y a la
o más, que exhiban eventuales escenas que del denominado derecho al olvido invocado personas en todo el mundo expresen sus opi- reputación, y el XXIX el deber de toda per-
pudo haber protagonizado la peticionaria por la peticionaria. niones, a la vez que incrementa significativa- sona de convivir con las demás de manera
cuyo contenido pueda mostrar agresiones mente su capacidad de acceder a la informa- que todas y cada una puedan formar y des-
verbales o físicas, insultos, discusiones en El decisorio comenzó examinando el dere- ción y fomenta el pluralismo y la divulgación envolver integralmente su personalidad. El
tono elevado, escenas de canto y/o baile, así cho cuya aplicabilidad se solicitó, que es el de información (conf. ‘Declaración Conjunta art. 12 de la Declaración Universal de Dere-
como también eventuales videos de posibles derecho al olvido, destacando que la veraci- sobre Libertad de Expresión e Internet’, cita- chos Humanos señala que nadie será objeto
reportajes televisivos en los que la actora hu- dad de los hechos cuya difusión se pretendía da más arriba, de fecha 1º de junio de 2011). de injerencias arbitrarias en su vida privada,
biera brindado información de su vida priva- limitar no había sido objetada ni cuestionada El acceso a Internet, debido a su naturaleza su familia, su domicilio o su correspondencia,
da. en modo alguno por la actora. multidireccional e interactiva, su velocidad y ni de ataques a su honra o a su reputación...”.
alcance global a un relativo bajo costo y sus
II. Los hechos y el decisorio del fallo “D.” (pri- Respecto del derecho al olvido se planteó principios de diseño descentralizado y abier- En lo atinente al derecho a la intimidad
mera instancia) en primer lugar la tensión entre derechos to, posee un potencial inédito para la realiza- y la privacidad dijo: “... el derecho a la inti-
fundamentales que poseen protección consti- ción efectiva del derecho a buscar, recibir y midad y a la protección de la vida privada
N. R. D. promovió demanda contra Goo- tucional. Por un lado, el derecho al honor y a difundir información en su doble dimensión, personal y familiar se halla garantizado por
gle Inc., solicitando con carácter urgente la protección de la intimidad personal y fami- individual y colectiva (Comisión Interame- el art. 19 de la CN. Dicha norma otorga al
se aplicara el derecho al olvido respecto de liar. Y, por el otro, la protección de la libertad ricana de Derechos Humanos, ‘Libertad de individuo un ámbito de libertad en el cual
información personal ocurrida hacía más de de expresión e información. Y que el derecho Expresión e Internet’, citado anteriormente, este puede adoptar libremente las decisio-
veinte años, la que tildó de perjudicial, anti- al olvido puede ser una alternativa que, en párr. 36)”. nes fundamentales acerca de su persona, sin
gua, irrelevante e innecesaria, afirmando que ciertos casos, puede permitir la conciliación interferencia alguna por parte del Estado
le ocasionaba serios perjuicios, ya que se re- entre tales derechos en puja. Respecto del honor, sostuvo: “el honor es o de los particulares, en tanto dichas deci-
fería a hechos periodísticos ocurridos en su un bien jurídicamente protegido, un derecho siones no violen derechos de terceros. El
pasado, vinculados con una causa penal cuya En referencia a la libertad de expresión personalísimo que representa la cualidad derecho constitucional protege un ámbito
trascendencia consideró que carecía actual- enunció: “En primer lugar, merece recordar- moral de una persona y se traduce en una de autonomía individual constituida por los
mente de interés público y general. se que la libertad de expresión y de acceso buena reputación, la consideración social, el sentimientos, hábitos y costumbres, las re-
a la información comprende el derecho a respeto y aprecio de terceros junto al senti- laciones familiares, la situación económica,
La actora reconoció a su vez que en el año transmitir ideas, hechos y opiniones difundi- miento de la propia dignidad. Comprende las creencias religiosas, la salud mental y fí-
1996 fue protagonista de un hecho que tuvo dos a través de Internet. En efecto, el art. 1º dos aspectos: por un lado, la autovaloración, sica y, en suma, las acciones, hechos o datos
connotación pública por estar vinculado al de la ley 26.032 dispone que ‘... la búsqueda, el íntimo sentimiento que cada persona tie- que, teniendo en cuenta las formas de vida
conocido “caso Cóppola”, y señaló que lue- recepción y difusión de información e ideas ne de la propia dignidad y la de su familia, al aceptadas por la comunidad están reserva-
go de muchos años (20) la información con- de toda índole, a través del servicio de Inter- margen de sus defectos y flaquezas (honor das al propio individuo y cuyo conocimiento
tinuaba apareciendo en los resultados de net, se considera comprendido dentro de la subjetivo, honra o estimación propia); y, por y divulgación por los extraños significa un
búsqueda de la demandada al ingresar su garantía constitucional que ampara la liber- otro, el buen nombre y la buena reputación peligro real o potencial para la intimidad. En
nombre. tad de expresión’. En esta misma sintonía, objetivamente adquiridos por la virtud y el rigor, el derecho a la privacidad comprende
merece destacarse la Relatoría para la Liber- mérito de la persona o de la familia de que no solo la esfera doméstica, el círculo fami-
Por su parte, admitió que se trataba de in- tad de Expresión de la Organización de los se trate, dentro del marco de sociabilidad liar y de amistad, sino a otros aspectos de la
formación real sobre hechos de los que for- Estados Americanos ha dicho ‘que la libertad del ser humano (honor objetivo, buen nom- personalidad espiritual o física de las per-
mó parte y en los que se vio involucrada, pero de expresión se aplica a Internet del mismo bre, reputación o fama). El primero de estos sonas tales como la integridad corporal o la
que pertenecían a un pasado que deseaba ol- modo que a todos los medios de comunica- aspectos aparece como una cualidad o atri- imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida
vidar, y postuló que tal información resultaba ción’ y ha agregado que ‘los Estados tienen buto invariable que es común e inherente a privada de una persona ni violar áreas de su
antigua, irrelevante, innecesaria y obsoleta, la obligación de promover el acceso universal todos los seres humanos en razón de su con- actividad no destinadas a ser difundidas, sin
sin ningún tipo de importancia informativa y a Internet para garantizar el disfrute efecti- dición de tales; de modo que no es admisible su consentimiento o el de sus familiares au-
periodística. vo del derecho a la libertad de expresión. El la existencia de personas carentes de honor torizados para ello y solo por ley podrá justi-
acceso a Internet también es necesario para subjetivo jurídicamente tutelable, o privadas ficarse la intromisión, siempre que medie un
Para fundar su derecho describió y adjun- asegurar el respeto de otros derechos, como de honor por causa de infamia, dado que a interés superior en resguardo de la libertad
tó impresiones de pantalla del resultado de el derecho a la educación, la atención de la ninguna persona puede serle desconocida su de los otros, la defensa de la sociedad, las
la búsqueda que se observa en el sitio de la salud y el trabajo, el derecho de reunión y propia dignidad como tal, sin perjuicio de que buenas costumbres o la persecución del cri-
demandada al introducir las palabras “N. D. asociación, y el derecho a elecciones libres’ las variables circunstancias de hecho de cada men (CS, Fallos: 335:799)”.
caso Cóppola”, detallando las 22 URLs que (‘Declaración Conjunta sobre Libertad de caso puedan ser tenidas en cuenta para apre-
solicitaba que fueran desvinculadas del bus- Expresión e Internet’, 1º de junio de 2011). ciar si ha existido o no menoscabo de la repu- Finalmente, en torno al derecho al olvi-
cador. Expuso que la información brindada tación como modo de valorar la entidad del do pronunció que “ bajo esa denominación
por los resultados de esa búsqueda la aver- ”También se ha señalado que el art. 13 de perjuicio reparable. En cuanto al honor ob- se conoce la potestad de las personas de
gonzaban ya que formaban parte de un pasa- la Convención Americana sobre Derechos jetivo hay, en cambio, mucho de contingente exigir a los buscadores de Internet que se
do que no deseaba recordar y afirmó también Humanos se aplica plenamente a las comuni- y convencional, pues resulta preponderante- suprima la conexión automática que se da
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entre sus nombres y los sitios que exhiben venes que se hallaban en similar situación (S. El juzgador, por otra parte, continuó III. Los peligros del derecho al olvido: colisión de
información personal acerca de esos sujetos, F., J. L.), a brindar declaraciones más o me- describiendo: “No obstante, sí advierto que un derecho individual con los derechos del co-
con independencia de que los datos puedan nos relacionadas con los hechos de la causa entre los resultados de las búsquedas que lectivo
ser correctos y veraces. Así, se postula un en diversos programas televisivos, algunos se producen al introducir en el buscador
mecanismo para solicitar a los motores de de ellos de dudosa calidad periodística, que de la demandada las palabras ‘N. D.’ o ‘N. En datos personales, el derecho al olvido ha
búsqueda que ya no enlacen noticias, blogs, durante algunos meses dedicaron amplias D. caso Cóppola’ aparecen videos o imá- operado por vía de la supresión de datos, con
imágenes o cualquier publicación en la cual franjas horarias a exhibir entrevistas en las genes que reproducen escenas de peleas la visión de que su falta de vigencia, interés y
se menciona a una persona afectada que la que las jóvenes del ‘caso Cóppola’ (así fueron o discusiones entre la actora y alguna otra actualidad de una determinada información
considera inadecuada, antigua, fuera de con- reiteradamente denominadas) protagoni- circunstancial entrevistada, generalmente justifica su remoción. La supresión de datos
texto o impertinente, por más que el conteni- zaron discusiones, realizaron comentarios vinculada con el caso ‘Cóppola’, así como por lo general también opera respecto de
do sea cierto y permanezca luego publicado provocativos y no faltó alguna que otra ex- también, los que muestran episodios o re- aquellos datos de un titular que publicados
en la página web en la que aparecen esos hibición de canto y baile de precaria calidad portajes que solo habrían logrado alguna presentan inadecuación, inexactitud, falta de
datos”, citó el leading case “Costeja Gonzá- artística; todo ello alimentado por algunos notoriedad a raíz de la procacidad o cha- congruencia con la finalidad de tratamiento
lez”, del Tribunal de Justicia de la Unión conductores televisivos especializados en ob- bacanería propiciada por el espacio tele- y en los que su publicación no encuentra le-
Europea (TJUE) del 13/05/2014 y se refirió a tener teleaudiencia merced a la procacidad y visivo del momento. Tales reproducciones gitimidad.
la ausencia a nivel local de norma específica chabacanería de los contenidos propiciados no presentan, a mi modo de ver, interés pe-
al respecto, razonando que, ante la ausencia en sus programas. Fueron tiempos en que riodístico alguno, sino que su publicación El derecho al olvido también opera con
de normativa, la decisión de desvinculación la presencia de tales jóvenes en los progra- solo parece hallarse fundada en razones de idénticos resultados, por vía de la desindexa-
de los enlaces que un buscador realiza entre mas televisivos garantizaba altísimo rating. morbosidad. Considero que tales videos, en ción de contenidos, lo que tiene el efecto de
el nombre de una persona y los sitios que Tanto así, que las implicancias mediáticas cuanto exhiben escenas cuya oportuna re- limitar su difusión y circulación, por lo que,
alojan información en su respecto no puede del ‘caso Cóppola’ se han erigido en algún levancia estuvo claramente vinculada más si bien no se suprime la información en sí
quedar librada exclusivamente a la volun- momento como modelo paradigmático de lo con lo grotesco que con lo informativo, ca- misma, se restringe u obstaculiza su acceso,
tad del sujeto afectado, porque tal solución que se ha denominado ‘televisión basura’“, recen de interés periodístico y no hacen al por parte de los medios tradicionales de bús-
privilegiaría indiscriminadamente los dere- y es por ello que algunos de los contenidos interés general que pudo revestir el ‘caso queda.
chos personalísimos del afectado respecto exhibidos se encuentran subidos a internet y Cóppola’ sino, más bien, a la parafernalia
del otro derecho personalísimo que atañe al sus plataformas. de contenidos excéntricos de nulo valor El derecho al olvido, ejercido de forma ex-
conglomerado social, que es el de informa- cultural o informativo, que cobraron noto- tralimitada, abusiva o interpretado no res-
ción y la libertad de expresión, sin sopesar Por otra parte, y equilibrando su planteo riedad más por el culto al rating de ciertos trictivamente, es capaz de hiperextender el
adecuadamente estos últimos. previamente citado, señaló: “La trascenden- programas, que por el interés social que derecho de autodeterminación informativa
cia mediática que adquirió el caso en aquel podían despertar. A más de veinte años de y personalísimo a la privacidad, por sobre
En concordancia con esto último, expre- entonces y la relevancia de los avatares que tales escenas, parece claro que si alguien otros derechos de índole colectiva, máxime
só: “De ahí que resulte recomendable exigir conllevó su secuela (destitución y condena puede verse perjudicado por su reedición cuando la veracidad de la información que se
a quien pretende la desvinculación de su de un exjuez federal) han colocado la infor- franca y abierta, se procure limitar su di- pretende olvidar no se encuentra discutida,
nombre a contenidos publicados en internet, mación vinculada con los hechos de aquella fusión en aras de propiciar que tales episo- como así tampoco su relación inmediata con
que justifique la razonabilidad de su pedido causa y sus diversas particularidades, en al dios sean olvidados, pues su presencia no eventos cuya calificación como de interés
a la luz de criterios que muestren, en el caso patrimonio colectivo de la población que fue contribuye en absoluto a finalidad valiosa público o periodístico tampoco se encuentra
dado, que los derechos personalísimos afec- testigo de un escándalo televisivo cotidiano y alguna, más que a la tangencialmente edu- debatida. El derecho al olvido, interpretado
tados presentan mayor robustez que el dere- sin precedentes. Los datos y videos publica- cativa que pueda derivarse, por la vía del de un modo no restrictivo, puede implicar
cho a la información pública que pueda verse dos con relación al afamado ‘caso Cóppola’ y absurdo, orientada a mostrar aquello que una terrible pérdida de historia y cultura con
limitado o postergado a raíz de su pedido de las declaraciones o escenas que protagonizó los medios de comunicación deberían evi- efectos colaterales imprevisibles e inconte-
desindexación o desvinculación de los enla- la aquí actora en el contexto en el que alcanzó tar difundir; circunstancia esta última, que nibles a nivel colectivo (1), porque modula el
ces. En esta inteligencia es dable apreciar la exposición mediática derivada de tales su- bien puede suplirse por otras vías, como concepto mismo que se tiene de aquello que
que entre las variables a tener en considera- cesos, no deja de ser una información incor- por ejemplo puede ser, recurriendo direc- es historia o cultura, o de aquello que incide
ción estarán, entre otros aspectos, la relevan- porada al patrimonio del consumo televisivo tamente a las fuentes que puedan guardar en ella.
cia histórica que puede tener la información, de una época y, como tal, no veo que exista esos archivos”.
el interés periodístico y la trascendencia pú- un derecho franco a privar de manera indis- El derecho al olvido digital, como toda
blica que puedan verse involucrados en los criminada a todo internauta de la posibilidad Por los fundamentos previamente referen- herramienta jurídica de tutela, debe ser im-
datos indexados por el buscador, así como la del acceso irrestricto a los contenidos así pu- ciados consideró que la pretensión de dere- plementado con un genuino control, criterio
entidad o grado de afectación del honor o la blicados a pesar de que hayan transcurrido cho al olvido debía ser parcialmente acogida, y regulación omnicomprensiva de todas sus
privacidad del solicitante” y advirtió que es más de veinte años”. “admitiéndose así la desindexación solicitada aristas, porque de otro modo, y aplicada
en ese análisis que la pretensión intentada se por la actora exclusivamente respecto de los como en el caso citado, es capaz de esconder
ha presentado un tanto flaca de razones que Una de las bases del ejercicio del derecho eventuales enlaces que puedan exhibir videos a la sociedad el pasado real de todo lo bueno
justifiquen el reclamo tal como había sido al olvido es el efecto que ocasiona al respec- o imágenes obtenidos hace veinte años o más y todo lo malo que en ella ocurrió, comprome-
postulado. to de la información el paso o transcurso del que contengan escenas que pudo protagoni- tiendo inexorable y negativamente su futuro.
tiempo, lo cual, en materia de datos, se tra- zar la peticionaria cuyo contenido muestre Y lo peor no solo reside en la pérdida en sí,
Continuando en su análisis, el decisorio duce en el principio de caducidad del dato. peleas, agresiones verbales o físicas, insul- sino en la capacidad que brinda esa misma
se detuvo en la trascendencia mediática que Al respecto de ello el decisorio dice: “el mero tos, discusiones en tono elevado, escenas de herramienta jurídica de calificar el contenido
tuvieron los hechos, por lo cual señaló: “En paso del tiempo no resulta un factor determi- canto y/o baile de precaria calidad artística, de la pérdida con la impunidad jurídica de su
tal sentido, no puede pasarse por alto la tras- nante de la falta de actualidad y relevancia así como también, posibles reportajes televi- propia entidad.
cendencia mediática que tuvieron los sucesos del contenido. Todo ciudadano que vivió en sivos en los que la actora hubiera brindado
protagonizados por la actora en ocasión de la Argentina en ese momento estuvo expues- información acerca de experiencias de su Aquello que, por autodeterminación infor-
ventilarse en los medios de comunicación las to de modo prácticamente inevitable a tales vida privada, sea de contenido sexual o de mativa, puede resultar perjudicial para un
vicisitudes relacionadas con el escandaloso acontecimientos televisivos, por lo que los cuestiones relacionadas al consumo”. individuo, puede ser valioso para el colectivo
proceso judicial conocido como el ‘caso Cóp- videos, reportajes y escenas que en aquellos por su valor, ya sea periodístico, histórico,
pola’ que terminó con la destitución y con- tiempos fueron pico de rating, puede decirse Dicho pronunciamiento de primera ins- social, cultural, etc. Por lo que se entiende
dena del entonces Juez Federal de Dolores, que pertenecen a la memoria colectiva y han tancia, que ordenó “dentro del plazo de diez que el criterio de interés público, como aquel
Dr. H. G. B. y de algunos de sus colaborado- sido el emergente de un debate público que días hábiles judiciales de consentida o eje- que engloba las diversas tipologías de inte-
res, al haberse demostrado que conformaban marcó una época. De ahí que no considero cutoriada la presente decisión, […] suprimir rés posible, no debe ser soslayado por vía del
una asociación ilícita que había ‘armado’ de que se encuentre demostrado en el caso, tal toda vinculación de sus buscadores, tanto ejercicio del derecho de autodeterminación
manera causas penales para extorsionar a como ha pretendido sostener la actora, que la del denominado ‘Google’ como del pertene- informativa y del derecho al olvido. Alguna
ciertos personajes de la farándula vernácula. totalidad de los contenidos que procura que ciente a ‘Youtube’, entre las palabras ‘N. D.’, información que puede resultar a su titular
N. R. D. se vio involucrada en la causa por sean desindexados del buscador de Google en ‘N. R. D.’ o ‘N. D. caso Cóppola’ y cualquier perjudicial, antigua, irrelevante, innecesaria,
haber colaborado con los ‘investigadores po- cuanto se trata de noticias que se refieren a eventual imagen o video, obtenidos hace obsoleta, sin ningún tipo de importancia in-
liciales’, a la postre condenados, en distintas la actora y su participación en el ‘caso Cóp- veinte años o más, que exhiban eventuales formativa y periodística, indeseable, puede
diligencias llevadas a cabo por disposición pola’, no obstante su antigüedad o la mayor escenas que pudo haber protagonizado la por otra parte ser para el colectivo parte de
del entonces juez federal de Dolores en vir- o menor afectación que puedan producir en peticionaria cuyo contenido pueda mostrar su patrimonio informativo histórico, perio-
tud de las cuales se practicaron allanamien- el honor o intimidad de la peticionaria, carez- agresiones verbales o físicas, insultos, dis- dístico, cultural, tener interés público y co-
tos y detenciones contra diferentes referen- can de toda actualidad o sean periodística- cusiones en tono elevado, escenas de canto lectivo, y por lo tanto superior al interés del
tes del entorno de afamados futbolistas y del mente irrelevantes. y/o baile, así como también, eventuales vi- que lo invoca.
entonces representante de algunos de ellos, deos de posibles reportajes televisivos en los
Guillermo Cóppola. Su rol en la causa como ”Es decir, no se da el supuesto de que el que la actora hubiera brindado información El derecho al olvido digital no es una herra-
testigo de identidad reservada e imputada, ‘caso Cóppola’ y sus derivaciones sean un de su vida privada”, fue apelado tanto por la mienta jurídica de tutela de caprichos indivi-
así como la circunstancia de que alguno de contenido periodístico que haya perdido ac- actora como por la demandada, por lo que duales en protección de datos personales de-
los allanamientos se practicó en su domicilio, tualidad a pesar de los años transcurridos. aún no se encuentra firme, y dependerá del sarrollada para que los afectados, que por sus
motivó que adquiriera cierta notoriedad pú- Como tal, no justifica que las noticias relacio- decisorio de Cámara su confirmación o su propios actos en un momento determinado de
blica y fuera convocada, junto con otras jó- nadas con él puedan ser desindexadas”. revocación. sus vidas insertaron en el circuito informativo

{ NOTAS }

(1) Véase, ROSEN, Jeffrey, “The Right to Be For- paradox/right-to-be-forgotten; TENE, Omer, “Priva- 05/10/, http://idpl.oxfordjournals.org/content/1/1/15.full. 64 Stanford Law Review Online 63, 02/02/2012, http://
gotten”, 64 Stanford Law Review Online 88, 13/02/2012, cy: The New Generations”, International Data Pri- pdf+html; TENE, Omer – POLONETSKY, Jules, “Pri- www.stanfordlawreview.org/online/privacy-paradox/
http://www.stanfordlawreview.org/online/privacy- vacy Law (2011), 1 [1]: 15-27, doi: 10.1093/idpl/ipq003, vacy in the Age of Big Data. A Time for Big Decisions”, big-data.
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un sinnúmero de datos e informaciones, que La ponderación entre un derecho de inci- que dicha responsabilidad es proporcional a traerle a un intermediario si un potencial
luego discrecionalmente por el paso del tiem- dencia colectiva, como el que podríamos con- su profesionalidad y que como lucran por ello afectado reclamase.
po y su propio devenir y evolución personal siderar afectado por el ejercicio individual por el principio de riesgo-provecho, además
desean olvidar o les incomodan, cuando ellas del derecho al olvido, debe resolverse a favor de percibir sus beneficios deben sopesar sus Como la proporcionalidad de este riesgo se
guardan correlato histórico con eventos his- del primero, ya que el valor sacrificado para riesgos y responder objetiva y solidariamen- incrementa conforme disminuye el tamaño
tóricos y periodísticos que sucedieron, cuya el individuo afectado por el dato o informa- te. Todo ello implica, en cada caso, que deben del intermediario, por la lógica económica
veracidad y participación se reconoce expre- ción personal es exiguo al lado del beneficio y responder por los contenidos publicados en que colige que todo proveedor de gran vo-
samente y que continúan teniendo la misma la pluralidad indeterminable de beneficiados internet porque se dedican profesionalmen- lumen siempre está mejor preparado para
vigencia en su interés público que el momento por el valor preservado. te a una actividad riesgosa, lucran gracias a enfrentar una acción judicial que otro de
en el que surgieron. Porque si, por el contra- ella, y en su profesionalidad tienen el deber menor porte, la actitud defensiva se vería
rio, el derecho al olvido fuera una herramien- Pero lo que asusta aquí es qué sucede en- de prevenir los riesgos de los que están en generalizada y se instalaría algo similar a
ta jurídica de tutela de los caprichos indivi- tonces, cuando el juzgador se arroga la facul- capacidad de dar cuenta —tal es el caso de aquello que se le exigió a Google con el fallo
duales de aquello que con el paso del tiempo tad del colectivo de calificar qué es histórico, los contenidos removidos o desindexados— del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
incomoda a la evolución de la honra personal cultural, de interés público, periodístico, etc. y responder por los daños que ocasionen en (C-131/12, 13/05/2014), donde entre la Agen-
del sujeto cuánto más podría incomodar o Y es allí donde la interpretación restrictiva la faz pública o externa, sin perjuicio de que cia Española de Protección de Datos (AEPD),
avergonzar a una persona que los anteceden- del derecho al olvido reafirma su necesidad y bien puedan ejercer las debidas acciones de Mario Costeja González, y Google Spain, SL y
tes que pudo haber tenido un pariente en un su operatividad. Erra el juzgador al arrogar- repetición contra aquel que consideren res- Google Inc. (5) (6), se declaró el derecho de los
evento reprochable de la historia, como una se el rol de censor de la historia, de su califi- ponsables en su faz interna relacional, lo cual usuarios de buscadores de solicitar a estos la
dictadura, un genocidio, una guerra, etcétera. cación y su caracterización; erra el juzgador no sería exigible resistir para el titular del eliminación de resultados de consultas que
al adjetivar peyorativamente aquello que él dato. incluyan su nombre si se encontraban afecta-
El derecho a la información, que engloba el mismo no valora, estima o tiene capacidad dos los derechos a su privacidad. Fue de este
derecho a la historia, a la memoria, a la ver- de apreciar, ya que el juzgador es individuo, La responsabilidad subjetiva como postu- modo como el buscador Google implementó
dad y conocimiento de la realidad de nuestra pero no es pueblo. El juzgador no debe per- ra se ha presentado como la tesis mayorita- un sistema de solicitud de remoción de re-
humanidad, es también un derecho humano der su norte de interpretar restrictivamente ria de los ordenamientos jurídicos, así como sultados de búsqueda en virtud de esta nor-
fundamental, supremo y reconocido consti- la herramienta de protección que se invoca, decisorios judiciales en todo nuestro globo y mativa y precedente (7), que consiste en que
tucionalmente, de frondosa elaboración en por sus pareceres subjetivos; si no, se con- región. Esta postura sostiene la irresponsa- el usuario afectado envíe un formulario de
múltiples ámbitos, al igual que el de libertad vierte en una suerte de censor, funcionario bilidad de los buscadores a excepción que, solicitud. En este formulario, además de sus
de pensamiento, expresión y de prensa. examinador e interventor de la realidad. una vez debidamente notificados del conte- datos y representación si posee, debía pun-
nido que se persigue remover, estos no ac- tualizar aquellos resultados de búsqueda que
Como he sostenido previamente, la supre- IV. El derecho al olvido digital desde sus prece- túen con la diligencia debida para impedir quiere que se retiren de la lista de resultados
sión o desindexación injustificada de datos en dentes, el rol de los buscadores y el examen de su acceso. En el seno de esta postura tam- que se produce con sus términos de búsque-
internet —es decir, aquella que no responda su responsabilidad bién se debate el origen de la notificación del da, identificados por su dirección URL, con la
a su falsedad o su divulgación no autoriza- contenido, si basta con que esta notificación respectiva explicación de los motivos por los
da— tiene una clara potencialidad dañosa de Al igual que en el caso examinado, en tér- provenga del mismo particular o se requie- cuales la página enlazada se refiere al solici-
efecto expansivo, no en un individuo sino en minos generales, la temática del derecho al re para ello una orden emitida por una au- tante, así como por qué su inclusión resulta
una sociedad, sus democracias, y, en suma, olvido ha sido abordada desde el análisis de la toridad competente, como ser la autoridad irrelevante, obsoleta o inadecuada de cual-
en nuestra humanidad. responsabilidad de los buscadores de inter- judicial. quier otro modo.
net (2), que son sistemas informáticos que sir-
La supresión o la desindexación de datos ven de motores de búsqueda, que se ocupan La tesis de la irresponsabilidad por su par- No obstante, resulta inquietante pensar si
irrestricta y desregulada, sin control judicial de indexar contenidos en la web y sirven a los te sostiene que los buscadores de internet los buscadores deben tener algún rol o so-
suficiente, redunda en una causación de per- efectos prácticos puesto que, cuando un su- tal como también se los denomina son meros pesar algún costo por ser parte de su riesgo
juicios a derechos e intereses legítimos de jeto realiza con ellos una búsqueda, arrojan intermediarios entre los contenidos y su pú- provecho, respecto de la información como la
terceros individuales y colectivos, humanos, como resultado todas aquellas direcciones blico, por lo que, al no ser generadores de la que refiere el caso que, sin resultar falsa y ser
sociales y culturales, que conllevan al olvido web donde se encuentra presente el elemen- causa del daño que se les imputa, jamás de- reconocida expresamente en su veracidad y
de la realidad, de la identidad, de la memoria to buscado. ben ser responsabilizados. participación, sin ser manifiestamente ilícita,
y de la historia, y de la frustración de su con- únicamente sea unilateralmente objetada por
servación para las generaciones venideras. Desde la doctrina se ha expresado que “los Por su rol y por la primacía de la libertad quien pretende su olvido por referirse a ella
La supresión o la desindexación injustificada motores de búsqueda tienen la capacidad de de expresión y de la circulación de las ideas y como antigua, irrelevante, innecesaria y ob-
de datos, que no guarda razonabilidad con la potenciar la ‘dimensión social’ de la libertad pensamiento, en todas partes y regiones del soleta, sin ningún tipo de importancia infor-
finalidad para la cual fue concebido el sistema de expresión” y que en la tensión que existe mundo, se ha reconocido que los buscadores mativa y periodística, vergonzante, etcétera.
de protección de datos personales en nuestro entre la libertad de expresión en internet y la no tienen una obligación general de supervi-
entorno digital, resulta la medida y salida viabilidad técnica de controlar los contenidos sión de todos los contenidos subidos a inter- La lógica nos dice que, por más que los bus-
más insustentable que puede sufrir este sis- que circulan por allí “lo más importante no es net, y es por esta misma postura e idea basal cadores siempre sean caracterizados como
tema, porque siendo el flujo de información la tecnología sino la capacidad de los ciuda- que la tesis subjetivista ha sido la que pri- los “malos” en la puja de derechos de pro-
su esencia, se compromete el ejercicio de danos para afirmar su derecho a la libre ex- mó jurisprudencialmente. En nuestro país, tección de datos, en estos casos no deberían
este derecho no solo para las generaciones presión y a la privacidad de la comunicación, conforme al célebre pronunciamiento de la tener ningún rol ni sopesar ningún costo, por
presentes sino también para las futuras. ya que, en último término, es en la concien- Corte Suprema argentina en el fallo “R., M. el ejercicio discrecional de la autodetermi-
cia de los ciudadanos y en su capacidad de B. c. Google y Yahoo”, la balanza se inclinó nación informativa de un titular. Esto es así
Es absolutamente erróneo sostener res- influencia sobre las instituciones de la socie- por esta misma postura y en la distinción de porque se suma a este examen un principio
pecto de información que posee interés pú- dad, a través de los medios de comunicación aquellos casos de manifiesta ilicitud en los general olvidado del derecho, del mismo peso
blico o periodístico, que el paso del tiempo, y del propio internet, en donde reside el fiel que el intermediario debiera actuar en pos de que el riesgo provecho, que también es consi-
la pérdida de vigencia, actualidad, significa- de la balanza entre la red en libertad y la li- la supresión de un contenido de ese tipo (4). derado eximente de responsabilidad desde la
ción social, interés humano, interés histórico bertad en la red” (3). tesis objetiva, la teoría de los propios actos y
o noticiabilidad del dato, entre otras cosas, Desde ya, esta interpretación y opinión la culpa exclusiva de la víctima.
justifica el ejercicio del derecho al olvido por El examen al respecto de la responsabilidad mayoritaria de la Corte no ha estado exenta
sobre el derecho a la información, ya que de los buscadores recepta tres posturas: la de discusión tampoco, ya que reviste peligro- Si la información que resulta antigua, irre-
ninguna resolución temporalmente cristali- que les adjudica su responsabilidad objetiva, sidad la interpretación privada y excesiva de levante, innecesaria, obsoleta, sin ningún
zada de una puja de intereses con miras a la la subjetiva y la teoría de la irresponsabilidad. aquello considerado como manifiestamente tipo de importancia informativa y periodísti-
preservación de estos criterios considerados ilícito y la potencial discrecionalidad sobre ca, ahora vergonzante, y parte de un pasado
en un momento social/económico/cultural/ Los que sostienen la responsabilidad ob- su calificación, lo cual podría llegar a afectar que no se desea recordar, fue introducida al
histórico/político puede ser considerada jetiva de los buscadores, entienden que esta contenidos que no merecen ser removidos, ecosistema o circuito informativo por la pro-
como absoluta y eterna, o permanentemente responde a un factor objetivo de la atribución desindexados o sustraídos defensivamente pia víctima, con discernimiento, intención y
válida, ya que el interés en sí mismo es una de la responsabilidad, la actividad riesgosa de la web, para evitar la aborrecida litigiosi- voluntad, sin ningún elemento obstativo a
entidad oscilante. que efectúan —la provisión de su servicio—, dad que los daños producto de ellos podrían su capacidad, el buscador no solo no tiene el

{ NOTAS }

(2) Véase, ZABALE, Ezequiel M., “Protección de hay censura”; 09/06/2014, “Los resultados de Google (5) Tribunal de Justicia (Gran Sala) Unión Eu- net”, LA LEY, 2014-D, 896; FERNÁNDEZ DELPECH,
datos personales y contenidos difundidos por busca- mostrarían cuando un enlace fue borrado por el ‘de- ropea, 13/05/2014, “Google Spain, SL, Google Inc. y Horacio, “El derecho al olvido. Jurisprudencia del
dores de internet”, LA LEY, 2015-D, 483; GONZÁLEZ recho al olvido’“; 01/06/2014, “La lobotomía de inter- Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Tribunal de Justicia de La Unión Europea”, LA LEY,
ALLONCA, Juan Cruz, “Los buscadores de internet y net”; 30/05/2014, “Google presentó una herramien- Mario Costeja González”, EU/JUR/2/2014. 2014-C, 404; PALAZZI, Pablo A., “El reconocimiento
la Ley de Protección de Datos Personales”, LA LEY, ta para ajustarse al ‘derecho al olvido’”; 29/05/2014, (6) Véase, PULVIRENTI, Orlando D., “Un fallo eu- en Europa del derecho al olvido en Internet”, LA LEY,
2014-D, 715. “Google: ‘Estamos muy contentos con la decisión de ropeo sobre derechos humanos, internet, jurisdicción 2014-C, 407.
(3) Véase, MOLINA QUIROGA, Eduardo, “Respon- la Corte Suprema de convocar a esta audiencia públi- y derecho al olvido”, MJ-DOC-6736-AR, 28/05/2014; (7) Véase, Agencias AP - EFE - Reuters: “Google
sabilidad de los buscadores. Análisis del tema a la luz ca’“; 29/05/2014, “Concluyó la audiencia pública en DE ROSAS, Pablo E., “Caso Google España: derecho tiene dificultades para implementar el ‘derecho al
del derecho comparado y la jurisprudencia de la Corte la Corte por la responsabilidad de los buscadores de al olvido vs. libertad de información”, MJ-DOC-6823- olvido’ europeo”, lanacion.com, 04/07/2014, www.la-
Suprema de Justicia”, AR/DOC/2974/2015. Internet”; 29/05/2014, “La Corte Suprema reanudó la AR, 11/08/2014; SIMÓN CASTELLANO, Pere, “El Ré- nacion.com.ar/1707090-google-tiene-dificultades-para-
(4) Véase, Télam, “Derecho al olvido”: 17/07/2014, audiencia pública sobre la responsabilidad de los bus- gimen Constitucional del Derecho al Olvido Digital”; implementar-el-derecho-al-olvido-europeo.
“Bing también comenzó a adaptarse al derecho al cadores”; 21/05/2014, “Realizaron una audiencia pú- MJ-DOC-8669-AR, 05/01/2012; PALAZZI, Pablo A.,
olvido”; 11/07/2014, “Google anunció la creación de blica en la Corte Suprema de Justicia por la responsa- “Criterios en la Unión Europea para implementar el
un consejo de expertos para tratar el ‘derecho al ol- bilidad de los buscadores”, disponibles en http://www. derecho al olvido en Internet”, LA LEY, 2015-B, 580;
vido’”; 17/06/2014, “Creo que no hay transparencia, telam.com.ar/tags/4349-derecho-al-olvido/noticias. TOMEO, Fernando, “El derecho al olvido en Inter-
martes 28 DE abril DE 2020 | 11

deber de removerla o desindexarla preventi- información, a divulgarla y a ser informado, tica de la historia de nuestras sociedades y su admisión parcial de la pretensión, cuando
vamente, sino que por lógica jurídica, si bien y se desarrolla en dos planos, uno indivi- democracias. ella no se basaba en la ilicitud o ilegalidad ma-
se podría reconocer el derecho, el costo del dual —cada ciudadano—, y uno colectivo —el nifiesta de una información reconocida como
proceso de remoción o desindexación debe- conjunto de ciudadanos, es decir, el colectivo La memoria hace al desarrollo de múltiples veraz y cuya participación por la actora fue
ría pesar sobre aquel que lo solicita. social—. aspectos en sociedad, entre ellos, de la identi- reconocida, resultan al menos objetables.
dad, donde confluye lo individual como lo co-
Algo diametralmente diverso debería ocu- “El reconocimiento del derecho a la infor- lectivo. La memoria sirve a la construcción de Para admitir parcialmente la pretensión
rrir si la información antigua, irrelevante, mación se remonta, en origen, a principios la imagen y de los símbolos sociales. La cons- de la actora, el fallo tuvo las siguientes expre-
innecesaria, obsoleta, sin ningún tipo de im- admitidos por el derecho natural, que emer- trucción de la memoria colectiva sobre los siones poco agraciadas, cuyo destacado me
portancia informativa y periodística, vergon- gen de la condición de persona de los indivi- hechos democratizantes de una sociedad per- pertenece:
zante, injuriante, difamatoria, etc., no hubie- duos. Es sobre tal base que lo recoge la ma- mite que esta se construya y reconstruya, que
ra sido introducida al ecosistema o circuito yoría de las constituciones nacionales de los pueda construir recuerdos congruentes que “Su rol en la causa como testigo de iden-
informativo por la propia víctima sino por un países democráticos, así como los tratados le permitan divisar la previsibilidad de aque- tidad reservada e imputada, así como la
tercero, puesto que allí el perjuicio que alega internacionales sobre derechos humanos” (8). llo que sucederá dadas ciertas condiciones. circunstancia de que alguno de los allana-
la víctima no lo sufre de su propia mano, no La aproximación sistémica al pasado permite mientos se practicó en su domicilio, motivó
ha tenido relación de causalidad el daño que La libertad de información comprende los a los pueblos avanzar, decidir y evolucionar; que adquiriera cierta notoriedad pública y
sufre con su accionar, y es allí donde el riesgo derechos a informar, ser informado y ser sin ella las sociedades pierden su brújula ha- fuera convocada, junto con otras jóvenes que
provecho se hace lógico, puesto que el busca- protegido respecto de la información; es la cia el futuro su lupa hacia el pasado. se hallaban en similar situación... a brindar
dor conoce que algún sujeto puede insertar incidencia en el colectivo de aquello que en- declaraciones más o menos relacionadas con
información de carácter dañoso a su ecosis- tendemos por libertad de expresión. Como han dicho estudiosos de la materia, los hechos de la causa en diversos programas
tema de información, y que por el riesgo in- la utilización estratégica de la memoria co- televisivos, algunos de ellos de dudosa cali-
herente que reviste esto a su actividad, debe- El derecho a la libertad de expresión, esta- lectiva sirve como práctica de recuperación, dad periodística, que durante algunos meses
rá sopesar los daños que el mismo ocasione al blecido en el art. 13 de la CADH (9), reconoce fortalecimiento, reposicionamiento y recons- dedicaron amplias franjas horarias a exhibir
titular, y que luego, podrá repetir con aquel que toda persona tiene derecho a “buscar, re- trucción de la existencia como derecho (11). entrevistas en las que las jóvenes... prota-
que hubiera insertado la información aquello cibir y difundir informaciones e ideas de toda gonizaron discusiones, realizaron comenta-
que debió reparar por este. índole, sin consideración de fronteras, ya sea Se ha probado que la memoria sirve para rios provocativos y no faltó alguna que otra
oralmente, por escrito o en forma impresa o poder reconfigurar el presente y el pasado, exhibición de canto y baile de precaria calidad
El derecho al olvido, por sus característi- artística, o por cualquier otro procedimien- a través de procesos de selección y exclusión artística; todo ello alimentado por algunos
cas y similitud, debería comportarse del mis- to de su elección” (inc. 1º), y prescribe en lo enmarcados en prácticas científicas con ca- conductores televisivos especializados en
mo modo que la obligación de recall (retiro) específico que su ejercicio “no puede estar rácter de verdad, lo cual se agudiza en aque- obtener teleaudiencia merced a la procacidad
en el derecho de consumo, aquel que debe sujeto a previa censura sino a responsabili- llos entornos donde la paz social se ha visto y chabacanería de los contenidos propiciados
sopesar el retiro de aquello que se introdujo dades ulteriores, las que deben estar expre- interrumpida (12). en sus programas. Fueron tiempos en que la
en el mercado y que devino peligroso es aquel samente fijadas por la ley y ser necesarias presencia de tales jóvenes en los programas
que lo produjo e insertó. Si en el caso fue el ti- para asegurar: a. el respeto a los derechos o a El derecho al olvido no puede ser utilizado televisivos garantizaba altísimo rating. Tanto
tular de la información, será este, y si en otro la reputación de los demás, o b. la protección como una herramienta que sirva para vehicu- así, que las implicancias mediáticas del ‘caso
caso responde su introducción a un tercero de la seguridad nacional, el orden público o la lizar el “olvido social”. Como reza el latiguillo Cóppola’ se han erigido en algún momento
que es riesgo inherente de la actividad del salud o la moral públicas” (inc. 2º) (10). popular que dice que “sin memoria, no hay ol- como modelo paradigmático de lo que se ha de-
buscador, este último. vido ni perdón”, la memoria es el fundamento nominado ‘televisión basura’. […]
Cuanto mayor sea el interés público o pe- nuclear del olvido y no la supresión o desin-
Reconocer la responsabilidad en materia riodístico depositado socialmente sobre una dexación, puesto que el olvido no es un acto ”No obstante, sí advierto que entre los re-
de información respecto de aquellos indivi- determinada información, menor será el accidental sino consciente de progresión. sultados de las búsquedas que se producen
duos públicos que la generan es una materia rango de acción y más restrictiva resultará al introducir en el buscador de la demanda-
poco examinada. Mucho se ha escrito y dicho la interpretación que se haga a las operacio- La memoria colectiva de los pueblos se da las palabras ‘N. D.’ o ‘N. D. caso Cóppola’
al respecto de la responsabilidad de los bus- nes efectuadas sobre datos contenidos en construye con la información disponible en aparecen videos o imágenes que reproducen
cadores; pero nada respecto de la responsa- esa información por vía de la protección de una sociedad, la información bella, agrada- escenas de peleas o discusiones entre la acto-
bilidad de los internautas y de los protago- datos que se solicite. Es decir, la regla jurí- ble, placentera, ejemplar, honrada, virtuosa, ra y alguna otra circunstancial entrevistada,
nistas y titulares de información de carácter dica dinámica resulta en que la permisión de positiva, como así también la desagradable, generalmente vinculada con el caso Cóppo-
público, que aquellos intencionalmente bus- una supresión u “olvido” será menor cuanto incómoda, perturbadora, vergonzante, re- la, así como también, los que muestran epi-
can volcar públicamente, algo que es absolu- mayor sea el interés público o periodístico en prochable, repudiable, torva, que permite sodios o reportajes que solo habrían logrado
tamente diverso a la discusión alrededor de la información que contiene ese dato en con- el despliegue de los valiosísimos procesos alguna notoriedad a raíz de la procacidad o
la protección de individuos privados y su pri- flicto. psicológico-sociales asociados, lo cual no chabacanería propiciada por el espacio televi-
vacidad en internet, las configuraciones de solo tiene un efecto práctico y político en una sivo del momento. Tales reproducciones no pre-
privacidad, la conciencia respecto del valor La publicidad y la transparencia de la in- democracia, sino también terapéutico. Si la sentan, a mi modo de ver, interés periodístico
de nuestros datos, etc., y la recolección indis- formación de interés público y periodístico información no circula, sea por medios tra- alguno, sino que su publicación solo parece
criminada de datos y su circulación y perfila- son basales para un desarrollo sano demo- dicionales como por medios digitales, no hay hallarse fundada en razones de morbosidad.
miento al cual son sometidos. crático y republicano. La visibilidad, acce- memoria posible. Considero que tales videos, en cuanto exhi-
sibilidad, conocimiento y comprensión de la ben escenas cuya oportuna relevancia estuvo
Aquí estamos refiriendo la responsabili- información de interés público y periodístico, Mucho menos a través del ejercicio del claramente vinculada más con lo grotesco que
dad propia, por teoría de los propios actos, vehiculizan y empoderan la participación de- derecho al olvido digital puede el juzgador con lo informativo, carecen de interés periodísti-
de personajes de la esfera pública, que por mocrática ciudadana en la vida en sociedad. convertirse en el árbitro y censor autoriza- co y no hacen al interés general que pudo revestir
su propia voluntad participaron y produje- do, funcionario legítimo de determinación de el ‘caso Cóppola’ sino, más bien, a la parafer-
ron y generaron contenidos con intenciona- La conciencia pública se enriquece con la aquello que deba ser recordado u olvidado, nalia de contenidos excéntricos de nulo valor
da y consciente publicidad, y que luego por información y permite así que el colectivo so- según su discrecionalidad subjetiva y apre- cultural o informativo, que cobraron notoriedad
el transcurso del tiempo y la mutabilidad de cial tome sus decisiones con libertad, puesto ciación sobrevaluada, ya que el juzgador es más por el culto al rating de ciertos programas,
su estima, capricho o discrecionalidad perso- que sin información nadie puede consentir un individuo tan humano como aquel que que por el interés social que podían despertar. A
nal, consideran como vergonzantes y desean válidamente nada, en el desconocimiento no pretende el ejercicio de este derecho y dota- más de veinte años de tales escenas, parece
abruptamente sustraer, porque aquello que hay libertad posible, y ese conocimiento se do de su mismo grado de subjetividad. claro que si alguien puede verse perjudicado
en un momento se desprendía como natu- construye con la información buena y mala, por su reedición franca y abierta, se procu-
ral, desde otra mirada puede no serlo. Esto agradable y desagradable, todo sirve al pro- Si por el contrario el juzgador fuera el fun- re limitar su difusión en aras de propiciar
no quiere decir que no se deba reconocer ceso de construcción social del conocimiento cionario que determina lo que debe olvidarse que tales episodios sean olvidados, pues su
el derecho a vivir y atravesar y ejercer esa y de la cultura. o recordarse, bien se lo podría liberar de ese presencia no contribuye en absoluto a finalidad
discrecionalidad, sino de decidir quién debe rol e instituir a nivel nacional un instituto o valiosa alguna, más que a la tangencialmente
responsabilizarse por ella, y la respuesta es Internet es un Internet es un espacio que secretaría o ministerio de la “Verdad”, de la educativa que pueda derivarse, por la vía del ab-
simple: quien la ejerce debe hacerlo. trasciende las limitantes temporales y geo- “Honra”, de la “Moral” y de lo “Memorable”, y surdo, orientada a mostrar aquello que los me-
gráficas permanente, que trasciende las limi- que dichas instituciones preventivamente se dios de comunicación deberían evitar difundir;
V. El valor de la información y el sesgo sobre tantes temporales y geográficas, de nuestra encarguen de juzgar todos los contenidos de circunstancia esta última, que bien puede su-
el interés público de lo popular como parte de memoria tanto individual como colectiva. La internet que refieran a hechos periodísticos plirse por otras vías, como por ejemplo puede
nuestra conformación cultural remoción o desindexación abusiva de datos, pasados, calificando su memorabilidad y de- ser, recurriendo directamente a las fuentes
información y contenidos, da lugar a la pérdi- terminando directamente su no publicación. que puedan guardar esos archivos”.
La información tiene vocación de trans- da informativa irreversible en el ámbito digi-
misión. El derecho a la información implica tal y constituye la instalación de una práctica Expresiones tales como las que ha tenido En primer lugar, el juez no es censor ni
el derecho de todo individuo de acceder a la generalizada que implica la pérdida sistemá- el juzgador, al calificar y fundar el porqué de perito de la pérdida de calidad periodística

{ NOTAS }

(8) CNCom., sala F, 11/06/2015, “Stolbizer, Marga- mericana sobre Derechos Humanos (B-32), San José Cuadernos de Literatura 19.38 (2015), ps. 79-98, http:// rada a los sistemas de información como prácticas de
rita c. Inspección General de Justicia s/ amparo”. de Costa Rica, 7 al 22/11/1969, disponible en www.oas. dx.doi.org/10.11144/Javeriana.cl19-38.mcee. memoria”, Universidad de los Andes, Bogotá, Colom-
(9) Véase, CÁRDENAS, Emilio J., “La libertad de org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_so- (12) Véase, OLARTE-SIERRA, María Fernanda – bia, 2014, http://revistas.javeriana.edu.co.
pensamiento y expresión en la ‘Convención America- bre_Derechos_Humanos.htm. DÍAZ DEL CASTILLO, Adriana H. – PULIDO RON-
na’“, LA LEY, 2012-B, 1245. (11) Véase, WALSH, Catherine – GARCÍA SALA- CHAQUIRA, Natalia - CABRERA VILLOTA, Nathalia
(10) Convención Americana sobre Derechos Huma- ZAR, Juan, “Memoria colectiva, escritura y Estado. – SUÁREZ MONTAÑES, Roberto, “Verdad e incerti-
nos, suscrita en la Conferencia Especializada Intera- Prácticas pedagógicas de existencia afroecuatoriana”, dumbre en el marco del conflicto en Colombia: una mi-
12 | martes 28 DE abril DE 2020 Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

de un contenido que fue periodístico para consultar con una abuela o abuelo su per- periodístico, hay interés periodístico sobre atentados, tragedias y desastres naturales.
un momento histórico determinado, ya que cepción de la calidad periodística de su épo- ello, con independencia de su calidad, la que El morbo significa la atracción hacia acon-
por esa vía hoy se podría suprimir todo lo del ca y de aquello que observa del presente; su puede ser elevada o nula, con independencia tecimientos desagradables, según la RAE,
pasado y en un futuro todo lo del presente, sensación será negativa y eso es humano. Lo de si es exhibido en una amplia franja hora- y lamentablemente, grandísima parte de
ya que la percepción de la calidad periodís- pasado por lo general se siente mejor, me- ria o estrecha. la realidad que posee interés periodístico,
tica es algo subjetivo, que invariablemente nos deteriorado, por un simple hecho, se lo histórico o cultural es desagradable, por-
todas las generaciones han sentido como romantiza. La calidad periodística no inter- Por otra parte, el sustentar el derecho al que no todo en nuestro mundo es agrada-
decreciente a lo largo de los tiempos. Basta fiere sobre el interés periodístico. Si algo es olvido en la precaria calidad artística de algo ble, armonioso y honroso. Lo grotesco, por
también resuena escaso de solidez argumen- otra parte, según el mismo diccionario re-
tal, puesto que aquí el juzgador no solo de- fiere a lo ridículo, lo extravagante, lo irre-
muestra que es un censor periodístico sino gular, lo grosero, de mal gusto, todo lo cual
también artístico. El arte no puede ser juz- es subjetivo. El objeto periodístico sobre
gado por su calidad; existe arte en aquello el cual pesa interés público puede ser sin
que se denomina expresamente como arte, dudas morboso y/o grotesco, excéntrico y
y existe arte en aquello que aún no se apre- desagradable, y no por eso merecedor de
cia como tal. Existe arte en lo estético, en lo olvido.
agradable, en lo proporcionado, en lo bello,
y en lo desagradable y hasta en lo grotesco. VI. Conclusión y reflexiones
La percepción del agrado respecto de la ex-
presión artística pertenece a su observador Juzgar el interés general bajo criterios
y resulta una de las cosas más subjetivas e subjetivos que denotan un palpable sesgo
individuales de nuestra cultura. No todos sobre lo “popular” es errado, si a lo popular
apreciamos la misma calidad artística de las se le atribuye lo menos favorecido, lo menos
mismas expresiones artísticas. Donde en un desarrollado, lo grosero, lo grotesco, lo mor-
lienzo con unas salpicadas de pintura unos boso, lo precario, lo procaz, lo chabacano, lo
pueden ver literalmente un lienzo salpicado, dudoso, lo basura, lo vergonzante, lo que que-
otros pueden observar y hasta sentir una remos olvidar, lo que no queremos que nos
compleja e intrincada expresión de la subje- identifique, aquello que no queremos que se
tividad en una valiosísima obra de expresio- recuerde de nosotros.
nismo abstracto. Lo popular también es arte,
lo chabacano también es arte, lo procaz tam- Lo “popular” es parte de nuestra cons-
bién es arte, porque el arte es una percepción trucción cultural colectiva, de nuestra his-
libre. Las expresiones artísticas, sean las toria, de nuestra evolución como sociedad, y
que fueran, tienen interés y valor colectivo, el interés público y periodístico respecto de
y muestran el devenir y la evolución de nues- aquellas cosas que son caracterizables como
tra cultura. “populares” también tiene que ser preserva-
do, con la misma vara con la que se juzga lo
La cultura de los años 90’ se signó por sofisticadamente elaborado, lo culturalmen-
esas características y muchas otras, y no te virtuoso, lo moralmente admisible, lo refi-
podemos borrar hoy aquello que nos inco- nado, lo exquisito, lo depurado, lo elegante y
moda de ella, porque eso que nos incomoda lo correcto.
nos ha hecho llegar a donde estamos hoy
como sociedad. La televisión vive del rating, Por todo ello, resolver que se debe admitir
el modelo paradigmático de lo que el juzga- el derecho al olvido digital parcialmente, por
dor ha denominado “televisión basura” no juzgar que una determinada proporción de la
se ha ido, sino que ha mutado a una versión información que se entendió como incorpo-
más políticamente correcta, admisible y di- rada al patrimonio colectivo de la población
simulada, al punto que ya no es posible dis- carece de interés periodístico y no hace al
tinguir aquello publicitario de lo que no es. interés general ni social, es errado, porque si
Pero, aun así, y justamente por la dilución se juzgó que la información fue incorporada
de estos límites, no se justifica borrar de al patrimonio colectivo de la población, con
la memoria del colectivo del futuro aquello qué criterio se puede juzgar en ella lo acceso-
que sucedió en un momento social determi- rio de lo principal y qué debe ser desindexado
nado. La procacidad y la chabacanería de para limitar su difusión en aras de propiciar
contenidos depende de aquel que observa, su olvido.
del criterio de procacidad y de chabacane-
ría que tiene el televidente, y aun así, de la El pronunciamiento examinado resulta en
utilidad que infiere a estos a pesar de su ca- un retroceso en materia de derecho al acceso
racterización. a la información, libertad de pensamiento y
expresión, y a la libre circulación de las ideas
La morbosidad y lo grotesco también son en un medio fundamental para nuestra socie-
entidades subjetivas, discrecionales y abso- dad, el electrónico; por lo cual resta esperar
lutamente constructivas. Más que temer y el resultado y devenir que tendrá aquel en su
repeler estos términos, cabe preguntarnos segunda instancia y qué criterio adoptará el
y reflexionar internamente respecto de qué Superior al respecto de tan importante deba-
podría escaparle a este criterio de califica- te, que trasciende los hechos particulares del
ción, como para no ser sometido al derecho caso.
al olvido, o acaso no han sido grotescas las
filmaciones de las guerras y campos de Cita online: AR/DOC/653/2020
refugiados, o morbosas las filmaciones de

PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I. - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 0810-222-5253 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
LA LEY Ciudad Autónoma de Bs. As.
AÑO 13 / NÚMERO 2 / ABRIL 2020 ISSN: EN TRÁMITE - RNPI: EN TRÁMITE

El alquiler temporario turístico


La regulación de esta oferta de alojamiento: sus características y posibilidades
Eduardo L. Gregorini Clusellas (*)
SUMARIO: I. Concepto del negocio y su inserción en el mercado de oferta turística. Las partes contratantes.— II. Características del contrato.— III. Regulación sobre el inmueble.
Derechos y obligaciones de las partes.— IV. Obligaciones de las partes.— V. Promoción y colaboración estatal. Autoridad de aplicación y sanciones.— VI. Conclusiones.

I. Concepto del negocio y su inserción en el mer- contar con la habilitación, registro y catego- Corresponde destacar la clara distinción parte de los consumidores o usuarios para su
cado de oferta turística. Las partes contratantes rización que corresponda según la ley 4631 de que la ley en su art. 11 pretende asignar a esta uso privado familiar o social” (art. 1093, Cód.
Regulación de Alojamientos Turísticos o la que forma de contratación con las tradicionales de Civ. Com. de la Nación, antes art. 1º, ley 24.240).
La ley 6255 sancionada el 28/11/2019 por en el futuro la reemplace”. hotelería y alojamientos, contempladas por la
la legislatura de la CABA, cita online AR/ ley 4631 o la que en el futuro la sustituya. Es La caracterización como contrato de con-
LEGI/9Y2T, tiene por finalidad regular el con- La norma bajo análisis establece como prin- categórica la prohibición de que toda denomi- sumo implica obviamente la aplicación de los
trato de alquiler temporario turístico de vivien- cipios rectores según su art. 6º: “1) El reco- nación u oferta de “alquileres temporarios tu- principios tutelares del derecho de consumo a
da en la jurisdicción de la Ciudad, que es un nocimiento de la diversidad en las formas de rísticos” utilice como identificación cualquier la relación, debiendo tenerse en cuenta que el
destino fundamental de la corriente turística comercialización y de alojamientos turísticos clase o categoría establecida por la referida Código Civil y Comercial y la misma ley 24.240
dirigida a nuestro país, en un momento supues- existentes en la Ciudad Autónoma de Bue- ley 4631 (art. 11, ley 6255). Se considera este ne- de Defensa del Consumidor y sus modificato-
tamente favorable para incentivar dicho flujo. nos Aires; 2) La defensa y fortalecimiento de gocio, un segmento contractual diferenciado y rias por su carácter federal, prevalecen sobre
la competencia leal frente a otras formas de se impone preservar la distinción y con ello la las leyes de jurisdicciones locales como lo es la
La existencia en la ciudad de una adecuada alojamiento turístico y 3) La promoción de la buena fe negocial. Resulta necesario preser- ley 9655, si se registran discrepancias. Ello en
estructura hotelera y de hospedaje para el tu- seguridad jurídica de los actores involucrados var la exigencia de una sana competencia y virtud de lo dispuesto por la Constitución Na-
rismo, una franja del cual la norma sanciona- en las operaciones objeto de la presente”. En cumplir el deber de información hacia el con- cional que establece dicha supremacía en sus
da tiene por objeto regular y la debilidad de la síntesis, se reconoce la diversidad de oferta, y sumidor, mediante una correcta identificación arts. 31, 75, inc. 12, que identifica la sanción de
moneda local que correlativamente acrece las sin decirlo, que la operatoria se realiza muchas de la oferta de la relación temporaria turística los códigos civil y comercial como atribución del
posibilidades de consumo turístico de origen veces fuera de todo control, por ello se la regu- (arts. 40, CN y 1100, Cód. Civ. Com. de la Na- Congreso y el art. 42 de la misma CN, que refiere
externo, corroboran las circunstancias favora- la y sujeta a controles que aseguren sana com- ción, como referentes generales del art. 11). específicamente a los derechos del consumidor.
bles para este negocio. petencia y seguridad jurídica como deseables Destacamos la referida supremacía de las nor-
objetivos. II. Características del contrato mas nacionales pues no siempre es debidamente
La ley 6255 que sustituye en su ámbito la considerada por las jurisdicciones locales.
derogada ley 4632 (1) contempla una locación Los sujetos partes del contrato son res- Es un contrato: a) bilateral (art. 966, Cód. Civ.
de corto plazo, no permanente y en principio pectivamente los locadores, a quienes la ley Com. de la Nación); b)  oneroso (art. 967, Cód. III. Regulación sobre el inmueble. Derechos y obli-
de características más económicas y menores identificó como “anfitriones” y los inquilinos a Civ. Com. de la Nación) aun cuando el art. 3º gaciones de las partes
prestaciones que la hotelería tradicional en sus quienes identifica como “huéspedes” (art. 3º, comprende igualmente en la ley a todo aquel
distintas variantes. ley 6255). Se consideran alcanzados por la ley que incurra en la hipótesis poco probable y La regulación sobre el inmueble objeto de la
como “anfitriones”, “...los propietarios o quie- “comercialice, publicite o intermedie en forma contratación exige cumplir determinados re-
Se define el negocio expresando en el art. 2: nes cuenten con poder suficiente a tal fin, que directa o indirecta... a título gratuito”; c) conmu- caudos esenciales para posibilitar su inclusión
“Se entiende por alquiler temporario turísti- exploten y/o comercialicen inmuebles de ma- tativo (art. 968, Cód. Civ. Com. de la Nación); en este negocio. EstosLos mismos son:
co al servicio de alojamiento en unidades con nera habitual, en la modalidad locativa defini- d) formal (art. 969 y 1188, Cód. Civ. Com. de la
destino habitacional, en su totalidad o en una da en el art. 2º de la presente ley”. Esta consi- Nación); requiere además cumplir con exigen- a) Que el Reglamento de copropiedad si la
parte de estas, por un período mínimo de 1 dera comprendido por su regulación a “...todo cias de oferta y aceptación con cumplimiento unidad pertenece a un inmueble dividido en
(una) pernoctación y de hasta 3 [tres] meses”. sujeto que comercialice, publicite o intermedie de recaudos legales necesariamente por escri- propiedad horizontal permita el negocio.
Confirmando su objeto de prestaciones más en la oferta de alquiler temporario turístico, to y condiciones cuyo cumplimiento se exige
acotadas y de menor costo que las propias de actuando en forma directa o indirecta, ya sea y que mencionamos con las obligaciones del Esta exigencia, hoy de admisión pacífica dio
la hotelería, la ley 6255 en su art. 4 excluye de a título gratuito u oneroso”. Se menciona como “anfitrión” (ver punto III); e)  encuadra en las lugar a planteos judiciales resueltos mediante
su regulación y sujeta las relaciones a las ma- exclusión de recepción el caso de “niñas, niños características del contrato de consumo lo cual la remisión a las disposiciones del respectivo
yores exigencias y controles que establece la y adolescentes” a quienes no pueden dárseles se destaca nítidamente cuando el negocio forma Reglamento. Si este establece como destino de
ley 4631 (3) cuando “...en un inmueble sujeto al alojamiento bajo esta modalidad, si “no están parte de un paquete turístico. Es evidente que las unidades exclusivamente la vivienda fami-
régimen de propiedad horizontal se destinen acompañados por sus padres, tutores o res- el “huésped” queda comprendido en la hipóte- liar o de cualquier modo excluye las contrata-
más de un 75% de las unidades funcionales con ponsables legales o no cuenten con la autoriza- sis de “consumidor o usuario final que contrata ciones temporales, estas no estarán permitidas
destino habitacional a la actividad objeto de la ción de los mismos a tal fin” (art. 10, ley 6255). con una persona física o jurídica que actúa pro- y los alquileres temporarios turísticos no po-
presente y pertenezcan a un mismo propieta- Suponemos que para prevenir o responsabili- fesional u ocasionalmente o con una empresa drán contratarse. Se interpreta que la locación
rio, se encuentren bajo la misma administra- zar desbordes juveniles, los autorizantes de- productora de bienes o prestadora de servicios, turística tiene un fin comercial que la vivien-
ción o se ofrezcan bajo una misma marca, no berán brindar alguna forma de garantía ante pública o privada que tenga por objeto la adqui- da familiar no tiene y se estaría desvirtuando
será de aplicación la presente ley y deberán eventuales daños. sición, uso o goce de los bienes o servicios por el objeto locativo. En su momento se sostuvo

DOCTRINA residuos sólidos urbanos. Incumplimiento de los recaudos mínimos ambientales exigidos por
El alquiler temporario turístico la ley 25.916. Ausencia de datos oficiales. Principio de progresividad. Procedimiento de doble
La regulación de esta oferta de alojamiento: sus características y posibilidades lectura. Necesidad de llevar adelante un debate público. Falta de intervención de la ciudadanía.
Eduardo L. Gregorini Clusellas ..............................................................................................................1 Omisión de sancionar el Código Ambiental. Prohibiciones establecidas por una ley anterior. In-
formes técnicos de impacto ambiental. Amigos del tribunal (JContenciosoadministrativo y Trib.
NOTA A FALLO Nro. 4, Ciudad Autónoma de Buenos Aires).................................................................................3
Ni un paso atrás en la gestión de los residuos domiciliarios
La implementación de la mecánica constitucional de presupuestos mínimos de protección am- NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA. Declaraciones juradas. Impuestos vencidos. Intimación por no-
biental en el caso de la reforma legislativa de la CABA que permite la incineración tificación electrónica. Debido proceso (JContenciosoadministrativo y Trib., Ciudad Autónoma de
Gabriela M. Cosentino ............................................................................................................................ 3 Buenos Aires)............................................................................................................................... 6
La notificación electrónica y el derecho de defensa ACTUALIDAD
Susana S. Accorinti ............................................................................................................................... 6 Actualidad en derecho penal, contravencional y de faltas
Fabricio D. J. Turano ........................................................................................................................... 8
JURISPRUDENCIA
RESIDUOS URBANOS. Ley 5596 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Combustión de ÚLTIMA INSTANCIA....................................................................................................................... 8
2| LA LEY Ciudad Autónoma de Buenos Aires
que una disposición restrictiva por parte del unidad misma; la obligación de registrarlo está de la existencia de una unidad que sea dada la Autoridad de Aplicación deberá informar a
reglamento de propiedad del consorcio res- a cargo de los anfitriones y el trámite respectivo en alquiler temporario con fines turísticos. La los propietarios de los inmuebles sobre el Có-
pecto de la referida contratación debía consi- es gratuito y digital, lo cual es destacable como actividad no debe estar prohibida por el regla- digo de Conducta Nacional para la protección
derarse lesiva del derecho de propiedad de los positivo. La registración y el otorgamiento del mento de copropiedad. de los derechos de niñas, niños y adolescentes
dueños de las unidades (4) consagrado por los número correspondiente, supone la habilitación en viajes y turismo. Correlativamente es atri-
arts. 14, 17 y 75, inc. 22 de la CN. Este criterio del inmueble para la operatoria contractual. In- 2) Registrar información de cada huésped bución de la Autoridad de Aplicación además
ha sido totalmente superado. La jurispruden- dica la evaluación y aceptación por la Autoridad alojado, así como el período de alojamiento. La de sancionar cuando corresponda con aper-
cia ha sido categórica antes de la sanción de de Aplicación de las condiciones fácticas y jurí- información debe ser conservada por el plazo cibimiento, suspensión y baja del Registro a
la ley 6255 (5) y al igual que la doctrina (6) y la dicas que ella misma debe determinar y permi- que la Autoridad de Aplicación determine. Se los incumplidores, la de revocar los beneficios
legislación actual, coincidentemente exigen ten al inmueble registrado operar como objeto establece una preventiva disposición de segu- otorgados de acuerdo con lo establecido por la
en forma clara y determinante, el recaudo de Alquiler Temporario Turístico. Este número ridad que comprende la identificación de toda ley (arts. 17 y 18, ley 6355). Es también atribu-
permisivo del reglamento del edificio. En tal identifica al inmueble, debe informarse y publi- persona alojada y la conservación ulterior de la ción de la Autoridad de Aplicación la de solici-
sentido el art. 14, inc. 1) de la ley 6255 en su pá- citarse a través de toda la operatoria negocial, información identificatoria. tar previa notificación fehaciente y mediante
rrafo final luego de establecer la obligación del que sin esteel mismo no puede realizarse. resolución fundada, la baja, retiro o suspensión
anfitrión de notificar al respectivo consorcio 3) Informar al Ente de Turismo de la Ciudad de toda publicación que no incluya el número
de copropietarios la contratación de alquiler El efecto determinante de la registración del Autónoma de Buenos Aires el cese de su ofre- de inscripción en el Registro. A tal fin deberá
temporario con fines turísticos respecto de inmueble está dado porque las sanciones aplica- cimiento como propiedad de Alquiler Tempo- individualizar la unidad habitacional de que se
una unidad, agrega “la actividad no debe estar bles a los infractores respecto de las obligaciones rario Turístico en los plazos y términos que tratare (art. 17, inc. 5º, ley 6255). Se disponen
prohibida por reglamento de copropiedad”. El que se imponen para la operatoria, además del establezca la reglamentación. beneficios y sanciones como anverso y reverso
Código Civil y Comercial en su art. 2056, inc. j) apercibimiento para las faltas de menor entidad, de una serie de funciones que la Autoridad de
entre las previsiones que el reglamento debe establecen las suspensiones en el Registro o las 4) Presentar una declaración jurada en la Aplicación en su control general de la actividad
contener menciona “el destino de las unida- bajas en este (art. 8º, ley 6255) y la disposición que conste el cumplimiento de las disposicio- tiene a su cargo. Debe tenerse presente que con
des funcionales”, estableciendo entre las pro- de severas multas tanto para quienes ejerzan nes de seguridad de los inmuebles objeto de la la sanción de la ley se pasa de una actividad que
hibiciones (art. 2047, inciso a)  “destinar a las la actividad sin haber iniciado el trámite de ins- presente ley de acuerdo a la normativa vigente pocos años atrás estaba prácticamente exenta
unidades funcionales a usos contrarios a la cripción registral (art. 19) como para quienes lo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En de control a una operatoria controlada median-
moral o a fines distintos a los previstos en el hagan en período de suspensión o ante el caso de este caso la seguridad exigida es referente al te una autoridad específica y con obligaciones
Reglamento de propiedad y administración”. máxima gravedad de baja en el Registro (art. 18). aspecto edilicio estructural y funcional. legales determinadas.
Esta norma reproduce el art. 6º de la dero- Destacamos que la baja del registro procederá
gada ley 13.512. Correlativamente el art. 2069 en caso de acumularse cinco apercibimientos o 5) Exhibir en lugar visible de la entrada o de VI. Conclusiones
del Cód. Civ. Com. de la Nación dispone sobre dos suspensiones (art. 18, ley 6255). la recepción de la unidad una copia del Certi-
“Infracciones” el siguiente régimen: “En caso ficado de Inscripción en el Registro, asignada Se sanciona una ley para la jurisdicción de la
de violación por un propietario u ocupante de La incorporación a las plataformas digitales por la Autoridad de Aplicación cuyas caracte- CABA que entrará en vigencia el 01 de diciem-
las prohibiciones establecidas en este Código de alquiler temporario turístico que llevan a rísticas serán determinadas por la normativa bre de 2020 a cuyo respecto los sujetos com-
o en el reglamento de propiedad y administra- cabo la comercialización, promoción, oferta y/o reglamentaria. prendidos por esta, tendrán “ciento ochenta
ción, y sin perjuicio de las demás acciones que publicidad del alquiler temporario turístico de (180) días a partir de su entrada en vigencia”,
corresponden, el consorcio o cualquier propie- las unidades situadas en la CABA por medios 6) Contratar seguro de responsabilidad civil para adecuarse a las prescripciones de la ley
tario afectado tienen acción para hacer cesar informáticos, exige en cada caso habilitar un por daños contra terceros. (art. 23, ley 6255). Por otra parte, hasta tanto
la infracción, la que debe sustanciarse por la campo en el cual debe informarse el número de se habilite el Registro de Alquileres Turísticos
vía procesal más breve de que dispone el orde- inscripción en el Registro con toda publicación 7) Incluir el número de inscripción en el Re- de la CABA que dispone el art. 7º cuya función
namiento local. Si el infractor es un ocupante o publicidad que se dé a este y aquella informa- gistro en toda reserva y publicidad en la que se es central para su operatoria, “...continuará vi-
no propietario, puede ser desalojado en caso ción que disponga la Autoridad de Aplicación. ofreciere una unidad como Alquiler Tempora- gente el Registro previsto en la ley 4632 y su
de reiteración de infracciones”. Se establece La omisión de indicar el número de Registro se rio Turístico. Dicho número implica la habili- respectiva reglamentación” (art. 24).
para accionar, una legitimación activa amplia sanciona con la suspensión o baja de la platafor- tación del inmueble a los efectos del negocio.
que comprende al administrador del consor- ma (art. 15) y el titular o responsable de la plata- Resulta evidente que la ley 6255 tiene el objeto
cio y “cualquier propietario afectado”. Esta forma que incumpla las obligaciones que la ley 8) Informar al huésped, al momento de efec- acotado de regular los alquileres turísticos que
norma reconoce como antecedente el art. 15 le impone sobre información y publicación en tuarse la reserva, los servicios ofrecidos, las por naturaleza son de plazos breves, destina-
de la ley 13.512, que contemplaba la denuncia el medio a su cargo es también personalmente condiciones de los mismos y las políticas de dos a turistas jóvenes o de menor capacidad de
por parte del representante de los propietarios sancionado con multa (art. 21, ley 6255). reserva y cancelación. consumo, circunstancia que no necesariamente
ante el juez competente y acreditada la trans- debe interpretarse en desmedro de estos nego-
gresión en juicio sumarísimo disponía que, “se IV. Obligaciones de las partes 9) Informar al huésped de la existencia del cios pues podría compensarse el menor ingreso
impondrá al culpable pena de arresto de hasta reglamento de copropiedad y poner una copia unitario con mayor masividad de contratos, si
20 días o multa en beneficio del fisco de dos- A los efectos de la ley y sin perjuicio de lo es- a disposición. Sus disposiciones deberán ser se logra dicho incremento. Las prestaciones son
cientos a cinco mil pesos”. La norma contem- tablecido por otra legislación que resulte apli- cumplidas por el huésped, en cuanto le sean las mínimas de la especie, comprenden unida-
plaba disposiciones para el cese de la infrac- cable (de locaciones de inmuebles o derechos aplicables. des amuebladas con muy pocos servicios adi-
ción, el desalojo del ocupante no propietario y del consumidor, por ejemplo), se disponen cionales, lo cual reduce los costos y consiguien-
la acción civil resarcitoria a favor de los pro- como obligaciones de los huéspedes: 10) Entregar al huésped un inventario de temente los precios de alquiler. La ley es poco
pietarios afectados. En los casos mencionados equipamiento y mobiliario, a los fines de cons- casuista en detallar las prestaciones que deben
y fallados por nuestros tribunales se invocaron 1) Observar las reglas de higiene, educación, tatar las condiciones de la unidad al momento ser ofrecidas, pues además de la adecuación y
en algunos casos fundadamente, afectaciones convivencia social, y de respeto a las personas, del ingreso, en el caso en que reciba un depó- equipamiento para el “destino habitacional”
a la tranquilidad de las personas de vivienda instituciones o costumbres para la utilización sito en carácter de garantía (art. 14, ley 6.255). y lo que dicha indicación lleva implícita, exige
permanente en el consorcio (música y ruidos adecuada de los diferentes servicios turísticos solamente el cumplimiento de las disposiciones
molestos hasta altas horas) y a la seguridad (art. 13, inc. 1º, ley 6255). V Promoción y colaboración estatal. Autoridad de de seguridad, “de acuerdo con la normativa
debido al descontrol respecto de las personas Aplicación y sanciones vigente en la CABA” (art. 14, inc. 4º), así como
habilitadas para ingresar al edificio. 2) Respetar las instalaciones y los equipa- registrar información de cada huésped alojado
mientos del inmueble dado en Alquiler Tempo- Además de la difusión de la oferta de los Al- y su período de alojamiento (art. 14, inc. 2º) y la
b) Que el inmueble destinado al alquiler tem- rario Turístico (art. 13, inc. 2º, ley 6255). quileres Temporales Turísticos registrados “contratación de un seguro de responsabilidad
porario turístico se encuentre inscripto en el mediante las Plataformas Digitales, estas,, de- civil por daños contra terceros” (art. 14, inc. 6º).
Registro de Propiedades de Alquileres Tem- Correlativamente, se disponen como obliga- berán exhibir en forma accesible para los po- Ello además de los recaudos que resulten del
porarios Turísticos de la Ciudad Autónoma de ciones del anfitrión: tenciales usuarios en todo medio de comunica- cumplimiento del Reglamento de Copropiedad
Buenos Aires. ción, la información que la Autoridad de Aplica- del inmueble y los requisitos generales y especí-
Además de realizar la inscripción del inmue- ción determine (art. 16, ley 6255). Por otra par- ficos que al respecto determine la Autoridad de
Es un registro que la ley 6255 crea al efecto ble en el Registro respectivo (art. 8º, ley 6255): te, toda unidad inscripta en el Registro “podrá Aplicación para habilitar los inmuebles median-
según su art. 7º y pone a cargo del Ente de Tu- ser beneficiada” con la inclusión en programas te las respectivas inscripciones (art. 17, inc. 1º).
rismo de la CABA como Autoridad de Aplica- 1) Notificar por los canales habituales de de difusión, promoción y oferta promovidos En lo que se considere servicios adicionales
ción (art. 5º). El objeto de la registración es la comunicación al consorcio de copropietarios por el Gobierno de la CABA (art. 12). También hacia los huéspedes se deja librada su oferta a

(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor ti- ticos en la CABA y en su art. 10 dispone que los estableci- desplazar la prohibición del reglamento como tampoco lliam s/ acciones del art. 15 de la ley 13.512”, Cám. Nac. en
tular de Contratos Civiles y Comerciales, Universidad de mientos de alojamiento turístico que regula se clasifican consideramos que una prohibición del reglamento pueda lo Civil, Sala E, 22/02/2010, cita online: AR/JUR/205/2010,
Buenos Aires (UBA). Director del Doctorado en Derecho en las siguientes modalidades y categorías: “I) Hotelero: considerarse lesiva del derecho de propiedad sobre las y “Consorcio de propietarios Callao 626 c/ Palacios
con Orientación en Derecho Privado, Universidad de Cien- a) Hotel (1 a 5 estrellas), b) Apart Hotel (1 a 5 estrellas), unidades. Simplemente reglamenta su ejercicio. Cora María s/ acciones del art. 15 de la ley 13.512”, exp-
cias Empresariales y Sociales (UCES). c) Hotel Boutique. II) Para hotelero: a) Cama y desayuno/ (5) En GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L. - GRE- te. Nº 29962/07, Juzgado Nac. de 1ª. Instancia en lo Civil
(1) Dictada mediante dec. 227/14 y publicada en el BO Hostal/Bed and Breakfast, b) Albergue turístico/Hostel, GORINI, Leonardo Rafael, “Alquileres temporarios o Nº 24, LA LEY del 21/04/2009, LA LEY, 2009-C, cita on-
del 18/06/14. c) Hospedaje turístico/Residencial turístico. III) Campa- turísticos de unidades para vivienda familiar en el régi- line: AR/JUR/1780/2009; con nota de CORSARI, Nelson
(2) Destacamos que coincidentemente el art. 1199 del mento turístico y camping”. men de propiedad horizontal su validez y oportunidad”, G. A., “El Reglamento de copropiedad y administración y
Cód. Civ. Com. de la Nación referente al plazo mínimo de (4) Orfila, Bartolomé Ángel, Estudio Dr. Orfila, quien, LA LEY del 14/04/2014; LA LEY, 2014-B, p. 853, cita onli- el destino de la unidad funcional”, LA LEY, 1993-C, p. 385,
la locación de inmuebles y las excepciones al plazo mínimo además, sostuvo su apoyo a considerar permitidas las lo- ne: AR/DOC/660/2014, comentamos fallos cuyo criterio Cám. Nac. en lo Civil, sala K, Fallo del 03/11/1992.
legal establece entre los casos comprendidos, en su inc. b): caciones turísticas con prescindencia de lo dispuesto en coincidimos en el sentido de que si el Reglamento no es (6) BOSSERT, Gustavo A., “La locación temporaria en
“habitación con muebles que se arrienden con fines de tu- el respectivo Reglamento de Copropiedad con base en la claramente permisivo de los alquileres turísticos tempo- la propiedad horizontal”, LA LEY, 2007-F, p. 1318; Alterini,
rismo, descanso o similares. Si el plazo del contrato supera ley de locaciones urbanas 23.091 (art. 2º) en cuanto excluía rarios y por el contrario especifica el destino de las unida- Jorge, “Derecho de los consorcistas”, ED, 68, p. 779; High-
los tres [3] meses, se presume que no fue hecho con esos del plazo mínimo de dos años a las locaciones de viviendas des “para vivienda familiar”, dicha contratación no debe ton, Elena, “Propiedad horizontal y prehorizontalidad”,
fines”. amuebladas. Entendemos que el art. 1199, inc. b), que sus- considerarse permitida. Se citan los casos: “Consorcio de Hammurabi, 2000, 2ª. ed ., p. 190.
(3) La ley 4631 regula, en general, los alojamientos turís- tituyó a su similar (art. 2º, ley 23.091) no tiene el alcance de propietarios Libertad 1031/33/35 c/ Tarijazos Michael Wi-
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la discrecionalidad del anfitrión y solo se exige abusivas como inexistentes (no escritas) y la ello significa en perjuicio de los inquilinos. Al res- actividad en ese campo. En ese sentido el regre-
“informar al huésped al momento de efectuar la posibilidad de integración judicial si ello fuera pecto pensamos que hay circunstancias que ava- so a las denominadas “leyes de alquileres” con
reserva las condiciones de los mismos” (art. 10, necesario (art. 37, ley 24.240 y 1122, inc. b) del lan esta posibilidad y otras que la desestiman. Es disposiciones de intervencionismo unilateral,
inc. 8º), además de “inventariar el equipamien- Cód. Civ. Com. de la Nación). cierto que la locación turística brinda al locador lejos de favorecer las locaciones para vivienda
to y mobiliario” (art. 14, inc. 10), en resguardo de en principio un ingreso superior que la locación permanente, seguramente desalentarán a los
los intereses del locador. En cuanto a los efectos de la ley y algunos para vivienda permanente, pero, al mismo tiem- potenciales locadores a contratar.
cuestionamientos que esta ha recibido cree- po, requiere de mayores inversiones y mayor de-
Hemos señalado la aplicación del derecho de mos que, si es útil para promover la actividad dicación personal del locador. También es cierto Como conclusión consideramos que el éxito
consumo en esta operatoria negocial con sus turística en nuestro país, bienvenida sea para que esos mayores ingresos estarán supeditados de lo que con la ley se ofrecerá reguladamente,
principios tuitivos en beneficio del consumidor. apoyar consumo y trabajo local y, en definitiva, al mayor o menor nivel de ocupación que regis- residirá en que los futuros anfitriones evalúen
Destacamos al respecto, además del principio también inversiones. Ello cuando se señalan tre la actividad turística pues si es bajo puede razonablemente la relación costo beneficio de
general de buena fe de carácter insoslayable, corrientes turísticas de millones de personas invertirse la ecuación. Correlativamente cabe la oferta habitacional que realicen, los servicios
los siguientes principios aplicables: a) El deber hacia Argentina, flujo que según las estadísti- consignar que la rentabilidad del inmueble para que incluyan y los precios que pretendan, pues
de información, “adecuada y veraz”, “cierta y cas muestra un ritmo ascendente. Se ha criti- vivienda permanente es hoy la más baja en mu- de esta razonable ponderación resultarán los
detallada” de todos los aspectos del servicio que cado la asignación de las plataformas afirman- chos años, por causa del sostenido incremento resultados de este negocio. Por su parte la Au-
se preste y sus condiciones (arts. 42, CN y 1100, do que serían las principales beneficiarias de del costo de la construcción al igual que de las toridad de Aplicación deberá verificar la correc-
Cód. Civ. Com. de la Nación); b)  Que las pre- la operatoria, pero no puede desconocerse que muy pesadas tasas e impuestos que pesan sobre ción de la oferta y la coincidencia entre lo ofre-
cisiones de la publicidad obligan e integran el son un medio eficaz de difusión y acercamiento los inmuebles y desalientan la inversión en la cido y lo brindado a los huéspedes, pues en este
contrato (art. 1103, Cód. Civ. Com. de la Nación entre la oferta y la demanda empleada por los materia. Pensamos que, si esta ley sirve de apo- negocio turístico al igual que en toda la franja
y 8º de la ley 24.240); c) El principio de interpre- países más avanzados en la materia. yo al incremento turístico, lo cual a primera vista habitacional más o menos abarcativa ofrecida
tación más favorable al consumidor o usuario aparenta como cierto, no sería sensato oponerse al turismo, con la seriedad negocial se juega el
en caso de duda (arts. 3 y 37 de la ley 24.240 y También en el terreno crítico se ha sostenido a su operatoria y en todo caso si en alguna medi- prestigio de la CABA como destino turístico,
1094/5 del Cód. Civ. Com. de la Nación); d) El que, si esta operatoria turística prospera, las da afecta los alquileres para vivienda permanen- valor que en todos los casos debe resguardarse.
principio de trato equitativo y digno (arts. 42 de unidades que se le asignen se retirarán de la te, cabría desde el Estado apoyar paralelamente
la CN, 1097/8 y 8 bis de la ley 24.240 s/ versión oferta de unidades para vivienda permanente, esa actividad mediante estímulos fiscales y apo- Cita on line: AR/DOC/1029/2020
26.361); e)  La consideración de las cláusulas generando escasez en ese mercado con lo que yo crediticio, lo cual generaría también mayor

NOTA A FALLO
Residuos urbanos legal de las plantas de termovalorización
de residuos.
Estado deja de lado los debates y la par-
ticipación de la ciudadanía precisamente
9. - El GCBA debe producir informes téc-
nicos de impacto ambiental, debido a
en el ámbito institucional en que cabe esa los potenciales riesgos a la salud y al
Ley 5596 de la Ciudad Autónoma de Bue- 3. - La ley 5966 de CABA viola el princi- participación. medioambiente que implica la tecnología
nos Aires. Combustión de residuos sólidos pio de progresividad reconocido en la de termovalorización autorizada por la
urbanos. Incumplimiento de los recau- ley 25.675 y en los Tratados Internacio- 6. - El procedimiento de Doble Lectura y Au- ley 5966, CABA.
dos mínimos ambientales exigidos por la nales de Derechos Humanos, dado que diencia Pública era necesario y debió ha-
ley 25.916. Ausencia de datos oficiales. Prin- implica una regresión normativa al au- berse cumplido en el trámite brindado a 10. - La convocatoria a los amigos del tribu-
cipio de progresividad. Procedimiento de torizar la combustión de residuos y un la Ley de Gestión de Basura —ley 5966, nal —cuya denegación fue declarada
doble lectura. Necesidad de llevar adelante método de tratamiento que no resulta CABA—, ya que, a través de este, es la inapelable por el Fiscal de Cámara—re-
un debate público. Falta de intervención de adecuado. única forma de garantizar que todos los sultaba necesaria por la índole técnica y
la ciudadanía. Omisión de sancionar el Có- interesados conozcan cuáles son los te- científica a la que alude la ley cuestiona-
digo Ambiental. Prohibiciones establecidas 4. - Los contenidos de la ley cuestionada mas involucrados y sus consecuencias, y da —gestión de residuos urbanos—reve-
por una ley anterior. Informes técnicos de —5966, CABA— refieren de modo di- puedan efectuar reclamos y observacio- ladora de la importancia que amerita un
impacto ambiental. Amigos del tribunal. recto al medioambiente, eso, torna en nes en la Audiencia Pública que se con- debate público.
ineludible el tratamiento legal mediante voque al efecto, y a la consideración de
1. - La modificación introducida por la ley 5966 el procedimiento constitucional de doble estos por parte de la Legislatura, sea para 930 — JContenciosoadministrativo y Trib.
de CABA, en tanto elimina la prohibición lectura y el necesario debate público que admitirlos o rechazarlos fundadamente, Nro. 4, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
de la combustión de residuos sólidos urba- dicho procedimiento implica. y en particular, para que la comunidad 02/10/2019. - Federación de Cooperativas de
nos en cualquiera de sus formas y autoriza científica ilustre a la sociedad y a los le- Reciclado Limitada y otros c. GCBA s/ am-
la termovalorización con recuperación de 5. - No se advierte de los argumentos expues- gisladores. paro ambiental.
energía entre los métodos para el trata- tos por el GCBA, el nivel científico inte-
miento de los residuos sólidos, no garantiza gral que requiere la materia ambiental y 7. - La inferencia que realiza el GCBA en [Cita on line: AR/JUR/29435/2019]
el cumplimiento de los recaudos mínimos la conveniencia técnica de las plantas de cuanto a que la omisión de sancionar el
ambientales regidos por la Ley Nacional de incineración, cuestiones que deliberada- Código Ambiental permite la sanción de
Gestión Integral de Residuos Domiciliarios mente se soslayan y se solapan por par- leyes ambientales por procedimiento le- L COSTAS
25.916, en tanto introduce la implementa- te del GCBA bajo pseudosargumentos gislativo simple sin audiencia pública, es
ción de un método y un procedimiento que jurídicos como una supuesta potestad deleznable. Se imponen a la demandada vencida.
nada tiene que ver con el reciclaje en ningu- de reglamentación de leyes federales, o
na de sus formas, es decir “no adecuado”, la discrecionalidad de la legislatura para 8. - Con las modificaciones introducidas por
en los términos de la propia Ley. decidir en lo que hace a la material am- la ley 5966 de la Ciudad de Buenos Aires
biental, para legislar por un procedimien- se levantó una prohibición específica- L CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
2. - Al no contar con datos oficiales acerca del to u otro, como si fueran lo mismo, y sin mente establecida por la ley 1854 ante-
volumen de residuos reciclables que pro- saberse cuándo uno y cuándo el otro, y rior, autorizándose en la ciudad la com- Se declara la inconstitucionalidad de la ley 5966,
cesa la ciudad, no se encuentran los fun- menos por qué, lo cual deja a la luz que el bustión de residuos sólidos urbanos con CABA.
damentos que motivaron la autorización objetivo de tal proceder de un órgano del recuperación de energía.

Ni un paso atrás en la gestión de los residuos domiciliarios


La implementación de la mecánica constitucional de presupuestos mínimos de protección
ambiental en el caso de la reforma legislativa de la CABA que permite la incineración

Gabriela M. Cosentino (*) Según surge de la causa (2) la modificación


de la Ley 1854 de Gestión Integral de Resi-
la contradicción de la ley 5966 a las leyes de
presupuestos mínimos de protección am-
duos Sólidos Urbanos, por la ley 5966, origi- biental, y la afectación del derecho a la salud
SUMARIO: I- El caso: la modificación de la ley de gestión integral de residuos sólidos urbanos en la ciudad de na la interposición de tres demandas (3) con- y a un ambiente sano.
Buenos Aires.— II. Abordaje del caso y objetivos del comentario.— III. El ambiente, un bien jurídico frágil tra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
(GCBA) y la Legislatura de la CABA. Tema 1, la doble lectura: evaluar si la apro-
e indefenso, como punto de partida.— IV. El paradigma ambiental y la tutela especial constitucional.— bación de la ley 5966 en simple lectura, cons-
VI. Estándares jurídico-ambientales implementados en la sentencia para la resolución del tema 2. En concreto, las actoras, con diferentes tituye una violación a la Constitución de la
argumentos, pretenden: la declaración de CABA (arts. 89, inc. 1º y art. 90 (5)).
inconstitucionalidad y nulidad absoluta de
I- El caso: la modificación de la ley de gestión in- Tributario Nº 4, Secretaría Nº 8, de Ciudad la ley 5966, y cautelarmente (4) la inmediata Tema 2, contradicción de la ley 5966 a las
tegral de residuos sólidos urbanos en la ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) que se suspensión de sus efectos. leyes de presupuestos mínimos de protección
de Buenos Aires comenta trata, en resumen, sobre la reforma ambiental (en adelante, PMPA): precisar si la
legislativa que permite la combustión de resi- En el fallo los hechos y derechos controver- ley 5966 (6) que autoriza la termovalorización
La sentencia del Juzgado de Primera Ins- duos sólidos urbanos (RSU) con recuperación tidos, se agrupan en tres temas para su abor- de residuos, contraviene la prohibición de
tancia en lo Contencioso Administrativo y de energía (termovalorización) en la CABA (1). daje y posterior resolución: la doble lectura, “combustión de residuos con recuperación
4| LA LEY Ciudad Autónoma de Buenos Aires
de energía por no constituir un método de cuanto a la implementación de la mecánica del ambiente, un bien jurídico que califica biera sido así, debe considerarse que la ac-
reciclaje”, dispuesta como un presupuesto constitucional de PMPA y de los principios como frágil e indefenso frente a los intereses ción iniciada tiene una tutela especial consti-
mínimo en la Ley 25.916 de Gestión Integral ambientales, pues sirve de patrón y punto del mercado. tucional puesto que versa sobre el paradigma
de Residuos Domiciliarios y, determinar en- de referencia respecto a cómo deben inter- del derecho “ambiental” (...) Desde esa pers-
tonces, si existe violación a los Principios de pretarse y aplicarse las normas jurídicas en En tal sentido en el fallo se evocan aserti- pectiva se le ha otorgado a los/las jueces/zas
Progresividad y No Regresión, reconocidos un caso de tipo ambiental, como así también vamente, como fundamento y punto de parti- mayores herramientas y principios, que no
en la ley 25.675 y en los Tratados Internacio- para determinar que alternativas han de pre- da de la decisión, las palabras del papa Fran- detentan otras “materias” (...)” (13)
nales de Derechos Humanos. valecer en favor de la tutela del ambiente. cisco (9): “(...) [E]l afán de poder y de tener no
conoce límites. En este sistema, que tiende a En torno a la noción de “paradigmas”, es
Tema 3, establecer si la ley 5966 incluye En particular, la decisión sirve de mode- fagocitarlo todo en orden a acrecentar bene- dable mencionar que se denominan así mode-
medidas que puedan producir un daño al lo para vislumbrar que opciones, normas o ficios, cualquier cosa que sea frágil, como el los decisorios que condicionan las decisiones,
ambiente, a la salud de los habitantes de la principios han de prevalecer en un conflicto medio ambiente, queda indefensa ante los in- cuestión que tiene gran importancia en el de-
CABA y a las generaciones futuras. ambiental en los siguientes supuestos: tereses del mercado divinizado, convertidos recho, según sostiene la doctrina (14). “Quien
en regla absoluta.” (10) se basa en paradigmas da preeminencia el
Finalmente, y luego del análisis minucioso 1. Cuando una norma local no es congruen- contexto por sobre la norma (...) en el caso del
y pormenorizado de cada tema, el Juzgado te o regula por debajo del nivel de protección A partir de esa conceptualización, del am- paradigma ambiental el pensamiento se basa
con un claro enfoque en cuanto a cómo debe establecido en las Leyes de PMPA. biente (como un bien jurídico frágil e indefen- en una concepción sistémica; la búsqueda de
abordarse la resolución de un conflicto de so), y del contexto en el que se halla inserto una coordinación en el funcionamiento entre
tipo ambiental, dicta una sentencia ejemplar 2. Cuando una norma es modificada o sus- (sistema de mercado sin límites), se traza en el los sistemas económico, social y natural, la
de sumo interés para el ambiente, y el dere- tituida por otra norma que es más regresiva fallo el camino hacia la resolución de la contro- comunicabilidad de principios entre el dere-
cho. En tal sentido, el fallo resuelve: en la protección del ambiente. versia, que conduce ni más ni menos que hacia cho público y privado, la existencia de bienes
la Constitución Nacional y las Leyes de Pre- colectivos. En el mismo sentido, se expresa
Primero, hacer lugar a la demanda de am- 3. Cuando una norma es modificada o sus- supuestos Mínimos de Protección Ambiental. la Encíclica Laudato Si: ‘la cultura ecológica
paro contra el GCBA y la Legislatura de la tituida por otra normativa cuya aplicación no se puede reducir a una serie de respuestas
CABA, declarando nula la ley 5966, conforme no tenga en consideración la prevención o En consecuencia, se diseña y construye la urgentes y parciales a los problemas que van
a lo regulado en el art. 90, último párrafo de la precaución de los efectos negativos sobre el decisión judicial, desde el Ambiente y hacia apareciendo en torno a la degradación del
Constitución de la CABA, que establece que ambiente. la Constitución, en busca de protección, y ambiente (...). Debería ser una mirada distin-
ningún órgano del Gobierno puede conferir desde la Constitución hacia el Ambiente para ta, un pensamiento, una política, un progra-
excepciones al procedimiento de doble lectura 4. Cuando el contenido de una política pú- tutelarlo. Resultando la mecánica constitu- ma educativo, un estilo de vida y una espiri-
y audiencia pública en materia ambiental que blica es más protectorio para el ambiente que cional de PMPA, prevista en el art. 41 de la tualidad que conformen una resistencia ante
determinan los art. 89 y 90 de la Constitución la regulación prevista en una norma. CN la herramienta y núcleo de la solución, el el avance del paradigma tecnocrático’” (15)
de la Ciudad, “y si lo hiciera estas son nulas”. enlace que permite integrar el ambiente y el
Paradojalmente, la decisión no tiene des- derecho. En esa línea argumental, la decisión, re-
Segundo, declarar la inconstitucionalidad perdicios, pues, ha sido sólidamente cons- salta el rol que corresponde desempeñar a
de la ley 5966 por no cumplir con las Leyes truida, sobre la base del más actualizado y La perspectiva adoptada en la sentencia la judicatura dentro del referido paradigma
de Presupuestos Mínimos Ambientales y el pertinente material, jurídico y extrajurídi- como punto de partida, (conceptualización ambiental. Para ello se fundamenta en la Ley
Principio de Progresividad y de No Regresi- co, partiendo del paradigma ambiental y de del ambiente como un bien jurídico e inde- General del Ambiente (art. 32), la doctrina y
vidad en materia de derechos humanos. una perspectiva ambiental constitucional de fenso) y su posterior abordaje, se correlacio- la más actualizada jurisprudencia de la Corte
acuerdo con el mandato previsto en el art. 41 nan con lo afirmado por Lorenzetti Ricardo y Suprema de Justicia de la Nación (CSJN).
Tercero, exhortar al GCBA y a la Legisla- de la CN y en los Tratados Internacionales. Lorenzetti Pablo (11), en relación con que “[e]
tura a tomar en cuenta el Principio Precauto- Destacándose, en el tema que se analizará la n la comunidad científica, se afirma que he- Siguiendo esa dirección de pensamiento y
rio para la evaluación de proyectos o tecnolo- implementación de la mecánica constitucio- mos llegado a las fronteras del desarrollo po- de acción el fallo expresa: “(...) La jurispru-
gías que pudieran generar un daño al medio nal de PMPA, y la aplicación de los principios niendo en riesgo el funcionamiento del eco- dencia de la CSJN recientemente estableció
ambiente y a la Salud en sentido integral. ambientales, en particular el de congruencia, sistema (...) Este hecho, que gradualmente va nuevos estándares procesales en materia am-
progresividad y no regresión (7), los cuales se siendo admitido a nivel global, da lugar a un biental “En ese sentido, los jueces deben bus-
Cuarto, imponer costas a los vencidos. articulan para su aplicación con los princi- sistema jurídico basado en la tutela de la na- car soluciones procesales que utilicen las vías
pios de responsabilidad del generador, pre- turaleza, sea mediante normas constitucio- más expeditivas a fin de evitar la frustración
II. Abordaje del caso y objetivos del comentario vención y precaución. nales, legales, principios de interpretación o de derechos fundamentales (Fallos: 327:2127
limitaciones en los ejercicios de los derechos y 2413; 332:1394, entre otros).” (Corte Supre-
Si bien, la sentencia presenta numerosas III El ambiente, un bien jurídico frágil e indefen- de propiedad y consumo.” ma de la Nación Argentina fallo “Recurso
aristas y cuestiones de gran relevancia, el so, como punto de partida de hecho deducido por la actora en la causa
objetivo de este comentario es destacar solo IV. El paradigma ambiental y la tutela especial Majul, Julio c/ Municipalidad de Pueblo Ge-
algunos de los “estándares jurídico-ambien- Como señalamos, este comentario se ceñi- constitucional neral Belgrano y otros s/ acción de amparo
tales” sobre los que se asienta la decisión. rá al análisis del tema 2 resuelto en la senten- ambiental”) (...) En este sentido, la Corte Su-
cia: “(...) dilucidar si la ley 5966 ha sido dicta- Como consideración previa a la resolución prema de la Nación menciona que respecto a
Atento a ello, nos centraremos específicamen- da teniendo en cuenta o no los presupuestos del tema 2, la decisión se focaliza en la pre- la tutela del daño ambiental no puede desco-
te en el análisis del tema 2, el cual, como men- mínimos ambientales fijados por la Ley Gene- tensión. (12) “La acción ambiental tiene una la nocerse que: “[L]as reglas procesales deben
cionamos, consiste en dilucidar si la ley 5966, ha ral del Ambiente y la Ley Nacional de Gestión tutela especial constitucional”, es lo que sos- ser interpretadas con un criterio amplio que,
sido dictada teniendo en consideración o no los Integral de Residuos (...)” (8). tiene el fallo. sin trascender el límite de la propia lógica,
PMPA fijados por las leyes 25.675 y la 25.916. ponga el acento en su carácter meramente
El juzgado distingue desde un principio y En tal sentido, expresa la resolución en sus instrumental de medio a fin, que en esos ca-
Desde ya adelantamos que el fallo, en la con nitidez cual es el desafío que enfrenta la fundamentos “(...) los coactores han traído al sos se presenta como una revalorización de
resolución del tema 2, es ejemplificador en justicia en el caso: decidir sobre la protección debate dicha pretensión, pero si ello no hu- las atribuciones del tribunal al contar con po-

(*) Abogada y escribana, Facultad de Ciencias Jurídi- va de Provisión de Servicios para Recolectores el Ceibo tes materias y sus modificaciones: 1. Códigos de Planea- aspectos esenciales de una sociedad; en particular, en la
cas y Sociales de la UNLP (FCJyS-UNLP). Especializa- Limitada y La Cooperativa de Trabajo las Madreselva miento Urbano, Ambiental y de Edificación (...)”. Art. 90, búsqueda del bien común”, así lo afirma, Pablo Canzia-
da en Derecho Ambiental (UNLP) y en Derecho Admi- Limitada, con el objeto de que se declare la inconstitu- Const. CABA.- “El procedimiento de doble lectura tiene ni en CANZIANI, Pablo - CANZIANI, Graciela, “Cam-
nistrativo Municipal (Escuela de Abogados de Asesoría cionalidad de la ley 5966, su nulidad absoluta y cautelar- los siguientes requisitos: 1. Despacho previo de comi- bio Global”, Ed. Lumen, Buenos Aires, 2013, ps. 146-147,
General de Gobierno, Provincia de Buenos Aires). Coor- mente su suspensión. La segunda demanda, acumulada sión que incluya el informe de los órganos involucrados. cuya idea compartimos.
dinadora de la Clínica Jurídica de Derecho Ambiental de a la primera, fue interpuesta por la Fundación Agreste 2. Aprobación inicial por la Legislatura. 3. Publicación (11) LORENZETTI, Ricardo L. - LORENZETTI, Pa-
la FCJyS-UNLP. Adscripta en la materia Derecho Ad- (Ecología y Medio Ambiente) y tramitó originariamente y convocatoria a audiencia pública, dentro del plazo de blo. “Derecho Ambiental”. Rubinzal-Culzoni Edit., Santa
ministrativo II, de la FCJyS-UNLP. Se ha desempeñado por ante el Juzgado CAyT Nº 21, Secretaría Nº 42, de la treinta días, para que los interesados presenten recla- Fe, 2018, p. 12.
como docente en la materia “Introducción al Estudio de CABA. La tercera demanda, se presentó el 5 de febrero mos y observaciones. 4. Consideración de los reclamos y (12) El Juzgado interviniente convocó a través de la
las Ciencias Sociales”, en los seminarios de grado “Con- de 2019, por la Asociación Civil Observatorio del Dere- observaciones y resolución definitiva de la Legislatura”. figura de “Amigos del Tribunal” a expertos y científicos
flictos Ambientales, Actores Involucrados y Respuesta cho a la Ciudad y La Fundación Greenpeace Argentina, (6) Art. 6º. en materia de residuos, lo cual le fue vedado, según ex-
Jurídica”, “Panorama Jurídico Ambiental Nacional y quienes solicitaron participación en carácter de parte (7) Que pueden considerarse un único principio, con presa y argumenta en los considerandos de la decisión
Provincial” y en los Cursos de Adaptación Universitaria actora, de acuerdo con la colectivización del expedien- dos facetas, como las dos caras de una misma moneda. (tema merece un análisis particular y que podrá ser ob-
de la FCJyS-UNLP. te resuelta por el Juzgado el 27 de junio de 2018. En tal (8) Fundamentos del fallo, tema 2. 2, p. 41, párr. 1º. jeto de ulteriores comentarios, por exceder los objetivos
(1) Ley 5966, art. 6º.- “Modifícase el inc. d) del punto  2 sentido, adhirieron al escrito de demanda que dio origen (9) Papa Francisco, [2013] Encíclica Evangelii Gau- de este trabajo). En dicho contexto se hace referencia
del art. 10 de la ley 1854 —según texto consolidado por al primer amparo colectivo, con el objeto de que se de- dium, p. 48, disponible en: http://w2.vatican.va/content/ en la sentencia a la pretensión ambiental, y a las herra-
ley 5666— el que quedará redactado de la siguiente ma- clare la inconstitucionalidad de la ley 5966 y su nulidad francesco/es/apost_exhortations/documents/papa mientas procesales con las que cuenta la judicatura en
nera: ‘d) Promover el aprovechamiento de los residuos absoluta. francesco_esortazione-ap_20131124_evangelii-gaudium. los procesos de índole ambiental.
sólidos urbanos, incluyendo la combustión con recupe- (4) Por resolución del 27/06/2018, el Juzgado hizo html, citado en la sentencia. (13) Fundamentos, Tema 2.1 Consideraciones previas,
ración energética.’” lugar a la medida cautelar solicitada por los actores (10) “Esta visión del lucro como fin último fue conde- p. 42.
(2) Expediente Número 12519/2018-0, CUIJ: EXP y, dispuso la suspensión inmediata de los efectos de nada en su momento por Aristóteles (384-322 A.C) y si- (14) Ver en tal sentido LORENZETTI, Ricardo L.
J-01-00023414-8/2018-0, en trámite por ante el Juzgado la ley 5966 hasta tanto se cumpla el procedimiento de glos más tarde por Santo Tomás de Aquino (1225-1274), “Teoría de la decisión judicial: Fundamentos de Dere-
de 1ra Instancia CAyT Nº 4, Secretaría Nº8, de la CABA. doble lectura de acuerdo con el procedimiento cons- o sea que no es algo nuevo en la mentalidad humana. cho”, Rubinzal-Culzoni Edit., Santa Fe, 2014, 1º ed., 2º
(3) Conforme surge del fallo que se comenta, el 4 de titucional (art 90 de la Const. de la Ciudad), o se dicte Pero a lo largo de la revolución industrial, con diversas reimp, p. 459 y ss.
junio de 2018 se presentó la primer demanda, una ac- sentencia definitiva en autos. La resolución fue apelada etapas y variaciones hasta llegar al presente, podemos (15) LORENZETTI, Ricardo L. - LORENZETTI, Pa-
ción de amparo colectivo interpuesta por la Federación por las demandadas. considerar que una visón crematística de la actividad blo, ob. cit. p. 36-37.
De Cooperativas de Reciclado Limitada, la Fundación (5) Art. 89, Const., cita online AR/LCON/07YA, - económica se ha impuesto por sobre la visión de la eco-
Ambiente y Recursos Naturales (FARN), la Cooperati- “Tienen el procedimiento de doble lectura las siguien- nomía como una disciplina compleja que abarca varios
LA LEY Ciudad Autónoma de Buenos Aires |5

deres que exceden la tradicional versión del Tal mecanismo o herramienta no es ni más V.II. La mecánica constitucional de presu- en la Estrategia Nacional para la Gestión Inte-
juez espectador (Fallos: 329:3493)” (16). ni menos que la mecánica constitucional de puestos mínimos de protección ambiental y gral de Residuos Sólidos en La Argentina (EN-
PMPA, como la denomina la doctrina, nacida contenido sobre el que opera en el caso GIRSU), por sobre lo normado en la ley 5966.
En resumen, en miras a resolver el quid de a partir de art. 41, párr. 3º de la CN (18), y que
la cuestión, el fallo realiza un recorrido ne- constituye como explicaremos el núcleo que da La mecánica constitucional de PMPA, ha Ello por cuanto, según se argumenta con
cesario: primero circunscribe la pretensión sustento a la decisión. sido aplicada en el fallo para hacer prevalecer precisión y minuciosidad en cada uno de los
planteada en el tema 2 (pretensión ambien- el material normativo más protectorio para considerandos de la sentencia, las normas y
tal); segundo identifica el paradigma en el Según explican Falbo y Esain, “(...) los el ambiente, por sobre el menos protectorio, principios de las leyes 25.675 y 25.916, y los
cual se halla inserta dicha pretensión (para- presupuestos mínimos ambientales no son y también para hacer prevalecer el conteni- contenidos de la ENGIRSU a los que se les
digma ambiental) y tercero visualiza cual es solo una norma jurídica, ni un catálogo de do de políticas públicas —que se consideran otorgó prevalencia proveen un marco de
el rol que ha de adoptar la justicia en el con- principios ambientales. Los presupuestos “PMPA”— por sobre una norma (ley 5966) protección más amplio que lo regulado en la
flicto (rol proactivo- no espectador). mínimos ambientales son eso y algo más. que se considera es menos protectoria. ley 5966 de la CABA.
Son una mecánica específica e innovadora
Finalizado ese tramo del camino inter- de interpretación y aplicación normativa. Las diferentes opciones sobre las que aplicar Es en esa inteligencia que el fallo concluye:
pretativo el, fallo continúa el recorrido para (...) Esta mecánica tiene su origen, y funda- la mecánica constitucional de PMPA, que se im-
avanzar hacia la selección y ensamble del mento, en el propio del art. 41 de la Cons- plementan en la sentencia para otorgar preva- “(...) Ley 5966 de la CABA que autoriza la
material normativo aplicable, para luego titución Nacional que establece una nueva lencia a aquello que proteja de modo más amplio termo valorización de residuos, lo hace sin te-
conformar con creatividad y fundamento la forma de la distribución de competencias al ambiente, se condice con las enseñanzas de ner en cuenta lo establecido en las leyes fede-
respuesta jurídica. Como explicaremos, la legislativas. Eso decanta en otra forma de Falbo (21), quien explica que esta mecánica pue- rales de presupuestos mínimos (Ley General
mecánica constitucional de PMPA constitu- interpretación y aplicación del material de operar en campos más allá de lo normativo. de Ambiente 25675 y Ley de Gestión Integral
ye la herramienta medular que posibilita la normativo, de manera tal que queda fija- de Residuos Domiciliarios 25916) dictadas en
construcción de la decisión. da la prevalencia de aquel dato legal que Según explica el autor precitado, la mecánica virtud del art. 41 de la CN y los Tratados Inter-
protege mejor el ambiente por sobre todo constitucional de PMPA “(...) es una mecánica nacionales de Derechos Humanos, resultando
V. La implementación de la mecánica constitu- otro que no lo haga con esa intensidad, que, por un lado, deriva de la materialidad del una afectación directa a los principios de no
cional de presupuestos mínimos de protección amplitud, claridad, fuerza o rigurosidad. art. 41 de la Constitución Nacional y, por el otro, regresión y progresividad en materia ambien-
ambiental como núcleo para resolver el tema 2 Siempre se ha de optar por lo que mejor surge como una fórmula diseñada con una fi- tal que fue receptado en dichas leyes. (...)”.
protege al ambiente, en contra de lo que nalidad específica: optar siempre por la opción
V.I. El núcleo de la decisión obstaculiza, impide o disminuye su tutela. que mejor, y más eficazmente, realice la mate- “(....) [L]a Ciudad de Buenos Aires al san-
(...)” (19). rialidad ambiental de esa norma constitucional. cionar una ley que, como la 5966, autorizó un
Como adelantamos, la cuestión a resolver Básicamente, lo realmente relevante es el inte- método de tratamiento de los residuos domi-
en el tema 2, planteado en el litigio, es “(...) di- En síntesis, “(...) la forma por la que se rés ambiental que se persigue proteger. Y los ciliarios distinto al previsto en la ley nacio-
lucidar si la ley 5966 ha sido dictada teniendo aplican los PMPA en su encuentro con PMPA son una forma, medio o mecánica para nal de gestión de residuos domiciliarios, no
en cuenta o no los presupuestos mínimos am- normas locales puede ser resumida como lograr ese objetivo. Transformados en mecá- aplicó los criterios mínimos de protección
bientales fijados por la Ley General del Am- una mecánica de comparación —prime- nica o fórmula, los PMPA pueden comenzar a ambiental, violando lo dispuesto en el art. 41
biente y la Ley Nacional de Gestión Integral ro— para seleccionar —luego— aquello ser interpretados como operando más allá del de la CN, en virtud del cual debió haber com-
de Residuos (...)” (17). que sea más tuitivo o eficaz. Esta mecáni- campo de lo normativo. Invadiendo, irradian- plementado las normas nacionales en mate-
ca o fórmula queda definida en tres pasos: do áreas o esferas que contienen lo normativo, ria de gestión de residuos, agregando algo al
Hacer prevalecer en el caso aquello que 1. se indaga y “pone sobre la mesa” todo el pero que no se limiten a este campo (...) (22). estándar mínimo fijado por la política pública
más protege al ambiente por sobre lo que lo material normativo aplicable al caso; 2. se nacional en la materia pero no como lo hizo,
hace en menor medida, o lo desprotege, es la compara cada norma con las demás; 3. se Es con la implementación de esta mecánica eliminando la prohibición de la combustión
esencia sobre la que se asienta la decisión. selecciona y aplica la que optimiza la tute- constitucional de PMPA que el fallo hace pre- de residuos sólidos urbanos en cualquiera de
la del ambiente, relegando las otras. (...) Se valecer principios ambientales (23) establecidos sus formas y autorizando un método no ade-
Es decir, la prevalencia de lo más tuitivo entiende que esta es la visión “clásica” de en la ley 25.675 Principio de Congruencia (24); cuado como lo es la termovalorización. (...)”.
para el ambiente es el mecanismo y herra- los presupuestos mínimos, ya que se limita Principio de Responsabilidad del generador;
mienta utilizado por la justicia para resolver la o ciñe a un análisis normativo (...)” (20), pero Principio de Progresividad y No regresión (25); “(....) Por otra parte, la normativa ambien-
cuestión. Ello se observa claramente en todo como se explicará y ha ocurrido en el fallo Principios de Prevención y Precaución (26), las tal en cuestión, aprobada en simple lectura
el desarrollo argumentativo que se despliega que se comenta puede expandirse a otros normas de PMPA, previstas en la ley 25.916 (27), tampoco tuvo en cuenta la jerarquía de tra-
escalonada y prolijamente en la sentencia. campos. y las políticas públicas nacionales, contenidas tamiento de los residuos establecida en la

(16) Fundamentos, ob. cit., p. 43-44. (19) FALBO, Aníbal J. - ESAIN, José Alberto. “El Congruencia, argumenta el fallo: “(...) Con la incorpo- nales de Derechos Humanos en sus dos aspectos: impli-
(17) Fundamentos del fallo, tema 2.2, párr. 1º, p. 41, Código Civil y Comercial y el ambiente”. RCCyC, 2015 ración del método de la termovalorización con recupe- ca una regresión normativa al autorizar la incineración
(18) Humberto Quiroga Lavié sostiene que: “El nue- (agosto), 17/08/2015, 19. Cita online: AR/DOC/2484/2015 ración de energía en Ley de Basura Cero, no se respe- de residuos e implementa un método de tratamiento de
vo 41 tercer párrafo regula el federalismo ambiental. De (20) Ver al respecto FALBO, Aníbal J. “La fórmula tó el Principio de Congruencia por el cual la legislación los residuos que no resulta adecuado; y el segundo as-
esta manera la constitución adhiere a la posibilidad de constitucional de los presupuestos mínimos, ¿un algorit- provincial y municipal referida a lo ambiental deberá pecto es que la ley 5966 implica también una regresión
que se lleve adelante un federalismo de concertación”. mo para todo caso ambiental?”, RDAmb, 11/06/2015, 258. ser adecuada a los principios y normas fijadas en la Ley en relación al paradigma de la Economía Circular adop-
En tal sentido, explica que, de este modo, la constitución Cita online: AR/DOC/4875/2015 General del Ambiente (art. 4º, ley 25675).Considerando tado por la ley 1854. (...)”
ha cambiado el modo de funcionamiento del federalismo (21) Según el autor, “(...) Estas opciones de selección, dicho principio, las modificaciones legislativas intro- (26) En relación con la prevalencia de los principios
en nuestro país —al menos en materia ambiental— pues, abordaje, interpretación y/o decisión no se reducen, ducidas por la Ley 5966 debieron ser congruentes con de prevención y precaución, la sentencia expresa: “(...)
antes lo relativo a los presupuestos mínimos, era compe- entonces, al campo exclusivo del material normativo. la Ley Nacional de Gestión de Residuos Domiciliarios, Como también se puede apreciar que la ley 5966 viola
tencia concurrente y ahora será exclusiva competencia También se expanden (...), a otras áreas y territorios del ley 25.916, y disponer la profundización de sistemas de a su vez los principios de prevención y precaución tam-
del estado central. Pero, dictar esto, no puede significar tema ambiental, como, por ejemplo, las decisiones juris- reciclado -física, química, mecánica o biológica, y la reu- bién contenidos en las normas nacionales e internacio-
legislar de manera completa la materia. El legislador prudenciales, la forma de utilización de los principios tilización- como allí se establece, como la profundización nales citadas, que complementan al principio de no re-
provincial debe poseer un margen para poder com- ambientales, las posiciones doctrinarias, las diferentes y aplicación de otras medidas, como el principio de res- gresión en tanto su fin es evitar el daño ambiental y si-
plementar la legislación nacional. QUIROGA LAVIÉ, opiniones técnicas, los métodos de cognición, el manejo ponsabilidad del generador por el cual “El generador de tuaciones irreversibles para el ambiente. (...)”
Humberto. “La Protección del ambiente en la reforma procesal de los tiempos, entre otras líneas y aconteceres efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es (27) En el fallo se fundamenta la prevalencia de los
de la Constitución Nacional”, LA LEY del 18/03/1996, que construyan el entramado de cada tema concreto responsable de los costos de las acciones preventivas y PMPA, establecidos en la ley 25.916, por las siguientes
p. 2; y “El estado ecológico de derecho en la constitu- (...)”. FALBO, Aníbal J., ob. cit. correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigen- consideraciones: “(...) La política pública federal en ma-
ción Nacional”, LA LEY del 16/04/1996, cita online: AR/ (22) Ibidem. cia de los sistemas de responsabilidad ambiental que teria de gestión de residuos domiciliarios está orientada
DOC/3045/2001, pág. 3. Bidart Campos, afirma que: “El (23) De acuerdo con el art. 4º de la ley 25.675 la inter- correspondan” (art. 4º, ley 25675), tomado del principio al reciclaje de los mismos en todas sus formas, ya que en
esquema nuevo de concurrencia significa una separa- pretación y aplicación de la ley 25.675, y de toda otra nor- 16 de la Declaración de Rio de Janeiro de 1992 sobre el ningún caso la ley nacional de gestión integral de resi-
ción categórica en dos áreas: lo mínimo y lo máximo. En ma a través de la cual se ejecute la política Ambiental, Ambiente y el Desarrollo, consagrado a nivel local en el duos domiciliarios (ley 25916) hace alusión a la combus-
lo primero, la competencia es federal; en el otro, provin- estarán sujetas al cumplimiento de los principios am- art. 9 de la ley 1854, que hace imperioso instaurar un sis- tión de residuos ni siquiera con recuperación de energía.
cial. Podrá en lo mínimo dársele a la legislación la forma bientales receptados en ella. Según Cafferatta, “[l]a doc- tema de Responsabilidad Extendida del Producto o Ley (...) El término “valorización” contenido en la normativa
codificada, o la de una ley marco; y en lo máximo podrán trina actual es coincidente en que los principios son nor- de Envases, que responsabilice al productor de envases nacional de gestión de residuos domiciliarios se refiere
las provincias ampliar y desarrollar para sus respectivas mas. Aunque no resulta sencillo establecer qué tipo de en la recuperación y/o el tratamiento de los mismos (...)” a todo procedimiento que permita el aprovechamiento
jurisdicciones aquel mínimo legislado por el Congre- normas”, CAFFERATTA, Néstor A. “La teoría del ries- (25) En relación con la prevalencia del Principio de de los recursos contenidos en los residuos, mediante el
so.” BIDART CAMPOS, Germán. “Tratado Elemental go permitido y la tutela ambiental”, Suplemento Derecho Principio de Progresividad y No Regresión la senten- reciclaje en sus formas físicos, químicos, mecánicos o
de Derecho Constitucional”, Ediar, Buenos Aires, 1995, Ambiental, año 3, Nº 1, FARN, Ed. La Ley . En igual sen- cia afirma: “(...) [L]as modificaciones introducidas por biológicos, y la reutilización (inc. f), es diametralmente
t. VI, ps. 302-303. Gelli, sostiene que “[c]omo se advierte tido, en el fallo de la CSJN, “Mendoza Beatriz y otros c/ la ley 5966 traen aparejada la violación del principio de distinto al concepto de “valorización” utilizado en la Ley
en punto al medio ambiente, el deslinde de competencias Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios”, (Sent. del progresividad y el principio de no regresión aplicable en cuestionada que se refiere a técnicas de combustión con
clásico del sistema federal que establece una delimita- 19 —II -2015), se afirma que “los principios imponen”, la protección del derecho a un ambiente sano y equilibra- recuperación energética. La ley 5966 modificatoria de la
ción de atribuciones otorgadas al gobierno central —a con lo cual podemos afirmar que los principios ambien- do y del derecho a la salud, reconocido en la ley 25.675 y ley 1854 de Basura Cero, debió garantizar los objetivos
partir del principio de que lo no delegado queda reser- tales se “normativizan”. Se recomienda la lectura de CA- en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos dispuestos en la Ley Nacional de Gestión de residuos do-
vado a las provincia — se ha modificado a favor del prin- FFERATTA, Néstor, “Ley 25.675 General del Ambiente. (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia- miciliarios, mediante la gestión integral de los residuos,
cipio de complementación, de armonización de políticas Comentada, interpretada y concordada”, Antecedentes les y Culturales, art. 2.1., 5.2, 12; Pacto Internacional de teniendo como principal objeto la protección del am-
conservacionistas entre las autoridades federales y las Parlamentarios, Ed. La Ley, mayo de 2003, p. 673 y de Derechos Civiles y Políticos en su art. 5.2, Convención biente y la calidad de vida de la población; promovien-
locales pero atribuyendo la legislación de base a la auto- FALBO, Aníbal J. “Los principios ambientales en ac- Americana de Derechos Humanos, art. 26 y 29; el Pro- do la valorización de los residuos domiciliarios, a través
ridad federal” GELLI, María Angélica, “La competencia ción en la sentencia de la Corte mexicana”. RDAmb 60, tocolo adicional a la Convención Americana de Derechos de la implementación de métodos y procesos adecuados
de las provincias en materia ambiental”, LA LEY, 1997– 12/12/2019, 603, cita online: AR/DOC/2205/2019, en cu- Humanos en materia de derechos económicos, sociales y (reciclaje en todas sus formas); minimizando los impac-
E, 808, cita online: AR/DOC/18653/2001. En el caso, el yos textos se citan las enseñanzas de Eduardo García De culturales, (Protocolo de San Salvador) arts. 1º y 11) (...) tos negativos que estos residuos puedan producir sobre
esquema de complementariedad se aplicaría a la Ciudad Enterría en relación con los principios. A su vez, la ley 5966 viola el principio de progresividad el ambiente; y logrando la minimización de los residuos
Autónoma de Buenos Aires, en lugar de las provincias. (24) En relación con la prevalencia del Principio de reconocido en la ley 25675 y en los Tratados Internacio- con destino a disposición final (...)”.
6| LA LEY Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Estrategia de Nacional de Gestión Integral base para todo el país en materia de residuos nuidos, desmejorados, empeorados (por las párr.   3º). La CABA tienen la competencia
de RSU (ENGIRSU) implementada en todo domiciliarios (ley 25.916, arts. 3º, inc. f y 4), y provincias, los municipios o la CABA en el para dictar las normas complementarias;
el país desde el año 2005, que indicó la dismi- las normas complementarias dictadas por la caso). SI así fuere prevalecerá el PMPA por es decir, para dictar aquellas normas que
nución de la cantidad de residuos a disponer, Legislatura de la CABA, ley 1854, reformada sobre norma local — que aminora la tutela agreguen algo al estándar mínimo fijado por
sometiendo a procesos de reuso y reciclado por la ley 5966 (Modificación introducida al del ambiente- Ahora bien, si la norma local la Nación. Puesto que complementar supo-
tantas veces como sea posible, antes de ser inc. b) del art. 33º de la ley 1854). Luego, cote- que complementa protege más ampliamen- ne agregar alguna exigencia o requisito no
descartados definitivamente y enviados a su jó los contenidos de cada cuerpo normativo, te el ambiente esta prevalecerá por sobre el contenido en la legislación complementada.
disposición final (...)”. el de las leyes de presupuestos mínimos y el PMPA. Es decir que la complementariedad es maxi-
de las normas complementarias y seleccio- mizadora o de optimización de la tutela del
“(....) Por las consideraciones realizadas, nó da cada norma los artículos aplicables. VI. Estándares jurídico-ambientales implemen- ambiente, nunca deficitaria de la protección.
corresponde declarar la inconstitucionalidad Finalmente concluyó que han de prevalecer tados en la sentencia para la resolución del tema 2
de la Ley 5966 toda vez que con su dictado se los presupuestos mínimos regulados en la 4) Los PMPA son normas, principios y un
afectan los presupuestos mínimos en materia ley 25.916, por sobre la norma de la CABA, 1) El ambiente un bien jurídico frágil e in- mecanismo constitucional para aplicar la
de protección ambiental establecidos en la ley 5966, ello por cuanto la norma no cumple defenso. La acción ambiental al versar sobre norma u opción que proteja más ampliamen-
Ley General del Ambiente 25675 y Ley Nacio- con un estándar jurídico ambiental aplicable el paradigma ambiental posee una tutela am- te el ambiente. Los PMPA también pueden
nal 25916 de Gestión de Residuos Domicilia- en la materia, el cual indica que la comple- biental constitucional, que brinda a los jueces encontrarse en los contenidos de políticas
rios, e incorporar un método de tratamiento mentariedad ha de ser de optimización o mayores herramientas y principios para ha- públicas ambientales, y se aplica a ellos la
de residuos que implica una regresión nor- maximizadora de la tutela y nunca deficita- cer efectiva la protección del ambiente. mecánica constitucional de PMPA. (28)
mativa afectado así el principio de progresi- ria.
vidad normativa y violando los principios de 2) Se entiende por PMPA a toda norma 5) Los PMPA, como mecánica constitu-
preventivos y precautorio. (...)”. Otra idea, que cabe resaltar y que se extrae que concede una tutela ambiental uniforme cional tienen por finalidad hacer prevalecer
de la sentencia es que las políticas públicas o común para todo el territorio nacional, y entre dos opciones (normativas o no norma-
El fallo, en definitiva, ha resuelto la cues- ambientales nacionales, si tiene fundamen- tiene por objeto imponer condiciones nece- tivas) aquella que proteja más ampliamente
tión litigiosa, implementando la mecánica to en las normas de presupuestos mínimos, sarias para asegurar la protección ambiental el ambiente, descartando en consecuencia
constitucional de PMPA. también se consideran- PMPA y como tales (ley 25675, art. 6º). aquellas que lo desprotejan o protejan en me-
pueden ser complementados localmente, es nor medida.
Es decir, la sentencia partió de la selec- decir desarrollados, maximizados, optimi- 3) Corresponde a la Nación dictar las
ción del material normativo aplicable en la zados, incrementados, mejorados, perfec- normas (sustantivas, procesales y procedi- Cita on line: AR/DOC/1028/2020
materia: la ley 25.916, que establece el piso o cionados, pero nunca minimizados, dismi- mentales) que contengan los PMPA (art. 41,

(28) Otro abordaje interesante y útil que encontra- leyes de PMPA una política pública ambiental para todo te estas políticas que son PMPA, pero la complementa- ción del ambiente., si no es así prevalecerá para su apli-
mos en el fallo es lo relativo las políticas públicas am- el país, estas son un PMPA y las autoridades locales, o en ción ha de ser coincidente o superadora del presupuesto cación el presupuesto mínimo establecido en la política
bientales. Si Nación establece en concordancia con las el caso la CABA, pueden complementar normativamen- mínimo establecido por la Nación, en cuanto a la protec- pública nacional.

Notificación resado quien tiene que acudir a la sede


electrónica de la Administración para no-
nistrativa y judicial efectiva, que supone
la posibilidad de ocurrir a los tribunales
6. - Si el contribuyente demandado presen-
tó las declaraciones juradas con poste-
electrónica tificarse. de justicia y autoridades administrativas
y obtener de ellas sentencia o decisión útil
rioridad al inicio de la ejecución y a la
traba del embargo preventivo y las co-
2. - La obligación de notificarse de mane- relativa a los derechos invocados. rrespondientes a determinados perío-
Declaraciones juradas. Impuestos venci- ra electrónica no puede incluir el caso dos —del 08 al 12 de 2017—, luego de
dos. Intimación por notificación electró- del pago a cuenta del art. 195 del Có- 4. - Resulta excesivamente formal el criterio ser intimado de pago, debe soportar las
nica. Debido proceso. digo Fiscal de la Ciudad de Buenos Ai- utilizado por la jueza de grado, al deses- costas, ya que su incumplimiento hizo
res —TO, 2018—, pues se configuraría timar la excepción de inhabilidad de títu- necesaria la intervención de la jurisdic-
1. - La intimación fehaciente exigida por la le- una situación de indefensión, dado que lo opuesta al considerar “someramente” ción. (Del voto en disidencia parcial del
gislación tributaria para habilitar el pro- el nuevo sistema no prevé la emisión de cumplido el procedimiento de emisión del Dr. Centanaro).
cedimiento excepcional de pago a cuenta un mensaje al contribuyente, pues la fal- título, difiriendo las cuestiones plantea-
de impuestos vencidos frente a la falta de ta de recepción de los avisos de cortesía das a un juicio ordinario posterior, cuan- 931 — CContenciosoadministrativo y Trib.,
presentación de declaraciones juradas no no afecta la validez de la diligencia. do resulta manifiesta la inexistencia de Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala III,
puede ser cumplido en los términos de la deuda, atento a la falta de cumplimiento 08/11/2019. - GCBA c. Berezovsky, Rubén
res. 405/2016 (AGIP), debiendo declarar- 3. - La pretendida inimpugnabilidad de las del emplazamiento previo. Francisco s/ ejecución fiscal - ingresos
se así su inconstitucionalidad, porque el notificaciones realizadas por el procedi- brutos.
acto que da inicio al procedimiento re- miento establecido por la res. 405/2016 5. - Las costas de ambas instancias deben im-
quiere un emplazamiento del contribu- (AGIP) restringe, de modo ilegítimo, el ponerse a la actora, atento a que no se ad- [Cita on line: AR/JUR/40647/2019]
yente y, en el marco del nuevo régimen derecho al debido proceso de los adminis- vierten razones para apartarse del prin-
de notificaciones electrónicas, es el inte- trados, en contradicción a la tutela admi- cipio objetivo de la derrota.

La notificación electrónica y el derecho de defensa


Susana S. Accorinti (*) comunicación y acceso a la información...”
a tal punto que “[l]a sociedad digital se ex-
a través de la respectiva página web fiscal.
Es más, hoy no se concibe un organismo re-
tiende de manera vertiginosa y transforma caudador (incluso municipal) sin su propia
SUMARIO: I. Las notificaciones y el uso de herramientas informáticas.— II. El fallo judicial.— III aspectos fundamentales del ser humano” (2). página web.
A modo de conclusión
Ahora bien, en el ámbito tributario, el uso La incorporación de Internet como parte
de estas herramientas comenzó hace muchos de la cultura global es un hecho indiscutible
años cuando las Administraciones Tributa- pero su uso en esta materia no debe afectar el
I. Las notificaciones y el uso de herramientas in- tributario al igual que sucede en las otras ra- rias (3) implementaron políticas fiscales me- respeto a los principios, derechos y garantías
formáticas mas del derecho (1). diante las cuales obligaron a contribuyentes consagrados constitucionalmente.
y responsables a cargar en forma perma-
En la actualidad, el uso de las herramien- En este contexto, insisto en citar la acer- nente una enorme cantidad de datos en sus En nuestro país, para quienes trabajamos
tas informáticas en materia fiscal es una rea- tada afirmación del neurocientífico Facundo bases de información y, posteriormente, se cotidianamente en esta materia, observamos
lidad tan concreta que integra el nuevo uni- Manes que señala que “[l]a invención de In- les exigió presentar sus declaraciones jura- que el uso de la tecnología por parte de los or-
verso cibernético que penetra cotidianamen- ternet generó una de las grandes revolucio- das, efectuar pagos, actuar como agentes de ganismos de recaudación a menudo presenta
te en nuestras vidas en todos sus aspectos y nes de la historia de la civilización, ya que mo- recaudación y/o percepción y un sinnúmero situaciones de abuso o de arbitrariedad a tal
que tiene un ineludible impacto en el derecho dificó de cuajo las prácticas de sociabilidad, de obligaciones que solo pueden realizarse extremo que es frecuente que, frente a de-

(*) Abogada y Procuradora, UBA. Autora del Libro en la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado. notas vinculadas al derecho y la tecnología. (3) Cuando hablamos de Administración Tributaria
“Recursos de la Seguridad Social. Sentencia y Procedi- (1) En el Suplemento Especial “#LEGALTECH, El (2) En MANES, Facundo – NIRO, Mateo, “Usar el nos referimos a cualquier ente recaudador ya sea nacio-
miento Esenciales”, La Ley. Exfuncionaria de la AFIP. derecho ante la Tecnología”, Editorial La Ley Thomson cerebro. Conocer nuestra mente para vivir mejor”, Ed. nal, provincial o municipal.
Docente de grado y posgrado. Docente y coordinadora Reuters, noviembre 2018, el lector encontrará distintas Planeta, 2014, p. 147. (4) Un claro ejemplo se presenta cuando se trata de
LA LEY Ciudad Autónoma de Buenos Aires |7

terminada postura fiscal, los Fiscos adaptan equidistantes, se toma el que arroje mayor yentes que no presentaron las declaraciones opuesta por el ejecutado por considerar “so-
sus sistemas informáticos para regular las impuesto. juradas debe interpretarse restrictivamente meramente” cumplido el procedimiento de
conductas de los contribuyentes (4) y, en caso por cuanto se trata de una excepción al prin- emisión del título, difiriendo la defensa para
que el contribuyente pretenda ingresar in- Intimado de pago, el ejecutado opuso la ex- cipio relativo a la determinación de oficio de un juicio ordinario posterior cuando aquí re-
formación o cargar datos referidos a una si- cepción de inhabilidad de título (art. 451 del las obligaciones tributarias ya que, en ese sultaba manifiesta la inexistencia de deuda
tuación diferente a la prevista por el sistema Código Contencioso Administrativo y Tribu- contexto, el contribuyente tiene garantiza- frente a la falta de cumplimiento del empla-
fiscal, es el propio sistema el que no admite la tario de la CABA) y, en subsidio, afirmó no do su derecho de defensa con la corrida de zamiento previo.
carga intentada. adeudar suma alguna pues el giro comercial vista (doctrina de Fallos: 298:626; 316:2764 y
de su negocio nunca pudo generar el impor- 333:1268). Citó jurisprudencia de las tres Sa- A partir de lo expuesto, la Sala III afirmó
Con relación al tema que motiva esta nota, tante impuesto estimado administrativa- las de la Cámara del Fuero de la Ciudad de que la indudable eficacia de una notificación
se advierte que una de las problemáticas más mente y tener saldo a su favor. Buenos Aires que sostienen que “el régimen electrónica no debe implicar una restric-
evidentes vinculadas a la posible afectación de pago a cuenta” creado por el ordenamien- ción a las garantías del obligado tributario.
de los derechos de los contribuyentes lo cons- La Jueza de primera instancia dictó sen- to fiscal constituye “un procedimiento excep- La intimación fehaciente exigida por la le-
tituye la implementación del domicilio fiscal tencia, rechazando la excepción planteada cional, que tiene una regulación específica y gislación tributaria para habilitar el proce-
electrónico y la validez de las notificaciones por el contribuyente y mandó llevar adelante es de interpretación restrictiva” (Sala I, en dimiento excepcional de pago a cuenta de
allí practicadas ya que, si bien resultan ági- la ejecución basada en que el Fisco actor ha- “GCBA c/Soluciones Documentales SA s/eje- impuestos vencidos ante la falta de presen-
les, inmediatas y cuidan el medio ambiente, bía acompañado un informe con la constan- cución fiscal” -EJF 527488/0, del 30/3/2007) tación de declaraciones juradas no puede ser
no deben traducirse en arbitrariedades que cia de que la intimación administrativa había en tanto se aparta del procedimiento fijado cumplido por notificación al domicilio fiscal
lesionen el ejercicio de su derecho de defensa sido notificada el 3 de abril de 2018, a las 2,42 para la determinación de las obligaciones electrónico pues es el interesado quien tiene
frente a la actividad de los Fiscos en su afán horas, en el domicilio fiscal electrónico cons- tributarias de los contribuyentes (Sala II, en que acudir a la sede electrónica de la Admi-
de cumplir con objetivos recaudatorios o con tituido por el contribuyente ante la AGIP, “GCBA c/Aldear Foods SA s/ejecución fis- nistración para notificarse, alterando irra-
fines estrictamente fiscalistas. notificación desconocida expresamente por cal — Ingresos Brutos, Convenio Multilate- zonablemente el equilibrio entre la eficacia
el contribuyente a cuyos fines había ofrecido ral” —EJF 1108932/0 del 5/8/2014). administrativa y el respeto a las garantías de
Por ello, la eficacia de una notificación prueba pericial informática al oponer excep- las personas.
al domicilio fiscal electrónico se verificará ciones y, así, demostrar la falta de notifica- El Tribunal actuante reconoció que, cuan-
cuando efectivamente cumpla su finalidad ción. do las declaraciones juradas no fueron pre- En síntesis, la Sala revocó el fallo apela-
consistente en lograr la notificación buscada, sentadas, corresponde intimar previamente do, declaró la inconstitucionalidad de la res.
permitiendo una defensa oportuna por parte Para la Jueza de grado actuante, el Go- al contribuyente a su presentación y si, en el 405/16 (art. 7º) e hizo lugar a la excepción de
del sujeto notificado en cualquier ámbito que bierno local había someramente demostra- plazo de quince días ello no sucede, la Ad- inhabilidad de título opuesta, con costas en
corresponda. do haber cumplido con el procedimiento ministración tributaria local está habilitada ambas instancias a la actora vencida por apli-
previo a la emisión del título ejecutivo y, a requerir el pago por vía de apremio sin cación del principio objetivo de la derrota.
A continuación, se comenta un interesante por ende, no admitió la prueba informáti- que sea menester iniciar un procedimiento
fallo que permite conocer aspectos de hecho ca del contribuyente demandado pues ello de determinación de oficio (Sala I, “GCBA III. A modo de conclusión
y prueba relacionados con la materia tributa- evidenciaba que el vicio denunciado no era c/G2 Consultora Inmobiliaria SRL. s/ejecu-
ria, la pretendida notificación al domicilio fis- manifiesto. Aclaró también que su decisión ción fiscal - ingresos brutos - convenio mul- En general, el derecho de defensa no siem-
cal electrónico en la instancia administrativa de haber denegado ese medio de prueba en tilateral” Exp. EJF 1056529/0, sentencia del pre fue una tarea sencilla en cualquier época
y el derecho de defensa en el caso concreto. este proceso ejecutivo no implicaba vulne- 01/08/2014 y “GCBA c/Giuffrida Diego Anto- de la humanidad y, frente al avance de las
rar el derecho de defensa pues este tipo de nio s/ejecución fiscal” Exp. EJF 52969/2014- herramientas digitales, ese derecho esencial
II. El fallo judicial procesos no obsta a que el contribuyente 0, sentencia del 24/10/2019.2). El régimen de presenta situaciones particulares y de extre-
se defienda en un proceso de conocimiento pago a cuenta de las obligaciones tributarias ma complejidad que solo podrán ser revisa-
La Sala III de la Cámara de Apelaciones en posterior y, por ende, concluyó que la boleta constituye una herramienta excepcional y das por los jueces como sucedió en el caso co-
lo Contencioso Administrativo y Tributario de deuda no tenía vicios extrínsecos ni en el es de aplicación restrictiva de modo que el mentado. Más aún cuando una de las partes
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por procedimiento previo. incumplimiento del procedimiento previo del conflicto resulta ser el Estado en ejercicio
mayoría integrada por la Dra. Gabriela Sei- implica la improcedencia de su reclamo en de sus potestades tributarias.
jas y por el Dr. Hugo Zuleta y con disidencia El contribuyente ejecutado apeló el fallo de sede judicial (Sala I: “GCBA c/Soluciones
parcial del Dr. Esteban Centanaro (5), dictó primera instancia y planteó la inconstitucio- Documentales SA” Exp. EJF 527488/0 sen- Vale resaltar que, cuando el alcance de la
sentencia el 8 de noviembre de 2019 en el nalidad de las normas referidas a la notifica- tencia del 30/03/2007; Sala II: “GCBA c/ obligación tributaria depende de que la noti-
Expediente 30615/2018/0 caratulado “GCBA ción electrónica en materia fiscal, agravián- Cirigliano Mario Francisco” Exp. B92144/0, ficación electrónica cursada al contribuyen-
c/Berezovsky Rubén Francisco s/ejecución dose por no haber sido intimado adminis- sentencia del 10/11/2016 y Sala III: “GCBA te logre su cometido para que presentara la
fiscal - ingresos brutos” mediante la cual trativamente a presentar las declaraciones c/ Sero Montero Julián Diego” Exp. 54908, declaración jurada correspondiente, es in-
revocó el fallo de primera instancia y admi- juradas consignadas en la boleta de deuda sentencia del 16/06/2017). En caso de duda, dudable que la vinculación entre el derecho
tió el recurso de apelación interpuesto por de inicio, hecho que el Gobierno local nunca se aplica el principio in dubio pro administra- de defensa y la notificación efectivamente
el contribuyente demandado, declarando la demostró de modo fehaciente sumado a que do que se traduce en que la duda se resuelve practicada adquiere una importancia super-
inconstitucionalidad de una norma local re- fue denegada la pericia informática que era a favor del administrado habida cuenta que lativa.
lativa a las notificaciones al domicilio fiscal el único medio idóneo destinado a acreditar la falta de prueba contundente sobre la noti-
electrónico (art. 7º, res. 405/16), con costas la inexistencia de deuda invocada al plantear ficación del emplazamiento previo obsta a la Los jueces de la Cámara Contencioso Ad-
en todas las instancias al Gobierno porteño la excepción de inhabilidad de título. garantía del derecho de defensa y de la tute- ministrativa porteña así lo advirtieron a pe-
vencido. De este modo, la Cámara hizo lugar la judicial efectiva. sar de haber reconocido los beneficios de las
a la excepción de inhabilidad de título opues- Como ya se adelantó, la Sala III intervi- notificaciones electrónicas respecto de los
ta con fundamento en el inconsistente proce- niente revocó el fallo apelado y declaró la Otro de los fundamentos del fallo comenta- sistemas de notificación tradicionales. Sin
dimiento previo utilizado para determinar y inconstitucionalidad de una norma local rela- do es que advirtió sobre la innegable vincu- embargo, esa notoria eficacia no debe pro-
notificar administrativamente la deuda con- cionada con la notificación fiscal electrónica lación entre el derecho de defensa y la noti- vocar una lesión a las garantías constitucio-
signada en el Certificado de deuda origen de en sede administrativa. ficación en el procedimiento administrativo, nales del responsable tributario como quedo
la ejecución fiscal. destacando la rapidez, seguridad y ahorro de expresado con total precisión en el caso co-
Entre los principales fundamentos, el fallo recursos que representan las notificaciones mentado.
En esta causa, el Gobierno de la Ciudad de la Sala III destacó que aplica el criterio electrónicas frente a los sistemas tradicio-
de Buenos Aires le reclamó al contribuyente jurisprudencial adoptado por la Corte Su- nales. Sin embargo, en este caso, el Gobierno En efecto, si un contribuyente logra de-
Berezovsky una determinada suma de dinero prema de Justicia de la Nación según el cual actor realizó el emplazamiento previo a tra- mostrar que nunca fue notificado a través de
muy significativa en concepto de Anticipos 2 en el marco de un juicio de ejecución fiscal vés del procedimiento de notificación elec- su domicilio fiscal electrónico, aun cuando la
a 12 del período fiscal 2017, Impuesto sobre es posible oponer la excepción de inhabilidad trónica al domicilio fiscal electrónico del con- norma jurídica resulte válida, si el acto obje-
los Ingresos Brutos, más intereses y costas, de título con fundamento en la defensa de tribuyente con idénticos efectos que el domi- to de la notificación no logró su cometido, co-
en base a aplicar el art. 195 del Código Fis- manifiesta inexistencia de deuda pues pone cilio fiscal (art. 10, res. 405/16 reglamentaria rresponde rechazar la postura fiscal porque
cal vigente (texto ordenado en 2018). Por esa en tela de juicio la obligación tributaria, sin del art. 22 del Código Fiscal, to en 2018) pero el particular no pudo ejercer sus derechos.
norma fiscal, cuando un contribuyente no cuya exigencia no habría título hábil (Fallos: nunca acreditó el emplazamiento cuestiona-
presenta las declaraciones juradas por uno 295:338; 320:1985; 324:1127 y 340:76). Ello, do por el contribuyente a cuyos efectos debió En definitiva, más allá de la constitucio-
o más períodos fiscales o anticipos, la Admi- así, pues los Tribunales deben evitar atener- acompañar la constancia impresa de notifi- nalidad o no de normas relacionadas con la
nistración tributaria porteña está facultada se a un excesivo rigor formal cuando deciden cación emitida por el aplicativo con todos los notificación electrónica, lo cierto es que la
a emplazarlo para que en el plazo de quince causas sometidas a su conocimiento, siendo datos pertinentes (del contribuyente, CUIT, utilización de las herramientas informáticas
días, proceda a su presentación y al ingre- su norte dilucidar la verdad jurídica objetiva fecha de disponibilidad en el sistema, resolu- por los organismos de recaudación debe ser
so del impuesto resultante y, en el supuesto (Fallos: 248:291; 306:738) pues la renuncia a ción) que tiene que estar agregada a los ante- razonable a fin de que no exista una desigual-
que el contribuyente no regularice, podrá re- la verdad es incompatible con el servicio de cedentes administrativos respectivos, consti- dad entre el Estado y los particulares y que,
querirle judicialmente el pago (a cuenta del justicia (Fallos 329:755). tuyendo prueba fehaciente (arts. 11 y 13, res. esa desigualdad, se traduzca en la violación
gravamen que, en definitiva, deba ingresar) 405/16). Esta prueba nunca se demostró en de derechos y garantías constitucionales.
de una suma equivalente al impuesto deter- Para la Sala interviniente, la facultad asig- esta ejecución con el agravante que la Jueza
minado o al anticipo más próximo, aclaran- nada al Fisco local de requerir el pago provi- de primera de instancia adoptó una postura Cita on line: AR/DOC/1026/2020
do que de existir dos períodos o anticipos sorio de impuestos vencidos a los contribu- en exceso formal al desestimar la excepción

obtener beneficios fiscales en donde es el propio sistema nistraciones Tributarias los que determinan si procede o esta ejecución fiscal y que las declaraciones juradas omi- cia e imponer las costas en el orden causado en segunda
informático que permite o impide la respectiva carga y/o no la carga intentada el contribuyente. tidas recién fueron presentadas entre el inicio de esta instancia.
el uso de la página web. En otras palabras, son los aplica- (5) En su disidencia parcial, el doctor Centanaro in- ejecución y la intimación de pago judicial. Por ello, propi-
tivos fiscales creados a los fines diseñados por las Admi- terpreta que el título ejecutivo es hábil para promover cia confirmar la imposición de costas en primera instan-
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ACTUALIDAD

Actualidad en derecho tanto, en cumplimiento de la ley 26485, de-


bían adoptarse las medidas necesarias para
garantizar a las mujeres una vida libre de vio-
Para ello, recordó que, en el régimen de fal-
tas, según el art. 56 de la ley 1217, se prevén
tres supuestos taxativos de admisibilidad:

penal, contravencional
lencia. Así, hizo referencia a la violencia psi- inobservancia manifiesta de las formas sus-
cológica como una de las formas incluidas en tanciales prescriptas; violación de la ley; y
dicha definición y entendió que era aplicable arbitrariedad. Así, señaló que la cuestión re-

y de faltas
al caso, según los elementos acompañados lativa a la nulidad de las actas comprobación
por la fiscalía. Señaló, en tal sentido, que se (cf. art. 3º, inc. c y f, ley 1217) configuraba
había comprobado el grado de angustia su- un supuesto de inobservancia de las formas
frido por la denunciante, lo que acreditaba el sustanciales, por lo que la vía recursiva había
peligro en la demora, tal como surgía, v.gr., sido bien concedida.
Fabricio D. J. Turano (*) del informe de la Oficina de Asistencia a la
Víctima y al Testigo (OFAVyT) en relación Luego, la Sala se expidió respecto al fondo
con la violencia laboral y el acoso. Ahondó en de los agravios planteados con relación a la
I. Violación de clausura. Medida precautoria. de disposiciones administrativas relativas el cuadro de estrés laboral y la situación de nulidad del acta por no estar especificada la
Clausura de establecimiento. Convalidación ju- con las causas que originaron la clausura sometimiento de las denunciantes, en fun- norma presuntamente violada y por no ha-
dicial del local, se persistió con su funcionamien- ción de la jerarquía laboral del imputado so- berse identificado ningún testigo presencial
to de forma casi ininterrumpida, haciendo bre aquellas, e indicó que las medidas caute- del hecho, y sostuvo, con cita de jurispruden-
El Juzgado en lo Penal, Contravencional caso omiso a las decisiones adoptadas tanto lares harían cesar los riesgos de esa situación cia del mismo Tribunal, que la declaración
y de Faltas nº 6 de la Ciudad Autónoma de por la administración como por los distintos siendo, asimismo, proporcionadas. de invalidez es de carácter excepcional y
Buenos Aires, con fecha 31 de octubre de organismos judiciales que intervinieron. En- priman los principios de conservación y tras-
2019, en la causa nº 38389, “LARROSA, José tendió, por tanto, que los hechos contraven- La Jueza justipreció, a su vez, que no se cendencia de los actos procesales; añadió que
María s/ violar clausura, art. 74, CC”, cita cionales investigados construían un riesgo advertía la existencia de otras autoridades la ley 1217 no establece expresamente la inva-
online AR/JUR/61331/2019, convalidó lo ac- para la salud pública y la vida de las personas laborales o medidas disciplinarias que pu- lidez del acta de comprobación, aun cuando
tuado por la Fiscalía y dispuso la clausura alojados allí. De tal modo, concluyó que se dieran morigerar la situación de violencia y esta no reúna todos los requisitos normati-
preventiva del establecimiento donde funcio- encontraban reunidos los requisitos legales temor explicitada por las denunciantes des- vos enunciados. Concluyó, de ese modo, que
naba la actividad comercial dentro del rubro para la aplicación de la cautelar, es decir, de el año 2015. Señaló que no compartía, tal las actas de comprobación contaban con los
geriátrico, por razones de salud y seguridad verosimilitud en el derecho y el peligro en como había sostenido la defensa, la razón por requisitos esenciales, tales como las conduc-
pública, hasta tanto cesaran las causales que la demora y que, a efectos de garantizar su la cual los derechos societarios y laborales tas atribuidas a la infractora, con una expre-
la motivaron (cf. art. 30, LPC). eficacia, consideró atinado convalidar el tem- del imputado debían ejercerse con su presen- sa mención de ellas. Subrayó que si bien el
peramento adoptado por Fiscalía respecto al cia en el lugar de trabajo y que tampoco era art. 3º de la ley 1217, tal como había sostenido
Para resolver de ese modo, el Tribunal, tapeo de los accesos a la finca en cuestión. conveniente el otorgamiento de licencias res- el defensor en su recurso, establece que el
luego de enunciar los antecedentes del caso, pecto de las víctimas para neutralizar la si- funcionario público debe explicitar la norma
sostuvo que se advertía la constante tarea II. Adopción de medidas cautelares durante la tuación enunciada. Subrayó que los arts. 37 y que a su juicio estima infringida, esta men-
desplegada por los responsables del geriátri- etapa de investigación. Prohibición de acerca- 38, CPPCABA, establecen derechos en favor ción no implica la calificación definitiva de la
co para sortear las medidas administrativas miento y concurrencia. Violencia contra la mu- de las víctimas y concluyó que las medidas acción u omisión reprochada. Por ello, la mis-
y judiciales impuestas a fin de evitar el accio- jer. Violencia psicológica y laboral cuartelares en cuestión eran plausibles para ma normativa de faltas establece que aquel
nar judicial y continuar ejerciendo una acti- resguardar los derechos de las mujeres en su no es un requisito esencial de acta, como sí lo
vidad riesgosa, pese a las clausuras impues- El Juzgado en lo Penal, Contravencional ámbito laboral. es, de adverso, la descripción del hecho endil-
tas. Recordó, en tal sentido, que se habían y de Faltas nº 24 de la Ciudad Autónoma de gado, pues es eso y no su calificación legal lo
extendido más de nueve disposiciones de la Buenos Aires, con fecha 27 de septiembre III. Régimen de faltas. Admisibilidad de la vía re- que constituye la plataforma fáctica del pro-
DGFyC mediante las cuales se ampliaron los 2019, en la causa nº 44134/19, “S., G. s/ infr. cursiva. Nulidad del acta de comprobación. Re- cedimiento.
motivos de clausura administrativa; también art. 53, CC”, cita online AR/JUR/29091/2019, quisitos esenciales
tuvo en cuenta los antecedentes judiciales dispuso respecto del imputado, según la peti- Por otra parte, en relación con la falta de
que registraban los imputados por violar ción de la acusación pública y privada, por el La Sala I de la Cámara Penal, Contraven- testigos presenciales del hecho, el Tribunal
clausuras administrativas recaídas sobre la término de cuatro [4] meses, la prohibición cional y de Faltas de la Ciudad Autónoma remarcó que el inc. f, art. 3º, de la ley 1217
explotación de ese mismo local comercial. de acercamiento y contacto con las denun- de Buenos Aires, con fecha 13 de septiembre establece que, si bien la consignación de los
Así, subrayó que esas circunstancias corro- ciantes y de ingreso y acercamiento a menos de 2019, en la causa nº 6322/19, “CPS Co- testigos presenciales es importante a fin de
boraban la necesidad de adoptar una medida de 300mts de la empresa en la que se desem- municaciones SA s/ inf. art. 2.2.14, ley 451”, esclarecer el hecho, ello no implica per se su
cautelar como la solicitada por la acusación peñaban las denunciantes y el imputado (cf. cita online AR/JUR/38555/2019, confirmó la invalidez; ello, pues, la norma tampoco prevé
pública, según el citado art. 30, ley 12. art. 26, inc. a, ley 26485). sentencia de primera instancia que condenó para este caso su nulidad y no se demostró
al infractor a la sanción de multa de nueve que se hubiera afectada algún derecho cons-
El Juez agregó, en tal sentido, que se había El Tribunal, luego de escuchar a las partes mil unidades fijas, de efectivo cumplimiento, titucional. Por último, agregó que idéntica
determinado que, en el domicilio en cuestión, en audiencia oral, sostuvo que estas habían por las conductas contenidas en las actas de postura debía adoptarse en función de la au-
pese a las innumerables inspecciones, actas sido contestes en subsumir el caso en un infracción en función de los previsto en los sencia de fotografías en las actas de compro-
contravencionales labradas y ampliaciones supuesto de violencia contra la mujer y, por arts. 2.1.15 y 2.1.17, ley 451, y el pago de las bación, pues estas eran prueba suficiente de
costas del proceso. la comisión de las infracciones descriptas (cf.
art. 3º y 5º, ley 1217).
Para resolver de ese modo, el Tribunal
(*) Abogado de la Universidad del Salvador. Espe- vador. Docente. Secretario de Fiscalía de Cámara, Mi- declaró admisible el recurso de apelación, Cita on line: AR/DOC/1025/2020
cialista en Contratos y Derecho de Daños. Magíster en nisterio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Bue- según lo dispuesto por los arts. 56 y 57, LPF.
Derecho Económico Privado de la Universidad del Sal- nos Aires.

ÚLTIMA INSTANCIA
Tribunal Superior de la Ciudad una forma de discriminación, consistente formulada por el partido o agrupación con Justicia y otros c. Legislatura de la Ciudad Autó-
Autónoma de Buenos Aires en no proponer una mujer para integrar derecho a hacerlo, ni peticionado oportu- noma de Buenos Aires s/ amparo.
la Auditoria General de CABA sino revi- namente por alguno de los medios que el
Rechazo de la acción de amparo. Cupo de sar judicialmente, y de modo originario, orden jurídico pone a disposición de las Cita online: AR/JUR/55908/2019
género en la Legislatura porteña un acto de la Legislatura que no observa la personas contempladas en el art. 14 de la
proporción que la misma Legislatura adop- CCBA a este fin. (Del voto del Dr. Lozano).
La acción de amparo interpuesta por va- tó como interpretación de la Constitución;
rias asociaciones civiles debe ser recha- pero que no pospuso la propuesta de una TS Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Cita on line: AR/DOC/1027/2020
zada en tanto no tuvo por objeto eliminar mujer concreta ni del universo de mujeres, 11/12/2019, Asociación Civil por la Igualdad y la

PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I. - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 0810-222-5253 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180
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