Capítulo Decimosexto

SOCIEDAD CONYUGAL Y MARITAL

I. APROXIMACIÓN HISTÓRICA
1. Derecho romano
Originalmente casi todos los matrimonios eran cum manu y, al casarse la mujer, incluso
si ella era sui iuris, esto es, cuando no estaba sometida al dominio de un paterfamilia, todos
sus bienes entraban en bloque al del esposo, quien era el único jefe del hogar. Se operaba
entones una absorción patrimonial si bien, en contraprestación, la mujer era heres legítima
del marido . 1

En el matrimonio sine manu, que se fue haciendo cada vez más popular desde finales de
la república, cuando la mujer era alieni iuris, usualmente el paterfamilia, que ejercía la
patria potestad sobre la mujer, en lugar de entregar a la mujer misma, como hacía cuando se
celebraba la conventio in manum, le entregaba al marido un cierto capital, conocido como
dote, una institución que venía de oriente y que tenía la función de compensar al marido por
el sostenimiento de la mujer y los hijos y, por ello la dote entraba igualmente en el
patrimonio del marido como antes ocurría con el conjunto de bienes de la mujer y servía
para distinguir claramente al matrimonio del concubinatus, ya que este no implicaba una
relación económica inmediata . “Este régimen matrimonial sustituyó completamente, en el
2

Bajo Imperio, a la manus, que acabó por caer en desuso” La dote conservaba, entonces, los
3

rasgos propios del régimen patrimonial de absorción, aunque a diferencia de este no era
total.4

En la medida que los divorcios se hicieron más frecuentes, se fue creando la costumbre
de incluir en la entrega de la dote una cláusula por la cual el marido se comprometía a
restituir una cierta cantidad de la dote en caso de repudio injustificado. El derecho
pretoriano creó luego una acción en reemplazo de la cláusula, que se llamó rei uxorieae,
que era frecuentemente denominada injusti repudii. Con Augusto se completa la evolución
y la dote ya no es recibida de manera incondicional y hay siempre obligación de restituir . 5

2. Derecho medieval
El derecho canónico adoptó ese sistema de solidaridad matrimonial, para promover las
uniones matrimoniales y de ello resultó un régimen de comunidad de bienes, que fue
incorporado, en el más antiguo derecho español en la Lex Visigothorum (IV, 2, 16) y el
Fuero Juzgo (IV, 2, 17) se optó como régimen legal por la comunidad de gananciales . 6

En la Baja Edad Media, a partir del Siglo XIII el derecho consuetudinario francés
regulaba dos formas de régimen económico matrimonial: el de comunidad de muebles y
adquisiciones y el sistema dotal, semejante al proveniente del derecho romano. El régimen
de comunidad de bienes estaba regido por la institución de la potestad marital, que se
ejercía para superar la “debilidad de la mujer” y, por tanto, implicaba una forma de
confusión patrimonial, pues los bienes muebles ingresaban, en la práctica, al dominio del
marido” . El régimen dotal, desaparecido del derecho francés en la reforma de 1965,
7

permitía al marido recibir unos bienes, a cargo de restituirlos a la mujer y los herederos a la
1
Cfr. Yzquierdo Tolsada, Mariano y Cuena Casa, Matilde (directores). Tratado de Derecho de Familia, Vol III.
Thomson Reuters, pág 65.
2
Ibídem.
3
Cfr. Petit. Cit., pág 440.
4
Cfr. Yzquierdo Tolsada, Mariano y Cuena, cit, págs. 70 y ss.
5
Petit, Cit, pág. 441.
6
Yzquierdo y Cuena, Cit, pág. 69.
7
Terré, François y Simpler Philippe. Droit Civil. La Famille. Paris. Precis Dalloz, pág. 20.
terminación del matrimonio, conforme una tradición que proviene del mismo derecho
romano, aunque todavía rige en algunos países como la India . 8

II. DERECHO COMPARADO

Por razón de su origen, se distingue entre sistemas matrimoniales convencionales y
legales, según las reglas que los regulen provengan del pacto de los esposos o de la ley. El
sistema convencional puede ser: a) libre; b) dirigido o, c) restringido, según se permita en él
que se altere el régimen legal, que se conceda algunas alternativas previamente
determinadas legalmente o simplemente se prohíba cambiar el régimen legalmente previsto
para cuando hay convenciones o capitulaciones matrimoniales.
El sistema legal, que puede ser, como hemos dicho, supletorio o dispositivo, puede a su
vez, en los tiempos actuales, de tres grandes categorías: a) de comunidad de bienes, que
puede ser, a su vez, total o limitado; b) de separación patrimonial, que también puede ser
total o restringido y c) sistema de participación de gananciales.
1. Régimen convencional o contractual
Las capitulaciones matrimoniales, llamadas en el derecho anglosajón acuerdos
prenupciales (prenuptial agreements), tienen la función de permitir a los esposos, con
mayor o menor amplitud, regular las relaciones económicas que surjan como consecuencia
del consorcio derivado del matrimonio y de las relaciones de los esposos con los hijos
comunes.
1.1. Regímenes convencionales libres
Algunos sistemas no restringen la voluntad de los futuros esposos en la escogencia del
modelo que a bien tengan y las cláusulas de las capitulaciones como, en España, en Quebec
(art. 431), en Portugal (art. 1698). Incluso en algunos de ellos se permite que las
capitulaciones se celebren y modifiquen después de celebrada la boda, lo que permite a los
esposos regular, de forma bastante flexible, la vida familiar.
Colombia, conforme la jurisprudencia y la mayoría de los tratadistas, pertenece a este
sistema, pues se permite que en las capitulaciones se pacte un régimen diferente al
legalmente previsto e incluso el de separación, aunque todavía no admite que las
capitulaciones se pacten o modifiquen después de la celebración del matrimonio, como lo
hacen algunos sistemas latinoamericanos como México, Argentina, Chile o Brasil.
1.2. Regímenes convencionales de libertad dirigida
Regímenes como el francés, italiano, alemán español, argentino o mexicano, entre otros,
admiten que los esposos puedan optar solamente por algunos regímenes matrimoniales
previstos en la ley.
En algunos países “los contrayentes gozan de autonomía para elegir el régimen que va a
regir el ámbito económico de la unión. En derecho francés hay pluralidad de regímenes
matrimoniales entre los que pueden los esposos escoger . El régimen suizo contempla tres
9

regímenes: participación de adquisiciones, comunión de bienes o separación patrimonial

convencional . En Italia la ley de 19 de mayo de 1975, la comunione de bieni es el régimen
10

supletorio, pero los esposos pueden optar por comunione convencionale, fondo
patrimoniale o separzionni dei bieni . En Francia solo se permite convencionalmente un
11

8
Ibídem, pág 23.
9
Malaurie, Philippe y Aynes, Laurente. Cour de Droit Civil. Les regimes matrimoniaux 1994 Paris, Cujas, pág. 25.
10
Yzquierto, pág 84.
11
Yzquierto, et alt, cit., pág 85.
régimen de separación. En México se permite optar por el régimen de sociedad conyugal o
separación de bienes (art. 178) opciones que se aplican igualmente en Chile (art. 1720).
1.3. Regímenes convencionales restringidos
En Bolivia, hasta hace poco se privaba a los esposos de elegir el régimen (Código de
Familia Arts. 101 a 123). El Actual Código de las Familias y el Procedimiento Familiar
expresa que el régimen económico del matrimonio se rige exclusivamente por la ley y hace
nulos de pleno derecho los pactos para alterar las reglas legales. Todavía hay quien
sostenga que en Colombia impera ese régimen.
2. Regímenes legales
2.1. Regímenes de unidad o absorción
Los sistemas dentro de los cuales la mujer aporta su patrimonio a una comunidad
doméstica que es administrada íntegramente por el marido, ya han sido abolidos en los
sistemas jurídicos occidentales.
Este fue el sistema imperante en casi todos los países de Europa Continental y en
Latinoamérica hasta mediados del siglo pasado. Como se ha dicho en Colombia rigió hasta
la Ley 28 de 1932. Aunque este es un régimen prácticamente extinto en la legislación en los
países occidentales, todavía opera en países islámicos de corte fundamentalista, como
Arabia Saudita o Yemen.
2.2. Regímenes de comunidad de bienes
Se trata de un sistema en el cual los esposos aportan al matrimonio los bienes que se
tienen en el momento de casarse o los que adquieran después y de ello se crea una
copropiedad o comunidad patrimonial. Se distingue entre la comunidad universal o plena y
la comunidad restringida.
a). Universal o plena. El Código Civil holandés lo considera como un sistema
supletorio. Igualmente, en Francia se permite optar, en las capitulaciones matrimoniales,
por régimen de comunidad universal .12

b). Comunidad particular o limitada. Lo común es, entonces, que la comunidad se

establece legalmente en determinados bienes. Hay entonces comunidad de bienes muebles,
de adquisiciones a título oneroso, de bienes futuros, etc.
c) Régimen de separación. Fue el adoptado desde el Maride Women Property Act de
1882, promovido por William Gladstone, el primer ministro inglés . En general los
13

sistemas anglosajones han optado por ese régimen, que en aspectos específicos puede ser
modificado por los esposos en sus acuerdos prenupciales.
En Colombia, además de poderse pactar en las capitulaciones, se presume que rige la
vida económica del matrimonio cuando este matrimonio celebrado en el exterior, conforme
el art. 180 del Código Civil, salvo se demuestre que en el lugar donde se celebró el
matrimonio opera un sistema de participación de gananciales. No obstante, la Corte
Constitucional restringió la aplicabilidad de esta disposición, de tal forma que solo rige
cuando los contrayentes son extranjeros, pues el matrimonio de nacionales, por la
extraterritorialidad del estatus personal, está regido por la ley colombiana .
14

d. Régimen de participación. Es un sistema intermedio entre la comunidad y la

separación. “En tanto subsiste la sociedad conyugal, desarrolla su vida como si de sistema
de separación se tratase, pues cada consorte conserva por completo sus facultades de
administración y disposición sobre su patrimonio.... Es en el momento final, en la susodicha

12
Yzquierto, cit., pág 99.
13
Yzquierdo, cit., pág… 125.
14
Ibídem.
liquidación, cuando los cónyuges son verdaderos titulares de un derecho individual a
participar en una determinada masa patrimonial . Es el sistema de Alemania, Suiza,
15

Quebec, Costa Rica, Colombia. En Francia y Chile son regímenes convencionales.

III. RÉGIMEN CONVENCIONAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:

CAPITULACIONES MATRIMONIALES
1. Concepto y funciones
Las capitulaciones son, a grandes rasgos, contratos solemnes -”convenciones” las
denomina, en su definición, el art. 1771 del Código Civil- que se celebran con la finalidad
de regular el régimen económico del matrimonio. Por tanto, según su objeto, se limitan a
las relaciones patrimoniales, pues en ellas los esposos no pueden cambiar las relaciones
personales legalmente previstas al régimen matrimonial y ni siquiera, como se permite en
algunos Estados, estipular indemnizaciones por el incumplimiento en los deberes
personales de los esposos establecidos legalmente.

IV. REQUISITOS DE VALIDEZ

1. Capacidad
Como en cualquier negocio jurídico patrimonial, la capacidad se afecta por la edad y por
la aptitud mental.
En lo relativo a la edad, el art. 1777 del CC permite a los menores adultos, quienes
pueden casarse con permiso de sus padres o curadores, celebrar capitulaciones, aunque con
la autorización del representante legal.
Adicionalmente, los menores adultos requieren de autorización judicial si en alguna de
las cláusulas de las capitulaciones se va a constituir derechos reales sobre bienes inmuebles,
incluyendo la hipoteca. El notario no puede, en consecuencia, autorizar la escritura
correspondiente, aunque si lo hace es ineficaz solamente la disposición en particular y no la
convención en su totalidad.
¿Qué pasa con los interdictos por discapacidad? Si la interdicción es absoluta, es
aplicable la disposición contenida al final del inciso primero del art. 1777:
…El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará
de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo
demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor.
Con todo, se sostiene que las capitulaciones de los interdictos tienen que celebrarse ante
el juez de familia pues eso es lo que ordena el art. 50 de la Ley 1306 para todo acto
“relacionado con el Derecho de Familia de personas con discapacidad mental absoluta”. . 16

Sin embargo, el propio artículo enumera algunos actos como ejemplo. Esos actos son: “el
matrimonio, el reconocimiento o impugnación de la filiación, la entrega en adopción de
hijos, la prestación alimentaría a favor de terceros”. Las capitulaciones, que como hemos
visto son verdaderas convenciones o contratos de contenido económico, no se parecen a
ninguno de esos actos, que configuran relaciones típicamente familiares y por ello podría
discutirse que le sean aplicables estas reglas.
2. Consentimiento
Si, como hemos visto, la nulidad no impide el surgimiento de la sociedad conyugal
(salvo si la causal es la de matrimonio previo), ¿anulado un matrimonio por un vicio del
consentimiento la sociedad conyugal surgida allí se rige por la ley o por las capitulaciones?
15
Yzquierdo, cit, pág. 130.
16
Este es el punto de vista de Medina Pabón, Cit., pág. 235.
A mi entender, aquí habría que mirar el consentimiento para las capitulaciones y el del
matrimonio como independientes.
Es claro, igualmente, que la eventual subsanación del consentimiento matrimonial por
no demandar la nulidad a tiempo no sanea igualmente el vicio en las capitulaciones.
3. Objeto y causa lícitos
En particular, las capitulaciones “no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que
las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes” (art.
1773 CC). Como se ha dicho, las capitulaciones solo pueden regular las relaciones
económicas, aunque en este aspecto no cabrían cláusulas leoninas. Es especialmente nula o,
más aún inexistente, la estipulación según la cual “la sociedad conyugal tenga principio
antes o después del matrimonio” (art. 1777 del CC).
4. Época de celebración
Por definición legal, las capitulaciones se celebran “antes de contraer matrimonio” (art.
1771 del CC), aunque esta condición es constitucionalmente objetable.
Aun así, como consecuencia de la obligación legal de pactarlas antes del matrimonio, las
capitulaciones matrimoniales ya celebradas “no se entenderán irrevocablemente otorgadas
sino desde el día de la celebración del matrimonio”. Si quienes las celebraron fueron
menores de edad, para lo cual tuvieron que contar con el consentimiento de los
representantes legales, no es preciso que estos intervengan en la revocación. Tampoco
pueden adicionarse o cambiarse después de celebrado el matrimonio, lo que tenía la
plausible finalidad de proteger a la mujer en época de patriarcado. Si se necesita
modificarlas, lo que solo es permitido antes del matrimonio, se requiere “el consentimiento
de todas las personas que intervinieron en ellas” (art. 1778 del CC) y “con las mismas
solemnidades que las capitulaciones primitivas” (art. 1779 del CC.). Adicionalmente, si se
modifican cláusulas que afecten a terceros, es preciso que “se ponga un extracto o minuta
de las escrituras posteriores, al margen del protocolo de la primera escritura” (Ibídem).
De todas formas, la modificación, para que sea oponible a terceros tiene que ser registrada
tanto en el registro civil como en el mercantil, este último si alguno de los contrayentes es
comerciante.
5. Forma
El art. 1772 del CC, que prescribe la formalidad de la celebración por escritura pública
prevé también, como excepción, que “cuando no ascienden a más de mil pesos los bienes
aportados al matrimonio por ambos esposos juntamente, y en las capitulaciones
matrimoniales no se constituyen derechos sobre bienes raíces, bastará que consten en
escritura privada, firmada por las partes y por tres testigos domiciliados en el territorio”.
Sin embargo, esta última excepción debe entenderse derogada en virtud del Artículo 69
del Estatuto de Registro Civil (Decreto 1260 de 1970), que incluye en el contenido del
registro del matrimonio la “[f]echa, notaría y lugar de otorgamiento de la escritura por la
cual los contrayentes pactaron capitulaciones matrimoniales”. Adicionalmente, el art. 37
de la Ley 962 incluye a las capitulaciones están entre las materias de competencia de los
notarios. En conclusión, todas las capitulaciones matrimoniales deben celebrarse por
escritura pública.
6. Registro
Las capitulaciones se registran
6.1 En el registro civil
 Conforme el art. 69 del Decreto 1260 de 1970 el registro de matrimonio deberá expresar
la “fecha, notaría y lugar de otorgamiento de la escritura por la cual los contrayentes
pactaron capitulaciones matrimoniales”.
6.2. En el registro inmobiliario
Si las capitulaciones constituyen derechos reales sobre bienes inmuebles, tanto a favor
de los esposos como de terceros, deben registrarse en la matrícula inmobiliaria.
6.3. En el registro mercantil
Según el numeral 2) del art. 28 del Código de Comercio deberán inscribirse en el
registro mercantil las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones de las sociedades
conyugales “cuando el marido y la mujer o alguno de ellos sea comerciante”.
7. Contenido
Las capitulaciones contienen una parte declarativa, consistente en la designación de “los
bienes que los esposos aportan al matrimonio, con expresión de su valor y una razón
circunstanciada de las deudas de cada uno” (art. 1780 del CC) y otra dispositiva en la que
se incluyen las estipulaciones por las que los esposos regulen su régimen económico.
¿En la parte propiamente dispositiva, pueden los esposos sustraerse al régimen legal de
la sociedad conyugal mediante las capitulaciones? Se
Aunque la doctrina en este tema no es unánime, tanto la doctrina mayoritaria como la 17

jurisprudencia, contenida en sentencias de 1º de agosto y 20 de noviembre de 1979, todas 18

ellas basadas en lo dispuesto por el art. 1774, según el cual “A falta de pacto escrito se
entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo
a las disposiciones de este título”, regla que le da una naturaleza supletoria a la sociedad
conyugal y, a partir de ello, permite que las reglas que rigen dentro de la misma puedan ser
modificadas por la voluntad de los futuros contrayentes. Este criterio se desarrolla en la
sentencia del 20 de abril de 2001 , de la Corte Suprema de Justicia, ratificado por la Corte
19

Constitucional . 20

8. Las capitulaciones y la validez del matrimonio

¿Qué pasa con las capitulaciones si el matrimonio es nulo? Cuando la nulidad proviene
de un vicio del consentimiento, hemos expuesto atrás la tesis de que no necesariamente el
vicio del consentimiento matrimonial afecta el consentimiento de las capitulaciones.

VI. RÉGIMEN LEGAL (SISTEMAS MATRIMONIALES)

Los únicos matrimonios que no dan lugar a sociedad conyugal son:
Aquellos en los que los esposos pactaron en capitulaciones que no iban a quedar sujetos
al régimen de participación de gananciales;
Los matrimonios celebrados en el exterior, conforme la regla del art. 180, cuya
aplicación ha quedado restringida por sentencia de la Corte Constitucional a matrimonios
de extranjeros.
Los matrimonios nulos por la causal 12 esto es, matrimonio previo, a condición de que
no se haya disuelto ya la previa sociedad conyugal, como ha se ha visto.

17
Cfr. Lafont, Parra Benítez. cit. pág. 162. Valencia Zea y Ortiz Monsalve, Cit., pág. 298, 299 Medina Pabón, son
partidarios de la libertad. Monroy Cabra, Cit., pág. 411 opina que a partir de la Ley 28 de 1932 “es posible pactar en
capitulaciones régimen de separación total de bienes”.
18
Cfr. Parra Benítez, cit., pág. 161. Sentencias de casación de 1º de agosto y 20 de noviembre de 1979.
19
Ref. Exp. 5883. En este mismo sentido la de 2 de septiembre de 2005.
20
Sentencia C-278/14 de 7 de mayo de 2014.
 1. Bases
La ley 28 de 1932, que se expidió para rehabilitar jurídicamente a la mujer casada bajo
la influencia de las legislaciones nórdicas , introdujo un régimen de participación de
21

gananciales, que se muestra como un sistema intermedio entre el sistema de separación y el

de comunidad y toma rasgos de estos dos sistemas matrimoniales.
A la disolución de la sociedad conyugal se realiza un inventario de los activos y pasivos
patrimoniales que tienen o que deben, respectivamente los esposos, para determinarse
luego, con base en los criterios legales de los que se hablará enseguida, cuáles bienes son
propios de cada uno de los esposos.
2. Pasos para la liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial
El orden metodológico aconseja partir de conjunto más general, para ir avanzando hacia
las partidas particulares. Ello correspondería, de manera más fiel, a la prescripción del art.
4º de la Ley 28 de 1932, que describe un régimen de más moderno en el que los esposos
pueden actuar en la sociedad de manera más igualitaria e independiente, en los siguientes
términos:
De esta forma, los pasos para integrar el activo social serían, a grandes rasgos, los
siguientes:
a) Inventario. La primera operación en un proceso de liquidación de la sociedad
conyugal consistirá en juntar todos los bienes en poder de ambos esposos, los cuales se
presume que son de la sociedad conyugal (inventario).
b) Haber bruto. Forzosamente un segundo paso será excluir de esos bienes los que son
propios de los esposos y obtendremos el haber bruto de la sociedad conyugal.
c) Haber absoluto y haber relativo. Entre los bienes que quedan hay que determinar
cuáles son del haber absoluto y del haber relativo.
d) Pasivo social. Luego, deberá determinarse el pasivo de la sociedad conyugal, que se
integrará con las deudas a terceros o por restituciones que se deberán a los esposos por los
aportes del haber relativo, la venta de bienes propios dentro de la sociedad conyugal y la
diferencia de valor de bienes, cuando fueron subrogados unos bienes a otros y los que se
enajenaron tenían un mayor valor que los que se adquirieron. Hay que tener cuidado de
abonar estas deducciones a las respectivas cuentas de los esposos a quienes se les deben.
e) Restituciones a favor de los esposos. Hay que sumar después a cada esposo las
restituciones a que tiene derecho por los bienes aportados que hacen parte del haber relativo
por la venta de bienes propios dentro del matrimonio o por la subrogación real cuando el
valor del bien adquirido es menor al que fue vendido y el valor correspondiente hay que
restarlo del haber social.
f) Recompensas y haber imaginario. Un quinto paso será determinar las recompensas
que debe cada uno de los esposos a la sociedad, las cuales, una vez sumadas darán por
resultado el llamado “haber imaginario”. Cada una de dichas recompensas hay que
restárselas al esposo que las debe.
g) Gananciales. La mitad del este resultado se imputará a cada esposo a título de
gananciales. Estos, sumados al valor de los bienes propios de cada esposo y a las
restituciones que le debe la sociedad conyugal y restadas las recompensas que cada esposo
debe a la sociedad conyugal, dará lo que cada esposo reciba en la liquidación. La suma de
las cuentas de los esposos debe ser igual al valor total del inventario. En caso de no
coincidir ambos valores, se cometió algún error en el procedimiento.
3. Bienes propios de los esposos (excluidos de la sociedad)
21
Cfr. Suárez Franco, Roberto. Derecho de familia. Tomo I, régimen de las personas. Bogotá, Temis, 2006, pág. 279.
 Llamamos bienes propios todos los activos patrimoniales de que cada esposo es titular al
momento de disolverse la sociedad conyugal y que, por estar legalmente excluidos de la
sociedad o no estar expresamente incluidos en ella, no serán agregados al haber común
previamente a la repartición de los gananciales. El art. 1826 del CC. permite a los esposos
excluir esos bienes propios de la distribución social y el art. 501 del CGP, numerales 2 y 3,
regula el trámite de la exclusión.
Son bienes propios:
3.1. Inmuebles de propiedad de los esposos al momento del matrimonio
Los autores han concluido que ese es el sentido integral de los artículos, 1792 ordinal 1,
en relación con los ordinales 3 y 4 del art. 1781 del CC.
3.2. Inmuebles adquiridos a título gratuito
Los artículos 1782 y 1788 excluyen expresamente los bienes adquiridos dentro de la
sociedad conyugal a título gratuito sin distinguir entre bienes muebles o inmuebles. No
obstante, la jurisprudencia y un sector importante de la doctrina interpreta que estas
disposiciones se refieren a los bienes inmuebles.
3.3. Inmuebles por adhesión
Son ellos las accesiones del suelo, de que tratan los Arts. 719 y SS. del CC. y las
accesiones de mueble a inmueble, reguladas por los Arts. 738 y 739 del CC. Los primeros,
como el aluvión o la avulsión, se consideran crecimientos naturales que simplemente se
juntan al inmueble sin ninguna inversión o labor y, por tanto, aumentan su valor y no dan
lugar a recompensa alguna a favor de la sociedad.
Si, contrario sensu, el incremento es producto de una inversión, el esposo que se
beneficia de dicho incremento tendrá que recompensar a la sociedad, lo que ocurre con el
otro tipo de accesiones, como son las de mueble a inmueble. Estas formas de adhesión son
la edificación y la plantación.
3.4. Bienes inmuebles con causa de adquisición anterior al matrimonio:
a) Bienes adquiridos por prescripción y transacción si la posesión era anterior al
matrimonio;
b) Inmuebles bajo título vicioso purgado;
c) Inmuebles restituidos por rescisión (nulidad relativa).
d) Inmuebles en litigio. Los bienes inmuebles en litigio antes del matrimonio y
otorgados después, etc.
e) En general, inmuebles cuya causa de adquisición es anterior al matrimonio, aunque la
adquisición sea, en rigor, posterior al mismo, pues la enumeración del art. 1792, que
comentamos, no es taxativa. Cabe incluir, entonces, a los bienes adquiridos por escritura
posterior al matrimonio, pero en cumplimiento de una promesa celebrada antes.
3.5. Inmuebles subrogados a otros
Los bienes inmuebles adquiridos mediante subrogación real son, en primer lugar, los
bienes inmuebles adquiridos mediante permuta o compra con el precio de un bien inmueble
propio, a condición de que en todas las escrituras -la de permuta y las de venta y de
compra- se exprese el ánimo de subrogar (art. 1783, Ord. 1º y art. 1789 CC.). La
subrogación no es válida cuando el precio del bien adquirido excede el doble o es menor de
la mitad del bien vendido, pues en este caso el bien entra en la sociedad conyugal, que
tendrá que compensar al esposo por el valor del bien vendido.
3.6. Muebles o inmuebles adquiridos con activos destinados en las capitulaciones
 Tampoco entran en el haber social por subrogación, conforme el Ord. 2º del mismo
artículo las cosas muebles o inmuebles “compradas con valores propios de uno de los
cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por
causa de matrimonio”. En general, los bienes excluidos en las capitulaciones o en una lista
suscrita por tres testigos, con el propósito de ser excluidos son propios.
3.7 Las “donaciones remuneratorias” voluntarias
El art. 1794 CC. denomina donaciones remuneratorias a los dineros recibidos por
servicios, tales como las bonificaciones laborales que se otorgan como premio al
desempeño del empleado. Si ellas “no daban acción contra la persona servida” no entran al
haber social y, por ello, son bienes propios de quien las recibe.
3.8. Bienes de uso personal
El art. 1795 del CC especifica que son bienes de la mujer, pero la igualdad de los
esposos prevista en el art. 42 de la Constitución, conforme las declaraciones internacionales
de derechos humanos, permite extender esa regla al hombre. Son todos aquellos bienes de
uso exclusivo del esposo (ropa, celular, computador, objetos de valor afectivo, etc.)
4. Inmuebles en copropiedad entre la sociedad conyugal y uno de los esposos
4.1. Inmuebles inseparables cuando uno es propio
Cuando uno de los esposos tenga como bien propio un lote de terreno y adquiera otro
contiguo a título oneroso, este será social “a menos que con él y la antigua finca se haya
formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda
desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del
todo a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación” (art. 1784 del
CC.).
4.2. Bienes propios proindiviso luego de la separación
Cuando uno de los esposos ya había adquirido antes del matrimonio un bien inmueble en
copropiedad con personas ajenas a la sociedad conyugal y luego adquiere toda la propiedad,
se forma una indivisión entre la sociedad, que es propietaria de la cuota que fue adquirida
dentro de la misma, y el esposo, que conserva su cuota proindiviso (art. 1785 del CC). Esto
es, el porcentaje adquirido dentro de la sociedad conyugal le pertenece a esta mientras que
el que ya tenía el esposo al momento de casarse sigue siendo propia.
5. Bienes sociales del haber absoluto
Un bien será del haber absoluto de la sociedad conyugal si no es propio de uno de los
esposos y tampoco su propietario tiene derecho a compensación. El haber absoluto es,
entonces, el haber social por excelencia.
5.1. Bienes obtenidos como producto del trabajo
El Ord 1º del art. 1781 no se refiere a los salarios en un sentido estrictamente laboral y
con un criterio excluyente. La expresión “emolumentos de todo género de empleos y
oficios” indica que cualquier ingreso que provenga de la actividad humana, incluso la
independiente y con ayuda del capital, es apto para generar activos sociales. No caben aquí,
a mi juicio, debates técnicos propios del derecho laboral, que distinguen entre ingresos
salariales y los que no tengan este carácter, pues estas son disposiciones no solo surgidas
con mucha posterioridad a las reglas civiles, sino con una finalidad muy distinta: regular los
conflictos entre los trabajadores asalariados y sus empleadores. Los ingresos laborales que
aquí se describen pueden ser por actividades independientes o pueden incluir erogaciones
que no constituyan un factor salario y, por tanto, no den lugar a prestaciones sociales. Lo
esencial es que la causa del ingreso sea el trabajo.
Se considera, sin embargo, que las cesantías o las indemnizaciones causadas antes del
matrimonio son del haber relativo y deben ser compensadas, siempre y cuando no hayan
ingresado al patrimonio del esposo antes de la disolución, en cuyo caso se han capitalizado
y son parte del haber social.
5.2. Bienes obtenidos como producto de la renta o el
rendimiento del capital
El ordinal 2, que trata en general de las rentas de capital, es también incluyente en su
redacción, pues comprende “todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de
cualquiera naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios
de cada uno de los cónyuges y que se devenguen durante el matrimonio”. En estos ítems
estarían comprendidas las rentas mixtas, como serían las que tengan una simultánea fuente
en el trabajo personal del respectivo cónyuge y en su capital.
En conclusión: los bienes del haber absoluto son los que tienen en su poder los esposos
al momento de la disolución de la sociedad conyugal y que fueron adquiridos a título
oneroso, esto es, por causa proveniente del trabajo o de las rentas del capital, dentro de la
misma.
5.3. Bienes del haber relativo
Estos bienes serían los previstos en los ordinales 3, 4 y 6 del art. 1781. Se les denomina
bienes del haber relativo porque ellos dan lugar a restituciones o compensaciones a favor
del titular, iguales o equivalentes al valor que tenían dichos bienes cuando empezó la
sociedad conyugal o cuando fueron adquiridos.
Todavía se sostiene si los ordinales 3, 4 y 6 fueron tácitamente derogados por la Ley 28
de 1932, con la concesión de la plena capacidad negocial a la mujer casada y, por tanto, si
el concepto de haber relativo se hizo insubsistente o, al menos, relegado solamente a los
pactos que eventualmente hagan los futuros esposos en las capitulaciones. Esta fue la tesis,
entre otros, de Valencia Zea, que todavía defiende Lafont Pianetta , para quien “en vista de
22

que la Ley 28 de 1932 concedió plena capacidad a la mujer casada mayor de edad,
estableciendo la administración libre y separada de los cónyuges, no puede menos que
concluirse que quedaron insubsistentes los numerales 3 y 4 del art. 1781 que consagraban el
haber relativo.” . 23

Esta tesis ofrece la ventaja de equiparar el régimen de la sociedad conyugal y el de la

sociedad marital, este último mucho más moderno y funcional, previsto en sus rasgos
básicos en el art.3º de Ley 54 de 1990, que no contiene la diferencia problemática, que
trasciende al ingreso no a la sociedad conyugal, entre bienes muebles e inmuebles. Sin
embargo, ella no es la aceptada por la jurisprudencia, tanto de la Corte Suprema de Justicia,
como de la Corte Constitucional. En sentencia de 19 de mayo de 2004 , la Corte Suprema 24

de Justicia, luego de un análisis de los debates a que dio lugar la aplicación de la Ley 28 de
1932 concluye que ella mantuvo intacta la composición de la sociedad conyugal prevista en
el Código Civil y, por ello, que los ordinales 3 y 4 del art.1781 siguen vigentes.

22
Cfr. Derecho de Familia, Tomo I, Bogotá, Librería del Profesional, págs. 714, 715.
23
Es la tesis, entre otros de Lafont Pianetta, en: Derecho de Familia, Tomo I, Bogotá, Librería del Profesional, págs.
714, 715 para quien “en vista de que la Ley 28 de 1932 concedió plena capacidad a la mujer casada mayor de edad,
estableciendo la administración libre y separada de los cónyuges, no puede menos que concluirse que quedaron
insubsistentes los numerales 3 y 4 del art. 1781 que consagraban el haber relativo”. Sin embargo, luego aclara que el haber
relativo solo podría consistir en bienes aportados por ambos cónyuges y los aportados por la mujer, pero de manera
voluntaria, esto es, mediante capitulaciones.
24
Expediente No. 7145 (M.P. César Julio Valencia Copete).
 Son del haber relativo
a) Especies muebles al momento del matrimonio. El dinero, los bienes muebles,
títulos valores, acciones y en general activos patrimoniales que tienen en su poder los
esposos al momento del matrimonio, independientemente el título de adquisición, son del
haber relativo.
b) Los muebles adquiridos a título gratuito dentro de la sociedad conyugal.
c) Bienes inmuebles aportados voluntariamente (por capitulaciones) a la sociedad
conyugal.
Estos bienes son de la sociedad conyugal aunque dan lugar a compensación para el
cónyuge propietario. Ahora, para que las restituciones sean posibles, es preciso que el valor
de las mismas esté representado como mínimo en el valor de los bienes sociales.
En síntesis: son bienes del haber relativo, conforme criterios doctrinales todavía
aceptados ampliamente, los bienes muebles, incluyendo el dinero, en poder de los esposos
al momento del matrimonio y los recibidos a título gratuito dentro de la sociedad conyugal,
bajo condición de que ellos existan o estén representados por otros en el momento de la
disolución de la sociedad conyugal.
6. El pasivo y las cargas de la sociedad conyugal
6.1. El pasivo social
El artículo 2º de la ley 28 de 1932 expresa que cada uno de los esposos es responsable de
las deudas que adquiera “salvo las concernientes a satisfacer las ordinarias necesidades
domésticas o de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, respecto de las
cuales responderán solidariamente ante terceros, y proporcionalmente entre sí”.
Evidentemente esta disposición no se refiere al pasivo de la sociedad conyugal, que
existirá forzosamente cuando esta se disuelva. Que cada esposo contraiga sus propias
deudas durante el matrimonio es el resultado de la separación patrimonial que se deriva de
la plena capacidad de la esposa y de la igualdad que ella representa y, por esta razón, no
hay solidaridad entre los esposos en sus obligaciones dentro del giro normal de sus
actividades, salvo que las obligaciones estén destinadas a satisfacer las necesidades de
hogar, incluyendo los alimentos de los hijos, que se prestarán en proporción a la capacidad
económica de cada uno de los jefes del hogar.
6.2. Las deudas personales
Son entonces deudas personales, en este último sentido:
a) Adquiridas antes del matrimonio.
b) Alimentos pagados. Aun así, el juez puede considerar excesivos esos alimentos y
moderar su cuantía, lo que significará que el esposo correspondiente tenga que recompensar
a la sociedad por el dinero pagado en exceso (art. 1796, Ord. 5º, inciso 2º).
c) Establecimiento de los hijos anteriores. Los gastos de establecimiento de los hijos
de matrimonios anteriores (art. 1796, Ord. 2º)
d) Deudas contraídas para adquirir bienes propios. Las deudas contraídas para la
adquisición de bienes inmuebles que son propios del esposo que las deba (adquiridos antes
del matrimonio), incluso las garantizadas con hipoteca pues, como hemos visto, la sociedad
se obliga a las fianzas, prendas e hipotecas contraídas por los esposos, pero “con la misma
limitación” de la asunción de las deudas, esto es, que las respectivas obligaciones no sean
personales.
De esta forma, la regla general que rige el pasivo de la sociedad conyugal no puede ser
otra que la que rige el activo: tanto bienes como deudas son, como regla general, sociales;
excepcionalmente, los bienes son propios y las deudas son personales y hay una conexión
entre unos y otras, pues sin bienes propios no puede haber deudas personales, toda vez que
estas se han contraído en beneficio exclusivo de uno de los esposos y no para la sociedad
conyugal.
6.3. Reconocimiento de las deudas sociales en el proceso de liquidación
El Código General del Proceso (en lo esencial, de forma igual que el derogado Código
de Procedimiento Civil) prevé que la concesión procesal del pasivo social se rige por las
mismas reglas aplicables al proceso de sucesión, previstas en el ordinal 1 del art. 501.
7. Restituciones o compensaciones a favor de los esposos y a cargo de la sociedad
conyugal
Para evitar el equívoco, llamaremos restituciones a las que son a favor de los esposos y
recompensas si son a favor de la sociedad conyugal. Las restituciones, de un lado, y las
recompensas, del otro, se registran de manera inversa: mientras las primeras se suman al
esposo y se restan de la sociedad conyugal, las segundas se suman a la sociedad conyugal, a
título de acumulaciones imaginarias (art. 1825) y se restan al esposo que las debe.
Las restituciones a que tienen derecho los esposos y que, como hemos dicho se les deben
sumar a su cuenta y restar a la sociedad conyugal son los siguientes:
7.1. Bienes muebles aportados por el esposo y que son parte del haber relativo o
adquiridos a título gratuio dentro de la sociedad conyugal.
7.2. Precio de la venta de un bien propio, cuando este se ha capitalizado
7.3. Subrogación de bien propio a otro de menor valor
9. Recompensas a favor de la sociedad conyugal
9.1 Donación cuantiosa o erogación gratuita
El esposo debe recompensa por el valor de la donación o erogación gratuita (art. 1803)
“a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social o que se haga para
un objeto de eminente piedad o beneficencia y sin causar un grave menoscabo a dicho
haber” (art. 1798 CC).
9.2. Inversiones en bienes propios que aumenten su valor
Se debe recompensar por “precios, saldos, costos judiciales y expensas de toda clase
que se hicieren en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que
pertenezcan a cualquiera de los cónyuges”, tales como “las deudas y cargas hereditarias o
testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la adquisición; salvo en cuanto
pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo” (art. 1801 CC)
y “las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los
cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto
subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento
de valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá solo el importe de estas”
(art. 1802 CC).
En síntesis, si hay una diferencia entre el valor de los dineros invertidos y el incremento
en el valor del bien por causa de la inversión, la recompensa será siempre por el menor
valor. Se entiende entonces que la valorización en exceso fue por causas naturales, como la
valorización de la tierra en el sector y ello aprovecha al esposo dueño y no a la sociedad.
De esta forma, cualquier valorización que no provenga de la inversión o el trabajo beneficia
al esposo y no a la sociedad.
9.3. Subrogación real de un bien propio por otro de mayor valor
 9.4. Gastos de establecimiento de hijos de matrimonio
anterior
10. Forma de registrar las recompensas
Como hemos visto ya, en los ejercicios anteriores, las recompensas se suman al haber
social y se restan al esposo que las debe. El resultado, legalmente denominado acumulación
imaginaria (art.1825 del CC.) es lo que se distribuye entre los esposos.
11. Indemnizaciones entre esposos
Hay algunos casos en que la reparación no se realiza entre el esposo y la sociedad
conyugal, sino entre los dos cónyuges. Esto se da cuando un esposo invierte bienes o
activos propios en bienes propios del esposo o cuando se pierdan o deterioren bienes
sociales por el dolo o culpa grave de uno de los esposos.
a) Inversión de activos propios en bienes propios del otro esposo.
b) Perjuicios por la pérdida de bienes propios debida al dolo o la culpa grave del otro
esposo (art. 1827 del CC.)
12. Renuncia a gananciales
El art.1775 autoriza la renuncia a gananciales. El enunciado original del Código Civil,
que solo le daba la facultad de renunciar a la mujer, sometía la validez de la renuncia a que
ella se hubiese producido “antes del matrimonio o después de la disolución de la
sociedad”. Entonces solo en la primera hipótesis (antes del matrimonio), la renuncia podía
y debía estar contenida en las capitulaciones. Sin embargo, el art. 61 del Decreto 2820 de
1974, orientado a la igualdad de los padres y esposos en la vida doméstica, introdujo
algunas modificaciones a esta disposición. Ellas son, en síntesis:
a) Extensión al hombre del derecho a renunciar.
b) La época de la renuncia. Segundo, no se hace explícito, en la nueva disposición,
cuándo puede expresarse la renuncia y si hay algún requisito formal para ello. Al precisar el
citado art. 61, que venimos comentando, que son objeto de la renuncia, los bienes “que
resulten a la disolución de la sociedad conyugal”, parece indicar que la renuncia solo vale
si se expresa después de disuelta la sociedad, lo que parece lógico, ya que antes no hay
gananciales propiamente dichos y solo hay una expectativa de derechos que resultan de la
disolución social.
En contra de este criterio, algunos estudiosos siguen considerando la posibilidad de
renunciar a gananciales en capitulaciones matrimoniales, Para Monroy Cabra y Suárez
Franco sigue rigiendo la regla de ineficacia de la renuncia dentro de la sociedad conyugal ,
25

aunque Parra Benítez estima que la interpretación en ese sentido “no puede tenerse por
correcta” .26

c) Protección a terceros. Finalmente, advierte el texto legal que el acto de renuncia vale
“sin perjuicio de terceros”. Respecto a esta última precisión legal, la Corte Suprema de
Justicia, en la sentencia de 30 de enero de 2006 , discute la validez de la renuncia a
27

gananciales en contra de los intereses de los legitimarios del marido.

VII. RÉGIMEN ECONÓMICO DE LA SOCIEDAD MARITAL

1. Régimen convencional: las capitulaciones maritales
25
Cfr. Monroy Cabra, Cit., pág. 458, Suárez Franco, Cit., pág. 296.
26
Cfr. Parra Benítez, Cit., pág. 208.
27
Ref: expediente 1995-29402-02. Manuel Isidro Ardila Velásquez.
 1.1. Marco legal y función
El art. 7º de la Ley 54 de 1990 extiende a la “liquidación de la sociedad patrimonial
entre compañeros permanentes” las “normas contenidas en el Libro 4º, Título XXII,
Capítulos I al VI. No obstante, esta mención, salvo el art. 1820, que es aplicable con
exclusividad a la sociedad conyugal, el Capítulo V de ese Título también admite una
aplicación extensiva a la sociedad marital. En lo relativo a las capitulaciones, sin duda, la
naturaleza de esos actos y su contenido es igual que en la sociedad conyugal, aunque en
propiedad deben denominarse capitulaciones maritales. Es discutible que las reglas sobre la
época de la celebración se extiendan a las capitulaciones maritales, sin reducir de manera
considerable su efecto práctico.
1.2. Contenido
El que las normas sobre las que recae la remisión del art. 7º se refieran específicamente a
la “liquidación de la sociedad patrimonial”, indicaría, en una lectura literal, que en las
capitulaciones no se puede pactar un régimen distinto a la sociedad patrimonial. Sin
embargo, la jurisprudencia admite que, al igual que en la sociedad conyugal, las
capitulaciones pueden adoptar un régimen distinto al de participación de gananciales.
1.3. Forma
En general, su otorgamiento, modificación y revocación se rigen por iguales
disposiciones que las matrimoniales. Su registro también es obligatorio en los mismos
términos.
1.4. Época de la celebración
Sin embargo, como ya se ha indicado, cabe preguntarse si el requisito de celebración
previa al matrimonio de las capitulaciones matrimoniales puede cumplirse en las maritales.
Si así fuera, ¿qué hecho específico haría las veces de la boda propiamente dicha para fines
de determinar lo anterior de la celebración de las capitulaciones maritales?
Es por ello que se sostiene que el requisito de la oportunidad se refiere al inicio de la unión
marital de hecho y para Lafont la celebración de capitulaciones “indica la aceptación tácita de
que esta unión aún no existe o lo está de manera imperfecta” . 28

A mi juicio las capitulaciones maritales pueden celebrarse en cualquier momento, pues

la exigencia de que se celebren antes de la unión no es, en ningún caso, semejante a la que
impera en las matrimoniales respecto de la fecha del matrimonio y no cumple ninguna
función práctica.
2. Régimen legal de la sociedad marital
2.1. Régimen común
Partimos de la base de que de que las reglas de la sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes o la sociedad marital, como la hemos conocido son, según remisión expresa,
las disposiciones del Libro XXII del Código Civil, Capítulos I a IV.
2.2. Diferencias
Ellas se establecen, principalmente, entre el Parágrafo del artículo 3º de la Ley 54 de
1990 y los ordinales 3º y 4º del art. 1781 del Código Civil, textos que respaldan legalmente
el concepto de haber relativo y que, como hemos visto atrás, dan lugar a análisis exegéticos
y controversias que bien pueden evitarse.
El Parágrafo de art. 3º de la Ley 54/90 dispone:

28
Lafont, cit (Derecho marital-filial-funcional), pág. 141.
 No formarán parte del haber de la sociedad, los bienes adquiridos en virtud de
donación, herencia o legado, ni los que se hubieren adquirido antes de iniciar la unión
marital de hecho, pero sí lo serán los réditos, rentas, frutos o mayor valor que produzcan
estos bienes durante la unión marital de hecho.
La estructura de esta disposición es la adecuada: expresar una regla general y precisar,
de la manera más breve posible sin incurrir en indeterminación, las excepciones. La regla
general: todos los bienes adquiridos por los compañeros permanentes son sociales.
Excepciones: los adquiridos antes de iniciada la unión marital y la sociedad marital y los
adquiridos dentro de la misma a título gratuito. Al no haber ni en la regla general ni en las
excepciones distinción entre bienes muebles o inmuebles, no existe el haber relativo en
estas sociedades y se evita las indeterminaciones por este aspecto.
Según el criterio de la Corte Constitucional, en sentencia C-014 de 1998, la regla según
la cual el incremento de los bienes propios no entra en la sociedad conyugal es
constitucional, “bajo el entendido de que la valorización que experimentan los bienes
propios de los convivientes, por causa de la corrección monetaria, no forma parte de la
sociedad patrimonial”.
En síntesis, las diferencias de la sociedad marital respecto de la conyugal son las
siguientes:
a) Inaplicabilidad del haber relativo. Al hacerse indiferente la naturaleza mueble o
inmueble de los bienes propios o sociales, desaparece el concepto de haber relativo, basado
en dicha diferencia, como ya se ha indicado.
b). Recompensa por valorización de bienes propios que no provenga de inflación.
Como hemos dicho, surge la pregunta de si esta regla es aplicable en cuerpos ciertos o
solo lo es en géneros y hemos sostenido que de la ratio decidendi de la sentencia parecería
inferirse lo segundo.