Etica Juducial e Igualdad de Genero

Libro Etica Judicial e Igualdad de Genero.indb 1 06/10/2014 10:24:16 a.m.
Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Catalogación
PO
B614.113 Ética judicial e igualdad de género / [esta obra estuvo a cargo de la Unidad de Igualdad de Género de la
E842e Coordinación de Derechos Humanos y Asesoría de la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación y del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética
Judicial ; presentación Ministro Juan N. Silva Meza ; prólogo Mónica Maccise Duayhe, Leonor Figueroa
Jácome]. -- México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2014.
xxv, 534 p. ; 24 cm.
Contenido: Las licencias para los trabajadores con responsabilidades familiares : hacia la consolidación
de la igualdad entre hombres y mujeres / José Antonio Guevara Bermúdez -- La justicia restaurativa : el
protagonismo de las víctimas de violencia de género / Ana Rubio Castro -- Estrategias para erradicar la
violencia contra la mujer en México / Ana María Sánchez Guevara … [et al.] -- Retos y oportunidades en
la construcción de un acceso a la justicia incluyente para las mujeres migrantes que viven violencia / Elba
Yanett Coria Márquez -- Buscando la justicia : principales obstáculos que enfrentan las mujeres cuando viven
violencia conyugal en el municipio de Santa Catarina Juquila, Oaxaca / Laura Edith Saavedra Hernández --
Las posibilidades de la jurisdicción constitucional de la SCJN para contribuir al desarrollo de los derechos
fundamentales de las mujeres en México : el caso de la acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su
acumulada 147/2007 / Alberto Abad Suárez Ávila -- Construyendo nuevas mentalidades : el principio de
igualdad y no discriminación como fundamento de otra praxis judicial en las cuestiones de género / Lila Emilse
García -- Elementos de análisis para la aplicación de la perspectiva de género en la labor jurisdiccional /
Liliana Hernández Hernández -- Los estereotipos de género como obstáculos para el acceso de las mujeres
a la justicia / Tania Sordo Ruz -- Índice de efectividad de la cuota de género : un aporte para la armonización
de los derechos político-electorales de las mujeres / Yunuel Patricia Cruz -- ¿Las órdenes de protección son
verdaderas medidas preventivas de los feminicidios en México? / María Edith López Hernández -- La
cuadyuvancia y la perspectiva de género : ¿herramientas para mejorar el acceso a la justicia? / Laura Aragón
Castro -- La triste y cándida historia de Ilma y de su padre desalmado : violación dentro del matrimonio en
Ayutla, Oaxaca / Verónica Vázquez García y Carolina Muñoz Rodríguez -- Cuidado de la niñez : una visión de
género en la familia / Ramsés Samael Montoya Camarena.
ISBN 978-607-630-584-3
1. Equidad de género – Ética judicial – Ensayos 2. Derechos de las mujeres – Derechos humanos
3. Protección de los derechos humanos – Función jurisdiccional – Principios éticos 4. Licencia por paternidad
– Derecho a la igualdad 5. Violencia de género – Víctimas – Justicia restaurativa 6. Mujeres – Migración
7. Cuotas de género – Derechos políticos 8. Feminicidio – Derecho de la mujer a una vida libre de violencia
9. Virtudes judiciales 10. Violencia contra la mujer 11. Violencia familiar 12. Derecho a la no discriminación
13. Aborto 14. Violación 15. Acceso a la justicia 16. Protección del menor I. México. Suprema Corte de Justicia
de la Nación. Unidad de Igualdad de Género de la Coordinación de Derechos Humanos y Asesoría de la
Presidencia II. México. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales
y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial III. Silva Meza, Juan Nepomuceno, 1944- IV. Maccise Duayhe,
Mónica, prol. V. Figueroa Jácome, Leonor, prol.
Primera edición: octubre de 2014

D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación
Avenida José María Pino Suárez núm. 2
Colonia Centro, Delegación Cuauhtémoc
C.P. 06065, México, D.F.
Prohibida su reproducción parcial o total por cualquier medio, sin autorización escrita de los titulares de los derechos.
El contenido de los documentos que conforman esta obra es responsabilidad exclusiva de los autores y no representa en
forma alguna la opinión institucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Impreso en México
Printed in Mexico
Esta obra estuvo a cargo de la Unidad de Igualdad de Género de la Coordinación de Derechos Humanos y Asesoría de
la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de
Promoción y Difusión de la Ética Judicial.
Su edición y diseño estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Ética
Judicial
e Igualdad de Género
MÉXICO, 2014

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Ministro Juan N. Silva Meza

Presidente
Primera Sala
Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena
Presidente
Ministro José Ramón Cossío Díaz

Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo
Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas
Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea
Segunda Sala
Ministro Luis María Aguilar Morales
Presidente
Ministro José Fernando Franco González Salas

Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos
Ministro Alberto Pérez Dayán
Ministro Sergio A. Valls Hernández

CONTENIDO
contenido
presentación...................................................................................................................................... IX V
prólogo............................................................................................................................................ XIII
LAS LICENCIAS PARA LOS TRABAJADORES CON

RESPONSABILIDADES FAMILIARES: HACIA LA
CONSOLIDACIÓN DE LA IGUALDAD ENTRE HOMBRES
Y MUJERES
José Antonio Guevara Bermúdez.............................................................................. 1
LA JUSTICIA RESTAURATIVA. EL PROTAGONISMO DE LAS VÍCTIMAS

DE VIOLENCIA DE GÉNERO
Ana Rubio Castro.............................................................................................................. 33
ESTRATEGIAS PARA ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

EN MÉXICO
Ana María Sánchez Guevara
Gabriela Eugenia Del Valle Pérez
Pablo Vicente Monroy Gomez
Ricardo Antonio Silva Díaz............................................................................................ 75

RETOS Y OPORTUNIDADES EN LA CONSTRUCCIÓN
DE UN ACCESO A LA JUSTICIA INCLUYENTE PARA LAS
MUJERES MIGRANTES QUE VIVEN VIOLENCIA
Elba Yanett Coria Márquez................................................................................................. 121
BUSCANDO LA JUSTICIA: PRINCIPALES OBSTÁCULOS

QUE ENFRENTAN LAS MUJERES CUANDO VIVEN
VIOLENCIA CONYUGAL EN EL MUNICIPIO DE
SANTA CATARINA JUQUILA, OAXACA
ÉTICA JUDICIAL E IGUALDAD DE GÉNERO
Laura Edith Saavedra Hernández................................................................................... 157
LAS POSIBILIDADES DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

DE LA SCJN PARA CONTRIBUIR AL DESARROLLO DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS MUJERES EN MÉXICO.
EL CASO DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
146/2007 Y SU ACUMULADA 147/2007
Alberto Abad Suárez Ávila................................................................................................. 193
VI
CONSTRUYENDO NUEVAS MENTALIDADES.
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
COMO FUNDAMENTO DE OTRA PRAXIS JUDICIAL
EN LAS CUESTIONES DE GÉNERO
Lila Emilse García..................................................................................................................... 229
ELEMENTOS DE ANÁLISIS PARA LA APLICACIÓN DE LA

PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LA LABOR JURISDICCIONAL
Liliana Hernández Hernández ........................................................................................ 275
LOS ESTEREOTIPOS DE GÉNERO COMO OBSTÁCULOS

PARA EL ACCESO DE LAS MUJERES A LA JUSTICIA
Tania Sordo Ruz....................................................................................................................... 319
ÍNDICE DE EFECTIVIDAD DE LA CUOTA DE GÉNERO.

UN APORTE PARA LA ARMONIZACIÓN DE LOS DERECHOS
POLÍTICO-ELECTORALES DE LAS MUJERES
Yunuel Patricia Cruz Guerrero........................................................................................ 353

¿LAS ÓRDENES DE PROTECCIÓN SON VERDADERAS MEDIDAS
PREVENTIVAS DE LOS FEMINICIDIOS EN MÉXICO?
María Edith López Hernández......................................................................................... 383
LA COADYUVANCIA Y LA PERSPECTIVA DE GÉNERO

¿HERRAMIENTAS PARA MEJORAR EL ACCESO A LA JUSTICIA?
Laura Aragón Castro............................................................................................................. 409
LA TRISTE Y CÁNDIDA HISTORIA DE ILMA Y DE SU PADRE

DESALMADO. VIOLACIÓN DENTRO DEL MATRIMONIO
EN AYUTLA, OAXACA
Verónica Vázquez García
Carolina Muñoz Rodríguez................................................................................................ 443
contenido
CUIDADO DE LA NIÑEZ: UNA VISIÓN DE GÉNERO EN LA FAMILIA
Ramsés Samael Montoya Camarena............................................................................ 479
VII

presentación
presentación
E n 2014, la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura (UNESCO) reconoció la labor de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación en el transcurso de los siglos XIX y XX.
IX
La inscripción de expedientes al Programa Memoria del Mundo se efectúa

en tres ámbitos: el nacional, regional e internacional.
En el ámbito nacional se logró el reconocimiento de 126 expedien-

tes históricos, los cuales rescatan avances en el periodo que comprende del
Porfiriato a la Posrevolución, documentos que testimonian no sólo criterios
relevantes para la definición de las instituciones nacionales, sino esfuer
zos importantes en la protección de los derechos individuales.
En el ámbito regional, el Comité para América Latina y el Caribe reco

noció la relevancia de dos expedientes, el 489/2010 y el 912/2010, relativos
a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el
Caso Rosendo Radilla; ambos expedientes, fueron seleccionados por su

valor en torno a la protección, promoción y defensa de los derechos
humanos
En el ámbito internacional, el Comité Consultivo Internacional evaluó

la importancia de 31 expedientes de amparo correspondientes al periodo
1869-1935, como referentes sustanciales del reconocimiento de un recur-
so judicial efectivo, connatural a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos.
Estas distinciones confirman el compromiso que nuestro Máximo

Tribunal ha asumido en torno a la promoción de los derechos humanos y
al continuo mejoramiento de la impartición de justicia.
En el contexto de esta responsabilidad, otros dos impulsos pueden

destacarse: en primer término, la institucionalización de mecanismos pro-
motores de la igualdad de género al interior de la Suprema Corte y del
X
Poder Judicial en general, y adicionalmente, la implementación de medidas
tendientes a promover la ética de los servidores públicos que participan
en la impartición de justicia, que incluye igualmente al personal operativo y
administrativo.
La Unidad de Igualdad de Género, adscrita a la Coordinación de De-

rechos Humanos y Asesoría de la Presidencia, y el Instituto de Investigacio-
nes Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial, son los
espacios que encabezan ambos impulsos. Cada uno, en sus respectivos ámbi
tos de actividad, ha logrado consolidar esfuerzos importantes dirigidos a
mejorar al Poder Judicial de la Federación contribuyendo así a cumplir las
exigencias de acceso a la justicia de la sociedad.
Ambas instancias unen esfuerzos para materializar un proyecto común:

concretar reflexiones y preocupaciones que coinciden en el campo de la
igualdad de género y de la ética judicial, y por supuesto de los derechos

humanos. En este proyecto comparten ambas un eje de fundamentación
último: la dignidad de las personas.
Es precisamente este reconocimiento de la dignidad el punto rector

y trasfondo de los trabajos que integran este volumen que, sin lugar a du-
das, constituirá un instrumento útil para quienes quieran acercarse al estu-
dio de estos temas.
Ministro Juan N. Silva Meza

Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
y del Consejo de la Judicatura Federal
presentación
XI

prÓLOGO
prÓLOGO
La contribución de la ética XIII
en la apuesta por la igualdad de género
U na de las vías más importantes que, tanto la Unidad de Igualdad de

Género, de la Coordinación de Derechos Humanos y Asesoría de la
Presidencia, como el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Pro-
moción y Difusión de la Ética Judicial, han encontrado para cumplir con las
tareas asignadas desde su creación, ha sido el espacio editorial, donde el
esfuerzo de investigaciones académicas encuentran su proyección más útil.
En esta ocasión, ambas áreas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
coordinan sus esfuerzos para rescatar una serie de trabajos que proyectan
reflexiones muy pertinentes en torno a la igualdad de género, los derechos
humanos y la vivencia ética.
La mayoría de los textos aquí incluidos, corresponden a los trabajos

ganadores de los primeros lugares de las cuatro primeras ediciones (de

2009 a 2012) del Concurso "Género y Justicia. Categoría Ensayo"1, que la
Unidad de Igualdad de Género convoca anualmente en coordinación con
la Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos; la Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad
de Género y el Empoderamiento de las Mujeres, ONU Mujeres; Ambulante;
Mujeres en el Cine A.C., y Periodistas de a Pie A.C.
Este concurso, que también cuenta con las categorías de documental

y reportaje escrito, ha sido una forma novedosa de acercamiento de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación con la sociedad civil y con la ciu
dadanía en general, incentivando la investigación y difusión de la problemá-
tica vinculada al género y la justicia. Los trabajos ganadores y participantes
son una muestra de los principales problemas de acceso a la justicia que
existen en México y dan cuenta de lo primordial que resulta el análisis de
la perspectiva de género en el acceso a la justicia.
XIV
En todos los años, la elección de los trabajos ganadores, en cada una

de sus categorías, ha quedado a cargo de un jurado integrado por especia-
listas, nacionales e internacionales, en género y derechos humanos, así como
por profesionales de la cinematografía, del periodismo y de la academia.
Santiago Corcuera, Mercedes Barquet, Cecilia Medina, José de Jesús Orozco
Henríquez, Pedro Salazar, Gerardo Sauri, Lucía Lagunes, Ana Cecilia Terrazas,
Macarena Sáez, Lucía Raphael y Michael Rowe, son sólo algunas de las per-
sonalidades que han participado como integrantes del jurado.2
1
En tanto trabajos derivados de Concursos de años anteriores, se consideró que lo más conveniente era
respetar los datos registrados en cada uno de los textos, sin realizar alguna actualización en los casos que corres-
pondiera, a efecto de conservar el valor de los mismos en el momento de su presentación.
2
Los trabajos ganadores de las otras dos categorías –documental y reportaje escrito– también son mate-
riales enriquecedores que presentan casos, temas y planeamientos relevantes para comprender y ver, desde otra
perspectiva, la de las víctimas, los obstáculos o problemas que enfrentan al intentar acceder a la justicia. Todos
estos materiales se pueden consultar y ver en el micrositio de la Unidad de Igualdad de Género www.equidad.
scjn.gob.mx

A ellos, se suman tres artículos que el Instituto de Investigaciones
Jurisprudenciales recibió y en los que se abordan temas relativos a la igual-
dad de género en relación con la ética judicial. De esta manera, todos los
trabajos aquí reunidos contienen reflexiones que de una u otra manera
rescatan la preocupación por la igualdad de género y la justicia.
En principio, esto parecería indicar que el presente volumen corres-

ponde exclusivamente al ámbito de interés de los temas de género. No obs
tante, ésta sería una lectura parcial que deja de lado el trasfondo que
subyace a todas las reflexiones aquí presentes y olvida que, tanto la igual-
dad de género como lo relativo a los derechos humanos en general, presu-
ponen contenidos éticos indiscutibles y, al estar circunscritos al ámbito de
la función jurisdiccional, han de encontrar un sustento en la ética judicial.
prÓLOGO
Precisemos un poco lo anterior con las siguientes reflexiones.
El conjunto de artículos publicados en este volumen es una muestra XV

de las diversas problemáticas que presenta la realidad social y jurídica en la
que vivimos, donde, a pesar de los importantes avances en materia de dere
chos humanos, aún existen conflictos relacionados con la búsqueda de la
igualdad. Impactos diferenciados de las normas, interpretación y aplicación
del derecho, derivados de una perspectiva influida por estereotipos de
género, exclusiones jurídicas y sociales, forman parte de esta inequidad e
injusticia que afecta directamente a las personas.
Los gobiernos están obligados a garantizar la igualdad entre las per-

sonas, evitando la discriminación, pero además de ello, se requiere que las
y los operadores jurídicos, desde sus distintas trincheras, apuesten por me-
didas que cambien su visión y aplicación tradicional del derecho. Para ello,
necesitamos una cultura jurídica con un enfoque de derechos humanos,
apoyada en el fortalecimiento de la ética personal, base indispensable de la
ética judicial.

La función judicial desempeña un papel preponderante en la convi-
vencia armónica de las personas, al resolver los conflictos que plantean las
y los justiciables, pero también, al impartir justicia y proteger los derechos
humanos, contribuye a su desarrollo, educación y cuidado del medio
ambiente. Desde esta trinchera, se ayuda a construir ciudadanía, a lograr la
paz y el respeto a la dignidad e igualdad de las personas.
El acercamiento de las personas a las instituciones de justicia, se

vincula con la confianza y legitimidad en las mismas, así como en sus servi-
dores y servidoras públicas. Por ello, es deseable y necesario que quienes
trabajan en el servicio de la impartición de justicia tengan un sólido com-
promiso con la sociedad a la que pertenecen y cumplan con las exigencias
de conducta que la misma sociedad requiere. En este sentido, es necesario
actuar bajo las premisas de la ética judicial, especialmente en el caso de
la búsqueda de la igualdad entre mujeres y hombres, ya que, como señala
Alda Facio, en este ámbito no basta sólo con usar los lentes del género, se
XVI
requiere, además, una profunda reflexión ética. Los servidores públicos
deben concientizar la importancia de la labor que desempeñan, reflexionar
si son idóneos para ejercer el cargo, ser profesionales en sus labores y, so-
bre todo, tener una coherencia de vida.
Todas las personas que trabajamos en el servicio público, y en espe-

cial en el ámbito judicial tenemos un fin común: servir a la sociedad. En este
sentido, cada una, desde las labores propias (jurisdiccionales, de defensoría,
periciales, administrativas o de investigación), está vinculada a la ética que,
en tanto ética aplicada, ha de ser vista como una invitación al acogimiento
de principios y virtudes, punto de partida para la efectividad a los derechos
humanos.
Principios como la independencia, la imparcialidad, la objetividad, así

como otras virtudes judiciales, son fundamentales para la justicia. Apegarse
a los principios de la ética judicial en la aplicación del derecho, contribuye a

la excelencia y, por tanto, a la transformación jurídica y social en aras de la
igualdad.
Así, los trabajos aquí reunidos, que apuestan de manera explícita por
la igualdad, comparten esta preocupación y compromiso que son esencial-
mente éticos.
El primero de ellos, intitulado "Las licencias para los trabajadores con

responsabilidades familiares: hacia la consolidación de la igualdad entre hom
bres y mujeres", de la autoría de José Antonio Guevara Bermúdez, realiza
un análisis comparativo sobre la regulación existente en distintos países en
torno al otorgamiento de las licencias de paternidad como un mecanismo
que contribuye a la configuración de una igualdad estructural entre géne-
ros, en la medida que fortalece la corresponsabilidad de los padres en el
prÓLOGO
cuidado de los hijos e hijas y su participación en la vida familiar.
XVII
Con argumentos directos, observa que la regulación existente en la
actualidad es deficiente, pues el tiempo de duración de las licencias de pa-
ternidad, al ser sustancialmente dispar del reconocido a las licencias de
maternidad, más que favorecer el rompimiento de la desigualdad de géne-
ro, fortalece los esquemas de asignación de roles discriminatorios, que no
toman en cuenta circunstancias y realidades específicas, como puede ser la
existencia de familias monoparentales o la importancia de la coparticipa-
ción de hombres y mujeres en la dinámica familiar.
El segundo de los trabajos incluidos en este volumen, de la doctora

Ana Rubio Castro, es el relativo a "La justicia restaurativa. El protagonismo
de las víctimas de violencia de género". Desde el particular contexto es
pañol, a partir del cual se analizan ciertos avances normativos para la supe-
ración de la violencia de género, la profesora Rubio Castro comienza
señalando la importancia de la perspectiva de género para lograr un cambio
estructural y enriquecer el entendimiento del derecho. Más puntualmente,

enfatiza la relevancia de la perspectiva de género en el tratamiento de deli
tos relacionados con violencia de género y violencia intrafamiliar, porque
esta perspectiva en el marco del sistema penal, vuelve visible a la víctima
de los delitos, corresponsabilizándola y haciéndola un sujeto activo en los
procesos.
La doctora considera que a menudo la rigidez de un formalismo

positivista y la abstracción del proceso penal actual, pueden ser inconve-
nientes en este tipo de delitos, porque favorecen una nueva victimización y,

al estar centrados en la sanción, olvidan en ocasiones a las víctimas y a la
justicia. En este sentido, considera que un nuevo sistema de justicia penal
debe estar caracterizado esencialmente por el enfoque de las víctimas, lo
que no debe entenderse como una violación o desatención a los también
legítimos derechos de los presuntos responsables o victimarios. La pro-
puesta es, entonces, explorar la viabilidad y mayor pertinencia de medios
alternos de resolución de conflictos (hoy prohibidos en España para estos de
XVIII
litos), que posean la impronta del enfoque de género, particularmente
atento a las víctimas, lo que abre la puerta a lo que ya la doctrina conoce como
justicia restaurativa.
El siguiente trabajo, de la coautoría de Ana María Sánchez, Gabriela

del Valle, Pablo V. Monroy y Ricardo A. Silva, constituye una propuesta de
"Estrategias para erradicar la violencia contra la mujer en México". En este
artículo, las y los autores hacen un repaso de la noción fundamental de vio
lencia contra la mujer, acudiendo a lo previsto en los diversos instrumentos
internacionales sobre la materia. Posteriormente, realizan un breve estado
de la cuestión en nuestro país, señalando la conveniencia de generar un
enfoque de género, sobre todo en la impartición de justicia, para con
cluir con la propuesta de un "test" aplicable al ámbito jurisdiccional y que
sirve como una guía para fortalecer el enfoque de género y como invita-
ción ética dirigida a las y los juzgadores, a efecto de sensibilizarlos en torno
a la dignidad humana.

Los siguientes textos resultan especiales porque, como se ha dicho,
corresponden a los trabajos ganadores de cuatro ediciones del Concurso
"Género y Justicia. Categoría ensayo". En primer lugar, aparece el artículo de
Elba Yanett Coria Márquez, ganadora del segundo lugar de la edición de 2009,
quien ofrece una seria reflexión en torno al acceso a la justicia de un grupo
ubicado en una especial situación de vulnerabilidad: las mujeres migrantes.
Después de dar un marco conceptual general y mostrar la relevancia

del acceso a la justicia como una vía que contribuye a contrarrestar la vio-
lencia que sufren las mujeres migrantes, la autora muestra el estado en que
se encuentra la migración de mujeres en nuestro país y analiza algunas de
las formas en que son violentadas las mujeres migrantes. En este contexto,
enfatiza los inconvenientes que tiene el actual esquema migratorio en
tanto favorece las condiciones para incrementar o mantener la violencia
prÓLOGO
contra las mujeres, como es el caso de la retención de documentos migra-
torios que coloca en estado de indefensión a la mujer migrante, coartando
XIX
así su derecho de acceso a la justicia.
El siguiente texto, de la autoría de Laura Edith Saavedra Hernández,

aborda la problemática de la violencia conyugal, tomando como contexto
la realidad del municipio de Santa Catarina Juquila, Oaxaca. Después de una
pertinente explicación metodológica, se ofrece un interesante marco con-
ceptual que, desde una perspectiva semiótica, determina la noción de gé-
nero, así como su función y la manera como se fija culturalmente en un
sistema social. Posteriormente, el artículo hace un repaso de la situación
que reflejan las estadísticas en lo relativo a las denuncias de mujeres que
sufren violencia conyugal en Oaxaca, mostrando que el nivel de denuncias
es bajo fundamentalmente por tres razones: el miedo, la ignorancia y la
poca atención de las autoridades.
Finalmente, a través de testimonios de algunas mujeres de la región

de Juquila, Edith Saavedra procura evidenciar los obstáculos culturales e

institucionales que inhiben la denuncia de la violencia conyugal, impiden el
acceso a la justicia a las mujeres y contribuyen a mantener estructuras con-
trarias a la igualdad.
El artículo "Las posibilidades de la jurisdicción constitucional de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación para contribuir al desarrollo de los
derechos fundamentales de las mujeres en México. El caso de la Acción de
inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007", de Alberto Abad
Suárez Ávila, resume de manera clara la trayectoria de la acción de incons-

titucionalidad referida, relativa al tema de la despenalización del aborto en
el Distrito Federal. Siendo un tema tan relevante por los bienes involucra-
dos, el autor expone descriptivamente las posturas y reflexiones que se
fueron plasmando en la discusión efectuada por el Alto Tribunal, rescatadas
en el engrose y en los diversos mecanismos (esencialmente el micrositio
creado para dicho asunto) que la propia Corte diseñó para brindar infor-
mación a la sociedad. Es precisamente este punto, el de la transparencia y
XX
apertura de la Suprema Corte, lo que mayormente destaca Suárez Ávila,
considerándolo como un importante paso para que la jurisdicción contri-
buya al desarrollo de los derechos humanos y, en especial, de los de las
mujeres.
Al margen del sentido de la resolución a este caso (que para algunos

–con argumentos que no hay que desestimar prejuiciosamente–, no fue la
jurídicamente adecuada y, para otros –con argumentos igual de sólidos–,
fue un acierto), como señala el autor, el proceso de apertura y diálogo que
vivió la Suprema Corte durante su discusión, puede constituir un paráme-
tro de profesionalismo, compromiso social y transparencia, aspectos funda-
mentales de la ética judicial.
El trabajo de la autoría de Lila Emilse García, aborda el interesante y

complejo tema del principio de igualdad y no discriminación, como una vía
para efectuar un cambio en la actividad jurisdiccional que ayude a tener

mejores y más justas respuestas en los casos permeados por cuestiones de
género. En este artículo que obtuvo el segundo lugar del Concurso en su
edición de 2010, la autora sostiene que es precisamente bajo el principio
de igualdad que se pueden construir nuevas mentalidades; para ello, ofrece
un marco conceptual que, tanto la doctrina como el derecho internacional de
los derechos humanos, han construido para el entendimiento de la igualdad
y la no discriminación, admitiendo que este es el punto de partida obligatorio
para todos los Estados.
En este sentido, el texto repasa las obligaciones que el derecho inter-

nacional de los Derechos Humanos ha impuesto a los Estados y a sus auto
ridades y enfatiza la forma en que el Poder Judicial ha de participar en el
cumplimiento de estas obligaciones como un medio para garantizar la con-
creción de los derechos humanos, desplegando con ello un auténtico compro
prÓLOGO
miso social, aspecto ético fundamental de todo servicio público.
XXI
El siguiente artículo "Elementos de análisis para la aplicación de la
perspectiva de género en la labor jurisdiccional", de Liliana Hernández Her-
nández, es un importante esfuerzo por mostrar de qué manera la implemen
tación de una perspectiva de género en la labor jurisdiccional contribuiría
al mejoramiento de la impartición de justicia. Para ello, la autora desarrolla el
marco conceptual para el entendimiento adecuado de lo que constituye
la "perspectiva de género", deteniéndose pertinentemente en el contenido
semántico de ambos conceptos para, posteriormente, situarlos en el con-
texto de una herramienta metodológica útil en el estudio y aplicación del
derecho.
En su desarrollo, no olvida mostrar la importancia de un enfoque

contextual para, posteriormente, analizar los principios que rigen la aplica-
ción de la perspectiva de género propuesta, resaltando los principios de
igualdad y dignidad, pieza clave también en la vivencia de la ética. Como en la
mayoría de los trabajos precedentes, el de Liliana Hernández también avanza

en la concretización de sus reflexiones, mostrando en el caso específico
conocido como "Campo algodonero", la forma en que fue aplicada correc-
tamente la perspectiva de género por parte de la Corte Interamericana.
Con esta muestra paradigmática, concluye enfatizando la utilidad de la
perspectiva de género en la labor jurisdiccional.
Por su parte, el artículo de Tania Sordo Ruíz, intitulado "Los estereo-

tipos de género como obstáculos para el acceso de las mujeres a la justicia"
es un interesante estudio que parte de la aclaración conceptual de lo que

constituye un estereotipo y, en particular, lo que conforma un estereotipo
referido al género.Tania Sordo muestra además el contenido asociado a los
estereotipos de lo femenino y lo masculino y la forma como dichos conte-
nidos se van reproduciendo socio-culturalmente, afectando los derechos
de las mujeres, en especial, su derecho de acceso a la justicia.
Para mostrar esta afectación, la autora no sólo hace referencia a la

XXII
normativa de origen internacional y nacional que prohíbe la reproducción
de estereotipos, sino que, tomando como punto de aterrizaje concreto el
caso "Campo Algodonero", pone en evidencia la forma en que los estereo-
tipos de género frenaron el acceso a la justicia de las víctimas y ofendidos
antes de llegar a la Corte Interamericana. De esta manera, resulta eviden-
ciada la forma en que los estereotipos afectan a los principios de imparcia-
lidad, objetividad y profesionalismo, obstaculizando el despliegue de la ética
en la función judicial.
El siguiente trabajo, de la autoría de Yunuel Patricia Cruz, quien obtu-

vo el tercer lugar en el Concurso de 2011, resulta particularmente suge-
rente pues pretende proponer un índice idóneo para evaluar la efectividad
de las cuotas de género. Para ello, la autora presenta en primera instancia
un diagnóstico de la participación política de las mujeres a nivel local, cen-
trándose en el caso de la integración de los órganos legislativos estatales.
En este sentido, para la elaboración del diagnóstico, dos aspectos resultan

relevantes: por un lado, la consideración fáctica que aludía a la cantidad de
mujeres que efectivamente formaban parte de las legislaturas locales; por
otro, el análisis de la normativa electoral local, a efecto de averiguar cuántas
y cuáles de estas normativas preveían la figura de las cuotas de género, así
como de qué forma estaba considerada. Con este panorama, la autora
identifica una serie de variables que han de analizarse a efecto de saber que
tan efectivas son las cuotas de género para fortalecer los derechos político-
electorales de las mujeres. Al sistematizar estas variables, se logra proponer
un índice útil para medir el mencionado nivel de efectividad.
El trabajo de Yunuel Cruz constituye una valiosa aportación para re-

flexionar sobre la efectividad de los derechos, desplegando un compromiso
social que debe ser eje rector de la función judicial.
prÓLOGO
El siguiente trabajo, de María Edith López Hernández, lleva por título
"¿Las órdenes de protección son verdaderas medidas preventivas de los
XXIII
feminicidios en México?" En él, la autora busca evidenciar que las órdenes
de protección como han sido implementadas hasta hoy en nuestro país, no
tienen una plena efectividad. Para ello, en primer lugar da un esbozo gene-
ral de la situación nacional en relación a la violencia contra la mujer y a las
medidas implementadas para garantizar una vida libre de violencia, abor-
dando no sólo las directrices normativas, sino la realidad que proyectan las
cifras relativas, por ejemplo, al feminicidio. Con este panorama, María Edith
López Hernández tiene elementos para sostener que dados los estereoti-
pos de género y el limitado espectro que se piensa tienen las órdenes de
protección, éstas se vuelven mecanismos ineficientes para combatir la vio-
lencia contra la mujer, por lo que es indispensable trabajar para solventar
estas fallas y que las órdenes sean medios efectivos.
Por su parte, el artículo de Laura Aragón Castro, "La coadyuvancia y

la perspectiva de género ¿herramientas para mejorar el acceso a la justicia?", se
concentra en el ámbito del derecho penal y echa mano de dos ilustradores

casos para mostrar los obstáculos (especialmente los estereotipos) que las
mujeres han de enfrentar para acceder a la justicia, y la forma en que dos
figuras relevantes, como la coadyuvancia en el ejercicio de la acción penal
(antes monopolizada por el agente del Ministerio Público) y la perspectiva
de género, pueden ayudar a librar dichos obstáculos y, por tanto, contribuir
a superar la violencia de género.
Un muy interesante trabajo que además de haber obtenido el primer

lugar en el Concurso de Género y Justicia de 2012, invita a la sensibilización
y, por tanto, a la consideración del humanismo como una virtud central en
el ejercicio jurisdiccional.
El penúltimo artículo que integra este volumen es de la autoría de

Verónica Vázquez García y Carolina Muñoz Rodríguez, y lleva por título
"La triste y cándida historia de Ilma y de su padre desalmado. Violación
XXIV
dentro del matrimonio en Ayutla, Oaxaca". En él, se da cuenta de lo que cons
tituye la violación dentro del matrimonio como una forma de violencia
contra la mujer y de la forma en que los estereotipos de género contribu-
yen a invisibilizar este tipo de violencia o a restarle importancia. Como la
mayoría de los trabajos anteriores, el de Verónica Vázquez y Carolina Mu-
ñoz aterriza el análisis de su temática en un caso concreto, el de Ilma, quien
además de haber sido víctima de violencia por parte de su padre, abuelo y
hermano mayor, fue testigo de la violencia que a su vez ejercía su padre
sobre su madre. En este contexto, Ilma decide ayudar a su madre a salir de
este círculo de violencia, pero se enfrenta a los obstáculos socio-cultura
les que conllevan los estereotipos de género. Con este ejemplo, el texto
muestra la dificultad de las mujeres para romper este círculo de violencia y
lograr su empoderamiento y las consecuencias que siguen en la vida coti-
diana de cada una de estas mujeres al interior de una comunidad permeada
por el prejuicio.

El último de los trabajos aquí reunidos es el de Ramsés Samael
Montoya Camarena, quien reflexiona en torno al "Cuidado de la niñez: una
visión de género en la familia". Con argumentos sólidos, este último artículo
puede encontrar vinculación con el primero de este volumen, porque de-
muestran fehacientemente que la lucha por la igualdad de género no corres
ponde a las pretensiones de teorías exaltadoras de la mujer y vituperadoras
del hombre, sino por una igualdad sustancial apoyada en la dignidad de
las personas.
Haciendo acopio de la normatividad y de datos estadísticos, Ramsés

Montoya muestra que el parámetro acrítico de privilegiar el otorgamiento
de la guarda y custodia de las hijas e hijos a la mujer, de manera inmediata,
en realidad refuerza los estereotipos de género y va en contra de una autén
tica igualdad sustancial. Frente a esto, ofrece una lectura ecuánime que,
prÓLOGO
atendiendo al interés superior de las niñas y niños, reconozca la capacidad
de los hombres para hacerse parte del cuidado de los hijos e hijas y parti-
XXV
cipar en el ámbito familiar, tradicionalmente considerado como el espacio
privado.
En definitiva, los artículos aquí rescatados constituyen reflexiones que

invitan a la sensibilización, concientización y asunción de compromisos, espe
cialmente de las y los servidores judiciales, en aras de la igualdad y los
derechos humanos. Esperamos sinceramente que este esfuerzo sea de uti-
lidad para quienes se acercan por primera vez a estos temas y una invita-
ción para quienes son ya especialistas a efecto de descubrir las estrechas
relaciones que existen entre la ética judicial, la igualdad de género y los
derechos humanos.
Mónica Maccise Duayhe

Leonor Figueroa Jácome

LAS LICENCIAS PARA LOS
TRABAJADORES CON
RESPONSABILIDADES
FAMILIARES: HACIA LA
CONSOLIDACIÓN
DE LA IGUALDAD
ENTRE HOMBRES Y MUJERES*
José ANTONIO Guevara Bermúdez

Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid (2003)
y Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana,
Ciudad de México (1996). Actualmente es Tercer Visitador General
de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal
*
Una síntesis de este artículo fue presentada como ponencia en el III Congreso Internacional de Derechos
Humanos, celebrado en Lima, Perú, el 13 y 14 de septiembre de 2012, organizado por el Ilustre Colegio de
Abogados de Lima. El autor agradece a Marisol Aguilar Contreras por sus atinados comentarios al presente
estudio.

Sumario: 1. Introducción. II. La igualdad entre el hombre y la mujer, en el marco
de las responsabilidades familiares. III. Conciliación de la vida laboral y familiar, a
través del cuidado de la maternidad. 1. La protección de la maternidad. 2. Las
licencias parentales. IV. Licencias de paternidad. V. Reflexiones finales.

Introducción 3
E l Congreso de la Unión recientemente reformó la Ley Federal del

Trabajo,1 a partir de una iniciativa presentada por el Ejecutivo Federal
con el alegado propósito de combatir las subsistentes "[...] condiciones que
dificultan que en las relaciones de trabajo prevalezcan los principios de
equidad, igualdad y no discriminación".2 Con la iniciativa se pretende "forta-
lecer los derechos de la mujer trabajadora", a través de diversas medidas
como, por ejemplo, prohibir los certificados de ingravidez para ingresar,
permanecer o ascender en el empleo. Asimismo, se incluyó la figura de las
licencias de paternidad para "propiciar la equidad y la corresponsabilidad
familiar entre hombres y mujeres [...] pues ambos padres compartirán el
gozo y la atención del recién nacido".3
1
Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal del Trabajo, publi-
cado en el Diario Oficial de la Federal el 30 de noviembre de 2012.
2
Vid. Cámara de Diputados. Gaceta Parlamentaria, número 3613-A, viernes 28 de septiembre de 2012, p. 3.
Consultable en: http://gaceta.diputados.gob.mx/ (Última visita 11 de enero de 2013).
3
Ibidem, p. 5-6.

Entre los cambios aprobados en la ley mencionada se incluyó el reco
nocimiento de los fines de las normas del trabajo, entre los cuáles se en-
cuentra la tutela de la igualdad sustantiva entre hombres y mujeres. Dicha
igualdad se alcanza mediante la eliminación de la discriminación de las mu-
jeres y el garantizar el acceso a las mismas oportunidades que a los hom-
bres, teniendo en cuenta sus diferencias biológicas, sociales y culturales.4
Se incorporó además la prohibición de la discriminación en el ámbito labo-
ral5 por todas las razones establecidas en la Constitución;6 es decir, se

prohíbe la distinción por motivo de sexo, género, condiciones familiares o
responsabilidades familiares.7
Asimismo, en dicha modificación se incluyó el derecho de los traba-

jadores hombres a contar con 5 días laborales con goce de sueldo como
permiso de paternidad o de adopción.8 Es decir, se trata de la primera vez
4 que se reconoce la figura de la licencia de paternidad en la legislación mexi-
cana, a pesar de que en la práctica diversas instituciones, tanto públicas como
privadas, lo contemplaban. Incluso, el Programa Nacional para la Igualdad
entre Hombres y Mujeres 2009-2012 incluía como una línea de acción
"Desarrollar y promover alternativas para socializar o distribuir los costos
de las medidas de conciliación trabajo-familia, tales como la extensión de
los permisos de cuidado infantil, las licencias de paternidad y otros similares".9
4
Párrafos 4 y 5 del artículo 2 de la Ley Federal del Trabajo.
5
Párrafo 2 del artículo 3 de la Ley Federal del Trabajo.
6
El párrafo 5 del artículo 1 de la Constitución establece la siguiente lista enunciativa de causas prohibidas
de discriminación: origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condicio-
nes de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra
la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
7
Artículo 56 de la Ley Federal del Trabajo.
8
Artículo 132 fracción XXVII Bis de la Ley Federal del Trabajo.
9
Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de agosto de 2009. Dicha línea de acción se enmarca
en la estrategia 6.5. que tiene por objeto "Desarrollar, promover y adoptar políticas y acciones de conciliación
trabajo-familia [nota suprimida] que propicien la igualdad y equidad en las responsabilidades familiares, favorez-
can el trabajo de las mujeres, mejoren sus condiciones de competencia laboral y eleven su calidad de vida".

Sin embargo, resulta contradictorio que una medida que la ley refor-
mada promueve con miras a la igualdad, lo que en realidad hace es
perpetuar la discriminación. Es sorprendente como la ley realiza un distingo
incomprensible entre la licencias de maternidad y de paternidad, particular-
mente en lo relativo a su duración. En el caso de las licencias de maternidad
y de adopción, la misma ley reconoce que las mujeres gozarán de una licen-
cia de 12 y de 6 semanas, respectivamente; mientras que a los hombres les
concede 5 días hábiles tanto para la paternidad como para la adopción.10

Esta distinción exige una pronta revisión de la recién adoptada legis-
lación, con miras a verdaderamente combatir y fomentar los cambios cul-
turales que el país necesita. Este desafío se ha observado desde los años
noventa en la Declaración y Programa de Acción de Beijing, la cual al res-
pecto señala que:
La igualdad de derechos, de oportunidades y de acceso a los recursos, la 5

distribución equitativa entre hombres y mujeres de las responsabilidades
respecto de la familia y una asociación armoniosa entre ellos son indispen-
sables para su bienestar y el de su familia, así como para la consolidación de
la democracia.11
En el presente artículo, presentaré la figura legal de las licencias de

paternidad como una herramienta para promover la igualdad entre el hom
bre y la mujer en lo que se refiere a las responsabilidades familiares, así
como para combatir la discriminación en el ámbito laboral y doméstico.
Se trata de un tema poco estudiado, difundido y promovido, que de

generalizarse y respetarse por los gobiernos y empleadores, podría trans-
formar muchas de las actitudes, conductas y prácticas que perpetúan la
10
Artículo 170 fracciones II y II bis de la Ley Federal del Trabajo.
11
Declaración de Beijing, párr. 15. A/CONF.177/20/Rev.1.

cultura machista que trae consigo costos sociales inconmensurables. Sin
duda un cambio en este ámbito permitiría una enorme transformación de
nuestra sociedad hacia una más igualitaria.
Este trabajo se divide en tres partes. En la primera se tratará el dere-

cho a la igualdad entre el hombre y la mujer, en el marco de las responsa-
bilidades familiares. En la segunda se abordará el concepto de la conciliación
de la vida laboral y familiar, con énfasis en las licencias de maternidad (sig-
nificado, fines, modalidades, alcances) y se hará un breve apunte sobre las

llamadas licencias parentales. En el tercer apartado se incluirá una definición
sobre las licencias de paternidad, los objetivos para los cuales fue creada, así
como diferentes formas de regulación alrededor del mundo. Asimismo, se
identificarán algunas buenas prácticas de regulación de las licencias de pa-
ternidad que fomentan la igualdad entre los progenitores en el cuidado de
los hijos.
6
Para concluir haré unas breves reflexiones en torno a los temas tra-
tados, así como algunas sugerencias acerca de cómo podría mejorar el re-
conocimiento de las licencias por el derecho.
I1. La igualdad entre el hombre y la mujer,

en el marco de las responsabilidades familiares
La igualdad entre el hombre y la mujer es un principio de derecho que se

reconoce en los principales instrumentos internacionales, incluidos por su-
puesto los de derechos humanos. Dicho reconocimiento parte de la Carta
de San Francisco que crea la Organización de las Naciones Unidas de
1945,12 la Declaración Universal de los Derechos Humanos (en adelante
12
Carta de las Naciones Unidas y Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Firmada por México el 26
de junio de 1945 y ratificada el 7 de noviembre de 1945. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 17 de
octubre de 1945. Consultable en www.sre.gob.mx/tratados/index.php (Última visita el 7 de enero de 2013).

"DUDH") de 194813 y es reiterado por los tratados en materia de dere-
chos humanos desarrollados en los contextos universal y regionales, algu-
nos de los cuáles se mencionarán a continuación.
Por ejemplo, los Pactos Internacionales en materia de Derechos Eco-

nómicos, Sociales y Culturales, así como de Derechos Civiles y Políticos (en
adelante el "PIDESC" y el "PIDCyP")14 reconocen que los Estados están
obligados "a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de
todos los derechos".15 En ese sentido, los Estados tienen que adoptar me-

didas de todo tipo encaminadas a transformar y derogar normas del orden
jurídico e incluso aquellas prácticas culturales que constituyan discrimina-
ción contra la mujer.16 A este respecto, la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos (en adelante "Corte IDH") ha señalado que:
[...] la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de natu-

raleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la
persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar 7
superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que,
a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier
forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no
se consideran incursos en tal situación. La jurisprudencia de la Corte tam-
bién ha indicado que en la actual etapa de la evolución del derecho interna
cional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado
13
Asamblea General de Naciones Unidas. Resolución 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948.
14
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966. Ratificado por México el
23 de marzo de 1981. Vid. treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-4&chapter=
4&lang=en#EndDec . Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de mayo de 1981. Vid. www.sre.gob.
mx/tratados/index.php ; y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre
de 1966. Ratificado por México el 23 de marzo de 1981. Vid. traties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=
TREATY&mtdsg_no=IV-3&chapter=4&lang=en . Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo
de 1981. Vid. www.sre.gob.mx/tratados/index.php . (Última visita 8 de enero de 2013).
15
Artículo 3 común al PIDESC y PIDCyP.
16
Artículo 2 fracciones f) y g) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer (en adelante "CEDAW") de 18 de diciembre de 1979. Ratificada por México el 23 de marzo de
1981. Vid. treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-8&chapter=4&lang=en. Publicado
en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 1981. Vid. www.sre.gob.mx/tratados/index.php. (Última
visita 8 de enero de 2013).

en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del
orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento
jurídico [nota suprimida].17
La igualdad y no discriminación entre hombres y mujeres, debe ser

respetada y garantizada en todos los ámbitos, incluido el familiar. Los instru-
mentos internacionales también reconocen el derecho de toda persona a
fundar una familia, a la cual definen como la institución que es "el elemento
natural y fundamental de la sociedad", misma que requiere de una especial
protección por el Estado. El único requisito que imponen los tratados de
derechos humanos para conformar una familia es el que las personas que
vayan a contraer matrimonio lo decidan libremente y en edad suficiente
para ello.18
8 Además, los Estados tienen la obligación de garantizar la "más amplia

protección y asistencia posibles" a las familias, particularmente cuando las
mismas son "responsables del cuidado y la educación de los hijos a su
cargo".19 En este contexto, las autoridades tienen que adoptar:
[…] medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de respon

sabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimo
nio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán
disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.20
17
Cfr. Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva
OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A Nº 18, párr. 101.; Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C Nº 239, párr. 79; y Caso Nadege Dorzema y
otros vs. República Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C Nº 251,
párr. 224.
18
Artículo 10.1 PIDESC; artículo 23 PIDCyP; y artículo 17 Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos (en adelante "Convención Americana").
19
Artículo 10.1. PIDESC.
20
Artículo 23.4 PIDCyP. Asimismo, vid., artículo 17.4 de la Convención Americana.

Dichas medidas (administrativas, judiciales, legislativas y educativas)
deben estar encaminadas a garantizar la igualdad entre el hombre y la
mujer,21 en particular para reconocer los mismos derechos y responsabili-
dades durante el matrimonio22 como progenitores en todo asunto relacio-
nado con los hijos,23 respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de
los hijos,24 entre otros.
Además, se debe garantizar que sea reconocido por el ordenamiento

legal "el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo

que respecta a la crianza y el desarrollo del niño", así como también que los
padres –no solo las madres– son los responsables de dicha crianza y desa-
rrollo.25 Para tales propósitos los Estados tienen que crear instituciones y
servicios para el cuidado de la niñez con el objeto de que los padres pue-
dan desempeñar sus funciones relativas a la crianza del niño.26 También,
tendrán que adoptar medidas para contar con servicios e instalaciones de
guarda de niños para que los padres puedan trabajar.27 9
Es importante señalar que la legislación debe estar encaminada a

garantizar los derechos no solo de parejas heterosexuales, sino que tiene
que considerar adecuadamente la gran gama de tipos de familias o arreglos
familiares existentes; por ejemplo, familias monoparentales: de madres o
padres solteros, viudos o divorciados o matrimonios conformados por per-
sonas del mismo sexo.28 Lo anterior constata que la noción de una familia
21
Artículo 16.1.a) CEDAW.
22
Artículo 16.1.c) CEDAW.
23
Artículo 16.1.d) CEDAW.
24
Artículo 16.1.f) CEDAW.
25
Artículo 18.1 Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante "CDN"). 20 de noviembre de 1989.
Ratificada por México el 21 de septiembre de 1990. Vid. treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=
TREATY&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&lang=en . Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero
de 1991. Vid. www.sre.gob.mx/tratados/index.php . (Última visita 8 de diciembre de 2013).
26
Artículo 18.2 CDN.
27
Artículo 18.3 CDN.
28
Cfr. Albertson Fineman, Martha, The neutered mother, the sexual family, and other twentieth century
tragedies, Routledge, London, 1995, p. 164-5.

constituida por un hombre con una mujer, deja de tener significado empí-
rico29 y el derecho (nacional o internacional) comienza a dar pasos en ese
sentido.
La propia Corte IDH ha señalado que no existe un modelo específico

de familia y que hablar de conceptos como familia tradicional o familia estruc
turada normalmente y apreciada en su medio social "[...] refleja una percep-
ción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en

la Convención [Americana sobre Derechos Humanos]".30
La diversidad de familias, de arreglos familiares, varía de lugar en lugar,

hasta dentro de un mismo Estado, y el orden jurídico debe protegerla y
garantizar la igualdad y no discriminación entre las personas que la compo-
nen. Así, ha sido incluso reconocido por el Comité creado por la CEDAW:
10
La forma y el concepto de familia varían de un Estado a otro y hasta de una
región a otra en un mismo Estado. Cualquiera que sea la forma que adopte
y cualesquiera que sean el ordenamiento jurídico, la religión, costumbres o
la tradición en el país, el tratamiento de la mujer en la familia tanto ante la ley
como en privado, debe conformarse con los principios de igualdad y justicia
para todas las personas, como lo exige el artículo 16 de la Convención.31
Es importante enfatizar que ningún instrumento internacional dispo-

ne que el matrimonio debe celebrarse entre personas de sexo distinto, ni
tampoco prohíbe el matrimonio integrado por personas del mismo sexo.
Es por ello que en muchos lugares, afortunadamente, las leyes se han ido
ajustando para reconocer que el matrimonio puede celebrarse entre per-
29
Cfr. Ibidem, p. 145.
30
Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile..., op. cit., párrs. 145, 172-174.
31
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Recomendación General Nº 21 (13o
período de sesiones, 1994). La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, párr. 13.

sonas del mismo sexo y que gozan de los mismos derechos que las parejas
heterosexuales, por ejemplo, la posibilidad de adoptar.32
Como se señaló anteriormente, hasta hace relativamente poco, la

familia nuclear entre un hombre y una mujer era la única forma universal-
mente protegida por las instituciones legales y en ese contexto se le reco-
nocía a la mujer un rol preponderante en el cuidado de los hijos y del
hogar.33 La evolución en el reconocimiento de los diferentes tipos de familia,

y la mayor participación de las mujeres en las esferas política y económica,
particularmente, en lo laboral,34 han hecho que en muchos países las mujeres
sean el sustento económico de la familia, sin que se les reconozca dicha
importancia.35 Por ejemplo, en la Encuesta Nacional sobre Discriminación
en México, un 59.8% de las personas encuestadas consideraron que son las
mujeres quiénes se ocupan más de las tareas domésticas no remuneradas en
las familias donde la mujer trabaja; es decir, por las cargas de trabajo se trata 11
de una doble jornada.36
Por consiguiente, en los hechos, los roles tradicionales de género se

han desvanecido; sin embargo, ello no ha traído como resultado el que los
hombres participen en mayor medida y de forma cualitativamente mejor
32
Algunos ejemplos de lo anterior, África del Sur (2002); Argentina (2010); Brasil (2010); Distrito Federal,
México (2010); Israel (2008); Andorra (2005); Bélgica (2006); Dinamarca (2010); Islandia (2006); Países Bajos
(2001); Noruega (2009); España (2005); Suecia (2003); algunas partes del Reino Unido (2005); la mayor parte
de Canadá y algunas partes de Estados Unidos; y algunas partes de Australia. ILGA. Paoli, e Itaborahy, Lucas.
Homofobia de Estado. Un informe mundial sobre las leyes que criminalizan la actividad sexual con consentimiento
entre personas adultas del mismo sexo, Mayo de 2012, Consultable en: www.ilga.org (Última visita 11 de enero de
2013).
33
Cfr. Albertson Fineman, Martha, The neutered mother… op. cit, pp. 146 y 154.
34
Cfr. SALAZAR, Rebeca; SALAZAR, Hilda y RODRÍGUEZ, Maritza, Conciliación trabajo y familia en México:
las responsabilidades compartidas de mujeres y hombres en el debate público, Colección Análisis Político, Fiedrich
Ebert Stiftung, México, Noviembre 2011, p. 15.
35
Plataforma de Acción de Beijing. A/CONF.177/20/Rev.1, párr. 29.
36
Cfr. Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación. Encuesta Nacional sobre Discriminación en México.
Enadis 2010. Resultado sobre mujeres, CONAPRED e Instituto Nacional de las Mujeres, México, 2012, p. 76.

en las responsabilidades familiares, como el cuidado y educación de los
hijos con miras a erradicar patrones sexistas en la distribución de roles famil
iares.37 Por ello, se hace necesario que los gobiernos refrenden su compro-
miso encaminado a:
Alentar a los hombres a que participen en condiciones de igualdad en el

cuidado de los hijos y el trabajo doméstico y a que aporten la parte que les
corresponde de apoyo financiero a sus familias, incluso cuando no vivan con
ellas.38
Para las mujeres sigue siendo un reto lograr balance entre las respon-
sabilidades familiares y la vida laboral.39 En este contexto, la Organiza
ción Internacional del Trabajo (en adelante la "OIT") ha impulsado la discusión
sobre las cuestiones relativas a la maternidad, paternidad y el trabajo, con el
objeto de promover la "conciliación de las responsabilidades familiares y
12 laborales" tanto de las madres como de los padres. Particularmente pro-
mueven que los padres incrementen su participación en las responsabilida-
des relativas al cuidado de las/los hijas/os.
No solo se trata de la adopción de medidas que fomenten la "corres-

ponsabilidad" entre el padre y la madre respecto del cuidado de los hijos,
sino que se trata de meter a los padres al hogar para responsabilizarlos de
los hijos de la misma manera que las mujeres, es decir, fomentar una verda-
dera igualdad.40
37
Cfr. Vicente Palacio, María Arantzazu, "La Ley de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres y la conci-
liación de la vida laboral y familiar. Las modificaciones (sustantivas) en materia de Maternidad y Riesgo durante la
lactancia natural en los diversos regímenes de la Seguridad Social" en Revista del Ministerio del Trabajo y Asuntos
Sociales, Gobierno de España, Extra de n. 74, 2008, p. 148.
38
Plataforma de Acción de Beijing. A/CONF.177/20/Rev.1, Párr. 107. c).
39
ILO. Decent work. A better world starts here, backgroud brochure as part ot the ILO public awareness raising
campaign on "Gender equality at the hear of decent work", primer párrafo.
40
Cfr. García Viña, Jordi, "La paternidad como nueva situación protegida por la Ley Orgánica 3/2007, de
22 de marzo", en Revista del Ministerio de Trabajo…, op. cit., p. 203.

II. Conciliación de la vida laboral y familiar,
a través Del cuidado de la maternidad
Como anteriormente se señaló, en sociedades como la mexicana siguen

siendo las mujeres las principales responsables de cuidar a los hijos, por lo
que les es difícil conciliar el trabajo con dichas responsabilidades. Por consi-
guiente, las mujeres optan por cierta clase de trabajos que les permitan
llevar cabo sus tareas domésticas y familiares, con lo cual merman su poten
cial de desarrollo profesional.41 Para romper con esa mecánica consistente

en que las mujeres no opten por encontrar mejores oportunidades labo-
rales para destinarle tiempo al cuidado de los hijos, es importante que los
Estados garanticen la protección legal y que cuenten con políticas dirigidas
a evitar la discriminación en el ámbito laboral de las madres.42
Por lo anterior es que en el siglo pasado se reconocieron internacional-

mente, entre otras, la figura de las licencias de maternidad. Sin embargo,
13
dicha medida ha mostrado ser insuficiente para enfrentar el flagelo de la dis
criminación, así como también para promover un mayor involucramiento
del hombre en las responsabilidades familiares y comprender los arreglos y
realidades familiares existentes. Incluso, la doctrina más calificada en la ma-
teria ha concluido que si las licencias están planteadas exclusivamente para
las mujeres, la política no promueve la igualdad, por el contrario, perpetúa el
estereotipo de que ellas son las responsables del cuidado de los hijos.43
Las medidas que actualmente se proponen para perseguir esa igual-

dad entre el padre y la madre, así como para evitar la discriminación de las
mujeres en lo laboral, deben asegurar una temporalidad definida para el
cuidado de los hijos, pero además, deben permitir una redistribución de las
41
Cfr. Salazar, Rebeca, Salazar, Hilda, y Rodríguez, Maritza, Conciliación trabajo y familia..., op. cit.,
p. 6 y 12.
42
Cfr. Ibidem, p. 7.
43
Cfr. Idem.

responsabilidades entre hombres y mujeres. Por ello, se deben contemplar
también otros tipos de licencias (de paternidad, de adopción, parentales),44
así como jornadas laborales parciales, la flexibilización temporal y el espacio
de trabajo. Lo anterior, se debe complementar con otras medidas funda-
mentales, por ejemplo, servicios públicos y privados de cuidado de guardería,
la prolongación del horario escolar y los servicios subsidiados de transpor-
te escolar.45
Para impulsar la igualdad y no discriminación en el cuidado de los

hijos, entre otras responsabilidades familiares (cuidado de adultos mayores
y familiares con discapacidad), la OIT emplea el término parentalidad.46 Las
políticas de parentalidad pretenden garantizar el acceso de las mujeres al
mercado laboral sin que sus responsabilidades familiares puedan ser un
obstáculo, para lo cual las políticas y las instituciones públicas (guarderías),
así como el involucramiento de las parejas en plano de igualdad, contribu-
14
yen a la solución.47
Resulta sorprendente que si bien el matrimonio entre un hombre y

una mujer es una institución que jurídicamente se reconoce desde hace
varios siglos, no es sino hasta hace algunos años que las licencias parentales
y de paternidad aparecen como una medida para, entre otros, promover la
igualdad. Es decir, la igualdad entre los sexos en el ámbito familiar es un
tema relativamente nuevo, que no necesariamente ha impactada en la re-
flexión sobre las responsabilidades que deben garantizarse frente al cuidado
de los hijos en todos los tipos de arreglos familiares, incluidos por supues
to en los casos de matrimonios conformados entre personas del mismo sexo.
44
Conferencia Internacional del Trabajo. La igualdad de género como eje del trabajo decente, Informe VI, 98a
reunión, 2009, párr. 113.
45
Cfr. Salazar, R., Salazar, H., y Rodríguez, M., Conciliación trabajo y familia..., op. cit., p. 26.
46
Cfr. Ibidem, p. 8 y 26.
47
Cfr. Ibidem, p. 18.

Resulta absurdo pensar que en los casos de matrimonios o familias
conformados por dos hombres, solamente tuvieran, conforme a las re
glas aplicables que más adelante se tratarán, unos días para el cuidado de
los hijos recién nacidos48 o bien que en el caso de una pareja integrada por
dos mujeres solamente la madre biológica tenga derecho a la licencia de
maternidad.
Por lo anterior, en este trabajo solo haré referencia a un segmento de

la parentalidad: las licencias de maternidad y las de paternidad, por lo que
dejaremos para otra ocasión lo relativo a las guarderías, el trabajo domés-
tico no remunerado y remunerado, así como las licencias parentales y de
adopción; así como lo relativo a las licencias de paternidad en el contexto
de matrimonios de personas del mismo sexo.
1. La protección de la maternidad 15
La principal motivación para regular la maternidad es proteger la reproduc-

ción, entendida como una de las más preciadas actividades de la humanidad.49
Para ello, el derecho ha establecido normas para proteger la maternidad en
diversos ámbitos, como el relativo a la salud y al trabajo. La DUDH reco-
noce que "[l]a maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asisten-
cia especiales". 50 Del mismo modo, la Declaración Americana sobre
Derechos y Deberes del Hombre establece que "toda mujer en estado de
gravidez o en época de lactancia[…] tiene derecho a la protección, cuidado
y ayuda especiales".51
48
Por ejemplo cuando se trate del producto de reproducción asistida bajo la figura de subrogación materna.
49
Cfr. Öun, Ida y Pardo Trujillo, Gloria. Maternity at work: A review of national legislation. Findings for the
ILO’s Conditions of Work and Employment Database, ILO 2005, p. vii.
50
Artículo 25.2. DUDH.
51
Artículo VII. Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre.

El PIDESC reconoce que "[s]e debe conceder especial protección a
las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del
parto […]"52 Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", así como la misma Conven
ción Americana, establecen la obligación de los Estados de proporcionar
atención y asistencia especiales a las madres durante un periodo razonable
antes y después del parto.53
Por su parte, la CDN establece que los Estados se comprometen a

garantizar la atención prenatal y postparto apropiadas para las madres,54
mientras que la CEDAW estipula que:
los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación

con el embarazo, el parto y el periodo posterior al parto, proporcionando
servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición
16
adecuada durante el embarazo y la lactancia.55
Asimismo, la protección de la maternidad se encuentra en diversos

instrumentos de la OIT desde sus orígenes,56 siendo el más reciente el
Convenio Nº 183 (2000) relativo a la protección de la maternidad, del cual
por cierto México aún no es parte.57
Las licencias de maternidad son permisos por un periodo de tiempo

que se le ofrece a las madres biológicas antes y/o después del parto, para
ausentarse de su trabajo, normalmente con goce de sueldo.
52
Artículo 10.2. PIDESC.
53
Artículo 15.3 inciso a) Protocolo de San Salvador.
54
Artículo 24(d) CDN.
55
Artículo 12.2 CEDAW.
56
Por ejemplo los Convenios Nº 3 (1919) y Nº 103 (1952).
57
Oficina Internacional del Trabajo. Promoviendo la igualdad de género. Convenios de la OIT y los derechos labo
rales de las mujeres, OIT, Ginebra-Santiago de Chile, 2006.

Las licencias de maternidad no solo están orientadas a preservar la
salud de la madre y el cuidado de los recién nacidos,58 sino que además,
busca ofrecer seguridad laboral; es decir, evitar despidos, proteger de la dis
criminación, garantizar que la mujer reanude sus labores después de la
licencia, mantener su salario y los beneficios durante la maternidad.59
Además, los gobiernos tienen la obligación de garantizar –a través de

leyes y políticas– que a las mujeres no se les discrimine en el empleo por
motivo de la maternidad, por el hecho de que las mujeres tomen las licen-

cias. En ese contexto, uno de los Objetivos estratégicos del Programa de
Acción de Beijing, está encaminado a promover la independencia y los
derechos económicos de la mujer, incluido el acceso al empleo y condicio-
nes de trabajo apropiados. Para ello los gobiernos están obligados a adop-
tar medidas para:
[…] tener en cuenta el papel y las funciones reproductivas de la mujer y

eliminar las prácticas discriminatorias de los empleadores, tales como no 17
contratar o despedir a mujeres debido al embarazo o la lactancia materna,
o exigir pruebas de utilización de anticonceptivos, y adoptar medidas efica-
ces para garantizar que las mujeres embarazadas, las mujeres con licencia de
maternidad o las mujeres que se reintegran al mercado laboral después
de tener hijos no sufran discriminación alguna.60
Sobre la duración de la licencia de maternidad, la Organización Mun-

dial de la Salud (en adelante la "OMS") recomienda como periodo de re-
cuperación de la madre 6 semanas,61 otros organismos internacionales,
58
Cfr. J. Cook, Rebeca, Dickens, Bernard M. y Fathalla, Mahmoud F. Salud reproductiva y derechos
humanos. Integración de la medicina, la ética y el derecho, traducción de Adriana de la Espriella, Profamilia, Colombia,
2003, p. 176.
59
Tomado casi textual de ILO. Decent work..., op. cit., tercer párrafo.
60
Plataforma de Acción de Beijing. A/CONF.177/20/Rev.1, párr. 165.c).
61
World Health Organization. Postpartum Care of the Mother and Newborn: A Practical Guide, Report of a
Technical Working Group, Maternal and Newborn Health-Safe Motherhood Unit-Division of Reproductive
Health- World Health Organization, Geneva, 1998, p. 50. Vid. tb. Vicente Palacio, María Arantzazu, "La Ley de
Igualdad..., op. cit., p. 151.

tratados de derechos humanos y la práctica de los Estados democráticos
han ampliado dicha temporalidad, bajo el argumento de que dichas licencias
de maternidad no solo persiguen proteger la recuperación de la madre
sino el cuidado de los hijos en sus primeros meses de vida. Al respecto la
OIT ha enfatizado que:
El Convenio núm. 183 exige a los Estados ratificantes que concedan una
licencia de al menos 14 semanas, seis de las cuales deben tomarse inmedia-
tamente después del parto. La Recomendación núm. 191 propone que este
periodo debería ser de al menos 18 semanas. Esta extensión tiene por fina-
lidad poner a la mujer al amparo de las presiones en el sentido de un pron-
to regreso al trabajo, que podría resultar perjudicial para su salud o la de su
hijo. El Convenio establece el derecho a una licencia adicional en caso de
enfermedad o de complicaciones.62
18 En el mundo la temporalidad de las licencias varía de país en país. Por

ejemplo, en África, un estudio de la OIT señaló que el 46% de los países
(23 de los 50 analizados) ofrecen 14 semanas o más, pero ninguno alcanza
las 18 semanas. En los extremos están Sudáfrica que ofrece cuatro meses
y Túnez que ofrece 30 días.63
En América Latina y el Caribe, de los 34 países estudiados, el 24% (8

países) al menos ofrecen 14 semanas de licencia de maternidad. De los
cuales, solamente 3 garantizan 18 semanas de licencia: Chile, Cuba y Vene-
zuela.64 México contempla una temporalidad de 12 semanas: 6 anteriores y
6 posteriores al parto.65
62
Conferencia Internacional del Trabajo. La igualdad de género..., op. cit., , párr. 114. Por ejemplo, "miscarriage,
stillbirth, death or other complications arising from abnormal confiment". Öun, Ida y Pardo Trujillo, Gloria.
Maternity at work..., op. cit., p. 13.
63
Cfr. Ibidem, p. 7.
64
Cfr. Idem.
65
Artículo 170 fracción II de la Ley Federal del Trabajo.

En Asia Pacífico y los países árabes (37 países), la mayoría ofrecen
menos de 14 semanas y solo el 14% (5 países) garantizan 14 semanas o
más. Vietnam y Mongolia otorgan 6 meses y 120 días de licencia, respecti-
vamente. Australia garantiza las 18 semanas, sin paga, que pueden exten-
derse a 52 semanas.
Los países de la Unión Europea, por su parte, garantizan al menos

licencias de maternidad de 14 semanas.66

A nivel mundial, la OIT indicó que el 84% de los países ofrecen por lo
menos 12 semanas de licencia de maternidad y 48% 14 semanas o más.67
Asimismo, sobre el momento en que las madres pueden tomar las

licencias de maternidad, las tres convenciones de la OIT establecen que
obligatoriamente se tiene que tomar un periodo de seis semanas después
del nacimiento.68 Además, la Recomendación 191 reconoce las ventajas que 19
tiene la flexibilidad sobre cómo distribuir los días de la licencia de materni-
dad, ya sea antes o después del nacimiento.69
En el mismo sentido, algunos países otorgan tratamientos especiales

cuando ocurren partos múltiples que pueden extenderse dos semanas
adicionales. Por ejemplo, Bélgica extiende dos semanas antes del nacimien-
to y Nicaragua dos semanas después.70 Otros países, por el trabajo que
implica el cuidado de varios hijos otorgan una extensión en el plazo de la
licencia de maternidad conforme al tamaño de la familia. Por ejemplo, Fran-
cia extiende de 16 a 26 semanas la licencia en el caso del tercer hijo.71
66
Öun, Ida y Pardo Trujillo, Gloria. Maternity at work..., op. cit., pp. 6-7
67
ILO. Decent work..., op. cit., sexto párrafo.
68
Öun, Ida y Pardo Trujillo, Gloria. Maternity at work..., op. cit., p.11
69
Cfr. Ibidem, p. 12.
70
Cfr. Ibidem, p. 13.
71
Cfr. Ídem.

Por otro lado, con el objeto de dar efecto práctico a la licencia, los
Estados deben garantizar el ingreso pecuniario de la madre necesario para
su manutención y el de la familia, así como para enfrentar los gastos propios
de la maternidad. La OIT en un estudio de 171 países, señaló que los be-
neficios económicos que la mujer recibe durante el periodo de tiempo que
dura la licencia de maternidad y para cubrir los gastos asociados a la misma,
son respetados por el 97% de los países bajo estudio, salvo por 5 países:
Estados Unidos de América, Australia, Lesoto, Papúa Nueva Guinea y
Suazilandia, en los que existe la figura de la licencia pero sin beneficios eco-
nómicos. Asimismo, indicó que solo el 36% de los países cumple el criterio
de suficiencia, es decir, el ingreso durante la maternidad es de al menos dos
tercios del ingreso de la trabajadora por 14 semanas.72
Es decir, las vías de financiamiento de las licencias de maternidad va-

rían de país en país. En algunos casos, la seguridad social cubre el costo, en
20 otros, los empleadores y, en otros, es una responsabilidad compartida.73
Como se pudo observar la recomendación de 6 semanas, realizada

por la OMS, es excedida por la mayoría de los países, con lo cual se forta-
lece el argumento consistente en que la finalidad de dichas licencias no solo
reside en la recuperación de la madre después del parto, sino también para
el cuidado de los hijos en sus primeros meses de vida. Además, es impor-
tante enfatizar que, las licencias de maternidad –como ya lo vimos ante
riormente– no son el instrumento definitivo que transformará las malas
prácticas culturales consistentes en hacer descansar en la mujer las respon-
sabilidades familiares, especialmente del cuidado y educación de los hijos.
Los Estados, paralelamente, deben instrumentar políticas que permitan
redefinir las relaciones laborales con miras a incentivar que las parejas com-
partan de manera igualitaria las responsabilidades familiares y particular-
72
Cfr. ILO. Decent work..., op. cit., noveno párrafo.
73
Cfr. Ibidem, décimo párrafo.

mente que obliguen a los hombres a desempeñar dichas funciones.74 En
este contexto, se vuelven relevantes las otras licencias como las parentales,
pero particularmente las de paternidad, que a continuación explicaremos.
2. Las licencias parentales
Las licencias parentales son periodos de tiempo que se otorgan por los
empleadores por un periodo relativamente largo, ya sea al padre o a la ma-

dre, después de haber expirado la licencia de maternidad o paternidad,
destinados al cuidado de los hijos, sean recién nacidos o niños de corta
edad.75 Por ejemplo, conforme a una disposición aplicable para los países de
la Unión Europea, las licencias parentales son aplicables para progenitores
con hijos menores de 8 años.76
21
Las normas de la OIT no han definido una temporalidad para las licen
cias parentales, se ha dejado a los propios Estados margen para determi-
narla.77 Para algunos, las licencias parentales tienen por objeto otorgar un
periodo largo de tiempo a los padres para evitar el gasto que implica tener
a los hijos en guarderías.78
74
Cfr. Plataforma de Acción de Beijing. A/CONF.177/20/Rev.1, párr. 165.m).
75
Cfr. Ibidem, p. 41.
76
Cfr. Ibidem, p. 44.
77
El documento OIT, La igualdad en el trabajo: Afrontar los retos que se plantean, Informe del Director General,
CIT, 96.a reunión (Ginebra 2007), pp. 91 y 92, señala que: "El periodo de licencia parental, es decir, un permiso
relativamente largo después de la expiración de la licencia de maternidad, se ofrece en algunos países tanto a
las mujeres como a los hombres. Puede tratarse de un derecho compartido, que puede ejercer uno u otro de los
progenitores (por ejemplo, en Cuba, Estonia, Hungría y Vietnam), de un derecho personal, no transferible (por
ejemplo, Bélgica, Irlanda e Islandia), o de un derecho mixto, que combina derechos personales y familiares
(por ejemplo, en Noruega y Suecia). En la Unión Europea, la directriz del Consejo relativa al acuerdo marco
sobre el permiso parental ha sido decisiva para incrementar el número de países que otorgan derechos indivi-
duales de licencia parental, y ha alegado por lo tanto a los padres a hacer uso de esa licencia, lo que redunda en
beneficio de la igualdad de género." Tomado de Conferencia Internacional del Trabajo. La igualdad de género como
eje del trabajo decente, Informe VI, 98a reunión, 2009, párr. 116, nota al pie 27.
78
Öun, Ida y Pardo Trujillo, Gloria. Maternity at work..., op. cit., p. 42.

Las licencias parentales pueden ser o no remuneradas. Por ejemplo,
la OIT ha identificado que en los países donde se regula, algunas familias
deciden no acceder a las licencias parentales cuando no son pagadas o paga
das insuficientemente. Considera que en ocasiones, los hombres pueden
rechazar la licencia parental pagada, por temor a ser percibido como "no
comprometido con su trabajo". Es decir, para dicha Organización, los pre-
valecientes estereotipos de masculinidad influencian las decisiones de los
hombres y son abiertamente contrarios a los roles relativos al cuidado de

los hijos.79
Por ello, el propio Comité de la CEDAW ha recomendado, por ejem

plo, a la República Checa que establezca políticas encaminadas a que los
hombres utilicen en mayor medida las licencias parentales a las que tienen
derecho:
22
26. El Comité requiere al Estado parte monitorear de cerca la efectiva
implementación del nuevo marco legal contenido en la Ley del Empleo y el
Código Laboral, así como que también asegure el cumplimiento de las dis-
posiciones anti-discriminación, lo que incluye el monitoreo sistemático de
los inspectores del trabajo y la sistematización de datos relativos a quejas
presentadas. […] a difundir las disposiciones aludidas a través de campa
ñas de información. […] adopte medidas para asegurar que el sector pri
vado se cumpla totalmente las disposiciones para combatir la discriminación
contenidos en dichas leyes [...] a monitorear el uso tanto por hombres como
mujeres de las nuevas disposiciones legales sobre licencias parentales, co
mo indicador de responsabilidades familiares compartidas y que además
desarrolle incentivos para fomentar que más hombres comprometan con
las licencias parentales.80
79
ILO. Decent work..., op. cit., décimo séptimo párrafo.
80
CEDAW. Observaciones finales: REPÚBLICA CHECA. CEDAW/C/CZE/CO/3 (traducción libre).

La flexibilidad en la forma en que se puede disponer de las licencias
parentales es fundamental para promover su uso. La misma se puede tra-
ducir, por ejemplo, en contemplar las licencias parentales de tiempo parcial,
fraccionar la licencia en lugar de utilizar todo el tiempo disponible81 o bien,
contar con la posibilidad de reducir las horas o los horarios de trabajo.82
III. Licencias
de paternidad

Desde una perspectiva igualitaria, la protección de la reproducción implica
que no solo la mujer se responsabilice del cuidado de los hijos desde el
nacimiento. Dicha responsabilidad debe ser compartida con su pareja.
La llegada de un hijo a una familia, no solo implica su cuidado, higiene

y alimentación, sino una serie de actividades adicionales, que significa el
que se sigan resolviendo una serie de trabajos encaminados a la limpieza y
organización del hogar, la alimentación de la madre y el resto de la familia. 23
Además de dichos cuidados, el trabajo del hogar no remunerado, que tra-
dicionalmente en culturas machistas como la mexicana, está destinado a
ser desempeñado por la misma mujer quien debería de estar en fase de
recuperación después del parto.
La OIT ha señalado que "[...] la imagen de un hombre limpiando el

suelo de su casa, cocinando, planchando o alimentando a sus hijos peque-
ños todavía resulta para muchas personas una cosa de otro mundo".83 En
Chile por ejemplo, la que fuera la Presidenta de la Comisión Asesora Pre-
sidencial Mujer, Trabajo y Maternidad (convocada por el Ejecutivo de ese
81
Cfr. Fagan, Colete y Hebson, Gail. ‘Making work pay’ debates from a gender perspective: a comparative
review of some recent policy reforms in thirty European countries, final report 2004, prepared by members of the
co-ordinating team of the Expert Group on Gender, Social Inclusion and Employment (EGGSIE) for the Equal
Opportunities Unit of the European Commission, p. 46. Consultable en: http://www.umist.ac.uk/management/
ewerc/egge/eggsie.html .
82
Cfr. Idem.
83
Oficina Internacional del Trabajo. Promoviendo la igualdad de género..., op. cit., p. 21.

país, Sebastián Piñera, que promovió incluir el permiso postnatal en la legis-
lación) en una entrevista reconoció lo siguiente:
De verdad, a mi me llamó la atención, que muchos señores encontraban

que era una locura pensar que los hombres se fueran a cuidar guaguas.
¡Están locas, como se les ocurre lo que van a hacer! Desgraciadamente
existen también muchas mujeres que piensan que es una locura.84
Las licencias de paternidad sirven para que los padres alimenten y

cuiden a los recién nacidos, apoyen a la madre emocional y físicamente des
pués del parto.85 Particularmente, durante las licencias de paternidad los
hombres deben asumir prácticamente la totalidad de las tareas de trabajo
del hogar para que las mujeres se recuperen.
Las licencias de paternidad se conciben, actualmente, como un periodo

de tiempo para que los hombres se ausenten del trabajo alrededor del
24
momento en que nace un hijo. La temporalidad, al igual que las licencias de
maternidad, varía de país en país. Se trata de una práctica que los Estados
han adoptado, que no está reconocida expresamente ni mucho menos bien
delimitada en las normas o por los organismos internacionales.
Si bien, el derecho internacional no ha establecido una norma espe-

cífica sobre las licencias de paternidad, conforme al principio de no discri-
minación entre los sexos, el hecho que existan licencias de maternidad
obliga a los Estados a otorgar licencias similares, si no es que iguales a los
hombres para el cuidado de los hijos, permitir la recuperación de la madre
después del parto y garantizar la igualdad de los progenitores ante sus
responsabilidades familiares.
84
Undurraga, Verónica. "Entrevista a Maria Gracia Cariola: una mirada al proyecto de ley que crea el
permiso postnatal parental, en Anuario de Derechos Humanos, Nº 7, Universidad de Chile 2011, p. 216. Consulta-
ble en: http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/issue/view/1672 (Última consulta 7 de enero de 2013).
85
Cfr. Conferencia Internacional del Trabajo. La igualdad de género..., op. cit., párr. 117.

En este contexto, en un caso relativamente reciente, la Corte Euro-
pea de Derechos Humanos señaló que si bien, la Convención Europea
sobre Derechos Humanos no reconoce el derecho a la licencia de pater-
nidad ni establece la obligación de los Estados de pagar dichas licencias; al
permitir a la madre permanecer en casa para cuidar a los hijos, la licencia
promueve la vida familiar e influye la manera en que la familia se organiza. Por
consiguiente, si el Estado decide regular las licencias, lo debe hacer de ma-
nera compatible con el principio de no discriminación y que garantice la igual
responsabilidad de los padres y madres en el cuidado de los hijos.86

Además es importante recalcar que, cada vez más se discute en el
ámbito internacional la naturaleza, alcance y eficacia de las licencias de pa-
ternidad, lo cual muestra la importancia que se le ha dado a la figura.87 Por
ejemplo, al presentar su Cuarto Informe Periódico al Comité de Derechos
Humanos creado por el PIDCyP, Argentina informó de la aprobación de las
leyes que crean programas de maternidad y paternidad responsables para 25
las provincias de Córdoba y Jujuy.88
Por su parte, Croacia en su Segundo Informe Periódico presentado

a dicho Comité señaló que menos del 1% de los hombres utilizan la licencia
de paternidad y reconoció que no cuenta con número suficiente de guarde
rías ni instituciones educativas o sociales.89
Polonia, en su sexto informe periódico le indicó al Comité de Dere-

chos Humanos que los padres, en dicho país, pueden utilizar la parte de la
licencia de maternidad que la madre no haya empleado.90
Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos. Konstantin Markin vs. Russia, 22 de marzo de 2012,
86
Application nº 30078/06, párr.130.

87
Öun, Ida y Pardo Trujillo, Gloria, Maternity at work..., op. cit., p. 37.
88
CCPR/C/ARG/4. 13 de marzo de 2008. Cuarto informe periódico ARGENTINA [17 de diciembre de 2007].
89
CCPR/C/HRV/2. 2 December 2008. Second periodic report of States parties CROATIA [28 November
2007], párr. 59.
90
CCPR/C/POL/6. 17 de julio de 2009. Sexto informe periódico POLONIA. [15 de enero de 2009], párr. 17.

Por su parte, el Comité de la CEDAW, por ejemplo ha instado al
Estado Italiano a que
[…] e) Redoble sus esfuerzos para asegurar la conciliación de las responsa-

bilidades familiares, personales y profesionales y para la promoción del
reparto equitativo de las tareas domésticas y familiares entre mujeres y hom
bres, inclusive aumentando los incentivos para que los hombres usen su
derecho a la licencia de paternidad y haciendo gestiones concertadas para
proporcionar servicios adicionales de guarderías para niños de diferentes

edades, en especial en regiones con pocos servicios de tal índole.91
De la misma manera, en el caso de la República de Corea dicho Co-

mité señaló que:
[…] ve con preocupación que las responsabilidades domésticas y familiares

siguen recayendo principalmente en las mujeres, como se refleja en uno de
26 los resultados esperados del Plan Básico, a saber, la aceleración de la baja
tasa de fecundidad y, por consiguiente, el hecho de que muchas mujeres
interrumpen sus carreras o aceptan empleos a jornada parcial para poder
afrontar responsabilidades familiares. Le preocupa asimismo el número esca-
so de hombres que toman licencia por paternidad. El Comité ve con preo-
cupación el impacto negativo, en términos de prestaciones de seguridad
social, de la conversión, cada vez más frecuente hoy en día, de los contratos
de las mujeres de contratos fijos en contratos eventuales, de tiempo parcial
o de corto plazo. También le preocupa el escaso número de guarderías
públicas, la tendencia a privatizar estos servicios y las altas tarifas cobradas
por las guarderías privadas, lo que las convierten en inasequibles para mu-
chas trabajadoras, en particular las de hogares de bajos ingresos encabeza-
dos por mujeres.92
En este mismo contexto, el Comité de la CEDAW recomendó a Italia:
91
CEDAW. Observaciones Finales: República Italiana. CEDAW/C/ITA/CO/6, párr. 37.
92
CEDAW. Observaciones Finales: República de Corea. CEDAW/C/KOR/CO/7, párr. 32.

[…] multiplicar sus esfuerzos para ayudar a las mujeres y los hombres a
alcanzar el equilibrio entre sus responsabilidades familiares y profesionales,
entre otras cosas mediante más iniciativas de sensibilización y educación
destinadas por igual a las mujeres y los hombres sobre la distribución igua-
litaria del cuidado de los hijos y las tareas del hogar, y velando por que los
puestos de trabajo a jornada parcial no estén ocupados casi únicamente
por mujeres. El Comité exhorta al Estado parte a incrementar sus esfuer
zos para mejorar la existencia y asequibilidad de guarderías infantiles para
niños de diferentes grupos de edad, en particular los de los hogares encabeza

dos por mujeres, y alentar a más hombres a tomar licencia de paternidad.93
De la misma manera, cada vez más legislaciones reconocen el dere-

cho a la licencia de paternidad, lo cual hace patente la necesidad de esta-
blecer una regla internacional al respecto. Si bien se trata de una institución
que por desgracia no se ha generalizado, en los casos en que existe tampo-
co hay uniformidad en lo que se refiere a la duración de las licencias, que
varía dependiendo del país y la región. Por ejemplo, en África se tiene regis- 27
tro que Camerún, Chad, Costa Marfil y Gabón, contemplan en su legislación
nacional periodos de hasta 10 días de licencia de paternidad remunerada.
En Asia, particularmente Indonesia, se otorgan 2 días remunerados en caso
de nacimiento; en Filipinas, 7 días de licencia de paternidad remunerada por
los trabajadores casados; y en Camboya, 10 días de licencia especial por
acontecimientos familiares.
En las Américas, en Colombia se permiten 8 días; en Brasil se otorgan

7 días de licencia de paternidad remunerada, mientras que en Paraguay y
Argentina, 2 días de licencia de paternidad remunerada.
En México recientemente se reconoció en legislación federal el dere

cho de los padres a contar con 5 días laborales como licencia de paternidad,94
93
Ibidem, párr. 33.
94
Artículo 132 fracción XXVII Bis de la Ley Federal del Trabajo.

a pesar que desde hace varios años algunas instituciones públicas de dife-
rente naturaleza otorgan ese tipo de licencias por periodos de 10 días:
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,95 Comisión de Dere-
chos Humanos del Distrito Federal,96 Instituto Politécnico Nacional e Insti-
tuto Nacional de las Mujeres.97
Por su parte, en la Unión Europea, Eslovenia otorga 90 días de licencia

de paternidad remunerada, mientras que Finlandia 18 y Dinamarca 14 días.
Estonia 14 días corridos, Suecia 10 días de licencia de paternidad remune-

rada mientras que Letonia 10 días. Otros Estados europeos autorizan 3
meses de licencia de paternidad remunerada. Finalmente, en otras regiones,
Argelia concede 3 días de licencia de paternidad, mientras que Arabia Sau-
dita y Túnez, 1 día de licencia de paternidad remunerada. Las disposiciones
sobre licencias aquí señaladas están reservadas a los padres.98
28 Al igual que las licencias de maternidad, las licencias de paternidad

son pagadas, normalmente, por el empleador, por el sistema de seguri
dad social o por una combinación de ambos. Hay casos donde la licencia
no es remunerada. 99
Uno de los ejemplos que en mi opinión es más igualitario, es el caso

de Islandia, donde la duración de la maternidad y paternidad es la misma.
En dicho país, se cuenta con un periodo de la licencia de paternidad/mater-
95
Vid. Acuerdo General de la Comisión de Administración que contiene los criterios para conceder licencias de
maternidad y paternidad al personal del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, publicado en el Diario
Oficial de la Federación el 27 de mayo de 2011.
96
Vid. Lineamientos generales de trabajo de los servidores públicos de la Comisión de Derechos Humanos del
Distrito Federal, publicados en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 8 de marzo de 2012.
97
Vid. Instituto Nacional de las Mujeres. Comunicado de prensa número 47, de fecha 17 de junio de 2011.
Tomado de página del INMUJERES: http://www.inmujeres.gob.mx/index.php/sala-de-prensa/inicio-noticias/424-
licencia-de-paternidad-instrumento-para-construir-nuevas-relaciones-padre-hijoa (Última consulta el 3 de enero
de 2012).
98
Cfr. Conferencia Internacional del Trabajo. La igualdad de género..., op. cit., párr. 117.
99
Cfr. Ibidem, p. 37

nidad de 9 meses, dividido en tercios: 3 meses para la madre, 3 meses para
el padre y los otros 3 meses que pueden ser divididos entre ellos.100
Otra buena práctica la encontramos en los Estados miembros de la

Unión Europea, donde se reconoce un derecho no transferible e individual
al padre, durante el cual no pueden ser despedidos. Incluso hay casos don-
de la licencia de paternidad tiene que ser tomada durante el mismo tiempo
que los periodos de maternidad. Por ejemplo, en Dinamarca, los padres

tienen derecho a la licencia de paternidad de 14 días para ser utilizada du-
rante las 14 semanas siguientes al nacimiento, lo cual corresponde al perio-
do de tiempo necesario para que la mujer pueda recuperarse, conforme a
los criterios de la OMS.101
IV. Reflexiones
finales
29
Para algunos autores, la familia es el lugar en donde los niños aprenden las
nociones de justicia e igualdad. Sostienen que solamente en familias en
donde los hijos son cuidados tanto por la madre como por el padre de
manera igualitaria, se pueden desarrollar plenamente las capacidades mo-
rales y psicológicas que les permitirán aprender dichas nociones e incluso
personalidades humanas integrales.102
Lo anterior, revela que en el matrimonio –incluyendo otros tipos de

relaciones de pareja– tanto el hombre como la mujer tienen los mismos
derechos y obligaciones, particularmente, en lo que se refiere a las respon-
sabilidades en torno al cuidado de las hijas e hijos, lo cual implica que los
Estados tienen el deber de adoptar medidas legislativas y de toda índole
100
Cfr. Ibidem, pp. 37-38. Vid. tb. García Viña, Jordi, "La paternidad como...", op. cit., p. 207
101
Cfr. Öun, Ida y Pardo Trujillo, Gloria. Maternity at work..., op. cit., p. 38
102
Cfr. Albertson Fineman, Martha, The neutered mother..., op. cit., pp. 154-5 y 157-8

que garanticen dicha igualdad y que eviten la discriminación de alguno de
los sexos.
Además, las licencias de paternidad son una herramienta necesaria,

pero no exclusiva, que permitirá reducir esa brecha discriminatoria entre
hombres y mujeres, particularmente, si las mismas se diseñan con un enfo-
que de promoción de la igualdad. Es decir, que se establezca como una li-
cencia no renunciable, por un periodo de tiempo igual al que la madre
puede tomar, en el que se obligue al padre contribuir a las responsabilida-

des del hogar en las primeras semanas del postparto y que por supuesto,
suponga que en lo laboral el hombre tendrá seguridad y recibirá de prefe-
rencia la totalidad del sueldo que le corresponde.
Sin lugar a dudas y como lo señalamos anteriormente, las licencias de

paternidad –al igual que las de maternidad– son medidas positivas que le
30 permiten a los progenitores pasar tiempo con sus hijos en los primeros
meses de vida y cuidarlos. Sin embargo, dichas medidas deben ser vistas de
manera integral con otras políticas que verdaderamente fomenten que no
sea la mujer la que esté obligada a pasar más tiempo con los hijos; como por
ejemplo, la paga, el tiempo y la flexibilidad del derecho a la licencia, así
como la existencia de respaldos institucionales públicos para el cuidado de
los hijos (guarderías) y la disposición de los hombres y las mujeres para
acceder a las licencias.103
Adicionalmente, la política debe definir que las licencias se contem-

plen como obligación para los padres, no solo como derecho.104 En mi opi-
nión, para potenciar su eficacia los Estados deben estipular la obligación del
padre para tomar un tiempo mínimo ineludible, en este caso, de por lo
menos las 6 semanas después del nacimiento, no solo para responder a los
103
Cfr. Fagan, Colete y Hebson, Gail. ‘Making work pay..., op. cit., p. 39.
104
Cfr. Idem.

objetivos pensados por la licencia de paternidad, sino para hacer eficaz la
licencia de maternidad en lo que se refiere al tiempo necesario para la re-
cuperación de la madre. En suma, el hombre y la mujer deben gozar del
mismo tiempo para el cuidado de los hijos.
Por lo anterior, se tienen que modificar tanto la Ley Federal del Tra-
bajo, así como las políticas institucionales en México para ampliar el plazo
de la licencias de paternidad.

Finalmente, resultará urgente que los organismos internacionales, por
ejemplo, los órganos creados por tratados o la OIT, establezcan con mayor
precisión el estándar internacional, el cual es necesario para que los Estados
respeten el objetivo del reconocimiento y otorgamiento de las licencias de
paternidad y parentales, teniendo en cuenta que se trata de medidas para
fomentar la igualdad en las responsabilidades familiares y no para perpetuar
el estereotipo consistente en que las mujeres deben ocupar más tiempo
31
para el cuidado de los hijos.

LA JUSTICIA RESTAURATIVA.
EL PROTAGONISMO
DE LAS VÍCTIMAS
DE VIOLENCIA DE GÉNERO*
Ana Rubio Castro

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Granada, España
* Este trabajo se ha realizado en el marco de un proyecto de excelencia, de la Junta de Andalucía. Análisis

transversal de la integración de mujeres y menores nacionales de terceros países en la sociedad andaluza: problemas
en el ámbito familiar. P09-SEJ-4738

Sumario: 1. El género y el derecho. II. La victimología y el género. III. La justicia
restaurativa. IV. Un nuevo método y un nuevo profesional. V. La violencia de género
y Rousseau. VI. Bibliografía
ANA RUBIO castro

1. El género 35
y el derecho
A pesar de existir desde los años setenta un claro interés por las muje-
res, como autoras y víctimas de ciertos delitos por parte del derecho
penal y la criminología, este interés no ha logrado que la perspectiva de
género penetre en ambas disciplinas, convirtiéndose en un enfoque central.
Las críticas que desde el feminismo se han realizado a la ciencia (S. Harding,
L. Schiebinger) y a la ciencia jurídica (C. Smart) han aportado sobre el co-
nocimiento humano una nueva visión en la que la oposición entre el sujeto-
objeto, razón y emoción, espíritu y cuerpo, se rechaza.1
1
Los progresos de la ciencia neurobiológica y de la técnica creadora de la denominada inteligencia artificial
han introducido horizontes y planteamientos hasta hoy ignorados sobre cómo funciona el cerebro y la mente
humanos. Unos conocimientos que nos obligan a reconsiderar toda nuestra red de conceptos, abriendo más
preguntas que respuestas respecto al conocimiento. Entre los aspectos a destacar cabe reseñar la subjetividad de
todo conocimiento, donde la razón no ocupa ya el lugar privilegiado que le había sido otorgado. Hoy se recono-
ce que en nuestras acciones y decisiones actúa tanto nuestro nivel consciente como el inconsciente, y que las
inteligencias son múltiples. Cfr. Gardner, H. Inteligencias múltiples. La teoría en la práctica, Paidós, Madrid, 2010.

Quienes niegan valor científico a las contribuciones epistemológicas
y metodológicas que desde el feminismo se han realizado impiden que los
análisis sobre la realidad social muestren la influencia que el género tiene
en la misma. Cuando esto ocurre, las teorías elaboradas para explicar y com
prender la realidad no sólo se muestran ciegas respecto a determinadas
relaciones o conflictos sociales, sino que también impiden la comprensión
de las relaciones de dominio y subordinación que perviven en sociedades
igualitarias y democráticas, impidiendo su erradicación.
Cuando el conocimiento se muestra ciego al género, éste mantiene

y reproduce el poder hegemónico masculino sobre el mismo, e impide que
pueda desplegar su capacidad crítica y alternativa respecto a la realidad,
haciendo imposible la emancipación humana y la visualización de las dife-
rentes formas de la violencia, especialmente de la violencia de género. Esta
ceguera respecto a determinados tipos de violencia y su especificidad explica
36
la ineficacia de determinadas políticas públicas cuando no han logrado reali
zar diagnósticos certeros sobre las causas de la violencia, para su correcto
abordaje.
La perspectiva de género en el análisis del derecho y de la crimino-

logía ayuda a explicar y comprender las diferentes conductas y decisiones
de mujeres y hombres, además de ayudar a de-construir enfoques tradicio-
nales sobre el delito que se caracterizan por su reduccionismo, parcialidad
y reproducción de la violencia de género. Poner de manifiesto las conexiones
que existen entre el poder y la ciencia jurídica, mostrando el androcentris-
mo que se oculta tras las categorías y los conceptos jurídicos presuntamente
neutros, es esencial en este momento, porque permite abrir el campo de
investigación a lo antes inexplicable, al tiempo que hace posible un proceso
de revisión crítica de las instituciones y del modelo de ciencia que domina
la cultura jurídica, estamos hablando del positivismo jurídico. De este modo

podemos mantener una actitud crítica ante el derecho y la ciencia jurídica,
sin abandonarlos como lugar de lucha por la emancipación humana.2
Hay quienes piensan que la simple incorporación de mujeres a la

ciencia y a la investigación jurídica subsanará los problemas presentados.
Aunque para una ciencia democrática y participativa, la presencia de muje-
res en la ciencia es clave, esta presencia y participación no garantiza una
ciencia no contaminada por el género, si las mujeres son formadas y traba-
jan, al igual que los hombres, bajo un paradigma formalista ciego al género.
Para hacer que los estudios jurídicos sean estudios críticos respecto a la
violencia y la injusticia, es preciso un nuevo enfoque y una nueva racionali-
ANA RUBIO castro

dad jurídica. Un enfoque que no considere la observación masculina como
el mirar humano, ignorando las contribuciones teóricas y las experiencias
de las mujeres. Se necesita un modelo de ciencia jurídica que no limite la
observación sobre el Derecho a sus aspectos formales, ignorando la rele- 37
vancia de sus contenidos y de los procesos políticos y sociales que prece-
den a su elaboración y, posterior, interpretación y aplicación.
Introducir el género en los análisis no implica sólo mostrar una feno-

menología social, también permite desvelar que el sexo es uno de los ejes
que conforman las relaciones de poder social, político y jurídico (Mackinnon,
Smart). Por este motivo es una categoría imprescindible en la comprensión del
contenido del derecho, no bastando para un correcto análisis del derecho
la utilización del método adecuado, el método deductivo. Por consiguiente, si
se desea descontaminar al derecho y a sus propuestas e interpretación de
la violencia de género, no podemos utilizar sin más las viejas categorías y
conceptualizaciones elaboradas por la dogmática, hay que llevar a cabo un
2
Smart, C., "La teoría feminista y el discurso jurídico" en El Derecho en el Género y el Género en el derecho,
Biblos, Buenos aires, 2000, pp. 48-49

esfuerzo de deconstrucción y de reelaboración3. No olvidemos, como sos-
tiene Bourdieu, que el orden masculino está tan arraigado socialmente
que se impone como autoevidente y natural, lo que marca las estructuras
cognitivas de las mujeres y los hombres hasta el punto de convertirse en
hábitos o prácticas, sin reconocer al poder masculino al que sirven.4
El derecho es un ámbito de lucha por la igualdad que no debe ser

nunca menospreciado. Recordemos que el derecho no es un sistema uni-
forme y absolutamente coherente, sino ambiguo y ambivalente respecto al

género (Olsen, Smart), tal y como se ha constatado en los últimos años,
cuando los sistemas jurídicos han introducido el género5 a través de diver-
sas leyes, unas veces para incorporar la perspectiva de género en la pro-
ducción normativa y otras para desarrollar medidas de promoción de la
igualdad efectiva de mujeres y hombres o para sancionar la violencia de
género. Dicho esto, debemos ser conscientes también de que el Derecho
38 es un instrumento del poder, esto implica que si las mujeres no tienen
3
Eugenio Raúl Zaffaroni sostiene que en la lucha contra la discriminación puede legítimamente utilizarse el
poder punitivo apelando –precisa e irónicamente– a su propia cualidad des-legitimador y sin necesidad de recu-
rrir a su ineficaz valor simbólico. La ética del feminismo –proveniente de su objetivo estratégico– le permite usar
como táctica la fuerza de su enemigo (el poder punitivo), pero poniendo pragmáticamente distancia para poder
discriminar entre una táctica coyuntural y el compromiso con los objetivos estratégicos que persigue. El feminis-
mo no necesita legitimar el discurso del poder punitivo. Más aún, no debe hacerlo, para salvar su potencial de
transformación social, que es la gran esperanza de quienes luchan contra la discriminación. Cfr. Zaffaroni, E.,
"El discurso feminista y el poder punitivo" en Birgin, Haydée (compil.), Las trampas del poder punitivo. El género
del Derecho penal, Biblos, Buenos Aires, 2000, p.36
4
Cfr. Bourdieu, P., La dominación masculina, Anagrama, 2000.
5
En España, el género se introduce por primera vez en la ley 30/2003, del 13 de octubre, sobre medidas
para incorporar en la normativa los informes de género. La Ley 30/2003 de 13 de octubre, sobre medidas para
incorporar la valoración de impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el gobierno, introdu-
ce una modificación en los artículos 22 y 24 de la ley de Gobierno. Esta reforma establece que los proyectos de
ley y las disposiciones reglamentarias irán acompañadas de un informe, sobre el impacto por razón de género,
de las medidas que contienen. A partir de esta reforma, el Gobierno asume la responsabilidad de aportar infor-
mación sobre la incorporación de la perspectiva de género y la valoración de los efectos que las normas apro-
badas van a tener, de forma separada, sobre los hombres y las mujeres, considerando, especialmente, las
desigualdades y discriminaciones por razón de sexo (discriminaciones de género) existentes, mediante lo que se
denominan informe de género. Si tenemos en cuenta que, en el proceso de elaboración de las propuestas nor-
mativas, intervienen diferentes personas, procedentes de diferentes ministerios y ámbitos competenciales, en
muchas ocasiones con diferentes formas de funcionamiento, la eficacia de los informes de impacto de género,
en la legislación, requerirá de un acuerdo mínimo entre todas las partes para conseguir un seguimiento y coor-
dinación adecuados a los fines que imponen las políticas de igualdad de oportunidades.

influencia y participación en su elaboración y aplicación, será difícil que el
derecho erradique de su interior el androcentrismo que lo conforma. Lle-
gados a este punto podemos sostener que el feminismo jurídico es un marco
teórico indispensable para llevar a cabo la labor de deconstrucción y cons-
trucción6 que necesita el derecho para adecuar sus contenidos y sus fines
a la justicia constitucional. Debemos utilizar el dinamismo del Derecho y su
complejidad para lograr que el género penetre no sólo en la creación
normativa también en su interpretación y aplicación, para que el mismo
responda a los intereses de toda la sociedad, y dé respuesta adecuada a los
conflictos y a las necesidades de mujeres y hombres por igual. Sólo así
el derecho se acercará a los ideales de justicia y de equidad que todo
ANA RUBIO castro

Estado democrático debe promover y garantizar.
Lo expuesto hasta el momento nos permite tomar conciencia de las

dificultades pero también de las oportunidades que abre el Derecho en la
promoción de la igualdad efectiva de mujeres y hombres y en la erradica- 39
ción de la violencia de género. Una vez establecidas las razones que hacen
6
La función legitimadora del patriarcado que reproduce el sistema penal no puede ser ignorada, como
sostiene Gerlinda Smaus. La diferencia con la que son tratadas las mujeres en los juicios penales encuentra su
explicación, sobre todo, en la preocupación del sistema de justicia criminal (masculino) en limitar su propia inter
ferencia negativa sobre el cumplimiento de los roles conferidos a las mujeres en la esfera de la reproducción. Si los
Jueces penales tratan "más caballerescamente" a las mujeres y parecen, de ese modo, desear mostrarles que su
lugar, en vez de estar en la cárcel, está en su casa al lado de sus hijos, es porque saben que no existen tantas
madres y esposas disponibles. Pero la cuestión esencial es: ¿Cómo un ordenamiento jurídico, en este caso el or-
den penal, intrínsecamente discriminatorio puede combatir la discriminación de género? El sistema penal sigue
cumpliendo una función significativa en la construcción de las representaciones sobre las problemáticas sociales
que, hasta el momento, no ha sido reemplazada por otro mecanismo. En esta situación la alianza entre las muje-
res y los sistemas penales es mucho más compleja de lo que, a primera vista, pudiera parecer. Desde las teorías
feministas se han planteado diferentes disquisiciones respecto al uso del derecho penal. Así, ciertos sectores del
feminismo se han manifestado a favor de la utilización del sistema penal tomando en cuenta que este susbsistema
social es una de las principales esferas de poder del Estado y las mujeres deben luchar por un nuevo espacio de
ejercicio de poder también en este ámbito. Reconociendo incluso las dificultades y los significados que el mismo
conlleva. Desde esta posición se defiende la utilización del derecho penal en su dimensión simbólica. La principal
representante de esta postura es Gerlinda Smaus, quien ha mantenido una postura siempre beligerante con los
teóricos abolicionistas del sistema penal sosteniendo que, en el campo de la criminología, abolicionistas y femi-
nistas se caracterizan por sus diferencias más que por sus similitudes. Cfr. Smaus, G., "Die frauenkriminalität"
en Kriminologisches Journal, 4, 1990, p. 277, citado por Baratta, Alessandro, "El paradigma del género desde la
cuestión criminal hacia la cuestión humana" en Identidad femenina y discurso jurídico, Biblos, Buenos Aires, 2000,
pp. 122-126.

del género una categoría jurídica esencial, debemos extenderlas a la crimi-
nología y victimología, pero también las críticas que hemos hecho al dere-
cho. A pesar de ser estos saberes jurídicos un intento de superación de los
limites formalistas que envuelven al sistema penal, incurren en la misma
ceguera respecto al género y al feminismo jurídico.
II. La victimología
y el género
Aunque la victimología, como sostiene Beristain, da una vuelta de campana

al concepto de crimen e introduce una nueva relación entre víctima, delin-
cuente y poder judicial, al tiempo que lleva a cabo un cambio epistemoló-
gico en el diseño de la política criminal, no escapa, a pesar de su mirada
crítica y transformadora, al desinterés por el pensamiento feminista. La falta
de incorporación de la perspectiva de género a la victimología ha impedido
40 que esta corriente se desarrolle en el ámbito de la violencia de género, en
el que puede aportar un nuevo enfoque que permita mejorar su regulación
y su sanción. En España, la victimología se ha centrado en los delitos de
terrorismo, en menores y en mujeres en prisión, pero no en la violencia
de género en la pareja o expareja.
La mayor parte de las reflexiones que existen sobre la justicia o la

eficacia del derecho para afrontar la conflictividad social, incurren en teori-
zaciones abstractas, descontextualizas,7 que rara vez adoptan el punto de
vista de la víctima o toman en consideración los derechos de las mismas,
para evitar que se produzca una victimización secundaria. La victimología se
enfrentará a este vacío y lo hará adoptando el punto de vista de la víc
tima en la comprensión del conflicto, al tiempo que hace visibles a todas las
víctimas, también a las indirectas, y al victimario. Este enfoque amplia el
7
Young nos propone que para avanzar en la justicia social se debe escuchar sobre todo a las víctimas de la
desigualdad y la injusticia. Cfr. Young, I., La justicia y la política de la diferencia, Cátedra, Madrid, 2000

modelo de justicia y lo re-significa a través de lo que se denomina justicia
restaurativa (A. Beristein). Devolver el protagonismo a las víctimas supone
tener presente en todo momento la realidad, la realidad de unas personas
que han vivido y viven aún dentro de sí la violencia, pero también recuperar
el dolor y el sufrimiento que todo crimen genera. El dolor hace crecer a las
personas, las hace más maduras y solidarias en ocasiones, pero también
destruye, atrofia, detiene el crecimiento personal y hace duras y perversas a
algunas de ellas, por esta razón debemos aflorar y reconocer este sufrimien-
to, para que su reconocimiento público evite que el mismo crezca en el
interior de la persona (E. Giménez-Salinas). El silencio y la ocultación del
daño padecido y la falta de reconocimiento al sufrimiento vivido, evita que
ANA RUBIO castro

las víctimas procesen de forma adecuada la situación, y sin este proceso no
hay reparación para las víctimas, aunque exista sanción para el victimario.
Con demasiada frecuencia se incurre en el error de creer que poner

a las víctimas en el centro del proceso, y la defensa de sus derechos como 41
objetivo principal, supone la negación de los derechos y garantías procesa-
les del delincuente. Las torturas, la fragilidad de los sistemas penitenciarios
y las barbaries cometidas por los seres humanos han hecho extremar la
lucha por los derechos humanos de las y los delincuentes, pero este esfuerzo
justificado no es excusa para olvidar a las víctimas. Por esta razón Beristain
afirma que no se trata de reformar el derecho penal, sino de conformar un
nuevo derecho penal, en el que tenga cabida la reparación y donde de modo
preferente la sanción esté orientada a compensar el daño a la víctima. Poner
la centralidad del proceso en la sanción hace incrementar la pasividad y la
indiferencia del victimario respecto al daño cometido, anulando hasta cier-
to modo su responsabilidad hacia la víctima y la sociedad. Para Beristain la
reparación forma parte de la vida, de los movimientos en los que estamos
inmersos a diario, incluso llega a afirmar que nos pasamos la vida reparan-
do, por consiguiente no es un proceso extraño ni para la víctima ni para el
victimario. La reacción frente al delito no tiene por qué ser monopolizada

por el Estado dejando a la víctima al margen, y arrebatándole el protagonis-
mo que le impide poner en primer lugar el daño y que la legítima para
exigir su reparación. El olvido que las víctimas reclaman tras la reparación
es un olvido con memoria, una memoria que les permita avanzar (M.
Benedetti)
A la victimología le interesa la dimensión educativa de la reparación,

la humanización del derecho penal que implica el reconocimiento de nue-
vos derechos a las víctimas. Respecto a este último punto hay que destacar
la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de
2001. En esta Decisión Marco, se regula el estatuto de la víctima y se afirma
que:
Es necesario armonizar las normas y prácticas en lo que respecta al estatu-

to y a los principales derechos de la víctima, prestando especial atención al
respeto de su dignidad, a su derecho a declarar y ser informada, a compren-
42 der y ser comprendida, a ser protegida en las diversas fases de las actuaciones
y a que se tenga en cuenta la desventaja de residir en un Estado miembro
distinto del de la comisión del delito […]Es preciso que las personas que
están en contacto con la víctima reciban una formación adecuada y sufi-
ciente, algo fundamental tanto para la víctima como para la realización de
los objetivos del proceso.8
En el propio documento se define que ha de entenderse por media-

ción: la mediación en causas penales supone "la búsqueda, antes o durante
el proceso penal, de una solución negociada entre la víctima y el autor de
la infracción, en la que medie una persona competente"(art. e).
Entre sus considerandos se defiende que es importante concebir y

tratar las necesidades de la víctima de forma integrada y articulada, evitando
8
Decisión Marco del Consejo DE 15 de marzo de 2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso
Penal, 2001/220/JA

soluciones parciales o incoherentes que puedan acarrear una victimación
secundaria.9 Esto implica que se deben atender los intereses de la víctima
en el marco del procedimiento penal, en sentido estricto, pero que además
hay que adoptar medidas de asistencia a las víctimas, antes o después del
proceso penal, encaminadas todas ellas a paliar los efectos del delito. Res-
pecto al respeto y reconocimiento a las víctimas, el artículo 2 de la Decisión
Marco, establece lo siguiente:
1. Los Estados miembros reservarán a las víctimas un papel efectivo y ade-

cuado en su sistema judicial penal. Seguirán esforzándose por que las vícti-
mas sean tratadas durante las actuaciones con el debido respeto a su
dignidad personal, y reconocerán sus derechos e intereses legítimos en
ANA RUBIO castro

particular en el marco del proceso penal.
2. Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especial-
mente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera
posible a su situación. 43
Creemos, que todas las exigencias que venimos proponiendo, no

pueden ser satisfechas en el marco lógico del actual sistema penal, de ahí
que sea necesario un nuevo sistema penal, que considere los derechos de
ambas partes –víctima y victimario– como derechos que tienen que ser
salvaguardados.
La victimología trata de superar los límites cognitivos positivistas y

llevar a cabo un proceso de comprensión del delito contextualizado, que
permite hacer visibles a todos los sujetos afectados por el delito.10 La apertura
9
En España se produjo un cambio significativo en el panorama victimológico , con la Ley 35/1995, de 11 de
diciembre de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. También en la re-
forma de 1999, al Código penal español de 1995, el artículo 57 amplia las medidas existentes de protección a
las víctimas respecto a sus agresores, reconociendo a estas medidas el carácter de penas accesorias (LO 14/1999,
de 9 de junio) .
10
En los supuestos de violencia de género en la pareja las víctimas indirectas y directas son numerosas, pues
se ven involucrados los madres y padres de víctimas y victimarios, hermanas/os, y las hijas e hijos. Además de las

en el procedimiento a todas las personas implicadas en la situación de vio-
lencia (quienes han recibido un daño o lesión de carácter personal, mate-
rial, emocional o mental, por acciones voluntarias o involuntarias de la
víctima y del victimario), y el reconocimiento del daño sin que haya sido
declarado formalmente por un órgano jurisdiccional, supone un gran paso
adelante en la superación del reduccionismo que impone el proceso penal
a través de la lógica de la culpa y la individuación de la responsabilidad.
Desde la victimología lo importante es la aceptación de la responsabili
dad por todos los sujetos implicados. Una aceptación que supone recono-
cer que todas las acciones y decisiones tienen un impacto en el entorno
además del impacto concreto. Por consiguiente, no existe una mujer-víctima
irresponsable, sin capacidad de decidir, sino una víctima que interactúa tam-
bién en el proceso violento. Desde este enfoque todos los intervinientes
son actores principales –también las victimas y los familiares cómplices silen
ciosos– en la producción del resultado. Cuando situamos a las víctimas en
44 el centro del proceso y las convertimos en actrices necesarias en el proce-
so mediador, esto afecta a la racionalidad que envuelve al proceso penal,
pero también al ideal de justicia sobre el que se asienta la funcionalidad y
los fines del Derecho. Aunque se sostiene desde la victimología que la me-
diación penal es un mecanismo de actuación complementario al proceso
penal, la racionalidad de la mediación afecta a ambos procedimientos.
Es difícil la coexistencia pacífica entre dos modelos tan diferentes de racio-
nalidad y de justicia.
La victimología y la mediación penal revisan metodológica y episte-

mológicamente el proceso penal y cuestionan el carácter objetivo y abs-
tracto del mismo. Esto supone situar el daño individual y no el contenido
axiológico de la norma, en el centro de la racionalidad, como hace el pro-
ceso penal. Esta inversión hace que el reconocimiento del daño por parte
compañeras/os de trabajo y la sociedad, en último término. De ahí que se afirme que la violencia de género es
una lacra social, que impide el desarrollo de un país y la paz.

del victimario y su reparación, sea el fin a perseguir y no la sanción al victi-
mario establecida en la norma. Cuando la visión concreta de las víctimas se
toma como referencia para calificar y valorar los hechos, así como para
determinar el contenido de la sanción, la racionalidad de las víctimas susti-
tuye a la racionalidad normativa y su voluntad coexiste junto a la voluntad
de la Ley. Esto supone un traspaso de competencias del decisor judicial a la
negociación-comunicación entre victima-victimario, no un cambio en la na-
turaleza del delito. El hecho de trasladar a la negociación el reconocimiento
del daño y el establecimiento de la sanción, no implica reconocer a estos
delitos como delitos privados. Si se hablara de un cambio de naturaleza,
con razón se consideraría un grave retroceso respecto a la calificación de
estos delitos. El retroceso existiría si la mediación penal fuera la única vía, o
ANA RUBIO castro

la vía normalizada en el ámbito de la violencia de género. Pero no es eso lo
que proponemos. Lo que proponemos es introducir otra opción, para
aquellos casos en los que las partes entienden que la mediación, dadas sus
condiciones específicas, les aporta un mejor resultado. No olvidemos que 45
para llevar a cabo la mediación es indispensable que el victimario reconoz-
ca el daño y la responsabilidad en el mismo, en caso contrario, esta vía
queda cerrada y se traslada el expediente al juzgado para que se continúe
la vía judicial.
La victimología al hacer visibles los límites del positivismo jurídico, en

el análisis y comprensión de la violencia de género, y del ideal de racionali-
dad abstracta sobre el que se asienta, pretende establecer desde otra pers-
pectiva la relación entre víctimas-delincuente-Poder judicial. En el fondo de
este enfoque está conseguir que el poder judicial cambie su estrategia y
situé a las víctimas, desde el inicio del proceso hasta el final del mismo,
como protagonistas máximas.11 Un giro que sólo se hace posible si se
supera la consideración de lo objetivo y lo abstracto como lo lógico y lo
11
Cfr. Beristain, A., Protagonismo de las victimas de hoy y mañana. Evolución en el campo jurídico, penal, pri
sional y ético, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.

racional frente a lo subjetivo y lo concreto, que se califica como irracional
y parcial. Ya dijimos al comienzo de este trabajo, que los nuevos enfoques
epistemológicos rechazan la oposición entre lo objetivo y lo subjetivo, la
razón y las emociones, demostrando que ambos aspectos están siempre
presentes en todo conocimiento humano.
Antes de continuar mi exposición, creo imprescindible precisar el

contenido o el sentido jurídico con el que utilizo, en este trabajo, el término
violencia de género. En España, la lucha contra la violencia de género se ha

abordado a través de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Me-
didas de Protección Integral contra la Violencia de Género. En cuya expo-
sición de motivos se afirma:
La violencia de género no es un problema que (sólo) afecte al ámbito pri-

vado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigual-
dad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige
46 sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por
sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y
capacidad de decisión
(…)
Los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que cons
tituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como
la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclama-
dos en nuestra Constitución. Esos mismos poderes públicos tienen, conforme
a lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Constitución, la obligación de adoptar
medidas de acción positiva para hacer reales y efectivos dichos derechos,
removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud.
En los últimos años se han producido en el derecho español avances legis-

lativos en materia de lucha contra la violencia de género, tales como la Ley
Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas Concretas en Materia
de Seguridad Ciudadana, Violencia Doméstica e Integración Social de los

Extranjeros; la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se
modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal,
o la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de
las Víctimas de la Violencia Doméstica; además de las leyes aprobadas por
diversas Comunidades Autónomas, dentro de su ámbito competencial.
Todas ellas han incidido en distintos ámbitos civiles, penales, sociales o edu-
cativos a través de sus respectivas normativas.
La Ley pretende atender a las recomendaciones de los organismos interna-

cionales en el sentido de proporcionar una respuesta global a la violencia
que se ejerce sobre las mujeres. Al respecto se puede citar la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación sobre la mujer
de 1979; la Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la
ANA RUBIO castro

violencia sobre la mujer, proclamada en diciembre de 1993 por la Asamblea
General; las Resoluciones de la última Cumbre Internacional sobre la Mujer
celebrada en Pekín en septiembre de 1995; la Resolución WHA49.25 de la
Asamblea Mundial de la Salud declarando la violencia como problema prio-
ritario de salud pública proclamada en 1996 por la OMS; el informe del 47
Parlamento Europeo de julio de 1997; la Resolución de la Comisión de
Derechos Humanos de Naciones Unidas de 1997; y la Declaración de 1999
como Año Europeo de Lucha Contra la Violencia de Género, entre otros.
Muy recientemente, la Decisión Nº 803/2004/CE del Parlamento Europeo,
por la que se aprueba un programa de acción comunitario (2004-2008)
para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre la infancia, los jóvenes y las
mujeres y proteger a las víctimas y grupos de riesgo (programa Daphne II),
ha fijado la posición y estrategia de los representantes de la ciudadanía de
la Unión al respecto.12
La ley referida, enfoca la violencia de género de un modo integral y

multidisciplinar, por este motivo desarrolla medidas dirigidas a la preven-
ción, a la sanción y a la reparación.
12
En este momento está vigente el tercer programa, Daphne III, cuya vigencia comprende de 2007 a 2013.
En este programa, aunque la centralidad está en la violencia contra las mujeres, el objetivo es dedicar especial
atención a menores y jóvenes.

Es importante en esta ley el diagnóstico que realiza sobre el origen
de la violencia de género –el desequilibrio de poder entre mujeres y hom-
bres en la sociedad y en lo privado–. Pero cuando establece el objeto de la
ley, en el artículo 1, sostiene que:
1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como
manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relacio-
nes de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por
parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o

hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin
convivencia.
2. Por esta Ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad

es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a sus
víctimas.
48
3. La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo
acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad
sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.
Como cabe deducir de estas palabras, la violencia de género sobre la

que la ley se centra es la violencia en el seno de la pareja o relaciones simi-
lares, dejando fuera de la ley otras situaciones de violencia de género, de las
que se ocupó más tarde la Ley Orgánica 3/2007 para la Igualdad Efectiva
de Mujeres y Hombres. Aunque ciertos sectores doctrinales han conside-
rado que la opción adoptada por las y los legisladores españoles incurre
en un claro reduccionismo, al no referirse a otras manifestaciones de la
violencia de género, en mi opinión, es una decisión acertada, tal y como
veremos más adelante.13
13
Vid. Maqueda, Laurenzo P., Rubio A., Ma. L., (Coords), Género, violencia y derecho,Tirant lo Blanch,Valen-
cia, 2008.

Sin duda alguna todas las manifestaciones y los contextos de la vio-
lencia de género están interrelacionados e interactúan entre sí,14 pero el
núcleo de la violencia de género está en las relaciones de pareja, tal y como
analizaremos a continuación. Las relaciones de pareja marcan el desarrollo
afectivo de las personas y su posición o lugar en el mundo. Por esta razón,
deconstruir la violencia de género en este contexto tendrá un efecto inme-
diato sobre el resto de las relaciones sociales. La violencia en la pareja es el
cimiento que sostiene el edificio social de la desigualdad de género.
Todo lo expuesto me permite afirmar, que la mediación penal en la

violencia de género no pretende ser el retorno a la impunidad de estas
conductas, lo cual sería muy grave, sino aportar un recurso más, unido a la
ANA RUBIO castro

acción integral de la Ley, para aquellas víctimas de violencia de género15 que
desean enfrentarse a la situación vivida y a través de la mediación-comuni-
cación expresar su daño, para que le sea reconocido públicamente, al tiempo
que intervenir en el establecimiento de la sanción.16 Para lograr este obje- 49
tivo, deben establecerse todas las cautelas necesarias para evitar que el
victimario fuerce a la víctima a la mediación, para evitar el proceso, en
la creencia de que durante la mediación continuará intacto su poder de con-
trol y decisión sobre la víctima. Dicho esto, pienso que la mediación penal
en supuestos de violencia de género en la pareja sólo debe existir en aque-
llos países en los que se ha puesto fin a la impunidad que venía acompaña-
do a estas conductas, en los que existe un amplio consenso social sobre su
gravedad e injusticia, y cuentan además con instrumentos múltiples y eficaces
14
En el Informe del Banco Mundial 2012: igualdad de género y desarrollo, se sostiene que desde los hogares,
el mercado y las instituciones se produce desigualdad de género, y se evita el empoderamiento y el desarrollo
igualitario de las mujeres. En otras palabras, que existen contra las mujeres en el mundo una grave violación de
sus derechos humanos.
15
Soy muy consciente del daño, en ocasiones irreparable, que la violencia genera en las victimas y la nece
sidad que tienen de acompañamiento tanto psicológico como jurídico para afrontar de forma adecuada la dureza
del proceso. La mediación exige que el daño en la víctima no sea muy profundo, es decir que no haya quebrado
gravemente su voluntad, y que ésta la decida como una mejor opción a su situación particular.
16
La sanción para la victimología no tiene como objetivo restablecer el orden social alterado y ser un ele-
mento disuasorio respecto a futuras acciones, sino el de restaurar el daño generado.

que interactúan por prevenir y erradicar violencia y discriminación contra
las mujeres. Sólo en este contexto jurídico y social, puede la mediación
cumplir su función de recurso alternativo y de fortalecimiento y recono
cimiento de la autoridad de las víctimas-mujeres.17 Una vez que han sido
realizadas estas matizaciones, la cuestión sobre la que cabe debatir es: ¿por
qué razón una solución jurídica marcada por la subjetividad de la víctima y
el victimario tiene más valor y eficacia que la establecida por un sujeto
imparcial –el decisor judicial– a partir de estándares normativos abstractos

y generales?
Las críticas a la justicia reparadora en los supuestos de violencia de

género, en atención a todo lo expuesto, son fáciles de comprender. Durante
siglos la violencia contra las mujeres ha sido ignorada y oculta, tanto en lo
privado como en lo público. Ha sido necesaria una larga lucha política y
social para sacar a estas injusticias y discriminaciones de la clandestinidad
50
e impunidad en la que se encontraban, al considerarlas un conflicto privado
que debía resolverse en la intimidad. El gran avance18 fue integrar esta lucha
en la agenda política de los Estados.19 Aun aceptando todo estos temores,
la falta de eficacia disuasoria de la sanción en los supuestos de violencia de
género y el alto nivel de reincidencia de los maltratadores, unido al crecien-
te incremento de suicidios del maltratador tras matar a su víctima, obliga a
17
Esto explica, por qué en otros momentos he defendido que lo más importante en España era la sanción
y el fin de la impunidad que existió hasta el año 2000.
18
La plataforma de acción de Beijing fue en este sentido un documento emblemático. Recordemos que fue
firmado por unanimidad por todos los Estados en 1995. Es tan importante su contenido y propuestas en la lucha
contra la discriminación de las mujeres, que las últimas conferencias de Naciones Unidas en 2000, 2005 y 2010,
se han limitado a reconocerlo y continuar con su aplicación. Por este motivo se habla de Beijing+5, Beijing +10 y
Beiijing +15. Esta última conferencia celebrada en Cádiz (España).
19
En abril de 2011 el Comité de Ministros del Consejo de Europa adoptó en Estambul el Convenio europeo
para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica. Cabe destacar en este Convenio
la universalidad del derecho de las mujeres a vivir sin violencia. En concreto en el artículo 42 prohíbe considerar
como justificación de los delitos de violencia contra las mujeres, la cultura, la costumbre, la religión, la tradición o
el supuesto honor. Para un estudio de su contenido vid.,Truchero, J., y Arnaiz, A., "Aproximación al Convenio
Europeo de violencia contra las Mujeres y la violencia Doméstica" en Revista Europea de Derechos Fundamentales,
n. 19/1semestre, 2012., pp. 123-156.

explorar otras opciones,20 a pesar de que en España se prohíbe la media-
ción penal, para los casos de violencia de género.
Desde la sociología jurídica (T. Pitch) y desde la dogmática penal se

alzan voces críticas respecto a la simplificación que la dogmática jurídica
lleva a cabo de la violencia de género (Larrauri, Laurenzo, Maqueda21), así
como respecto a la naturalización que se hace del delito, al tiempo que se
denuncian los límites que tiene el Derecho para afrontar de modo adecua-
do el abordaje de las violencias estructurales22 entre las que se encuentra
la violencia de género.
ANA RUBIO castro

Para muchas víctimas de violencia de género lo esencial es que el
maltratador reconozca su culpa. Aunque la denuncia supone un acto muy
51
20
El número de denuncias de violencia de género registradas en el segundo trimestre de 2011 alcanzó en
España un total de 34.347 casos, lo que supone un crecimiento del 5,7% respecto del primer trimestre de este
año. Las denuncias presentadas entre abril y junio de 2011 implican una media de 377,4 denuncias diarias e
indican una estabilidad respecto del mismo periodo del año anterior, ya que el crecimiento respecto al segundo
trimestre de 2010 ha sido del 0,3 por ciento (34.256 casos). Datos del Observatorio contra la violencia
doméstica y de género. A pesar de estos datos, se puede afirmar que se ha generado una moderación en el
número de denuncias en los últimos años en España. Un hecho que puede tener varias lecturas. Podríamos
interpretarla de una forma más o menos positiva, dando por hecho que esta caída es reflejo de que el proble
ma de la violencia de género se está mitigando. Sin embargo, el I Informe Mujeres Víctimas de la Violencia de
Género de la Fundación Adecco ha querido ir más allá y ha preguntado a las mujeres encuestadas si la difícil
situación económica es un factor que ha mermado su voluntad de denunciar. En efecto, la respuesta es afirmativa:
un 64% comenta que la crisis supone un freno para denunciar, por el temor a no encontrar empleo y a verse sin
recursos para salir adelante. Frente a ellas, un 36% considera que la situación económica no influye en este
sentido. Según Arancha Jiménez, directora de operaciones de la Fundación Adecco: "la crisis puede incrementar
la inseguridad de muchas mujeres para dar el paso de formalizar la denuncia. Viendo ante sí el panorama
económico, temen no encontrar un empleo que les permita ser autónomas e independientes. Por este motivo,
ahora más que nunca, es necesario impulsar políticas que incentiven la participación en el mercado laboral de
estas mujeres, para que así puedan recuperar su dignidad y libertad". Informe mujeres víctimas de la violencia
de género y empleo, 25 de noviembre, día internacional contra la violencia de género, 2012.
21
Cfr. Laurenzo, P., Maqueda, Ma. L., y Rubio A., (Coords), Género, violencia y derecho, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2008.
22
Young analiza la responsabilidad personal y colectiva que existen respecto a las violencias estructurales.
Su trabajo es de interés para este estudio porque desvela los diferentes niveles de responsabilidad que existen
en los supuestos de violencia estructural, lo que exige una resignificación de la culpa y de la responsabilidad
jurídica, para avanzar hacia una correcta sanción y prevención. Cfr. Young I., La responsabilidad por la justicia,
Morata, Madrid, 2011.

importante en la quiebra del poder del victimario sobre la víctima,23 durante
el proceso se impone una abstracción y un formalismo, que para algunas
víctimas representa una nueva victimización, al sentir que de nuevo es cues-
tionado su relato y su palabra. Además, el protagonismo que durante toda
la mediación ejercita la víctima junto al victimario, evita los efectos negati-
vos que determinadas legislaciones proteccionistas de la mujer tienen so-
cialmente al presentarlas como sujetos necesitados de una protección
especial, de ahí que habitualmente se las incluya junto a ciertos colectivos
(menores, inmigrantes, minorías), bajo la etiqueta de grupos vulnerables.

Un efecto indeseable puesto que refuerza los viejos estereotipos sexistas (mu-
jer débil, sin capacidad) contra los que se lucha. También serviría para con-
trarrestar la misoginia24 que ciertas leyes de derecho antidiscriminatorio,
23
Las víctimas de violencia de género a manos de la pareja o ex pareja habitualmente siguen un largo pro
ceso, en ocasiones de años, hasta interponer una denuncia. Para conocer las dudas y los obstáculos que se
presentan durante este proceso vid., Bodelón E., Violencia de género y las respuestas de los sistemas penales,
Ediciones Didot, Argentina, 2012, pp. 31-57.
52 24
Las características principales de este Contramovimiento machista en España, siguiendo las líneas del
movimiento internacional de los "Derechos del padre" basadas en los principios del SAP, podríamos resumirlas de
la siguiente manera: –Desprecian la perspectiva de género, en España, por ejemplo, la Ley de Igualdad y más con
cretamente la Ley Integral, tachándola de inconstitucional, discriminatoria para el hombre, y de potenciar el
conflicto de la pareja en lugar del diálogo. Para estos grupos, se "ha ido demasiado lejos" en el intento de proteger
a las mujeres llegando a la victimización del hombre. En la práctica luchan por desprestigiar una ley cuyo objetivo
es erradicar la violencia partiendo del origen patriarcal que la justifica. Distorsionan la realidad de la violencia de
género considerando la violencia machista poco frecuente y atribuyéndole a menudo causas ajenas a la respon
sabilidad del varón que la ejerce. La violencia sexista para estas asociaciones no es tal, sino una violencia bidirec
cional en la pareja en la mayoría de los casos, y por ello tratan de imponer la denominación de "violencia
doméstica" desterrando el concepto de género. Según ellos, la mayoría de los casos de violencia de género no
son más que "conflictos de pareja". Desprecian y atacan al feminismo que defiende a las mujeres víctimas de
violencia de género, al que tachan de "radical", "revanchista" y al que culpan de potenciar políticas que acentúan
el conflicto en la pareja y el "victimismo" que debilita a las mujeres.–Dicen hablar siempre en interés superior
del menor, no en interés de ellos, los padres varones, aparentando ser neutrales, frente al feminismo que según
ellos busca el interés de las mujeres en este tema. Llevan a cabo una estrategia de mercado, sobre todo en
Internet, que potencia una imagen ficticia de padres víctimas, aparentando su preocupación por sus hijos/as,
dándole a sus intervenciones un carácter científico, pero desarrollando un discurso cargado de injurias y calum
nias contra las organizaciones de mujeres y expertos/as que prestan apoyo a las víctimas de la violencia de
género. Aparentan defender la "verdadera" igualdad entre hombres y mujeres, son defensores a ultranza de la
custodia compartida, que presentan como la solución más "igualitaria" y beneficiosa para el/la menor, pero que
en la práctica utilizan como manera de instrumentalizar a los hijos contra la mujer o de obtener ventajas eco
nómicas o de vivienda en la separación. –Legitiman el Síndrome de alienación parental como una verdad
científica y del que dicen ser víctimas a menudo, por culpa de las madres manipuladoras; no admiten que ha sido
su conducta violenta y el ejercicio de la agresividad contra la mujer y los hijos lo que hace inevitable el rechazo
de estos al padre que nunca les mostró afecto y que siempre los trató con indiferencia o agresividad. Difunden
el mito de las denuncias falsas de malos tratos al que convierten en fenómeno muy frecuente, con la intención

como es la ley integral española, están despertando en algunos sectores
sociales y técnicos (campañas de hombres separados-divorciados, inven-
ción del síndrome de alienación parental).
Los maltratadores acusan a sus víctimas de los hechos de violencia

que realizan, bien porque evitan su control o se oponen a su voluntad. Esto
significa que desde su lógica, el ejercicio del poder que ejercen contra las
mujeres es natural y normal en una relación de pareja y, por consiguiente,
cuando la ley se opone a él, lo que hace el Derecho es atacar a los hom-
bres, en aras de proteger injustamente a las mujeres. Desde esta perspec-
tiva las víctimas son ellos. Víctimas de mujeres que mienten y manipulan a
la sociedad y al Derecho para alcanzar sus intereses. Los neo-mitos que se
ANA RUBIO castro

están desarrollando en torno a la figura del padre desposeído de su familia
y de su autoridad, por una sociedad en la que impera un feminismo radical
que destruye las estructuras familiares, están presentes tanto en los juzga-
dos como en la sociedad y en la academia. Sabemos que estas críticas no
son ciertas, y los datos recabados por el Consejo General del Poder Judicial 53
y el Observatorio Nacional de violencia de género y violencia doméstica
así lo evidencian, pero la fuerza del mito es tal que los datos no logran
destruir la presunción.25 En 2010, el Consejo General del Poder Judicial
de acabar con la credibilidad de las mujeres víctimas de violencia de género que buscan protección en el sistema
judicial. Dicen buscar el diálogo y la conciliación en litigios de separación o divorcio, frente a la denuncia que
potencian las "feministas radicales", reivindicando e intentando imponer la Mediación Familiar obligatoria en
recursos sociales y en el sistema judicial, cuando en realidad lo que persiguen es el contacto con la mujer con
el fin de hacerla desistir de su ruptura para poder seguir manteniendo el control, el dominio y el sometimiento de
ella y de sus hijos/as. En definitiva se trata de ocultar con disfraces de falsa igualdad y defensa de la infancia una
ideología de marcado contenido machista y de valores y principios basados en un trasnochado conservadurismo,
que no pretende otra cosa que retrotraer a las mujeres a tiempos pasados donde el varón, dentro de la más
estricta legalidad, controlaba, dominaba, decidía y sometía a la mujer. Cfr. Federación de asociaciones de mujeres
separadas y divorciadas, "Invisibilización y Desprotección de las Víctimas de Violencia de Género en los Puntos de
Encuentro Familiar: Desmontando el SAP", febrero 2009. El documento puede Consultarse en la web del obser
vatorio de Violencia de Genero y violencia doméstica, España.
25
El trabajo que recogemos a continuación rompe el mito de las supuestas denuncias falsas por violencia de
género. Sólo 1 de las 530 resoluciones estudiadas podría encuadrarse como denuncia falsa. Transcurridos cuatro
años de la aprobación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, el
Grupo de Expertos y Expertas del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) publica un estudio sobre la apli-
cación de la Ley Integral por las Audiencias Provinciales que rompe el mito de las denuncias falsas. Sólo existe una
resolución judicial susceptible de ser encuadrada como tal, entre las 530 resoluciones analizadas en el citado

(CGPJ) sólo ha encontrado tres sentencias relativas a denuncias falsas por
malos tratos en el primer semestre de 2010, de un total de 23.762 fallos
dictados en audiencias provinciales, juzgados de lo penal y juzgados sobre
la violencia de la mujer. En vísperas del 25-N, Día Internacional contra la
Violencia de Género, y cuando se cumplen cinco años de funcionamiento
de los órganos jurisdiccionales especializados en esta materia, el órgano de
gobierno de los Jueces hizo balance de la forma en que, desde los tribuna-
les, se está dando respuesta a esta lacra social. Un balance que resulta muy
positivo desde el punto de vista de eficacia de los juzgados, aunque existen

reformas normativas aún pendientes, en especial la relativa a la dispensa de
la obligación de declarar de la víctima, recogida en el artículo 416 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, que data de 1882. Un precepto claramente
obsoleto, que da lugar a distorsiones que motivan la creencia en denuncias
falsas. Además está el hecho de que esta dispensa reproduce la imagen de
encontrarnos ante delitos privados, cuando no es así. Al producirse estos
54
estudio. De las 530 sentencias que ha integrado la muestra total del estudio, 34 (un 6,42 porciento) correspon-
den a apelaciones contra sentencias dictadas en juicios de faltas; 472 (un 89,6 por ciento) a apelaciones contra
sentencias dictadas en procedimientos abreviados por los Juzgados de lo Penal y 24 sentencias (un 4,53 por
ciento) fueron dictadas en única instancia por las Audiencias Provinciales. De este estudio, también se desprende
que la mayor parte de las resoluciones dictadas en el ámbito de la violencia de género, bien en fase de apelación,
bien en enjuiciamiento en única instancia, son de condena, lo que sucede en 450 sentencias, un 84,91 por ciento.
Respecto a los tipos penales que originan más pronunciamientos de condena, el maltrato ocasional, tipificado en
el artículo 153 del Código Penal, es el más frecuente, con 267 sentencias condenatorias (59,33 por ciento). Le si-
guen los delitos de amenazas leves, con 98 sentencias (21,78%) y de quebrantamiento de pena o medida cautelar
o seguridad, con 46 sentencias (10,22%). Este estudio también revela que el delito de violencia habitual, regulado
por el artículo 173.2 del Código Penal, sigue siendo de aplicación residual, con 28 sentencias condenatorias
(6,22%) y 12 sentencias absolutorias (un 11,88% de las de este signo). Una buena parte de las sentencias abso-
lutorias en materia de violencia de género se producen por la dispensa de la obligación de declarar de la víctima,
recogida en el artículo 416 de la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal, que data de 1882. Esto genera impor-
tantes distorsiones puesto que este tipo de delitos se cometen normalmente en la intimidad, adquiriendo, por
ello, la declaración de la víctima especial relevancia. La redacción de este precepto aproxima estos delitos, de
alguna manera, a la consideración de delitos privados e inciden en la desprotección de las víctimas que se niegan
a declarar. De las 530 sentencias analizadas, en 148 se valora la declaración de la víctima como prueba de cargo,
aunque en 114 de ellas concurren otros testigos o pruebas que acreditan esa declaración. En el resto, es decir,
en 34 casos, la declaración de la víctima es la única prueba practicada. De estos últimos, en 14 su testimonio sirve
para condenar al agresor, en 11 se le absuelve y en los 9 restantes se valoran otros aspectos como la inmediación
del Juez o de la Jueza. En el estudio actual se constata que aunque para este tipo de delitos se puede aplicar, alter
nativamente, la pena de prisión o la de trabajos en beneficios de la comunidad, la primera resulta de imposición
generalizada. Así, se han dictado un total de 388 penas de prisión y en 28 casos se ha impuesto la de trabajos en
beneficio de la comunidad.

delitos en la intimidad, la declaración de las víctimas es clave, y la dispensa
a la obligación de declarar un obstáculo a la justicia.
III. La justicia
restaurativa
En las últimas décadas estamos asistiendo a la progresiva aparición de prác-

ticas dirigidas a introducir técnicas alternativas de regulación de conflictos26
en el marco del proceso penal.27 La justicia restaurativa y la legitimidad de
la misma no se construyen a partir del principio de igualdad ante la ley o
justicia formal, sino a partir de la igualad de la ley ante el caso concreto.
ANA RUBIO castro

Quienes defienden la justicia restaurativa no consideran que este aspecto del
mandato igualitario tenga un sentido rígido, al contrario, el caso concreto
permite que la legalidad en interacción con el principio de la oportuni
dad, permita la entrada de otros fines, como puede ser la reparación de la
víctima, o la reinserción del agresor. El hecho de que la ley declare que las 55
personas deben ser tratadas como iguales no significa que lo sean. Tomar
en consideración ciertas diferencias relevantes28 no atenta contra el princi-
pio de igualdad, ni contra el de legalidad, sólo adecúa la respuesta jurídica
al contexto. Se ha criticado igualmente la influencia de la víctima en el
26
La doctrina se ha mostrado muy crítica con estas técnicas alternativas de regulación de conflictos en el
ámbito penal y consideran que lesionan los principios constitucionales y las garantías penales. Gordillo analiza uno
a uno los principios que conforman el sistema penal español, demostrando que la mediación es compatible con
ellos. Merece especial atención su rechazo a considerar el principio de legalidad versus el principio de la opor
tunidad. En su opinión, en todos los sistemas penales existe el principio de legalidad como regla y en algunos se
acepta el principio de oportunidad como principio que cohabita con el anterior y con otros, lo que implica acep
tarlo como excepción. Considera que el principio de legalidad debe ir cambiando hacia criterios de oportunidad
para permitir mejorar el papel de la víctima en el proceso penal. Cfr. Gordillo Santana L., "Los principios
constitucionales y las garantías penales en el marco del proceso de mediación penal", Revista Redur, n. 4, Univer
sidad de la Rioja, 2006, pp. 17-22
27
Cfr. Larrauri, E, "Tendencias actuales de la Justicia Restauradora" en In Memoriam Alessandro Baratta,
Universidad de Salamanca, España, 2004.
28
Del mismo modo que es un sin sentido enfrentar la legalidad al principio de oportunidad, lo es oponer la
igualdad a la diferencia. Lo que caracteriza a los seres humanos es precisamente sus diferencias. Lo que trata de
salvaguardar el principio constitucional de igualdad de mujeres y hombres es que las diferencias no sean utilizadas
como medios para justificar o fundamentar discriminación.

proceso de mediación dificultando o facilitando la mediación judicial e incluso
la sanción. Pero estas críticas carecen de razón, pues en violencia de género,
como hemos visto al analizar las denuncias, el papel de la víctima es clave.
Han sido muchas las voces que se han alzado frente a las campañas realiza-
das en España para promover la denuncia de las víctimas de violencia de
género, alegándose que se deben respetar los procesos y los tiempos de las
víctimas y asumir que el Derecho no puede tener control absoluto sobre
la delincuencia. Tampoco el victimario escapa a las críticas. Se discute el

reconocimiento al victimario de un necesario esfuerzo reparador, que hace
que se convierta en un factor fundamental en la mediación. Se defiende que
lo que el derecho penal debe hacer es garantizar el orden social y asegu-
rarlo de cara al futuro, no la resolución de conflictos autor-víctima y la sa-
tisfacción de los intereses de ésta última. En otras palabras, no interesa la
resolución del conflicto interpersonal, sino la paz social entendida como
56 proceso de responsabilidad y responsabilización del infractor. Otra obje-
ción que se hace a la mediación es el trato desigual que la misma producirá
en personas que carezcan de recursos económicos para reparar el daño.
Esta objeción considera que la reparación del daño sólo es posible econó-
micamente. Pero no es cierto, la reparación del daño puede consistir
también en la realización de actividades en pro de la víctima o de utilidad
común. En ocasiones, el perdón y el reconocimiento público del daño, es un
hecho importante para las víctimas.29 Cuando se pretende que la media-
ción se ajuste a la lógica del sistema penal actual, obviamente las contra
dicciones aparecen, puesto que la mediación, como ya hemos expuesto
tiene una racionalidad y un fin distinto al del sistema penal. La mediación
propone un nuevo sistema penal, que situé a las víctimas y no al crimen y
al delincuente como centrales en el proceso.
29
Cfr. Gordillo, L., "Los principios…", op. cit., pp. 24-26.

La mediación penal como justicia restaurativa es una justicia particular,
subjetiva y marcada por emociones y sentimientos, todo lo contrario de la
lógica que existe en el modelo penal actual. Para comprender el sentido de
la mediación debemos recordar las palabras de Beristain cuando afirma:
Si la mejor doctrina dogmática excusa de culpa al infractor que actúa bajo

una presión emocional personal tan excepcional que le resulta imposible
actuar conforme a la ley, parece más excusable el infractor que actúa bajo
una presión emocional, ambiental y estructural, tan excepcional que le re-
sulta imposible actuar conforme a la ley.30
No pretendemos con esta cita justificar a los agresores, ni deslegiti-
ANA RUBIO castro

mar al derecho penal, pues no debe olvidarse que la reparación a la víctima
pertenece al concepto de pena, lo que se pretende es hacer visible, a través
de la mediación, la violencia estructural que está presente en esta realidad
criminológica y, por consiguiente, que determina a ambas partes de la rela- 57
ción. En resumen, creemos que la victimología con perspectiva de género
puede afrontar mejor el análisis de las diferentes realidades criminológicas,
y especialmente en los casos de violencia de género, lo cual garantizará de
forma optima los derechos de las víctimas y de los delincuentes, pues ellos
son también victimas en cierto aspecto (Beristain).31
IV. Un nuevo método

y un nuevo profesional
En el proceso de mediación no sólo víctima y victimario son protagonistas,

también ocupan un papel relevante los profesionales mediadores. Pero,
¿cómo deben ser, estos profesionales?, si la justicia reparadora tiene como
Beristain, A., Victimología nueve palabras clave, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
30
Más adelante cuando analicemos los modelos humanos que Rousseau desarrolla para el orden conyugal
31
que conviene a la democracia, entenderemos esta afirmación.

objetivo ayudar a la victima a precisar y determinar el daño y a posibilitar y
favorecer la comunicación entre víctima y víctimario para ayudar al victima-
rio a reconocer y aceptar la responsabilidad por sus actos, esto requiere del
diálogo y la negociación. Para lograr este ambiente y situación el profesional
debe tener una formación transdisciplinar. Esto es, se demanda un profesio-
nal formado en múltiples lenguajes y recursos, puesto que ha de trabajar
con planos distintos del conflicto: personal, social y jurídico. Aunque los
equipos multidisciplinares son básicos, se necesitan además mediadores ge-

neralistas que introduzcan en el análisis del conflicto el nivel de horizonta-
lidad y de complejidad que la victimología y la mediación penal demanda,
especialmente en los supuestos de violencia de género. Debe recordarse
que lo que propone la criminología y la victimología a la política criminal
es un método empírico, multi e interdisciplinar, en el que se considera que
no existe justicia cuando se prescinde de lo humano como eje central y se
toma la ley como un dogma.32
58
Aunque la victimología incentiva la investigación científica multidisci-

plinar y el intercambio de conocimiento y experiencias entre los diferentes
profesionales, para lograr una respuesta integral, este esfuerzo, aunque
importante, no es suficiente. La figura de la mediadora/or productora/or
de la justicia reparadora exige una persona experta-generalista, pues la
perspectiva transdisciplinar no se alcanza mediante la suma de informacio
nes especializadas parciales. La transdisciplinariedad exige la reelaboración
e integración de estas informaciones por parte de la persona mediadora,
con el fin de lograr un enfoque de mayor angular y de mayor profundidad.
Sin esta formación generalista y especializada –en este caso especialista en
violencia de género en el seno de la pareja–, será difícil lograr un proceso
de negociación que llegue a buen término. Pues se considera que la justicia
32
Cfr. Beristain, A., Protagonismo…, op. cit., pp. 124-125.

reparadora tiene eficacia cuando además de lograrse un acuerdo éste re-
para y reduce la reincidencia. Para alcanzar estos fines es necesario que
tanto victima como victimario comprendan las razones últimas de sus interac
ciones, aceptando ambos su participación, aunque la culpabilidad y la nece-
sidad de reparar el daño esté centrada en el victimario. Es decir, el culpable
es quien produce la violencia, de ahí que sea relevante que reconozca y
responda por el daño producido y su reparación, pero el mantenimiento
en el tiempo de esta situación de violencia es responsabilidad de ambos.
Un mantenimiento inexplicable, si no tomamos en consideración los este-
reotipos sexistas y el ideal de relación amorosa que existe en ambos, victi-
ma y victimario.
ANA RUBIO castro

¿Por qué es importante para las víctimas aceptar su parte de respon-
sabilidad, no de culpa? En primer lugar, porque es la forma de reconocerse
como sujetos con voluntad y libertad y, en segundo lugar, porque al aceptar
la responsabilidad por la violencia padecida, se está en posición de deter-
59
minar qué es lo que nunca se debió aceptar y qué límites es necesario esta
blecer en toda relación de pareja. De este modo la no reincidencia se
lograría en ambas partes de la relación.
La justicia reparadora es mucho más difícil y compleja de alcanzar

que la determinada por la o el decidor judicial. Quién juzga, conforme a la
legalidad vigente y reviste de legitimidad su decisión con sólo ajustar su
decisión a lo establecido por la Ley. En este proceso de determinación de
la justicia la Jueza o el Juez valora y califica los hechos presentados en el
proceso y decide conforme a la legalidad establecida. Aunque todo lo que
ocurre durante el proceso penal se presenta como lógico y racional, lo
cierto es que lo verosímil, que marca la determinación de los hechos que
se consideran relevantes, no siempre resulta apropiado en esta realidad
criminológica. Los supuestos de violencia de género están tan contamina-
dos por la cultura patriarcal que lo considerado en otros supuestos como
lógico y natural, aquí no lo es. Por este motivo, la figura de un mediador con

formación en género y en violencia de género resulta en estos conflictos
de gran interés. La persona mediadora como conocedora de la compleji-
dad y de las particularidades de esta relación, estará en mejores condiciones
para facilitar la comunicación y para lograr que las emociones y sentimien-
tos fuertes que en esta relación existen, se canalicen sin violencia, a través
de la expresión y objetivización de los hechos. Hemos comprobado como
la o el decidor judicial fracasa ante este tipo de conflictos dada la alta rein-
cidencia en víctima y victimario a repetir los mismos patrones de conducta.
Hemos visto fracasar al derecho cuando observamos que muchas de las

asesinadas por violencia de género no habían denunciado, o cuando la víc-
tima vuelve a convivir con el agresor a pesar de haber denunciado e incluso
teniendo una orden de alejamiento. El fracaso está en lo incomprensible
que es para la lógica del Derecho, como sistema de control y ordenación
social, este tipo de conductas. Por este motivo necesitamos la vuelta de
campaña que propone la victimología y la mediación para estos delitos.
Debemos utilizar todo lo que el conocimiento humano nos ofrece, de
60
ahí la relevancia de la transdisciplinariedad, para entender en primer lugar a
las víctimas y en segundo lugar a los victimarios, teniendo como fin último
restituir a las primeras en sus derechos y reparar los daños individuales
ocasionados.
Llegados a este punto cabe concluir que la victimología con perspec-

tiva de género permite: 1) comprender a las víctimas, al hacer visibles los
sentimientos y las emociones de culpabilidad y de vergüenza que esta vio-
lencia especifica produce en ellas como esposas y compañeras, lo que afecta
también a su rol social; 2) hacer evidente la fuerza que tienen los estereo-
tipos de género en las relaciones de pareja y el impacto de este modelo
relacional en otros contextos sociales; 3) mostrar las dificultades que exis-
ten desde el derecho para afrontar las violencias estructurales, y especial-
mente la violencia de género; 4) ayudar a hacer visible el androcentrismo
del derecho y la imagen estereotipada que tiene de las mujeres Esta imagen
que debilita se autoridad en el proceso, afectando a la credibilidad de su

palabra33. Por este motivo, el Tribunal supremo español de forma reiterada
desde el año 200034, ha establecido que la declaración de las víctimas es
relevante en el proceso, especialmente para aquellos delitos que se produ-
cen en la intimidad, pues si la palabras de las víctimas no se tomara en consi-
deración, dichos delitos quedarían en la más absoluta impunidad, aunque ya
existía una consolidada jurisprudencia al respecto35. Otra cosa es, que estas
33
"... constituye un elemento probatorio nuclear, en este caso, la declaración de la víctima, la cual con arreglo
a una muy reiterada doctrina jurisprudencial puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, aten-
diendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra
la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas". Sentencia del tribunal supremo español,
96/2009.
34
Esta sentencia donde se analiza el testimonio de la víctima y la valoración que incumbe al órgano que
ANA RUBIO castro

enjuicia, tuvo en su momento gran relevancia. STS 1469/2000, 26 de junio.
35
"la víctima del delito es un testigo con un status especial" (STS de 28 de octubre de 1992 –RJ 1992, 545–)
... y, "aunque su declaración no puede encuadrarse en el concepto genuino de la prueba testifical, pues puede
constituirse en parte acusadora, lo que excluye su naturaleza de prueba personal de tercero" (SSTS de 11 de julio
de 1990 –RJ 1990, 6629–, 18 de diciembre de 1991 –RJ 1991, 9493– y 10 de diciembre de 1992 –RJ 1992,
10203–), presenta un valor de legítima actividad probatoria, y ello, aunque sea único su testimonio, al no existir
en el proceso penal el sistema legal o tasado de valoración de la prueba (SSTS de 21 de enero de 1988 –RJ 1988,
410–, 27 de mayo de 1988 –RJ 1988, 3851–, 28 de septiembre de 1988 –RJ 1988, 7070–, 24 de octubre de 1988 61
–RJ 1988, 8090–, 4 de mayo de 1990 –RJ 1990, 3849–, 4 de octubre de 1990 –RJ 1990, 7670–, 3 de junio de 1991
–RJ 1991, 4487–, 8 de julio de 1991 –RJ 1991, 5698–, 9 de junio de 1992 –RJ 1992, 4887–, 25 de febrero de 1994
–RJ 1994, 1122–, 11 de marzo de 1994 –RJ 1994, 2134–, 22 de marzo de 1994 –RJ 1994, 2391–, 3 de abril de
1996 –RJ 1996, 2866–, 8 de mayo de 1997 –RJ 1997, 4036– y 23 de marzo de 2000 –RJ 2000, 3475–, entre otras
muchas); aunque "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente
valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores, subjetivos
y objetivos que concurran en la causa" (STS de 29 de abril de 1997 –RJ 1997, 3380–). El Tribunal Constitucional
ha declarado en la STC 229/1991, de 28 de noviembre que "en ausencia de otros testimonios, la declaración del
perjudicado practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales, tiene la consideración
de prueba testifical, y como tal, puede constituir válida prueba de cargo, en la que puede basarse la convic
ción del Juez para la determinación de los hechos del caso". También en este mismo sentido se han pronunciado
las SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, 169/1990, de 5 de noviembre y 211/1991, de 11 de noviembre. "Si no se
aceptara la validez de ese testimonio se llegaría a la más absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales"
(STS de 8 de julio de 1992 –RJ 1992, 6554–); sobre todo, los delitos contra la libertad sexual, que se suelen
perpetrar de forma clandestina, secreta y encubierta, por lo que para su descubrimiento resulta fundamental esa
declaración (SSTS de 3 de junio de 1991 –RJ 1991, 4487–, 13 de septiembre de 1991 –RJ 1991, 6177–, 4 de abril de
1992 –RJ 1992, 2760–, 13 de abril de 1992 –RJ 1992, 3039–, 7 de marzo de 1994 –RJ 1994, 1861–, 12 de no
viembre de 1996 –RJ 1996, 8198– y 20 de mayo de 1997 –RJ 1997, 4262–), "... dado que en esta clase de delitos
no suelen existir más medios probatorios que los que se desprenden de las versiones contrapuestas del agresor
y la víctima, lo cual no es impedimento para que puedan extraerse conclusiones válidas y utilizables para llegar a
una determinada resolución" (STS de 14 de abril de 1993 –RJ 1993, 3268–); "... posibilidad que no hace sino
potenciar las facultades y las funciones de quienes recta e imparcialmente administran justicia" (STS de 15 de
diciembre de 1995 –RJ 1995, 9631–). "la valoración de estos testimonios es una de las funciones más complejas
y difíciles del juzgador, pero sus propios saberes, prudencia, conciencia y experiencia son las garantías de acierto"
(STS de 7 de junio de 1997 –RJ 1997, 4869–) y "... cuando es la única prueba de cargo exige una cuidada y
prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores

declaraciones deben someterse a las exigencias lógicas, que los propios tri
bunales han establecido. A pesar de la larga jurisprudencia existente en Espa-
ña respecto al valor y a la relevancia del testimonio de las víctimas, también
obviamente de las víctimas de violencia de género, desde ciertos sectores
sociales y doctrinales se sigue afirmando que en España se sanciona sin
pruebas cuando el testimonio de las víctimas se enfrenta a la presunción de
inocencia. Estas descalificaciones al derecho y al proceso lo único que es-
conden es una imagen devaluada de la mujeres que conduce a negar a su
palabra cualquier credibilidad.
V. La violencia de género
y rousseau
A diferencia de otras víctimas, las víctimas de violencia de género mantie-

nen con su agresor una relación convivencial y afectiva que determina par-
62 te de la especificidad que presenta este tipo de violencia. No existe otra
realidad criminológica con las mismas características. En los supuestos de
violencia con menores o en el seno de las relaciones familiares, las relacio-
nes entre víctima y victimario no poseen la libertad que sí existe en las
relaciones de pareja, al estar aquellas determinadas por la consanguinidad
o el parentesco. Este elemento de diferenciación es relevante y explica la
responsabilidad y la culpa y, en ocasiones, la vergüenza que sienten las víc-
timas de violencia de género cuando no se han rebelado contra el agresor
y se han mantenido durante un largo periodo de tiempo bajo el dominio y
el control que subyace en la violencia de género; y también el reproche
subjetivos y objetivos que concurran en la causa" (STS de 30 de enero de 1999 –RJ 1999, 961–). "La finalidad
perceptiva que otorga el principio de inmediación a las declaraciones de los que normalmente tienen la doble
cualidad de únicos testigos-víctimas, propicia una específica y atenta ponderación circunstanciada que, por un
lado, aparece si cabe como más rigurosa y exigente en lo que a la fiabilidad se refiere y, de otro, sugiere prestar
una extremada atención a los detalles de lugar, tiempo y modo que, como datos objetivos complementan la
constatación narrativa que ofrece la versión prestada por el agredido" (STS de 21 de septiembre de 1998
–RJ 1998, 7496–). Estas sentencias han sido extraídas de: Rives Seva, A. P., "Casos extravagantes de testimonio:
el coimputado y la víctima" en Noticias Jurídicas, Artículos Doctrinales, 2001.

social que, hasta muy recientemente, este tipo de víctimas –mujeres adul-
tas– recibían de la sociedad, al criticársele su falta de voluntad para poner
fin al menosprecio y a las agresiones recibidas. A pesar de las reacciones
machistas y cargadas de misoginia que los nuevos "neomitos" en torno a la
violencia de género están generando, la sensibilidad en España ante este
problema experimento un cambio drástico a partir del denominado caso
de Ana Orantes, en 199736. A partir de este momento, los medios de comu
nicación se hicieron eco de estos hechos, especialmente la televisión, y se
incrementaron las campañas de sensibilización y concienciación sobre la
gravedad de estas conductas. España ha realizado también un gran esfuerzo
para desvelar los efectos psicológicos y conductuales que la violencia de
género producen en la mujer maltratada, sin cuyo conocimiento resultan
ANA RUBIO castro

extrañas las conductas de las víctimas.37
Además de los efectos psicológicos des-estructurantes que el síndro-

me de mujer maltratada produce en las víctimas de violencia de género en 63
la pareja (una situación que se compara a la de la tortura),38 existen otros
elementos que ayudan a comprender las conductas y decisiones adoptadas
por victimario y víctima, cómo funcionan los estereotipos de feminidad y
masculinidad en la relación de pareja u orden conyugal.
Aunque la legislación actual ha tratado de erradicar del sistema jurí-

dico los viejos estereotipos sexistas, éstos persisten anclados además de en
la cultura, en las categorías y los conceptos jurídicos, a pesar de presentarse
como neutros. Sirva como ejemplo el estatus jurídico de "marido". El esta-
tus de marido, derivado del contrato de matrimonio, otorga al hombre una
36
En diciembre de 1997, Ana Orantes fue quemada viva por su ex esposo en su casa tras haber relatado en
la televisión de Andalucía, los malos tratos sufridos durante el matrimonio.
37
Cfr. Bosch, E., Ferrer V.A., y Alzamora A., El laberinto patriarcal: reflexiones teórico prácticas sobre la
violencia contra las mujeres, Prólogo de Rosa Cobo, Anthropos, Barcelona, 2006.
38
Miguel Lorente, analiza en su obra Mi marido me pega lo normal, los relatos de las mujeres maltratadas
desde una optica forense y ética. Vid. Lorente, M., Mi marido me paga lo normal. Agresión a la mujer, realidades
y mitos, Ares y Mares, Crítica, España, 2001.

posición de autoridad y de poder en el seno de la orden conyugal, bajo
el que pervive la capacidad disciplinaria y de control del hombre sobre la
mujer. Es cierto que en el derecho español este estatus ha desaparecido
recientemente al permitirse, en 2005, el matrimonio entre personas del
mismo sexo.39 Este cambio normativo obligó a sustituir el término "marido"
por el de cónyuge en el derecho de familia. Un término (el de cónyuge) que
si es igualitario, a diferencia del anterior. Como todo cambio terminológico,
también éste expresa un cambio de valores, extender los derechos subje-

tivos, en este caso el derecho a contraer matrimonio, y erradicar de ellos
cualquier situación de discriminación (discriminación padecida por las per-
sonas homosexuales). Pero su erradicación del derecho de familia no ha
supuesto su erradicación de la práctica social y del imaginario colectivo, don-
de perdura la representación del hombre como la autoridad en la familia y
en la pareja. La racionalización de esta desigualdad y mantenimiento de
relaciones de dominio, contrarias a los valores de la justicia constitucional,
64
se construye a través de una concepción del amor conyugal, el amor román
tico, que exige un sentimiento de entrega incondicionada de la mujer al
hombre, y el control del hombre sobre la mujer.
A pesar de todo el camino recorrido en torno al reconocimiento de

la especificidad de la violencia de género, cuesta comprender por qué ra-
zón somos tan ciegos a esta violencia cercana y por qué podemos por el
contrario mostrarnos absolutamente solidarias/os con violencias extrañas y
39
Ley 13/2005, de 1 de julio por la que se modifica el Código civil permitiendo el matrimonio entre perso-
nas del mismo sexo. Las razones que avalan este cambio son expuestas en la exposición de motivos de la Ley:
La regulación del matrimonio en el derecho civil contemporáneo ha reflejado los modelos y valores dominantes
en las sociedades europeas y occidentales. Su origen radica en el Código Civil francés de 1804, del que innega-
blemente trae causa el español de 1889. En este contexto, el matrimonio se ha configurado como una institución,
pero también como una relación jurídica que tan sólo se podía establecer entre personas de distinto sexo. Por
este motivo, el derecho reflejando la mentalidad dominante, no precisa prohibir, ni siquiera referirse, al matrimo-
nio entre personas del mismo sexo, pues entendía que la relación era natural. La realidad social española de
nuestro tiempo deviene mucho más rica, plural y dinámica que la sociedad en que surge el Código Civil de 1889,
lo que motiva abrir al debate la apertura del matrimonio a personas del mismo sexo.

lejanas. Creo que las palabras de Rousseau y su racionalidad, nos ayudarán
a comprender las causas de estas distintas sensibilidades.
Todos conocemos que la modernidad se presenta –entre otras co-

sas– como el momento histórico en el que se reconoce un valor esencial
a la identidad individual. Este nuevo individuo se presenta como un "yo"
autónomo e independiente de los viejos vínculos religiosos, sociales y
políticos40. Pero lo que la historiografía oculta es que la independencia
y autonomía de ese sujeto se estructura a partir de la servidumbre y del
sometimiento de las mujeres a las leyes de la naturaleza, una forma eufe-
mística de ocultar que las mujeres quedan bajo la autoridad de los hom-
ANA RUBIO castro

bres. Y esto sucede así porque la individualidad queda en su construcción,
con la modernidad y posteriormente con el romanticismo, relegada "al
mundo propio de cada uno"(Luhmann). La asimetría entre los sexos se
sostiene a partir de una asimetría de actitud en lo privado, en lo íntimo.
65
El hombre ama el hecho de amar, mientras que la mujer ama al hombre;
con ello la mujer, por una parte, ama más profunda y más primariamente, y,
por la otra también más ligada y con menos capacidad de reflexividad. Lo
que el romanticismo postula como unidad continúa siendo una experiencia
del hombre, aun cuando y precisamente por ello, la mujer sea el amante
primario y la que haga posible el amor al hombre. La sociabilidad del amor
llegará así a ser comprendida como el incremento de la posibilidad de una
autoformación consciente, lo que conduce al rechazo definitivo del concep-
to de amor por sí mismo.
Esto hace que el hombre en "su orientación hacia el otro –en la rela
ción amorosa– siempre se refiere a sí mismo". Es decir el hombre debe
encontrar en la mujer su propia dicha.41
40
Vid. Barcellona, P., "Alla ricerca del bene comune attraverso l’esperienza individuale" en Democracia e
diritto, n. 5-6, 1991, pp. 5-11.
41
Luhmann N., El amor como pasión, Península, Barcelona, 1985, pp. 146-147.

A diferencia de otros teóricos del contrato social, Rousseau no con-
sidera el estado de naturaleza como un estado negativo para el hombre,
porque culpa a la sociedad civil de los desvíos que existen en los hom
bres. Su propuesta de contrato social tiene como objetivo reformular la
sociedad civil, para adecuarla al nuevo orden democrático. Esto explica
el interés de Rousseau por las relaciones sociales, especialmente por las
relaciones que existen entre los hombres y las mujeres.
El interés por Rousseau se ha centrado por parte de la filosofía polí-

tica y jurídica, en sus propuestas políticas, ignorándose sus modelos antro-
pológicos, cuando son éstos los cimientos que sostienen su orden político
y social:42 Para probar la relevancia política y jurídica de estos modelos
bastan las propias palabras de Rousseau: "pese a tantos escritos que, según
dicen, no tienen más meta que la utilidad pública, la primera de todas las
utilidades, que es el arte de formar hombres, todavía está olvidada".43 Guiado
66 por el deseo de cambio, Rousseau se aparta del modelo de individuo que
la filosofía ilustrada44 había construido y se centra en el análisis de las
que considera pasiones negativas, las causante en su opinión de todos
los males de los hombres y la sociedad. Mientras que existen otras virtu
des positivas que son las que hay que promover, y estas son: el amor de sí
mismo y la piedad, porque el hombre ha de vivir para sí, no para los demás.
Rousseau construye un yo mitificado, en el que el no-yo, es decir, el "otro",
queda reducido a la condición de cosa. En este proceso de desarrollo de
42
Vid., el artículo de Lange, Lynda "Rousseau and Modern Feminism" en LYNDON SHANLEY, Mary y
PATEMAN, Carole (edit.), Feminist Interpretations and Political Theory, Polity Press, Oxford, p. 96. Este artículo
destaca como el análisis sobre la naturaleza de la mujer y la relación entre los sexos constituye un tema clave
en la obra rousseauniana, como lo demuestra el hecho de haber escrito el libro V, del Emilio con anterioridad a
los otros capítulos del tratado, en apariencia más relevantes. En el mismo sentido, sirve de prueba la Carta a
D’Alembert y el Segundo Discurso sobre la Desigualdad, donde se encuentran referencias constantes a las relaciones
entre los hombres y las mujeres, en las notas a pie de página de estos textos.
43
Rousseau, J. J., Emilio o de la educación, Alianza, 1990, p. 28.
44
En esta obra se analiza con todo lujo de detalles el sistema patriarcal y la construcción normativa del sexo
que realiza Rousseau: Cobo, R., Fundamentos del patriarcado moderno. Jean Jacques Rousseau, Cátedra, Madrid,
1995.

las virtudes positivas y control sobre las negativas, la educación tiene una
función esencial, pero no cualquier educación, sino aquella que capacite al
hombre para la vida y la ciudadanía. La relación entre educación y política
es tan importante para él que considera que las líneas maestras del sistema
educativo de la sociedad civil deben ser elaboradas por filósofos y políticos
y no por pedagogos.45 Para que la educación pueda cumplir con su función
debe instruir en primer lugar sobre la moral, las buenas costumbres. Una
educación asignada a las madres. A estos conocimientos se sumarán las
aportaciones del preceptor, el padre.46
Los presupuestos educativos de Rousseau tienen como fin que el
ANA RUBIO castro

hombre alcance la felicidad mediante la reducción o la eliminación de su
frimiento, un fin que sólo se alcanzará si existe equilibrio entre el poder y
la voluntad. Un ser feliz, afirma Rousseau, es aquel en el que sus facultades
igualan a sus deseos.
67
¡Qué manía, en un ser tan pasajero como el hombre, la de mirar siempre a

lo lejos a un futuro que raramente llega y la de descuidar el presente del
que se está seguro!...Quédate en el lugar que la naturaleza te asigna en la
cadena de los seres, nada te podrá hacer salir de ella: no forcejees contra
la dura ley de la necesidad, y no agotes, queriendo resistirte a ella, las fuerzas
que el cielo no te ha dado para aumentar o prolongar tu existencia(…)
Tu libertad, tu poder, sólo se extienden a tus fuerzas naturales, no más allá,
el resto es sólo esclavitud, ilusión, prestigio.47
Dado que las pasiones no pueden suprimirse, dado que son un ins-
trumento necesario para la conservación de la vida humana, lo que hay que
45
Quizá hoy debiéramos reivindicar lo mismo.
46
Rousseau critica a los preceptores pagados, por entender que éstos enseñan al niño "todo, salvo a cono-
cerse, salvo a sacar partido de sí mismo, salvo a saber vivir y hacerse feliz". "Igual que la verdadera nodriza es la
madre, el verdadero preceptor es el padre". Rousseau, J.J., Emilio…, op. cit., pp. 50-51.
47
Ibidem. pp. 97-99..

hacer es someterlas al control de la razón, para evitar que conduzcan a los
hombres a su destrucción. La primera pasión el "amor de sí mismo" y la
segunda, el sentimiento favorable hacia la especie humana, se mantienen en
equilibro mediante, la "piedad".48 Pero para que la piedad no se convierta
en debilidad, es preciso extenderla y generalizarla a todo el género humano,
a la especie, no al otro concreto y cercano. Junto a las pasiones necesarias
para la vida, los hombres tienen pasiones negativas, entre las que destaca el
deseo sexual.
El primer sentimiento de que es susceptible un joven cuidadosamente edu-

cado no es el amor, es la amistad. El primer acto de su imaginación naciente
debe enseñarle que tiene semejantes, y que la especie le afecta antes que
el sexo.(…) Siempre he visto que los jóvenes corruptos desde hora tem-
prana, y entregados a las mujeres y al desenfreno, eran inhumanos y
crueles49
68
Al analizar Rousseau las relaciones entre las mujeres y los hombres
en el orden familiar, en la nota 12 del discurso Sobre el origen de la desigual
dad, argumenta que estas relaciones son necesarias para la permanencia de
la sociedad civil, no para el mantenimiento y reproducción de la especie50.
Por esta razón deben estructurarlas y ajustarlas al nuevo orden politico.
La sociedad civil necesita un orden familiar estable y para establecerlo es
necesario que lo sea el orden conyugal. Por este motivo, el ideal del amor
romántico construye una idealización del ser amado –mi media naranja–,
que lleva a pensar que la vida sin ese ser es imposible. "Se ama mucho más
48
Ibidem, p. 301.
49
Ibidem, p. 294. Si se estableciera un paralelismo entre la vida de Rousseau, descrita en las confesiones, y su
obra política comprobaríamos cómo existe una continua proyección invertida. Todo aquello que ha vivido y que
desea lo invierte. Su análisis se mueve en dos planos: el plano del ser, sociedad civil enferma, y el plano del deber
ser, un nuevo modelo social.
50
Sostiene Rousseau que en el estado de naturaleza los hombres y las mujeres viven aislados, no existe
"ningún motivo para permanecer uno al lado de otro, ni quizás los hombres de permanecer unos al lado de
otros", es en sociedad donde nacen las razones para vivir juntos, y para que un hombre permanezca al lado
de una mujer, de ahí que sea necesario redefinir esta relación, para ajustarla a la nueva sociedad.

la imagen que nos hacemos que el objeto a que se aplica. Si viésemos lo
que amamos tal cual es, no habría amor sobre la tierra",51 afirma Rousseau.
A los amantes les debe bastar el "afecto mutuo, la conformidad de gustos,
la conveniencia de caracteres".52 Pero para que esta armonía se produzca
hay que construir un modelo de hombre y otro de mujer. "Sofía debe ser
mujer igual que Emilio es hombre, es decir, tener todo lo que conviene a la
constitución de su especie y a su sexo para ocupar su puesto en el orden
físico y moral".53 A diferencia del hombre natural, la mujer natural no nece-
sita de la educación, es más, sería perjudicial para ella.54 El hombre natural
aprende a través de la educación el control de los instintos y el desarrollo
de su razón para el ejercicio y el disfrute de su libertad, pero dada la natu-
ANA RUBIO castro

raleza pasiva y débil de la mujer, todo esto no es necesario. La mujer está
"hecha para agradar y para ser sometida al hombre. La naturaleza ha priva-
do a la mujer de capacidad para decidir, bastándole el hábito de la obedien-
cia". De este modo Rousseau establece todas aquellas diferencias necesarias 69
para que las mujeres ocupen una posición subordinada a la autoridad de
los hombres y los hombres una posición de control y poder. El "imperio
de las mujeres no le pertenece a los hombres porque ellos lo hayan querido,
sino porque así lo quiere la naturaleza", pues el "macho sólo es macho en
ciertos instantes, la hembra toda su vida o al menos toda su juventud; todo
la remite sin cesar a su sexo".55 Si la mujer está hecha para agradar y para
ser sometida, debe hacerse agradable para el hombre, en lugar de provo-
carlo: la violencia de ella reside en sus encantos, con ellos debe forzarlo a
él a encontrar su fuerza y a utilizarla. Recordemos aquí las palabras de
Luhmann.
51
Ibidem, p. 445.
52
Ibidem, p. 472.
53
Cfr. Ibidem, pp. 483-484.
54
Ibidem, p. 509.
55
Ibidem, op. cit., p. 488.

Lo paradójico de la feminidad castrada para el acceso a la educación
y la política que Rousseau ofrece a las mujeres, es que en su interior existe
una pequeña esfera de capacidad libre de decisión, la elección del com
pañero de vida.
Usad vuestro derecho Sofía, usadlo prudente y libremente. El esposo que

os conviene debe ser elegido por vos y no por nosotros...Tomad un hom-
bre honesto cuya persona os agrade y cuyo carácter os convenga...Sus
bienes serán siempre bastante grandes si tiene brazos y buenas costumbres

y ama a su familia.
No deben buscar los futuros esposos la aprobación pública, les debe

bastar con la felicidad56. Esta libertad bajo control y limitada a la elección del
compañero, no a la planificación y construcción de la vida en común, ha
sido uno de los elementos utilizados, en el pasado, para culpar a las mujeres
por la violencia de género en la pareja. Desde el momento mismo en que
70 se elige al marido, las mujeres pierden autonomía, quedando sometidas a la
autoridad y a la disciplina del compañero-esposo. Esto nos permite sos
tener que el poder de dominio de los hombres sobre las mujeres, en lo
esencial, no subyace en la dependencia económica, aunque ésta exista, sino
en la dependencia emocional y en los roles jerarquizados que el amor en
la pareja impone. La falta de atención a teorías como el psicoanálisis o el
feminismo ha impedido apreciar las diferentes formas de dominio y control
que existen en las sociedades, entre ellas el dominio sexuado que representa
la violencia de género. Anna Jónasdóttir defiende, frente a otras autoras femi-
nistas como Jansen-Jurreit y Mary O’Brien, que lo que genera y reproduce el
dominio en lo privado, y posteriormente la violencia de género, es que los
hombres necesitan probarse como hombres en sus relaciones con las mu-
jeres para mantener intacta su identidad y su individualidad. Es decir, las
mujeres a través de las relaciones afectivas en el ámbito de la pareja propor-
56

cionan a los hombres el reconocimiento de autoridad y poder que necesitan
para la construcción y mantenimiento de su identidad masculina (Luhman).57
Llegados a este punto, y analizadas las bases ideológicas que desde

la cultura y el derecho conforman las relaciones de mujeres y hombres en el
orden conyugal y familiar, se entienden mejor las decisiones y los sentimien-
tos que se producen durante la violencia de género; y también las razones
que llevaron a la ley española en materia de violencia de género a centrase
en esta relación. Se pensaba que una actuación integral en la misma, junto
a los cambios producidos en la institución del matrimonio, permitirían en el
futuro, junto a las medidas preventivas, la erradicación social de la violencia
de género o al menos producir una reducción significativa. Lo que nos per-
ANA RUBIO castro

mite concluir que la victimología con perspectiva de género puede aportar
un enfoque y una información valiosa sobre la violencia de género que
permitan en el futuro mejorar los resultados que el sistema penal tradicio-
nal hasta el momento ha obtenido. 71
VI. BIBLIOGRAFÍA
Aguilera Rull, A., "La actualidad del análisis feminista del Derecho al hilo
de pronunciamientos judiciales recientes", Anales de la Cátedra Fran
cisco Suárez, 46, 2012.
Baratta, A., Criminología crítica y crítica del derecho penal, Siglo XXI,
México, 1986.
, "El paradigma del génerodesde la cuestión criminal hacia

la cuestión humana" en Identidad femenina y discurso jurídico, Biblos,
Buenos Aires, 2000.
57
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ESTRATEGIAS PARA ERRADICAR
LA VIOLENCIA CONTRA
LA MUJER EN MÉXICO
Ana María Sánchez Guevara*

Gabriela Eugenia Del Valle Pérez**
Pablo Vicente Monroy Gomez***
Ricardo Antonio Silva Díaz****
*
Abogada por la Universidad Externado de Colombia.
Especialista en Derechos Humanos por el Posgrado de la Facultad de Derecho
de la UNAM. Maestra en Derechos Humanos y Democracia por FLACSO
Secretaria de Estudio y Cuenta en la ponencia
**
del Magistrado Armando Maitret Hernández de la Sala Regional

en el Distrito Federal del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
Maestra en Derechos Humanos y Democracia por FLACSO
***
Magistrado del Tribunal Unitario del Décimo Cuarto Circuito,
Mérida, Yucatán
****
Profesor de Derechos Fundamentales en la Escuela Libre de Derecho
y Secretario de Estudio y Cuenta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Ana María Sánchez Guevara • Gabriela Eugenia Del Valle Pérez
Sumario: 1. Generalidades. II. La insuficiencia de las normas: un primer problema.
Pablo Vicente Monroy Gomez • Ricardo Antonio Silva Díaz

III. Violencia y discriminación: el punto de partida de la estrategia. IV. El segundo
paso: acceso a la justicia. V. Herramientas para el acceso a la justicia, el tercer paso.
VI. La puesta en práctica de la estrategia contra la violencia psicológica, sexual y
doméstica, en los ámbitos penal y civil mexicanos. El contexto. VII. La acción civil. VIII. La
acción penal. IX. Test para los operadores de justicia frente a la violencia contra la
mujer. X. Bibliografía.
I. Generalidades 77
L as mujeres son víctimas potenciales de violencia en virtud de que son

un grupo históricamente discriminado, lo que las ubica en una cons-
tante situación de vulnerabilidad, la cual implica no sólo una transgresión a
la igualdad sino a un cúmulo de derechos. De manera específica, la Decla-
ración sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer, reconoció que
... la violencia contra la mujer constituye una manifestación de relaciones de

poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han con-
ducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por
parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer, y que la violen-
cia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por
los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del
hombre.1
1
ONU, Resolución 48/104, 1993.

Estas ideas permiten identificar dos elementos: a).- El abuso de poder
y b).- la necesidad, conceptualizada como situación de vulnerabilidad y
desventaja. Por esta razón, es posible afirmar que existe violencia, cuando
en una relación de dos sujetos, de cualquier tipo, uno de ellos se coloca de
manera suprasubordinada, ocasionando una afectación al otro, sin tener
legitimación para ello, mientras que el segundo, al carecer de fuerza física o
moral (por encontrarse en algún estado de necesidad) no puede repeler
dicha intromisión en su esfera. En esas condiciones, para efectos de este
documento se entenderá por violencia contra la mujer cualquier acción o

conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico,
sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el
privado, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º de la Conven-
ción Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer (Convención de Belém Do Pará)
78 Esa violencia se presenta de diversas formas: física, sexual y sicológica.

La primera es aquella que se produce sobre el cuerpo de la víctima y deja
huella y puede tener distintos grados desde el levísimo hasta el grave (como
el homicidio), es decir, que puede ir desde un pellizco hasta la muerte.2 En la
violencia psicológica el daño y los medios se ubican en el plano emocional
por lo que entre las formas de maltrato psicológico se encuentran el asedio,
abuso verbal o silencio, amenazas, intimidación, usar el privilegio masculino
(actuar como el "hombre" de la casa). Para algunas mujeres este tipo de
violencia es menos tolerable que la física. Un signo característico de este
tipo de violencia es el aislamiento en el que se encuentra la mujer.3 Ésta,
se torna en un universo amplio y difuso, al que Segato prefiere denominar
violencia moral y que define como un conjunto de mecanismos legitima-
dos por la costumbre para garantizar el mantenimiento de los estatus relativos
2
Cfr. TORRES FALCÓN, Marta, "Los rostros de la violencia" en Memoria del Taller Internacional Mujeres Indíge
nas y violencia doméstica: del silencio privado a las agendas públicas, CNDH, México, 2007, pp. 27-29.
3

entre los términos de género. Estos mecanismos de preservación de siste-
mas de status operan también en el control de la permanencia de jerarquías

en otros órdenes, como el racial, el étnico, el de clase, el regional y el nacio-

nal.4 Finalmente, la violencia sexual consiste en obligar a la mujer a hacer
cualquier acto erótico en contra de su voluntad, sometiéndose a prácticas
que a la mujer le resulten dolorosas o desagradables.5 El problema con
este tipo de violencia, cuando se da al interior del hogar, es que se vuelve
invisible bajo la idea de que las relaciones sexuales entre cónyuges implican
una obligación para la mujer.
Resulta interesante que la violencia en contra de las mujeres haya

sido reconocida como un problema de salud pública desde 1996 por la
Asamblea Mundial de la Salud, ocasionando que la Organización Mundial
de la Salud publicara en 2002 el Informe Mundial sobre la Violencia y la
Salud, en el que se afirma que, en términos comparativos, es mucho más
la violencia que ocurre fuera del escrutinio público, en los hogares, los sitios 79
de trabajo e incluso en instituciones de salud, que la perpetrada en gue
rras, actos de terrorismo y disturbios callejeros. El capítulo 4 del informe se
ocupa de la violencia de pareja, uno de los tipos de violencia con menor
visibilidad social en el mundo entero, reportándose como datos de 48 en-
cuestas realizadas en diferentes países del mundo, que entre 10% y 69%
de las mujeres informaron haber sufrido violencia en el contexto de la re-
lación de pareja alguna vez en la vida.
El reconocimiento de este tipo de conductas nocivas ha provocado

que la comunidad internacional genere normas que obliguen a los Estados
a tener un mayor nivel de observancia en el respeto, garantía y protección de
los derechos humanos, cuando las mujeres se encuentran en dicha situación.
4
Cfr. SEGATO, Laura Rita, La argamasa jerárquica: violencia moral, reproducción del muncho y la eficacia simbó
lica del derecho, Universidad de Brasilia, Brasil, 2003, p. 2.
5
Cfr. TORRES FALCÓN, Marta, "Los rostros…", op. cit., pp. 32-33.

En ese sentido, el Sistema Universal de Protección de los Derechos Huma-
nos, a través la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948,
ha establecido que toda persona tiene los derechos y libertades proclama-
dos en esta Declaración sin distinción alguna de sexo (Art.2). Asimismo,
establece que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes (Art.5). En ese sentido, la Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer de 1979
(CEDAW), establece que los Estados Partes tomarán todas las medidas
apropiadas para: modificar los patrones socioculturales de conducta de

hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y
las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados
en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en
funciones estereotipadas de hombres y mujeres.
En el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Huma-

nos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
80
José) establece como principios que los Estados Partes se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención y a garan-
tizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sin discriminación alguna por
razón de sexo (Art. 1.1), así como que toda persona tiene derecho a que
se respete su integridad física, psíquica y moral (Art. 4.1).
Por su parte, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar

y Erradicar la Violencia contra la Mujer de 1994 (Convención Belém do
Pará), especifica más los derechos y garantías de las mujeres contra la vio-
lencia, entendiendo por ésta cualquier acción o conducta, basada en su
género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la
mujer, tanto en el ámbito público como en el privado (Arts. 1 y 2). Igual-
mente establece que el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia
incluye el derecho a ser valorada y educada, libre de patrones estereotipa-
dos de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en con-
ceptos de inferioridad o subordinación (Art.6).

II. La insuficiencia de las normas:
un primer problema.

No obstante lo anterior, las normas no han sido suficientes para erradicar
el problema de violencia, por lo que es necesario cambiar la perspectiva
desde la que se mira el mismo. Rebecca Cook afirma que los derechos
humanos internacionales y los instrumentos legales que los protegen, fue-
ron desarrollados principalmente por hombres en un mundo con orienta-
ción masculina y, por ello, es necesario una recaracterización de todos ellos
(civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y en especial aquellos re-
lacionados con la no discriminación). Si esto se logra, los derechos dirigidos
específicamente a las mujeres, dejarán de ser marginales y su aplicación será
central en la agenda de los derechos humanos.6
Pensar en re-caracterizar todos los derechos, es dejar a un lado la 81

idea de que sólo un grupo específico de tratados constituye el "corpus iuris"
de los derechos de las mujeres y, a su vez, equilibrar desde las bases las des
ventajas hacia ellas. Es necesario superar el modelo de las similitudes y
las diferencias entre hombres y mujeres, pues en este modelo "la mujer se
ve obligada a sostener que, o bien es igual al hombre y debe ser tratada
igual, o que es distinta pero debe recibir un trato especial".7 La propuesta
de re-caracterización de estos derechos, se fundamenta en un criterio ba-
sado en la falta de poder, la exclusión y la desventaja, lo que implica que los
operadores examinen a las mujeres en sus circunstancias reales y no en un
plano abstracto y, por ello, el análisis de cada caso en concreto es más rele
vante que establecer reglas relacionadas con la igualdad /desigualdad.
Cfr. COOK, Rebecca, "Los derechos humanos internacionales de la mujer: el camino a seguir" en COOK,
6
Rebecca (ed.), Derechos humanos de la mujer. Profamilia, Colombia, 1997, p. 9.

7
Ibidem, p. 10.

En esa línea de ideas, en apoyo a ese repensar, es factible hacer refe-
rencia al autor Frantz Fanon, quien antes de morir publicó el libro: Los
condenados de la Tierra.8 Él fue uno de los primeros en hablar de los efectos
psicológicos que la dominación trae consigo y refiere que el colonialismo
se construye privando al otro, al colonizado, de todo atributo de humani-
dad, lo cual empuja al pueblo dominado a plantearse constantemente la
pregunta: ¿Quién soy en realidad?, con lo cual se crea el concepto de la intro
yección, entendida como la internalización del dominador en la psique
del dominado. Es decir, el dominado termina por creerse toda la idea que
se tiene de él: inferior, salvaje, inútil, flojo, vicioso, etc. Aunado a esta idea, el
sociólogo francés Pierre Bordieu incorporó el concepto de violencia sim-
bólica, definiéndola como esa violencia que arranca sumisiones que ni si-
quiera se perciben como tales, apoyándose en unas expectativas colectivas,
en unas creencias socialmente inculcadas.9
82 Estos conceptos de introyección y violencia simbólica sirven para

identificar formas de violencia no ejercidas mediante la fuerza física, sino a
través de la imposición de una visión del mundo de los sujetos dominantes
a los dominados; es una modalidad invisible, que se ejerce con el consenso y
el desconocimiento de quien la padece, y que esconde las relaciones de
poder que están debajo de la relación en la que se configura. Lo que impi-
de su reconocimiento y permite que su acción perversa se prolongue so-
terradamente. Bordieu enfatiza la manera en que tanto los dominadores
como los dominados, naturalizan e interiorizan las relaciones de poder, con
virtiéndose en evidentes e incuestionables, permitiendo su ejercicio con el
consentimiento de quien la padece. De ahí que resulte necesaria una pers-
pectiva distinta en la interpretación y lectura de las normas, pues estas, de
8
Vid. FANON, Frantz, Los condenados de la Tierra, 3ª edición, 4ª reimpresión, Colección Popular n. 47, FCE,
México, 2011.
9
Referido por FERNÁNDEZ, J.M., La noción de violencia simbólica en la obra de Pierre Bordieu: una aproxima
ción crítica, Cuadernos de Trabajo Social, 18, 2005, p. 7.

manera abstracta, no puedan identificar el abuso emocional, verbal, maltrato
y menoscabo de la estima de la mujer, que recibe mediante críticas, amena-

zas, insultos, comentarios despectivos y manipulación por parte del agresor.

De ahí que resulte indispensable una estrategia que permita recaracterizar,
para entender la verdadera problemática y erradicar los problemas de
violencia.
III.Violencia y discriminación:
el punto de partida de la estrategia.
Ahora bien, existe una relación estrecha entre la violencia y la discrimina-

ción, pues la primera en ocasiones empieza como resultado de la desigual-
dad a la que ha sido sometida la mujer. La CEDAW, en su artículo 6º, afirma
que el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye el derecho
a ser libre de toda forma de discriminación y el derecho a ser valorada y
educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas
83
sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación.
Igualmente el artículo 1º de la CEDAW, señala que la expresión "discrimi-
nación contra la mujer" denota toda la distinción, exclusión o restricción
basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular
el reconocimiento, goce o ejercicio (por parte de la mujer, independiente-
mente de su estado civil y sobre la base de la igualdad del hombre y la
mujer), de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las es-
feras política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
En esas condiciones, resulta indispensable mencionar la importancia

del reconocimiento y protección efectiva que se debe dar a la igualdad del
hombre y de la mujer. Para ello debe reconceptualizarse la igualdad formal
y entender que no basta con proclamar que hombres y mujeres deben ser
tratados por igual sino que para alcanzar realmente esa igualdad y remon-
tar las desventajas a las que han sido sometidas de manera sistemática las
mujeres, es necesario establecer un trato diferente. En efecto, la igualdad

jurídica es la idéntica titularidad y garantía de los mismos derechos funda-
mentales, independientemente de que los titulares sean diferentes entre
ellos, mientras que las discriminaciones jurídicas son las que excluyen a al-
gunos sujetos de la titularidad de algunos derechos fundamentales; este es
el tipo de discriminación que han sufrido las mujeres, por ejemplo, no per-
mitírseles votar. También existen las discriminaciones de hecho, que son
aquellas que se desarrollan a pesar de la igualdad jurídica de las diferencias
en contraposición con el principio de igualdad en las oportunidades. Las
garantías de la igualdad contra esa disparidad de tratamiento de las diferen-

cias pueden ser de 2 tipos, aquellas en las que la diferencia no es relevante
como fuente de discriminación o privilegio y aquellas en que la diferencia
es relevante para no ser discriminada ni privilegiada; este segundo tipo suele
evidenciar y dar relevancia a las diferencias, es el caso de las llamadas accio-
nes positivas10 o afirmativas.
84 De esa forma, se toma el derecho a la igualdad como parámetro

para erradicar este tipo de conductas, por lo que es factible fijar el inicio de
una estrategia mediante el establecimiento de obligaciones correlativas al
derecho a la igualdad, pues como lo afirma Serrano,11 sólo así los derechos
humanos se ponen en acción. De esa forma, en primer término, se identifi-
can obligaciones generales como el respeto, protección, garantía y promo-
ción. La primera tiene por objeto que el Estado no ponga en peligro el
goce de la igualdad, a través de la permisión de conductas que fomenten
un trato denigrante y discriminatorio a la mujer; de esa forma, el Estado
tampoco debe interferir en el goce de la igualdad, a través de la generación
de normas generales o individualizadas que toleren un trato discriminatorio
que justifique indebidamente una superioridad del hombre para cometer
10
Cfr. FERRAJOLI, Luigi, "El principio de igualdad y la diferencia de género" en CRUZ PARCERO, Juan Anto-
nio y VÁZQUEZ, Rodolfo, Debates constitucionales sobre derechos humanos de las mujeres, SCJN-Fontamara,
México, 2010, pp. 17-18.
11
Cfr. SERRANO, Sandra, Guía de estudio de la materia Estándares Internacionales de los Derechos Humanos,
de la maestría en Derechos Humanos y Democracia, 2010-2012, FLACSO, México, 2012, p. 6.

actos de violencia sexual. En cuanto a la promoción, se trata de una con-
ducta positiva que empodere a los ciudadanos mediante la difusión de los

derechos y sus mecanismos de defensa.12

La protección de la igualdad como medio para erradicar la violencia
establece también como obligaciones generales el proteger y garantizar.
La primera "[…] es una obligación dirigida a los agentes estatales en el
marco de sus respectivas funciones para prevenir las violaciones a los dere
chos humanos cometidas por particulares, así como crear el marco jurídico
y la maquinaria institucional necesaria para cumplir ese fin. […]". La segunda
"[…] tiene por objeto realizar el derecho y asegurar para todos la habilidad
de disfrutar de los derechos […]".13 La obligación correlativa de garantizar
tiene diversas sub-obligaciones tales como la adopción de medidas, la pro-
visión de bienes y servicios y, de manera específica, la investigación, sanción
y reparación. Dentro de esta última se encuadra el acceso a la justicia y su
impartición, como medio tanto de protección como de garantía de los
85
derechos humanos.
IV. El segundo paso:

acceso a la justicia
El derecho de acceso a la justicia es un derecho humano fundamental.

Implica la posibilidad de toda persona de acudir ante los Tribunales para formu
lar pretensiones o defenderse de ellas, de obtener un fallo de esos tribunales
y que la resolución pronunciada sea cumplida y ejecutada sin discriminación
alguna.14 En un sistema democrático, el acceso a la justicia debe tener por
objeto garantizar los derechos de todos por igual y asegurar su cumplimiento.
Asimismo, tiene un doble significado; por un lado, se entiende como ga-
Cfr. Ibidem, p. 38.

12
Ibidem, p. 24.
13
14
Cfr. SANTIAGO JUÁREZ, Mario y SAAVEDRA,Yuria, Guía de estudio de la materia Acceso a la Justicia de la
maestría en Derechos Humanos y Democracia 2010-2012, FLACSO, México, 2012, p. 9.

rantía de la igualdad de oportunidades para acceder a las instituciones y
órganos del Estado y, por el otro, incluye el conjunto de medidas para que
las personas resuelvan sus conflictos y protejan sus derechos ante los tri-
bunales de justicia. Su implementación, exige un esfuerzo de los Poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, pues los dos primeros deberán proveer de
recursos (económicos y legislativos) al tercero para que éste pueda llevar
a cabo su labor.
En esas condiciones, con base en el acceso a la justicia, los Jueces

tienen la posibilidad de corregir el incumplimiento a las obligaciones en
materia de derechos, como la igualdad, con lo cual se convierte en una
herramienta útil para erradicar la violencia sexual hacía las mujeres. Esta
idea se refuerza con lo establecido por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en el informe de Acceso a la Justicia para las muje-
res víctimas de violencia en las Américas en el que se señala que: "[…] el
86 Poder Judicial constituye la primera línea de defensa a nivel nacional para la
protección de los derechos y libertades individuales de las mujeres, y por
ello la importancia de su respuesta efectiva ante violaciones de derechos
humanos […]".15
La Comisión Interamericana ha reiterado que el acceso de jure y de

facto a recursos judiciales idóneos y efectivos y del cumplimiento de diver-
sas garantías procesales resulta indispensable para la erradicación del proble-
ma de la violencia contra las mujeres, así como también lo es el cumplimiento
de los Estados de su obligación de actuar con la debida diligencia (obliga-
ción contraída por haber firmado diversos instrumentos internacionales)
frente a esos actos y cumplir con sus obligaciones de prevenir, investigar,
sancionar y reparar. No basta con que los recursos estén previstos en las
leyes, éstos deben ser efectivos, los recursos deben ser idóneos para remediar
15
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Acceso a la Justicia para las mujeres víctimas
de violencia en las Américas, 2007, p. 3.

las violaciones de derechos humanos denunciadas (Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, 2007, párrafos 1 y 4 del resumen ejecutivo).

Igualmente importante resulta que se respeten las reglas del debido
proceso legal. Para la Corte Interamericana el debido proceso es el "con-
junto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales para
que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales según la
Convención. Esas garantías consisten en el derecho de toda persona de ser
oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un Juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anteriori-
dad a la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en
su contra o para la determinación de sus derechos de carácter civil, laboral,
fiscal u otro cualquiera. Dentro de las garantías mínimas del debido proce-
so que se reconocen en los diversos instrumentos internacionales están las
siguientes: el derecho a la igualdad ante ley y los tribunales; el derecho a la
presunción de inocencia; el derecho a ser juzgado por Jueces y tribunales
87
competentes, independientes, imparciales y establecidos por la ley; el dere-
cho a estar presente durante el proceso; el derecho a defenderse perso-
nalmente o de ser asistido por un defensor elegido por el imputado, y de
comunicarse libre y privadamente con el defensor; asimismo, a la defensa
gratuita si no se cuenta con medios suficientes para solventarla; el derecho
a interrogar a los testigos de cargo y a presentar e interrogar a testigos de
descargo; el derecho a la asistencia gratuita de un intérprete si no se com-
prende o no se habla el idioma del tribunal; el derecho a no ser obligado a
declarar contra sí mismo ni a declararse culpable; el derecho a no ser juz-
gado ni sancionado por un delito por el cual ya haya sido condenado o
absuelto por una sentencia firme; y, el derecho a no ser condenado por
acciones u omisiones que al momento de su comisión no fueran delitos,
ni a que se imponga una pena más grave que la aplicable en el momento
de la comisión de estos.16
16
Cfr. SANTIAGO JUÁREZ, María y SAAVEDRA, Yuría, Guía de estudio…, op. cit., pp. 9 y 21.

Sin duda, el Poder Judicial puede jugar un papel fundamental en esta
recaracterización y combate a la violencia contra la mujer, sin embargo,
deberá ser el primero en reconocer la existencia de prejuicios contra la
mujer dentro del mismo. Mahoney propone que para superar esos prejui-
cios, los Jueces deben entender el impacto de los estereotipos determina
dos por el sexo, los mitos y los prejuicios inherentes a su manera de pensar
y a sus decisiones y, para ello, es necesario un programa de educación para
los Jueces, en donde ellos mismos puedan identificar sus propios prejuicios
estructurales hacia las mujeres y eliminarlos.17
Así, no obstante estos lineamientos de la tutela judicial existen pro-

blemas estructurales en la defensa de la violencia contra las mujeres, por
ejemplo, la ausencia de instancias de administración de justicia en zonas
rurales, falta de abogados de oficio, debilidad de los ministerios públicos
y de las instancias policiacas involucradas en la investigación de los delitos y
88 falta de unidades especiales de fiscales y de policías con los conocimientos
técnicos especiales requeridos para abordar el tema de violencia contra la
mujer (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2007, párrafo 10
del resumen ejecutivo). Debe tomarse en cuenta que todo tipo de violen-
cia contra la mujer se traduce en algún delito (lesiones, violación, discrimi-
nación, tortura, abuso de poder, etc). Es por ello que la mujer se convierte
en víctima y por ello tiene derecho al acceso a la justicia, a la reparación de
los daños causados por el delincuente, a la asistencia médica y a una inves-
tigación eficaz.18 En ese sentido la mujer, al momento de ir a denunciar, en-
cuentra otro obstáculo al enfrentarse a una revictimización o victimización
secundaria por parte de los órganos ante los que denuncia y los que están
llevando a cabo la investigación, así como del Juez encargado del estudio
del caso; ello, debido a la falta de protección y garantías judiciales a la dignidad
17
Cfr. MAHONEY, Kathleen, "Enfoques canadienses a la igualdad de derechos y a la equidad de género en
los estrados judiciales " en COOK, Rebecca (ed.), Derechos humanos…, op. cit., p. 458.
18
Cfr. SANTIAGO JUÁREZ, María y SAAVEDRA, Yuria, Guía de estudios…, op. cit., p. 11.

y seguridad de la víctima y de los testigos durante el proceso; además, es
importante considerar también el costo económico de los procesos judi-

ciales, así como la legislación civil y penal existente (Comisión Interamericana,

2007, párrafo 12 del resumen ejecutivo).
De ahí que se le exija a los Jueces una mayor atención en delitos

como el de violación, en el que, por su naturaleza, existe un maltrato psico-
lógico que deja secuelas a largo plazo en la víctima, además de la posibilidad
de la repetición del delito, especialmente cuando hay violación entre cono-
cidos; de la misma forma, las víctimas de abuso intrafamiliar enfrentan pre-
juicios muy serios debido al malentendido judicial generalizado sobre la
dinámica y gravedad de una relación de maltrato.19 Según la Comisión Inte-
ramericana de Derechos Humanos en la región de Mesoamérica la violen-
cia, entre ellas la sexual, responde a un contexto de tolerancia social hacia
la violencia, lo que es más gravoso aún en el caso de las mujeres que tam-
bién son víctimas de una discriminación y de un tratamiento inferior histó- 89
rico por su sexo. Esto se traduce en una respuesta estatal deficiente frente
al problema, existiendo dentro de estas instituciones discriminación hacia la
mujer, lo cual se extiende socialmente (Comisión Interamericana, 2011,
párrafo 17).
V. Herramientas para el acceso

a la justicia, el tercer paso
Ahora bien, frente a esos inconvenientes judiciales, deben tomarse en

cuenta los artículos 7 y 8 de la Convención de Belém do Pará, en los que
se establecen una serie de obligaciones para los Estados, tales como llevar
a cabo las reformas legislativas que sean necesarias; capacitar a los funcio-
narios estatales con este fin; abstenerse de cualquier acción o práctica de
19
Cfr MAHONEY, Kathleen, "Enfoques…", op. cit., pp. 455-458.

violencia contra la mujer, así como que sus agentes se comporten de acuer-
do con esta obligación; adoptar medidas jurídicas que inhiban la conducta
del agresor; establecer procedimientos legales justos y eficaces que además
contribuyan a la reparación del daño. En ese sentido, los Jueces deben reco
nocer la necesidad de remontar esa desigualdad estructural a la que está
sometida la mujer por la existencia de prejuicios culturales y sociales, a
partir de diferentes acciones que el Estado, en su calidad de garante de los
derechos humanos, debe implementar. Así, conforme a la CEDAW deben
dictarse sentencias con miras a la eliminación de los prejuicios y las prác

ticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la
idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en fun
ciones estereotipadas de hombres y mujeres.
Asimismo, los Jueces deben resolver sus sentencias con miras al prin-
cipio de universalidad de los derechos humanos, entendido como la nece-
90 sidad de dimensionar los derechos en la realidad. La universalidad concebida
así es útil para combatir las conductas de violencia, pues se ve a la mujer
dentro de un contexto determinado, como perteneciente a un grupo que
siempre ha sido sometido. Entendido de esta forma, sirve de "marco concep
tual de inclusión de culturas y de los más desventajados"20 por lo que al
analizarse las diferencias en cada cultura y reconocer las diferencias estruc-
turales se permite que grupos desventajados, como el de las mujeres,
gocen plenamente del ejercicio de sus derechos.
Así, esta forma de búsqueda del goce pleno de derechos centrará a

la mujer en su contexto y sus necesidades, como sujeto de derechos, lo que
permitirá una reinterpretación de las hipótesis que ayude a eliminar los obs
táculos en el goce igualitario de derechos. El reconocimiento de necesidades
20
VÁZQUEZ, Luis Daniel y SERRANO, Sandra, "Los principios de universalidad, interdependencia, indivisibi-
lidad y progresividad. Apuntes para su aplicación práctica" en CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (coord.),
La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, IIJ-UNAM, México, 2011, p. 147.

específicas para los grupos en condiciones de desventaja, como lo son las
mujeres, sólo tiene como objetivo que dichos grupos puedan gozar del

ejercicio pleno de sus derechos, la aparición de estos derechos especiales

en nada riñe con el principio de universalidad, por el contrario, como hemos
dicho, este principio permite ver las diferencias.21 De esa forma, la perspec-
tiva de género nos permitirá entender la especificidad de los derechos en
el marco de la universalidad, ya que promueve la igualdad desde el recono-
cimiento de las diferencias y visibiliza el hecho de que las mujeres son suje-
tas de derechos también en el ámbito privado.22 Así, la violencia no debe
considerarse como un problema individual, sino como una problemática
que concierne a un grupo humano sujeto a condiciones de opresión, tales
como discriminación, exclusión, subordinación, marginación y explotación.
Se trata de visibilizar la violencia y discriminación estructural que opera en
contra de las mujeres. Aunado a ello, luego de analizar las generalidades del
problema, algunas de las causas y una visión diferente y más acertada de los
derechos humanos, es necesario atender a lo que viene después de la agre- 91
sión contra la mujer y todos los factores estructurales del contexto que
contribuyeron a ello: el derecho de acceder a la justicia de las mujeres víc-
timas de violencia.
Otras herramientas son la interpretación conforme y el control de

convencionalidad. Los artículos 1 y 2 de la Convención Interamericana
de Derechos Humanos establecen dos obligaciones para los Estados: res-
petar los derechos contenidos en la Convención y garantizarlos, sin discri-
minación alguna, para lo cual los Estados deberán adoptar o adecuar las
disposiciones legislativas o de cualquier otro carácter para hacer efectiva la
garantía, dándole un "efecto útil" a la Convención. En diversas sentencias,
Cfr. SERRANO, Sandra, Guía de estudio… op. cit., p. 50.

21
Cfr. GARCÍA, Soledad y TORRES, Isabel, "El marco teórico: la perspectiva de género y la protección inter-
22
nacional de los derechos humanos" en INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, Los

derechos humanos de las mujeres: Fortaleciendo su promoción y protección internacional, Costa Rica, 2004, p. 78.

la Corte Interamericana ha hablado de este efecto útil cuando ha señalado
que, si un Estado ratifica la Convención Americana, sus Jueces están obliga-
dos a ella, para velar por el efecto útil de la misma, vigilando que no se vea
mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin,
pues ningún Estado puede alegar normas de derecho interno para incum-
plir con los compromisos adquiridos internacionalmente.23
El control de convencionalidad puede practicarse a petición de parte

o ex officio y lo puede hacer cualquier Juez al momento de resolver la litis

donde debe aplicarse la norma opuesta a la Convención para, en su caso,
inaplicarla. El control de la convencionalidad implica hacer prevalecer la
Convención y la interpretación que de esas reglas ha hecho la Corte Inte-
ramericana (sentencias u opiniones consultivas) y a otros tratados que
protejan derechos humanos sobre las normas locales que se le oponen. En
caso de que la norma enjuiciada no resulte acorde con la convención, debe
92 dejarse de aplicar al menos al caso concreto.24
Así, por un lado, la interpretación conforme otorga amplias posibili-

dades de protección de derechos de las mujeres, particularmente en el
caso de violencia, tomando en cuenta que al resolver un caso sobre violencia
contra la mujer, los Jueces estarán obligados a armonizar las leyes naciona-
les con los tratados internacionales en materia de protección de DDHH,
así como a la interpretación que de esas normas hayan hecho los órganos
internacionales facultados para hacerlo, aplicando siempre la interpreta
ción más benéfica a la persona, con lo que la protección a las mujeres se
ampliará; por el otro, el control de convencionalidad permitirá, de manera
excepcional, la inaplicación de normas que no respeten los parámetros de
constitucionalidad.
23
Cfr. SAGÜES, Néstor Pedro, "Obligaciones internacionales y control de convencionalidad" en Estudios
Constitucionales, año 8, n. 1, Centro de Estudios Constitucionales-Universidad de Talca, Chile, 2010, pp. 118-119.
24
Cfr. Idem.

En esas condiciones, los instrumentos internacionales tanto del siste-
ma universal como del regional, que establecen una diferente concepción

de la mujer, serán una herramienta idónea en el combate de la violencia contra

la mujer. Máxime que dichos instrumentos involucran al Estado en la adop-
ción de las medidas necesarias para el cumplimiento de diversos derechos
y obligaciones, con la finalidad de promover acciones dirigidas a la elimina-
ción de los patrones socioculturales, prejuicios y prácticas consuetudinarias
que lleven a concebir la inferioridad de la mujer.
VI. La puesta en práctica

de la estrategia contra la violencia
psicológica, sexual y doméstica,
en los ámbitos penal y civil mexicanos.
El contexto.
En México se empezaron a registrar mediciones de la violencia como un

93
problema de salud hasta 2003, en que la Secretaría de Salud aplicó la
Encuesta Nacional sobre Violencia contra las Mujeres 2003 (ENVIM, 2003),
en una muestra probabilística de 26,042 mujeres usuarias de servicios de
salud de las tres instituciones públicas más importantes. Por su parte, el
Instituto Nacional de las Mujeres y el INEGI, aplicaron la Encuesta de la Diná
mica de las Relaciones Familiares (ENDIREH) con base en una muestra de
mujeres entrevistadas en su casa.
La ENVIM 2003 reportó que la prevalencia de violencia de pareja en

los últimos doce meses entre las mujeres usuarias de servicios de salud
alcanzó el 21.5%, siendo la violencia psicológica el tipo más frecuente con
19.6%, seguida de la violencia física con 9.8% y la sexual con 7%. Entre otros
hallazgos importantes, la ENVIM 2003 reportó que la mayor parte de las
mujeres que viven en violencia no han buscado apoyo legal (78%), mien
tras que 40% no le había contado a nadie sobre el maltrato y casi el 80%
nunca le había contado al personal de salud que la atendía sobre el maltrato.

Las mujeres no demandaban atención a causa de la violencia aun cuando pre
sentaban lesiones, inclusive en casos de lesiones de consideración como
fracturas, pérdidas de dientes, o sangrado vaginal.
Los resultados alarmantes propiciaron la expedición en 2007 de la

Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Gracias
a la insistencia, principalmente del Instituto Nacional de las Mujeres, se con-
sideró pertinente realizar una segunda encuesta que permitiera comparar
tanto las variaciones en la prevalencia del fenómeno como la percepción

del mismo y la demanda de atención de las mujeres. Por otro lado, en esta
segunda edición se puso especial interés en la medición de los conocimien-
tos, actitudes y prácticas de los médicos de las unidades de atención a la
salud, para la detección y atención de este problema de salud de acuerdo
con la normatividad vigente al momento de la encuesta (Norma Oficial
Mexicana NOM-190-SSA1-1999. Prestación de Servicios de Salud. Crite-
rios para la atención médica de la violencia familiar) y con el Modelo de
94 Atención puesto en operación desde 2004. Cabe aclarar que dicha norma
oficial fue modificada en 2009, la cual fue publicada en el Diario Oficial de
la Federación del 16 de abril de ese año.
En la ENVIM 2006, publicada en 2009, se menciona que la violencia

es un problema de salud pública de alcance global, en el que el maltrato
físico es sólo una de las expresiones de la violencia; muchos signos y sínto-
mas de malestar psicológico y de daño emocional de las mujeres que son
encuestadas se deben a formas variadas de comportamientos agresivos y
control por parte de sus parejas, lo que ocasiona que muchas mujeres su-
fran el síndrome de estrés postraumático crónico.
VII. La acción
civil
El registro más antiguo, en México, de la construcción jurisprudencial del

concepto de daño moral data de 1947. En un caso de violación sexual, la

Primera Sala de ese entonces sostuvo que dicho daño es aquél que sufre
la víctima de un delito con resultado no en su patrimonio de manera directa,

ni en sus bienes materiales, sino en otros órdenes jurídicos de naturaleza

subjetiva como la reputación, la integridad sexual, la paz y seguridad de las
personas, etc. Por su parte, el Código Civil del Distrito Federal, desde inicios
de siglo, ha sufrido diversas reformas para fortalecer el posicionamiento de
la mujer frente al hombre, con la finalidad de erradicar las distintas conduc-
tas discriminatorias, producto de la cultura en México.
De esa forma, la actuación del Estado con miras a la protección de la

igualdad entre hombre y mujer se vio reflejada en la reforma a los artículos
162 y 164 de dicho ordenamiento, donde se estableció que los cónyuges
están obligados a contribuir cada uno por su parte a los fines del matrimo-
nio y a socorrerse mutuamente; asimismo, que tienen derecho a decidir de
manera libre, informada y responsable el número y espaciamiento de sus
95
hijos y una obligación conjunta de contribuir económicamente al soste
nimiento del hogar, sin perjuicio de distribuirse dicha carga en la forma y
proporción que acuerden según sus posibilidades.
Estas normas fueron redactadas de manera neutra, con la finalidad de

erradicar las discriminaciones que generaba la norma, por la asignación
de roles; de esa forma se dejó abierta la posibilidad de que ambos cónyu-
ges contribuyan, en la medida de sus posibilidades, a los fines del matrimo-
nio. Sin embargo, la neutralidad de su redacción obliga a los Jueces a realizar
la interpretación de las normas con un enfoque de género, ya que de lo
contrario, el avance en la igualdad quedaría entrampado, pues aun cuando
se eliminaron las hipótesis de asignación de roles, ello no ha logrado erra-
dicar las conductas de superioridad de los hombres, por lo que dentro de
esa aparente neutralidad, pueden realizarse interpretaciones cuya finalidad
sea tolerar conductas discriminatorias.

En apoyo a esa igualdad y con la finalidad de eliminar la opresión bajo
la cual vivía la mujer casada y las complicaciones jurídicas que existían para
acreditar las causales de divorcio, así como para obtener el pago de alimen-
tos, se implementó un mecanismo que facilitara esta vía. Está acción se ha
denominado "divorcio incausado", y permite a uno o ambos cónyuges soli-
citarlo ante la autoridad judicial, sin que se requiera señalar la causa por la
cual se solicita. De igual forma, en la fracción VI del citado artículo, se esta
bleció que era necesario fijar una compensación al cónyuge que, durante el
matrimonio, se haya dedicado preponderantemente al desempeño del tra-
bajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos, siempre y cuando el
régimen bajo el cual se hubiese celebrado el matrimonio fuera el de sepa-
ración de bienes.
De igual manera, se adicionó un capítulo III, denominado de la violen-

cia familiar, dentro del cual, se encuentra el artículo 323 quater en el que se
96 define que dicha conducta es:
[…] aquel acto u omisión intencional, dirigido a dominar, someter, controlar

o agredir física, verbal, psicoemocional, o sexualmente a cualquier integrante
de la familia dentro o fuera del domicilio familiar, y que tiene por efecto
causar daño, y que puede ser cualquiera de las siguientes clases: […]
IV. Violencia sexual: a los actos u omisiones y cuyas formas de expresión
pueden ser: inducir a la realización de prácticas sexuales no deseadas o que
generen dolor, practicar la celotipia para el control, manipulación o dominio
de la pareja y que generen un daño. […].
Asimismo, en el 323 sextus se precisa:
Los integrantes de la familia que incurran en violencia familiar, deberán repa

rar los daños y perjuicios que se ocasionen con dicha conducta, con auto-
nomía de otro tipo de sanciones que éste y otros ordenamientos legales
establezcan.

En todas las controversias derivadas de violencia familiar, el Juez dictará las
medidas a que se refiere la fracción VII del artículo 282 de este Código.

En ese sentido, debe reconocerse el esfuerzo de diversas entidades
federativas, en las que ya se cuenta con modelos para la atención psicoló-
gica a mujeres que hayan sufrido violencia de género, como la adoptada
para atender a mujeres mayas de Yucatán (2009).
De los preceptos antes mencionados se desprende que las faculta-

des de los Jueces en materia civil para ayudar a la erradicación de la violencia
psicológica y doméstica, en contra de las mujeres se han incrementado, pues
anteriormente la mujer sólo tenía como vía para evitar los daños ocasiona-
dos por su marido en el matrimonio, el divorcio o una separación temporal
del domicilio conyugal. Ahora, la implementación de estas nuevas reglas
permite replantear una figura jurídica que otorgue una mejor solución a la
violencia psicológica y doméstica de la que es víctima. En efecto, un replan-
97
teamiento de la nulidad de matrimonio por ilicitud, en virtud de la comisión
de este tipo de conductas, resultaría más eficaz que el divorcio para lograr
una adecuada tutela de la mujer y su derecho a la igualdad.
La referida nulidad se encuentra regulada en el capítulo IX del Códi-

go Civil del Distrito Federal, el cual plantea en los artículos 235 a 263 las
condicionantes de nulidad e ilicitud del matrimonio. Establece como requi-
sitos para la nulidad la existencia: 1).- de un error acerca de la persona;
2).- algún impedimento, como lo es el parentesco, enfermedad o violencia
física o moral para su celebración y 3).- el incumplimiento respecto de algún
requisito de forma, necesario para su celebración. En lo que aquí interesa,
para estar en posibilidad de declarar la nulidad de un matrimonio por vio-
lencia, el ordenamiento establece a su vez que debe importar peligro de
perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los
bienes; que haya sido causada al cónyuge, o personas relacionadas directa-
mente; y que haya subsistido al tiempo de celebrarse el matrimonio. Esta

acción puede interponerse sólo por el cónyuge afectado y dentro de los
60 días siguientes a la fecha en que cesó la violencia.
De un análisis aislado de las hipótesis mencionadas podría concluirse

de manera preliminar que ante la existencia de una conducta violenta psi-
cológica o doméstica, la mujer tiene la posibilidad de solicitar un divorcio y,
en su caso, una indemnización por los daños ocasionados en términos del
artículo 323 sextus; acciones que parecerían estar desvinculadas y, por lo
tanto, su interposición pudiera resultar problemática y tardada. En cambio,

un análisis sistemático de las normas antes enunciadas, así como de los es-
tándares internacionales que obligan a tutelar la vulnerabilidad de la mujer,
permitiría a los Jueces analizar armónicamente las disposiciones previstas
en los artículos 235, 323 quater y 323 sextus, del Código Civil mencionado
y, con base en ello, actualizar la posible existencia de una causa de nulidad
que afecte al contrato de matrimonio y permita la reparación de los daños
98 ocasionados por el mismo, dentro de una misma acción.
Lo anterior genera una pregunta inmediata: ¿Qué ventajas existen en

la promoción de una acción de nulidad frente al divorcio? En primer térmi-
no, debe decirse que el divorcio no es más que una terminación "oficial" del
contrato y, por lo tanto, está estructurado con la finalidad de que un órga-
no jurisdiccional (en la mayoría de los casos) resuelva las obligaciones sur-
gidas en él y termine con los efectos a futuro del mismo. En cambio, para
que sea factible declarar su nulidad, es necesario identificar los hechos ilíci-
tos que ocasionan la imposibilidad jurídica de su existencia y vigencia.
De esa forma, la nulidad no sólo terminaría con los efectos a futuro del
contrato, como el divorcio, sino que tiene la capacidad de analizar de manera
integral las condiciones de la relación jurídica. De la misma forma, el régi-
men por el que se contrajo no tendría efectos para determinar una indem-
nización, ni tampoco existiría una limitación a un porcentaje, como se
establece en el divorcio, pues se trata de la reparación de un daño.

De esa forma, esta acción de nulidad permitirá combatir lo que señala
Rhonda Copelon, en el sentido de que no obstante que la violencia en

contra de las mujeres perpetrada en el hogar ha cobrado más víctimas que

en las dictaduras más crueles, ésta había sido marginada de todo escrutinio
y aun se le considera menos merecedora de sanciones que las otras mo-
dalidades de violencia.25 Es más, la violencia íntima tiende a ser no vista
como violencia, sino como un "asunto de familia". Sin embargo, para apro-
ximarse a su atrocidad, Copelon compara el maltrato físico, la violación y el
abuso sexual y psicológico dentro de las paredes de una habitación, con el
tratamiento cruel, inhumano y degradante que son las notas distintivas de
la tortura, incluso hasta llegar al terror íntimo.26 Lentamente el espacio pri-
vado e íntimo, dejó de ser un bastión de impunidad o, por lo menos, ya es
susceptible de denuncia, investigación y sanción.
En ese sentido, resulta útil tomar en cuenta el concepto de daño

99
moral, el cual denota la afectación de bienes y derechos de la persona de
carácter inmaterial, es decir, cuando se trate de una lesión sufrida por la
víctima en sus valores espirituales, como el honor, los sentimientos y afec-
ciones diversas; por lo que los tribunales ordinarios desde una perspectiva
de género tendrán en sus manos la posibilidad de reparar las afectaciones
que hoy en día resultan sumamente graves, por su característica invisible,
mediante la maximización de derechos, la interpretación conforme de las
normas y, en su caso, el control de convencionalidad, que permitan la instau
ración de una acción de nulidad que ayude a solucionar de mejor forma el
problema de violencia doméstica y psicológica existente. No debemos olvidar,
lo que dice Eduardo Galeano: "Para castigar la desobediencia y disciplinar la
libertad, la tradición familiar perpetúa una cultura de terror que humilla a
Cfr. COPELON, Rhonda, "Capítulo 5. Terror íntimo: la violencia doméstica entendida como tortura" en
25
COOK, Rebecca (ed.), Derechos humanos…, op. cit., p. 110.

26

la mujer, enseña al niño a mentir y extiende la plaga del temor. Los derechos
humanos deben comenzar en el hogar".27
VIII. La acción
penal
Uno de los pasos de los tribunales para la erradicación de la violencia contra

la mujer en el ámbito penal fue considerar a la violencia psicológica como
una modalidad que nulifica la resistencia de la víctima de un delito de vio-

lación sexual. En este siglo, se comienza a admitir el dictamen en materia de
psicología y victimología para acreditar el empleo de la violencia moral.
Asimismo, con motivo del operativo policíaco llevado a cabo en mayo de
2006, en contra de los habitantes del pueblo de San Salvador Atenco, estado
de México, en el que 47 mujeres fueron torturadas mediante violación
sexual y de otra naturaleza psicológica, el Comité de América Latina y el
100 Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (CLADEM), la Orga-
nización Mundial contra la Tortura (OMCT) y el Centro de Derechos "Miguel
Agustín Pro Juárez" A.C., presentaron ante el Comité contra la Tortura
(CAT) un informe alternativo en el 37º período de sesiones, denunciando
la violencia de Estado contra mujeres en México (2006). Al respecto se
presentó una denuncia ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación para
que ejerciera la facultad de investigación que se encontraba prevista en el
artículo 97 de la Constitución, la cual concluyó con la emisión de un dicta-
men y unos criterios en los que se imponía como obligación a las corpo
raciones policiales la implementación de protocolos para el uso de la fuerza
pública. No obstante, dichas acciones siguen sin brindar medios eficaces
para la erradicación de la violencia en el ámbito penal. En razón de ello,
se propone como estrategia el otorgamiento de valor probatorio prefe-
rente a la declaración de la víctima de violación.
27
Citado por Ibidem, p. 110.

En efecto, como se ha señalado, en la impartición de justicia penal
existen muchos obstáculos que impiden erradicar el abuso, las prácticas de

superioridad y la consecuente vulnerabilidad de la mujer. Los órganos juris-

diccionales resuelven de manera abstracta los casos, limitando su estudio a
cuestiones técnicas, sin considerar diversos factores (como la perspectiva
de género) que influyen en el sentido del pronunciamiento.Tomar en cuen-
ta esos elementos permitiría una mejor labor jurisdiccional y la construc-
ción de órganos involucrados en el respeto a los derechos humanos, con
la finalidad de lograr el cumplimiento del derecho de las mujeres a vivir
libres de violencia y discriminación. Un ejemplo de lo anterior es la con
tradicción de tesis 462/2010, resuelta por mayoría en la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, que fue declarada inexistente al con
siderar que no había un punto de discrepancia jurídica entre dos tribunales.
La litis de los casos materia de la contradicción se centró en el análisis
fáctico de una supuesta violación equiparada a diversas menores de edad
por la introducción de un objeto distinto al miembro viril, el cual no rompió 101
el himen de la víctima.
Uno de los tribunales afirmaba que debían tenerse por acreditados

los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del pro-
cesado por un delito de violación equiparada, aun cuando se alegue que no
hubo penetración y del dictamen pericial de la víctima se desprenda que el
himen de la menor se observó íntegro, pues deben analizarse las pruebas
de manera integral. Otro de los tribunales señalaba que no debían tenerse
por acreditados los elementos del cuerpo del delito y la probable respon-
sabilidad del procesado por un delito de violación equiparada, en virtud de
que no existían elementos probatorios para determinar que el activo intro-
dujo en la vagina de la menor el dedo índice de su mano derecha, pues los
dictámenes establecieron que el himen se encontraba íntegro y no se de-
mostró que dicha membrana fuera complaciente, por lo que debía presu-
mirse que no hubo introducción.

El asunto se resolvió por mayoría de votos , al señalar que no existían
puntos de contradicción, pues precisa que ambos órganos colegiados: "[…]
consideraron que el tipo penal de violación no exige para su configuración
la desfloración de la ofendida, pues el ilícito se puede actualizar incluso si la
pasivo no es virgen […]". Asimismo, señala que los tribunales coincidieron
en cuanto a que la desfloración no era el elemento esencial, puesto que era
necesario analizar todo el material probatorio. Finalmente, adujó la mayoría
de la Sala, que los tribunales analizaron cuestiones distintas, pues por un
lado se determinó que aun cuando no se presenten lesiones o desgarro del

himen, existían elementos que adminiculados con la declaración de la vícti-
ma era factible tener por acreditada la corporeidad del delito; en cambio el
otro tribunal considero que no existían elementos probatorios suficientes
para tener por acreditado el delito.
Las consideraciones anteriores reflejan el tecnicismo de los órganos

jurisdiccionales que impide un pronunciamiento eficaz para lograr el cum-
102
plimiento de derechos humanos. En primer término, debe decirse que la
facultad de la Suprema Corte de Justicia al analizar contradicciones de tesis
resulta de vital importancia para la implementación de técnicas de inter-
pretación y aplicación oportuna de derechos humanos, pues se convierte
en jurisprudencia obligatoria en términos de lo que dispone el artículo 197
de la Ley de Amparo, por lo que un pronunciamiento con perspectiva de
género desde esta instancia permea en los tribunales inferiores. En segundo
término, este tipo de asuntos se presentan ante la divergencia de opiniones
jurídicas que, respecto de un punto, pueden tener diversos órganos juris-
diccionales, los cuales no necesariamente contienden en el asunto.
Con base en esas dos precisiones, las contradicciones de tesis no

pueden limitarse a realizar un análisis técnico y estricto de los criterios con
la finalidad de resolver de manera limitada cuestiones tangenciales, sino que
deben buscar el origen de la problemática que se presenta y atender a la
necesidad que tienen los tribunales de precisar los alcances de una inter-

pretación o punto jurídico; máxime si el que lo solicita es precisamente el
órgano jurisdiccional. En el caso, no se trataba de resolver si el tipo de

violación equiparada exige la desfloración de la víctima o si era necesario

el análisis de la totalidad del material probatorio, para tenerlo por acredita-
do. Por el contrario, el origen de la problemática era determinar los ele-
mentos de aproximación de los Jueces, en casos en los que se reproducen
de manera reiterada conductas ilícitas, con base en elementos de superio-
ridad y vulnerabilidad que requieren ser eliminados, como lo es la afecta-
ción a una víctima mujer menor de edad.
En esas condiciones, en el caso existían elementos fácticos similares

que permitían resolver una contradicción de criterios, pues se trataba de
sentencias que analizaban la responsabilidad de un hombre por la comisión
de un delito de violación equiparada a una menor de edad, mediante la
introducción de un dedo en la vagina. De la misma forma, existían elemen-
tos jurídicos similares, pues existían pruebas similares, como las declaracio-
103
nes de las víctimas; sin embargo, los criterios eran divergentes en cuanto a
su valoración. En efecto, mientras un tribunal consideró suficiente la decla-
ración de la víctima para acreditar el cuerpo del delito, sin que fuera obs
táculo el hecho de que el himen estuviera integro, el otro no la consideró
suficiente pues el himen se encontraba íntegro. Así, era necesario determi-
nar los alcances de la fiabilidad de una prueba, consistente en la declaración
de una menor de edad, víctima de una violación equiparada; así como, la
forma en la que influye, en dicha prueba, la no ruptura de himen.
Desafortunadamente, como ya se dijo, la Sala optó por considerar

que no existían posturas distintas, pues se resolvían de manera similar cues-
tiones como la definición de "introducción" en el tipo de violación equipa-
rada y el análisis integral de las pruebas, pero dejó a un lado el tema central: la
eficacia y fiabilidad de las declaraciones de las víctimas de violación que fue
valorada de dos formas distintas con base en la existencia de un himen
íntegro en la víctima. Situación que se convierte en un acto violatorio del

deber de diligencia del Estado, que se traduce en la adopción de medidas
que modifiquen prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la per-
sistencia de violencia contra las mujeres
En razón de ello, hubiese sido oportuno declarar existente la contra-

dicción con fundamento en una justicia con perspectiva de género que obser
ve no sólo a los textos legales, sino a las consecuencias sociales que se
viven. Así, además de ello debió considerar que la declaración de una vícti-
ma de violación menor de edad, que no cuenta con cuestionamientos de

fiabilidad (lo cual puede ser acreditado con estudios psicológicos), tiene un
valor probatorio superior. Lo anterior encuentra razón de ser, pues en pri-
mer término debe privilegiarse la libertad sexual de la mujer (sin hacer a
un lado que se trataba de menores de edad, incluso niñas); aunado a que
México vive una época en la cual la superioridad del hombre y la vulnera-
bilidad de la mujer cada vez se acentúan. Así lo aceptó el Estado Mexicano
ante tribunales internacionales al señalar que existe una cultura de discrimi-
104
nación contra la mujer.
De esa forma, este criterio fortalecería el valor probatorio de la decla

ración de una mujer, menor de edad, sin requerir una prueba física de rup-
tura de himen. Argumentos que se constituirían en un instrumento que
permita la sanción de conductas de superioridad, que concluyen en actos
de violencia sexual. Así, ante esta perspectiva, la valoración del tipo de vio-
lación no puede delimitarse por los alcances del lenguaje de la palabra
"introducción" sino a partir de la atención del bien jurídico tutelado: la pro-
tección de la vulnerabilidad de la mujer ante la superioridad del hombre.
Dentro de los argumentos que combaten el feminismo como teoría, se
afirma que lo que se requiere es una contra-práctica, de esta forma, el for-
talecimiento de la declaración de la víctima, puede ser visto como una prác-
tica que disminuya el abuso masculino. De lo contrario, se continuaría con un
panorama lleno de vacíos e irregularidades en el acceso a la justicia, al se-
guir teniendo una escasa credibilidad este tipo de pruebas, como lo afirma

la Comisión en el Informe de "Acceso a la Justicia para las mujeres víctimas
de violencia en las Américas".28

Aunado a este análisis, aun cuando no puede negarse el avance de la
legislación del Distrito Federal (al crear tipos penales específicos que iden-
tifican actitudes nocivas en contra de las mujeres, a través de los cuales es
posible erradicar conductas que dañen a la mujer en el terreno sexual), lo
cierto es que dichas hipótesis no logran identificar la problemática en su
integridad, razón por la cual, dichos vacíos permiten ineficacia en los tribu-
nales a la hora de sancionar conductas de violencia sexual. Esto, sin embargo,
no puede ser un impedimento para cumplir con el inciso E del artículo 7
de la Convención de Belem do Pará, en cuanto al deber de diligencia para
adoptar medidas que modifiquen prácticas jurídicas o consuetudinarias que
respalden la persistencia de violencia contra las mujeres.
En efecto, el artículo 148 bis del Código Penal para el Distrito Federal,
105
considera que comete el delito de feminicidio quien, por razones de géne-
ro, prive de la vida a una mujer. De igual forma, precisa que por razones
de género se entiende, en lo que aquí interesa, aquella situación en que la
víctima presenta signos de violencia sexual de cualquier tipo; asimismo, es-
tablece que la pena será de veinte a cincuenta años de prisión, pero la
misma se aumentará de treinta a sesenta, si entre las personas existió una
relación de cualquier tipo que implique subordinación o superioridad; sin
embargo aun cuando el legislador identifica una de las consecuencias más
graves de violencia sexual, la privación de la vida, deja fuera la comisión de
otras conductas, que de igual forma afectan de manera grave a la mujer por
razones de género.
Asimismo, si bien el mismo ordenamiento reconoce la ilicitud de

conductas que atenten contra la libertad reproductiva o sexual, como los
28
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Acceso…, op. cit., p. 53.

artículos 150 a 153 y 174 a 179, lo cierto es que las hipótesis no identifican
de manera clara el bien jurídico consistente en la protección de mujeres en
situación de vulnerabilidad, por lo que corresponde a los Jueces realizar la
interpretación de estas hipótesis desde una perspectiva de género. Esta
perspectiva permitirá darle mayor efectividad a los tipos penales, para que
se conviertan en una herramienta más que permita disminuir la situación de
vulnerabilidad sexual de las mujeres.
Estas dos propuestas de estrategias, en los ámbitos civil y penal, evi-

dencian la necesidad de contar con una guía que sirva a los Jueces y abo-
gados para el análisis de los asuntos de violencia contra la mujer (violencia
doméstica, sexual y psicológica), tanto en un aspecto general, como en lo
particular. Sirva de ejemplo el caso en el que el litigante, al plantear un
asunto de violencia contra la mujer, y el Juez al resolverlo, deberán tomar
en cuenta lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Huma
106
nos, en asuntos tan importantes como el del "Campo algodonero", en el
cual se hacen consideraciones relevantes en torno a la violencia contra
la mujer como forma de discriminación y en el que se asoció la subordina-
ción de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente
dominantes y socialmente persistentes (condiciones que se agravaban cuando
los estereotipos se reflejan, implícita o explícitamente, en el razonamiento
y lenguaje de las autoridades de policía judicial). Igualmente, en cuanto a las
reparaciones ordenadas, esta sentencia introdujo el concepto de repara-
ción transformadora, donde lo que se busca no es que las cosas regresen
a como estaban, sino por el contrario, generar un cambio, particularmente
en los patrones de comportamiento y estereotipos.29 En esas condiciones,
con esta guía se pretende que los abogados y Jueces tomen en cuenta aque-
llos aspectos que sirvan para identificar la problemática a la que se enfrentan
29
Cfr. SANTIAGO JUÁREZ, María y SAAVEDRA YURIA, Guía de estudio…, op. cit.

las mujeres víctimas de violencia cuando deciden ejercer su derecho de
acceso a la justicia, pretendiendo mejorar el ejercicio de este derecho.

IX. Test para los operadores
de justicia frente a la violencia
contra la mujer
A continuación se plantean las preguntas que debe formularse un abogado

al momento de presentar una demanda por violencia en contra de las mu-
jeres (en particular casos de violencia psicológica, sexual y doméstica), o un
Juez que deba resolver un caso de la misma naturaleza. Este ejercicio no es
del todo innovador pues existen diversos Protocolos en los que se tratan
de implementar guías en la impartición de justicia, tal es el caso del Proto-
colo de Actuación para Operadores de Justicia frente a la Violencia contra las
Mujeres en el Marco de las Relaciones de Pareja, de la autoría de Claudio
Nash Rojas, Ignacio Mújica Torres y Lidia Casas Becerra, publicado en 2010 107
por el Centro de Derechos de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile,30 que puede ser consultado en la biblioteca virtual del Programa
de Equidad de Género de la Suprema Corte de Justicia, el cual tiene una
importancia práctica.
En la introducción de dicho Protocolo se alude a que, no obstante la

creciente visibilización de esta cruel problemática, reflejada en la adopción
de instrumentos jurídicos internacionales y nacionales, se constata una brecha
entre éstos y la efectiva salvaguarda de los derechos de las mujeres en los
procedimientos y prácticas de las personas e instituciones encargadas de
su implementación. Este diagnóstico es grave porque afecta el acceso a la
30
Vid. NASH ROJAS, Claudio; MÚJICA TORRES, Ignacio y CASAS BECERRA, Lidia, Erradicación de la Violencia
contra las mujeres en las Américas: el rol de los operadores de justicia. Protocolo de actuación para operadores de
justicia frente a la violencia contra las mujeres en el marco de las relaciones de pareja, Centro de Derechos Humanos
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2010.

justicia que es el punto de partida de la exigibilidad de los derechos y la
fuente principal del cumplimiento de las obligaciones internacionales de los
Estados, a través de lo cual se materializa el mandato de respetar y garan-
tizar los derechos humanos de todas las personas sujetas a su jurisdicción.
La existencia de un sistema de justicia acorde con tales exigencias supone,
no sólo la consagración formal de recursos y garantías específicas, sino su
real aplicación y efectividad. Es este precisamente el aspecto que, muchas
veces, no se verifica al interior de los Estados de la región.
Los autores consideran que las dificultades y falencias acabadas de

describir, se deben a que los fiscales, defensores y Jueces desconocen los están
dares internacionales en materia de derechos humanos que ofrecen un
marco para la adecuada aplicación de los instrumentos jurídicos nacionales
e internacionales en esta materia. Por tanto, consideran necesario definir
pautas concretas de actuación mediante protocolos que configuren guías
claras que disminuyan los ámbitos de discrecionalidad que en la práctica se
108
traducen en prácticas discriminatorias. Para ello, parten de los estándares
internacionales en materia de investigación, juzgamiento, sanción y medidas
de protección frente a actos de violencia contra las mujeres en el marco de
las relaciones de pareja.Tomando en cuenta datos de Bolivia, Chile, Guatemala
y Perú, identifican los nudos críticos detectados en la tramitación de causas
sobre violencia contra las mujeres en el marco de las relaciones de pareja,
en sede policial y en sede judicial.
No obstante la importancia del ejercicio realizado por los autores

del Protocolo referido, en el presente documento se pretende dar una
propuesta alterna que adicione herramientas para los operadores jurídicos,
con la finalidad de obtener un mejor acceso a la justicia para las mujeres,
así como sentencias que permitan erradicar de manera eficaz la violencia
de género, a la que se ha hecho referencia a lo largo del presente docu-
mento. En esas condiciones, la primera parte de la guía recoge las pregun-
tas generales que deben retomarse en cualquier caso en que una mujer sea

víctima de violencia y se quiera garantizar su derecho de acceso a la justicia.
La segunda parte, analiza por separado las preguntas que deben seguirse

en los casos específicos de violencia sexual, psicológica y doméstica.

La guía se plantea en forma de preguntas, porque se considera que
es más constructivo, que los actores del sistema de justicia arriba mencio-
nados, al responder a las mismas, pueden desarrollar una estrategia de liti-
gio dirigida a asegurar el acceso a la justicia, o ayudar a corregir y solventar
mediante una sentencia, aquellas fallas estructurales del proceso judicial que
se traduzcan en una negación de ese derecho. Cada pregunta está relacio-
nada con el marco jurídico y teórico que debe tener en cuenta la persona
llamada a contestar la misma. Es importante resaltar que estos planteamien
tos, tienen como punto de partida un esquema en el cual los tratados inter
nacionales de derechos humanos forman parte del ordenamiento jurídico
de un país (cualquiera) mediante la figura de bloque de constitucionalidad,
por lo que la Constitución y los tratados comparten igual nivel jerárquico.
109
1. Planteamientos generales:
1.1. ¿Cuál es el marco jurídico que se debe aplicar para analizar un caso
de violencia contra la mujer?
Al responder este planteamiento se debe tener en cuenta que hay

diferentes normas y estándares que reconocen el derecho de las mujeres de
acceder a un recurso judicial sencillo y eficaz, la obligación de los Estados
de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar, sancionar y repa-
rar las violaciones, pero sobre todo, que definen el concepto de violencia
contra la mujer y cómo se puede manifestar la misma. En ese sentido es
necesario revisar las siguientes fuentes:
• Convención Americana sobre Derechos Humanos

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

• Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer "Convención de Belém do Pará"
• Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrimina-
ción contra la mujer (CEDAW por sus siglas en inglés).
• Recomendación General Nº 19 del Comité CEDAW: la violencia
contra la mujer
• Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso González y
Otras vs. México ("Campo Algodonero"), Sentencia del 19 de no-
viembre de 2009.
• Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Fernández Or-
tega y Otros, vs. México, Sentencia de 30 de agosto de 2010.
• Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Rosendo Cantú
y otra, vs. México, Sentencia de 30 de agosto de 2010.
• Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Penal Miguel
Castro Castro vs. Perú, Sentencia de 25 de noviembre de 2006.
• Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Perozo y otros
110
vs. Venezuela, Sentencia del 28 de enero de 2009.
• Las normas internas que cada país establezca para ello. En el caso de
México: Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de
Violencia y Ley de igualdad General entre Hombres y Mujeres.
Vale la pena señalar que este marco jurídico no debe entenderse

como excluyente de otras normas que, aunque no se dirijan específica-
mente a proteger derechos de las mujeres, también son aplicables por re-
conocer derechos humanos.
Preguntas secundarias:
1.1.1 ¿Cuáles de esas normas son aplicables en el ordenamiento jurí

dico interno?
1.1.2 ¿Existen normas del ordenamiento jurídico interno que reco-
nozcan lo dicho en los tratados internacionales? ¿Cuáles son?

1.1.3 Entre las normas internacionales y las consagradas en el dere-
cho interno, ¿cuáles se deben aplicar?

1.2. ¿La mujer fue victima de violencia por su condición de mujer?
En casos en que una mujer sea víctima de violencia, es necesario

analizar si lo fue por su condición de mujer. Para esto, se debe revisar el
contexto en el que se produjeron los hechos de violencia. Al respecto es
necesario tener en cuenta los siguientes documentos:
• Artículos 1, 2 y 3 de la "Convención de Belém do Pará".

• Artículo 1 de la Convención CEDAW.
• Reglas 3, 17, 18 y 19 de las Reglas de Brasilia Sobre Acceso a la Justi-
cia de Personas en Condición de Vulnerabilidad (en adelante Reglas
de Brasilia).
111
• Corte IDH, Sentencia Caso Penal Castro Castro, párrafo 276.
• Corte IDH, Sentencia Caso Perozo, párrafo 295.
1.3. ¿Cuál es el contexto general en el que se enmarcan los hechos de

violencia?
Esta pregunta está íntimamente relacionada con la pregunta anterior

y es posible que al responder aquella, ya no sea necesario contestar esta.
Lo que se pretende con esta pregunta es que el abogado, o el Juez, analice
el caso en concreto sin perder de vista el contexto social, familiar y cultural
en el que se encuentra inmersa la víctima, con el fin de determinar qué facto
res estructurales fomentan la violencia. De esta forma, la demanda y la
sentencia pueden irradiar sus efectos a otros casos de mujeres que se en-
cuentren en una situación similar. Al respecto es necesario tener en cuenta
lo siguiente:

• Recomendación General Nº 19 del Comité CEDAW: la violencia
contra la mujer, en particular los párrafos 6, 9, 11 y 15.
• Corte IDH, Sentencia Caso Campo Algodonero, párrafos 278, 279,
282, 283, 284 y 370.
• Corte IDH, Caso Fernández Ortega y Otros, párrafos 78, 79 y 115.
• Corte IDH, Caso Rosendo Cantú, párrafos 70 y 71.
1.3.1 ¿Qué elementos del contexto favorecieron los actos de violen-

cia contra la mujer?
1.3.2 ¿Existen leyes, políticas públicas, patrones culturales que fomen-
ten la violencia de la que fue víctima la mujer?
1.3.3 ¿La ausencia de leyes y políticas públicas dirigidas a mujeres
112 fomenta la violencia contra las mujeres?
1.4 ¿Cuáles son los hechos que ocasionaron que la mujer fuera víctima
de violencia?
La respuesta de esta pregunta sumada a las respuestas de los nume-

rales 1.2 y 1.3, permite tener la visión completa de los hechos y del contex-
to que, a su vez, servirá para contestar los siguientes cuestionamientos.
1.5 ¿Qué derechos de la mujer/víctima se violaron mediante los hechos

de violencia en su contra?
Para responder a esta pregunta no sólo se debe acudir al marco jurí

dico señalado en la pregunta 1.1, sino también analizar la totalidad de las
normas internacionales que reconocen derechos humanos, a partir una
recaracterización que se haga de los mismos para que los derechos humanos

específicos de las mujeres no sean marginales.31 Esta recaracterización de
los derechos implica que la interpretación que se haga de los tratados in-

ternacionales de derechos humanos, no se limite exclusivamente a los tér-

minos de los mismos, sino que tenga en cuenta la "práctica subsiguiente" de
su aplicación. Esta recaracterización añade una dimensión de género a los
derechos humanos en general.
1.6 Con la violación de esos derechos, ¿cuáles fueron las obligaciones del
Estado que se incumplieron?
En general, los Estados tienen la obligación de promover, garantizar,

proteger y respetar los derechos humanos de todas las personas. Con este
planteamiento se busca identificar cuáles fueron las obligaciones incumpli-
das por el Estado, que permitieron la violación de los derechos de la mujer,
al ser víctima de violencia, más allá de la persona que concretó los actos de
violencia. En ese sentido, quien responda la pregunta deberá pensar en las 113
acciones que se incumplieron mediante acciones u omisiones del mismo
Estado.
1.7 Pregunta exclusiva para el Juzgador que va a conocer de un caso de

violencia contra la mujer: ¿Qué opina el Juez de las mujeres que son
víctimas de violencia? ¿Cuál sería la posición del Juez si en su ámbito
social y familiar cercano una mujer fuera víctima de violencia?
Según Kathleen Mahoney, existen diversas investigaciones que demues

tran que las decisiones judiciales en muchas otras áreas del derecho están
influenciadas por actitudes prejuiciadas, por estereotipos sexuales, mitos y
concepciones sobre el valor relativo entre hombres y mujeres. La conse-
cuencia de esto es que, a menudo, los Tribunales y los gobiernos niegan a
31
Cfr. COOK, Rebecca, "Los derechos humanos…", op. cit., p. 9.

las mujeres una justicia igual, tratamiento y oportunidades iguales.32 Al res-
ponder esta pregunta el Juez debe ser capaz de identificar si tiene estereo-
tipos y prejuicios inherentes a su manera de pensar y el impacto que los
mismos puedan tener en su sentencia. En ese sentido, tiene la opción de
excusarse de conocer el caso o fallar por encima de sus estereotipos.
1.8. Preguntas relacionadas con el acceso a la justicia y el debido proceso.

En general, para responder a estas preguntas hay que tener en cuenta

el marco jurídico mencionado en el numeral 1.1 y, en particular, lo señalado
en las Reglas de Brasilia. Es importante que quien responda este cuestiona-
miento tenga presente que la Comisión Interamericana de Derechos Huma
nos afirmó en su informe "Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de
violencia en las Américas" que las mujeres están expuestas a una victimiza-
114 ción secundaria al intentar denunciar los hechos perpetrados, lo que a su
vez genera más violaciones a sus derechos,33 y que la investigación, es una
etapa crucial en casos de violencia contra las mujeres, por lo que no se debe
sobrestimar la importancia de una debida investigación, ya que las fallas a
ese respecto suelen impedir u obstaculizar ulteriores esfuerzos tendientes
a identificar, procesar y castigar a los responsables.34
Al respecto es necesario tener en cuenta las siguientes fuentes:
• Artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos.
• Artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
32
Cfr. MAHONEY, Kathleen, "Enfoques canadienses…", op. cit., p. 454.
33
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Acceso…, op. cit., párrafo 12 del resumen
ejecutivo.
34
Cfr. Ibidem, párrafo 38.

• Literal g) del artículo 4 y c) del artículo 8 de la "Convención de Belém
do Pará".

• Reglas 29, 32, 39 y 41 de las Reglas de Brasilia.

• Corte IDH, Caso Fernández Ortega y Otros, párrafos 192 al 198.
• Corte IDH, Caso Rosendo Cantú, párrafos 174 al 182.
1.8.1 ¿Qué es lo que piensa y espera la víctima de los actores de los

sistemas de procuración y administración de justicia?
1.8.2 ¿Pudo la mujer víctima de violencia acceder fácilmente al siste-
ma de justicia?
1.8.3 ¿La mujer víctima de violencia tuvo posibilidades de acceder a
una buena defensa desde el inicio?
1.8.4 En los eventos en que la mujer sea indígena o extranjera ¿tuvo 115
la posibilidad de contar con un traductor durante todo el
proceso?
1.8.5 ¿En la investigación de los hechos, intervinieron otros órganos
o instituciones del Estado para coadyuvar a la investigación o
con la víctima?
1.8.6 ¿Intervinieron grupos interdisciplinarios en la recopilación de la
denuncia y la atención de la víctima?
1.8.7 ¿La víctima tuvo la oportunidad de intervenir en el proceso
judicial de manera adecuada y oportuna?
1.8.8 ¿Se implementaron las medidas necesarias para garantizar una
protección efectiva de los bienes jurídicos de la mujer víctima
de violencia?
1.8.9 Mientras dura la investigación ¿está garantizada la vida de la
víctima? ¿Se encuentra en un lugar seguro?

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Recomendación General Nº 19 del Comité CEDAW: la violencia contra la

mujer.
119

RETOS Y OPORTUNIDADES
EN LA CONSTRUCCIÓN
DE UN ACCESO A LA JUSTICIA
INCLUYENTE PARA LAS
MUJERES MIGRANTES
QUE VIVEN VIOLENCIA*
Elba Yanett Coria Márquez

Licenciada en Derecho por la UNAM, con estudios de licenciatura
en Relaciones Internacionales en la misma institución.
Egresada con honores de la Maestría en Ciencias Sociales
en la materia de Seguridad Internacional y Estudios de Conflicto
de la Universidad de Dublín (Dublin City University) en Irlanda.
Colaboró con la organización civil "Sin Fronteras" como coordinadora
de defensa legal y litigio estratégico en materia de derechos humanos
de las personas migrantes y refugiados. Actualmente colabora
en la Coalición Internacional contra la Detención
*
Este trabajo obtuvo el segundo lugar del Concurso “Género y Justicia. Categoría ensayo”, edición de 2009.

Sumario: 1. Introducción. II. Consideraciones preliminares sobre el acceso a la
justicia, su trascendencia para proteger, sancionar y erradicar la violencia y la situa-
ción de las mujeres migrantes. 1. La migración femenina en México y su posición
frente a la violencia de género y el acceso a la justicia. III. El acceso de la mujer mi-
grante a la impartición de justicia en defensa de su derecho a vivir libre de violencia.
1. La imposibilidad de facto y de jure de las mujeres migrantes indocumentadas para
acceder a la jurisdicción del Estado en busca de protección y justicia contra la violencia.
2. La retención de documentos migratorios como mecanismo coercitivo para ejer-
cer violencia en contra de las mujeres e impedir su acceso a la justicia. 3. La autori-
zación de estancia en el país sujeta a la dependencia económica o laboral de los
agentes generadores de la violencia contra las mujeres migrantes. IV. Conclusión
Elba yanett Coria Márquez

general V. Bibliografía.
1. Introducción 123
D esde hace varias décadas se discute a nivel nacional e internacional

sobre el verdadero alcance del derecho a la justicia al observarse
que el establecimiento de leyes sustantivas, mecanismos procesales e infra
estructura estatal que hacen permisible la labor de juzgados y tribunales
para la administración de justicia en la vida pública y privada de las perso-
nas, no logran ser suficientes para garantizar el efectivo y equitativo acceso
y goce a la justicia.
Por ello, la interpretación y sentido que se da actualmente al acceso

a la justicia cobra nuevas dimensiones que encuentran su razón de ser en
la realidad social, jurídica, política y cultural del país, así como en el desarrollo
progresivo, nacional e internacional, de los derechos humanos, su alcance e
interpretación.

Gabriel Zapata Bello menciona que garantizar el ejercicio y el uso de
los derechos y libertades prescritas por las leyes, así como valorar que los
gobernados cuenten con los medios para actuar y defenderse ante cualquier
órgano, autoridad o jurisdicción, son dos de los aspectos en los que se
traduce el acceso a la justicia.1
Sobre la bases de estas dos dimensiones del acceso a la justicia se

concibe el presente documento. Es decir, en el entendido de que el efectivo

acceso y ejercicio de la justicia comprende desde el acceso a la jurisdicción
del Estado hasta los medios con los que dispone el conglomerado social
para hacer uso de su derecho a defenderse y obtener resoluciones justas,
equitativas y eficaces.
No obstante, conviene precisar que los aspectos del acceso a la justi

124
cia referidos por Zapata Bello, encuentran dos niveles de lectura frente a la
realidad. Uno es general o unificado, que observa el acceso a la justicia a
partir de condiciones y hechos que se presentan en la realidad procesal,
jurídica, sociológica, política y etnográfica nacional; otro es específico, donde
los elementos del acceso a la justicia adquieren matices diversos a la luz de las
circunstancias, necesidades y realidades que cada grupo social enfrenta.
En lo general encontramos una realidad jurídica, operativa y procesal,

en la que el acceso a la justicia es perfectible, frente a una situación colec-
tiva del país –formada de particularidades históricas, culturales, económicas
y políticas– ante la que los órganos jurisdiccionales no pueden permanecer
inertes al administrar justicia.
1
Cfr. Zapata Bello, Gabriel, "Acceso a la Justicia" en JUSTICIA Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho
Constitucional I, Tomo I, Serie Doctrina Jurídica, n. 62, IIJ-UNAM, México, 2001, p. 384.

En lo específico encontramos múltiples realidades como la de las
mujeres que son objeto de violencia y encuentran discriminación o vulne-
rabilidades para acceder a la justicia en contextos de marginación, o bien la
realidad de las migrantes que sufren violencia y son vulneradas en el ejerci-
cio de sus derechos, incluyendo el acceso a la justicia.
Distinguir lo específico de lo general, nos permite, por un lado, visibi-

lizar que los gobernados cuentan con niveles diferenciados de acceso a la
justicia en razón de vulnerabilidades y condiciones específicas de facto y jure

que viven. Sólo en conciencia de esto, es posible encontrar un sistema de
pesos y contrapesos en el que puedan planearse y alcanzar mecanismos
para remediar, legislativa y operativamente, las desigualdades existentes que
repercuten en un inequitativo o poco efectivo acceso a la justicia.
Por otro lado, permite delimitar los alcances de este ensayo. En un

primer momento pretende contextualizar la situación de las mujeres en rela 125
ción con sus derechos y la importancia del acceso a la justicia para prevenir,
reprimir, sancionar y erradicar la violencia en su contra.
Posteriormente, se aboca a analizar las particularidades y vulnerabili-

dades que poseen las mujeres migrantes que sufren violencia para acceder
a la justicia. En especial, se valoran las dificultades que se presentan para
acceder a la jurisdicción del Estado y que inciden, una vez que se dio el im
pulso procesal, en la oportunidad y eficacia con la que debieran actuar en
la defensa de sus derechos.
Ello, a partir de que, hoy por hoy, las mujeres migrantes –en su doble
condición primaria de vulnerabilidad por género y origen nacional–, sufren
los diversos tipos de violencia a los que la Convención para prevenir, san-
cionar y erradicar la violencia contra la Mujer (Convención "Belem Do Pará")
hace alusión en sus artículos 1 y 2; sin que existan mecanismo adecuados

que les permitan, a ellas y al Estado, eliminar las diferencias que dan lugar a
la tolerancia de la violencia e impunidad que viven.
II. Consideraciones preliminares

sobre el acceso a la justicia,
su trascendencia para proteger,
sancionar y erradicar la violencia
y la situación de las mujeres migrantes
El acceso a la impartición de justicia como derecho que poseen todas las

personas que se encuentran bajo el poder de un Estado soberano para la
defensa de sus derechos e intereses frente a particulares o gobernantes es,
al mismo tiempo, un mecanismo social de preservación y defensa de la paz,
las libertades humanas, la democracia y el Estado de derecho en tanto que,
por su conducto, se regulan y visibilizan los conflictos generados en el
126 ámbito público o privado de las personas.
Le corresponde al Estado proveer de un organismo imparcial y gra-

tuito a las partes para administrar justicia en la resolución de conflictos, así
como establecer los mecanismos procesales, comunes y generales de ope-
ración, a través de los que dicha justicia se impartirá a los particulares,
garantizando no sólo imparcialidad, gratuidad, seguridad y certeza jurídicas,2
sino resoluciones justas emitidas con apego a la ley.
La falta de vigencia o eficacia de este derecho implica la orfandad o

la indefensión de la sociedad ante actos de inseguridad, arbitrariedad o lesión
de sus derechos e intereses más esenciales. En sentido inverso, en la me
dida en que exista un más efectivo goce y ejercicio del derecho a la justicia,
2
Cfr. Marabotto Lugaro, Jorge A. "Un derecho humano esencial: el acceso a la justicia", Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, n. 2003, 9ª edición, Konrad-Adenauer-Stiftung A.C., Montevideo, Uruguay,
2003, pp. 291-302.

existirá también un estado de bienestar social proporcionalmente más
elevado.
Por la importancia social y humana que entraña, el derecho a la justi-

cia ha sido reconocido como una norma jus cogens por los Estados y reto-
mado por diversos instrumentos nacionales e internacionales en materia de
derechos humanos, además de ser objeto de múltiples interpretaciones sobre
su alcance y efectos en el ejercicio de los derechos humanos de las personas.
En ese sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos

y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros mu
chos instrumentos de derechos humanos, han obtenido el compromiso de
los Estados Partes de proclamar uniformemente el reconocimiento del dere
cho de toda persona, sin distinción alguna y en plena igualdad, a acudir
ante Jueces, tribunales y cortes de justicia por violaciones a sus derechos
humanos y para la determinación de sus derechos y obligaciones civiles, 127
laborales, fiscales o de cualquier otro carácter.3
El alcance de este derecho, correlativo de la obligación estatal, ha sido

interpretado en el sentido de que el Estado se abstenga de llevar a cabo
actos que impidan el acceso a la justicia pero, primordialmente, le insta a
organizar el aparato institucional de modo tal que los individuos estén en
posibilidades reales de acceder a los medios de defensa.4
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que

una de las principales obligaciones que tienen los Estados, en relación con el
derecho de acceso a la justicia, consiste en remover toda traba u obstáculo
3
Artículo 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 2 y 14 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos.
4
Cfr. OEA, El acceso a la Justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los
Estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos. OEA/Ser.L/V/II.129, Doc. 4, 7 septiembre
2007, párr. 1.

que, carente de razones justificadas en las necesidades propias de la admi-
nistración de justicia, impida, dificulte o limite de cualquier manera, la posi-
bilidad de acceder a la justicia.5
Si bien el desarrollo teórico del acceso a la justicia ha sido amplia-

mente interpretado y definido en el derecho internacional de los derechos
humanos y por estudiosos del derecho, tal avance no se genera de manera
fortuita, sino a partir de una realidad en la que aún no se ha logrado alcan-
zar el estándar adecuado de observancia a sus postulados.
A nivel nacional e internacional, se detectan barreras económicas,

sociales, culturales y raciales, entre otras, para lograr el efectivo y pleno
acceso a la justicia. Asimismo, se reconoce que existen grupos vulnerables,
como las mujeres y las personas migrantes, que se ven particularmente
expuestas a sufrir violaciones a sus derechos y carecer de medios idóneos
128 para la defensa y protección jurisdiccional.
El conocimiento de estas vulnerabilidades y dificultades que se pre-

sentan en el acceso a la justicia, como principio valor que debe regir y
mediar entre los gobernados y el Estado, no escapa a las medidas norma-
tivas que, desde diversos espacios, la comunidad internacional ha adoptado
a fin de brindar protección, perseguir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres6 que adquiere formas que van desde los estereotipos
sociales tradicionales o sutiles, pasando por la estigmatización, discriminación7
5
Corte IDH, Caso Cantos, Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Serie C Nº 97, párr. 50.
6
Se entiende por la violencia contra la mujer "cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado".
La violencia física, sexual o psicológica puede tener lugar en la familia o cualquier otra relación interpersonal sin
importar que el agresor comparta el mismo domicilio con la mujer; en la comunidad, en el trabajo, las instituciones
educativas, los establecimientos de salud o cualquier otro; en cualquier sitio cuando sea perpetrada o tolerada
por el Estado o sus agentes. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer, artículos 1 y 2.
7
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha señalado que "La violencia contra la
mujer es considerada como una forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades

y exclusión laboral, social, educativa o jurídica, hasta alcanzar dimensiones
como la violencia sexual, física y psicológica en todas sus formas.8
A través de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas

de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y La Convención Belem Do
Pará, los Estados erigen el derecho a la justicia como el principio rector de
las acciones que los gobiernos deben de instrumentar para erradicar la
violencia y discriminación de la mujer.

Esta obligación que no admite distinción alguna basada en raza, opi-
nión política, origen étnico, nacional u cualquier otro, comprende desde
medidas de tipo legislativo para modificar o abolir leyes y reglamentos que
respalden la persistencia o tolerancia de la violencia contra la mujer, hasta
la inclusión de normas penales, civiles o de otra índole, necesarias para
hacer frente al problema de la violencia.9
129
Habida cuenta del mal mundial que representa la violencia contra la

mujer, diversas instituciones educativas, organismos internacionales, relato-
rías y organizaciones civiles en el mundo, han elaborado estudios, informes
y denuncias en torno a la violencia contra las mujeres. En ellos se reconoce
que las mujeres hacen frente a barreras que dificultan su plena igualdad
y desarrollo por factores como la edad, raza, idioma, origen étnico u otros
en pie de igualdad con el hombre". CEDAW, Recomendación General Nº 19, La violencia contra la mujer: 29/01/92,
11º Periodo de sesiones, párr.1.
8
El Informe "Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia" señala que algunas de las formas más
comunes de violencia son: la producida en las relaciones interpersonales, la violencia sexual, mutilación genital
femenina y el abuso sexual, mientras que entre las formas insuficientemente documentadas destacan el feminici-
dio, la trata de mujeres con fines de explotación sexual y de otra índole, el matrimonio forzado, el matrimonio
precoz, el acecho, el acoso sexual y la violencia en situaciones de privación de libertad, en los lugares de trabajo
y en las instituciones educacionales, y la violencia económica, así como la violencia contra determinados grupos
de mujeres, por ejemplo, las integrantes de minorías étnicas, las mujeres con discapacidades, las mujeres migran-
tes y las mujeres indocumentadas, ONU, Informe del Secretario general. Estudio a fondo sobre todas las formas de
violencia, A/61/122/Add.1, párrs. 221, 222.
9
Artículo 7, Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres.

similares pero también identifican barreras concretas que presentan algu-
nos grupos de mujeres como las migrantes, incluyendo las trabajadoras
migratorias.10
En efecto, la migración femenina es una realidad incuestionable dentro

del fenómeno migratorio que requiere de atención social y gubernamen-
tal. Las estadísticas a nivel mundial sobre el fenómeno migratorio, revelan
un incremento significativo en el número de mujeres que, por motivos ya
no mayoritariamente de reunificación familiar sino de marginalidad y econó

micos, deciden migrar hacia países que les permitan proveer a sus familias
de mejores condiciones de vida. El Fondo de Población de las Naciones
Unidas (por sus siglas en Ingles "UNFPA") ha señalado que actualmente
existen 95 millones de mujeres migrantes alrededor del mundo, poco me-
nos de la mitad de la migración total registrada,11 y en su mayoría se trata
de mujeres en edad productivamente activa.
130
Las mujeres migrantes representan una importante fuente de desa-
rrollo social y económico no valorado, que necesitan de la adopción de
medidas y disposiciones que las protejan contra la violencia que les limita,
copta o restringe en el pleno goce de sus derechos. Por su doble condición
de migrantes y mujeres, se ven mayormente propensas a sufrir violencia y
encontrar diversos obstáculos o experimentar necesidades especiales para
actuar frente a las autoridades encargadas de impartir justicia en el país
donde se encuentran.
En este sentido, el Informe de las Naciones Unidas "Estudio a fondo

sobre todas las formas de violencia", agrega que, a la situación de violencia
10
ONU, Declaración y Plataforma de Acción de Beijing. Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer,
Beijing, 4 a 15 de septiembre de 1995, Naciones Unidas, Nueva York, 1996, párrs. 49, 116.
11
UNFPA. Estado de la Población Mundial 2006. Hacia la esperanza: las mujeres y la migración internacional,
2006, p. 1.

y discriminación por motivos de género, raza, origen étnico o nacional, las
mujeres migrantes se encuentran expuestas a un mayor riesgo de sufrir
violencia cuando son indocumentadas, además de poseer menores posibi-
lidades de protección y reparación.12
Asimismo, el estudio destaca como formas de violencia cometidas en

contra de las trabajadoras migratorias: la explotación laboral, los golpes; la
violación sexual, y prostitución forzada. Sufren también otras formas de
violencia cuando son empleadas en el servicio doméstico y no son ajenas

a la violencia por su pareja, situación frente a la que su condición de migrantes
puede limitar aún más su acceso a vías de escape, servicios e información.13
Efectivamente, las mujeres que migran suelen presentar condiciones

y vulnerabilidades que exacerban su nivel de riesgo a la violencia, pero
también su situación se agrava más al no encontrar una efectiva protección
131
y salvaguarda de sus derechos ante la ausencia total o parcial de mecanis-
mos efectivos que les permitan denunciar y acceder a la justicia de manera
oportuna.
Para lograrlo es necesario el cumplimiento de una obligación no ex-

plícita adquirida por los Estados pero indispensable para cumplir con sus
compromisos en materia de violencia contra la mujer. Tal obligación consiste
en tomar en cuenta las vulnerabilidades que, en no pocas ocasiones, pre-
sentan las mujeres migrantes víctimas de violencia para así establecer los
mecanismos operativos y legislativos de prevención, sanción y resarcimien-
to del daño que al tiempo en que protegen a la víctimas, combaten la vio-
lencia que se ejerce contra ellas.
12
Cfr. ONU, Informe del Secretario general, Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia, A/61/122/Add.1,
pp. 36 y sig.
13
Cfr. Ibidem. párr. 153.

De no hacerlo así, las mujeres migrantes continuaran dentro de un
ciclo en el que los diferentes factores de vulnerabilidad que enfrentan ante
el sistema de administración de justicia y las instituciones encargadas de
impartirla, son a su vez, en mayor o menor medida, algunas de las princi
pales causas de la violencia física, sexual y psicológica que se ejerce contra
ellas, entre otras graves violaciones a derechos humanos que la violencia
lleva aparejada.
De ahí que, la atención que los Estados otorguen al problema de la

violencia contra las mujeres debe, forzosamente, contemplar a grupos en
especial grado de vulnerabilidad como son las mujeres migrantes. Resul
ta esencial que los esfuerzos estatales en la lucha contra la violencia feme-
nina se destinen también a establecer medidas legislativas y políticas públicas
que atiendan, conozcan y reconozcan la realidad de las mujeres migrantes,
con los niveles diferenciados de vulnerabilidad y atención que presentan,
iniciando con las dificultades que enfrentan para acceder oportuna, equita-
132
tiva y eficazmente a la justicia.
Seguir obviando, en la impunidad y obscuridad, la existencia de las

mujeres migrantes y las múltiples vejaciones y actos de violencia que sufren,
no resultará en la erradicación de la violencia, la disminución de la migración
femenina o el desarrollo humano. Sólo revelará, como lamentablemente ha
ocurrido hasta el momento, que ni los Estados ni las sociedades han alcan-
zado el grado de desarrollo humano y social que se necesita para reivindi-
carles en el derecho a vivir libres de violencia y gozar de los derechos y
libertades que hacen posible una vida en equidad, igualdad y paz.
Finalmente, a pesar de que México es parte de la Convención Ameri

cana, la Convención Belem Do Pará, la CEDAW y consagra en su legislación
suprema la igualdad entre hombres y mujeres, la prohibición de discrimi
nación y el derecho a la seguridad e integridad personales, la problemática
mundial en torno a las mujeres migrantes y el papel del acceso a la justicia

en la prevención, investigación, sanción y erradicación de la violencia, no
escapa, con los matices propios del contexto nacional, a la realidad de nues-
tro país. Una realidad que cada día expone una necesidad creciente de
atender y establecer medidas concretas en torno al tema.
1. La migración femenina en México y su posición frente a la

violencia de género y el acceso a la justicia
En México, donde el número de personas extranjeras documentadas repre

senta el 0.5% de la población en el territorio, a la que se suma la migración

irregular, temporal14 y en tránsito, última que algunas fuentes han estimado
en aproximadamente 400,000 por año;15 el fenómeno de la migración fe-
menina es una realidad.
En 2005, el Instituto Nacional de Migración reportó que la mujer

representaba entre el 20% y 25% de la migración indocumentada16 y poco 133
menos del 0.25% de la documentada,17 sin incluir a las trabajadoras migra-
torias temporales. Conforme a estos datos, en México no se reproducen
las proporciones de la migración femenina mundial (50%) pero, en consi-
deración a ellas, se presenta con una posible tendencia al aumento.
Los datos referidos son suficientes para observar que las mujeres
migrantes constituyen un grupo constante, plenamente identificable y signi-
14
No se posee datos estadísticos confiables respecto al número real de personas trabajadoras temporales
que ingresan cada año a nuestro país. Sin embargo, sobre la frontera sur las estimaciones realizadas señalan que
no superan la cifra anual de cien mil personas. Cfr. CASTILLO, Manuel Ángel, "Los flujos migratorios en la frontera
sur de México", Amérique Latine Histoire et Mémoire, Les Cahiers ALHIM, 2, 2001. Disponible en: http://alhim.
revues.org/index603.html. Consultado el 13 diciembre de 2009.
15
Passel, Jeffrey, Size and Characteristics of the Undocumented Population in the US: Estimates Based on the
March 2005 Current Population Survey, Pew Hispanic Center, 2006, pp. ii, 4,5.
16
Este porcentaje contrasta con la información que la Relatora Especial sobre violencia contra las mujeres
obtuvo de las autoridades migratorias mexicanas quienes le manifestaron que uno de cada seis migrantes indo-
cumentados era mujer, párr. 28.
17
CONAPO, Informe de Ejecución del Programa de Acción de la conferencia Internacional sobre la Población y
el Desarrollo 1994-2003, CONAPO, México, 2004, p. 296.

ficativo en México18 y que, al igual que las mujeres mexicanas, son objeto
de las actitudes tradicionalmente discriminatorias y excluyentes que se tra-
ducen en actos graves de violencia en su contra, tanto en lo público, como
en lo privado y lo gubernamental.
Aunque no se cuenta con datos oficiales sobre las mujeres migrantes

que en destino o tránsito por el país sufren algún tipo de violencia, en el
periodo 2003-2004 la organización civil, Sin Fronteras, realizó una encuesta
entre sus usuarias en la que obtuvo que el 46% de mujeres entrevistadas

manifestó haber sufrido algún tipo de violencia por parte de autoridades, su
grupo familiar o desconocidos durante su trayecto migratorio.19
Dicho resultado, no está alejado de la realidad de la mujer migrante

en consideración a la prevalencia de la violencia contra las mujeres en el
país. Si se contrastan los datos arrojados por la encuesta de Sin Fronteras
en el rubro violencia familiar20 con las encuestas realizadas en 2002 por el
134
Instituto Nacional de Salud Pública "Encuesta Nacional sobre Violencia con-
tra las Mujeres"21 y la realizada en 2003 por el Instituto Nacional de las
Mujeres (INMUJERES) en colaboración con el Instituto Nacional de Esta-
dística, Geografía e Informática (INEGI) y el Fondo de Naciones Unidas para
el Desarrollo de la Mujer (UNIFEM),22 se obtiene que el nivel de violencia
en contra de las mujeres en México se encuentra entre el 35% y 45%.
18
Sin Fronteras, en el Informe Mujeres Migrantes en situación de violencia familiar en México: Retos y Desafíos,
estima que cuando menos cien mil mujeres migrantes en el país se verían beneficiadas de políticas y prácticas de
protección hacia las mujeres migrantes. Tal cifra se obtuvo considerando únicamente el número de mujeres mi-
grantes documentadas en el país en relación con la prevalencia de la violencia familiar. De tal suerte que dicha
cantidad aumentaría si se considerara a la totalidad de las mujeres migrantes que transitan o establecen su resi-
dencia en México.
19
Cfr. Sin Fronteras, Violencia y Mujeres Migrantes en México, INMUJERES y Fundación Ford, México,
2004, p. 19.
20
La encuesta concluye que 36% de las usuarias encuestadas manifestaron no haber sido objeto de violencia
frente a un 40% que omitió responder a la pregunta y un 24% que contestó afirmativamente.
21
La encuesta arrojó un global de 34.5% de reportes de violencia entre las mujeres que acudieron a algún
centro de atención médica. "Encuesta Nacional sobre Violencia Contra las Mujeres," pp. 66, 67.
22
La encuesta arrojó el dato de un 46.6% de violencia. "Encuesta Nacional de la Dinámica de las Relaciones
en los Hogares", p. 37.

De tal suerte que es probable que las mujeres migrantes en tránsito o
destino por el país presenten márgenes de violencia, si no mayores, cuando
menos similares al de las mexicanas.
La información cualitativa que se tiene, en relación a la violencia con-

tra las mujeres migrantes en nuestro país, refiere que éstas son sistemática-
mente objeto de actos violentos como la prostitución forzada; la trata de
personas con fines de explotación sexual o laboral; la violación y los abusos
sexuales durante el tránsito23 o permanencia en el país; la violencia física,

sexual o psicológica en el hogar ejercida por la pareja, y los secuestros.
Es así como nos encontramos ante graves violaciones a derechos

que se cometen a través de la violencia y que afectan a las mujeres migran-
tes, regulares e irregulares. Al encontrase inmersas en la migración y la vio
lencia de género –que por sí mismos son tópicos con una mediana
135
exposición pública y social–, las mujeres migrantes son casi invisibles y forman,
prácticamente, un subgrupo minoritario dentro de las dimensiones nacio-
nales de la violencia contra la mujer y la migración.
A su invisibilidad se suman, de manera predominante, las dificultades

que enfrenta la migración ante prácticas y políticas migratorias cada vez
más restrictivas de los derechos de las personas migrantes y a las que no
escapa la imposibilidad, de facto o de jure, para acceder a los órganos juris-
diccionales encargados de impartir justicia o a hacerlo con la oportunidad
debida que requieren.
23
Diversas organizaciones civiles y religiosas han dado cuenta de esta situación a través de diferentes medios
de comunicación y documentos. La Agrupación Civil Trabajando juntas por Chiapas, denuncia que 6 de cada 10
mujeres migrantes sufren de algún tipo de abuso sexual, desde acoso, manoseos, hasta violaciones consumadas,
durante su trayecto desde su país de origen hasta los estados del norte de la República Mexicana o Estados
Unidos. El Sol de México, disponible en: http://www.oem.com.mx/elsoldemexico/notas/n1431862.htm, consultado
el 11 de diciembre de 2009.

De ahí que es dable señalar que, a las dificultades identificadas por
diversos estudiosos del derecho para el uso y goce del acceso a la justicia
en el país (barreras o asimetrías sociales, económicas, culturales); en el caso
de las mujeres migrantes el primer elemento de vulnerabilidad para exigir
el respeto a su derecho de vivir libre de violencia ante los órganos jurisdic-
cionales, está estrechamente vinculado con su condición de migrantes y, es
por regla, un obstáculo para la prevención y protección contra la violencia
que se ejerce en su contra.
La Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer en su visita a

México, detectó también esta situación al señalar en su informe que a pesar
de que
la violencia contra la mujer, atizada por la discriminación por motivo de

género y la impunidad, es un fenómeno generalizado, las mujeres que no
tienen acceso a las autoridades estatales ni pueden recurrir a la ley en condi
136 ciones de igualdad –principalmente las migrantes indocumentadas, las indí-
genas y otras mujeres marginadas– sufren niveles de violencia particularmente
altos24
La situación que refiere la Relatora es clarificadora en el sentido de

que el inacceso a la justicia se relaciona con los altos niveles de violencia que
refiere sufren, entre otras, las mujeres migrantes y, cabe agregar, que la falta
de acceso a la justicia también guarda una relación con la continuidad y
aumento de la violencia contra ellas, que es preciso remediar. El primer
paso para hacerlo es justamente la revisión, a la luz de los estándares na-
cionales e internacionales de derechos humanos, de las situaciones fácticas
y jurídicas que obstaculizan el que las mujeres migrantes gocen de una vida
sin violencia.
24
Consejo Económico y Social, Integración de los Derechos Humanos de la Mujer y la Perspectiva de Género:
La violencia contra la mujer (México), Informe de la Relatora Especial sobre violencia contra las Mujeres.
E/CN.4/2006/61/add.4, ONU, 62º periodo de sesiones, 13 de enero de 2006, párr. 19

III. El acceso de la mujer migrante
a la impartición de justicia
en defensa de su derecho
a vivir libre de violencia
Los obstáculos que enfrentan las mujeres migrantes para acceder a la justi-
cia están ligados a su estatus migratorio en el país y a los mecanismos lega-
les que el Estado ha implementado para regular la migración.
Las mujeres migrantes están obligadas a contar con un documento

que avale su regular estancia, requisito que en sí mismo no constituye un
acto que propicie o permita la violencia pero que se convierte en el meca-
nismo de operación e impunidad por excelencia para ejercer una relación
de poder sobre la mujer migrante, someterla y hacerla objeto de violencia
entre otras violaciones a sus derechos humanos.
137
Aunque el ingreso o la estancia indocumentada de las mujeres mi-
grantes en el país es un factor que, en definitiva, dificulta aún más sus circuns
tancias y se convierte en motivo de inacceso a la justicia, no es indispensable
que carezca de documentación para que sufran violencia ni para que su
acceso a la justicia se vea afectado o limitado. Basta con que el agente ge-
nerador de la violencia se valga de la retención de sus documentos o este
bajo el conocimiento de que la validez de los mismos no depende de la
mujer migrante, para ejercer sobre ella diversos actos de violencia y tener
un margen alto de impunidad frente a sus actos.
La mujer migrante víctima de violencia sabe, o cobra conocimiento a

través de la experiencia, que acudir ante una autoridad sin su documento
migratorio no le garantiza encontrar protección a sus derechos y sanción
al responsable de la violencia. Por el contrario, le coloca en una situación en
que será detenida, enviada a un centro de detención para migrantes y poste
riormente deportada, en muchas ocasiones sin haber accedido a la justicia.

Esta opción, sólo es considerada por un grupo reducido de mujeres mi-
grantes cuando la violencia alcanza grados de lesión física, psicológica o
sexual sumamente graves y alarmantes o cuando vislumbran la posibilidad
de contar con un apoyo, aunque éste no provenga de las instituciones sino
de algún particular.
En los nada cuantiosos casos en que las mujeres migrantes, víctimas

de violencia en nuestro país, logran obtener el impulso procesal para de-
nunciar y exigir el respeto a sus derechos e intereses, la mujer ya ha agregado

una considerable carga de desgaste físico, emocional y psicológico al que
originalmente tenía como producto de la violencia, y ya se ha mermado la
eficacia, oportunidad y equidad con la que debe acceder a la justicia tanto
por la falta de diligencia debida para accionar sus defensas legales, como por
el resto de los elementos de vulnerabilidad que, asociados a su condición de
mujeres y migrantes,25 infieren en su capacidad y nivel de respuesta para
138 defenderse.
Cualquiera que sea el escenario en el que la mujer migrante logre

salir de la violencia, lo deseable es que no se vean forzadas a llegar a situa-
ciones límite de violencia para eludirla y que gocen de un derecho a la
justicia pleno, sin obstrucciones.
Dado que el tema de la documentación migratoria es fundamental

para el acceso a la jurisdicción del Estado, conviene valorar el status quo de
la legislación mexicana al respecto, para así identificar puntos de quiebre y
espacios de oportunidad legislativa y judicial acordes a una política y reali-
dad destinada a prevenir, combatir y erradicar la violencia contra las muje-
res migrantes.
25
Destacan la falta de redes familiares o sociales de apoyo, las carencias económicas, la pobreza, el descono-
cimiento de las leyes e instituciones mexicanas, la marginación, la falta de oportunidades de empleo bien remu-
nerado y el idioma cuando no se es hispanoparlante.

1. La imposibilidad de facto y de jure de las mujeres migrantes
indocumentadas para acceder a la jurisdicción del Estado en bus
ca de protección y justicia contra la violencia
El primer paso que debe dar el Estado Mexicano para combatir y erradicar
la violencia en contra de las mujeres migrantes consiste en armonizar su
legislación interna con los estándares internacionales de protección y salva-
guarda del derecho al acceso a la justicia para toda mujer víctima de violen-
cia, lo que incluye a las mujeres migrantes. Eliminando o modificando toda

disposición legal que tienda a constituir una barrera para su ejercicio.
En esta labor debe considerar tanto las normas, mecanismos y prác-

ticas generales que constituyen un obstáculo para el acceso a la justicia del
grupo mujeres, como aquéllas que se establecen o ejecutan para un grupo
determinado o minoría.
139
Tratándose de mujeres migrantes víctimas de violencia, es indispen-

sable que el Poder Legislativo modifique o derogue las disposiciones con-
tenidas en los artículos 67 y 68 de la Ley General de Población y 201 de su
Reglamento para permitir, sin limitación, gravamen o carga alguna, el acceso
a la justicia de las mujeres migrantes.
Las disposiciones contenidas en los artículos mencionados de la Ley

General de Población impiden que la mujer migrante víctima de violencia,
salvo que cuente en su poder con su forma migratoria, celebre cualquier
acto, trámite o gestión ante autoridades federales, locales o municipales
incluyendo a Jueces y oficiales del Registro Civil, sin que previamente com-
prueben su legal estancia en el país. Esta disposición es correlativa de una
obligación a cargo de las autoridades de la República, cuyo desacato se
sanciona con multa.

Por su parte, el artículo 201 del Reglamento de la Ley General de
Población, obliga a toda autoridad en la República Mexicana a poner en
disposición de la autoridad migratoria, a toda persona extranjera que ante
ellos no haya comprobado su legal estancia, so pena también de ser
multada.
Esto en la práctica se traduce en que, particulares, miembros de la

comunidad, servidores públicos o funcionarios y hasta miembros de la de-
lincuencia organizada o común que ejercen violencia contra la mujer mi-

grante (que por algún motivo no detenta su forma migratoria), pueden
tener prácticamente garantizado que sus actos ilícitos serán impunes, sea
porque la mujer migrante no ejercerá acciones en su contra; porque el
sistema de justicia no se accionará a su favor; o porque al final la extranjera
será deportada aunque haya logrado accionar un medio de defensa, lo que
básicamente se traduce también en impunidad.
140
Si bien, el Estado cuenta con facultades suficientes para establecer
mecanismos que redunden en la efectividad de los controles migratorios,
las disposiciones de la Ley General de Población y su Reglamento, además
de tener efectos sumamente perniciosos en la esfera jurídica de las muje
res migrantes víctimas de violencia, legalmente, contravienen el espíritu y
alcance de los derechos a la justicia, la no discriminación y la seguridad
e integridad personales, entre otros derechos reconocidos por la Consti
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los Instrumentos Interna-
cionales firmados y ratificados por los poderes de la Unión, que adquieren,
por ese hecho, supremacía ante leyes federales como la migratoria.
Se trata de normas contrarias al respeto del derecho a la justicia en

atención a que el derecho al acceso a la jurisdicción del Estado no admite,
en la Constitución nacional o en los tratados internacionales de derechos
humanos, obstáculo alguno que limite o impida su pleno y efectivo goce y
ejercicio.

Aún menos lo permiten en razón de cualquier condición o distinción
discriminatoria que atente contra la dignidad humana, como lo es ser mujer
o migrante. Sobre este punto, la Constitución enfatiza que las personas
extranjeras gozan de todos los derechos reconocidos por la Constitución
sin más limitaciones que las que en la misma se establecen26 y el artículo 33
constitucional refrenda el principio de igualdad, en particular hacia las per-
sonas extranjeras, al preceptuar que éstas gozarán de los mismos derechos
que se reconocen a los mexicanos, incluyendo el acceso a la justicia, por
lo que nacionales y no nacionales, deben contar con igual protección y

trato ante la ley.
Al tomar como referencia una actuación ante autoridades en materia

penal, civil o familiar, una mujer mexicana que acude a cualquiera de estas
instancias requiere de la presentación de un documento de identidad oficial
o reconocido como tal para demandar o denunciar la violación a sus dere-
chos por actos de violencia, más no la presentación de documento espe 141
cífico alguno, pues ello, atentaría contra su derecho de acceder a la justicia
en caso de no contar con él.
En contraste, si una mujer migrante víctima de violencia acude a cual-

quiera de esas instancias sin un documento de estancia documentada, se le
impedirá su acceso a la justicia y/o se le detendrá para ponerle a disposi-
ción de la autoridad migratoria, quien cuando menos la privará de su liber-
tad por un periodo que va de 15 días a meses.
Observar lo anterior, debiera ser suficiente para asegurar que las

disposiciones de la Ley General de Población y su Reglamento son violato-
rias de los preceptos constitucionales. La primera, al exigir de las personas
extranjeras una regular estancia para actuar frente a las autoridades de la
26
Artículo 1º y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

república en demanda de sus derechos. La segunda, al establecer un obs
táculo que inhibe la voluntad y determinación de las mujeres migrantes
desposeídas de una forma migratoria para denunciar, buscar y obtener pro-
tección del Estado contra actos de violencia o violación de sus derechos
humanos.
La discriminación de las mujeres migrantes para acceder a la justicia,

es tan grave que pretende distinguir o fijar condiciones diferenciadas entre

las propias mujeres extranjeras, de forma totalmente desproporcional e
irracional desde el punto de vista del derecho.
Aún en observancia de criterios de interpretación en los que se con-

sidera que algunas situaciones de hecho y de derecho diferenciadas entre
personas extranjeras y nacionales son admisibles dentro del marco norma-
tivo del país, sin que por ello constituyan una discriminación,27 la existencia
142
de ésta adquiere mayor vigencia y claridad cuando el tema a debatir no son
situaciones de hecho y derecho que puedan llegar a distinguir a personas
nacionales de las no nacionales, sino la validez social, humana y jurídica de
las razones que dan lugar a distinguir a una persona extranjera de otra
que también lo es y que, por lo tanto, se ubica en situaciones de hecho
y de derecho similares o idénticas.
Una distinción en la que sólo las mujeres migrantes que tienen en su

poder una autorización de estancia gozan y pueden ejercer su derecho a la
impartición de justicia, no es posible sostenerla dentro de un marco efecti-
vo y adecuado de respeto y observancia a la Constitución y a los instru-
mentos internacionales de derechos humanos.
27
En esa tesitura se ubican las prohibiciones a personas extranjeras de realizar actividades y pronunciarse
en materia política; ocupar determinados cargos públicos por cuya importancia se encuentran vedados a los no
nacionales o las restricciones en materia de libertad de tránsito (artículos 8, 11, 33 Constitucionales).

En ese sentido, mientras exista en la ley interna hará inaccesible todo
intento del Estado por cumplir con sus compromisos jurídicos y políticos
en materia de erradicación de la violencia contra las mujeres que, como las
migrantes, se hayan expuestas y altamente vulnerables ante conductas que
podrían ser perseguidas, investigadas y sancionadas pero que se mantienen
en la impunidad replicando la violencia.
Es de destacar que el Poder Judicial de la Federación ha emitido algu-

nos criterios jurisprudenciales en los que certeramente ha priorizado, sin

distinción alguna, el derecho de acceso a la jurisdicción del Estado sobre lo
establecido en el artículo 67 de la Ley General de Población, permitiendo
así dar luz en el tema del acceso a la justicia para las personas extranjeras
en demanda de prestaciones laborales,28 denuncia penal,29 demanda civil,30
o protección en el juicio de Amparo.31
143
28
Consultar, entre otros, los siguientes criterios: Trabajadores extranjeros. Con independencia de su situa
ción migratoria, tienen los mismos derechos laborales y de acceso a la tutela jurisdiccional que los trabajado
res nacionales. Localización: Novena Época, Instancia:Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, XXVIII, Octubre de 2008, página: 2457,Tesis: III.1o.T.97,Tesis Aislada, Materia(s): labo-
ral, y; Extranjeros. Para la procedencia de su demanda de garantías no se requiere que comprueben su legal
estancia en el país en términos de lo dispuesto por el artículo 67 de la Ley General de Población. Registro
Nº 177003, Localización: Novena Época, Instancia:Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, XXII, Octubre de 2005, página: 2351, Tesis: VI.1o.P.37 K, Tesis Aislada Materia(s): Común.
29
Denuncia o querella. Los extranjeros se encuentran legitimados para promoverla, aún cuando no acre
diten su legal estancia en el país. Registro Nº 190190, Localización: Novena Epoca, Instancia: Tribunales Colegia-
dos de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XIII, Marzo de 2001, página: 1740, Tesis:
XX.2o.13 P, Tesis Aislada, Materia(s) Penal.
30
Extranjeros, la condición o calidad migratoria que tienen en territorio mexicano no puede restringir
su garantía de acceso a la administración de justicia (Interpretación del artículo 67 de la Ley General de Po
blación). Registro Nº 169296, Localización: Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito (Tercer
Tribunal Colegiado en materia civil del primer circuito), Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
XXVIII, Julio de 2008, página: 1727, Tesis: I.3o.C.681 C, Tesis Aislada, Materia (s): Civil, Administrativa, Tercer Cole-
giado en Materia Civil del Primer Circuito.
31
Consultar, entre otros, los siguientes criterios: Extranjeros, solicitud de amparo por. Legitimación. Registro
Nº 204785, Localización: Novena Época, Instancia:Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta II, Julio de 1995, página: 234, Tesis: I.9o.T.6 K, Tesis Aislada, Materia(s): Común. Extranje
ros. La omisión de acreditar su legal estancia en el país o su condición y calidad migratorias dentro de un
juicio de Amparo, no impide al juzgador resolver el fondo del asunto. Registro Nº 205334, Localización: Novena
Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta I, Abril
de 1995, página: 151,Tesis:VIII.2o.6 K,Tesis Aislada, Materia(s): Común. Extranjeros indocumentados. Procedencia
del Juicio de Amparo promovido por. Caso no previsto por el artículo 33 Constitucional. Registro Nº 911919,

No obstante el avance que representan estos criterios, en su mayoría
recientes, no han logrado permear en las estructuras gubernamentales, judi
ciales y legislativas o significar un cambio efectivo y real que elimine las
dificultades que enfrentan las mujeres migrantes en el acceso a sus derechos.
De cualquier forma se espera que los pronunciamientos judiciales

continúen con el objetivo de discutir los temas de la inconstitucionalidad y
violación al principio de igualdad de los artículos 67 de la Ley General de
Población y 201 del Reglamento, que en mucho colaborarían para mejorar

el clima de impunidad que sufren las mujeres migrantes víctimas de violen-
cia y visibilizar la situación que enfrentan.
Quizá entonces, el legislativo lleve a cabo las reformas necesarias de

derogación o modificación a sus preceptos, lo que contribuiría a remediar
la violencia contra las mujeres migrantes al reconocerles lo que, en las cir-
144 cunstancias actuales que viven, no sólo es un derecho sino quizá su princi-
pal mecanismo de empoderamiento contra la violencia.
2. La retención de documentos migratorios como mecanismo

coercitivo para ejercer violencia en contra de las mujeres e im
pedir su acceso a la justicia
Las mujeres migrantes víctimas de violencia que ingresan y permanecen en

el país al amparo de un pasaporte y forma migratoria de regular estancia
sufren, en no pocas ocasiones, de la retención de sus documentos migrato-
rios por parte de las personas que las someten a actos de violencia dentro
de territorio mexicano, lo que se equipará, prácticamente, a no contar con
regular estancia.
Localización: Séptima Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Apéndice 2000, Tomo III, Admi-
nistrativa, P.R. TCC, página: 336, Tesis: 354, Tesis Aislada, Materia(s): Administrativa

Este mecanismo de operación para violentar a las mujeres migrantes
es tan común que, en algunos casos, como el delito de trata internacional
de personas32 con fines de explotación laboral, sexual o servidumbre, se ha
convertido en uno de los elementos de identificación de víctimas.
Aunque no toda retención de documentos constituye trata inter

nacional de personas, sí denota un riesgo o posibilidad de que la persona a
la que se le retienen sus documentos sufra algún acto de abuso o violencia
física, sexual o psicológica, cuando dicha retención se realiza por algún miem

bro de la comunidad, la pareja o un miembro cercano del núcleo familiar
de la persona extranjera, o bien, por un agente estatal que carece de com-
petencia, fundamento y motivo para realizar dicha retención.
La retención de los documentos migratorios constituye una coacción

para la mujer y un agravio que le coloca en un estado de mayor vulnerabili 145
dad al restringirle sus posibilidades de huída y de defensa contra la violencia.
Pese a que es posible que la mujer a la que se le retiene su documen-

to de viaje acuda ante la autoridad consular de su país, ello no implica que
su retención deje de significar un acto y mecanismo coercitivo que dificulta
la toma de decisiones frente a una situación de violencia, especialmente
cuando es nacional de un país que no cuenta con representación diplomá-
tica en el territorio, lo que le imposibilita para salir del país, reponer o pro-
rrogar, en su caso, su documento migratorio.
32
El Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, define a
éste ilícito como "la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la
amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de
una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimien
to de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mí-
nimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios
forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos" (Artículo 3).

Por lo que hace a la retención de la Forma Migratoria expedida por
la autoridad mexicana, el artículo 64 de la Ley General de Población esta-
blece que toda persona extranjera está en obligación de comprobar, a
través de dicho documento, su estancia y permanencia en el país, al mo-
mento en que se le requiera por la autoridad migratoria. La ausencia de
esta comprobación da lugar a la detención y al inicio de un procedimiento
administrativo migratorio en contra de la mujer migrante, por el que podría
determinarse su deportación del país.
Esta situación sumada a la imposibilidad que tienen las mujeres mi-

grantes para ejercer acciones legales u otros medios de defensa sin deten-
tar el documento que acredita su estancia regular, provoca la sumisión,
subordinación y permanencia de las mujeres migrantes en una situación de
violencia, o bien, ocasiona que atraviesen por una serie de obstáculos y
adversidades que lejos de procurarle justicia, protección, bienestar o repa-
ración, suelen incrementar su vulnerabilidad y victimización.
146
La documentación migratoria de una mujer extranjera, es de carácter
personalísimo, por lo que no reporta ninguna utilidad a persona distinta,
pero sí genera graves perjuicios a la mujer migrante que, encontrándose
autorizada por la ley a ingresar o permanecer en el país, no se encuentra
en posesión de dicha documentación.
La Comisión Nacional de los Derechos Humanos se ha pronunciado

en relación con este tema, señalando que el Estado no puede tener cono-
cimiento de la retención de documentos migratorios y tolerarlo pues ello es
una transgresión al artículo 21 de la Convención Internacional sobre la
Protección de los Derechos Humanos de todos los Trabajadores Migrato-
rios y de sus Familiares, que dispone que ninguna persona, que no sea fun
cionario público debidamente autorizado por la ley, puede confiscar, destruir
o intentar destruir documentos de identidad, autorizaciones de entrada,
estancia o residencia en el territorio de un país. Especialmente, en conside-
ración a las consecuencias que tiene en la esfera jurídica de las personas

extranjeras el no portar dichos documentos33 conforme lo establece la Ley
General de Población y su Reglamento.
Frente al daño o perjuicio potencial y real que la retención de docu-

mentos le causa a una persona migrante, el sistema legal en nuestro país no
prevé una norma, mecanismo administrativo o sanción, incluso de tipo pe-
nal, que inhiba o coopte la utilización del documento migratorio como un
medio de control sobre las mujeres migrantes.
De continuarse en esta tónica omisiva, la falta de atención debida al

problema recurrente de la retención de documentos, se convertirá en una
tolerancia del Estado a las violaciones de los derechos de las mujeres migran
tes víctimas de violencia que se cometen bajo ese mecanismo de coacción.
Los esfuerzos que en los últimos años se han realizado por algunas
autoridades para remediar estas situaciones violatorias de los derechos de
las extranjeras, aunque loables, no logran responder adecuadamente al nivel 147
de protección y eficacia que contra estos abusos se requiere.
En lo administrativo, lo más acercado que existe a una normativa

para solucionar el problema es la Circular 189/2007 emitida por el Instituto
Nacional de Migración a favor de testigos y víctimas del delito. Con ella se
pretende subsanar la imposibilidad de las víctimas de diversos ilícitos a ac-
ceder a la justicia mediante su regularización migratoria.
A pesar de la buena intención que alberga la circular, lo cierto es que

tiene una aplicación sumamente restringida y selectiva de la que se benefi-
cia un número muy limitado de mujeres víctimas de trata internacional de
personas, violencia doméstica, o que han sido traficadas o secuestradas
en el país.
33
Cfr. Recomendación Nº 11/2006, Sobre el caso de las señoras LF y CS, de nacionalidad china, México, 28
de abril de 2006, pp. 19 y ss.

Por su parte, cuando las autoridades encargadas de perseguir y san-
cionar el delito, llegan a mostrar disposición y apertura para intervenir a
favor de las extranjeras (previa comprobación de su estancia documentada,
lo que no siempre es posible), se enfrentan a que el marco normativo no
les permite encuadrar la conducta de retención de documentos en un ilícito
penal concreto. De ahí que utilizan diversas figuras tipificadas en la legisla-
ción penal, como el abuso de confianza o el robo, para intentar una inter-
vención y solución al problema, pero que no llegan siquiera a la etapa
consignatoria por el defecto del que adolecen.
Aún cuando, en ocasiones, la intervención ministerial o migratoria

llegan a remediar, parcialmente, la situación de vulnerabilidad que padecen
mujeres migrantes víctimas de violencia a las que se les retienen sus docu-
mentos, se trata de soluciones ineficientes e inadecuadas para prevenir y
sancionar la violencia contra las mujeres migrantes, así como para reivindi-
carles en el ejercicio de su derecho al acceso a la justicia y a vivir libres de
148
violencia.
Por ello es indispensable que exista una disposición legal que prevea
la retención de documentos migratorios como una forma de coacción
contra la mujer migrante y ofrezca soluciones, administrativas y/o judiciales.
De lo contrario, se continuará careciendo de mecanismos, procedimientos
o medios adecuados para hacer frente a esta problemática y en incum
plimiento de los compromisos en materia de prevención, sanción y erradi-
cación de la violencia física, sexual y psicológica de las mujeres migrantes.
3. La autorización de estancia en el país sujeta a la dependencia

económica o laboral de los agentes generadores de la violen
cia contra las mujeres migrantes
En la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing se establece que para

velar por la plena realización de los derechos humanos y la protección

contra la violencia y la explotación de todas las mujeres, el Estado debe
adoptar medidas para mejorar la situación de las migrantes documentadas,
facilitar su empleo productivo mediante un mayor reconocimiento de sus
aptitudes y su educación en el extranjero,34 así como reconocer su vulne-
rabilidad frente a la violencia cuando su "condición jurídica depende de emplea
dores que pueden explotar su situación".35
Ante esta recomendación, cobra relevancia el tercer elemento de

vulnerabilidad y generador de la impunidad en torno a la violencia ejercida

contra mujeres migrantes, que consiste en contar con una forma migratoria
en que las mujeres no dependen de sus propias capacidades y circunstan-
cias para obtener su autorización de estancia.
La situación de violencia familiar, acoso sexual o explotación laboral

que viven las mujeres migrantes, es comúnmente ejercida por la persona 149
de la que depende su estancia en el país. Ante este hecho, no existen dis-
posiciones, mecanismos o prácticas estatales que den solución oportuna y
adecuada a los temores y las dificultades de la mujer para conservar su
condición regular sin depender de la voluntad del otro, especialmente
cuando tienen hijos.
La Ley General de Población y su Reglamento36 establecen la modali

dad de estancia documentada en el país denomina "dependencia económica".
Este régimen que atiende, en origen, al principio de unidad familiar de las
personas extranjeras y de nacionales que tienen vínculos afectivos o sanguí
neos con personas extranjeras, se convierte en un obstáculo para abandonar
Cfr. Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer. Objetivos Estratégicos: A.1 b) y F.5 p)
34
Ibidem. Objetivo estratégico D.1, párr. 125.

35
36
Artículos 23, 42, párrafo último, 48 de la Ley General de Población y 186 del Reglamento de la Ley
General de Población.

la situación de violencia y en un mecanismo de control sobre las mujeres
migrantes.
Las razones se desprenden en gran medida de su regulación norma-

tiva, a saber: a) imposibilita el acceso a un trabajo remunerado, por lo que
las mujeres migrantes no cuentan con recursos económicos propios para
salir de la violencia; b) obliga a que sea el conyugue, pareja afectiva o familiar,
quien compruebe la solvencia económica para sostener a su dependienta
y manifieste su interés en que la mujer migrante sea regularizada, lo que

crea una relación de subordinación y poder inequitativo entre dependienta
y proveedor, marco propicio para la violencia, y c) obliga a la persona que
cuenta con dependientes económicos a dar aviso a la autoridad migratoria
sobre cualquier circunstancia que altere o pueda modificar las condiciones
migratorias a las que la dependienta económica se encuentra sujeta, lo que
es utilizado como una amenaza para amedrentar y someter a la mujer.
150
En el caso de la dependencia laboral, la situación es muy similar.
La regular estancia se condiciona a la presentación de documentos de la
empresa o del empleador que justifiquen, entre otras cosas, la necesidad de
contratar a una mujer migrante, igualmente, el empleador se obliga a dar
aviso a la autoridad migratoria sobre cualquier circunstancia que altere las
condiciones migratorias de su empleada.
Una revisión de estas razones nos indica que en realidad no se trata

de disposiciones irracionales o desproporcionales considerando que el Es-
tado requiere establecer mecanismos generales de control migratorio y
evasión de fraudes a la ley al tiempo que garantizar el respeto de derechos
humanos. Sin embargo la experiencia muestra que la dependencia, eco
nómica o laboral, dificulta el acceso a la justicia, genera impunidad y so
metimiento de mujeres migrantes a la violencia en centros de trabajo o al
interior del núcleo familiar.

Ante esto existen alternativas, el derecho es dinámico precisamente
para hacer frente a las exigencias de la realidad. Una primera medida que
podría adoptarse para evitar que la dependencia económica sea utilizada
con un sentido contrario al que le dio origen, consiste en eliminar, por un
lado, la práctica recurrente de las autoridades migratorias, no ajena del todo
a estereotipos tradicionales del rol social de la mujer, a regularizar a las mu
jeres casadas, con personas mexicanas o extranjeras, bajo esta modalidad.
Para ello, se requiere del reconocimiento pleno del Estado de que la

regulación migratoria bajo esta figura está teniendo un papel en el que repro
duce esquemas familiares tradicionales donde la mujer no es valorada a
plenitud como una persona con capacidades y habilidades propias, motivo
por el que no pueden seguir favoreciéndose, en lo individual, privado y pú
blico, concepciones discriminatorias de la mujer que se forjen en torno a la
figura de "la dependencia económica".
151
Por lo que hace a la dependencia laboral, una medida de prevención
y protección a considerar para trabajadoras migratorias que sufren o pue-
den sufrir violencia del empleador, es la de cambiar las prácticas migratorias
consistentes en cancelar la autorización de la trabajadora migrante al mo-
mento en que se recibe el aviso del empleador y la de requerir, sin salva-
guarda alguna, que las trabajadoras migrantes se sometan a una valoración
sobre el nuevo empleador para que no se cancele su condición regular
en el país. Ello, dado que las trabajadoras migrantes expuestas o que sufren
violencia generalmente no cuenta con un nuevo empleo al momento en que
se llevan a cabo las conductas violentas.
Ya que la Ley prevé que es posible modificar la dependencia laboral

o económica, ya sea para realizar un cambio de empleador u obtener auto
rización para realizar una actividad remunerada, podrían adoptarse medi-
das, tanto legislativas como operativas, por las que mujeres estuvieran en

posibilidades de acudir a la autoridad migratoria a obtener una autorización
de trabajo en razón de ser víctimas de violencia familiar o laboral.
Finalmente, en el tema de las mujeres y trabajadoras migrantes, el

acceso a la información legal y asesoría sobre sus alternativas migratorias,
derechos que les asisten, riesgos a los que se encuentran expuestas al am-
paro de una dependencia laboral o económica y los alcances que estas figu
ras tienen, es una de las grandes labores a implementar por el Estado.
IV. Conclusión
General
Garantizar el pleno goce y ejercicio del derecho a la justicia a las mujeres

migrantes representa contrarrestar las actitudes tradicionales en torno a
la mujer, más las relacionadas con su condición de migrantes en lo público, lo
152
privado y lo gubernamental. En aras de alcanzar este objetivo, visibilizar y
comprender las desventajas que las mujeres migrantes tienen para su empo
deramiento y lucha contra la violencia es un imperativo indispensable en la
armonización legislativa, la función jurisdiccional y el establecimiento de po
líticas públicas integrales e incluyentes para erradicar la violencia.
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contra la Mujer.
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra

la Mujer y su Protocolo Facultativo.
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmen

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Reglamento de la Ley General de Población.
Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, obtenida del

sitio oficial en línea www.scjn.gob.mx
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos obteni-

da del sitio oficial en línea http://www.corteidh.or.cr

BUSCANDO LA JUSTICIA:
PRINCIPALES OBSTÁCULOS
QUE ENFRENTAN LAS MUJERES
CUANDO VIVEN VIOLENCIA CONYUGAL
EN EL MUNICIPIO DE SANTA CATARINA
JUQUILA, OAXACA*
Laura Edith Saavedra Hernández

Licenciada en Sociología por la UNAM. Maestra en Estudios de Género por el Programa
Interdisciplinario de Estudios de la Mujer de El Colegio de México (PIEM/COLMEX).
Candidata a Doctora en Antropología por el Centro de Investigación y Estudios Superiores
en Antropología Social (CIESAS-DF). Ha sido investigadora y consultora sobre la transversalización
de la Perspectiva de Género y Acceso a la Justicia de Mujeres Indígenas
con instituciones nacionales y agencias internacionales
*
Este trabajo obtuvo el tercer lugar del Concurso "Género y Justicia. Categoría ensayo", edición de 2009.

Sumario: 1. Introducción. II. Representaciones de género en el acceso a la justicia.
III. Contextualizando la discusión. 1. La Encuesta Nacional sobre Salud y Derechos de
las Mujeres Indígenas 2008. 2. La Costa y Sierra Sur del Estado de Oaxaca: El muni-
cipio de Santa Catarina Juquila. 3. El contexto jurídico en el municipio de Santa
Catarina Juquila. IV. Buscando la justicia: Principales obstáculos a los que se enfrentan
las mujeres cuando deciden denunciar violencia conyugal en el municipio de Santa
Catarina Juquila. 1. La información como factor fundamental para el acceso a la justicia
de las mujeres que viven violencia conyugal. 2. La respuesta de las autoridades encar
gadas de la procuración de justicia. 3. El control comunitario un obstáculo que mina
la agencia de las mujeres. 4. Las representaciones de género y el acceso a la justicia

de las mujeres. V. Reflexiones finales. VI. Bibliografía.
Entonces ese es mi coraje

¿Por qué tienes que llegar muriéndote para que te hagan caso?
Yo siento que con el simple hecho de que una persona te agreda
verbalmente ya estás siendo agredida,
¿Por qué esperar a los golpes, por qué esperar a que te maten?
¿Por qué son las leyes así?
Eso de la igualdad entre hombre y mujer, eso no es cierto.
Yo ya vi que nos falta mucho…
(Emilia, enero 2009)
I. Introducción 159
D iferentes acciones internacionales y nacionales se han desarrollado

desde que se hizo visible la violencia contra las mujeres; la más impor
tante a nivel internacional ha sido la Convención Interamericana para Pre-
venir y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belem do Pará, 1994). El logro
más significativo de esta convención fue definir a la violencia contra las
mujeres como "cualquier acción o conducta, basada en su género, que cau-
se muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto
en el ámbito público como en el privado" y exige a los Estados del mundo
a que adopten "por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas
orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia".1
1
Amnistía Internacional, La lucha de las mujeres por la seguridad y la justicia. Violencia familiar en México,
Amnistía Internacional, México, 2008, p. 10.

Al ser México un estado que firmó este acuerdo internacional se en
cuentra obligado a cumplir con cada una de las recomendaciones que se
hacen en la Convención. Siguiendo esta línea, en el año 2007 quedó apro-
bada la Ley General de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Esta Ley no sólo define los diferentes tipos de violencia, sino que también
enmarca legalmente los dispositivos necesarios para tratar de erradicarlos.
Uno de esos dispositivos ha sido exhortar a todos los Estados de la Repú-
blica para que se propongan leyes y acciones que prevengan y erradiquen

la violencia de género y contra las mujeres. Hasta ahora,* sólo 21 estados
de la República Mexicana de los 32 existentes tienen en su marco legal una
ley de violencia contra las mujeres. Dentro de los 11 estados sin acciones
legales, se encuentra el Estado de Oaxaca.
Sin duda alguna la aprobación de la Ley General de Acceso represen-

ta un hito histórico en la lucha contra la violencia hacia las mujeres. Sin
160
embargo, como lo mencionan algunas autoras, ¿cuáles son los logros reales
de estás normatividades de avanzada y la situación real en la atención a las
mujeres que viven violencia y el acceso que puedan tener a la procuración**
de justicia? Ante este cuestionamiento podemos decir, que
... los logros plasmados en los acuerdos internacionales y las leyes nacionales
en materia de violencia no han llegado a la mayor parte de la población
que deberían proteger. En consecuencia, existe un gran abismo entre los pri
meros y la realidad de las mujeres cuando denuncian o demandan
apoyo…2
*
Este trabajo fue escrito en 2009, por lo que los datos referidos corresponden a ese año (Nota del editor).
**
En el trabajo se utiliza a menudo la expresión "procuración de justicia" en un sentido no técnico, pues no
se hace distinción entre la procuración y la impartición de justicia. En cierto sentido la distinción no es necesaria
dado que la intención de la autora se encuentra referida al fenómeno de acceso a la justicia en general (Nota del
editor).
2
González, Soledad y Valdez, Rosario, "Violencia hacia las mujeres en ocho regiones indígenas de
México: notas metodológicas en torno a la Encuesta Nacional sobre Salud y Derechos de las Mujeres Indígenas
(ENSADEMI), 2007" en Estudios Sociológicos, Vol. XXVI, n. 77, mayo-agosto, 2008, p. 441.

Asimismo, en un estudio hecho por Amnistía Internacional (2008),
con respecto a la violencia hacia las mujeres en el ámbito familiar y el acceso
a la justicia, se encontró que las mujeres que deciden denunciar la violencia
a la que han sido sometidas encuentran diversos obstáculos para poder
acceder a la seguridad y a la justicia.
El presente ensayo busca aportar conocimientos sobre los obstácu-

los que vivieron mujeres del municipio de Santa Catarina Juquila en el Es-

tado de Oaxaca, al acercarse a las diferentes instancias de procuración
cuando vivieron violencia conyugal. Parto del supuesto de que la procura-
ción de justicia está mediada por representaciones de género que están
operando en el campo jurídico cuando las mujeres buscan resolver sus
conflictos matrimoniales, por lo que, al estar presente el orden de género
en la resolución de conflictos, las mujeres, en la mayoría de los casos, que-
dan en desventajas sustanciales, violentando así sus derechos humanos.
161
Busco poner en la mesa de discusión que no sólo son necesarios
instrumentos jurídicos que enmarquen dispositivos legales para sancionar
la violencia, ni una proliferación exhaustiva de instancias de procuración de
justicia, sino que existen situaciones adversas de todo tipo, como pueden
ser "subjetivas (como el temor y la vergüenza) y objetivas (como la falta de
información sobre sus derechos y sobre las instituciones, el control de sus
movimientos por el marido y familiares, la falta de recursos)",3 que hacen
que las mujeres encuentren obstáculos que no les permiten acceder a la
justicia.
Este ensayo surge en el marco de una investigación previa hecha en

la región costa y sierra sur del Estado de Oaxaca, en donde me centré en el
municipio de Santa Catarina Juquila. Aunque la investigación tiene sus bases
3
González, Soledad; Mojarro, Mariana y Valdez Rosario, "Violencia conyugal y búsqueda de apoyo por
las autoridades" en Encuesta de Salud y Derechos de las Mujeres Indígenas, ENSADEMI 2008, Instituto Nacional de
Salud Pública (INSP), Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (CDI), México, 2008, p. 108.

cuantitativas, el estudio fue hecho a partir de lo cualitativo. Aquí presento
los dos niveles y presento la visión de las autoridades encargadas de la
procuración de justicia y las vivencias de las mujeres cuando decidieron
denunciar a partir de sus narrativas. De esta manera, trato de desentrañar
los obstáculos enfrentados en el camino de la denuncia, así como los apoyos
recibidos usados como estrategias para poder o no acceder a la justicia.
La investigación se concentró, por lo tanto, en las entrevistas a pro-

fundidad y semiestructuradas. Se escogieron estas modalidades porque las

primeras permiten desentrañar las trayectorias de vida, experiencias o situa
ciones personales tal y como son expresadas por las palabras del entre
vistado/a;4 y las segundas permiten interrogar a funcionarios, informantes
clave o miembros de elite de la comunidad, para obtener información espe
cífica.5 En este sentido, se elaboraron dos guías de entrevistas: una para los
funcionarios/as encargados/as de las instancias de procuración de justicia,
162 que en total fueron siete entrevistados/as. Otra guía se aplicó a cinco mu-
jeres que decidieron compartir su experiencia de violencia y el proceso
que vivieron dentro de las instancias de procuración de justicia a la que
acudieron a denunciar. También se utilizaron el diario de campo, la obser
vación y las platicas informales con diferentes miembros de la comunidad
para poder contextualizar la investigación.
En este estudio tomaré efectivamente al derecho como un ámbito

hegemónico de dominación, ya que éste tiende a naturalizar el orden social
y reproduce ideologías y prácticas de género sin cuestionarlas. Pero tam-
bién lo veré como un espacio de resistencia de las mujeres para tratar de
salir de las situaciones de violencia conyugal en las que viven. El análisis
4
Cfr. Vela, Fortino, "Un acto metodológico básico de la investigación social: la entrevista cualitativa" en
Tarrés, María Luisa (Coord.), Observar, Escuchar y Comprender. Sobre la tradición cualitativa en la investigación
social, Miguel Ángel Porrúa-COLMEX-FLACSO, México, 2008, p. 74.
5
Cfr. Ibidem, p. 77.

se ubica en la intersección entre el campo de la antropología jurídica y la
perspectiva de género y toma en cuenta que en algunos casos las resolucio-
nes de los conflictos conyugales pueden transgredir los derechos humanos
de las mujeres, pues de acuerdo con la Constitución y la nueva Ley Gene
ral de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la obligación del
Estado es garantizar la protección de los derechos de las mujeres que viven
violencia.

II. Representaciones de género
en el acceso a la justicia
Una de las normativas establecidas por las Naciones Unidas, es que todo
ser humano debe tener acceso a la justicia. Una de las vertientes de la
cuestión discutida en las últimas décadas, ha sido el acceso a la justicia por
las mujeres, pues estudios de caso demuestran que aunque las mujeres
legalmente tienen acceso a la justicia, siguen existiendo discriminación y 163
prejuicios con respecto a los reclamos que estas hacen, trayendo como con
secuencia que no se les imparta justicia.
El tema del acceso a la justicia de las mujeres ha sido retomado y

ampliamente discutido desde varias aristas teóricas y empíricas, sin embar-
go, este ensayo está fundamentado desde la antropología jurídica y los es-
tudios de género. En años recientes la antropología jurídica ha dado un giro
y algunas autoras han incluido la perspectiva de género en dichos estudios.6
6
Entre ellas podemos citar a COLLIER, Jane, Law and social change in Zinacantan, Stanford University Press,
California, 1973; HERNÁNDEZ, Rosalva Aída, "En torno a la ley y la costumbre" en ESTRADA, Rosa Isela y
GONZÁLEZ, Gisela,Tradiciones y costumbres jurídicas en comunidades indígenas de México, CNDH, México, 1997;
MARTÍNEZ, Beatriz y MEJÍA, Susana, Ideología y práctica en delitos cometidos contra mujeres: El sistema judicial y la
violencia en la region indígena de Puebla, México, Colegio de Posgraduados de Puebla, México, 1997; SIERRA, María
Teresa, Haciendo justicia. Integralidad, derecho y género en regiones indígenas, CIESAS-Miguel Angel Porrúa, México,
2004, y SIERRA, María Teresa y CHENAUT, Victoria, "Los debates recientes y actuales en la antropología jurídica:
Las corrientes anglosajonas" en KROTZ, Esteban (ed.), Antropología jurídica; Perspectivas Socioculturales en el Estu
dio del Derecho, Anthropos-UAM, México, 2002.

Todas ellas han visto que la procuración y la resolución de conflictos está
basada en representaciones de género que con frecuencia hacen que la
resolución no sea la más justa para las mujeres que buscan una respuesta
favorable a sus conflictos domésticos.
Estas investigaciones han mostrado que el estudio del derecho no

debe abordarse desde una visión universalista ni esencialista, ya que cada
sistema judicial tiene sus propias características que son resultado de pro-
cesos históricos, sociales y culturales específicos de cada comunidad. En se

gundo lugar, demuestran que la procuración de justicia y el acceso de las
mujeres a ella, se vinculan a los contextos específicos en los que viven
las mujeres.
Para poder abordar el tema y contestar a las preguntas centrales

¿Cómo operan las representaciones de género en el acceso a la justicia de
164 las mujeres que viven violencia? ¿Estas representaciones de género operan
o permiten la creación de obstáculos para que las mujeres puedan acceder
a una vida libre de violencia a través de la denuncia? Primero debo de defi
nir qué entenderemos como representación y representaciones de género, así
como plantear en cuáles representaciones de género me centraré para
hacer el análisis.
Hall plantea que
... la representación es la producción de significados de un concepto en

nuestras mentes a través del lenguaje. Éste es el vínculo entre el concepto
y el lenguaje el cual nos posibilita referir al mundo real de objetos, personas
o eventos que privilegian el mundo imaginario de los objetos de ficción,
personas o eventos.7
7
HALL, Stuart, Representation, Cultural Representations and Signifying Practices, The Open University, 1997,
p. 17. Traducción propia.

Por ejemplo: El autor nos dice que podemos tener un objeto físico o
una imagen de este objeto, un vaso, el cual nosotros significamos a partir
del uso que éste tiene, "un vaso sirve para tomar agua", por eso la repre-
sentación conecta al lenguaje VASO con la práctica que este tiene "tomar
agua", que a su vez está conectado con la cultura, "todos compartimos
el significado de que el vaso sirve para tomar agua, lo representamos y lo
hacemos".

Ahora bien, se verá a las representaciones de género como la articula-
ción de un conjunto de significados específicos que se atribuyen a la diferencia
sexual a través del lenguaje y de la creación de discursos. Parto de conside-
rar que estas construcciones no sólo están presentes en el lenguaje (escri-
to o hablado, en imágenes o signos), sino que también existen formaciones
discursivas que representan a las mujeres y las posicionan dentro del campo
del derecho. Una de esas formaciones discursivas es el género, ya que éste
también genera discursos específicos con respecto a la diferencia sexual
165
que operan en las representaciones. Por otra parte no se debe olvidar que si
bien existen consensos en los componentes del modelo genérico, estos
significados no son fijados de una vez para siempre, sino que son contin-
gentes, por lo que pueden ser renegociados o reconfigurados. En este
sentido, De Lauretis plantea que "el género es una representación":
Una representación no sólo en el sentido en que toda palabra, todo signo,

se refiere a su referente (lo representa), sea éste un objeto, una cosa o un ser
animado. De hecho el término gender es la representación de una relación,
es decir, la relación de pertenencia a una clase, a un grupo, a una categoría.
El género es una representación de una relación, o si puedo anticipar
brevemente mi segunda proposición, el género construye una relación en-
tre una entidad y otras entidades que están ya constituidas como clase, y tal
relación es de pertenencia.8
8
De Lauretis, Teresa, "La tecnología del género" en Ramos, Carmen (comp.), El género en perspectiva de
la dominación universal a la representación múltiple, UAM, México, 1991, p. 37.

La autora sostiene que de esta manera el género posiciona a un indi
viduo en una clase y en este sentido también lo posiciona respecto a otras
clases preconstituidas. Cuando una criatura nace, tiene un sexo biológico,
pero sólo es hasta que se le nombra "niño" o "niña" que se le representa en
términos de relaciones sociales particulares.9 Esto es, a lo que se le llama el
sistema sexo/género. En efecto, las construcciones culturales de lo masculi-
no y lo femenino constituyen un sistema de género que, en cada cultura, es
legitimado por valores sociales.
[…] el sistema sexo/género, es tanto una construcción sociocultural como

un aparato semiótico. Es un sistema de representación que confiere signifi-
cado (identidad, valor, prestigio, posición en el sistema de parentesco, estatus
en la jerarquía social, etc.) a los individuos de una sociedad dada […] la
proposición que dice que la representación del género es su construcción,
en tanto cada término es al mismo tiempo el producto y el proceso del
166
otro, puede reformularse con mayor precisión: la construcción del género es
al mismo tiempo el producto y el proceso de su representación.10
Para analizar las representaciones de género implicadas en la procu-

ración de justicia propongo centrar la atención en cuatro aspectos de estas
representaciones: la división sexual del trabajo, la división público-privado,
los derechos y obligaciones considerados "legítimos" de los hombres y las
mujeres y el uso de la violencia conyugal. Estos aspectos son fundamentales
en la definición local de lo que significa ser hombre y ser mujer, legitiman
las prácticas y median en los acuerdos y las disputas jurídicas dentro del
campo del derecho. Los cuatro aspectos operan conjuntamente en un siste-
ma de representaciones que dan significado a las prácticas de los hombres
9
Cfr. Ibidem, p. 38.
10
Ibidem, p. 39.

y las mujeres, así también de los funcionarios/as en la resolución de los
conflictos conyugales.
III. Contextualizando
la discusión
1. La Encuesta Nacional sobre Salud y Derechos de las Mujeres

Indígenas 2008

Este trabajo finca sus bases en la Encuesta Nacional sobre Salud y Dere-
chos de las Mujeres Indígenas 2008 (ENSADEMI).11 Uno de los objetivos
que tuvo la encuesta fue analizar los porcentajes en los motivos de denun-
cia y no denuncia de las mujeres cuando viven violencia conyugal, con qué
autoridades recurren las mujeres y el trato que les proporcionaron éstas,
cuando ellas decidieron denunciar sus problemas. Una de las ocho regiones
que se estudió en esta encuesta fue la costa y sierra sur del Estado de Oaxaca, 167
en donde se recogieron datos del municipio de Santa Catarina Juquila.
Una de las razones por las que la ENSADEMI 2008 es fundamental

para este trabajo es que en la encuesta se introdujo un apartado sobre las
instituciones de procuración de justicia, en donde se incluyeron preguntas
11
"La ENSADEMI es la primera encuesta nacional dedicada íntegramente a medir la prevalencia de la
violencia intrafamiliar hacia las mujeres en regiones indígenas. La muestra se diseñó con base en las 25 regiones
definidas por un equipo de investigación de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas
(CDI). Este equipo empleo el concepto de ‘región cultural’ a fin de caracterizar ‘la diversidad etnolingüística y la
distribución de los pueblos indígenas en el territorio nacional’. Las 25 regiones constituyeron las unidades
primarias de muestreo para la ENSADEMI; de ellas se efectuó una selección aleatoria de ocho regiones, con
probabilidad proporcional al tamaño de la población indígena. Como en algunos casos las regiones están
conformadas por más de un estado, se seleccionó un estado para cada región, utilizando el mismo criterio de
la aleatoriedad con probabilidad proporcional al tamaño de la población indígena de la región, de manera que el
estado seleccionado fue representativo de la región. Se cubrieron localidades urbanas y rurales con diversos
grados de marginalidad Cfr. González Montes, S. y Mojarro, M., "De la victimización a la agencia: Denuncia
de la violencia conyugal por mujeres en ocho regiones indígenas de México" en TEPICHÍN VALLE, Ana María
(coord.), Género en contextos de pobreza, El Colegio de México, México, 2011, p. 204, y tb. VALDEZ, Rosario;
ÁVILA, Leticia; HIDALGO, Elisa y PALMA, Oswaldo, "Metodología de la ENSADEMI" en Encuesta de salud...,
op. cit., p. 33.

sobre la atención que recibieron las mujeres cuando se acercaron a denun-
ciar sus conflictos conyugales, en qué instancia presentan su denuncia y los
motivos por los que no denunciaron la violencia vivida. El equipo que diseñó
la encuesta consideró importante recabar estos datos ya que tanto las ins
tituciones de salud como las de procuración de justicia tienen un papel
fundamental en la reproducción de las relaciones de género, pues podrían
impulsar su transformación si adoptaran y llevaran a la práctica las nuevas
normatividades que exigen que den apoyo a las mujeres que viven
violencia.12
Podemos ver entonces en el cuadro 1 que de las 1024 encuestas

aplicadas en la región Costa y Sierra Sur el 86% de las mujeres decidieron
no denunciar la violencia y si comparamos este dato con las otras dos zo-
nas del Estado de Oaxaca podemos ver que los porcentajes arrojados nos
168 dicen que es el estado con el más bajo número de denuncias de mujeres
que viven violencia.
CUADRO 1. PORCENTAJES DE DENUNCIA Y NO DENUNCIA DE VIOLENCIA CONYUGAL

DE CUALQUIER TIPO EN OCHO REGIONES INDÍGENAS
DENUNCIÓ NO DENUNCIÓ
REGIÓN
NÚMERO PORCENTAJE NÚMERO PORCENTAJE
HUASTECA 2 300 40 2 400 41
MAZAHUA-OTOMÍ 4 472 38 5 326 46
ZONGOLICA 1 139 37 1 414 46
ALTOS DE CHIAPAS 1 080 35 1 647 53
ISTMO 288 21 1 056 79
MAYA 2 267 19 7 835 66
COSTA Y SIERRA SUR 148 14 876 86
CHINANTECA 126 14 840 86
Fuente: ENSADEMI 2008; p. 111 (Nota: Algunos porcentajes no suman el 100% porque no se puso en el cuadro a las mujeres
que no especificaron.)
12
Cfr. GONZÁLEZ, S., y VALDEZ, R., "Violencia hacia las mujeres...", op. cit., p. 441.

La ENSADEMI 2008, también muestra cuáles fueron los motivos
principales de la no denuncia, como se puede ver en el cuadro 2.
CUADRO 2. PRINCIPALES MOTIVOS DE LA NO DENUNCIA EN OCHO REGIONES INDÍGENAS

Altos de Mazahua-
Región Istmo Chinanteca C.y S. Sur Huasteca Zongolica Maya
Chiapas Otomí
Motivo % % % % % % % %
Maltrato no amerita 8 55 35 6 16 13 8 19
denuncia
Autoridad no resuelve 3 0 5 0 3 4 7 0
Por amor 4 2 0 3 3 8 4 5

Lo perdonó 2 0 0 0 3 4 0 2
Se reconcilió con su 7 5 0 0 0 0 4 0
pareja
Intervención de terceros 2 2 0 3 0 0 0 0
La mujer no quiso 0 2 0 0 6 0 0 14
denunciar
Otros 10 7 8 7 3 4 4 7
Miedo 36 14 28 56 22 38 51 25
Vergüenza 5 5 3 7 29 25 15 16
Amenazas 5 0 7 0 6 0 8 2
Desconocía que podía 20 7 10 14 6 0 0 9
denunciar el maltrato
No responde 0 0 0 3 0 0 0 2
No específico 0 3 3 0 0 4 0 0
169
Fuente: ENSADEMI 2008; p. 114
Los resultados de la encuesta demuestran que en la región a analizar

el miedo (56%) y el desconocimiento de que el maltrato era un motivo de
denuncia (14%) son los porcentajes más altos. Como se podrá observar más
adelante el estudio cualitativo llevado a cabo en la zona no difiere de estos
resultados, se verá cómo el miedo y la vergüenza son obstáculos funda-
mentales para que las mujeres decidan o no denunciar la violencia conyugal
a la que se han enfrentado.
La ENSADEMI 2008 también mostró cuáles fueron las principales

respuestas que las mujeres recibieron de las autoridades encargadas de la
procuración de justicia cuando decidieron denunciar la violencia que vivieron.
En el cuadro 3 se demuestra que en la región Costa y Sierra Sur de Oaxaca,
todavía existe un imaginario social de que la violencia conyugal es un pro-
blema privado que debe arreglarse en casa, ya que las principales respuestas

que las mujeres obtuvieron de las autoridades fueron: "que su problema de
violencia no era un problema importante" o les contestaron "que arregla-
ran sus problemas personales".
CUADRO 3. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES A LAS MUJERES QUE DENUNCIAN VIOLENCIA

DENTRO DEL ÁMBITO CONYUGAL EN OCHO REGIONES INDÍGENAS
Región Altos de Istmo Chinanteca C.y S. Sur Mazahua- Huasteca Zongolica Maya
Chiapas Otomí
Respuesta de las % % % % % % % %
autoridades a las
mujeres
Detuvieron a la pareja 4 0 0 0 0 0 0 0
por 72 Hrs.
Le negaron la atención 12 50 0 0 40 20 20 100
Mediación con la pareja 12 0 0 0 21 0 0 0
Citaron a la pareja y no 0 0 0 34 19 0 20 0
se presentó
Llegaron a un acuerdo 0 0 33 0 0 0 20 0
Sobornó al ministerio 0 0 33 0 0 0 0 0
público
Consideró la autoridad 23 50 33 33 0 20 0 0
que ése no era un
problema importante
170 Le dijeron que

arreglara sus problemas
46 0 0 34 0 0 0 0
personales
Por falta de pruebas 0 0 0 0 19 40 21 0
Otro 0 0 0 0 0 0 20 0
No especificó 0 0 0 0 0 20 0 0
Fuente: ENSADEMI 2008; p. 114
Estos datos estadísticos no difieren de los datos cualitativos que se

han logrado reunir en diversas investigaciones sobre el tema,13 por ejemplo:
en el estudio hecho por Amnistía Internacional se encontró que "los fun-
cionarios no habían querido aceptar su denuncia al considerar que se tra-
taba de un asunto familiar privado, o al dar por supuesto que las mujeres
retirarán la denuncia más tarde, o porque en su opinión la violencia no era
suficientemente grave para merecer atención".14
Para profundizar vid., GONZÁLEZ, S., MOJARRO, M., y VALDEZ, R., "Violencia conyugal...", op. cit., MARTÍ-
13
NEZ, B., Y MEJÍA, S., Ideología y práctica... op. cit., SIERRA, M. T., Haciendo justicia..., op. cit.
14
Amnistía Internacional, La lucha de la mujeres... op. cit., p. 8.

La violencia contra las mujeres en el ámbito de la familia constituye
una violación a los derechos humanos de éstas. En este sentido, el Estado
tiene la obligación de garantizar la prevención y el castigo a dichos actos
violentos y no tomarlos como un asunto privado que concierne a las per-
sonas. El derecho se ampara en el supuesto de que las leyes han rebasado
todas las formas de discriminación, ya que el principio de "imparcialidad" es
la base en la que descansa; sin embargo, se hace necesario preguntar si
sucede así en la práctica. Es necesario abordar el tema desde el plano micro

social, analizando casos paradigmáticos que puedan dar indicios y que de-
velen si en efecto la justicia actúa de manera imparcial. En este ensayo, se
presentará un breve esbozo que permita precisamente ver esos planos
microsociales y ver cómo es que se está aplicando la justicia.
2. La Costa y Sierra Sur del Estado de Oaxaca: El municipio de

Santa Catarina Juquila 171
El municipio de Santa Catarina Juquila15 se encuentra ubicado en la Sierra

Sur del Estado de Oaxaca muy cercano a la región de la Costa. Tiene una
altitud de 1, 460 metros sobre el nivel del mar y su superficie es de 625.57
kilómetros cuadrados; su clima es templado húmedo lo que permite bue-
nas cosechas. El total de localidades hasta el año 2007 es de 79, siendo 78
de características rurales. Colinda al norte con los municipios de Santiago
Minas, Villa Sola de Vega, San Juan Quiahije y San Pedro Juchatengo; al este
con Santiago Yaitepec, Santa María Temascaltepec y Santos Reyes Nopala;
al oeste con San Miguel Panixtlahuaca y al sur con Villa de Tututepec de Melchor
Ocampo. Santa Catarina Juquila pertenece al distrito político de Juquila y a
15
"El nombre de Juquila se deriva del Náhuatl Jurilla que significa "Lugar de la legumbre hermosa", el nombre
correcto es Xiuquilla, contracción de Xuhqililla que significa "lugar en donde abunda el quelite azul". OEIDRUS
(Oficina Estatal de Información para el Desarrollo Rural Sustentable), Tarjeta Municipal de Información Estadística
Básica, Oaxaca, 2007, p. 1.

la región Costa. El municipio cuenta con cinco agencias municipales: San
Francisco Ixpantepec, San José Ixtápam, San Marcos Zacatepec, Santa María
Amialtepec y Santa María Yolotepec (en donde se concentra la mayor parte
de la población indígena del municipio). Además incluye cincuenta cuadrillas
en donde la población es menor a los 300 habitantes. La cabecera muni
cipal está divida en cinco barrios, Barrio de San Nicolás, Barrio de Jesús,
Barrio de la Asunción, Barrio Grande y la Colonia 3 de Mayo.
Cuenta con una población de 14 380 habitantes de la cual el 48%

son hombres y el 51.9 son mujeres. En esta comunidad se habla el idioma
chatino y, aunque en la cabecera municipal ya casi no se escucha esta len-
gua indígena, en las agencias municipales que rodean el municipio, esta lengua
es parte de la vida cotidiana. Las condiciones de vida varían según el lugar,
ya que la cabecera municipal cuenta con los principales servicios y el poder
172 económico se centra ahí. Esto tiene que ver con que en la cabecera muni-
cipal se encuentra albergado el santuario de la Virgen de Juquila, al cual
llegan cientos de peregrinos a la zona. Esta peculiaridad hizo que ahí se
centraran las principales actividades económicas, no sólo del municipio, sino
de municipios aledaños de los cuales todos los días viaja gente para poder
comercializar sus productos.
La diferencia es tajante cuando se viaja a las comunidades aledañas a

la cabecera municipal, en donde las condiciones de vida son precarias al no
contar con todos los servicios públicos y al no tener una fuente de ingreso
fija. En estas comunidades llamadas agencias y cuadrillas, las principales ac-
tividades de las personas son el cultivo del maíz y del café y algunos domes-
tican animales para su venta o consumo propio. El Instituto Nacional de
Estadística y Geografía (INEGI) reportó en el XII Censo General de Pobla-
ción y Vivienda 2000 que el promedio de escolaridad es de 4.13 años.

3. El contexto jurídico en el municipio de Santa Catarina Juquila
Después de haber hecho una breve descripción del contexto social en

general, el objetivo ahora será presentar las diferentes instancias encarga-
das de la procuración de justicia, que existen en el municipio. Presentaré
brevemente cuáles son las funciones de cada instancia, qué casos se deben
atender en cada una de ellas y los procedimientos que se deben seguir
en casos de violencia conyugal contra las mujeres.

Las autoridades que están encargadas de la procuración de justicia
del Estado, reconocidas en el derecho positivo, son el Juez de Instancia y el
Mediador Comunitario, quien depende del Tribunal Superior de Justicia
del Estado y, finalmente, el Ministerio Público supeditado a la Procuraduría
General de Justicia del Estado.
Por otro lado, se encuentran las autoridades administrativas que for- 173
man parte del H. Ayuntamiento y que atienden casos con tintes del dere-
cho consuetudinario, como se verá más adelante, estos son el Síndico
Procurador y el Alcalde Municipal. Dentro de estas autoridades administra-
tivas del municipio, también existen algunas instituciones como el DIF que
tiene una Procuraduría para la Defensa del Menor, la Mujer y la Familia, por
lo que, en cada municipio en donde hay oficinas del DIF, se encuentra un/a
Subprocurador/a que cuida los intereses de estos grupos y que están capa-
citados para resolver conflictos.
Y finalmente, se encuentran los encargados en los municipios de

usos y costumbres, quienes son el Presidente Municipal, el Síndico y el
Alcalde Municipal que son indígenas y que, aunque deben de rendirle cuentas
al Estado, están encargados de aplicar las normas reconocidas en los
pueblos indígenas por las costumbres. El Cuadro 4 muestra la trayectoria
que deben seguir los casos según su grado de gravedad, de acuerdo a los

códigos de procedimientos civiles y penales y a la ley orgánica municipal del
Estado de Oaxaca.
CUADRO 4. TRAYECTORIAS QUE DEBERÍAN SEGUIR LOS CASOS DE VIOLENCIA CONYUGAL

OCURRIDOS EN LA COSTA Y SIERRA SUR, EN LAS DIFERENTES INSTANCIAS
DE PROCURACIÓN DE JUSTICIA DEL ESTADO DE OAXACA
174
LEÁSE DE ABAJO HACIA ARRIBA. FUENTE: ENTREVISTAS A FUNCIONARIOS.

* Aunque el Centro de Mediación Comunitaria depende del Tribunal Superior de Justicia del Estado, éste se encuentra depen-
diendo directamente de las autoridades municipales como lo veremos en el cuadro más abajo; es por ello que en este capítulo
este Centro es tomado en cuenta como autoridad municipal más que estatal.
Podemos ver entonces que en el municipio de Santa Catarina Juquila

existen diversas instancias de procuración de justicia. Las instancias que
forman parte del distrito judicial son el Juzgado Mixto de Primera Instancia
y el Ministerio Público. Estas instancias tienen como objetivo principal aplicar
la justicia bajo el amparo de las leyes escritas. El juzgado Mixto de primera
instancia por su parte tiene la misión de atender casos familiares, civiles.
Cuando una persona tiene un problema familiar o civil, tiene que dirigirse ante
esta instancia, por lo que, los casos de este tipo que involucran a mujeres

en principio deben llegar a este lugar. Cuando se trata de casos penales
primero se debe acudir al Ministerio Público.
En el nivel de procuración de justicia municipal se encuentran la Ofi-

cina del Síndico Procurador, la Alcaldía Municipal, la Oficina de Mediación
Comunitaria y la Subprocuraduría en Defensa del Menor, la Mujer y la Familia
que pertenece al DIF; sin embargo cabe aclarar que la Oficina del DIF Muni
cipal también ha conciliado algunos casos de mujeres que se acercaron a

pedir ayuda. La particularidad que tienen estas instancias es que los casos
que lleguen ante ellas sólo pueden mediarse o conciliarse llegando a un
"buen acuerdo"; salvo algunas excepciones de violencia física y/o sexual.16
Los acuerdos a los que se llegue en estas instancias no tienen una validez
ante el juzgado o el ministerio público ni cuentan como antecedentes si es
que la violencia llegara a repetirse. Y tampoco tienen el objetivo de impo-
ner un castigo.
175
Finalmente en la costa y sierra sur del Estado de Oaxaca, existe tam-
bién el derecho de la costumbre indígena o consuetudinario. Al igual que
en las instancias municipales en estos juzgados sólo se pueden conciliar los
casos, si existieran casos que ameritan la acción penal, las autoridades
indígenas tienen la obligación de enviarlos inmediatamente al Ministerio
Público. Este tipo de derecho basado en la costumbre varía según la etnia y
las normas locales de cada comunidad, por lo que los acuerdos y castigos
o sanciones comunitarias varían según el caso. Pero por lo general, los casti
gos se basan en servicios comunitarios, como pintar bardas, barrer las calles;
aunque en casos muy extremos se castiga con cárcel y en el caso de las
mujeres que llegan a romper con las tradiciones y costumbres, se les corre
de sus comunidades, se les niegan servicios y protección, es por ello que en
16
Cuando los golpes tarden en sanar más de quince días o haya rasgos de violencia sexual, estas instancias
tienen la obligación de enviar los casos al Ministerio Público. Estos tipos de violencia no pueden, ni deben
conciliarse o mediarse bajo ningún motivo.

algunos casos se dice que este tipo de derechos violenta los derechos hu-
manos ya que está basado en la costumbre y en la práctica pareciera que
por encima de las leyes.
IV. Buscando la justicia: Principales obstáculos

a los que se enfrentan las mujeres
cuando deciden denunciar violencia conyugal
en el municipio de Santa Catarina Juquila
Como ya he mencionado el acceso a la justicia de las mujeres que viven vio

lencia conyugal está mediado por diversos factores que se convierten en
obstáculos para poder reclamar el derecho a una vida libre de violencia.
En este apartado retomaré algunas de las narrativas de mujeres que deci-
dieron denunciar la violencia, éstas fueron tomadas de cinco entrevistas a
profundidad que apliqué en el municipio de Santa Catarina Juquila. Uno
de los objetivos de dichas entrevistas fue desentrañar los obstáculos que
176
encontraron en el camino de decidir denunciar y los obstáculos que en-
frentaron durante y después de haberse presentado ante las autoridades.
Es importante señalar que la experiencia con estas mujeres deja gran
des aprendizajes, pero lo más importante es que a través de la experiencia
que han vivido estas mujeres, se puede entender la complejidad en la que
se ancla la procuración de justicia cuando las mujeres viven violencia con-
yugal en este municipio.
1. La información como factor fundamental para el acceso a la

justicia de las mujeres que viven violencia conyugal
En las entrevistas hechas llama la atención que las mujeres que se acerca-
ron a las instancias de procuración de justicia y las trayectorias que siguieron
sus casos dependió de dos factores: 1) con qué autoridad presentaron sus
casos y 2) la información con la que contaban al momento de exponer
sus casos ante las autoridades encargadas de la procuración de justicia.

Factores que no son excluyentes, ya que dependiendo de la información
con la que contaban al momento de interponer su denuncia se desprendió
al lugar y la persona a la que acudieron, así como, la denuncia en sí.
Por ejemplo: las cinco mujeres estaban hartas de la violencia a la que

se enfrentaban y querían denunciarla; sin embargo, no sabían que para poder
denunciar violencia física es necesario comprobarla inmediatamente des-
pués de cometidos los hechos, a fin de acreditar las marcas y golpes que

dan cuenta de la agresión. No se atrevieron a denunciar en el momento de
ser agredidas, por lo que sus denuncias con respecto a la violencia física no
prosperaron. Al buscar otras alternativas encontraron que podían reclamar
sus derechos como esposas y los derechos de sus hijos/as, por ese motivo,
terminaron denunciando la violencia económica a la que se enfrentaron
después del abandono o la desatención de sus ex esposos con respecto a
su manutención.
177
Un ejemplo es el caso de Emilia a quien no se le informó bien a qué
instancia debía recurrir y cuál era el motivo de su denuncia. Al no estar bien
informada no pudo interponer su denuncia a pesar de que recurrió a varias
instancias de procuración desde el DIF Municipal hasta el Ministerio Públi-
co, las respuestas que recibió se resumen en su narrativa:
[…] "pues lo siento m’ hija porque ya no procede, pues ya no hay concubi-

nato" [Emilia entonces dijo] "Cómo, si yo estoy recurriendo con ustedes
por lo mismo, porque yo le aguanté doce años porque vivía con él, a lo
mejor yo tenía una idea tarada de que si tu vives con tu marido, tu le tienes
que aguantar todo, pero yo ahorita yo ya no aguanté, yo ya no quiero vivir
así". [la fiscal respondió] "Te levantaré un acta de hechos, pero no te sirve
de gran cosa. A menos que vayas y regreses a Juquila y le digas a la licenciada
que te mandó que te asesore y te ponga una denuncia, pero cuidado con
lo que vas a decir, porque lo que dices lo debes de decir siempre.Y no creas
que es hoy, vas a ir una vez, vas a ir otra vez y a lo mejor la denuncia procede,

pero igual no procede" […] (Respuesta de la Fiscalía Especializada en Vio-
lencia Intrafamiliar, Emilia, enero 2009).
El Ministerio Público me dijo "Es que no traes huellas y si ya no traes huellas

ya no procede". Y entonces si me enojé y que le digo "Bueno entonces
debo de venir muriéndome o muerta para que los familiares digan que él
mató". "No pero es que así son las leyes". (Emilia, enero 2009).
La información analizada sugiere que el grado de dificultad que tuvie-

ron las mujeres maltratadas para poner sus denuncias dependió en gran
medida de la información con la que contaban al momento de interponer-
la. Sólo una de las mujeres entrevistadas contaba con información suficiente
y adecuada sobre cuál era la instancia a la que debía acudir, mientras que
las otras tuvieron que pasar por varias instancias, dieron muchas "vueltas" y
finalmente la mayoría no logró resolver completamente su caso. Al no con-
tar con la información necesaria sobre qué ofrece cada una de las instancias
178
de procuración de justicia que existen, las mujeres no saben con precisión
a cuál deben acudir, lo que deben decir y cuáles son las pruebas que deben
presentar para sustentar su denuncia. Como hemos visto, las autoridades
encargadas de procurar justicia no les dan a las mujeres la información
necesaria y muchas veces hasta las mismas autoridades no tienen la infor-
mación completa para poder asesorar de la mejor manera a las mujeres
que viven violencia, como se observa en el caso de Emilia. De modo que
varias de las trayectorias seguidas por las mujeres fueron largas y engorro-
sas. Por el contrario, las trayectorias más directas fueron las que obtuvieron
mejores resultados.
2. La respuesta de las autoridades encargadas de la procuración

de justicia
A la falta de información se le suma la falta de interés de las autoridades

para poder dirimir los conflictos conyugales cuando se trata de violencia

conyugal. A pesar de que ha habido cambios en las legislaciones federales y
estatales en materia de atención y prevención de la violencia contra las
mujeres, aún sigue prevaleciendo la idea de que la violencia conyugal per-
tenece al ámbito privado o se ve, como es el caso, como un problema
menor que debe ser únicamente conciliado, suponiendo que con ello la
violencia desaparecerá del ámbito familiar. Sin embargo, se ha comprobado
que en un hogar en donde se ha vivido violencia, la reincidencia a ésta tiene
altas probabilidades.

En el municipio de Santa Catarina Juquila se encontró que todas las
autoridades encargadas de la procuración de justicia tienden a inclinarse a
la conciliación, aún en el Juzgado Mixto de Primera Instancia y en el Minis-
terio Público, instancias en las que no se debería conciliar, porque los casos
que llegan a estas instancias, ya son casos extremos sin resolución.
Esta aseveración se puede constatar en la respuesta que dio el encar- 179
gado del Ministerio Público:
Bueno iniciamos nosotros la conciliación porque nos corresponde. Si noso-

tros les decimos: "mire estamos aquí porque se trata de una situación que
creo yo se puede conciliar, acudieron con nosotros a tratar de resolver un
problema que se suscito entre ustedes el cual usted tal día le gritó más a ella
y o ella no le dio de comer a usted y quien sabe que haya pasado y estamos
aquí para tratar de resolverlo, nosotros le damos como la introducción
pues y ya empieza el uno y el otro". "Que tu no me haces caso" o cosas así
por el estilo y los escuchamos, normalmente muchas veces quieren desaho-
garse no, a lo mejor les hacía falta platicar muchas veces y afortunadamente
se ha conciliado (Ministerio Público, enero 2009).
Normalmente estamos muy acostumbrados al tercer citatorio y en caso a

que en el tercer citatorio no se presente pues entonces ya procedemos
a la denuncia, tratamos de conciliar por todos los medios al menos el de la

voz trata de agotar la conciliación, para bien o para mal, no lo sé pero trato
de agotar la conciliación (Ministerio Público, enero 2009).
3. El control comunitario un obstáculo que mina la agencia de

las mujeres
Diversas investigaciones sobre la procuración de justicia han encontrado

que el miedo y el chisme son factores que intervienen de manera contun-
dente en la toma de decisiones cuando las mujeres viven cualquier tipo de

violencia. Estos factores finalmente tienen que ver con las representaciones
culturales de género referidas a cómo se construyen la feminidad y la
masculinidad.
Escalante en su investigación sobre cómo se construyen subjetiva-

mente el miedo y la vergüenza cuando las mujeres han vivido violencia
sexual, encuentra que dicha construcción tiene su origen en los valores
180
culturales que se asimilan, conciente o inconscientemente. En este sentido,
cuando las mujeres son abusadas y/o atacadas, ya sea física o psicológica-
mente, desarrollan culpa y vergüenza y, finalmente, estos sentimientos ha-
cen que traten de limpiar su honor y el de su familia con el silencio y la
aceptación de su vida de violencia.17 En otras palabras, prefieren aceptar su
mandato de género, ser mujeres sumisas, esposas que aguantan la violencia,
antes que hablar y romper con su situación, ajustándose a las conductas
socialmente esperadas y aceptadas por su grupo cultural. Estas situaciones
pueden verse muy claramente en los relatos de las mujeres entrevistadas.
Todas ellas en algún momento, antes o después de su denuncia, sintieron
culpa, vergüenza o miedo, sentimientos que hicieron que se arrepintieran al
momento de su denuncia o al hablar a los demás de sus problemas, cuidan-
do su honor y el de su familia.
17
Cfr. ESCALANTE GONZALBO, Ma. de la Paloma, El miedo a la violación: elementos de la cultura urbana
dominante en el Distrito Federal, Tesis de Doctorado, México, 2004, p. 72.

Estos sentimientos se agravan cuando se acercan a las autoridades
encargadas de la procuración de justicia, confiesan su situación de violencia
y el proceso es lento y engorroso. Esta situación hace que las mujeres se
expongan a nuevas humillaciones por parte de sus esposos agresores y
ellas se sienten aún más vulnerables de ser violentadas en un futuro. Cuatro
de las cinco entrevistadas mencionaron que les fue muy difícil denunciar
porque tenían miedo de que si no se les hacia justicia, la violencia se
incrementaría.

Quien vive a la sombra de la vergüenza se siente básicamente deficiente
como persona indigno como ser humano no importa si los demás lo saben
o no, pero como hay también "vergüenza de la vergüenza", se tiende al ais
lamiento o a la huída para evitar que los demás se enteren, al mismo tiempo
que se acepta un trato inaceptable porque el que vive en la vergüenza
se siente, en el fondo de su corazón merecedor de tal trato. Pienso que si se
profundiza en los tratos de las mujeres maltratadas por sus parejas, las que
aceptan casas "chicas", insultos y otras vejaciones que parecen a todas luces 181
insoportables, encontraremos niñas abusadas, jóvenes educadas en la ver-
güenza de sus cuerpos y de su identidad desde el seno familiar.18
Esta situación es muy evidente en el caso de Sandra, quien fue edu-

cada en la sumisión y para permanecer en su casa, hasta el extremo de que
sus padres no le permitieron ir a la escuela por ser mujer y sólo tuvo un
solo novio con el cual se casó. Ella le permitió a su ex esposo tener varias
mujeres, insultos y vejaciones, sin importarle su dignidad, ni su respeto,
porque el mensaje que recibió desde niña fue que no lo merecía y que así
debía ser. A diferencia de las otras cuatro mujeres, quienes a pesar de ha-
ber desarrollado un sentimiento de vergüenza y miedo con respecto a la
violencia, a la primera infidelidad de sus ex esposos decidieron denunciar,
Sandra, tuvo un proceso más largo de aceptación de su situación.
18
Ibidem, p. 76..

La cuestión del miedo se puede ligar con la del chisme. Escalante
encuentra que la culpa, la vergüenza y el miedo toman forma a través de la
ridiculización o la exhibición de la inadecuación de un individuo sobre su
mala acción.19 En este sentido, en esta investigación he hablando de la denun
cia de las mujeres que viven violencia conyugal como una forma de tras-
gresión de los mandatos de género de sumisión y aceptación de la violencia
por parte del esposo. Al poner en evidencia su descontento con estos man
datos y romper con su deber ser, se convierten en proveedoras que ocupan

el lugar del marido porque se mantienen a sí mismas y a sus hijos, reclaman
sus derechos y no se callan. Esto las expone a los chismes de la comunidad,
que las catalogan como mujeres "fáciles" o malas mujeres.
Con respecto a lo anterior, llama la atención que las cinco entrevista-

das, al narrar sus casos de violencia plantearon que los chismes fueron un
182 impedimento para que ellas tomaran la determinación de denunciar sus
casos. Y no es para menos, ya que al denunciar, sus problemas familiares se
ventilaron públicamente y esto puso en entredicho su buen nombre y el
honor de sus familiares.
Vázquez, en su estudio acerca del chisme y la violencia de género,

señala varias formas en que éste opera: 1) el chisme como agresión social
o relacional; 2) el temor al chisme; 3) el chisme como factor contra el em-
poderamiento; 4) el chisme como justificante de la violencia de género.20
En los casos que analizo en este capítulo, se puede ver que el chisme es una
fuerza que actúa de estas cuatro maneras, como poderoso mecanismo de
control sobre las mujeres que viven y denuncian violencia conyugal.
19
Cfr. Idem.
20
Cfr. VÁZQUEZ, Verónica, "El Chisme y la violencia de género. En búsqueda de vínculos" en CASTRO,
Roberto, y CACIAVE, Irene (edits.), Estudios sobre cultura, género y violencia contra las mujeres, UNAM-Centro
Regional de Investigaciones Multidisciplinarias, México, 2008, pp. 139-172.

En los cinco casos se pudo notar que el miedo y los chismes fueron
un factor central en la toma de decisiones de estas cinco mujeres. Esto tuvo
que ver, como lo menciona Vázquez, con el chisme que puede operar como
"herramienta muy efectiva para mantener un orden sexual". En este sen
tido, las cinco mujeres entrevistadas, así cómo otras más de las que supe
que vivían violencia pero no habían denunciado, eran tachadas por la comu
nidad como "mujeres fáciles", con una sexualidad laxa, a las cuales se les
culpaba de tener varios amantes, motivo por el cual el esposo las había aban

donado. Por el contrario, la realidad es que los esposos fueron los infieles,
a pesar de que su comportamiento no fue cuestionado por la comunidad
pues esta conducta se asocia con la virilidad de los hombres, que es valo-
rada positivamente.
Al igual que lo encontrado en un estudio realizado en Grecia,21 en

Juquila las mujeres golpeadas tardan en buscar ayuda por el temor a que su
vida privada se lleve al ámbito público y que se convierta en chisme. No sólo
183
se expusieron a los chismes de sus vecinos o vecinas, sino que también a
los de familiares y supuestos amigos/as. Cuando se atreven a presentar sus
casos ante las autoridades encargadas de la procuración de justicia y no
logran que se les haga justicia, la exposición al chisme las deja en una situa-
ción de mayor vulnerabilidad. Es por ello que podemos considerar a los
chismes efectivamente como un instrumento de contraempoderamiento
de las mujeres, ya que estos minan la agencia de éstas y las llevan a que
tengan miedo de la autonomía, la independencia y el control de su vida.
4. Las representaciones de género y el acceso a la justicia de las

mujeres
Con respecto a las representaciones de género que está operando en la

procuración de justicia cuando las mujeres denuncian violencia conyugal
21
Vid. Idem.

pude encontrar que las mujeres se siguen significando en el ámbito privado,
en el hogar. Son ellas las que deben estar encargadas de las labores domés
ticas y al cuidado de los hijos e hijas. Es decir, la representación de género que
sigue operando como legítima es la de Mujer = Ama de casa. Por otro lado, el
hombre se sigue significando en el ámbito público. Es él quien debe llevar
el sustento al hogar y cuidar de su familia. La representación que sigue sien-
do legítima, es la del hombre proveedor. Lo anterior nos remite a que la
división sexual del trabajo opera como una forma legítima del orden de
género establecido, vinculada a la representación de los derechos y obliga

ciones de hombres y mujeres al momento de formalizar su relación, e implí
cita en el contrato conyugal.
Un aspecto importante que se encontró es que cuando el contrato

conyugal llega a transgredirse suelen suceder dos cosas: los esposos recu-
rren al uso de la violencia como correctivo y las mujeres buscan renegociar
el contrato conyugal. En el primer caso, las cinco mujeres entrevistadas tu-
184 vieron que enfrentarse a la violencia física o psicológica de sus cónyuges
cuando rompieron con el mandato de género al salir a trabajar, por no ha
cerle la comida al esposo, no lavarle la ropa, no cuidar a sus hijos e hijas, o
por tener amigos. Por su parte, las mujeres acudieron a denunciar ante dife
rentes instancias de procuración de justicia cuando los esposos no cumplie-
ron con su papel de proveedores y las abandonaron con sus hijos y/o hijas
sin hacerse cargo de sus obligaciones económicas.
Lo interesante a destacar es que en un inicio las mujeres entrevista-

das no denunciaron la violencia física a la que fueron sometidas y esto
probablemente tuvo que ver con la representación aún vigente en la actua-
lidad de que el esposo tiene el derecho a usar la violencia como "correctivo"
cuando considera que la esposa no cumplió con sus obligaciones. Casi to-
das pensaban que debían tolerar los golpes o insultos de sus esposos, ya
que la representación compartida en la comunidad es que la "buena espo-
sa" debe aguantar los golpes e insultos y las relaciones extramaritales de su
esposo.

En este sentido, se puede ver que aunque el orden de género esta-
blecido pone sus límites a través de las representaciones que forman parte
de la ideología de género, las mujeres pueden desarrollar un poder de agen
cia a través de la iniciativa que toman "para tratar de modificar las condicio-
nes que les resultan opresivas e intolerables", denunciando su situación ante
las autoridades. Las mujeres entrevistadas se fueron haciendo conscientes de
su situación de subordinación dentro de su matrimonio y llegaron a visualizar
su posición de sumisión, lo que las llevó a tratar de cambiarla a través de

diferentes medios: trabajando, denunciando y buscando el apoyo de sus
redes familiares y amistades.
En el proceso de procuración de justicia las mujeres entrevistadas

lograron posicionarse de una nueva forma en el orden de género y en la
actualidad se conciben como mujeres diferentes de las que eran inicialmen-
te. Se puede decir que a través de la creación de nuevos discursos cons-
truidos a través de sus experiencias, las mujeres juquileñas se posicionan 185
como mujeres transgresoras que de diversas maneras lograron romper con
su situación de violencia y sumisión. En su discurso podemos ver que el
lenguaje actúa en el plano constitutivo de las relaciones sociales pues "ar
ticula posiciones de poder, historia, significaciones, imaginarios e instituciones,
entre otros aspectos de lo social".22 En efecto, desde su nueva experiencia
y perspectiva, las mujeres consideran que tienen los mismos derechos y
obligaciones que sus cónyuges. No obstante, al mismo tiempo se siguen
asumiendo como madres responsables de la integridad de sus hijos/as.
Pienso que resulta de vital importancia que las mujeres logren acceder a
la justicia y que ésta les de solución a sus casos, ya que se encontró que el
recurso a las autoridades llevó a que las mujeres elaboraran nuevos discur-
sos sobre las representaciones de género y, por ende a que se posicionaran
como sujetos diferentes.
22
Parrini, Rodrigo, "Introducción" en Panópticos y laberintos. Subjetivación, deseo y corporalidad en una cárcel
de hombres, Colegio de México, México, 2007, p. 23.

V. Reflexiones
Finales
En el presente ensayo traté de demostrar que el acceso a la justicia de las

mujeres cuando viven violencia conyugal está mediado por diversos facto-
res, algunos de los cuales no se encuentran enmarcados en las leyes que
tratan de prevenir, sancionar y erradicar la violencia hacia las mujeres. Tener
en cuenta que la procuración de justicia no sólo tiene que ver con crear
leyes e instancias especiales, abre nuevas aristas para la investigación. Es ne

cesario aclarar, que no quiero decir que la creación de leyes que enmar-
quen dispositivos jurídicos y la creación de instancias especializadas para
atención de la violencia no sean importantes; por el contrario, son necesa
rias, sin embargo se debe tener en cuenta que en el acceso a la justicia de
las mujeres existen otros factores externos que tienen que ver con los con
textos sociales, históricos y económicos específicos de cada comunidad.
186
Siempre he pensado que escribir una crítica debe ir acompañada de
sugerencias y de caminos posibles hacia donde se debe avanzar. Es por ello
que en las siguientes líneas trataré de crear sugerencias que encaminen
hacia una mejor atención de la violencia hacia las mujeres por parte de las
autoridades encargadas de procurar justicia.
En este sentido y como un primer punto a tomar en cuenta es que

se debe ver que la violencia contra las mujeres no sólo es un problema de
salud pública, sino que también debe ser concebida como un problema de
respeto a los derechos humanos, ya que además de crear daños físicos, psi-
cológicos y emocionales, degrada su calidad de vida y las posibilidades de
un ejercicio pleno de sus derechos a decidir y a participar en todos los aspec
tos de la vida de sus comunidades.
Es necesario que las mujeres tengan a la mano información precisa

de todas las formas de violencia de género y, en caso de llegar a vivir algún

tipo de violencia, que sepan cuáles son sus opciones de denuncias y la fun-
ción de cada instancia; así como de los requisitos y la manera correcta en
la que deben interponer su denuncia. Las mujeres también deben saber
que la violencia es una trasgresión a sus derechos humanos y que, por lo
tanto, pueden denunciar y reclamar una vida libre de violencia.
Capacitar y sensibilizar a todos y todas los/las funcionarios/as encar-

gados de la procuración de justicia para que informen y ayuden de la forma

adecuada a las mujeres que deciden denunciar la violencia que viven. Por lo
que es necesario que se trate a la violencia conyugal, y de cualquier tipo,
como un delito, para que con ello se investiguen, juzguen y castigue de acuer-
do a su gravedad y las mujeres violentadas puedan recibir una reparación
adecuada. También será necesario que se capacite sobre las cuestiones de
género, que se sepa qué es una representación y cómo se presenta en los
casos concretos, para así no caer en errores sustanciales que minan la agen-
cia de las mujeres.
187
Evitar a toda costa la conciliación en casos de violencia conyugal.

La reconciliación en estos casos trae consigo el peligro de que los cónyuges
reincidan en la violencia. En este sentido, la Ley General de Acceso de las
Mujeres a una Vida Libre de Violencia, menciona en el artículo 8 que se
debe "garantizar a las mujeres su seguridad y el ejercicio pleno de sus dere
chos humanos" y para ello se deben tomar en cuenta algunas considera
ciones, entre ellas "evitar procedimientos de mediación o conciliación, por
ser inviables en una relación de sometimiento entre el Agresor y la Víctima".
Además que "se debe de favorecer la separación y alejamiento del Agresor
con respecto a la Víctima".
Finalmente y como un factor meramente fundamental es que se

debe exhortar a todos los Estados miembros de la Federación para que
se lleve a cabo la homologación de todas las leyes, desde los códigos civiles
y penales, así como los códigos de procedimientos y a que se aprueben las

leyes locales de acceso a las mujeres a una vida libre de violencia. Teniendo
siempre en mente que debe ir acompañada de campañas de sensibilización
a favor de una vida libre de violencia. Sólo así se puede garantizar la justicia y
eliminar la impunidad.
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191

LAS POSIBILIDADES DE LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL DE LA SCJN
PARA CONTRIBUIR AL DESARROLLO
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LAS MUJERES EN MÉXICO.
EL CASO DE LA ACCIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD 146/2007
Y SU ACUMULADA 147/2007*
Alberto Abad Suárez Ávila

Licenciado y Maestro en Derecho con mención honorífica por
la UNAM. Doctor en Derecho con mención honorífica
por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores de CONACYT, Nivel I.
Coordinador del Área de Sociología del Derecho del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM e investigador de tiempo completo por la misma institución.
Es Affiliate Scholar de la Univesity of Houston Law Center.
*
Este trabajo obtuvo el primer lugar del Segundo Concurso “Género y Justicia. Categoría ensayo”, edición
de 2010.

Sumario: 1. Introducción. II. La discusión de los derechos fundamentales en la
acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. III. La resolución
de la Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Imposibi-
lidad de integrar jurisprudencia. IV. ¿Es la jurisdicción constitucional de la SCJN un
lugar propicio para el desarrollo de los derechos fundamentales de las mujeres
en México?

I. INTRODUCCIÓN 195
E l 28 de agosto de 2008, la Suprema Corte de Justicia de la Nación

(SCJN) mexicana resolvió el juicio relativo a la acción de inconstitucio-
nalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007, declarando válida la reforma
aprobada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal (ALDF) al Código
Penal del Distrito Federal y a la Ley de Salud del Distrito Federal, publicada
en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 26 de abril de 2007, mediante la
cual se despenalizó el aborto voluntario dentro de las primeras doce se
manas de embarazo en el Distrito Federal y se instruyó a las institucio-
nes de salud pública del Distrito Federal para prestar los servicios médicos
y de consejería al respecto.1
1
Engrose de la sentencia definitiva de la Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007
resuelta el 28 de agosto de 2008. Ministro Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ministro encargado del
engrose: José Ramón Cossío Díaz. Consultado en http://www2.scjn.gob.mx/juridica/engroses/cerrados/publico/
07001460.019.doc

La decisión fue tomada después de más de quince meses de proceso
en los que se involucró la transmisión en vivo de las sesiones donde se
discutió el tema, la comparecencia a audiencia pública de más de ochenta
organizaciones sociales y funcionarios públicos, cuestionarios a expertos, la
toma de posición de cada uno de los partidos políticos con representación
nacional y en el Distrito Federal, el seguimiento permanente de los medios
de comunicación a las discusiones y la creación de un micrositio en la pági-
na de Internet de la SCJN que funcionó como interfaz en la comunicación
con la sociedad en general.2 Este juicio recibió mucha atención por la SCJN.
La misma naturaleza del caso lo hizo sobresalir de entre todos los juicios
que llenan su agenda.3 La diversidad de intereses representados por los acto
res que concurrieron a debatir el tema puso al tribunal en una situación
comprometida. La intervención de instituciones gubernamentales, educa
tivas y religiosas, medios de comunicación y organizaciones civiles en un
procedimiento conducido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
da una idea de la forma en la que se pueden discutir los grandes temas de los
196
derechos de las mujeres en el México de hoy. El caso de la acción de
inconstitucionalidad con motivo de la despenalización del aborto en el
Distrito Federal es el más representativo al momento de la jurisdicción
constitucional de derechos fundamentales que involucra derechos de las
mujeres.4
2
El registro electrónico de estos eventos pudo consultarse en http://informa.scjn.gob.mx/inicio.html.
3
En su discurso de apertura del primer periodo de sesiones del año dos mil ocho el entonces Ministro
presidente Guillermo Ortiz Mayagoitia señaló que: "Abrimos este año estadístico con una cifra inicial de 569
asuntos, de los cuales 236 han de ser resueltos por el Pleno, y el resto por las Salas. Entre todos ellos existen
desde luego algunos casos que son particularmente relevantes y que quiero destacar desde ahora, como parte de
las tareas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para este año: …En acciones de inconstitucionalidad,
habrán de discutirse y resolverse entre otras: ...La relacionada con la despenalización del aborto en la legislación
del Distrito Federal,…" Ortiz Mayagoitia, Guillermo "Apertura del Primer Periodo de Sesiones de 2008"
en Ortiz Mayagoitia, Guillermo, en Conferencias de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
2008, SCJN, Mexico, 2009.
4
La jurisdicción constitucional de derechos fundamentales es la actividad mediante la cual los tribunales
interpretan los contenidos de las normas del sistema jurídico conforme al principio de supremacía constitucional,
dando sentido a los derechos fundamentales contenidos en una Constitución. Al respecto existe una vasta
literatura nacional e internacional. Se puede revisar para una introducción histórica al tema Kelsen, Hans,
"La garantie jurisdictionnelle de la Constitution" en Revue du Droit Public, vol. 45, n. 197, 1928 (existe traducción
al español Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución, traducción de Rolando Tamayo y Salmorán,

La SCJN decidió no declarar inválidas las reformas de la ALDF. Su sen
tencia la fundó en el análisis de la Constitución, sin pronunciarse sobre la
evidencia científica o filosófica que se presentó en el caso. No quiso definir
derechos ni señalar jurisprudencia, con lo que quedó excluida gran parte de
la trascendencia jurídica para asuntos posteriores, especialmente los argu-
mentos con perspectiva de género que organizaciones civiles, académicas
y algunos de los Ministros habían expresado. Las carencias enunciadas en
materia jurisprudencial pueden retrasar el desarrollo de los derechos fun-
damentales con perspectiva de género favorable a los derechos de las
mujeres. Pero en la suma final, puede decirse que, en el proceso conducido

por la SCJN en este asunto, existe evidencia de datos positivos sobre la
intervención de la jurisdicción constitucional en los temas de género. La SCJN,
con la forma de llevar a cabo el juicio, consiguió como nunca antes, que se
abriera la discusión sobre los derechos de las mujeres en la sociedad mexi-
cana. El procedimiento de la acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su
acumulada 147/2007 sienta un precedente en la forma en la que se deben 197
discutir los asuntos respecto de los derechos fundamentales de las mujeres:
procesos incluyentes, discusiones amplias, representatividad en las opinio-
nes y una actuación abierta y de cara a la sociedad. La jurisdicción constitu-
cional puede ser un revulsivo de una cultura favorable hacia los derechos
de las mujeres en la sociedad.
Algunas teorías respecto del comportamiento de los tribunales su-

gieren que la función más relevante que tienen aquellos con jurisdicción
constitucional de derechos fundamentales es proveer los medios para que los
grandes temas se debatan con la participación de la sociedad, oponiéndose
Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2001). En el contexto mexicano se recomienda Fix-Zamudio,

Héctor y Cossío Díaz, José Ramón, El Poder Judicial en el ordenamiento mexicano, Fondo de Cultura Económica,
México, 2003, para una perspectiva histórica y contemporánea general del tema. Respecto a la tendencia contem
poránea de incrementar el uso de la jurisdicción constitucional en el mundo vid. Tate, C. Neal y Torbjörn,
Vallinder, The Global Expansion of Judicial Power, New York University Press, New York, 1995; Guarnieri, Carlo y
Pederzola, Patrizia, Los Jueces y la Política, traducción Miguel Ángel Ruíz Anzúa, Taurus, Madrid, 1997.

a otras que pugnan porque los tribunales deben promoverlos como su
agenda propia.5 Si tomamos como cierto lo primero, el caso de la Acción
de Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007 puede verse
como un avance en la jurisdicción constitucional de derechos fundamenta-
les en México ya que se tuvo en él la oportunidad para que algunos de los
grandes temas de derechos de las mujeres se puedan discutir por la vía
jurisdiccional de la SCJN por la sociedad mexicana.
II. La discusión de los derechos

fundamentales en la acción de
inconstitucionalidad 146/2007
y su acumulada 147/2007
La despenalización del aborto voluntario durante las primeras doce sema-

nas de gestación aprobada en la ALDF abrió un debate nacional respecto
198 de su validez desde el punto de vista constitucional.6 La acción de inconsti-
5
Algunos de los críticos más relevantes del activismo judicial fundado en concepciones políticas son Dworkin,
Ronald, Los Derechos en Serio, traducción Marta Guastavino, Ariel, Barcelona, 2002, pp 209-233; Ely, John H.,
Democracy and distrust, a theory of judicial review, Cambridge University Press, Cambridge, 1980. Respecto de la
función de los Jueces para proveer condiciones para grandes debates en la sociedad se pueden consultar: Ha-
bermas, Jürgen, Facticidad y Validez, cuarta edición, traducción de Manuel Jiménez Redondo,Trotta, Madrid, 2005;
Guarnieri, Carlo y Pederzoli, Patricia, Los Jueces y la política, Poder Judicial y Democracia, Taurus, Madrid,
1999; Sunstein, Cass, Legal Reasoning and Political Conflict, Oxford, Oxford University Press, 1996.
6
El 24 de abril de 2007, después de ser trabajada en comisiones y de varios días de debates en el Pleno, se
aprobó en la ALDF la reforma a los artículos 144, 145, 146 y 147 del Código Penal para el Distrito Federal, así
como la adición de los artículos 16 Bis 6, tercer párrafo, y 16 Bis 8, último párrafo, de la Ley de Salud para el
Distrito Federal. La intención principal de la reforma fue despenalizar el aborto voluntario realizado dentro de
las primeras doce semanas de gestación, así como establecer la obligatoriedad de las instituciones públicas de salud
en el Distrito Federal para prestar los servicios médicos y de asesoría gratuitos para llevar a cabo los proce
dimientos. La votación fue conseguida por una mayoría de 46 votos de las fracciones parlamentarias del Partido
de la Revolución Democrática (PRD), Partido Revolucionario Institucional (PRI), Partido Nueva Alianza (PANAL)
y la coalición socialdemócrata que integraron el Partido del Trabajo (PT), Convergencia y Alternativa Social
Demócrata, contra la negativa de 19 asambleístas del Partido Acción Nacional (PAN) y Partido Verde Ecologista
de México (PVEM) y la abstención de un diputado del PRI. La votación se dio en medio de manifestaciones de
apoyo y protesta contra la reforma por diversos sectores de la sociedad en el exterior del recinto de Donceles.
Una vez recibida la notificación de la aprobación de las reformas, el Gobierno del Distrito Federal (GDF)
procedió inmediatamente a su publicación, la cual apareció impresa el 26 de abril de 2007 en la Gaceta Oficial
del Distrito Federal, periódico oficial del Distrito Federal. La reforma entró en vigor el 27 de abril de 2007, y el
GDF giró órdenes a todas las dependencias públicas de servicios de salud para que a partir de esa fecha
comenzaran a prestar obligatoriamente el servicio. El 4 de mayo de 2007 fueron publicados en el mismo órgano

tucionalidad se contempla en el sistema mexicano como un medio de re-
visión constitucional de una norma de carácter general iniciado a petición
de un actor legitimado para ello, que plantea en abstracto su probable
inconstitucionalidad ante la SCJN, por mandato contenido en el artículo
105, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
En la actualidad es un procedimiento recurrente entre los diversos actores
políticos que se va consolidando en México como una herramienta impor-
tante del sistema constitucional. 7

El 25 y 26 de mayo, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos
(CNDH) y la Procuraduría General de la República (PGR) respectivamen-
te, presentaron acciones de inconstitucionalidad ante la SCJN en contra de
las reformas aprobadas por la ALDF y publicadas por el Gobierno del Dis-
trito Federal (GDF). Por haber sido presentada primero, la de la CNDH 199
recibió el numero 146/2007. Por su parte la de la PGR recibió el número
147/2007 y procedió a ser acumulada a la anterior. Las acciones de incons-
titucionalidad iniciadas por la CNDH y la PGR, si bien distintas en redac-
ción, personería y forma de presentación de los argumentos, coincidieron
los Lineamientos Generales de Organización y Operación de los Servicios de Salud relacionados con la Inte
rrupción del Embarazo en el Distrito Federal para establecer las bases con las cuales se prestan los servicios de
atención médica y asistencia en materia de aborto en las instituciones de salud pública.
7
Existen siete características de la acción de inconstitucionalidad: "a) Se promueve para alegar la contradic-
ción entre la norma impugnada y una de la Ley Fundamental. b) Puede ser promovida por el Procurador General
de la República, el 33% cuando menos, de los integrantes del órgano legislativo que haya expedido la norma, los
partidos políticos cuando se trate de leyes electorales, y la Comisión Nacional de Derechos Humanos y, en su
caso, el organismo local de defensa de derechos humanos para normas que vulneren derechos humanos.
(La inclusión de los organismos defensores de derechos humanos se dio conforme a Decreto publicado en el
Diario Oficial de la Federación el 22 de agosto de 2006.) c) Supone una solicitud para que la Suprema Corte
de Justicia de la Nación analice en abstracto la constitucionalidad de una norma. d) Se trata de un procedimiento.
e) Puede interponerse para combatir cualquier tipo de normas. (mediante decreto publicado en el Diario Oficial
de la Federación el 22 de agosto de 1996 se elimino la restricción para normas electorales.) f) Solo procede por
lo que respecta a normas generales. g) La sentencia tendrá efectos generales siempre que sea aprobada por lo
menos por ocho Ministros". Tesis jurisprudencial P./J. 71/2000 Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, t. XII, agosto de 2000, p. 965.

fundamentalmente en los artículos constitucionales que consideraban vio-
lentados por la reforma.8
Por la naturaleza del procedimiento los argumentos iniciales de la

discusión giraron en torno a los conceptos de invalidez presentados tanto
por la CNDH como por la PGR, a los que los demandados ALDF y GDF
debieron dar contestación, agregando su propia perspectiva sobre la va
lidez de las reformas. Es en la contestación que presentan los demandados
que el tema de los derechos de las mujeres toma relevancia en el caso,

ya que tanto la CNDH como la PGR buscaron centrar la discusión sobre
el derecho a la vida del producto de la concepción.
La CNDH argumentó mediante diez conceptos de invalidez que la

reforma violaba: a) el derecho a la vida del producto de la concepción,
b) el derecho a la vida en sentido amplio, c) el derecho a la protección del
200 proceso de gestación, d) el derecho de igualdad, protección y paternidad,
e) el derecho de igualdad y no discriminación, f) el derecho de igualdad y
no discriminación por razón de edad, g) la exacta aplicación de la ley penal,
h) invasión de competencias, i) el derecho de objeción de conciencia y
j) derecho a la salud en su dimensión social y principio de legalidad. En re-
sumen, los argumentos más importantes presentados por la CNDH se
expresaron en el sentido de que la despenalización del aborto durante las
primeras doce semanas de gestación violaba el derecho a la vida desde el
momento de la concepción, que en su opinión se encuentra protegido por
la Constitucion mexicana, como el presupuesto fundamental que da vigen-
cia a todos los demás derechos. Además de la Constitución, la demanda
consideró que en el marco de tratados internacionales signados por México,
8
"Los artículos señalados fueron los siguientes: 1º, 4º, 6º, 14, 16, 22, 24, 73, fracción XVI, 122, Apartado C,
Base Primera, fracción V, primer párrafo, incisos h) e i), 123 y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos." Engrose de la sentencia definitiva de la Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada
147/2007…, op. cit., p. 2.

también se contempla la existencia de dicho derecho, citando en específico
la Convención de los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos.
Adicionalmente, la CNDH manifestó que la reforma violaba el derecho al
proceso de gestación argumentándolo desde los contenidos de los artícu-
los 4º Constitucional, derechos reproductivos, de igualdad ante la ley entre
el hombre y la mujer y paternidad, y 123º Constitucional en lo que refiere a los
derechos laborales de la mujer embarazada y del producto de la concep-
ción. Junto con lo anterior, se manifestó por la incompetencia de la ALDF
para emitir una definición de embarazo, por invadir competencia exclusiva

del órgano legislativo federal.9
La demanda presentada por la PGR tuvo una argumentación similar.

Consideró que las reformas configuraban nueve conceptos de invalidez: a) el
derecho a la vida, b) invasión de facultades, c) planificación familiar, d) cer-
teza jurídica en materia penal, e) garantía de no discriminación e igualdad, 201
f) objeción de conciencia, g) exactitud de la norma penal, h) igualdad y
dignidad humana e i) supremacía constitucional. Los argumentos de la PGR
para considerar como inconstitucional la reforma se basaron en la idea de
que el sistema constitucional mexicano protege la vida desde el momento
de la concepción. Si bien consideró que no existe una disposición constitu-
cional que contenga este derecho, sostiene que el mismo se encuentra
implícito cuando se realiza la interpretación del texto. En su visión, dicho
derecho ha sido reconocido por la misma SCJN con anterioridad, cuando
resolvió la Acción de Inconstitucionalidad 10/2000 determinando que los
artículos 1º, 4º, 14, 22 y 123 constitucionales tutelan el derecho a la vida.10
Además del reconocimiento del derecho en los contenidos de la Constitu-
ción, señala que los tratados internacionales también le señalan la obligación
9
10
Sentencia definitiva de la Acción de Inconstitucionalidad 10/2000 Ministro ponente: Olga Sánchez Cordero.
Versión pública electrónica consultada en http://www2.scjn.gob.mx/juridica/engroses/cerrados/302/00000100.019.doc.

al Estado mexicano de proteger la vida desde la concepción. Manifestó
también que las reformas violaban el derecho a la planificación familiar del
hombre al negarle la posibilidad de participar en la decisión. También con-
sideró que la ALDF carece de facultades para legislar en cuestiones de sa-
lubridad general. Asumió que, en resumen, las reformas resultan contrarias
al orden constitucional establecido por el artículo 133 constitucional que
establece el principio de supremacía constitucional.11
Con fecha 28 de mayo de 2007 se dio admisión a ambas acciones y

se turnó el caso al Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano para dirigir el
proceso de instrucción. En el auto de admisión de las demandas, el Ministro
instructor solicitó a las autoridades señaladas, GDF y ALDF, que presenta-
ran su informe respecto de las demandas recibidas.12 La ALDF rindió su
informe respecto de cada una de las demandas presentadas. En sus razo
namientos previos en la contestación a la CNDH para defender el conte-
202
nido de las reformas, destacó el hecho de que la resolución fue apoyada
por una amplia mayoría legislativa en un contexto democrático; sugirió que
se debe usar el principio pro homine para favorecer la vigencia de los dere-
chos humanos de las mujeres, y asimismo, reconociendo la existencia de un
derecho implícito a la vida, señaló que no hay una norma constitucional que
lo reconozca para el producto de la concepción. Además consideró que en
caso de haber un derecho a la vida, este no se entiende como superior a
los demás derechos, ya que los derechos no se encuentran jerarquizados
y por lo tanto si se encuentran en conflicto, el reconocimiento de un dere-
cho a la vida no implica su superioridad frente a otros derechos. En su in-
forme respecto de la demanda de la PGR, presenta como sus consideraciones
generales el hecho de que aunque el Distrito Federal no es reconocido
11
Cfr. Ibidem, p. 22-48.
12
"CONSIDERANDO CUARTO. Admisión de las demandas y trámite de las acciones de inconstitucionali-
dad." Ibidem, pp. 48-49.

como un Estado de la Federación en la Constitución, cuenta con soberanía
reconocida y, por lo tanto, sus decisiones legislativas deben ser respetadas
por el gobierno federal.13
La ALDF contestó a cada uno de los conceptos de violación presen-

tados por la CNDH y la PGR, desestimándolos. Sus posiciones principales
al respecto fueron las siguientes. En su opinión, la vida no es un derecho
sino un bien constitucionalmente protegido. En el caso de ser un presu-
puesto de los derechos fundamentales, no la ubicaría como uno ni por

encima de ellos. Señaló que en caso de conflicto entre bienes constitucio-
nalmente protegidos, en específico el producto de la concepción con los
derechos fundamentales, como el de la mujer a decidir sobre su cuerpo,
prevalecen estos últimos consagrados en los artículos 1º, 4º, 5º, 11, 14 y 16
constitucionales. Señala que tanto el derecho nacional como el internacio-
nal, del que forman parte los tratados suscritos por México, no recono- 203
cen la existencia del derecho a la vida desde la concepción, existiendo
reservas específicas del Estado Mexicano al respecto. Desestima que los
artículos 4 y 123 incluyan un derecho a la protección de la gestación, sino
que se vinculan con situaciones específicas oponibles a terceros. Para com-
batir los argumentos de incompetencia, la ALDF señaló que el Distrito
Federal está facultado para legislar en las materias de salubridad local y
salubridad general en la parte que conforme a la distribución competencial
prevista en los artículos 3º y 13º de la Ley General de Salud, pertenece
al ámbito de las autoridades locales y, por lo tanto, puede establecer una
definición de embarazo para los efectos de la reforma. Niega la posibilidad
de que la despenalización de la interrupción del embarazo viole los dere-
chos del padre debido a que el derecho a la autonomía de la mujer sobre su
13

cuerpo, supera al de aquellos en caso de entrar en conflicto, entre otros
argumentos.14
Por su parte, el Jefe del GDF rindió su informe dando contestación

en forma conjunta a las demandas de la Procuraduría General de la Repú-
blica y de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Manifestó en
sus argumentos preliminares que la sociedad, de facto, ha despenalizado el
aborto, y se encuentra interesada en solucionar las muertes y daños pro-
vocados a las mujeres por los abortos practicados en clandestinidad. En su

argumentación negó los conceptos de invalidez aducidos por los accionan-
tes. Señaló que no debe confundirse la protección del embrión con el de-
recho a la vida, manifestando que dicho derecho sólo pertenece a las
personas nacidas. Indica que en el caso de la interrupción del embarazo lo
que existe es la ponderación entre la protección del embrión, frente al ejer
cicio de la libertad y dignidad de la mujer ante un embarazo no deseado.
204 Negó que exista un derecho a la vida del producto de la concepción reco-
nocido por la Constitución ni por los tratados internacionales. Señaló que
en el ámbito civil y laboral se da una protección especial al producto de la
concepción, pero no a nivel constitucional. Negó que la reforma viole dere
chos del padre, sino que hace prevalecer la libertad reproductiva de la
madre. Destacó que la ALDF es competente para emitir una definición de
embarazo ya que así lo interpreta de los artículos 13 y 53 de la Ley General
de Salud, además del hecho de que a nivel federal el legislador no lo haya
realizado es debido a que ha respetado dicha competencia para las
entidades.15
Una vez recibidos los informes respectivos de la autoridad responsa-

ble, la SCJN procedió a la elaboración de la metodología a seguir para el
caso. Fijando la litis del juicio, determinó que en la Acción de Inconstitucio-
14
15

nalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007 se tendría que decidir sobre
dos cuestiones. En primer lugar, respecto de la inconstitucionalidad de los
artículos 144, 145, 146 y 147 del Código Penal para el Distrito Federal, 16,
Bis 6, tercer párrafo, y 16 Bis 8, último párrafo, de la Ley de Salud de la
misma entidad, publicado mediante decreto el 26 de abril de 2007, que se
refieren al tema de la interrupción del embarazo y la configuración del delito
de aborto. En segundo lugar, opinó que el caso planteaba también un cues-
tionamiento respecto del momento en el que se debe proteger la vida
humana. Lamentablemente en el momento de fijar la litis, el tema de los
derechos fundamentales de las mujeres no fue tomado en consideración

como un tema principal a definir por la SCJN.
Para resolver estas dos cuestiones, la SCJN siguió técnicas diferentes.

En cuanto a la primera, se consideró que el estudio y discusión que sobre
el tema pudieran seguir los propios Ministros desde su conocimiento y
herramientas jurídicas, serían suficientes para resolver los conceptos de 205
invalidez presentados por los accionantes. Por el contrario, para resolver la
segunda, la SCJN hizo el reconocimiento de su imposibilidad de llegar a una
respuesta por sus propios métodos y recursos y, por lo tanto, decidió recu-
rrir a la información que pudiera proveerse desde el exterior. Con esto en
mente, y pensando en encontrar elementos para resolver la cuestión sobre
el momento en el que se debe proteger la vida humana, se ordenó la reco
pilación de pruebas que pudiera ayudar a dar luz en la materia, las cuales
consistieron en: a) Informes en materia de salud, b) Informes sobre causas
penales, c) Pruebas periciales y d) Comparecencias.16 Es en este último punto
que la SCJN abrió la discusión a la participación de la sociedad. La SCJN
consideró que era indispensable contar con la participación de todos los
actores posibles en la definición del momento en el que se protege la vida
humana. Las asociaciones con un interés de promover la perspectiva de
16

género supieron leer en esta situación una posibilidad para introducir la
ponderación de los derechos fundamentales de las mujeres en el tema,
cosa que la SCJN no había previsto específicamente.
Los informes en materia de salud solicitados a diversas entidades

públicas pidieron datos sobre el aborto a nivel nacional y local, así como la
estadística de mortalidad materna. Los informes sobre causas penales soli-
citaron la estadística a nivel local y nacional sobre las averiguaciones previas,
procesos y juicios de amparo iniciados respecto del delito de aborto en los

años recientes. Las pruebas periciales consistieron en la elaboración de
cuestionarios a tres cirujanos médicos y a un Doctor en Ciencias conforme
a un dictamen único que debían desahogar en audiencia respecto de la
materia de concepción y vida humana en el seno materno. Finalmente las
comparecencias consistieron en la celebración de seis audiencias públicas con
más de diez expositores cada una, en donde en condiciones de equidad en
206
tiempos y cantidad de presentaciones, se escucharon las posiciones de diver
sas organizaciones sociales, partidos políticos, instituciones de educación y
de investigación, así como representantes eclesiásticos a favor y en contra de
la constitucionalidad de la reforma.17 El evento mas llamativo de este periodo
17
Comparecieron ante el Pleno de la SCJN A) Exposiciones donde se sostuvo la inconstitucionalidad de los
artículos impugnados 1. Audiencia de 11 de abril: Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos,
Procurador General de la República, Jorge Adame Goddard, Rodrigo Guerra, Víctor Manuel Montoya, Jorge Eu-
genio Traslosheros Hernández, Manuel Ramos Kuri, Lorena Malpica Hernández, María de la Luz Casas Martínez,
Dora Sierra Madero 2. Audiencia de 23 de mayo, Diputada María de la Paz Quiñones Cornejo, María del Carmen
Alva López, Francisco Vázquez-Gómez Bisogno, María de Lourdes Delgado Barraza, Gabriel Ernesto Larrea Ri-
cherand, María del Rocío Gálvez de Lara, Ingrid Tapia, Carlos Llano Cifuentes, Gerardo Monroy Campero, Dipu
tado Álvaro Clemente Carrillo, Andrés González Watty, Jaime Inchaurrandieta Sánchez Medal, Diputada Federal
Dora Alicia Martínez Valero, María Emilia Montejano Hilton, Martha Tarasco Michel 3. Audiencia de 13 de junio:
Armando Martínez Gómez, Patricia Barrera Rivera, Diputada Federal María del Pilar Ortega Martínez, Senadora
María Teresa Ortuño Guza, Eduardo Gayón Vera, José Antonio Núñez Ochoa, Paz Gutiérrez Cortina de Fernán-
dez Cueto, Pilar Calva, Carlos Herrero Cembellín, Héctor Jaime Larios Santillán, Óscar Javier Martínez González,
Carlos Fernández del Castillo Sánchez, Horacio Merchán Larios, Juan de Dios Castro Lozano, Carlos María
Abascal Carranza. B) Exposiciones donde se defendió la constitucionalidad de las normas impugnadas.1. Audiencia
de 23 de abril: Presidente de la Asamblea Legislativa (Víctor Hugo Círigo), Consejera Jurídica del Gobierno del
Distrito Federal (Leticia Bonifaz), Margarita M. Valdés-Villareal, Jesús Zamora Pierce, Raffaela Schiavon Ermani,
Senador Pablo Gómez Álvarez, Marta Lamas, María del Consuelo Mejía Piñeros, Patricia Greter González, Martha
Lucía Mícher Camarena, 2. Audiencia de 30 de mayo: Fátima Juárez, Santiago Cocuera Cabezut, Pedro Morales
Aché, Julián Cruzalta Aguirre, Perla Sofía Vázquez Díaz, Gabriela Rodríguez Ramírez, Patricia Cedillo Acosta, Patri-

probatorio lo constituyó la novedad de la celebración de estas audiencias
frente al Pleno de la SCJN, que fueron transmitidas en vivo y en directo por
televisión por cable, como muestra de la intención de la SCJN por realizar
un proceso transparente.18
Otro punto novedoso de la instrucción fue la creación de un micro-

sitio en Internet para que se pudiera dar seguimiento en tiempo real a la
labor de la SCJN en la resolución del juicio, como parte de lo que se deno-
minó "…una política de transparencia activa que consiste en aprovechar todos
los medios posibles para llevar y acercar los datos –y sobre todo las explicacio

nes– a la mayor cantidad de personas."19 Además de las actividades propias
del trámite de la instrucción, durante este periodo se llevaron muchas ac-
tividades al exterior de la SCJN, principalmente dentro de la academia y de
los medios de comunicación, que buscaban de cierta forma impactar en los
criterios de los Ministros en su decisión.20
207
cia Silva Rosales, Juliana González, Juan Antonio Cruz Parcero, Alberto Begné Guerra, María de los Ángeles López
García, Edgar Armanado Cruz González, Diputada local Leticia Quezada Contreras, Adriana Or tiz Or tega
3. Audiencia de 27 de junio: Presidente de la Comisión de los Derechos Humanos del Distrito Federal, Patricia
Galeana Federico Zárate Zavala, Diputado Federal Elsa Guadalupe Conde Rodríguez, Aída Marín Acuapan, Fer-
nando Andrés Ortiz Mejía, Diputado Enrique Vargas Anaya, Pilar Murieras Juárez, Susana Lerner Sigal, Ingrid Gómez
Saracibar, Gabriela Delgado Ballesteros, Diputada Federal Claudia Cruz Santiago, María Guadalupe Ortega Ortiz,
Daphtne Cuevas, Diputado Enrique Pérez Correa. Vid. Ibidem, pp. 124-127.
18
"Estas audiencias públicas responden a tres principios constitucionales –íntimamente vinculados– que son
particularmente importantes para la Suprema Corte de Justicia de la Nación:
-
El derecho a la información;
-
La transparencia en el quehacer público, y
-
La imparcialidad en la impartición de justicia.
Comprometidos con ellos, el Pleno del Tribunal Constitucional ha abierto estas audiencias públicas que son
un espacio de oralidad para que las instituciones públicas que aducen la inconstitucionalidad de las reformas y –en
su momento– los órganos que defienden la constitucionalidad de las mismas, expresen pública y directamente
sus argumentos. También son espacios para que las agrupaciones, asociaciones y personas interesadas presen-
ten sus opiniones en uno u otro sentido." Ortiz Mayagoitia, Guillermo, "Discurso de Apertura de la Primera
Audiencia Pública relacionada con acciones de inconstitucionalidad 146 y 147 de 2007, Despenalización del
Aborto hasta la duodécima semana de gestación en el D.F." en Ortiz Mayagoitia, Guillermo, Conferencias…,
op. cit., p. 99.
19
Ortiz Mayagoitia, Guillermo, "Discurso de Presentación del micrositio sobre las acciones de incons
titucionalidad 146 y 147 de 2007" en Ortiz Mayagoitia, Guillermo, Conferencias…, op. cit., pp. 185-186.
20
Diversas instituciones educativas fueron muy activas en la discusión de los temas a favor y en contra de
las reformas. Instituciones radicadas en el Distrito Federal como la Universidad Nacional Autónoma de México,
la Universidad Autónoma Metropolitana, la Universidad Iberoamericana, el Centro de Investigación y Docencia

Distintas organizaciones civiles emprendieron estrategias de pre-
sión. Las organizaciones de defensa de la salud reproductiva y de los de-
21
rechos de las mujeres son activas y trabajan de forma transversal, sin

identificarse plenamente con un solo sector de la política mexicana que
hasta hace poco tiempo dividía sus concepciones entre derecha, centro e
izquierda en conceptos económicos, y tenía olvidados los temas sociales.
Pareciera ser que la titularidad de la defensa de estos derechos ha perte-
necido a la sociedad, ya que inclusive los partidos políticos que han inten-
tado hacer de ellos su bandera, han fracasado en el intento de mantener
permanencia en el sistema electoral mexicano.22 Los temas sociales han ido
avanzando en la agenda pública nacional gracias al apoyo de las organiza-
ciones civiles. La presión de estas organizaciones ha facilitado la apertura de
centros de comunicación con el gobierno, así como el flujo de recursos
para mantener sus actividades. Las organizaciones sociales de defensa de
los derechos de las mujeres y la salud reproductiva tienen la posibilidad
208
de recibir recursos materiales y humanos tanto del interior como del exte-
rior del país, lo que les permite establecer estructuras permanentes de
profesionales dedicados a la persecución de estos fines. Su agenda pública
es compartida con la agenda de organizaciones internacionales, lo que per-
mite el flujo de comunicación y soporte, además de la experiencia interna-
cional y la posibilidad de introducir sus temas a las agendas de las agencias
internacionales. Junto con los partidos políticos, movilizaron recursos econó
Económica y el Instituto Tecnológico Autónomo de México, entre otras, participaron de estos debates con publi
caciones, eventos y participación en medios.
21
Durante el juicio participaron activamente las siguientes organizaciones: Asociación Filosófica Feminista
A.C., Ipas México, Católicas por el Derecho a Decidir, Grupo de Información en Reproducción Elegida, El Colegio
de Bioética, Magdala: Instituto de Asistencia Integral, ELIGE: Red de Jóvenes por los Derechos Sexuales y Repro-
ductivos, RED Democracia y Sexualidad, Centro de Derechos Humanos Victoria Diez, DECIDIR. Coalición de
Jóvenes por la Ciudadanía Sexual y el Centro de Derechos Reproductivos entre otras más.
22
Los intentos de establecer una opción social demócrata dentro del sistema político mexicano que obser-
ve los derechos sociales como prioritarios han sido fallidos. El Partido Social Democracia mantuvo su registro
ante el Instituto Federal Electoral durante los años 1999 y 2000. Varios de sus integrantes decidieron agruparse
para 2003 en el partido México Posible que tampoco consiguió conservar el registro. En 2005 se fundó el par-
tido Alternativa Social Democracia que perdió su registro en las elecciones intermedias de 2009.

micos y humanos para promover su causa, en medios impresos y electróni
cos, así como mediante la realización de marchas, se dieron demostraciones
a favor y en contra del caso.
El periodo de instrucción se cerró el día 15 de agosto de 2008 con

la presentación del proyecto de sentencia elaborado por el Ministro ins-
tructor Sergio Aguirre Anguiano después de recibir los alegatos de las par-
tes. Como una situación con pocos antecedentes previos, el proyecto de la
sentencia fue publicado en el micrositio de Internet disponible para todo
aquel que se interesara en conocer la propuesta de resolución del Ministro

instructor sobre la que se iniciaría la discusión el lunes 25 de agosto siguien-
te. El proyecto presentado por el Ministro Aguirre Anguiano proponía la
inconstitucionalidad de las reformas, lo que generó polémica entre la opi-
nión pública.23 La principal razón aducida por la inconstitucionalidad se fun-
damentaba en la supuesta violación del derecho a la vida, protegido desde
el momento de la concepción.24 209
23
"La sesión iniciará este lunes con la lectura del proyecto de dictamen elaborado por Aguirre Anguiano, que
ha recibido críticas en la misma Corte porque, se asegura, las 610 cuartillas del documento tiene ‘demasiada in-
formación’ que versa sobre aspectos filosóficos, sociológicos y morales, pero con pocos elementos jurídicos."
"Ministros debaten hoy sobre la despenalización del aborto" en La Jornada, Nacional, 25 de agosto de 2008: "El
proyecto de dictamen del Ministro Aguirre Anguiano, ‘es un retroceso’ y una muestra del ‘más arraigado conser-
vadurismo’ que se inclina por la criminalización de las mujeres, consideraron organizaciones defensoras de los
derechos sexuales y reproductivos." "La SCJN debe hacer respetar el Estado laico en el tema del aborto" en La
Jornada, Nacional, 17 de agosto de 2008. "El Ministro Sergio Aguirre Anguiano puso a consideración de sus com-
pañeros de la Corte el proyecto de sentencia en torno al juicio sobre la despenalización del aborto en el DF, en
el que retoma los argumentos de Pro-Vida en torno al tema." "Retoma Ministro alegatos de Pro-Vida" en El
Universal, Nacional, 16 de agosto de 2008.
24
En los resolutivos del proyecto se señalaba: "De conformidad con todo lo examinado en los consideran-
dos precedentes de esta resolución, procede declarar la invalidez de las porciones normativas de los primeros
párrafos de los artículos 144 y 145 del Código Penal para el Distrito Federal, en cuanto precisan el delito de
aborto y su penalidad, respectivamente, a partir de la décimo segunda semana de gestación, así como la del segundo
párrafo del citado artículo 144 que establece el concepto de embarazo. De igual manera, resulta procedente
declarar la invalidez del artículo Tercero transitorio del Decreto impugnado, que establece la obligación del Jefe
de Gobierno del Distrito Federal de expedir la adecuación a los Lineamientos Generales de Organización y
Operación de los Servicios de Salud relacionados con la interrupción del embarazo en esa entidad. En torno a
estos Lineamientos, debe precisarse que si bien ya fueron expedidos por el citado Jefe de Gobierno, no puede
considerarse que el artículo Tercero transitorio haya cesado en sus efectos, en virtud de que los Lineamientos
que emitió siguen rigiendo en el Distrito Federal y aplicándose en las solicitudes de interrupción de embarazos que
no se refieren a las excluyentes de responsabilidad contempladas en el artículo 148 del Código Penal para esa

El proyecto señalaba que, si bien no existe ningún artículo que con-
temple el derecho a la vida en la Constitución, este se entendía como
existente derivado de la lectura conjunta de los artículos 1, 14 y 22 constitu
cionales, considerando la vida como el derecho por excelencia. Además de
esta interpretación del texto constitucional, el proyecto decía que el go-
bierno mexicano se encuentra obligado a reconocer el derecho a la vida
del producto de la concepción derivado de la suscripción de diversos acuer
dos internacionales tales como la Convención Americana sobre Dere

chos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Dis-
criminación Contra la Mujer y del Convenio Número 110 Relativo a las Con
diciones de Empleo de los Trabajadores de las Plantaciones. El proyecto
reconocía además la existencia de un derecho al proceso de gestación
derivado de los contenidos en los artículos 4 y 123 constitucionales. Den-
tro de sus considerandos, señalaba que las reformas violaban los derechos
210
del padre y resultaban discriminatorias para éste. Consideraba que la ALDF
no podía legislar en la materia debido a que solo el poder reformador de la
Constitución podría restringir el derecho a la vida según esta interpretación.
La discusión y votación sobre el tema se llevaron a cabo del 25 al 28

de agosto de 2008 en la sala de sesiones plenaria de la SCJN. Las sesiones
fueron transmitidas en vivo y en directo por el Canal Judicial, disponible en
todo el país en televisión por cable, y frente a una audiencia presente en la
sala integrada por medios de comunicación, organizaciones sociales y las
partes del litigio. La sesión matutina del 25 de agosto de 2008 sirvió para
acordar el orden de la discusión del proyecto presentado por el Ministro
entidad, pues precisamente su expedición tuvo por objeto adecuar los Lineamientos para incluir dentro de los
servicios de salud, los supuestos de interrupciones de embarazos dentro de las primeras doce semanas de ges-
tación, a voluntad de la mujer, conforme al Decreto impugnado." Proyecto de sentencia definitiva de la Acción de
Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Versión Pública. Ministro Ponente: Sergio Salvador Aguirre
Anguiano, p. 601.

Aguirre Anguiano. Se dividió la agenda en tres grandes rubros: El prime
ro relativo a las facultades para legislar en la materia por la ALDF, el se
gundo respecto a si el derecho a la vida humana se encuentra protegido
por la Constitución y de ser así desde qué momento, mientras que el ter-
cero fue relativo a si las reformas violaban garantías de igualdad o legalidad
en materia penal.
El primero de estos temas, relativo a la competencia de la ALDF, se

discutió y votó en esa misma sesión. Con una votación de diez votos en
contra, se desechó la propuesta de inconstitucionalidad por motivo de la

incompetencia del órgano legislativo local para legislar en materia de salud,
agotándose el primer punto de la agenda.25
El 26 de agosto de 2008 se inició la discusión del tema más polémico,

relativo a si la despenalización del aborto atentaba contra un supuesto
derecho a la protección de la vida humana desde la concepción por la Cons 211
titución, asunto en donde existía el mayor confrontamiento ideológico en
la sociedad. El Ministro ponente Aguirre Anguiano presentó su proyecto e
hizo llamados a defender el derecho a la vida por encima de cualquier otro,
como mínimo presupuesto moral que apoye la dignidad humana y social.
Las posibilidades de que el proyecto del Ministro Aguirre ganará el favor de
la SCJN eran escasas frente al requisito constitucional de conseguir ocho
votos a favor de declarar la inconstitucionalidad de la norma. 26 Con excep-
ción de los Ministros Azuela y Ortiz, quienes en los debates de la AI 10/2000
25
Reseña de la sesión pública del pleno de la SCJN del 25 de agosto de 2008. Consultada en http://ss1.webkreator.
com.mx/4_2/000/000/00f/056/sesion_25%20de%20agosto.pdf.
26
El marco jurídico impone estrictas formalidades a la SCJN para hacer una declaración de inconstitucio
nalidad. La regla de votación 8/11 contenida en el artículo 105 constitucional es una muestra de ello. Este requi-
sito establece una formalidad que intenta regular la inconstitucionalidad como una excepción, como un último
recurso que debe estar bien fundado y soportado por un apoyo mayoritario entre los Jueces. "Las resoluciones
de la Suprema Corte de Justicia solo podrán declarar la invalidez de las normas impugnadas, siempre que fueren
aprobadas por una mayoría de cuando menos ocho votos." Artículo 105 fracción II último párrafo de la Consti
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

se habían expresado por la defensa de la existencia de un derecho consti-
tucional a la vida del producto de la concepción, no había otras muestras
de apoyo visibles.
Siendo el primero en pedir la palabra después de la presentación por

el ponente, el Ministro Góngora, con una intervención de casi dos horas de
duración, lanzó duras críticas al proyecto, por no incluir referencias a los
derechos de las mujeres y a su condición vulnerable, oponiendo a éstas un
inexistente derecho amplio a la vida, por lo que manifestó su interés de

votar en contra del proyecto. Hizo referencia a las interpretaciones realiza-
das por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al artículo 4º de
la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en donde se deter-
minó que es obligación del Estado mexicano proteger y promover los
derechos de las mujeres como una prioridad, con el fin de garantizar la
igualdad, la no discriminación y la vida libre de violencia basada en el género
212 y que la interrupción legal del embarazo constituye un derecho a la salud y,
por tanto, los Estados que lo prevean deben facilitar estos servicios en el
menor tiempo posible.27 En apoyo al Ministro Góngora, el Ministro Gudiño
27
Síntesis de los puntos más relevantes del Ministro Genaro Góngora Pimentel (Sesión Vespertina del 26
agosto 2008) Respecto a los alcances del derecho de procreación, señaló que era posible establecer que la
maternidad constituye un ejercicio de libertad que no debe ser influenciado o inferido y menos aún, imponerse
a través de la vía penal. Comentó que no pueden ser considerados como suficientes para determinar un princi-
pio o derecho constitucional, los argumentos que se basan en algún proceso legislativo dentro del cual se hace
referencia al producto de la concepción. En consecuencia, señaló que dicho argumento no justifica que sea incons
titucional la interrupción legal del embarazo antes de las 12 semanas, y que el constituyente hubiera atribuido
una temporalidad en el derecho a la vida. Consideró que cuando el Estado impone a los médicos, así como a
otros funcionarios de salud, la obligación de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos se vulnera
su derecho a la intimidad y las sitúa en un estado de riesgo, ya que ante el temor de ser denunciadas, se practican
la interrupción del embarazo en lugares inseguros, lo cual produce una afectación y desigualdad en las relaciones
de género, pues no se les reconoce su autonomía y control de su sexualidad. Hizo referencia a las interpretacio-
nes realizadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al artículo 4º de la Convención Interameri
cana de Derechos Humanos, en donde se determinó que es obligación del Estado mexicano proteger y
promover los derechos de las mujeres como una prioridad, con el fin de garantizar la igualdad, la no discrimina-
ción y la vida libre de violencia basada en el género y que la interrupción legal del embarazo constituye un derecho
a la salud y, por tanto, los Estados que lo prevén deben facilitar estos servicios en el menor tiempo posible. Dijo
que el proyecto no aporta elementos lógico-jurídicos que permitan justificar que la Constitución Mexicana
contiene principios que contemplen el derecho a la vida del producto de la concepción o que expresen el mo-
mento en que ésta comienza, ni que señale a este derecho como absoluto o abstracto, ni que justifique la vía

expresó rápidamente su oposición al proyecto, al señalar que en la Consti-
tución no existe ninguna disposición que contemple directamente la pro-
tección al producto de la concepción, resaltando que lo que plantea el caso
es un conflicto de valores entre la vida del embrión y la libertad de la ma-
dre, que corresponde al legislador secundario resolver, sin que la Carta
Magna establezca algún parámetro concreto sobre cómo debe hacerlo.28
En las discusiones del día siguiente, por la mañana, el Ministro Cossío

Díaz manifestó que para él no existen contenidos constitucionales que in-
diquen que obliguen a penalizar el aborto, por lo que el legislador cuenta

con la potestad suficiente para despenalizar las conductas que han dejado
de tener un reproche social.29 Por su parte el Ministro Silva Meza dijo que
penal como único medio de protección para el producto de la concepción menor de 12 semanas. Incluso en el
caso de que se estableciera la exigencia constitucional de proteger al producto de la concepción, esto no signi-
ficaría que tuviera que hacerse bajo una sanción penal. Concluyó con la afirmación de que los sistemas de dere-
chos humanos no pueden obligar a los Estados a defender el derecho a la vida desde la concepción, toda vez 213
que implicaría imponer ideologías y valorizaciones subjetivas, a través de las cuales se sacrificarían otros derechos
plenamente identificables. Reseña de la sesión pública del pleno de la SCJN del 26 de agosto de 2008. Consultada
en http://ss1.webkreator.com.mx/4_2/000/000/00f/056/sesion_26%20de%20agosto.pdf.
28
Síntesis de los puntos más relevantes del Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo (Sesión Vespertina 26
agosto 2008): Señaló que si bien en el proyecto de resolución se especifica que no existe una norma constitu-
cional que de manera expresa contemple el derecho a la vida, lo cierto era que para determinar lo que realmen-
te regula la Constitución, no sólo es necesario referirse a lo que establece, sino también a lo que no dice pero
implica. Precisó que el artículo 1º constitucional debe interpretarse a la luz de los principios, valores y reglas
emanadas de la Constitución, y que son las garantías individuales. Refirió que de la dinámica de esta interacción
entre principios y valores, entre principios y normas, entre valores y reglas, es como debe hacerse una correcta
interpretación constitucional; de ahí que no pudiera sostenerse que la Constitución mexicana no establece como
un valor constitucional el derecho a la vida, ya que debe partirse de que las garantías individuales pretenden
garantizar precisamente los valores. Puntualizó que no había una sola regla en la Constitución que estableciera
una protección directa al producto de la concepción, con independencia o en contra de la voluntad de la madre.
Agregó que el valor de la vida establecido en la Constitución no es de carácter absoluto ya que debe equilibrar
valores antagónicos que pueden entrar en conflicto, en el caso concreto, es el conflicto relativo a la vida humana
el que entra en conflicto con otros valores, como la libertad de la mujer sobre su cuerpo y el no imponerle una
maternidad que no sea absolutamente querida por ella. Sostuvo que no encontró motivo alguno de inconstitu-
cionalidad, ya que se trata de una despenalización que no infringe las reglas o valores que establece la Consti
tución, porque ninguna regla obliga al legislador a penalizar conductas de particulares y, por tal motivo, se pronunció
por la invalidez de las normas reclamadas. Reseña de la sesión pública del pleno de la SCJN del 26 de agosto de
2008. Consultada en http://ss1.webkreator.com.mx/4_2/000/000/00f/056/sesion_26%20de%20agosto.pdf.
29
Síntesis de los puntos más relevantes del Ministro José Ramón Cossío Díaz (Sesión Matutina del 27 agosto
2008) Manifestó que "la vida", no se encuentra prevista en nuestra Constitución Federal en la calidad de un
derecho, sino de bien jurídico y por tanto no coincidía con que su protección tuviera un carácter absoluto.
El derecho a la vida no cuenta con un carácter preeminente sin el cual no tienen cabida los demás derechos

la reforma es un reconocimiento que hace el Estado mexicano a su incapa-
cidad de terminar con las condiciones de desigualdad y pobreza en nuestra
sociedad que afectan significativamente a las mujeres, por lo que se encon-
traba igualmente en contra del proyecto. Expresó que el estudio sobre los
derechos fundamentales de las mujeres debía constreñirse al análisis de
las siguientes garantías: protección a la vida, a la salud, a la igualdad, a la no
discriminación, a la libertad sexual y reproductiva, a la autodeterminación y
a la intimidad. 30 Con la postura mostrada por el Ministro Silva, se alcanzaba

la cantidad suficiente de Ministros que requería la negativa al proyecto para
fundamentales ni constituye el presupuesto lógico de estos, ya que el hecho de que la vida sea una condición
necesaria de la existencia de otros derechos, no puede de ahí deducirse, que se deba considerar a ésta en un
valor superior al de cualquiera de los otros derechos. Los derechos fundamentales o garantías individuales, admi
ten la posibilidad de su modulación. La Constitución Federal no determina mandato alguno sobre la penalización
del la interrupción del embarazo cuando suceda dentro de las primeras doce semanas de gestación, por esa
razón queda al arbitrio del poder legislador local, limitar las conductas reprochables para la sociedad. Por tanto,
la despenalización impugnada no encuentra limitante en el texto de la Norma Fundamental y en atención a ello,
no resulta inconstitucional. Reseña de la sesión pública del pleno de la SCJN del 27 de agosto de 2008. Consultada
214 en http://ss1.webkreator.com.mx/4_2/000/000/00f/056/sesion_27%20de%20agosto.pdf.
30
Síntesis de los puntos más relevantes del Ministro Juan N. Silva Meza (Sesión Matutina del 27 agosto 2008)
Comentó que se debe atender a la realidad social, como requisito para hacer efectivos tanto los derechos fun-
damentales, como los bienes constitucionales que puedan estar en conflicto, y de esa manera enfatizar en la
atención a principios constitucionales como democracia, laicidad del Estado mexicano, pluralidad de los ciudada-
nos, así como el innegable carácter social de la Constitución Federal. Dijo que se deben tener en cuenta conside
raciones respecto de derechos constitucionales expresamente reconocidos a las mujeres, y no reducir a razones
sobre la protección del producto de la concepción. Expresó que el estudio sobre los derechos fundamentales de
las mujeres debía constreñirse al análisis de las siguientes garantías: protección a la vida, a la salud, a la igualdad, a la
no discriminación, a la libertad sexual y reproductiva, a la autodeterminación y a la intimidad. Indicó que toda
persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de
sus hijos, y que su libre ejercicio supone la ausencia de coacción por el poder público y, por tanto, resulta oponible
al Estado. Se inclinó porque los gobernados cuentan con el derecho a que los entes de gobierno no intervengan
en la planificación familiar, en el ámbito de sus decisiones personales, y que el Estado cuenta con el compromiso de
dotar a la población de los medios suficientes e idóneos para ejercer lo que se denomina "paternidad responsable".
Habló del interés que tiene el Estado en salvaguardar la continuación del proceso de gestación del cual se infiere una
protección integral tanto a la familia como a la mujer embarazada, para que cuente con las medidas preventivas
necesarias en el trabajo y no poner en riesgo la salud del producto de la concepción. Expresó que la Asamblea
Legislativa del Distrito Federal, al reformar las normas impugnadas, buscó, entre otras cosas, cumplir con la nece-
sidad de terminar con un problema de salud pública derivado de la práctica de abortos clandestinos. Que pro-
vocó a favor de las mujeres en dicha situación, mejores condiciones de higiene y seguridad, así como un trato
igualitario sin importar sus posibilidades económicas. Insistió en que ante el incumplimiento de los fines consti-
tucionales de educar a la población en materia sexual y reproductiva, y la insuficiencia de los esfuerzos en garan-
tizar un acceso pleno a métodos anticonceptivos, no puede reprocharse a la sociedad un ejercicio irresponsable de
la libertad reproductiva mediante la penalización absoluta de la conducta en estudio. Reseña de la sesión pública
del pleno de la SCJN del 27 de agosto de 2008. Consultada en http://ss1.webkreator.com.mx/4_2/000/000/00f/056/
sesion_27%20de%20agosto.pdf.

mantener la reforma en cuanto a la discusión sobre el derecho a la vida,
con lo que se configuraba la imposibilidad de conseguir los ocho votos
necesarios a favor de la inconstitucionalidad de las reformas en este tema.
Continuando con las discusiones de la misma sesión, el Ministro Azuela
manifestó su apoyo al proyecto del Ministro Aguirre, indicando que no existe
controversia entre los derechos de la mujer y del concebido. Azuela planteó
que sólo se afectaban ligeramente los derechos de las mujeres. Para evitar
esta afectación, es viable que los gobiernos y los particulares encuentren
fórmulas idóneas, como la adopción o dar apoyos económicos pertinentes
con relación a esas molestias que tendría que soportar la mujer durante la

gestación. El Ministro Azuela fue el único que introdujo a la discusión cuestio
nes médicas y científicas dirigidas a definir en qué momento inicia la vida.31
Por su parte el Ministro Franco, contrario al proyecto, manifestó que

ninguna disposición constitucional o internacional señala que debe penali-
zarse a la mujer que interrumpa el embarazo dentro de las primeras doce 215
31
Síntesis de los puntos más relevantes del Ministro Mariano Azuela Guitrón (Sesión Matutina del 27 agosto
2008) Hablo de la existencia de una responsabilidad global en el fenómeno, al afirmar que no quedaba sólo en
manos de los órganos del Estado la solución ya que también los gobernados deben tener una mayor participa-
ción y no acudir a un esquema paternalista respecto del gobierno. Dijo que dentro del contexto de las actuacio-
nes de los seres humanos, la libertad se ejercita en razón de ideales y de valores, que encuentran coherencia con
el texto constitucional, situación que debe aprovecharse por parte del Estado para cumplir con sus fines de
instrucción y educación que se señala como responsabilidad gubernamental. Para él los derechos con que cuentan
tanto la mujer, como el del producto en etapa de gestación no contienen un carácter absoluto, ya que la primacía
incondicionada de los derechos fundamentales cuya titularidad corresponde a las mujeres, podría implicar el
desconocimiento de la protección de la vida en gestación, que deriva de la Constitución Federal, mientras que
la protección incondicionada de la vida en gestación podría traducirse en la anulación de los derechos fundamen-
tales de las mujeres y en su caracterización como meros instrumentos reproductivos. Señaló que, por definición,
tanto la penalización absoluta como la despenalización absoluta del aborto, podrían entrar en conflicto con la
norma fundamental, al determinar la prevalencia irrestricta de uno de los bienes constitucionales. Expresó que
si bien la Constitución Federal no establece de manera expresa el derecho a la protección de la vida del ser en
gestación, ello no implica su inexistencia, pues del análisis integral de dicho cuerpo normativo fundamental, así
como de la Ley General de Salud, se obtiene la existencia de tal protección. Puntualizó que no existe enfren
tamiento entre los derechos fundamentales de la mujer y la protección constitucional de la vida del producto de
la concepción, pues si bien la mujer está en aptitud de ejercer el derecho sobre su cuerpo de manera natural, el
producto en gestación se considera ajeno a su ser. Concluyó exclamando que la Constitución Federal protege
la vida desde el momento de la concepción y, en ese contexto, se encontraba a favor de la propuesta de declarar la
invalidez de las normas impugnadas. Reseña de la sesión pública del pleno de la SCJN del 27 de agosto de 2008.
Consultada en http://ss1.webkreator.com.mx/4_2/000/000/00f/056/sesion_27%20de%20agosto.pdf.

semanas de gestación, por lo que no estaba a favor de la inconstitucionali-
dad.32 La participación de la ministra Sánchez Cordero, contraria al proyec-
to, que comenzó en la sesión matutina y continuaría después de un receso
en la sesión vespertina, fue para manifestar que las reformas ayudan a sacar
el aborto de la clandestinidad y enfrentarlo. Además criticó que quienes no
tienen ni idea de lo que es pasar por un embarazo consideren que haya
una obligación constitucional de llevarlo hasta el nacimiento.33
32
Síntesis de los puntos más relevantes del Ministro Fernando Franco González (Sesión Matutina del 27
agosto 2008) Dijo que no existe norma que obligue al Estado mexicano a sancionar penalmente a la mujer que
decida interrumpir su embarazo en las primeras doce semanas de gestación; además de que el ser en gestación
tiene un tratamiento y protección diferenciados, según el momento del proceso de desarrollo en que se encuen-
tre. Expresó que el aborto ha tenido tratamientos diferenciados y se le otorga protección distinta al producto
de la concepción según el momento de gestación en que se encuentre. Indicó que la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal, en su carácter de legislador democrático para el Distrito Federal, bajo su estricta responsabili-
dad, atendió a diversos factores, a información social, jurídica y científica, así como a consideraciones éticas de
salud y moral públicas, para aprobar las reformas que ahora se impugnan. Sostuvo que dicho órgano legislativo
no tomó su decisión sobre una consideración aislada sobre el aborto, pues ello fue el producto de un juicio de
ponderación, entre los derechos que protegen al producto de la gestación en esas primeras semanas, y los dere
chos constitucionales que protegen la dignidad, la igualdad, la salud, y sobre todo la intimidad de la mujer. Agregó
216 que las reformas realizadas en materia de salubridad, sustentan y dan forma a la modificación legislativa en ma-
teria penal, pues las primeras son indispensables para que la segunda tenga sustento y cumpla con las finalidades
que señaló la Asamblea Legislativa del Distrito Federal al emitirla. Reseña de la sesión pública del pleno de la SCJN
del 27 de agosto de 2008. Consultada en http://ss1.webkreator.com.mx/4_2/000/000/00f/056/sesion_27%20de%20
agosto.pdf.
33
Síntesis de los puntos más relevantes de la ministra Olga Sánchez Cordero (Sesiones Matutina y Vesper-
tina del 27 agosto 2008) Abrió diciendo que los derechos fundamentales que procedía ponderar en el presente
caso eran, por un lado, el derecho a la salud y vida de la madre y por el otro, el derecho a la vida del nasciturus
antes de las doce semanas de gestación, derechos que dijo, tienen la misma categoría, pues del texto constitucio-
nal, no se desprende que el derecho a la vida sea absoluto e irrestricto. Destacó que si el propio Estado impone el
embarazo a través de la vía de la penalización de su interrupción y las mujeres irremediablemente tienen que
continuarlo aunque no lo deseen, ello las expone a diversas afectaciones a su salud física y mental, siendo la más
grave, e incluso con peligro de muerte, la práctica de un procedimiento de aborto clandestino. Manifestó que la
medida que no criminaliza la interrupción del embarazo resulta idónea para salvaguardar los derechos de las
mujeres, ya que ofrece la oportunidad de decidir sobre la no imposición de un embarazo y se optimizan las con
diciones de atención médica que protejan su vida y su salud. Refirió que la penalización del aborto lejos de salvar
vidas, provoca más muertes en las mujeres que se someten a prácticas clandestinas, por ende, recalcó que a fin
de reducir el número de abortos, el Estado debe instrumentar políticas públicas integrales y eficaces en materia de
salud reproductiva y educación sexual, para evitar embarazos no deseados. Indicó que la protección de la vida es
la regla y el aborto consentido es la excepción, el cual se justifica a partir de la no imposición de un embarazo
no deseado en condiciones que perjudiquen la vida y la salud de la mujer y que la lleven a ser sometida a tratos
crueles, inhumanos y degradantes, de ahí que no criminalizar esa interrupción en los supuestos regulados en la
legislación del Distrito Federal, sea una opción constitucional. Consideró que los preceptos impugnados que no
prevén como delito el aborto realizado hasta las doce semanas de gestación, y que en consecuencia, no lo san-
cionan, son acordes con nuestra realidad actual, la cual fue atendida por el legislador al emitir los preceptos refe-
ridos. Concluyó que es inadmisible forzar a una mujer a continuar un embarazo que le va a arrebatar la vida, por
lo que de no protegerse la libertad, la intimidad y las decisiones de una persona en lo relativo a la reproducción,

Por la tarde la ministra Luna Ramos, también en la negativa, indicó
por su parte, que la discusión no plantea un tema de constitucionalidad y
que es facultad del legislador local legislar en materia penal, además de que
señaló que la constitución protege la vida, pero en contra de actos del Es-
tado, no de los particulares.34 El Ministro Valls, completando el conjunto de
Ministros que se opuso al proyecto, manifestó su oposición a declarar incons
titucional la reforma, debido a que suponer la existencia de un derecho a
la vida del producto de la concepción obligaría a subyugar los derechos
de las mujeres, lo cual no es posible. El Ministro presidente Ortiz por su
parte, apoyando el proyecto de Aguirre, señaló que existe una obligación

de la mujer para ejercer un plan de vida responsable por lo que la opción de
aborto no es válida dentro del ejercicio de sus libertades.35
el Estado tendría el poder de intervenir en esas decisiones. Reseña de la sesión pública del pleno de la SCJN del 27 de
agosto de 2008. Consultada en http://ss1.webkreator.com.mx/4_2/000/000/00f/056/sesion_27%20de%20agosto.pdf.
34
Síntesis de los puntos más relevantes de la ministra Beatriz Luna Ramos (Sesión Vespertina del 27 agosto
2008) Enfatizó que toda función de Estado es un oficio de creación jurídica y refirió que los contenidos de las 217
normas jurídicas pueden tener tres tipos de normatividad: a)Primero.-las normas que establecen un contenido
necesario u obligatorio, b)Segundo.-las que pueden ser de contenido prohibitivo y c)Tercero.-las de conte
nido optativo, que son las que dejan al arbitrio del legislador ordinario la posibilidad de establecer este tipo de
normas ponderando cómo deben establecerse, con la única limitante de que las mismas pueden restringirse por
las garantías individuales. Puntualizó que son los actos de las autoridades y no la conducta de los particulares lo
que violenta garantías, ya que los actos de estos últimos pueden constituir, en dado caso, conductas delictivas
punibles o no, pero que al final de cuentas, por ser el resultado de normas de contenido optativo quedan al arbitrio
y ponderación del legislador; de ahí que el caso en estudio no versara sobre un tema de constitucionalidad, ya
que la Constitución protege la vida respecto de la actuación de las autoridades, no así respecto de las actitudes
de los particulares. Reseña de la sesión pública del pleno de la SCJN del 27 de agosto de 2008. Consultada en http://
ss1.webkreator.com.mx/4_2/000/000/00f/056/sesion_27%20de%20agosto.pdf.
35
Síntesis de los puntos más relevantes del Ministro presidente Guillermo Ortíz Mayagoitia (Sesión Matutina
del 27 agosto 2008) -Señaló que abordaría la cuestión a dilucidar desde tres puntos primordiales: a) Si la Cons-
titución Federal protege la vida, b) Si la protege desde que se inicia hasta que se concluye y c) Si la protege de
manera absoluta. En cuanto a las dos primeras cuestiones señaló que la diferencia de posturas se presenta ante
el señalamiento de si se protege desde el inicio de la vida o en qué momento preciso surge dicha protección.
Indicó que en nuestra Carta Magna hay disposición expresa que tutela la vida como un valor, como un derecho
universal de la humanidad y particularmente de la nación mexicana a partir de la concepción del ser humano.
Para confirmar su postura manifestó que la Constitución Federal se refiere a ello en las fracciones V, XI y XV del
artículo 123 y, en ese orden, precisó que las dos primeras fracciones versan sobre la salud de la madre y sólo por
vía de consecuencia viene la protección indirecta a la salud del producto de la concepción, pero que en la frac-
ción XV, expresamente señala la protección a la vida y a la salud del producto de la concepción. Puntualizó que
no había duda de que el derecho a la vida está protegido por nuestra Constitución Federal desde el momento
de la concepción, así mismo, precisó que en relación a la vida hay un derecho humano universal que se enuncia
como procreación de la especie y que tiene tutela constitucional, al margen de que el producto de la concepción
sea o no persona. Expresó que existen derechos de la mujer en colisión con los del ser humano en gestación,

El día 28 de agosto de 2008, el Ministro ponente Aguirre cerró las
discusiones sobre el tema reiterando en su totalidad la propuesta conteni-
da en el proyecto, aún frente a su conocimiento de la amplia negativa ge-
nerada entre los demás Ministros.36 Concluida su intervención, se procedió
como son: 1. Disponibilidad sobre su cuerpo, 2. Maternidad y 3. Plan de vida. Precisó que de conformidad al ar-
tículo 4º Constitucional, la mujer cuenta con el deber de diseñar un plan de vida y su maternidad de manera libre
y sobre todo responsable, lo cual también significa que no puede haber ninguna imposición de embarazos a las
mujeres que libremente con su consentimiento mantienen y aceptan tener relaciones sexuales de las cuales
puede derivar un embarazo. Consideró que si bien un embarazo puede afectar el plan de vida de las mujeres, tam
bién lo es que dicho plan debe ser responsable, que no sea generado de momento y sin previsión alguna, toda
vez que tiene relación con el ejercicio de la sexualidad libre y responsable, por tanto, dijo que desde su punto de
vista no hay imposición de embarazos, sino en todo caso, ejercicio no responsable de la libertad sexual de la
mujer. Manifestó que no consideraba que la despenalización del aborto contribuya a la solución del grave proble
ma social que se padece en México, toda vez que las mujeres tienen a su alcance otros medios efectivos para
evitar los embarazos no deseados. Señaló que la libertad no se puede anteponer a la vida, ya que ésta no es un
derecho otorgado por el Estado, sino una condición necesaria para la existencia de todos los derechos del ser
humano, por lo que la libertad de la madre no puede primar sobre la vida de su hijo en gestación. Sostuvo que
la interrupción del embarazo antes de las 12 semanas de gestación, se traduce también en discriminación hacia el
embrión que se encuentra en la etapa de desarrollo y crecimiento muy temprana, sin que se pueda considerar
como un ser en potencia, ya que su información genética permanecerá inmutable durante su gestación, nacimien-
218 to, niñez, juventud, vejez y muerte. Estimó que las consecuencias de privar a la mujer de la oportunidad de decidir,
así como el daño y las obligaciones que se generan por mantener un embarazo no deseado, aun por grave que
éste sea, como puede ser un entorno social y económico adverso, siempre serán remediables, no así las deriva-
das de privar de la vida a un individuo en gestación, pues la interrupción de un embarazo no tiene reparación.
Reseña de la sesión pública del pleno de la SCJN del 27 de agosto de 2008. Consultada en http://ss1.webkreator.com.
mx/4_2/000/000/00f/056/sesion_27%20de%20agosto.pdf.
36
Síntesis de los puntos más relevantes del Ministro Sergio Aguirre Anguiano (Sesión Matutina del 28 agosto
2008) Reafirmó su convicción de que si bien la Constitución Federal no consagra textualmente el derecho a la
vida, sí es explícita respecto a que es una condición necesaria para el ejercicio de todos los demás derechos.
Sostuvo que el derecho a la vida humana deriva principalmente de los artículos 1º, 14 y 22 de la Ley Fundamen-
tal, así como de la interpretación conjunta y sistemática de todas sus disposiciones, tanto de las que consagran
derechos fundamentales de los individuos, como de las relativas a su parte orgánica. Indicó que el proyecto no
sostiene un deber constitucional de penalizar el aborto, sino que asevera un deber de protección a la vida y que
fue el legislador quien eligió el derecho penal como mecanismo protector, por lo que al hacerlo quedó sujeto a
los principios constitucionales de igualdad, no discriminación, proporcionalidad y razonabilidad, entre otros. Dijo
que no se pusieron en duda los derechos de la mujer, ya que éstos son analizados en conjunción y armonía con
los del concebido; consideró que éstos últimos fueron desconocidos por la Asamblea Legislativa del Distrito
Federal, en contravención a los artículos constitucionales citados. Anticipó que las excluyentes de responsabilidad
son causas de excepción de la antijuridicidad penal de la conducta que atenta contra el bien jurídicamente pro-
tegido, en atención a las circunstancias específicas en que aquella se realizan, pero que no inciden sobre el goce,
disfrute y ejercicio del derecho a la vida. Enfatizó que el papel de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es
examinar el apego de las normas legales impugnadas a la Constitución Federal, ya que ésta consagra los valores y
principios humanos fundamentales, por lo que se encontraba convencido de que la interpretación sostenida en
su proyecto era la correcta desde el punto de vista constitucional, a pesar de la opinión mayoritaria en contrario
expresada por los demás señores Ministros, por lo que el sentido de su voto permanecería conforme a la pos-
tura presentada originalmente. Reseña de la sesión pública del pleno de la SCJN del 28 de agosto de 2008. Consul-
tada en http://ss1.webkreator.com.mx/4_2/000/000/00f/056/sesion_28%20de%20agosto.pdf.

a votar y por una mayoría de ocho votos de los Ministros Cossío Díaz, Luna
Ramos, Franco González Salas, Góngora Pimentel, Gudiño Pelayo, Sánchez
Cordero de García Villegas, Silva Meza y Valls Hernández, se determinó
la constitucionalidad de los preceptos impugnados. A favor del proyecto y
por la invalidez de las normas cuestionadas se expresaron los Ministros
Aguirre Anguiano, Azuela Güitrón y Ortiz Mayagoitia, tal como la habían
anticipado en sus intervenciones.
Finalizada la segunda fase de la discusión y votación relativa a la pro-

tección constitucional de la vida humana desde la concepción y desechada la

propuesta de declarar la protección de la vida humana desde la concepción,
se procedió a abordar el tema relativo a si la norma impugnada viola el
principio de certidumbre y exacta aplicación de la ley penal, así como la pro
porcionalidad de las penas, particularmente en dos aspectos: en la defini-
ción del concepto aborto que no exige un resultado de muerte como
producto del aborto, y en cuanto al término para computar las primeras 219
doce semanas de embarazo. En la discusión participaron los Ministros Cossío,
Gudiño, Valls Hernández, Silva Meza, Luna Ramos y Góngora quienes se
manifestaron por la negativa al proyecto y el Ministro Aguirre quien defen-
dió los argumentos contenidos en su proyecto. Expresadas las opiniones, se
procedió a la votación mediante la cual se sostuvo, en contra del proyecto
y por mayoría de nueve votos de los Ministros Cossío Díaz, Luna Ramos,
Franco González Salas, Góngora Pimentel, Gudiño Pelayo, Valls Hernández,
Sánchez Cordero de García Villegas, Silva Meza y presidente Ortiz Mayagoitia,
la validez de los preceptos impugnados. Los señores Ministros Aguirre
Anguiano y Azuela Güitrón votaron a favor de la propuesta establecida en
el proyecto.
Una vez que el caso fue cerrado, las reacciones de la sociedad se

manifestaron. Mientras que en salón plenario los asistentes que apoyaron la
constitucionalidad de la reforma celebraban, quienes se inclinaban por

la inconstitucionalidad lamentaban la decisión.37 Con esto se daba final a un
asunto que el presidente de la SCJN señaló que marcaría un antes y des-
pués en la jurisdicción constitucional en México.38
III. La resolución de la Acción

de Inconstitucionalidad 146/2007
y su acumulada 147/2007.
Imposibilidad de integrar jurisprudencia
La redacción de la resolución final del caso, el engrose, fue encargada al

Ministro José Ramón Cossío Díaz, en donde se da cuenta de los argumen-
tos utilizados por la mayoría para declarar la constitucionalidad de las
reformas. En ella se establece que la vida es un bien constitucional e inter-
nacionalmente protegido, que no puede constituir un presupuesto de
220
los demás derechos.También se dice que el derecho a la vida en los tratados
internacionales no se establece ni reconoce como un derecho absoluto.
Se manifiesta que el aborto es un problema de descriminalización de una
conducta específica y no existe mandato constitucional específico para su
penalización, por lo que la evaluación de las condiciones sociales y la pon-
deración realizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal es cons-
titucional y se encuentra dentro de sus facultades de acuerdo con principios
democráticos. La percepción general que dejó el engrose de la Acción de
Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007 es que la riqueza
de la discusión presentada en la resolución del caso, por la sociedad y por
las mismas posiciones de los Ministros, no se ve reflejada en el texto del
engrose.
37
La jerarquía católica mexicana manifestó su inconformidad blandiendo las campanas de la catedral de la
ciudad de México, en señal de luto por la decisión. Granados Chapa, Miguel Ángel, "¿Por quién doblaron las
campanas?" Plaza Pública, Primera, Reforma, 31 de agosto de 2008.
38
Versión estenográfica de la sesión plenaria del 28 de agosto de 2008 en la SCJN, p. 41.

Es difícil establecer con precisión que la SCJN haya tomado en cuen-
ta para su decisión los argumentos provistos por la sociedad. En principio
parece ser que todos aquellos argumentos éticos y científicos que se le
hicieron llegar no fueron lo suficientemente valorados para causar convic-
ción en el tribunal y, por lo tanto, la llevaron a declarar que:
De los elementos que se han reseñado [pruebas], puede derivarse la con-

clusión de que no existe unanimidad en los criterios éticos, morales, filosó-
ficos, científicos y legales sobre el momento a partir del cual empieza la vida
humana y el momento a partir del cual debe protegerse por el Estado,

sustentándose afirmaciones encontradas entre sí. En consecuencia, debe
quedar claramente establecido que el papel de la Suprema Corte de Justi-
cia de la Nación, en su carácter de Tribunal Constitucional de México, es
circunscribir el estudio de la litis planteada en las presentes acciones a lo que
establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en tér-
minos del artículo 133 de la misma.
221
La resolución final es un documento largo que incluye la sentencia
definitiva del caso, al que hay que agregar los votos particulares y minorita-
rios de todos los Ministros. Cada uno de los Ministros elaboró su voto
particular, en donde quedó claro el desacuerdo existente respecto a la
cuestión relativa a la protección del derecho a la vida por nuestra Consti-
tución. Respecto de este tema, la misma sentencia aclara que los conte
nidos del considerando octavo en donde se registra dicha discusión, no
constituyen jurisprudencia aún cuando cuentan con la votación suficiente
para hacerlo, esto debido a ser un tema en el que no hubo acuerdo en la
SCJN y del cual se descartó que la información proporcionada por las par-
tes y la sociedad civil en las audiencias, aportara evidencia suficiente para
manifestarse en algún sentido.39 Sobre este punto es en el que se puede
39
"Por todo lo anterior, se considera que los planteamientos contenidos en los conceptos de invalidez de las
demandas resultan infundados. Por lo expuesto y fundado, se resuelve: PRIMERO. Es parcialmente procedente e
infundada la presente acción de inconstitucionalidad. SEGUNDO. Se sobresee en la presente acción de incons-
titucionalidad, respecto de los artículos 148 del Código Penal para el Distrito Federal y 16 Bis 7, de la Ley de

establecer la mayor crítica a la resolución, ya que, después del esfuerzo
desplegado, era necesario que la SCJN llegara al establecimiento de juris-
prudencia obligatoria para casos similares. La falta de una teoría constitu-
cional de los derechos fundada en la jurisprudencia sigue siendo costosa
para el sistema constitucional mexicano que continuamente debe debatir
sus conceptos empezando casi desde cero. El problema de la elaboración
de jurisprudencia útil persiste y la decisión sobre la despenalización del
aborto evidenció una vez más la larga historia de inexistencia de la jurispru-
Salud para el Distrito Federal, y Tercero transitorio del impugnado Decreto de reformas a dichos preceptos.
TERCERO. Se reconoce la validez de los artículos 144, 145, 146 y 147 del Código Penal para el Distrito Federal,
así como de los artículos 16 Bis 6, tercer párrafo, y 16 Bis 8, ultimo párrafo, de la Ley de Salud para el Distrito
Federal. CUARTO. Publíquese esta resolución en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Notifíquese;
por medio de oficio a las partes y, en su oportunidad, archívese el expediente. Puesto a votación el proyecto se
resolvió por unanimidad de once votos declarar parcialmente procedentes las acciones de inconstitucionalidad;
por mayoría de diez votos de los señores Ministros Aguirre Anguiano, Cossío Díaz, Luna Ramos, Franco González
Salas, Góngora Pimentel, Azuela Guitrón,Valls Hernández, Sánchez Cordero de García Villegas, Silva Meza y Presi
222 dente Ortiz Mayagoitia sobreseer en las acciones de inconstitucionalidad respecto de los artículos 148 del Código
Penal para el Distrito Federal y 16 Bis 7, de la Ley de Salud para el Distrito Federal, el señor Ministro Gudiño Pelayo
voto en contra; por mayoría de nueve votos de los señores Ministros Cossío Díaz, Luna Ramos, Franco González
Salas, Góngora Pimentel, Gudiño Pelayo, Valls Hernández, Sánchez Cordero de García Villegas, Silva Meza y Pre-
sidente Ortiz Mayagoitia se resolvió sobreseer en las acciones de inconstitucionalidad respecto del artículo Ter-
cero transitorio del impugnado Decreto de reformas a dichos preceptos, los señores Ministros Aguirre Anguiano
y Azuela Guitrón votaron en contra y a favor de la propuesta de declarar la invalidez de dicho artículo, y reser-
varon su derecho para formular voto de minoría; por unanimidad de once votos se resolvió reconocer la validez
de los artículos 16 Bis 6, tercer párrafo, y 16 Bis 8, último párrafo, de la Ley de Salud para el Distrito Federal; por
mayoría de nueve votos de los señores Ministros Cossío Díaz, Luna Ramos, Franco González Salas, Góngora
Pimentel, Gudiño Pelayo, Valls Hernández, Sánchez Cordero de García Villegas, Silva Meza y Presidente Ortiz
Mayagoitia se resolvió reconocer la validez de los artículos 144, 145, 146 y 147 del Código Penal para el Distrito
Federal, al no violar los principios de certeza y exacta aplicación de la ley, los señores Ministros Aguirre Anguiano
y Azuela Guitrón votaron en contra; y por mayoría de ocho votos de los señores Ministros Cossío Díaz, Luna
Ramos, Franco González Salas, Góngora Pimentel, Gudiño Pelayo, Valls Hernández, Sánchez Cordero de García
Villegas y Silva Meza se resolvió declarar infundadas las acciones de inconstitucionalidad y reconocer la validez de
los artículos 144, 145, 146 y 147 del Código Penal para el Distrito Federal, y que la resolución se publique en el
Semanario Judicial de la Federación, y reservaron su derecho para formular, en su caso y oportunidad, sendos
votos concurrentes, en el entendido que las razones que fundan el considerando Octavo de esta ejecutoria, al
no haber sido coincidentes en cuanto al reconocimiento de validez de los preceptos, no serán obligatorias en
términos de los dispuesto por el artículo 43 de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de
la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos; de los señores Ministros Aguirre Anguiano, Azuela Güitrón
y Presidente Ortiz Mayagoitia votaron en contra y en favor de la propuesta de declarar la invalidez de dichos
artículos, y que la resolución se publique en el Diario Oficial de la Federación, en la Gaceta Oficial del Distrito
Federal y en el Semanario Judicial de la Federación, y reservaron su derecho para formular voto de minoría."
Engrose de la sentencia definitiva de la Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007…, op. cit.,
pp. 207-208.

dencia como fuente de derecho confiable en la elaboración de una teoría
constitucional en México.40
IV. ¿Es la jurisdicción constitucional

de la SCJN un lugar propicio
para el desarrollo de los derechos
fundamentales de las mujeres en México?
La Acción de Inconstitucionalidad 146/2006 y su acumulada 147/2007

planteó un escenario complicado para la SCJN. La SCJN ha sido señalada

casi unívocamente como un tribunal que en materia de derechos fundamen
tales tiene resultados pobres e insuficientes. Se critica del tribunal mexica-
no que ha fallado en ser un elemento de consolidación de la democracia
mexicana. Dentro de los estudios realizados sobre la SCJN, existe acuerdo
en la deficiencia de la labor de la SCJN en materia de derechos fundamen-
tales. El caso por resolver definiría mucho de las posibilidades de la SCJN
223
de participar en la construcción de los derechos fundamentales en México
en una de sus materias más retrasadas: los derechos de las mujeres.41
Entre los Ministros existió la intención de llevar adelante un proceso

con visos de profesionalismo, en donde se mostraron abiertos al intercam-
bio de información con la sociedad, tanto en la forma de escuchar, como
40
Vid. Cossío Díaz, José Ramón, La teoría constitucional de la Suprema Corte, Fontamara, México, 2002.
41
Cfr. Domingo, Pilar, "Judicial Independence: The politics of Supreme Court in México" en Judicial Latin
American Studies Review, 32, Londres, 2000, pp. 705-735; Fix Fierro, Héctor, La reforma judicial mexicana, ¿de
donde viene? ¿hacia donde va?, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2002; Magaloni, Ana Laura, ¿Por
qué la Suprema Corte no ha sido instrumento para la defensa de derechos fundamentales?, Documento de Trabajo,
CIDE, México, Noviembre 2007. Magaloni, Ana Laura y Zaldivar, Arturo, "El ciudadano olvidado" en Nexos,
n. 342, México, junio 2006; Magaloni, Beatriz y Sánchez, Arianna, "An Authoritarian Enclave? The Supreme
Court in México’s Emerging Democracy" presentado en la Annual Meeting of the American Political Science
Association, Philadelphia, EUA, 2006; Magaloni, Beatriz, Weak and powerful courts under autocracy: The case of
Mexico, presentado en el evento The political courts in authoritarian regimes, 30-31 de agosto de 2006, University
of Pennsilvania Law School; Domingo, Pilar, "Rule of law, citizenship and access to justice in Mexico" en Mexican
Studies/Estudios Mexicanos, Vol. 15, n. 1, Winter 1999, pp. 151-191; Ibarra Palafox, Francisco, "La Suprema
Corte de Justicia y consolidación democrática" en La ciencia del derecho procesal constitucional, tomo II, IIJ-UNAM,
México, 2008, pp. 773-798.

de ser escuchados, con la finalidad de priorizar la discusión basada en el
conocimiento constitucional, legal y científico, por sobre las ideas propias o
las pertenencias a grupos. En las expresiones de los Ministros a lo largo del
juicio, fue notorio el ánimo de conservar su neutralidad e imparcialidad en
el tema; buscando hacer explícito el reconocimiento de que las respuestas al
caso vendrían del estudio constitucional y no de las preferencias persona-
les, lo que se traduce en una imagen de profesionalismo. En su actitud
existió también un reconocimiento de que el trabajo que llevaron a cabo
no solamente requería de la labor interpretativa del texto, sino también de

la interpretación de valores en el contexto político y social. Existe un reco-
nocimiento tácito de la importancia de la toma de decisiones legítimas
frente a los temas de amplio debate nacional.
El primer paso dado por la SCJN para mostrarse como un árbitro

legítimo en un caso como el del aborto, que suponía un gran enfrentamien-
to entre diversas posiciones de la sociedad, fue generar una política pública
224
de transparencia que permitiera dar equidad en el acceso a la información de
la SCJN ante los actores políticos y la sociedad, en general para evitar, en la
medida de lo posible, tener que pagar el costo político de una decisión que
pudiera interpretarse como favoritismo hacia alguno de los grupos con-
frontados en cualquier sentido. La transparencia del proceso fue una nece-
sidad a observar por la SCJN para evitar pagar costos de la decisión. El caso
de la despenalización del aborto voluntario es atípico en muchos sentidos,
y uno de ellos fue el interés puesto por la autoridad por generar una dis-
cusión transparente hacia la sociedad. Por lo anterior, es que la SCJN deci-
dió elaborar una política pública de trámite del caso que incluyó diferentes
aspectos, uso de recursos y la intervención de prácticamente todas las
oficinas que la integran, a través de un micrositio en Internet en donde se
mantuviera informada a la sociedad sobre el avance en el trámite del juicio.
En ese lugar se publicaron los boletines de prensa sobre la labor de la SCJN,
se pudieron ver las audiencias públicas que se llevaron a cabo para discutir
los temas y se abrió un foro de participación de la sociedad en general en el

que recibió 1792 documentos enviados por los ciudadanos manifestando su
parecer en el tema.42 Asimismo, se tuvo casi al mismo tiempo que los Mi-
nistros, el proyecto de sentencia que se presentaría a votación, elaborado por
el Ministro Aguirre y que desató el momento más alto de cabildeo y presión
de los diferentes actores frente a los Ministros y sus intenciones de voto.
Como segundo paso en la construcción de su imagen de imparcialidad,

se encontró la apertura de espacios de diálogo entre la SCJN y las organi-
zaciones de la sociedad civil. La inclusión de las organizaciones sociales al
debate fue un acierto. Si bien las formalidades del procedimiento conforme

a la legislación, no incluyen a los terceros ajenos al juicio como elementos
importantes en el mismo, es de hacer notar que ante la necesidad de res-
ponder un cuestionamiento abstracto, la búsqueda de la inclusión de la
sociedad civil como proveedora de información en el tema es deseable.
Como efecto adicional, con esta inclusión la SCJN pudo contar con una
retroalimentación comunicativa inmediata de su labor a lo largo del proce- 225
so y no solo en su resultado final, cosa que le permitió ser cautelosa en la
construcción de su decisión y ser reactiva a las posiciones de sus audiencias.
El hecho de llevar un procedimiento abierto a la sociedad provocó que los
medios de comunicación masiva se interesaran en el proceso y le dieran un
seguimiento especial.
En las discusiones, algunas de las expresiones que se habían manifes-

tado por las organizaciones sociales con perspectiva de género fueron recu
peradas por algunos de los Ministros, lo que habla de la importancia de la
comunicación entre la sociedad y la magistratura. Algunos de los Ministros
no solo mostraron apertura al diálogo, sino que demostraron sensibilidad
a los temas que se trataron y una intención de avanzar en la materia. Si bien
42
Información consultada en el micrositio de Internet de la SCJN respecto de la despenalización del aborto
disponible en la dirección electrónica http://informa.scjn.gob.mx/documentos_enviados_por_los_ciudadanos.html

no es posible afirmar que exista una perspectiva de género en esta resolu-
ción, sí es detectable que algunos de los Ministros de la mayoría se apoyaron
en esta para definir el sentido de sus participaciones y votos en la resolu-
ción del caso. La amplia participación social nutrió de información a la SCJN
y contribuyó las posibilidades de su resolución, por lo que parecería apre-
surado decir que no se le dio relevancia a los argumentos desde la socie-
dad. Debe reconocerse que el solo hecho de convocar a audiencia a la
sociedad civil por parte de la SCJN es una valoración de su importancia
como actor político en el tema. Aún cuando todavía la sociedad no cuenta con
una participación relevante en los procesos de interpretación constitucio-
nal ante la SCJN, no deben dejar de observarse estos primeros pasos que
integran la comunicación y transparencia frente a la sociedad como elemen
tos importantes de construcción hacia tomas de decisión por la SCJN.
En el contexto de consolidación democrática, algunas herramientas,

como la transparencia y la inclusión de las organizaciones de la sociedad
226
civil en las discusiones sobre los derechos fundamentales, muestran indicios
de un cambio incremental en la materia. La SCJN se enfrentó a esta decisión
con mayores herramientas para hacerle frente que en otras épocas. El resul
tado de este asunto, en mi opinión, es mucho mejor que el último experimen-
to jurisdiccional del que se tenía memoria,el de la Acción de Inconstitucionalidad
10/2000. El tribunal que resolvió cuenta con un mejor entendimiento de su
labor como intérprete constitucional de derechos fundamentales. Ade
más de lo anterior, es un tribunal que reaccionó a ese entendimiento con
la intención de generar decisiones que lucieran fundadas en el profesiona-
lismo y en la autorrestricción en su labor. Las políticas de transparencia y
sensibilidad a los temas de derechos lucen como reactivas al crecimiento
de una sociedad civil en la transición democrática en México y es plausible
que la administración de la SCJN se dé cuenta de ello.
Ahora bien, es importante resaltar que el caso del aborto en México

representa un caso extraordinario por la suma de intereses que se presen-

taban y la elección de alto riesgo que debió tomar el tribunal. En este caso
en particular, seguir políticas de transparencia y sensibilidad a los derechos
resultó benéfico para el tribunal, al permitirle establecerse como resolutor
de conflictos válido en un conflicto entre actores muy relevantes. La com-
plejidad de la coyuntura política generó que el tribunal tuviera que echar
mano de sus mejores recursos en la resolución de este juicio. La impresión
que dejó su labor en la opinión pública se deriva, en parte, de que esos
recursos que hizo valer, mostraron un tribunal con un crecimiento, expe-
riencia y profesionalismo en materias de transparencia y comunicación con
la sociedad en su labor de resolutor de conflictos en el sistema político.

La resolución de la SCJN se vio limitada por el contexto político en
el que se desarrolló su elección. Las posibilidades de elegir se vieron acotadas
tanto por la intervención de actores políticos relevantes, como por la gran
respuesta de la sociedad a la convocatoria de aportar información a la SCJN,
con lo que se redujo la posibilidad de una sentencia de la SCJN de espaldas 227
a la sociedad. Si bien, desde nuestra perspectiva, el contenido de la resolu-
ción es decepcionante jurídicamente para la construcción de una teoría de
derechos fundamentales de las mujeres en México al no haber designado
jurisprudencia ni definido derechos, habilitar el espacio de la jurisdicción
constitucional para la discusión de los grandes temas de derechos de las
mujeres en el país, parece un buen primer paso en el desarrollo de la pro-
tección constitucional de derechos fundamentales de la SCJN, aspecto cul-
tural de suma importancia en la defensa de los derechos fundamentales de
las mujeres.
El espacio de discusión provisto por la SCJN ayudó a impulsar el tema

de los derechos fundamentales de las mujeres al sensibilizar a la sociedad
civil y a los gobernantes de los grandes temas que faltan por discutir en
México. Muchas de las decisiones tomadas por la SCJN generaron condi-
ciones para esa discusión, por lo que no resulta exagerado considerar que

la jurisdicción constitucional puede ser un espacio para avanzar en las con-
cepciones sobre los derechos fundamentales de las mujeres en México mien
tras la SCJN mantenga su política de apertura y discusión de frente a la
sociedad. Muy pronto la SCJN tendrá que decidir sobre nuevos conflictos
mediante la jurisdicción constitucional en materia de derechos fundamen-
tales de las mujeres. El mínimo exigible es que lo haga siguiendo las políticas
de apertura comunicativa y transparencia que tuvo en la Acción de Incons-
titucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. El reto que tendrá es
comenzar a construir la teoría de derechos fundamentales de las muje

res en México, a través de la generación de jurisprudencia que incorpore la
perspectiva de género que la sociedad mexicana reclama.
228

CONSTRUYENDO NUEVAS
MENTALIDADES
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
Y NO DISCRIMINACIÓN
COMO FUNDAMENTO
DE OTRA PRAXIS JUDICIAL
EN LAS CUESTIONES DE GÉNERO*
Lila Emilse García

Licenciada y Doctora en Derecho por la Universidad de Buenos Aires.
Maestra en Relaciones Internacionales por la Universidad de La Plata, Argentina.
Es becaria posdoctoral del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas,
investigadora del programa "Migración y Asilo", en el Centro de Derechos Humanos,
Universidad Nacional de Lanus, Buenos Aires y del Instituto de Investigaciones
Jurídicas y Sociales "Ambrosio L. Gioja" de la Universidad de Buenos Aires
*
Este trabajo obtuvo el segundo lugar del Segundo Concurso “Género y Justicia. Categoría ensayo”, edición
de 2010

Sumario: I. La quaestio. II. La matriz en derechos humanos. III. El principio de
igualdad y no discriminación. 1. Generalidades. 2. No discriminación como principio y
última ratio del sistema. 3. La no discriminación como directriz obligatoria dirigida
a los Estados. 4. El camino de la no discriminación a la igualdad. 5. Los límites del
principio: la necesaria incorporación de "titulaciones" y "metaderechos". IV. Los fun-
damentos de una praxis trascendente en la respuesta judicial. 1. Las obligaciones de
los Estados bajo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 2. Obligacio-
nes de los Estados y medidas socio-culturales. 3. El Poder Judicial en el espectro de
obligaciones. V. Conclusiones: hacia la efectividad del principio de efectividad.
Lila Emilse García

I. La quaestio 231
S egún el último ranking mundial de la INSTRAW (Instituto de Investiga-

ción de las Naciones Unidas para el Avance de la Mujer) sobre la brecha
de género, México ocupa el puesto 99 sobre 134 países relevados, lo cual
lo ubica en el antepenúltimo puesto latinoamericano, superado sólo por
Guatemala (en el puesto 111). Esto no sería tan grave si no fuera por el
descenso operado en los últimos años –con respecto al ranking anterior,
donde ocupaba el puesto 73– que tiene lugar, por demás, en el marco de
una serie de medidas que se han implementado a nivel doméstico en los
últimos años: desde leyes específicas como la Ley General para la Igualdad
entre Mujeres y Hombres (2006), la de Acceso de las Mujeres a una Vida
Libre de Violencia (2007), hasta modificaciones a las existentes, tal como la
producida sobre la Ley de Educación (2009), pasando por la adopción de
políticas públicas diversas.1
1
Para una reseña completa de las acciones emprendidas por México, vid., el Informe de la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos, Situación de los Derechos de la mujer en Ciudad Juárez, México: el derecho a no

¿Qué podemos colegir de esto? Por un lado, reafirma aquello que la
discriminación es un fenómeno social antes que jurídico y que ninguna
norma, ni siquiera en derechos humanos, será efectiva si no se trabaja so-
bre el (dis)valor que sustenta el patrón social sobre el cual se recortan los
menoscabos específicos. Esto pone de relieve la necesidad de una praxis
de empoderamiento, de subjetivización y de "trascendencia" que puede ser
llevada a cabo desde el Poder Judicial.
En segundo lugar, pone de manifiesto la relevancia de la dimensión

de la efectividad, tanto de las normas como de las políticas en general.
Como reiteradamente lo han sostenido los órganos del sistema interame-
ricano al referirse a la situación de la mujer en las Américas, "los objetivos
principales del sistema regional de derechos humanos y el principio de
eficacia requieren que esas garantías se lleven a la práctica".2
232 En particular, en la temática de las distintas formas de discriminación

hacia la mujer, se ha enfatizado el aspecto de la igualdad material, estructu-
ral o sustancial frente a la formal. Si bien el reconocimiento de esta última
permite impulsar transformaciones en la vida social,3 en sus avances más
recientes distintos órganos del sistema de protección han reconocido, por
ejemplo, que "el sistema interamericano avanza hacia un concepto de igual-
dad material o estructural"4 o que "un enfoque jurídico o programático
puramente formal no es suficiente para lograr la igualdad de facto con el
hombre, que el Comité [CEDAW] interpreta como igualdad sustantiva".5
ser objeto de violencia y discriminación. OEA/Ser.L/V/II.117, del 7 de marzo de 2003. En adelante, Informe Ciudad
Juárez.
2
Informe Ciudad Juárez, op. cit., párrafo 102.
3
Cfr. CIDH, Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la Condición de la Mujer en las
Américas, OEA/Ser.L/V/II.100, Doc. 17, 13 de octubre de 1998, Capítulo IV. En adelante, Informe Mujer 1998.
4
CIDH, Informe Acceso a servicios de salud materna desde una perspectiva de derechos humanos, OEA/
Ser.L/V/II. Doc. 69, 7 de junio de 2010, párrafo 70.
5
Comité CEDAW, Recomendación general Nº 25 sobre el párrafo 1 del artículo 4 de la CEDAW, referente a las
medidas especiales de carácter temporal, párrafo 8.

En esta dimensión de efectividad, cobra importancia el rol del Poder
Judicial. Por un lado, debido a que el sistema interamericano de derechos
humanos se basa en la premisa de que el acceso a recursos judiciales idó-
neos es la primera línea de defensa de los derechos básicos6. Por otro, la
intervención de la Justicia puede ocurrir, amén de la investigación, sanción y
reparación ante una violación específica a un derecho, en el momento en
que la conculcación está ocurriendo –o incluso ser inminente– para resta-
blecer la vigencia del derecho conculcado, principalmente mediante la vía
del amparo.
Sin embargo y como lo ha señalado la CIDH, se "observa que a pesar
Lila Emilse García

del reconocimiento formal y jurídico de los Estados de que la violencia
contra las mujeres constituye un desafío prioritario, existe una gran brecha
entre la incidencia y la gravedad del problema y la calidad de la respues
233
ta judicial".7
Además de la dificultad apuntada de resolver con medios jurídicos lo

que no es sino un patrón social, esta brecha tiene lugar en la grieta produ-
cida por lo que denominaremos el "sistema de derechos humanos"8 y la
concepción, positivista, de la Justicia en las Américas: el alcance individual de
la sentencia, la necesidad de plantear un "caso" concreto, el ritualismo, las
reglas sobre producción de pruebas, etc., frente a un sistema que plantea
no sólo garantizar y reparar (el sentido clásico, justicia retributiva) sino tam-
bién prevenir y arbitrar medidas para evitar nuevos menoscabos.
6
Cfr. CIDH, Informe Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de la violencia en las Américas, 2007. OEA/
Ser.L/V/II.68, en adelante, Informe Acceso a la Justicia.
7
Informe Acceso a la Justicia, párrafo 5 del Resumen Ejecutivo.
8
Por "sistema de derechos humanos" entendemos tanto el derecho internacional de los derechos humanos
como norma (sistema jurídico), los mecanismos de protección de los mismos (sistema de protección), como los res
tantes componentes de lo que se refiere como "paradigma" de derechos humanos.

De allí que la norma –en su concepción positivista, sí, pero no por
ello menos general– sea la herramienta privilegiada de las acciones en
derechos humanos para alcanzar el mayor espectro de personas posibles,
en desmedro de las posibilidades del Poder Judicial bajo el paradigma de
estos derechos.
De esto trata el presente trabajo: una nueva praxis judicial que, fun-
damentada en el principio de igualdad y no discriminación bajo el marco
del derecho internacional de los derechos humanos, provea otra respuesta

para las cuestiones de género.
II. La matriz
en derechos humanos
El derecho internacional contemporáneo en materia de derechos huma-

nos se halla, académicamente, en un estado consolidado y en constante
234 expansión: proliferan los derechos de lege ferenda, los marcos teóricos para
responsabilizar distintos actores por violaciones de los derechos humanos
(vg., empresas trasnacionales);9 a nivel normativo, los instrumentos protec-
tores se multiplican, tanto en derechos como en sujetos; políticamente,
gozan de una incuestionable legitimidad y han sido receptados como la
quintaesencia de la democracia e incluso frente a ella:10 el respeto de los
derechos humanos es la base sobre la cual ésta se construye, la delimita a
la vez que hace a aquellos posibles.11
9
Una de las discusiones modernas sobre los derechos humanos versa sobre la notable expansión (del uso)
del término derechos humanos, tanto (i) para designar nuevos derechos (los llamados de tercera y cuarta gene-
ración), (ii) para reconocer nuevos sujetos (los pueblos), (iii) para reconocer derechos basados en la diferencia
(homosexuales). Vid., por ejemplo Greppi, Andrea, "Los nuevos y los viejos derechos fundamentales" en
Carbonell, M., Teoría constitucional y derechos fundamentales, Comisión Nacional de Derechos Humanos,
México, 2002, pp. 179-201.
10
En especial referencia a los derechos humanos como instancia para rebelarse: Gargarella, Roberto,
El derecho a la protesta. El primer derecho, Ad-Hoc, Argentina, 2005.
11
Vid., Declaración Americana, Art. XXVIII; Convención Americana, arts. 23 y 29.b; Carta Democrática
Interamericana, especialmente arts. 3 y 7; en la jurisprudencia de los órganos del sistema interamericano (en
especial, Corte IDH, Opinión Consultiva OC-8/87, El hábeas corpus bajo la suspensión de garantías, párrafos
20-26; Opinión Consultiva OC-9/89, Garantías judiciales en Estado de emergencia, párrafo 37).

La creciente positivización o "normalización" de los derechos que
son identificados o reconocidos como humanos parece incluso haber su-
perado la clásica discusión en torno a las posiciones iuspositivistas y iusna-
turalistas, creando la ilusión, por un lado, de que dicha positivización
redundará en la eficacia del derecho de que se trate (falacia uno); por otro,
que si tales derechos no están receptados por alguna ley (preferentemente
interna), "no existen" (falacia dos). Esta ilusión lleva, en tercer lugar, a con-
fundir derechos humanos con derechos "a secas" (constitucionales, legales,
subjetivos, etc.) privándolos –y lo que es peor, privando a sus destinatarios
y destinatarias– de lo que tales derechos humanos tienen de distintivo.
Lila Emilse García

Es que los derechos humanos, el sistema, más que paradigma, de los
derechos humanos, plantea algo distinto.
Es posible señalar dos componentes básicos en la formulación de

235
"derechos humanos". En tanto "derechos", para algunos, "es una modalidad
específica del concepto moderno de derechos subjetivos y por consiguien-
te un concepto jurídico".12 Para otros como Donelly y Gros Espiell, son una
categoría especial que tutela una dignidad realizable –en un mínimo– a
través de ellos.13
En lo que las posiciones parecen estar de acuerdo es en la supera-

ción que estos derechos suponen con respecto a los derechos "internos":
para Habermas, por el sentido de su validez, que supera el orden jurídico
de los Estados nacionales;14 para Arendt, porque se trata de un derecho de
12
Citado por Melkevik, Bjarne, "El derecho cosmopolita: la reactualización habermasiana" en Revista Dere
chos Humanos, 1 (1), Centro de Estudios e Investigación en Derechos Humanos, Facultad de Derecho de la
Universidad de Rosario, Rosario, p. 225.
13
Cfr. Donelly, Jack, Derechos humanos universales: en teoría y en la práctica, Gernika, México, s. f. Gros
Espiell, Héctor, "La dignidad humana en los instrumentos internacionales de derechos humanos" en Dignidad
humana, Cátedra UNESCO de Derechos Humanos, Uruguay, 2003, pp. 9-33.
14
Citado por Melkevik, Bjarne, "El derecho cosmopolita...", op. cit.

excepción para los que no tienen nada mejor en qué apoyarse;15 para Donelly,
porque constituyen el recurso final en el dominio de los derechos;16 lo
cierto es que se reconoce que no pueden ser asimilados a derechos lega-
les, los cuales se adquieren o reconocen pudiendo luego derogarse. Esta
pertenencia a un orden "superior" no es un dato menor, por cuanto deter-
mina muchas de las características de estos derechos: que sean irreversi-
bles, inderogables, imprescriptibles, inalienables y complementarios respecto
de los derechos "internos", aspectos imprescindibles a los efectos de sus-
tentar la hipótesis que abre este trabajo.
Por otro lado, el segundo componente es que los califica como "huma
nos". Amén de abonar las características mencionadas en el párrafo ante-
rior, sustenta las de inherencia, inviolabilidad, indivisibilidad, su carácter de
garantía colectiva –con las correlativas obligaciones de carácter objetivo–17
y su entidad como garantías "mínimas" o mejor dicho, porque constituyen
236 un piso mínimo sobre el cual trabajan los principios de no regresividad y
progresividad.
En consecuencia, y sobre todo en cuanto "humanos", estos derechos

expresan "aspiraciones, propuestas, pedidos o ideas encomiables, así como exi
gencias de cambio social basadas en derechos",18 "un tramo sustantivo en la
lucha de clases".19 En otras palabras, es el "ideal emancipador" a que refiere
el profesor De Lucas20 o su "capacidad reivindicatoria", según Muguerza.21
15
Cfr. Arendt, Hannah, Los orígenes del totalitarismo, Taurus, Madrid, 1999.
16
Cfr. Donelly, Jack, Derechos humanos..., op. cit.
17
Cfr. Corte IDH, caso Tribunal Constitucional, Competência. Sentencia del 24 de septiembre de 1999, Serie
C Nº 55, párrafo 41.
18
Donelly, Jack, Derechos humanos..., op. cit., p. 25.
19
Barcesat, Eduardo, "Fundamentos filosóficos y teóricos de los derechos humanos en democracia (año
1987)" en Barcesat, Eduardo, Derecho al derecho. Democracia y liberación, Fin de siglo ediciones, Argentina,1993, p. 92.
20
Lucas, Francisco de, "Inmigración, ciudad, derechos: el paradigma de la exclusión" en Rodríguez, Ma.
Eugenia y Tornos, Andrés (editores), Derechos culturales y derechos humanos de los migrantes, Universidad
Pontificia de Comillas, Madrid, 2000, pp. 14-35.
21
Muguerza, Javier, "La alternativa del disenso" en Muguerza, Javier y Peces-Barba, Gregorio
(coord.), Los fundamentos de los derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1989, p. 24.

Este poder de los derechos humanos forma parte no sólo de su dimen
sión semántica sino que es justamente lo que los convierte en praxis, la
dimensión de la acción política: los derechos humanos son una instancia de
crítica, "de lo que debe ser respetado en cualquier caso y en cualquier
tiempo o lugar de lo que a estas alturas del siglo XX es indiscutible y no
negociable",22 pero sobre todo, una posibilidad de acción, de cambio. Este
aspecto, incluso, puede reconocerse como difícilmente reversible en el plano
normativo.23
Esta capacidad de los derechos humanos encuentra también funda-

mento en la dimensión colectiva que, junto con la individual, forma parte
Lila Emilse García

de la concepción de los derechos humanos. Aunque la Corte IDH parece
haber interpretado estas dimensiones como limitadas a los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales,24 no es menos cierto que en definitiva, lo que
tienen de "humanos" es lo que otorga a estos derechos, en todas sus pre-
tendidas generaciones, (i) una dimensión individual –la de la persona con- 237
creta del menoscabo, con las particularidades del caso, con necesidades
concretas– tanto como (ii) una dimensión colectiva –la de la persona como
representante de un colectivo que sufre exclusión/discriminación, como ex
ponente de un patrón de menoscabos. Por ello, las obligaciones del Estado
en derechos humanos, veremos, no se agotan en solucionar el caso en
concreto sino que implican, además, garantizar y prevenir razonablemente.
Estas dos grandes dimensiones nos dejan como saldo el siguiente

marco de trabajo. Al contrario de ciertas posturas, creemos que es posible
sostener que la positivización de los derechos humanos, su reconocimiento
por el orden jurídico, no forma parte del contenido definicional (Pérez
22
Camps, Victoria, Paradojas del individualismo, Crítica, Barcelona, 1999, p. 50.
23
Cfr. Rabbosi, Eduardo, "Derechos Humanos: el principio de igualdad y la discriminación" en Revista del
Centro de Estudios Constitucionales, Nº 7, 1990, pp. 175-192.
24
Corte IDH, Caso "Cinco Pensionistas", Sentencia de 28 de febrero de 2003, Serie C Nº 98, párrafo 147.

Luño)25 o de sus caracteres (Manili)26 sino que el reconocimiento por el
orden jurídico es sólo una técnica jurídica dirigida, claro está, a su mejor
protección, pero que no está relacionada con ningún carácter definitorio
de los derechos humanos.
Como consecuencia, esto permite desmitificar el acto de positiviza-

ción de un derecho como solución –situación que puede ser nombrada
como el paradigma de la "omnipotencia de la norma"–, tanto como trabajar
realmente en el plano de la praxis en derechos humanos (y no agotar el

trabajo en la sanción de una norma) a través de esas "otras medidas" cultu
rales, sociales, judiciales, administrativas, políticas y, en última instancia, públicas,
a que se refieren los principales instrumentos de derechos humanos27 y la
jurisprudencia más antigua en el sistema interamericano de protección.28
De hecho, la necesidad de adoptar estas otras medidas constituye

238 una obligación del Estado de que se trate, como se esboza en el apartado IV.
En resumen, la reivindicación que portan los derechos humanos,

entendida así en su dimensión colectiva, permite llevar las exigencias de
cumplimiento desde el derecho individual al plano social; en otras pala-
bras, realizar el camino que va desde los derechos (individuales) a las políticas
25
Aunque juzgamos que la definición de derechos humanos dada por Pérez Luño es posiblemente la mejor
disponible ("un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias
de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas") no concordamos con la última parte de la definición: "las cuales
deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional". Citado
por Muguerza, Javier, "La alternativa...", op. cit.
26
Manili, Pablo, "La difícil tarea de elaborar un concepto de derechos humanos", Manual digital de derechos
humanos. Disponible en: http://www.fongdcam.org/manuales/derechoshumanos/datos/a_1.2.html
27
Art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 2.2 de los pactos internacionales sobe
Derechos Humanos (Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos; Pacto Internacional sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales).
28
Corte IDH, en sus primeros casos contenciosos, dejó en claro que el deber de prevenir razonablemente
implica, para los Estados, una obligación que "abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, administrativo,
político y cultural que promuevan la salvaguarda de lo derechos humanos y que aseguren que las eventuales
violaciones a los mismos serán efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito" (Velásquez Rodríguez,
párrafo 187; Godínez Cruz, párrafo 197).

(públicas). Así, este trabajo fundamenta que la piedra de toque, el enlace
entre unos (individuales) y otras (políticas públicas), pasa por los nuevos
roles que el Poder Judicial puede asumir bajo el paradigma del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, desarrollado en torno al princi-
pio de igualdad y no discriminación.
III. El principio de igualdad

y no discriminación
1. Generalidades
El concepto de no discriminación29 constituye un referente que conecta y
Lila Emilse García

organiza los distintos componentes vitales del sistema de derechos humanos.
Según las Naciones Unidas, se trata de "un principio transversal en el

derecho internacional de los derechos humanos",30 presente en todos los 239
principales tratados e incluso el eje central de algunas convenciones espe-
cíficas. Por demás, el principio se aplica no sólo a toda persona (donde se
relaciona con la universalidad), sino en relación a todos los derechos huma-
nos, prohibiendo la discriminación sobre un catálogo de categorías que se
va ampliando progresivamente; en el principio y según la Carta de las Nacio
nes Unidas, fue raza, sexo, idioma, religión31. En particular, lograr que la
mujer pueda ejercer libre y plenamente sus derechos humanos es una
prioridad en las Américas, al punto que las obligaciones fundamentales de
igualdad y no discriminación constituyen el eje central del sistema regional
de derechos humanos.32
29
Provisoriamente y antes de abordar la definición normativa del vocablo "discriminación", entenderemos lo
que otrora el profesor Rabbosi: "discriminar es practicar un tratamiento desigual que no resulta admisible".
RABBOSI, Eduardo, "Derechos humanos...", op. cit., p. 179.
30
Naciones Unidas, "¿Qué son los derechos humanos?", consultable en: http://www.ohchr.org/sp/issues/
Pages/WhatareHumanRights.aspx
31
Carta de las Naciones Unidas, artículos 1.3, 13.1.b., etc.
32
CIDH, Informe Ciudad Juárez, párrafo 99.

La definición de "discriminación" se reconoce como una de las cues-
tiones más arduas; de hecho, ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (en adelante, el "Pacto de Civiles") ni la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (la "Convención") definen que es discriminación ni indican
qué constituye discriminación en sentido amplio. Sí contamos, por el con-
trario, con una definición del Comité de Derechos Humanos33 (en adelante,
"CDH") y, en particular, con la definición de la CEDAW (Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer), según

la cual la expresión "discriminación" denotará "toda distinción, exclusión o
restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menos-
cabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, indepen-
dientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y
la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las
esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera".
240
En el Comentario General 18,34 además, el CDH deja en claro: (i) que
la prohibición de discriminación no sólo es para los derechos convenciona-
les, sino también para los reconocidos constitucional o legalmente o en
otros instrumentos internacionales; (ii) que no toda diferencia de trato
constituirá discriminación, si el criterio de tal diferenciación es razonable y
objetivo y la intención es lograr un propósito legítimo bajo el Pacto. Para
lograr la igualdad entre el hombre y la mujer, esto se conoce como "medidas
especiales de carácter temporal" (CEDAW, Art. 4, 1er. párrafo), contrario a
33
Según el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el término "discriminación" debería ser
entendido en el sentido de implicar cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia, la cual, basada en
motivos tales como raza, color, sexo, idioma, origen nacional o social, etc, que tenga como propósito o efecto
anular o menoscabar (impairing) el reconocimiento, goce o ejercicio por todas las personas, en un pie de igualdad,
de los derechos y libertades.
34
Este comentario específico del Comité de Derechos Humanos así como otros Comentarios, Obser
vaciones, Recomendaciones e informes emanados de distintos órganos de los sistemas de protección de dere
chos humanos resultan aplicables pues, en tanto "sistema", el de derechos humanos organiza la multiplicidad de
producciones en sus jurisdicciones en torno al principio de norma más favorable. Según este principio, resultará
de aplicación el estándar de protección más alto para la persona.

las "medidas especiales" (CEDAW, Art. 4, 2° párrafo), diseñadas para prote-
ger ciertas diferencias.
Asimismo, aquella interpretación extensiva a los derechos constitu-

cionales o legales debe, a su vez, incluir no sólo el orden del derecho. Con-
siderando que reiteradamente se recomienda a los Estados lograr la
efectividad de las normas convencionales por medidas que no sean mera-
mente legislativas, es posible sostener que la discriminación es una prohi
bición que también incluye las políticas estatales y toda actuación del
Poder Judicial, en la adopción de medidas sociales, económicas, culturales,
administrativas y de cualquier otra índole.
Lila Emilse García

Este principio es, por demás, central en el abordaje de los problemas
que enfrentan los grupos vulnerables en general y de la mujer en particular,
sobre todo en términos de acceso a sus derechos. Dado que las convencio 241
nes específicas (CEDAW, Belem do Pará) no reconocen derechos "nue-
35
vos" sino facetas específicas de protección para derechos ya reconocidos

en los instrumentos generales –ya que no se trata, en definitiva, "de adicio-
nar una lista de derechos de las mujeres a la ya existente de derechos hu-
manos, sino de reconceptualizar el significado de esos términos y crear un
nuevo paradigma que incluya múltiples diferencias"–,36 volveremos a los
términos de la convención de referencia: la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
Creemos que el art. 1.1 de la Convención Americana expresa todos

los enunciados posibles en torno al principio. Dicho artículo establece que:
35
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer, en adelante
será referida por el nombre con que se la conoce, "Belem do Pará".
36
Torres Falcón, Marta, "El marco legal de la violencia en México. Avances y desafíos" en Fernández
de Juan, Teresa, Violencia contra la mujer en México, México, 2004, pp. 99-118.

Los Estados Partes de esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
Así, podemos analizar su enunciación desde los siguientes niveles de

significado: (i) el más difundido, refiere a la fijación de las obligaciones de los

Estados (respetar, prevenir y garantizar37) y que veremos en el parágrafo
IV.1; (ii) su ubicación y amplio alcance precisa un valor interpretativo, como
cierre o última ratio del sistema de derechos humanos; (iii) como directriz
específica dirigida al Estado, adicional a las obligaciones en sentido "clásico"
y que gira básicamente en torno a las distinciones válidas por oposición a
las discriminatorias; (iv) para culminar en la formulación de un derecho
particular esgrimible frente a cualquier sujeto.
242
Estos enfoques permitirán una lectura diferenciada de la problemática
de los principales colectivos que padecen discriminación y de sus derechos
y, en particular, de las mujeres y las medidas que los Estados pueden o de-
ben tomar respecto a ellas.
2. No discriminación como principio y última ratio del sistema
En primer lugar, la no discriminación constituye una característica definito-

ria de los derechos humanos, expresable (aunque no reducible) en la univer
salidad con que fueron concebidos. La universalidad como carácter inédito
de los derechos humanos –"un postulado de partida, un elemento constitu
tivo de su consolidación como derechos fundamentales en el ordenamiento
37
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde sus primeros casos: "Velásquez
Rodríguez", sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, n° 4, párrafos 167-68 y 187; "Godínez Cruz", sentencia del
20 de enero de 1989, Serie C, n° 5, párrafos 176-77 y 197, todos citados.

internacional"–,38 implica una indiferencia del sistema de derechos humanos
frente a cualesquiera diferenciaciones planteadas por el orden social, eco-
nómico, legal, etc., que puedan tener lugar en el orden doméstico de los
Estados.39
En segundo lugar, la prohibición de discriminación en el goce de los

derechos es una precondición sine qua non para todos aquellos derechos que
los Estados deben garantizar a los habitantes sujetos a su territorio y/o juris
dicción (art. 1.1 de la Convención; art. 2 del Pacto de Civiles).
Ambos enfoques presentan la no discriminación como principio del
Lila Emilse García

sistema de derechos humanos y de cada derecho en particular.
En este sentido, el CDH ha sostenido que "la no discriminación, junto

con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley sin ninguna discri-
minación constituye un principio básico y general relativo a la protección 243
de los derechos humanos".40 Más aún, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (la "Corte IDH") sostuvo que estos tres "elementos constitutivos
de un principio básico y general relacionado con la protección de los dere-
chos humanos" pertenecen al dominio del jus cogens,41 un "dato sobresaliente
en el sistema tutelar de los derechos humanos…sobre el que descansa el
andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional que permea
todo el ordenamiento jurídico".42
38
Peces-Barba Martínez, Gregorio, Textos básicos de derechos humanos con estudio generales y específi
cos. Comentarios a cada texto nacional e internacional, Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 273.
39
Como lo explica el profesor Pérez Luño, "con esa dimensión de universalidad se quería afirmar que la
protección de los derechos humanos y, consiguientemente, su violación no constituían ámbitos reservados a
la soberanía interna de los Estados". PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, La universalidad de los derechos humanos y
el Estado constitucional, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2002, p. 22.
40
Comité de Derechos Humanos, Comentario General #18, "No discriminación", 10/11/1989, párr. 1
41
Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03
del 17 de septiembre de 2003, Serie A Nº 18, párrafo 83 y 101.
42
Corte IDH, Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia
de 23 de junio de 2005, Serie C Nº 127, párrafo 184.

En tanto norma imperativa o de ius cogens, es una directriz obligato-
ria más allá de la adhesión o ratificación de un tratado en particular, ya que
la fuente de su obligación deja de ser exclusivamente convencional. Enton-
ces, además de proyectarse sobre aquellos Estados que no forman parte
de los principales instrumentos de derechos humanos, es una pauta aplica-
ble también a los derechos "legales" o reconocidos a nivel doméstico.
3. La no discriminación como directriz obligatoria dirigida a los

Estados
Amén de lo que veremos en el apartado correspondiente, la no discrimi-

nación como directriz obligatoria dirigida a los Estados tiene un contenido
adicional. Cuando el art. 1.1. de la Convención establece que "los Estados
Partes … se comprometen a respetar … y a garantizar su libre y pleno
244
ejercicio …sin discriminación alguna por motivos de…" (énfasis agregado),
esta es una disposición: (i) dirigida a todas las medidas –legales, judiciales, so
ciales, culturales, etc.– que se adopten para cumplir con las obligaciones
asumidas; (ii) que da pie a la diferenciación entre "distinción" y "discrimina-
ción" en la adopción de medidas.
En primer lugar, el art. 1 constituye una norma general aplicable a

todas las disposiciones del tratado,43 lo cual significa que incluye cualquier
reglamentación normal y general de los derechos así como toda suspen-
sión o restricción en el ejercicio de los derechos: de allí que incluso los
"motivos habilitantes" –que son, por demás, meramente enunciativos– de
estas últimas deban respetar las prohibiciones de este artículo tanto como
43
Corte IDH, "Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la
naturalización", Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A Nº 4.

la cláusula del art. 30 de la Convención,44 actuando ambos artículos de
apertura y cierre a modo de encorsetamiento para los Estados.
Por su parte, la diferenciación entre "discriminación" y "distinción" es

un criterio que la Corte IDH recoge, por ejemplo, en su Opinión Consul-
tiva OC-18/03, según la cual "el término distinción se empleará para lo
admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo. La discrimi-
nación se utilizará para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los de-
rechos humanos".45
De hecho, cuando en la misma OC-18/03 la Corte IDH examina "las
Lila Emilse García

implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus
destinatarios",46 se refiere a dos casos indubitables,47 de los cuales nos interesa
uno: cuando la diferenciación sea un instrumento para la protección de
245
aquellos en situación de debilidad o desvalimiento, esto es, cuando incluso
la diferenciación se impone para remediar situaciones de hecho desiguales.
Este punto ya había sido objeto de tratamiento anterior; en la OC-4/8448
solicitada por el Gobierno de Costa Rica, donde se tuvo en cuenta aquello
conocido como "discriminación positiva" o "discriminación inversa", instru-
mento de amplia aplicación e incluso, crecientes interrogantes en el campo
de la igualación de la mujer.
44
Dicho artículo establece que "las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes
que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas".
45
Corte IDH, Condición Jurídica..., op. cit., párrafo 84.
46
Ibidem, párrafo 89.
47
Estos dos casos son: (i) cuando la diferenciación sea un instrumento para la protección de aquellos en
situación de debilidad o desvalimiento, esto es, cuando incluso la diferenciación se impone para remediar situa-
ciones de hecho desiguales; (ii) cuando las desigualdades sean limitaciones en el ejercicio de determinados dere-
chos políticos en atención a la nacionalidad o ciudadanía, supuesto que, a nuestros efectos, no resulta de
aplicación a la situación específica de la mujer "por ser mujer".
48
Corte IDH, Propuesta de Modificación..., op. cit.

Por otro lado, tampoco constituye discriminación cuando la defini
ción o implementación, interna y válida efectuada por el Estado es más
favorable a los derechos de la mujer; por ejemplo, en los casos en que
las medidas internas (legislativas, administrativas, judiciales, etc.) han fijado
derechos más favorables como parámetro general –recordando a estos
efectos que los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales
de derechos humanos son un mínimo–, esta mayor amplitud constituye
no sólo el contenido de la obligación estatal en el ámbito interno sino

también en el plano internacional, pues está cumpliendo el art. 1.1 de la
Convención.
A diferencia de la "discriminación inversa", este beneficio no es obli-

gatorio para el Estado, pero una vez efectuado este mayor reconocimiento,
se vuelve obligatorio para dicho Estado. Supongamos que no se trate de
una ley más favorable sino de una particular interpretación, más favorable,
246
de los derechos reconocidos como "humanos" de que se trate y efectuada
por el Poder Judicial respecto de una persona en particular: creemos que
el nuevo umbral fijado no sólo es de aplicación a la persona en concreto,
sino a todas las personas en análoga situación, lo que constituye "supues
tos de hechos sustancialmente iguales" en la OC-18/03, sujetas a la juris
dicción de ese Estado.
Dado, entonces, que no toda distinción de trato puede ser conside-

rada ofensiva de tal dignidad humana, "sólo es discriminatoria una distinción
cuando carece de justificación objetiva y razonable"49 y, por otro lado, es
premisa para la distinción que se parta de "supuestos de hecho sustancial-
mente diferentes".50 De allí que si dichos supuestos son sustancialmente
49
Corte IDH, Condición Jurídica..., op. cit., párrafo 89, énfasis agregado.
50
Corte IDH, "Condición Jurídica y derechos humanos del niño", Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de
agosto de 2002, Serie A Nº 17, párrafo 47.

iguales y el trato otorgado por el Estado –en sus distintos niveles– es
diferente, tenemos en principio un supuesto de discriminación.
En este sentido, los Comentarios del Comité de Derechos Humanos

(CG #18 y #15)51 y la OC-4/84 de la Corte IDH permiten señalar, además,
otros elementos para evaluar una distinción. No sólo debe ser (i) razona-
ble; (ii) objetiva y (iii) perseguir un fin legítimo, sino que también debe ser
(iv) proporcional (lo cual incluye la aplicación administrativa y judicial por
parte de las autoridades) y (v) adecuada, debiendo tener en cuenta (vi) los
principios prevalecientes en una sociedad democrática (con lo cual se sitúa
este principio como parámetro y no como motivo autónomo de restric-
ción); (vii) así como los que derivan del respeto de los derechos humanos
Lila Emilse García

(señalado también en la OC-18/03):52 no debe menoscabar la esencia del
derecho ni otros derechos reconocidos; esto último se indica como el "prin
cipio de consistencia". Por último, debe cumplir con los requisitos de (viii)
necesariedad, ya que no es suficiente que sirva a los propósitos permitidos, 247
sino que debe ser necesaria para protegerlos y (ix) menor lesividad, según
el cual debe ser el instrumento menos intrusivo entre aquellos que podrían
alcanzar el resultado deseado.
4. El camino de la no discriminación a la igualdad
Un último punto resulta medular para entender cuáles debieran ser estos
"supuestos de hecho sustancialmente iguales" y cómo la no discriminación
ensambla directamente con el derecho a la igualdad.
En particular, la prohibición de discriminación es una de las manifesta

ciones concretas que adopta el principio de igualdad en los modernos
CDH, Comentario General Nº 15, "La situación de los extranjeros con arreglo al Pacto", 11/04/86,
51
CCPR/C/27.
52
Corte IDH, Condición Jurídica..., op. cit., párrafo 105.

textos constitucionales; incluye la discriminación que surge de adoptar me-
didas formalmente neutras pero que perjudican a grupos en situación de
vulnerabilidad.53 Para otros autores, se trataban de sinónimos.54
Dentro de la complejidad del concepto, se explica que el mandato

de no discriminación es una variable del principio general de igualdad (según
algunos autores, una especie del principio general "igualdad") que suele
acompañarse de una lista de criterios que se consideran especialmente
"sospechosos" de violar ese principio general si son utilizados por algún

mecanismo jurídico:55 esta definición correspondería a los grounds mencio-
nados en el art. 1.1 de la Convención.
Según explica Ruiz Miguel,56 toda idea de igualdad es relacional; esto

quiere decir que, a diferencia de la igualdad matemática (que equivale a
identidad absoluta), la idea de igualdad de una persona, hecho o cosa con
248 respecto a otra se basa en relación a algo: presupone una relación compa-
rativa entre por lo menos dos elementos; esto a su vez supone que las
cosas comparadas son necesariamente diferentes en algún aspecto. De esta
manera, toda relación específica de igualdad supone predicar la identidad
en algún aspecto con exclusión de otros aspectos en los cuales se diferen
cian. ¿Cómo se determinaría este aspecto?
Según un criterio evaluativo de relevancia, "la selección de un rasgo

como criterio de comparación procede de una consideración sobre lo que
es de relieve, esto es, significativo o importante en un determinado contexto".
De allí que así como no es posible predicar que el trato dado a hombres y
53
Cfr. Carbonell, Miguel, "La igualdad y los derechos humanos" en Carbonell, Miguel (comp.), El principio
constitucional de igualdad, Comisión nacional de Derechos Humanos, México, 2006, pp. 9-30, especialmente p. 16.
54
Por ejemplo, Bayefsky, Anne, "The Principle of Equality or Non-Discrimination in International Law" en
Human Rights Law Journal, Vol. 11, Nº 1-2, 1990, pp. 1-34.
55
Carbonell, Miguel, "La igualdad...", ob. cit., p. 12.
56
Cfr. Ruiz Miguel, Alfonso, "Sobre el concepto de igualdad" en Carbonell, Miguel (comp.), El principio
constitucional..., op. cit., pp. 31-68.

mujeres deba ser idéntico, deba ser necesario establecer cuál es el criterio
de relevancia que hace que una mujer deba ser tenida por igual frente a un
hombre en relación a algo. El principio de igualdad, entonces, también in
cluye reconocer lo que el hombre y la mujer tienen de diferente, respe
tarlo y protegerlo.
Otro tanto ocurre en la formulación de derechos y políticas en torno

a la mujer. El punto de comparación es, prácticamente sin discusión, el hom-
bre; será el criterio de relevancia el que permitirá y hasta obligará al Estado
a garantizar la indiferencia –acceso a la justicia, al empleo, a igual remunera-
ción, etc.– como a establecer distinciones (diferenciaciones permitidas) en-
derezadas a (i) corregir las inequidades de hecho "medidas especiales de
Lila Emilse García

carácter temporal"; (ii) contemplar lo que tienen de diferente –e.g. licencias
por maternidad, "medidas especiales"–.
5. Los límites del principio: la necesaria incorporación de "titu 249

laciones" y "metaderechos"
La simple vinculación del concepto de discriminación con el trato igual no

resulta suficiente para dar una respuesta desde el Derecho y sus derechos
a situaciones que entenderíamos como discriminatorias pese a que se
reconozca a los actores un "goce igual" de derechos. La igualdad, que nor-
malmente se garantiza "ante la ley" (art. 26 del Pacto; Art. 24 de la Conven-
ción, etc.) es insuficiente para asegurar la efectividad de los derechos
cuando existen obstáculos estructurales incluso para acceder a estar ante
una ley, o sea, para ser o reconocerse como sujetos de derechos.
Es necesario incorporar al debate sobre el trato (no) discriminatorio

la idea de inclusión de grupos minoritarios o excluidos.57
57
Cfr. Saba, Roberto, "Discriminación, trato igual e inclusión" en Abregú, Martín y Courtis, Christian, La
aplicación de los tratados sobre derechos por los tribunales locales, CELS, Buenos Aires, 1997, pp. 561-577.

Entra aquí en juego un concepto central que caracteriza muy parti-
cularmente la dinámica de la mujer en el juego de derechos: las titulacio
nes. Cuando Fucito nos interpela al indicarnos el "ver con algún cuidado
qué justicia se quiere, para qué y para repartir cuáles derechos" (énfasis
agregado)58 no hace más que señalar aquello que Mónica Pinto, por ejem-
plo, nombra como una "pérdida de ciudadanía en términos de titularidad".59
A lo que se refieren es a un problema abordado por Amartya Sen

como la diferencia entre "derechos" y "titulaciones".60 Las titulaciones depen
derían de la manera en que la persona ejerza sus derechos, entendiéndose
entonces como "un conjunto cualquiera de paquetes de bienes que puede
tener una persona mediante el ejercicio de sus derechos".61 Agrega, enfati-
zando esta relación, que "si un derecho es mejor concebido como la rela-
ción de un agente con otro, las titulaciones representan la relación entre un
agente y las cosas".62
250
Esta exclusión tiene además otra faceta, que es la del desconocimien-

to del derecho que se tiene. Como Fucito pone de relieve, "la defensa de
los derechos requiere su previo conocimiento por el afectado". ¿Cómo se
les restituye a las mujeres algo que no sabían perdido? Estas dos circunstan-
cias deben ser sopesadas al momento de pensar en la tutela de los casos
en que, "por ser mujer", se llevan vulneraciones concretas ante la Justicia para
orquestar una respuesta en torno a las facultades de protección del Poder
Judicial como verdadero garante y baluarte del Estado de derecho.
58
Vid., FUCITO, Felipe, Podrá cambiar la justicia argentina, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2002.
59
Pinto, Mónica, "Protección internacional de los derechos humanos", disertación, Jornada "Nuevos para-
digmas de la igualdad", Centro de formación Judicial, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 25
de junio de 2009.
60
Sen, Amartya, "El derecho a no tener hambre", Estudios de filosofía y derecho, n° 3, Universidad del Exter-
nado de Colombia, Bogotá, 2002.
61
Ibidem, p. 18.
62
Ibidem, p. 19.

¿Qué ocurre cuando pese a tener el derecho, la persona no cuenta
con la titulación correspondiente? Uno de los principales vehículos para
superar los obstáculos que se interponen entre uno y otra es lo que se
conoce como "metaderecho".
Nuevamente, es Sen quien explica que "un metaderecho a algo x

puede ser definido como el derecho a tener políticas p(x) que persigan
genuinamente el objetivo de hacer realizable el derecho a x".63
El ejemplo que brinda el autor es muy frecuente al receptar, sobre

todo, derechos económicos, sociales y culturales, ya que usualmente no basta
con reconocer un derecho a, por ejemplo, un trabajo digno, cuando existen
Lila Emilse García

obstáculos estructurales (falta de acceso a la capacitación, ausencia de po-
líticas de empleo, etc.): "El Estado debe… dirigir sus políticas al asegu
ramiento… de que todos los ciudadanos, hombres y mujeres por igual, tengan
derecho a unos medios adecuados de subsistencia".64 251
Se trata, entonces, de un metaderecho, porque "da a una persona el

derecho a exigir que tal política sea dirigida a asegurar el objetivo de hacer
del derecho a medios adecuados un derecho realizable". El derecho a esta
política que permita realizar x –el derecho a p(x)– es entonces un metade
recho a x.
Las vedettes en reconocimiento de metaderechos son, no por nada

–por patrones sociales, por estereotipos que obstaculizan la efectividad del
derecho, el acceso a la titulación–, la CEDAW y la Convención de Belem do
Pará. Ambas son un catálogo de obligaciones de los Estados: no al recono-
cimiento de un derecho en particular –ya reconocidos y con obligaciones
genéricas en los instrumentos principales, esto es, en la Convención y el
63
Ibidem, p. 15.
64
Idem.

Pacto– sino a medidas que los Estados deben tomar para efectivizar tales
derechos o, lo que es igual, para acceder a las respectivas titulaciones.
Así, la CEDAW abre las obligaciones que impone a los Estados con
el acuerdo de estos de seguir, por todos los medios apropiados y sin dila-
ciones, "una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mu-
jer" (art. 2), que se concreta en la obligación de adoptar distintas medidas
"para asegurar el pleno adelanto y desarrollo de la mujer" (art. 3), "modifi-
car los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres" (art.

5.a) y así en distintas esferas.
La Convención de Belem do Pará, luego de la enumeración de dere-

chos, inaugura las obligaciones de los Estados reconociendo su acuerdo en
adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, "políticas orienta
das a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia" (Art. 7) así como me-
252 didas específicas para "modificar los patrones socioculturales de conducta,
incluyendo el diseño de programas" (Art. 8).
Esto es lo que tienen de distintivo los derechos humanos: que no se

conforman simplemente con reconocer un derecho "a algo" sino que
reconocen a la persona, para los casos en que ese simple reconocimien
to sea insuficiente para gozar también de la titulación al bien indicado
por el derecho (efectividad), un metaderecho a medidas y políticas varias
que superen las vallas que impiden o dificultan el goce efectivo.
De esta forma, aunque la CEDAW y Belem do Pará formule aparen-

temente sólo obligaciones de los Estados, se trata de metaderechos enca-
minados a lograr esa efectividad que es puesta de relieve en numerosos
informes y recomendaciones para superar la discriminación hacia la mujer.
En cuanto tales, son una obligación de los Estados pero también, una faceta,
la contracara, de los derechos de las mujeres y pueden ser exigidos como

tales: como mencionábamos en los últimos párrafos de "II. La Matriz…",
este es el camino del derecho individual a la política pública.
IV. Los fundamentos de una praxis

trascendente en la respuesta judicial
1. Las obligaciones de los Estados bajo el Derecho Internacional

de los Derechos Humanos
Dado el marco anterior de lo que implica el principio de igualdad y no

discriminación, nos referiremos a continuación a las obligaciones del Estado
en sentido estricto: aquellas que emanan de los tratados y convenciones de
Lila Emilse García

derechos humanos en los cuales el Estado sea parte.
Los tratados de derechos humanos, dice Cançado Trindade, "prescri-

ben obligaciones de carácter esencialmente objetivo, que deben ser garan- 253
tizadas o implementadas colectivamente y enfatizan el predominio de
consideraciones de interés general u ordre public que trascienden los intere
ses individuales de las Partes Contratantes".65 Ello, porque "el carácter de las
obligaciones asumidas por los Estados en los tratados de derechos huma-
nos no es el sinalagmático tradicional en el que el cumplimiento de las
prestaciones recíprocas determina el ritmo de aplicación del tratado sino
que, por el contrario, se trata de obligaciones asumidas erga omnes".66 Esta
característica determinará, por ejemplo, la intrascendencia de la disposición
subjetiva del agente que cometa la posible lesión.
Estos tres elementos (i. obligaciones objetivas; ii. con efectos erga
omnes y iii. de garantía colectiva) abonan no sólo el carácter distintivo de
65
Cançado Trindade, Antonio, El derecho internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI,
Editorial Jurídica de Chile, Chile, 2006, p. 24.
66
Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998.

los tratados de derechos humanos sino caracteres propios que se aplican
al momento de entrar a ser parte de un tratado (e.g. se es parte de un
régimen objetivo), efectuar una reserva o interpretar un caso concreto.
No es sólo el Estado en particular el cual debe involucrarse con obligacio-
nes específicas en el respeto y garantía de los derechos humanos, sino todos
los Estados que han venido a formar parte del régimen objetivo de protec-
ción, además de los órganos de protección específicos.67 Esto fundamenta,
por otro lado, la obligación de cooperación internacional que emerge de
los principales instrumentos que receptan derechos económicos, sociales y

culturales.
Finalmente, incumbe también a los Estados, en virtud de esta garan-

tía, la supervisión del cumplimiento de las sentencias emanadas de los órga
nos internacionales de protección.68
254 En este orden de ideas, no debemos perder de vista que cuando nos
referimos al "Estado", es indistinta la organización territorial –Gobierno fede
ral, provincial o estatal, municipal, etc.– y la organización funcional o división
del ejercicio del poder de la entidad de que se trate.69 Tanto ello es así que
67
Cfr. Bicudo, Helio, Presentación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Comisión
de Asuntos jurídicos y políticos, 19 de octubre de 2000. Disponible en: http://www.cidh.org/Discursos/10.19.00.htm
68
Ventura Robles, Manuel, "La jurisprudencia de la Corte Interamericana en materia de acceso a la
justicia e impunidad" en Taller Regional sobre Democracia, Derechos Humanos y Estado de Derecho, Alto Comisio-
nado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, septiembre de 2005. Disponible en: http://www2.
ohchr.org/spanish/issues/democracy/costarica/docs/PonenciaMVentura.doc [Consultado el 20-06-2010].
69
El art. 28 de la Convención Americana, por ejemplo, declara que "cuando se trate de un Estado constituido
como Estado federal, el gobierno nacional de dicho Estado cumplirá todas las obligaciones de la presente con-
vención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial". En las materias que
competan a las provincias, "el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes a fin de que las
autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento
de la convención". ¿Entonces lo que le queda es una obligación de medios de solamente tomar las medidas
pertinentes? En realidad creemos que se trata de una obligación adicional para evitar incumplimientos a la con-
vención, ya que "un Estado federal es una sola persona frente al derecho de gentes" (Barboza, Julio, Derecho
Internacional Público, Zavalía, Buenos Aires, 1999/2003, p. 170). Más aún, la Comisión IDH sostiene que "las unida-
des federativas, en tanto partes del estado federal, se encuentran igualmente vinculados por lo dispuesto en los
tratados internacionales ratificados por este último". Corte IDH, Caso Garibaldi Vs. Brasil, Excepciones Prelimina-
res, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 23 de septiembre de 2009, Serie C Nº 203, párrafo 142.

frente al derecho internacional, el Estado en sí es responsable por la con-
ducta de todas las estructuras por las cuales se ejerce el poder público, no
pudiendo, por ejemplo, alegar su derecho interno o "poderes constitucio-
nales ineficientes".70
En un sentido clásico, las obligaciones del Estado han sido identifica-

das de la siguiente manera: (i) respetar, (ii) garantizar; (iii) prevenir; (iv) inves
tigar y (v) sancionar y reparar.
(i) La obligación de respetar es entendida como el deber inmediato

e incondicional por el cual el Estado no puede violar los derechos directa-
mente; "the obligation to respect requires that a state and its organs abstain
Lila Emilse García

from any action that hampers the realization of human rights"71. Sin embargo,
la mera abstención no es todo el contenido del deber de respetar sino que
requiere una praxis positiva que cumpla con el contenido de "respeto".
Toda actuación estatal que viole los derechos reconocidos en la Conven- 255
ción infringirá la obligación de respetar, y como hemos dicho, de la voluntad
del órgano que ejerza poder público es irrelevante así como la circunstan-
cia de que actuara conforme a derecho, en contravención al mismo o
desbordando los límites de su propia competencia o instrucciones particu-
lares recibidas; en todos los casos el Estado es responsable si dicha actua-
ción lesionó algún derecho.
(ii) Según la obligación de garantizar, el Estado debe organizar todo

el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder público. Ello significa que la obli-
gación no se agota con la existencia de un orden normativo, sino que com-
porta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia
70
Pinto, Mónica, Temas..., op. cit.
71
Jones-Bos, Reneé, "Poverty is a comprenhesive violation of human rights" en Development Issues, vol. 5,
n° 3, Instituto de Estudios Sociales, Países Bajos, Dic. 2003.

de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos72
implicando asimismo, la obligación de tomar todas las medidas necesarias
para remover los obstáculos que pudieran existir para que los individuos
puedan disfrutar de los derechos que la convención reconoce73 ya que la
tolerancia a situaciones que impidan el goce de sus derechos constituye
una violación de la Convención.
La obligación de garantizar incluye, además, (i) capacitar a los indivi-

duos bajo su jurisdicción para hacer pleno ejercicio de todos los derechos
protegidos; (ii) eliminar los obstáculos y lagunas y perfeccionar las condicio-
nes de ejercicio de los derechos protegidos.74
Las medidas a que está obligado el Estado en virtud de la obligación

de garantizar deben ser determinables en función de las particulares nece-
sidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición per-
256
sonal, pero también por la situación específica en que se encuentre.75 Por
ejemplo, puede incluir la obligación de crear las condiciones necesarias
para que los derechos puedan ejercerse.76 Estas pistas adelantamos, son
las que permitirán construir la posibilidad de dar una respuesta judicial que
trascienda el caso en concreto.
(iii) Según la obligación de prevención, "el Estado debe prevenir que

la libertad de los individuos se vea menoscabada por la actuación de agentes
72
Jurisprudencia constante desde "Velázquez Rodríguez": Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras.
Fondo, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C Nº 4, párrafos 167-168.
73
Ibidem, párrafo 68; y tb., Corte IDH, Godínez Cruz..., op. cit., párrafo 71.
74
Corte IDH, Caso Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
enero de 1997, Serie C Nº 31, voto del Juez A. Cançado Trindade, párrafos 3 y 4.
75
Corte IDH, Caso González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Repara-
ciones y Costas, Sentencia de 16 de noviembre de 2009, Serie C Nº 205, párrafo 243.
76
Cfr. Medina, Cecilia, "El derecho internacional de los derechos humanos" en Medina, Cecilia y Mera,
Jorge (edits.), Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en
materia de derechos humanos, Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, Chile, 1996, pp. 27-84.

estatales y terceros particulares, así como investigar y sancionar los actos
violatorios de este derecho".77
El deber de prevenir razonablemente abarca todas aquellas medidas

de carácter jurídico, administrativo, político y cultural que promuevan la sal
vaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales vio
laciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un
hecho ilícito,78 aunque no resulten directamente imputables al Estado. Esto
quiere decir que un hecho ilícito violatorio obra de un particular o de un
autor no identificado puede acarrear la responsabilidad del Estado, no por
ese hecho en sí mismo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir
Lila Emilse García

la violación o para tratarla en los términos de la Convención.79 En segundo
lugar, "razonablemente" significa que es de medio o de comportamiento:
no basta que suceda una violación para afirmar que el Estado falló en
prevenirla.80
257
En algunos casos y en virtud de la obligación de garantía, "la estrategia

de prevención debe ser integral, es decir, debe prevenir los factores de
riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar
una respuesta efectiva a los casos de violencia contra la mujer".81 Particular-
mente, la remoción de todos los obstáculos, incluso y muy especialmente
culturales, tendrá una relevancia particular para el caso de las cuestiones de
género. Así, se señala por ejemplo que el Estado debe emprender las cam
pañas necesarias para crear las condiciones de no discriminación.82
77
Corte IDH, Campo algodonero..., op. cit., párrafo 247.
78
Jurisprudencia de la Corte IDH desde sus primeros casos: Velásquez Rodríguez, op. cit., párrafo 187, y
Godínez Cruz, op. cit., párrafo 197.
79
Ibidem, párrafos 172-74 y 181-84, respectivamente. Vid., tb., Corte IDH, caso Gangaram Panday, sentencia
del 21 de enero de 1994, Serie C, n° 16, párrafo 62 entre muchos otros.
80
Corte IDH, Caballero Delgado, Fondo, op. cit., Voto Juez Nieto Navia, párrafo 22.
81
Corte IDH, Campo algodonero, op. cit., párrafo 258.
82
Cfr. Medina, Cecilia, "El derecho internacional..." op. cit., p. 14.

(iv) La obligación de investigar, por su parte, es al igual que la de
prevenir, "una obligación de medio o de comportamiento que no es incum-
plida por el sólo hecho de que la investigación no produzca un resultado
satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una
simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe... ser
asumida por el Estado como un deber propio y no como una simple ges-
tión de intereses particulares".83
De conformidad con las últimas sentencias de la Corte IDH, se rati-

fica que "el deber de investigar es una obligación de medio y no de resul-
tado, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y
no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa".84
La obligación del Estado de investigar debe cumplirse diligentemente para
evitar la impunidad y que este tipo de hechos vuelvan a repetirse. En este
258
sentido, tanto la Comisión IDH como la Corte recuerdan que la impunidad
fomenta la repetición de las violaciones de derechos humanos;85 incluso,
podrá ser una obligación particular el dar garantías de no repetición.
Este deber de investigar implica que una vez que las autoridades es-
tatales tengan conocimiento del hecho, "deben iniciar ex officio y sin dilación,
una investigación seria, imparcial y efectiva por todos los medios legales
disponibles y orientada a la determinación de la verdad y a la persecución,
captura, enjuiciamiento y eventual castigo de todos los autores de los he-
chos, especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes
estatales".86
83
Velazquez Rodríguez, op. cit., párrafo 177.
84
Corte IDH, Caso Garibaldi Vs. Brasil, op. cit., párrafo 113; y tb. Corte IDH, Campo algodonero, op. cit.,
párrafo 289.
85
Véase por ejemplo: Informe Ciudad Juárez, cap. IV; Informe Acceso a la Justicia, párrafo 68.
86
Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, op. cit., párrafo 143; y tb. Corte IDH, Campo
Algodonero, op. cit., párrafo 290.

Por otro lado, la Corte ha advertido que esta obligación se mantiene
"cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la viola-
ción, aún los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con serie-
dad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que
comprometería la responsabilidad internacional del Estado".87
(v) Finalmente, la obligación de sancionar a los responsables de vio-

laciones a los derechos humanos puede ser vista como la formulación más
perfecta del principio del efecto útil aplicado a la obligación de investigar.
Como corolario de lo anterior, el Estado tiene la obligación de repa

rar adecuadamente los daños sufridos por la víctima y en ocasiones cada
Lila Emilse García

vez más frecuentes, por sus familiares. Al respecto, el Juez Nieto Navia a
dicho que "el deber de reparar no es en el orden interno ni en el interna-
cional, autónomo. Es decir, para imponer una reparación, previamente hay
que demostrar la violación de la convención".88 259
La doctrina, por su parte, reconoce que "el Estado está obligado a

investigar, procesar y castigar a quienes resulten responsables, y a revelar
a las víctimas y a la sociedad todo lo que pueda establecerse sobre los
hechos y circunstancias de tales violaciones".89
2. Obligaciones de los Estados y medidas socio-culturales
Como hemos expresado en el parágrafo III.5 al referirnos a metaderechos,

los instrumentos específicos dirigidos a la cuestión de género se basan prin
cipalmente en las obligaciones de los Estados para remover los obstáculos
87
Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, op. cit., párrafo 145; y tb. Corte IDH, Campo
algodonero, op. cit., párrafo 291.
88
Corte IDH, Caballero Delgado, op. cit., voto Nieto Navia.
89
Méndez, Juan, "Derecho a la verdad frente a las graves violaciones de derechos humanos", Disponible en:
http://www.aprodeh.org.pe/sem_verdad/documentos/Juan_E_Mendez.pdf [Consultado el 20-06-2010].

que se interponen entre la mujer y la efectividad de sus derechos. Para ello,
todo el aparato estatal (Poder ejecutivo, legislativo y judicial, a nivel federal
y estatal, etc.) debe dirigirse a erradicar las verdaderas causas de la
discriminación,90 por cuanto la inequidad que experimenta una mujer en
particular es, con frecuencia y sobre todo en nuestra Latinoamérica, de
fuente grupal,91 una muestra de los patrones sociales que nos ven como
inferiores, objeto y no sujeto de derechos.92 Con frecuencia, esto es adop-
tado como una autopercepción, lo cual indica que además debe trabajarse
en la educación del propio reconocimiento como un ser humano con de-
rechos que deben gozarse en igualdad y no discriminación.
De esta forma, los Estados deben trabajar en la dimensión colectiva,

en el plano, en la estructura que sustenta los actos de discriminación hacia
la mujer, en una acción "dirigida a cambiar espacios e instituciones básicos,
260 como la justicia, la política, la familia y el mercado".93
Así, los Estados:
• tomarán todas las medidas apropiadas "para modificar los patrones

socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcan
zar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias…
90
Según el Comité CEDAW, "la Convención [CEDAW] proscribe las dimensiones discriminatorias de
contextos culturales y sociales pasados y presentes que impiden que la mujer goce de sus derechos humanos…
Su finalidad es la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, incluida la eliminación de las
causas y consecuencias de la desigualdad sustantiva o de facto" (énfasis agregado). Recomendación General Nº
25, op. cit., párrafo 14.
91
Como lo reconoce el Informe Acceso a la Justicia de la CIDH, "el trato discriminador se manifiesta en forma
individual; sin embargo, la fuente del mismo es presumiblemente grupal…la respuesta que se requiere es, entonces, de
tipo estructural" (párrafo 77).
92
Así, el Comité de Derechos Humanos reconoce que "inequality in the enjoyment of rights by women
throughout the World is deeply embedded in tradition, history and culture, including religious attitudes".
Comentario General Nº 28, Inequality of rights between men and women, CCPR/C/21/Rev.1/Add.10, 29 de
marzo de 2000.
93
Informe Acceso a la Justicia, párrafo 77.

que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de cual-
quiera de los sexos o en funciones estereotipadas"94
• tomarán todas las medidas apropiadas "para modificar prácticas jurí-

dicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o tolerancia
de la violencia contra la mujer"95
• están obligados a "hacer frente a las relaciones prevalecientes entre

los géneros y a la persistencia de estereotipos basados en el género
que afectan a la mujer no sólo a través de actos individuales sino
porque también se reflejan en las leyes y en las estructuras e institu-
Lila Emilse García

ciones jurídicas y sociales,96 debiendo adoptarse medidas para "trans-
formar realmente las oportunidades, las instituciones y los sistemas
de modo que dejen de basarse en pautas de vida y paradigmas de
261
poder masculinos determinados históricamente"97
• y se recomienda que los Estados "adopten medidas eficaces para

superar estas actitudes y prácticas, debiendo los Estados introducir
programas de educación y de información que ayuden a suprimir
prejuicios que obstaculicen el logro de la igualdad de la mujer"98
• tienen un deber de debida diligencia que "va más allá de su deber de

sancionar y sentenciar, incluyendo también su deber de prevenir [las]
prácticas degradantes".99
94
Art. 5, CEDAW.
95
Art. 7.e, Belem do Pará.
96
Comité CEDAW, Recomendación General Nº 25, op. cit., párrafo 7.
97
Ibidem, párrafo 10.
98
Comité CEDAW, Recomendación General Nº 19, op. cit., párrafo 24.f.
99
CIDH, Informe de Fondo Nº 54/01, María Da Penha Fernandes (Brasil), 16 de abril de 2001, párrafo 56.

Esto tiene lugar a través de "medidas", tal como resultan obligatorias
en virtud del Art. 2 de la Convención. Este artículo dispone que
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no

estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimien-
tos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades (énfasis agregado).
Este "otro carácter", se reconoce, refiere a medidas administrativas,

económicas, políticas, sociales, culturales, etc., y también judiciales.
En suma, se trata de "todos los medios apropiados", tal como lo ex-

plicita el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.100 Así, la adop-
ción de medidas legislativas no agota por sí misma las obligaciones de los
262
Estados Partes cuando la efectividad no resulta garantizada; al contrario, "se
debe dar a la frase ‘por todos los medios apropiados’ su significado pleno y
natural: cabe considerar apropiadas a las de carácter administrativo, finan-
ciero, educacional y social, aunque [incluso ellas mismas] no agotan las me-
didas que pueden resultar apropiadas".101
Esta obligación adicional en vistas de la efectividad opera en aquellos

supuestos en que el art. 1.1 de la Convención resulte inoperante o al me-
nos insuficiente, pero no por limitaciones propias del orden interno –que
entrañarían una violación a la Convención–, sino en virtud de que determi-
100
"Artículo 2: 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y
técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí
reconocidos" (énfasis agregado).
101
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 3, La índole de las
obligaciones de los Estados parte, Doc. ONU E/1991/23, 1990, párrafo 7.

nados derechos necesitan medidas complementarias, como ser, medidas
"especiales", de carácter temporal o permanente, para superar ciertos obs-
táculos y lograr la igualdad de la mujer.
Esta adopción de medidas es, por otra parte, obligatoria no sólo bajo
el artículo 2 de la Convención, sino bajo la obligación de prevención. Como
ya hemos señalado, en algunos casos y en virtud de la obligación de garan-
tía, "la estrategia de prevención debe ser integral, es decir, debe prevenir los
factores de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan
proporcionar una respuesta efectiva a los casos de violencia contra la
mujer".102
Lila Emilse García

En este sentido, podemos afirmar que si el reconocimiento formal de
la igualdad de la mujer no es acompañado por la adopción de medidas
de otro carácter, principalmente culturales, educativas e informativas, para
atacar las raíces de la discriminación, las prescripciones en derechos huma-
263
nos seguirán siendo ineficaces, comprometiendo la responsabilidad inter-
nacional del Estado por no trabajar, a través de todas sus estructuras, sobre
el patrón del cual se recortan los menoscabos específicos a la mujer.
3. El Poder Judicial en el espectro de obligaciones
Lo antedicho en torno a las obligaciones del Estado es de estricta y directa

aplicación al Poder Judicial en todos sus niveles.
Por un lado, porque entre las medidas que debe tomar el Estado para
combatir las causas de la discriminación se encuentran las judiciales. En efec-
to, medidas a las que se refiere la expresión "de otro carácter" y que deben
tomarse para cumplir las grandes dimensiones de las obligaciones estatales
revistadas incluyen a las medidas judiciales.
102
Corte IDH, Campo algodonero, op. cit., párrafo 258.

Por otro lado, amén de producir "medidas", el Poder Judicial es sobre
todo, "una estructura por la cual se ejerce el poder público" que tiene, a su
vez, la obligación de cumplir con todas las obligaciones mencionadas (res-
petar, garantizar, prevenir razonablemente, investigar y sancionar y reparar)
a través de la adopción de medidas apropiadas: sino por sí mismo, al menos
arbitrando los medios para que dichas obligaciones sean cumplidas.
Nótese que a nivel de obligaciones internacionales del Estado, la ma-

yoría de estas medidas son cumplidas principalmente por dos vías: la adop-
ción de una legislación y el Poder Judicial. De hecho, si una violación dada
en derechos humanos es reparada, sancionada, etc, por el Poder Judicial del
Estado de que se trate, generalmente esto no llega a los órganos interna-
cionales de protección como una "violación de derechos humanos". El Poder
Judicial viene a ser así la última instancia de protección de derechos.
Entonces, en lo que claramente puede actuar por sí (investigar, sancio

264
nar y reparar), cumple directamente con las obligaciones esbozadas en el
parágrafo anterior. En lo que no, puede y debe derivar a los órganos com-
petentes para "garantizar" y "prevenir razonablemente".
Sin embargo, existe un ángulo poco explorado y es el que da motivo

a este trabajo: la posición en que se encuentra el Poder Judicial frente a la
obligación de prevenir, de garantizar, entendida, tal como lo hemos dicho
ya, como la obligación de "adoptar una conducta que asegure la existencia
de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos"
y, sobre todo, de "tomar todas las medidas necesarias para remover los
obstáculos que pudieren existir para que los individuos puedan disfrutar de
los derechos que la convención reconoce".
¿Por qué la Administración de Justicia, que enfrenta sus propios desa-

fíos en Latinoamérica, puede ser pensada como medio para responder –y
no meramente "sentenciar"– en situaciones de discriminación o exclusión

en general y de patrones socio culturales hacia la mujer en particular?
No por nada, el Director Ejecutivo de Human Rights Watch señaló que la
administración de justicia, junto con el género, son dos de los tres grandes
desafíos pendientes en América Latina.103
El acceso a la Justicia de quienes padecen discriminación y de los

excluidos en general es tanto el termómetro del Poder Judicial104 como,
incluso, de la democracia misma.105 Cuando se ha afirmado que los tribuna-
les están tan disponibles como el Hotel Sheraton –pues cualquiera puede
entrar mientras tenga dinero–, ello no podría ser más indicativo del esfuer-
zo que debe hacer la autoridad pública para asegurar el derecho de acceso
a la Justicia.
Lila Emilse García

Así como los canales políticos y derechos acordes fueron la herramien
ta de inclusión clásicas (en contexto: burguesías, surgimiento Estados nacio-
nales, liberalismo) y medio de canalización de demandas, hoy ese rol viene 265
a ser ocupado, según reconocen distintos observadores y observadoras, por
el Poder Judicial,106 principalmente debido a la atrofia o a la falta de credibi-
lidad en aquellos.
103
Conferencia impartida en el marco del "Seminario Internacional: armonización legislativa y derechos hu-
manos", llevada a cabo en Guadalajara, México, los días 14 y 15 de abril de 2005. Por su parte, la Comisión Intera
mericana de Derechos Humanos ha destacado la importancia de una administración de justicia eficiente (además
de independiente y autónoma) para el fortalecimiento de la democracia y la vigencia del Estado de Derecho, que
reconoce como escollos, entre otros, (a) las limitaciones presupuestarias, (b) la insuficiencia de recursos, (c) la
falta de modernización, (d) la deficiente capacitación de Jueces y operadores de justicia, (e) las presiones de diversa
índole sobre ellos, (f) la falta de acceso a la justicia por sectores excluidos, (g) la falta de coordinación y colabo-
ración interinstitucional entre los diversos órganos de la administración de justicia (vid., por ejemplo, Informe sobre
Guatemala del año 2003).
104
Gargarella, Roberto, El derecho a la protesta, Ad Hoc, Buenos Aires, 2005.
105
Garro, Alejandro, "El acceso de los pobres a la justicia en América Latina" en Méndez, Juan y otros,
La (in)efectividad de la ley y la exclusión en América Latina, Paidós, Buenos Aires, 2002, pp. 279-304.
106
"En primer lugar, ocurre que el sistema legal en su conjunto ha crecido espectacularmente, abarca más
temas, afecta a más personas, reconoce nuevos derechos, crea nuevas obligaciones y acrece en consecuencia las
funciones de la justicia. En segundo lugar ha surgido una nueva cultura cívica–jurídica de reclamación, afirmación
y defensa de los derechos individuales (unos derechos que no hacen sino desarrollarse y expandirse). En tercer
lugar lo que suele designarse como "judicialización de la vida pública" ha alterado significativamente el tradicional
cambio de acción de los tribunales de justicia, ampliándolo a cuestiones y ámbitos que solían ser "territorio po-
lítico". Finalmente, el reconocimiento de la importancia que una justicia que funcione adecuadamente tiene para

En este sentido, se reconoce que los tribunales constituyen, a estos
efectos, un "recurso nuevo",107 un nuevo canal para excluidos y desfavoreci
dos. La posibilidad de exigir este actuar de nuestros Jueces y Juezas y las posi
bilidades y aristas de esta articulación, con una trascendencia más allá del
caso individual ventilado en tribunales, es uno de los cambios que es posi-
ble fundamentar y articular desde el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (DIDH) a través del principio de igualdad y no discriminación.
En la actualidad, entonces, sostener que el rol de inclusión o supera-

ción de las situaciones de inequidad puede ser asumido por el Poder Judi-
cial es una afirmación que encuentra fundamento en el DIDH:
• Por las obligaciones de garantizar y de prevenir razonablemente, que

recae en el Estado en sí y en el Poder Judicial por cuanto por él se
ejercen prerrogativas de poder público;
266
• Por las medidas que deben adoptarse para cumplir dichas obligacio-
nes del Estado, las cuales pueden también ser judiciales;
• Porque el Poder Judicial se encuentra también bajo la obligación de

adoptar medidas no solamente judiciales, sino también culturales, so-
ciales y/o ordenar a su adopción al órgano correspondiente;
• Porque la dimensión colectiva de los derechos humanos supera las

configuraciones de una justicia que resuelve solamente un "caso" en con
creto para abarcar a otras personas que pueden encontrarse en la
misma situación, so pena de incurrir en discriminación por razón del
la buena marcha de la vida económica sitúa a los tribunales de justicia en una perspectiva hasta ahora inédita, al
tiempo que refuerza su relevancia social". Toharia, Juan José, "Opinión pública y justicia. La imagen de la justicia
en la sociedad española", CGPJ, 2001, p. 19.
107
Correa Sutil, Jorge, "Reformas judiciales en América Latina: ¿buenas noticias para los desfavorecidos?"
en Méndez, Juan y otros, La (in)efectividad de la ley..., op. cit., pp. 257-278.

acceso a la justicia. Teniendo en cuenta la importante decisión que
implica para una mujer acudir en procura de justicia –reconocerse como
sujeto de derechos, rebelarse contra un patrón, superar los diversos
obstáculos de acceso a la justicia, desde geográficos a desinforma-
ción, en ocasiones ser objeto de nuevos maltratos por su decisión,
posibilidad de represalias, etc.– más importante aún es capitalizarla
y permitir que signifique un cambio de 180 grados para la reclaman-
te, pero también el punto de partida para otras mujeres en igual
situación.
V. Conclusiones:
Lila Emilse García

hacia la efectividad del principio
de efectividad
Preguntarnos por justicia para quién, o por el rompecabezas de los sujetos

destinatarios y destinatarias del servicio de justicia es un tema complejo. 267
Tomado desde los límites de la posmodernidad o desde el destinatario del
DIDH, es posible ver el avance de un movimiento que reivindica a la per-
sona, no ya precisamente como "Hombre", como "sujeto" (a la tierra, a la
religión, al mercado) ni como sólo individuo, sino a esa tan teorizada síntesis
de singularidad y portación de humanidad, coherente con sus derechos, cons
ciente de sus deberes y titular de ciertas obligaciones, todos ellos humanos.
Además de una postura filosófica sobre los fundamentos de la Justi-

cia, esta visión se ve sustentada jurídicamente por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, que viene a erigir esta visión en un mandato: la
persona humana –en sus distintos ropajes: ciudadano, extranjero, hombre,
mujer, etc.– como destinataria de la administración de Justicia, tiene dere-
cho no sólo a la resolución de su caso individual, sino a un metaderecho, a
la articulación de políticas dirigidas, por ejemplo, a que su caso no se repita
para sí e incluso, para ninguna otra persona.

Persona Humana es una persona tanto en lo particular, como en
tanto forma parte de un género –humano. Si el y la destinatario/a del ser-
vicio de justicia es la persona humana y en tanto esa persona sea exponen-
te de una situación de vulneración más amplia –usualmente sustentada por
un patrón social y/o cultural y/o institucional, como el abandono estatal de
numerosos sectores de la población de las Américas–, es preciso aggiornar
nuestros cánones y fronteras legales, tradicionales, jurídicas e incluso men-
tales para que la decisión judicial no sea sólo una sentencia para el "caso"
sino una respuesta, en el sentido de otorgarle trascendencia a todos los

que están en igual situación, recordando aquí lo que hemos dicho sobre los
"supuestos de hecho sustancialmente iguales".
Si, como dice Nagel, la apelación a los derechos humanos se funda en

que el estatus moral tan básico que tutelan está dado porque sus "caracte
rísticas puedan ser invocadas sin tener que considerar en detalle las cir-
268 cunstancias más generales de la situación",108 esto ubica bajo la tutela del
principio de igualdad y no discriminación los menoscabos a los derechos de
la mujer que sean "botones de muestra" de una situación de inequidad más
generalizada, exponentes de un patrón, en el sentido de que existan más
casos "iguales".
Pueden así señalarse ciertos cambios posibles en el Poder Judicial:
• La obligación de garantía colectiva que sustentan los derechos huma-

nos habilita a reconocer una amplia facultad de denuncia para los
casos de discriminación. En virtud de la obligación de investigar, la
carga de la prueba debe recaer principalmente en el Estado, ya que
ante una posible violación de derechos humanos, éste debe adoptar
108
Cfr. Nagel,Thomas, "Los derechos personales y el espacio público" en Democracia deliberativa y derechos
humanos, traducción de Paola Beragallo y Marcelo Alegre, Gedisa, Barcelona, 2004, p. 50.

la investigación como una actividad propia "y no como la mera
gestión de intereses particulares", no destinada tampoco a ser
infructuosa.
• Las pruebas no deben ser evaluadas con los cánones legales tradi
cionales, a efecto de no hacer recaer en la parte más débil –pero
normalmente la "actora"– toda la carga de la prueba. A tales efectos,
debe tenerse en cuenta "el conjunto de evidencias y el contexto",109
la cultura de la víctima, así como las informaciones y estadísticas dis-
ponibles que apoyen la verosimilitud de la denuncia.
• Invertir la presunción de legitimidad de que gozan los actos del Esta-
Lila Emilse García

do para los casos donde se alegue discriminación. Cuando tenga lu-
gar una diferenciación con base en el género –en una medida legislativa,
administrativa, social, etc.– y se tenga lugar una denuncia sobre la
discriminación que tal diferenciación implica, es el Estado quien debe 269
probar que tal medida es una de tipo "especial", temporal o perma-
nente, que cumple con los parámetros de razonabilidad, objetividad
y demás mencionados.
• Capitalizar la denuncia. Con frecuencia, las denunciantes deben supe-

rar varios obstáculos para acceder a la denuncia: desconocimiento de
que tiene derecho, desinformación sobre alternativas, amenazas, dis-
tancia geográfica, falta de recursos económicos y, durante el proceso,
probablemente nueva victimización, represalias, etc. Frente a esto, es
importante "maximizar" la denuncia en distintos aspectos: no pedirle
que relate, una y otra vez, lo que ya consta en su denuncia, tener en
cuenta sus necesidades particulares, brindar contención con acom
pañamiento psicológico y asistentes sociales, valorar la decisión que ha
109

tomado. Para ello, es vital que el Poder Judicial dispusiera de un proto
colo de actuación para sus funcionarios, policía y demás operadores,
que actuara juntamente con los programas de sensibilización y capa-
citación para todos los empleados y funcionarios judiciales y afines.
• En consonancia con lo anterior, es de suma importancia dar una res-

puesta eficaz incluso desde el primer momento y no esperar hasta la
reparación de la sentencia. Así, por ejemplo, la mujer víctima de vio-

lencia debe contar con un entorno seguro, respetando siempre su
voluntad pero teniendo en cuenta también el interés supremo de niñas
y niños, si los hubiere. El Poder Judicial debe suplir la situación de
desamparo en que pueden encontrarse las denunciantes aún cuando
los otros poderes del Estado no se hayan ocupado. Si no hubiere
refugios disponibles, hasta que se organicen deben ser alojados en
270
otra locación –como hoteles.110 Dependiendo de la situación puede
bastar con una exclusión del hogar del agresor, aunque con frecuen
cia esto compromete los ingresos económicos de la denunciante.
Para estos casos deben arbitrarse medidas a corto plazo –como sub
sidios o asignaciones del Estado–, pero sobre todo a largo plazo, con
capacitación laboral y/u organización por parte del Estado de micro
emprendimientos.
110
Para estos casos, no puede válidamente argumentarse sencillamente la improcedencia de las propuestas
con base en cuestiones presupuestarias del Estado. Todo el sistema de derechos humanos está enderezado a la
protección de la persona humana, más aún cuando ésta es víctima y en segundo lugar, para que no lo sea. No pueden
anteponerse las "necesidades estatales" a la protección de la persona, sobre todo cuando el deber del Estado de
organizar todas las estructuras para garantizar y prevenir es de larga data. Este es, por demás, el contenido de la
"progresividad" que caracteriza a las cuestiones presupuestarias: no implica que ciertas medidas necesarias pue-
dan no adoptarse por razones de presupuesto, sino que debe garantizarse al menos un mínimo que irá desarro-
llándose progresivamente. Lo que imponen los derechos humanos, en este sentido, es una clara disposición sobre
las prioridades presupuestarias. Cuando los recursos económicos internos, asignados con base en prioridades, no
sean suficientes, debe recurrirse a la cooperación internacional, sobre todo considerando que los derechos huma
nos configuran una garantía colectiva y una obligación erga omnes.

• Intervenir ante el conocimiento de una situación grave de peligro inmi
nente dando, por ejemplo, conocimiento y poder de actuación a los
funcionarios judiciales (policía judicial si la hubiere). En virtud de la
obligación de prevención, las medidas cautelares deberían ser acep-
tadas con menor rigurosidad y de manera más informal, sobre todo
pero no exclusivamente, cuando está en juego el derecho a la vida y
a la integridad física.
• La respuesta judicial debe ser "idónea, inmediata, oportuna, exhausti-

va, seria e imparcial".111 Los recursos deben ser sencillos, rápidos, más
informales que las causas "comunes" y deben arbitrarse todas las me
didas posibles para que el caso no quede impune.
Lila Emilse García

• Deber de revisión de normas. El inciso E del artículo 7 de Belem do
Pará impone a los Estados la obligación de revisar normas, prácticas
y políticas discriminatorias; este deber, se sostiene, "debe ser asumido 271
por las diversas instancias del Estado, el Poder Judicial, el gobierno y
los parlamentos". Esta revisión puede tener lugar en un caso judicia
lizado en concreto pero también a través de estudios, confección de
estadísticas y diversas medidas de fomento.
• Corrección de prácticas. Una trascendencia de tipo general tiene que

ver con el trabajo sobre los hombres. Por caso, quien practique dis-
criminación contra la mujer debe ser obligado a tomar un curso de
igualdad de género. Según el caso también podría ser "condenado" a
tomar parte en algunas tareas comunitarias relacionadas.
• El Poder Judicial está en posición de tomar todas las medidas nece-

sarias, de la índole que sean más apropiadas, para remover todos los
111
Informe Acceso a la Justicia, Resumen Ejecutivo, párrafo 19.

obstáculos que se interponen entre el derecho y las titulaciones a
que éste habilita, debiendo reconocer asimismo la existencia de un
derecho (propiamente, de un metaderecho) a políticas públicas que
persigan tal objetivo. La legitimación debe ser amplia, incluyendo per-
sonas que trabajen en el terreno, ONGs, etc.112
• Finalmente, el Poder Judicial está a cargo del "control de convencio-

nalidad". Esto significa que "la defensa u observancia de los derechos
humanos a la luz de lo que disponen los instrumentos internaciona-

les debe realizarse a través de lo que se denomina control de con-
vencionalidad, según el cual cada juzgador debe velar por el efecto útil
de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mer-
mado o anulado por la aplicación de normas o prácticas internas
contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estándar
internacional de protección de los derechos humanos" (énfasis
272 agregado).113
Todos estos ejemplos, claro, tienen algo de política social. Aunque

partamos de la base de que el Poder Judicial no tiene la tarea de diseñar
políticas públicas,114 los alcances delineados en este trabajo para el principio
de igualdad y no discriminación apremian al Poder Judicial para dar una
respuesta que no se limite a la mera solución del caso individual.
Del mismo modo que un Juez argentino ordenó y guió personalmente

por el Museo del Holocausto a dos adolescentes acusados de amenazar
a un chico judío,115 el rol del Poder Judicial puede (e incluso) debe extenderse
112
113
Corte IDH, caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas,
Sentencia del 12 de agosto de 2008, Serie C, Nº 186, párrafo 180.
114
Cfr. Abramovich,Víctor, "Líneas de trabajo en derechos económicos, sociales y culturales: herramientas
y aliados" en Revista de Derechos Humanos Sur, Año 2, n. 2, San Pablo, 2005, pp. 195-232, especialmente p. 213.
También disponible en www.surjournal.org.
115
Vid., por ejemplo, Diario Página 12 del día 16/08/05, pp. 16-17.

a combatir las verdaderas causas de los problemas humanos que se venti-
lan en tribunales.
En la dimensión colectiva, explica Abramovich, se han esbozado solu-

ciones desde varias ópticas, tanto ejecutando "decisiones discrecionales"
como reenviando la cuestión a los poderes competentes.116 Sobre esta
última, la Corte Suprema argentina ha tramitado, por ejemplo, una acción
colectiva presentada en favor de la totalidad de los detenidos alojados en
establecimientos policiales o comisarías de la provincia de Buenos Aires117
donde ordenó diversas directivas a los poderes provinciales.118
Lila Emilse García

Recientemente, también ha estado involucrada en una mega causa
ambiental en torno a la Cuenca del río Matanza Riachuelo (en Buenos Aires),
en la cual exige periódicamente una rendición de cuentas a la Administra-
ción. En materia de salud, el también conocido caso Campodónico, fallado
273
por la CSJN, ponía a cargo del Estado la provisión de medicamentos para
un niño gravemente enfermo y sin cobertura asistencial.119
116
Cfr. Abramovich, Víctor, "Líneas de trabajo...", op. cit., pp. 214-215.
117
CSJN, Verbitsky, Horacio, 2005-05-03, Suplemento La Ley, Revista Abogados del CPACF, n° 45, Septiembre-
Octubre 2005, Buenos Aires, pp. 28-62. El planteo desde la defensa colectiva del derecho de los detenidos es
interesante pues, dada la situación de hacinamiento y superpoblación del sistema, explica la accionante que
"el intento de resolución individual se veía frustrado porque... afectaba necesariamente la situación de las demás
personas que la padecían... generando además evidentes problemas de igualdad" de esta manera la orden al
Poder Ejecutivo para que resuelva el problema provendría de un único órgano judicial. Ibidem, Dictamen del
Procurador, considerando II, párrafo 6.
118
En particular, dispone (i) que la Suprema Corte de Justicia de la Prov. De Buenos Aires haga cesar en el
término de 60 días la detención en comisarías de menores y enfermos; (ii) instruir a la misma corte y a los tribu
nales de todas las instancias para que en sus respectivas competencias hagan cesar, con la urgencia del caso, la
situación de agravamiento de la detención o cualquier otro trato susceptible de acarrear la responsabilidad
internacional al Estado federal; (iii) ordenar al Poder Ejecutivo provincial la elaboración de un informe en el que
se detallen las condiciones concretas de detención, a los Jueces competentes a fin de que éstos puedan ponderar
la necesidad de mantener la detención o dispongan otras medidas; (iv) informar a la Corte las medidas adoptadas
y (v) exhortar a los otros poderes a modificar la legislación en materia de prisión preventiva.
119
En este caso, la Corte argentina sostuvo que: "El estado nacional no puede desentenderse de la obligación
de preservar el derecho a la vida y a la salud de los menores, asumida ante la comunidad internacional en tra
tados que tienen jerarquía constitucional, so pretexto de la inactividad de otras instituciones públicas o privadas,
pues es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de tales derechos y de asegurar la continuidad de los
tratamientos que necesiten" (CSJN, "Monteresin, Marcelino", oct. 16-2001, párrafo 13).

Estos y otros fallos, afortunadamente, se insertan dentro de lo que
parece ser un cambio de paradigma en la concepción del rol del Poder
Judicial en los países de Latinoamérica.
¿Cuál es la perspectiva a futuro y para todos los Estados de las Amé-

ricas? ¿En qué medida, si es posible, puede trasladarse esta judicialidad
reciente? Afirmar que sólo resta buena voluntad por parte de los Estados
es reducir, como mínimo, la dimensión política que se aloja tras estas
decisiones.
El nuevo paradigma de la protección internacional de los derechos

humanos, con sus impresionantes avances "teóricos" y bastantes retrocesos
"prácticos"120 sigue siendo, sin embargo, la probablemente única instancia
posible para aquellos que, como decía H. Arendt, no tienen nada mejor en
que apoyarse. Queda en nosotros, hombres, mujeres, actores y operadoras,
tender las redes de lo posible para que las promisorias posibilidades que
274
esbozamos en papel puedan alcanzar, trascender y ser parte del mundo
real de nuestras Ellas.
120
Ver al respecto la opinión vertida por el Juez S. García Ramírez en su voto razonado de la sentencia en el
caso Tibi (Corte Interamericana de Derechos Humanos).

ELEMENTOS DE ANÁLISIS
PARA LA APLICACIÓN
DE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO
EN LA LABOR JURISDICCIONAL*
Liliana Hernández Hernández

Licenciada y Maestra en Derecho por la UNAM, en donde también es candidata
al Doctorado en Derecho. Ha impartido clases en la Universidad Latina
y en la Facultad de Derecho de la UNAM. Trabajó en el Quinto Tribunal Unitario
en Materia Penal de Primer Circuito. Actualmente es Dictaminadora
en la Dirección General de Responsabilidades Administrativas
y de Registro Patrimonial de la SCJN
Este trabajo obtuvo el tercer lugar del Segundo Concurso "Género y Justicia. Categoría ensayo", edición de
*
2010. Se presentó con el seudónimo de Gertrudis Bocanegra como un homenaje a una de las heroínas de la
Guerra de Independencia de México. Tan importante en la lucha armada, tan olvidada en los libros de historia.

Sumario: I. Introducción. II. La perspectiva de género como metodología para el
estudio del derecho. III. Elementos teóricos para el análisis con perspectiva de gé-
nero. 1. Identificación de la ideología patriarcal. 2. Distinción de predeterminaciones
naturales de construcciones sociales. 3. Análisis contextual. 4. Crítica al concepto de
igualdad. 5. Uso del lenguaje no sexista. IV. Algunos principios rectores para la apli-
cación de la perspectiva de género. 1. Principio de igualdad. 2. Principio de no discri
minación. 3. Principio de dignidad. V. Análisis caso "Campo algodonero". 1. Análisis
contextual del caso "Campo Algodonero". 2. Identificación de la ideología patriarcal
en el caso "Campo Algodonero". 3. Distinción de predeterminaciones naturales de
construcciones sociales y discriminación contra la mujer en el caso "Campo Algodo-

nero". 4. Análisis de los hechos a la luz de la perspectiva de género VI. Conclusiones.
VII. Fuentes de consulta.
E n la actualidad, actitudes como la exclusión, la discriminación, la desi

gualdad y la violencia contra las mujeres, constituyen una realidad que
se manifiesta en todas las prácticas sociales y, desafortunadamente, el ejerci
cio del derecho no escapa a ello. En muchos de sus ámbitos de aplicación,
ya sea en la administración pública, en el ámbito legislativo o en el jurisdic
cional, aún permean en las y los operadores jurídicos1 prejuicios por razón
de género, que generan ese tipo de actitudes, no obstante, la existencia de
ordenamientos locales, nacionales e internacionales, que buscan combatir-
las y erradicarlas.
¿Cómo entender la relación paradójica entre la existencia de orde

namientos jurídicos protectores de los derechos humanos de las mujeres,
1
Por operadores jurídicos entenderemos a los encargados de realizar interpretación y aplicación del dere-
cho, en ejercicio de sus funciones, generalmente esta categoría hace referencia a todo agente de poder. Sagües,
Néstor, Teoría de la Constitución, Astrea, Argentina, 2001, pp. 148-149.

y al mismo tiempo, actitudes que generan situaciones fácticas opuestas?
Para tratar de comprender esta situación, recurrimos a una herramienta
analítica y metodológica conocida como perspectiva de género, que nos va
a permitir no sólo deconstruir2 la realidad en la que intervienen las y los
operadores del derecho, sino también, entender esta paradoja y proponer
alternativas de solución. Es por ello que nuestra reflexión se centrará en el
análisis de la perspectiva de género y la forma en que puede aplicarse en
la actividad jurisdiccional.
II. La perspectiva de género

como metodología
para el estudio del derecho
Para comprender a la perspectiva de género como una herramienta meto-

dológica para el estudio del derecho, debemos primeramente conocer el
278 significado de género. Comúnmente este vocablo es utilizado para referirse
al estudio de las mujeres, y aún cuando tiene antecedentes en la teoría fe-
minista, la teoría de género enmarca contenidos en los que están relacio-
nados mujeres y hombres; por ello, su comprensión nos exige profundizar
más allá de una mera noción gramatical.
El término "género" tuvo su origen en el medio anglosajón, en donde

era utilizado para referirse directamente a los sexos;3 así, en inglés, se
alude al gender de un animal, de una planta o de una persona, porque son
seres sexuados. En cambio, "género" en español alude a la clase, especie o
tipo a la que pertenecen las cosas, los sustantivos o pronombres; a un grupo
taxonómico; a los artículos o mercancías que son objeto de comercio; a la
2
La deconstrucción puede ser entendida como una "demolición" de las estructuras sobre las cuales se cons
truye una teoría y de ahí volver a pensar al derecho, a construir nuevamente la estructura, pero no con elementos
tradicionales, sino que, en el caso de nuestra propuesta, a través del género. Sobre el concepto de deconstruc-
ción, Cfr. Kennedy, Duncan, Libertad y restricción en la decisión judicial, Ediciones Uniandes, Bogotá, 1986, p. 47.
3
Cfr. Diccionario práctico Español-Inglés, Larousse, México, 1989, p. 404.

tela; a cada una de las categorías o clases en que se pueden ordenar las
obras musicales según rasgos comunes de forma y de contenido, entre otros.4
De lo anterior tenemos que, mientras en el mundo anglosajón se

utiliza la palabra "género" con una fuerte referencia al sexo, en el mundo
hispanohablante únicamente se utiliza al género para realizar clasificaciones,
sin que ello limite los parámetros de clasificación a alguno en particular.
Por otro lado, para entender la importancia, alcances y límites de la

perspectiva de género, es necesario acudir a elementos teóricos que nos per
mitan dilucidar su contenido. En ese orden de ideas, el género se define
como el "conjunto de prácticas, creencias, representaciones y prescripciones
sociales que surgen entre los integrantes de un grupo humano en función
de una simbolización de la diferencia anatómica entre hombres y mujeres".5
Esta definición nos lleva a establecer una primera distinción entre sexo y
género, pues mientras el primero hace referencia a cuestiones anatómicas 279
y biológicas, el segundo se constriñe al ámbito cultural y social dentro del
cual se simbolizan las diferencias anatómicas a través de lo femenino o
masculino.
De esta forma, podemos afirmar que el género se construye, "se

hace" en un tiempo y lugar determinados; "hacer género" significa "crear
diferencias entre niñas y niños, mujeres y hombres, diferencias que no son
naturales, esenciales o biológicas". Una vez que las diferencias han sido
construidas, se utilizan para reforzar "la esencialidad del género".6 Así, el
género es una construcción social en la que el cuerpo biológicamente deter
minado se construye como una realidad sexuada, en la que se asignan roles
4
Cfr. Real Academia Española, "Voz género" Diccionario de la Lengua Española, Espasa, 20ª edición, Madrid,
1984, pp. 685-686.
5
Lamas, Marta, Cuerpo: diferencia sexual y género, Taurus, México, 2002, p. 134.
6
West Candace y Zimmerman, Don, "Haciendo género" en Navarro, Marysa y Stimpson, Catherine,
Sexualidad, género y roles sexuales, Fondo de Cultura Económica, México, 1999, p. 128.

en función de la pertenencia a un sexo, es decir, a través del género, se
realiza una interpretación social de lo biológico para determinar cómo debe
ser lo femenino y lo masculino.
Una característica del género, es su naturaleza relacional, que refleja

no sólo un aspecto de lo que es una persona, sino algo más importante: lo
que hace esa persona, y lo que hace recurrentemente en interacción con
otros. Desde este punto de vista, tanto los hombres como las mujeres
son definidos uno en relación con el otro; de manera que una mujer bajo dis-
tintos ámbitos relacionales, puede ser vista como madre, hija, hermana,
cónyuge, amiga, maestra, etc. Sin duda alguna, una de las principales apor-
taciones de los estudios de género, es aceptar que no se puede entender a
mujeres y hombres a través de estudios completamente separados.
Otro aspecto importante sobre el género que no debemos perder

280 de vista, es su carácter simbólico; al respecto, recordemos que un símbolo
tiene como función primordial clasificar y jerarquizar al mundo para explicar
al "yo" (o al "nosotros") como lo correcto, lo que está dentro, lo adecuado;
en oposición al "otro", lo que es extraño, inadecuado, excluido.7 En toda
cultura se establece una organización simbólica que expresa de múltiples
formas esta separación entre lo propio y lo extraño, y una de las formas en
que se ve reflejada esta separación del mundo la constituye el género.
De esta manera, el mundo se divide en masculino y femenino, y en función de
ello, se estructura psíquica, cultural y socialmente la vida de mujeres y hom-
bres, al grado de establecer un orden social tan arraigado que se vuelve
natural, y ya no requiere justificación.
Una constante que permanece dentro de la categoría de género, es

la oposición entre el hombre y la mujer, entre lo masculino y lo femenino;
7
Cfr. Serret, Estela, El género y lo simbólico. La constitución imaginaria de la identidad femenina, UAM
Azcapotzalco, México, 2001, p. 91.

factor que no se limita a ser una mera traducción cultural y social de las
diferencias naturales del sexo, sino que constituye también la primera ma-
nera de representar las relaciones significantes de poder;8 por ello, el género
también constituye el principio mismo de producción y de reproducción
de un orden social en el que hombres y mujeres son entendidos no en un
plano de igualdad, sino bajo un orden jerárquico,9 caracterizado por el do-
minio de lo "masculino" sobre lo "femenino".10 El problema grave radica en
que el orden social jerárquico y desigual generado por este tipo de repre-

sentaciones sociales, se torna como algo natural, y que a la postre se vuelve
normal e incuestionable, cuando en realidad, como lo hemos visto, se trata
de una construcción social, simbólica y relacional; de ahí que los estudios de
género nos permitan deconstruir estructuras sociales y observar que nin-
guna jerarquía ni subordinación son necesariamente el resultado de un
orden natural.
281
Entendida la categoría de género, procedamos a analizar el signifi
cado de la palabra "perspectiva". La Real Academia Española, refiere que
dicho concepto proviene del latín tardío perspectˉıva [ars], que significa
"óptica". Para efectos de nuestro estudio, nos interesa el significado que
hace referencia al "conjunto de objetos que desde un punto determinado
se presentan a la vista del espectador, especialmente cuando están leja-
nos…visión, considerada en principio más ajustada a la realidad, que viene
favorecida por la observación ya distante, espacial o temporalmente de
cualquier hecho o fenómeno".11
8
Cfr. Scott, Joan, "El género: una categoría útil para el análisis histórico" en Navarro, Marysa y Stimpson,
Catherine, Sexualidad, género..., op. cit., p. 61.
9
Cfr. Conway, Jill, Bourque, Susan y Scott, Joan, "El concepto de género" en Lamas, Martha (comp.),
El género: la construcción cultural de la diferencia sexual, Miguel Ángel Porrúa, México, 1996, p. 32.
10
Bargel, Lucie, Fassin, Eric y Lattém, Stéphane, "Usos sociológicos y usos sociales del género. El trabajo
de las interpretaciones" en Fassin, Eric, Género, sexualidades y política democrática, PUEG-Colegio de México-
UNAM, México, 2009, p. 47.
11
Real Academia Española, "Voz perspectiva", Diccionario de la Lengua Española, op. cit., pp. 1049-1050.

Otro significado referido por el Diccionario de la Real Academia
Española del término "perspectiva", es el de "apariencia o representación
engañosa y falaz de las cosas".12 Sin embargo, este significado no es aplicable
para la propuesta que busca desarrollar este trabajo, pues no pretendemos
presentar a la perspectiva de género como un mecanismo para manipular
las decisiones de los juzgadores, ni para encubrir una realidad; por el con-
trario, buscamos visibilizar un problema histórico en el cual se hacen evi-
dentes las relaciones de poder entre hombres y mujeres que han devenido
en situaciones de jerarquización y desigualdad, por lo tanto, para efectos de

nuestro estudio, analizar con perspectiva de género, significa observar cual-
quier hecho o fenómeno desde el enfoque de género, es decir, desde el
reconocimiento de las estructuras sociales en las que las mujeres se encuen
tran subordinadas respecto de los hombres.
Ahora bien, nuestra propuesta consiste en utilizar a la perspectiva de

282 género como una metodología para el estudio del derecho y aplicarla al
ámbito jurisdiccional. ¿Cómo pretendemos cumplir este objetivo? En prin-
cipio, enfocaremos nuestra atención en una de las principales formas a
través de la cual se representa al género: el lenguaje, que es precisamente
el punto en donde converge con el derecho.
De acuerdo con la concepción aristotélica, el hombre –que ha tenido

un monopolio en la elaboración del lenguaje–, forma imágenes o pen
samientos de los objetos de conocimiento que tiene ante sí, y los expresa a
través de voces o sonidos, y éstos a su vez los simboliza. Pero las imágenes
y los objetos que representa no cambian, a diferencia de los sonidos y la
escritura, que varían de un pueblo a otro,13 ello explica la convencionalidad
de las simbolizaciones que se realizan a través del lenguaje.
12
Idem.
13
Cfr. Aristóteles, Tratados de Lógica (Organón), Tomo II, Trad. Miguel Candel Sanmartín, Gredos, Madrid,
1998, pp. 25-81.

Con un tono más crítico, Nietzsche niega cualquier proceso lógico en
el origen del lenguaje, pues afirma que éste último, únicamente designa las
relaciones de las cosas con respecto a los hombres, y para expresarlas, apela
a las metáforas más audaces, pues en realidad lo que representamos a tra-
vés de las palabras, son sólo impulsos nerviosos de nuestro contacto con
el mundo; en consecuencia, para el autor germano, el lenguaje es una me-
táfora. Sin embargo, la importancia de observar al lenguaje como metáfora,
nos permite advertir un proceso muy interesante.

En el ámbito de esos esquemas es posible algo que jamás podría
conseguirse bajo las primitivas impresiones intuitivas: construir un orden
piramidal por castas y grados; instituir un mundo nuevo de leyes, privilegios,
subordinaciones y delimitaciones, que ahora se contrapone al otro mundo
de las primitivas impresiones intuitivas como lo más firme, lo más general,
lo mejor conocido y lo más humano y, por tanto, como una instancia regu-
ladora e imperativa.14 283
Este esquema analítico nos permite observar el contenido fuerte-

mente ideológico con el cual se puede construir el lenguaje, y con base en
ello, justificar un orden socialmente establecido. Karl Olivecrona, afirma
que el lenguaje jurídico constituye el medio a través del cual se pretende
influir en la conducta de los hombres para dirigirla de cierta forma,15 y se ma
terializa en las disposiciones jurídicas, pronunciamientos judiciales, contra-
tos, entre otros actos jurídicos; pero si la construcción del lenguaje depende
del hombre, ésta se torna arbitraria y en ella puede estar implícita una
ideología16 determinada como lo observaba Nietzsche; así existe entonces,
14
Cfr. Nietzsche, Friedrich, "Sobre verdad y mentira en sentido extramoral", p. 9, disponible en: http://www.edu.
mec.gub.uy/biblioteca%20digital/libros/N/Nietzsche%20-%20Sobre%20verdad%20y%20mentira%20en%20
sentido%20ex.pdf (consultado el 5 de julio de 2010).
15
Cfr. Olivecrona, Karl, Lenguaje jurídico y realidad, Fontamara, Argentina, 2007, p. 47.
16
Utilizamos el término ideología para referirnos al conjunto de creencias, en cuanto no tienen otra validez
que la de expresar una determinada fase de las relaciones económicas y, por lo tanto, de servir a la defensa de

la posibilidad de alguna ideología subyacente en el lenguaje utilizado en
cualquier acto jurídico que lleve a cabo el operador del derecho.
Y es en dicha labor, donde la perspectiva de género juega un papel

fundamental, pues constituye una herramienta metodológica que proporcio
na elementos de análisis para develar la presencia de un tipo de ideología:
la ideología patriarcal, que ha estado presente a lo largo de la historia, no
solo en la construcción de ordenamientos jurídicos, sino también en el
criterio adoptado por los emisores de decisiones jurisdiccionales.
Hacer un análisis con perspectiva de género, consiste en tomar las

variables "femenino" y "masculino" como centrales, precisando en todo mo-
mento desde que género parte el análisis, y cuáles son los efectos o circuns
tancias en uno y otro, y las relaciones entre ambos.17 En tal empresa, debe
tenerse un cuidado especial, pues comúnmente se piensa que la sola inclu-
284 sión de la categoría "mujer" dentro del estudio a realizarse, indica que se
utilizó la perspectiva de género, lo cual es erróneo, pues ésta última, no
implica un análisis sesgado hacia el género femenino, sino una perspectiva
que incluye a ambos géneros, en donde se resaltan, particularmente, las
desigualdades de poder que hay entre ambos.
La perspectiva de género no se reduce a un análisis exclusivamente

teórico, sino que ha sido adoptada en distintos instrumentos normativos
(lo que permite ampliar nuestro marco analítico), tan es así, que forma
parte de los compromisos internacionales asumidos por nuestro país, cir-
cunstancia que exige un conocimiento profundo de la perspectiva de gé-
nero por parte de los aplicadores del derecho.
los intereses que prevalecen en cada fase de la historia. Cfr. Abbagnano, Nicola, Diccionario de filosofía, 2ª ed.,
5ª reimpr., Fondo de Cultura Económica, México,1987, p. 645.
17
Cfr. Facio Montejo, Alda, Cuando el género suena, cambios trae, (una metodología para el análisis de
género del fenómeno legal), ILANUD, Costa Rica, 1992, p. 42.

III. Elementos teóricos
para el análisis con perspectiva de género
En este apartado pretendemos identificar algunas de las herramientas teó-

ricas que nos proporciona la perspectiva de género para el estudio del
derecho, y que constituyen una serie de presupuestos sobre los cuales
el juzgador no sólo podrá interpretar las normas jurídicas aplicables a casos
concretos, sino también las circunstancias inherentes a los hechos implica-
dos en los mismos. En aras de cumplir con ese objetivo, inicialmente abor-

daremos el origen y rasgos de la ideología patriarcal.
1. Identificación de la ideología patriarcal
La ideología patriarcal generalmente se manifiesta a través de la domina-

ción del hombre hacia la mujer. Celia Amorós, afirma que el patriarcado es
interclasista, en la medida en que se establece un pacto entre los varo 285
nes, a través del cual se constituye el sistema de dominación masculina, en
el que los varones conforman un género universal.18 Y si bien, el patriarcado
no ha respondido a los intereses de todos los varones, pues ha estable
cido criterios como la edad, las posiciones social, económica, política e incluso
étnica o religiosa, por medio de los cuales son excluidos de la construcción
social, aun así continúan conservando una posición jerárquica superior so-
bre las mujeres, lo que en consecuencia genera que estas últimas sufran una
doble o triple exclusión, por razones de género y por cuestiones de tipo
social, económica, étnica o religiosa, que generalmente se traducen en actos
discriminatorios.
La identificación de la ideología patriarcal puede realizarse a través

del cuestionamiento a las normas jurídicas y criterios judiciales, partiendo
18
Cfr. Amorós, Celia, Hacia una crítica de la razón patriarcal, 2ª ed., Anthropos, España, 1991, p. 25.

del principio de igualdad. Si una disposición jurídica prevé situaciones de desi
gualdad no justificadas entre hombres y mujeres, esto indica la existencia de
una indebida normalización de jerarquías de hombres sobre mujeres.
Al respecto, cabe mencionar que dentro del orden jurídico mexica-

no, son pocas las legislaciones en las que se ven reflejados los esfuerzos por
combatir tales desigualdades. Un claro ejemplo, podemos ilustrarlo con
el Código Civil del Estado de México, en cuyo artículo 4.18, se reconoce expre
samente el valor económico del trabajo doméstico,19 como una aportación
económica dentro del matrimonio, que permite a la mujer o al hombre, el
derecho de conservar hasta el 50% del patrimonio que haya constituido
su cónyuge, y recibir alimentos en caso de divorcio, aunque el matrimonio se
haya celebrado bajo el régimen de separación de bienes. En ese contexto,
se ha observado que en 25 códigos civiles de la República Mexicana, no se
286 asignan responsabilidades iguales a los cónyuges; ocho, exigen el consen
timiento del marido para que la mujer trabaje; siete, obligan a ésta a vivir
donde aquél decida y todos hacen recaer solamente en la madre la obliga-
ción de registrar a los hijos nacidos fuera del matrimonio.20
Desde la perspectiva de género, es posible advertir la existencia de un

trato desigual implícito en los ordenamientos jurídicos, en los cuales se da una
consideración distinta e injustificada a hombres y mujeres, que lejos de reco
nocer sus experiencias de vida y establecer responsabilidades compartidas,
generan y perpetúan una concepción que justifica la supremacía y dominación
de los primeros sobre estas últimas, sin atender a ningún otro parámetro
que no sea la exclusiva razón de pertenecer a un género determinado.
19
Cfr. Artículo 4.18 del Código Civil del Estado de México.
20
Cfr. Coloquio Nacional sobre el Análisis de la aplicación del Protocolo Facultativo de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer CEDAW, Memoria, Instituto Nacional de las
Mujeres, México, 2002, p. 13.

2. Distinción de predeterminaciones naturales de construccio
nes sociales
La dominación de hombres sobre mujeres se lleva a cabo con el establecimien

to de una serie de roles asignados en función de las diferencias sexuales,
con base en los cuales se explica y justifica la inferioridad de la mujer, por
cuestiones "naturales y biológicas".

A través de la perspectiva de género, podemos observar que la po-
sición de la mujer no está determinada biológica, sino culturalmente, y que
bajo ninguna circunstancia se justifica su subordinación al hombre.
Ahora bien, ¿cómo podemos advertir las predeterminaciones natu-

rales de las construcciones sociales? Al respecto, es posible realizar un cues-
tionamiento a las normas jurídicas o criterios judiciales, para observar si en
287
ellos se han normalizado prejuicios en razón de género, tales como: "el ma
rido es el proveedor natural de la familia"; "la mujer es la encargada de
cuidar y educar a los hijos"; "la mujer es un objeto sexual, sin capacidad
de decisión sobre su cuerpo"; "las mujeres son bonitas; los hombres son
inteligentes"; "la mujer debe ser honesta, casta y pura; es débil y necesita
protección".
Para identificar ese fenómeno, analizaremos el siguiente caso. Durante

mucho tiempo se sostuvo como criterio de jurisprudencia emitido por la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que dentro del
matrimonio existía la obligación "natural" por parte de la mujer, del débito
carnal; en ese orden de ideas, cuando el esposo obligaba a la mujer a man-
tener relaciones sexuales en contra de su voluntad a través de la violencia,
no se consideraba violación, sino que en todo caso, constituía un ejercicio
indebido de un derecho, y la negativa se podía traducir en un abandono de

las obligaciones maritales, justificada únicamente en el caso de enfermedad.21
Este criterio, a la luz de la perspectiva de género, nos permite observar una
actitud discriminatoria hacia la mujer y de vulneración de su dignidad hu-
mana, al reducirla meramente a un "objeto sexual", obligada al débito carnal,
privándola con ello del derecho a ejercer su sexualidad de manera libre y
sin violencia.
Afortunadamente, el 27 de mayo de 2005 el Magistrado Presidente

del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito,
formuló ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la solicitud para
modificar el criterio referido, y en ese sentido, el 6 de junio de ese año, las
y los integrantes de nuestro máximo tribunal, afirmaron que no aplicaba la
figura de "ejercicio indebido de un derecho" para la violación entre cónyu-
ges, pues ello llevaría implícito el reconocimiento de un derecho de propie-
dad del hombre sobre la mujer, lo que derivaría en tener, en todo caso, la
288
facultad de abusar de lo propio, situación discriminatoria e inequitativa,
pues regularmente las mujeres no están en la posibilidad de imponer la
cópula al hombre. Lo más importante de este nuevo criterio radicó en
el énfasis otorgado a la protección del derecho de libertad sexual, bien jurí
dico tutelado en el tipo penal de violación; por lo tanto, si la conducta de
un varón es idéntica a la descrita en la ley como violación, los juzgadores y
juzgadoras concluyeron que se constataba la afectación al bien jurídico
protegido, que es la libertad sexual, el cual no admitía distinción de ningún
tipo, y mucho menos por razón de género.22
21
Cfr. Contradicción de Tesis 5/92, entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Tercero del
Sexto Circuito, del que derivaron diversos criterios de jurisprudencia, dentro de ellos, el localizado en Octava
Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Tomo XIII, Mayo de 1994, p. 63, cuyo rubro refiere: "EJER
CICIO INDEBIDO DE UN DERECHO Y NO DE VIOLACIÓN, DELITO DE".
22
Cfr. Varios 9/2005-PS. Solicitud de modificación a la tesis de jurisprudencia 1a./J. 10/94, derivada de la
contradicción de tesis 5/92, entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Tercero del Sexto
Circuito. Solicitante: Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito. 16 de noviembre de
2005. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Ana Carolina Cienfuegos Posada.

De esta forma, podemos concluir que la aplicación de la perspectiva
de género en la interpretación de los ordenamientos jurídicos, nos lleva a
evitar la normalización de actos discriminatorios, que tienen su origen en
prejuicios a partir de los cuales se han asignado roles tanto a hombres
como mujeres, ubicando a estas últimas, en una situación de inferioridad, y
nos permite aplicar de forma adecuada los principios de dignidad, igualdad
y no discriminación, para así materializar el respeto a los derechos
fundamentales.

3. Análisis contextual
Uno de los pilares sobre los cuales se cimentó la Modernidad fue la idea de
que a través de la Ilustración, el hombre podía alcanzar su mayoría de edad,23
es decir, debía servirse de su propio entendimiento para ser libre; así, se
construyó como categoría fundamental a la razón, que sería la encargada
de diseñar al mundo y, en consecuencia, al derecho, al cual se le asignó como
289
característica fundamental el universalismo y la abstracción, para concretar
aspiraciones como la igualdad y la libertad.
Ahora bien, cuando hablamos de universalismo nos referimos al con-

junto de valores y principios-guía válidos para todos los hombres y mujeres
en todos los tiempos y bajo cualquier clima;24 con esta característica se de
claró el principio universal de la igualdad y de la libertad. Desafortuna
damente, como lo observa Giacomo Marramao, este universalismo se ha
utilizado para justificar la "conversión" del bárbaro o del "infiel" y ha consti-
tuido una forma esencialmente dirigida a la neutralización de toda "alteridad"
cultural, que acarrea una paradoja innegable: los criterios universalistas
23
Cfr. Kant, Immanuel, ¿Qué es la Ilustración?, versión electrónica disponible en: http://www.paginasobrefilosofia.
com/html/kantpre/textoIlustracion.html (consultado el 30 de julio de 2010).
24
Cfr. Marramao, Giacomo, "Paradojas del universalismo" en Revista Internacional de Filosofía Política, Nº 1,
Madrid, 1993, p. 8, disponible en: http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:filopoli-1993-1-4E344283-
F06B-A7C9-70FB-24614C7D0E86&24614C7D0E86&dsID=paradojas_universalismo.pdf (consultado el 5 de agosto
de 2010).

están confeccionados dentro de un envoltorio unidimensional típico, en
todo y por todo, de la matriz cultural específica que los ha generado,25
es decir, un grupo de poder de los países de Occidente.
Sobre la abstracción, Hanna Arendt refiere que el derecho moderno

se ha caracterizado por su discurso de los derechos del hombre, en tanto
que confiere "la abstracta desnudez de aquel que sólo es nada más que un
hombre",26 pero esta circunstancia puede constituir el peor de los peligros,
advierte esta filósofa, porque lleva a una abstracción de las diferencias, que
reduce al individuo a no ser más que un "ejemplar de una especie animal
llamada hombre".27 Por ello, Arendt sugiere evitar las trampas del humanis-
mo abstracto, porque descuida las particularidades inherentes a los diver-
sos grupos de una misma sociedad, solo siendo miembros de una comunidad
política y participando en la vida de ésta, es que los seres humanos ven
reconocida y preservada efectivamente su dignidad.
290
Tanto el universalismo como la abstracción han sido criticados por la
perspectiva de género, como una forma de invisibilizar a las mujeres, ya que
de manera reiterada se habla del hombre (como un concepto universal y
abstracto) sin utilizar referencia alguna a la mujer a través del lenguaje; tam-
bién se neutraliza el ejercicio de los derechos de las mujeres, ya que se cons
truyen normas jurídicas "universales y abstractas" que no dan cuenta de las
condiciones de vida específicas para hombres y mujeres.
En atención a estas circunstancias, se plantea como propuesta de la

perspectiva de género, centrar el análisis en la experiencia vivida por muje-
res y hombres, es decir, generar conocimientos –y por ende, normas jurídicas–,
25
Idem.
26
Renaut, Alain y Sosoe, Lukas, "H. Arendt y la idea del derecho moderno" en Dikaiosyne, Nº II, Revista
de filosofía práctica de la Universidad de los Andes, Mérida-Venezuela, Diciembre 2003, p. 143, disponible en: http://
www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/19058/2/articulo10.pdf (consultado el 5 de agosto de 2010).
27
Idem.

que den cuenta de las condiciones de vida específicas de cada uno, que
posibiliten un análisis de la construcción de la identidad de género,28 por lo
tanto, nuestros conocimientos deben ubicarse en una situación contextual,
es decir, debemos considerar a mujeres y hombre desde su posición rela-
cional y tomar en cuenta no sólo las condiciones de género, sino también
las condiciones políticas, sociales, culturales, históricas, económicas, lingüísticas
y discursivas, etc., para advertir si ellas no generan una situación de desven-
taja (exclusión, discriminación, etc.) y encaminar el análisis y posible resolu-

ción de un problema, hacia el respeto de los derechos fundamentales.
4. Crítica al concepto de igualdad
Una de las autoras más consolidadas sobre la teoría de género es Catharine

A. MacKinnon, quien afirma la existencia de una tensión inherente entre el
concepto de igualdad, que presupone similitud, semejanza; y el concepto de
291
sexo, que presupone diferencia.29 Esta tensión puede generar dos situacio-
nes: con la primera, se neutraliza la visión de género ya que se establece un
estándar único en el que la igualdad para las mujeres se materializa, solo si
ellas se conciben como lo mismo que los hombres, es decir, se establece
una igualdad formal, en donde no importan si se trata de hombres o de
mujeres, pues se consideran todos iguales; con la segunda situación, se exi-
ge un reconocimiento de la diferencia, es decir, las mujeres se conciben
como diferentes a los hombres, y se establece una regla de beneficio espe-
cial o regla de protección especial, en virtud de que se valora o compensa
a las mujeres por lo que han llegado a ser en tanto mujeres, bajo las condi-
ciones existentes.
28
Cfr. Nicolás Lazo, Gemma, "Debates en epistemología feminista: del empiricismo y el standpoint a las
críticas posmodernas sobre el sujeto y el punto de vista" en Nicolás, Gemma y Bodelón, Encarna, Género
y dominación. Críticas feministas del derecho y el poder, Anthropos, Barcelona, 2009, p. 55.
29
MacKinnon, Catharine A., "Diferencia y dominio: sobre la discriminación sexual" en Navarro, Marysa
y Stimpson, Catherine, Sexualidad, género y..., op. cit., p. 78.

Nos parece interesante la crítica que realiza esta autora al concepto
de igualdad, porque a final de cuentas, en cualquiera de las dos situaciones,
se restringe la concepción de la mujer a estándares masculinos ¿somos
iguales o diferentes a ellos? Es por ello que, la perspectiva de género plantea
el análisis de una igualdad formal (jurídica) y una igualdad material, ya que
hasta ahora, la igualdad jurídica o igualdad ante la ley de hombres y mujeres,
se ha reducido a otorgar a las mujeres los mismos derechos que ya gozan
los hombres y darle una protección especial, en ciertos casos, pero esto es
insuficiente. Por lo que la pretensión de la perspectiva de género es alcan-
zar una igualdad material, la cual exige considerar tanto a hombres como a
mujeres iguales en el goce de los derechos humanos que cada cual nece
site,30 no se trata sólo de dar a cada sexo un tratamiento exactamente igual,
lo importante es reconocer las diferencias entre ellos, situarlos contextual-
mente y, sobre todo, garantizar la protección y ejercicio de sus derechos.
292
5. Uso del lenguaje no sexista
El lenguaje constituye un sistema de símbolos y su finalidad principal es la

comunicación; sin embargo, es posible que la ideología patriarcal se encuen-
tre implícita en el lenguaje, a través de una de sus principales manifesta
ciones, el androcentrismo, que para este supuesto, opera con dos reglas
fundamentales: considerar al género masculino como universal, por lo tan-
to, utiliza la expresión "hombre" para referir a hombres y mujeres; e invisi-
bilizar la presencia de las mujeres31 al no hacer referencia a ellas de manera
expresa.
30
Cfr. Facio Montejo, Alda, Cuando el género suena..., op. cit., p. 20.
31
Cfr. Bengoechea Bartolomé, Mercedes, El lenguaje instrumento de igualdad, pp. 6-7, disponible en
http://www.fongdcam.org/manuales/genero/datos/docs/1_ARTICULOS_Y_DOCUMENTOS_DE_REFERENCIA/H_
USO_NO_SEXISTA_DE_LA_LENGUA/El_lenguaje_instrumento_de_igualdad.pdf (consultado el 10 de agosto
de 2010).

Para evitar el androcentrismo en el lenguaje, la perspectiva de géne-
ro propone el uso de un lenguaje no sexista, con la finalidad de visibilizar a
las mujeres y equilibrar las asimetrías de género,32 para lo cual recomienda
que debemos tener especial cuidado en el uso de expresiones que tiendan
a establecer jerarquías, exclusiones o discriminación, evitar el uso de expresio
nes que denotan desprecio, subordinación o ridiculización de las mujeres y
utilizar un lenguaje incluyente, que contemple a mujeres y hombres como
un "todo", es decir, como integrantes de la humanidad.

Con estos elementos teóricos, procederemos a analizar los elemen-
tos normativos que nos proporcionarán argumentos jurídicos para aplicar
la perspectiva de género en el ámbito jurisdiccional y, en general, en cual-
quier campo de aplicación del derecho.
IV. Algunos principios rectores

para la aplicación de la perspectiva de género 293
Uno de los primeros documentos en donde se discute la necesidad de

incluir la perspectiva de género, como estrategia para fomentar la igualdad
de los sexos en las políticas y programas gubernamentales, fue la Platafor-
ma de Acción de Beijing de la Cuarta Conferencia Mundial de las Naciones
Unidas sobre la Mujer,33 celebrada en Beijing, en 1995, pero no es sino hasta
el 18 de julio de 1997, en las conclusiones 1997/2, convenidas por el Con-
sejo Económico y Social, cuando se establecen una serie de directrices para
entender esta estrategia:
La incorporación de la perspectiva de género es el proceso de evaluación

de las consecuencias para las mujeres y los hombres de cualquier actividad
32
Sobre algunas formas para evitar el uso del lenguaje no sexista, Cfr. CONAPRED, 10 recomendaciones para
el uso no sexista del lenguaje, 2ª ed., Textos del Caracol, Núm. 1, México, 2009, pp. 11 y ss.
33
Cfr. "Declaración de Beijing", Anexo I, Nº 38 en Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer,
Beijing, 4 a 15 de septiembre de 1995, Naciones Unidas, Nueva York, 1996, p. 5.

planificada, inclusive las leyes, políticas o programas, en todos los sectores y
a todos los niveles. Es una estrategia destinada a hacer que las preocupacio-
nes y experiencias de las mujeres, así como de los hombres, sean un elemen-
tos integrante de la elaboración, la aplicación, la supervisión y la evaluación
de las políticas y los programas en todas las esferas políticas, económicas y
sociales, a fin de que las mujeres y los hombres se beneficien por igual y se
impida que se perpetúe la desigualad. El objetivo final es lograr la igualdad entre
los géneros.34
En este sentido, encontramos otra referencia normativa sobre la

perspectiva de género en la Ley General de Acceso de las Mujeres a una
Vida Libre de Violencia, que en su artículo 5º refiere:
Artículo 5. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:
(…)
294 Perspectiva de género. Es una visión científica, analítica y política sobre las
mujeres y los hombres. Se propone eliminar las causas de opresión de gé-
nero como la desigualdad, la injusticia y la jerarquización de las personas
basadas en el género. Promueve la igualdad entre los géneros a través de la
equidad, el adelanto y el bienestar de las mujeres; contribuye a construir
una sociedad en donde las mujeres y los hombres tengan el mismo valor, la
igualdad de derechos y oportunidades para acceder a los recursos econó-
micos y a la representación política y social en los ámbitos de toma de
decisiones;35
A diferencia de la primera definición, en donde la perspectiva de géne-

ro se concibe como una estrategia, en éste última, se concibe como una
visión científica, analítica y política, es decir, le da un carácter mayormente
34
Conclusiones convenidas 1997/2 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, disponible en http://
www.un.org/womenwatch/osagi/pdf/ECOSOCAC1997.2.PDF (consultado el 12 de agosto de 2010). El destacado
es nuestro.
35
Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, publicada en la Primera Sección del Diario
Oficial de la Federación el 1 de febrero de 2007.

metodológico. La contribución de la primera definición consiste en que
toma como punto de referencia el impacto que puede tener, tanto para
mujeres como para hombres, la realización de cierta actividad; además,
propone tomar en cuenta las preocupaciones y experiencias de mujeres y
hombres en la implementación de políticas y programas gubernamentales.
Por su parte, la definición proporcionada por la Ley General de Acceso de
las Mujeres a una Vida Libre de Violencia recobra algunos elementos teóri-
cos, como la referencia a eliminar las causas de opresión de género; incluso
afirmaríamos que va más lejos, pues no se ciñe a cuestiones meramente

jurídicas, ya que hace referencia a la construcción de una sociedad en donde
hombres y mujeres tengan el mismo valor. Ambas definiciones coinciden
de manera general en que, lo que pretenden lograr es la igualdad entre
hombres y mujeres, situación que confirma que la perspectiva de género
no se reduce al estudio de las mujeres, aunque comúnmente observamos
estudios que se centran en ellas, porque su objetivo busca eliminar esa desi
gualdad estructural por razón de género. 295
Sobre el particular,Teresita de Barbieri señala que "no hay que perder

de vista que las categorías de análisis que se usan en todas estas organiza-
ciones son sometidas el escrutinio de los países miembros y, por lo tanto,
resultado de consensos políticos. Como consecuencia, rara vez corresponden
con algunas de las definiciones teóricas elaboradas en la academia, no es de
extrañar entonces, el empobrecimiento de las mismas".36
No obstante el señalamiento antes referido, consideramos que estas

referencias normativas sobre la perspectiva de género nos permiten tener
un primer acercamiento sobre la forma de aplicarla a la función jurisdiccio-
nal. Debemos reconocer que la incorporación de la perspectiva de género
se realiza de manera diferente, dependiendo del tipo de materia a la cual
36
Bartra, Eli (comp.), Debates en torno a una metodología feminista, 2ª edición, Programa Universitario de
Estudios de Género, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2002, pp. 128-129.

va dirigida, lo que indica que no hay una fórmula fija ni plan que pueda
utilizarse para todo contexto, pero esto no constituye un obstáculo para es
tablecer una serie de directrices que nos proporcionen elementos para incor
porarla en la fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales.
En este sentido, la Organización de las Naciones Unidas considera

que deben definirse varios puntos de partida generales, para la aplicación
de la perspectiva de género, dentro de los cuales menciona los siguientes:37
1. Formular preguntas acerca de las responsabilidades, actividades, inte-

reses y prioridades de las mujeres y los hombres, y la manera en que
la experiencia y percepción de los problemas puede diferir para ambos.
2. Poner en tela de juicio los supuestos acerca de "familias", "hogares" o

296 "personas" que puedan estar implícitos en la forma de plantear un
problema, particularmente, se debe advertir si en ellos existe alguna
normalización de prejuicios por razón de género, que puedan gene-
rar algún tipo de discriminación.
3. Obtener los datos o información que permitan analizar las experien-

cias y la situación tanto de las mujeres como de los hombres.
4. Recabar aportes y opiniones, tanto de mujeres como de hombres,

acerca de las decisiones que afectarán a su manera de vivir.
5. Velar porque se preste atención a las actividades en las cuales las

mujeres son dominantes desde el punto de vista numérico.
37
Cfr. La incorporación de la perspectiva de género. Una visión general. Organización de las Naciones Unidas,
Nueva York, 2002, pp. 3-5.

6. No dar por sentado que todas las mujeres o todos los hombres
comparten las mismas necesidades y perspectivas.
7. Analizar el problema para determinar las consecuencias desde una

perspectiva de género y procurar identificar maneras de formular
directrices que respalden una distribución equitativa de los benefi-
cios y las oportunidades.
Estas directrices le ayudan al juzgador o juzgadora, a identificar las

experiencias y circunstancias vividas y diferenciadas de mujeres y hombres.
El siguiente aspecto para la aplicación de la perspectiva de género exige
tener presentes los principios rectores a través de los cuales se puede apli-
car, lo cual no implica que se trate de argumentos exclusivos de la metodolo
gía que venimos analizando, pues comparten elementos con la teoría de
los derechos fundamentales, y son, entre otros:
297
1. Principio de igualdad
Luigi Ferrajoli refiere que el principio de igualdad debe ser entendido en un

doble sentido: de tutela de las diferencias personales y de reducción de las
desigualdades materiales,38 es decir, la igualdad implica no solo eliminar todo
tipo de distinción arbitraria en el trato a las personas, sino también consi-
derar las diferencias sociales o cualquier tipo de desventaja –por ejemplo, el
género–, con la finalidad de implementar medidas de tratamiento diferen-
ciado para otorgar igualdad de oportunidades a todos.
Sobre el primer aspecto del principio de igualdad a que alude Luigi

Ferrajoli, encontramos que el artículo 1º de la Constitución Política de los
38
Cfr. Ferrajoli, Luigi, "Sobre los derechos fundamentales" en Carbonell, Miguel (Ed.), Teoría del neo
constitucionalismo, Trotta/ Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, Madrid, 2007, p. 79 y ss.

Estados Unidos Mexicanos, consagra que "todo individuo"39 –sea éste mexi-
cano o extranjero–, goza de las garantías que otorga la Constitución, sin
que puedan restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condi-
ciones que ella misma establece; en este tenor, el artículo 4º del referido
ordenamiento constitucional establece la igualdad ante la ley del hombre y
la mujer, misma que se reglamenta a través de la Ley General para la Igual-
dad entre Mujeres y Hombres, publicada en el Diario Oficial de la Federa-
ción el 2 de agosto de 2006.
Por cuanto hace a la reducción de las desigualdades materiales, encon

tramos compromisos internacionales adquiridos por México para imple-
mentar acciones afirmativas,40 incluso, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en su artículo 17, numeral 4, establece la obligación
de los Estados de adoptar medidas para asegurar la igualdad de derechos
y la equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al
matrimonio.41
298
Un ejemplo ilustrativo de aplicación del principio de igualdad en el

desarrollo de las responsabilidades entre hombres y mujeres, lo constitu-
yen las licencias de paternidad, reconocidas por el Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación (TEPJF) a favor de sus trabajadores, ya que
39
Desde nuestra perspectiva, para evitar el uso de un lenguaje sexista, la expresión correcta debió ser "toda
persona".
40
Hay quienes sostienen que las acciones afirmativas vulneran el principio de igualdad y es que, no obstante
que impliquen un trato diferenciado en relación con los hombres, su existencia se justifica porque buscan generar
una igualdad no sólo formal sino también material, entre hombres y mujeres, por eso la necesidad de que sean
sólo de carácter temporal; en este sentido, se ha adoptado en el artículo 4º de la Convención para la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el siguiente compromiso internacional: "1. La adopción por
los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal, encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre
el hombre y la mujer, no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de
ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas
cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato". Compromiso reiterado a
través de la Recomendación General Nº 5, del Séptimo Periodo de Sesiones de 1988, del Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Cfr. Compilación de los principales instrumentos internacionales
sobre derechos humanos de las mujeres, 4ª ed., INMUJERES, México, 2008, p. 24.
41
Cfr. Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por el Senado el 18 de diciembre de 1980 y
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de mayo de 1981.

a través de ellas, se enfatiza la responsabilidad compartida de padres y ma-
dres en la crianza, cuidado y atención del recién nacido, motivo por el cual
se le otorgan al trabajador diez días hábiles continuos, con goce de sueldo,
contados a partir del nacimiento del hijo o hija; el TEPJF prevé la posibilidad
de que este derecho se extienda por cinco días hábiles continuos más,
cuando se trata de parto múltiple; incluso, en caso de muerte de la madre, el
padre del niño o niña recién nacidos, podrá tomar licencia por el periodo que
hubiere correspondido a aquélla.42

Sin duda, el ejemplo antes mencionado constituye un avance en la
aplicación de la perspectiva de género, en aras de materializar el principio
de igualdad para el desarrollo de responsabilidades compartidas de muje-
res y hombres en el cuidado y atención de los hijos.
2. Principio de no discriminación
299
Jesús Rodríguez Zepeda refiere que, el principio de no discriminación, es el
derecho de toda persona a ser tratada de manera homogénea, sin exclu-
sión, distinción o restricción arbitraria, de modo que le sea posible el ejer-
cicio de sus derechos y libertades fundamentales y el libre acceso a las
oportunidades socialmente disponibles.43
La regulación jurídica del principio de no discriminación la encontra-

mos en diversos instrumentos internacionales, por ejemplo, la Convención
Americana de Derechos Humanos, en su artículo 24 consagra el principio
de no discriminación y el principio de igualdad ante la ley, al establecer que:
42
Cfr. Acuerdo General de la Comisión de Administración que contiene los criterios para conceder licencias de
maternidad y paternidad al personal del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, principalmente los ar-
tículos 4º, 6º y 7º, disponible en http://www.trife.org.mx/secretaria_general/acuerdos/superior/archivos/Acuerdo_
Maternidad.pdf (consultado el 20 de agosto de 2010).
43
Cfr. Rodríguez Zepeda, Jesús, "Una idea teórica de la no discriminación" en Torres Martínez,
Carlos de la, (Coord.), Derecho a la no discriminación, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2006, p. 45.

"Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho,
sin discriminación, a igual protección de la ley". Aunque, no cabe duda que
es la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discrimina-
ción contra la Mujer, (CEDAW) la que establece de manera más detallada
lo que podemos entender por discriminación:
Artículo 1. A los efectos de la presente Convención, la expresión "discrimi-

nación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción ba-
sada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular
el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su
estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los dere-
chos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, econó-
mica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
A nivel local, en el artículo 1º de nuestra Carta Magna, como resulta-

do las reformas publicadas el 14 de agosto de 2001 en el Diario Oficial de
300 la Federación, se consagra el principio de no discriminación por motivos
étnicos o nacionales, de género, de edad, de discapacidad, condición social,
condiciones de salud, religión, opiniones, preferencias, estado civil, o cual-
quier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular
o menoscabar los derechos y libertades de las personas; de igual forma,
tenemos la ley reglamentaria de este precepto constitucional: la Ley Fede-
ral para Prevenir y Eliminar la Discriminación,44 que si bien no se centra en
cuestiones de género, su objeto es eliminar toda forma de discriminación
contra cualquier persona.
Generalmente se piensa que la discriminación, para que lo sea, debe

advertirse de manera explícita en las leyes y los códigos de un determina-
do país, pero a través de la perspectiva de género podemos observar que
no es así, pues es posible que una ley discrimine en el resultado, como bien
44
Este ordenamiento jurídico fue publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 11 de junio de 2003.

se advierte de la definición del artículo 1 de la CEDAW, es decir, una ley
puede ser discriminatoria aún cuando no se haya promulgado con la inten-
ción o con el objeto de discriminar, siempre que tenga por resultado hacer-
lo; es más, una ley podría ser discriminatoria aunque se haya promulgado
con la intención de proteger a la mujer.
Un ejemplo claro de discriminación por resultado lo encontramos en

algunos códigos penales de las distintas entidades federativas de nuestro
país, que al establecer el tipo penal de estupro, hacen alusión de manera rei-

terada a la calidad específica en el sujeto pasivo consistente en que sea una
mujer "casta y honesta",45 elementos normativos que consideramos extre-
madamente peligrosos, por el tipo de interpretación que se puede realizar
de ellos; al respecto, en abril de 1999, los Tribunales Colegiados emitieron
un criterio que si bien es una tesis aislada, resulta ilustrativo para entender
la forma cómo puede operar la discriminación por resultado, en la ley y, en
301
consecuencia, en los criterios judiciales; la tesis referida establece:
ESTUPRO. NO SE SURTE EL REQUISITO DE HONESTIDAD SI LA MU

JER AGRAVIADA ANTERIORMENTE HABÍA VIVIDO CON EL SUJETO
ACTIVO. El término de honestidad en la mujer pasivo de dicho injusto,
entraña un comportamiento socialmente aceptable, de modo que si en una
ocasión, anterior a la de los hechos denunciados, ya se había ido con el acusado,
con quien había vivido en su casa, ello constituye una acción que sin duda la
moralidad media rechaza, por lo que aun cuando después, ya de nuevo vivien
do en el seno del hogar paterno, el mismo inculpado la hubiese engañado
con la promesa de matrimonio para lograr la cópula, resulta que no se surte
el delito, dado que faltó el elemento normativo de la honestidad si se tiene
45
Por ejemplo, el Código Penal para el Estado de Aguascalientes refiere en el artículo 23 que: "El estupro
consiste en realizar cópula con mujer casta, mayor de doce y menor de dieciséis años de edad, obteniendo su con
sentimiento por medio de seducción o engaño"; de forma similar se precisa la calidad específica del sujeto pasivo
como "mujer casta y honesta," en los códigos penales del Estado de Baja California (Art. 182), Estado de México
(Art. 271), Nayarit (Art. 258), Querétaro (Art. 167), Sinaloa (Art. 184), Sonora (Art. 215) y Veracruz (Art. 185).

en cuenta que otrora se había separado de su hogar para vivir con una persona
sin estar casada, lo que no corresponde a una conducta adecuada de una
mujer consciente de su pudor y dignidad personal".46
De conformidad con el criterio anterior, la honestidad tiene como

uno de sus parámetros fundamentales, un comportamiento "socialmente
aceptable"; sin embargo, aquí encontramos un problema serio, porque para
determinar ese comportamiento, es difícil salir de una cultura de "doble
moral" en la cual se le asigna a la mujer un rol dentro de la sociedad, según

el cual, el vivir con una persona sin estar casada es mal visto; en consecuen-
cia, esa mujer ya no sería "honesta". El problema es que, este parámetro no
se utiliza para juzgar a un hombre, al contrario, cuando éste tiene su rela-
ción conyugal y además de ello, mantiene una relación extramatrimonial,
llega a causar admiración entre sus congéneres porque demuestra su "hom
bría", por ello consideramos que tanto la ley como la interpretación jurídica
302
que realizan los Colegiados en este caso, resulta discriminatoria hacia la
mujer.
La perspectiva de género en el caso que nos ocupa, nos permite

advertir que no solo existe un trato discriminatorio a la mujer al exigir que
sea "casta y honesta", sino también se discrimina al hombre, en aquellas
entidades federativas en las cuales se excluye que pueda ser sujeto pasivo
del delito y en consecuencia, que el agresor pueda ser castigado. Espere-
mos que, en un contexto en el cual nos preguntamos sobre el contenido
sustancial de los derechos protegidos en los ordenamientos jurídicos, se
reelaboren este tipo de figuras con la finalidad de proteger los derechos
de hombres y mujeres.
46
Tesis: VI.4o.21 P, Tesis Aislada, Materia(s): Penal; Localización: Novena Época, Instancia:Tribunales Colegiados
de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, IX, Abril de 1999, Página: 539, Registro No.
194207. El destacado es nuestro.

3. Principio de dignidad
El concepto de dignidad, en su sentido moderno, conjunta el principio de

igualdad con el principio de la diferencia y la forma en como estos interac-
túan. Es decir, establece, por un lado, que todas las personas son acreedoras
a una igual consideración y, por el otro, reconoce que las sociedades mo-
dernas están marcadas por una pluralidad que hace vigente el principio de
la diferencia.47

En un sentido más amplio, Cerroni refiere que la dignidad está cons-
tituida por los merecimientos de la condición humana, es decir, por "el
merecimiento de lo que ofertado por todo lo preexistente al ser humano,
le es imprescindible para vivir o, creado por el ser humano, es posible su
acceso conforme a principios y modalidades decididas en procesos demo-
cráticos ateniendo a circunstancias sociales y del propio individuo".48 Como
se puede observar, el concepto de dignidad es muy amplio y puede impli-
303
car conocimientos no sólo de carácter jurídico, sino filosófico, ético, político
e incluso religioso.
Tanto la legislación a nivel internacional49 como nuestro legislación en

el ámbito interno,50 hacen referencia al principio de dignidad humana, pero
en ninguna de ellas encontramos una definición que lo explicite; por ello,
47
Cfr. Taylor, Charles, El multiculturalismo y la política del reconocimiento, Fondo de Cultura Económica,
México, 2001, p. 46.
48
Citado por Martínez Roaro, Ester, Sexualidad, derecho y cristinianismo. Visión bioética desde una
perspectiva de género, 2ª edición, Instituto Cultural de Aguascalientes, México, 1998, p. 212.
49
La Carta de las Naciones Unidas, en su nota introductoria, reafirma la fe en los derechos fundamentales
del hombre, en la dignidad y el valor de la persona y en la igualdad de derechos del hombre y la mujer; la Decla-
ración Universal de los Derechos Humanos reconoce que los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad
(Art. 1º); la Convención Americana de los Derechos Humanos consagra el derecho de toda persona al respeto
de su honra y al reconocimiento de su dignidad (Art. 11); la CEDAW protege el derecho de la mujer a que se
respete la dignidad inherente a su persona (Art. 4), entre otros.
50
El tercer párrafo del artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prohíbe
cualquier tipo de discriminación que atente contra la dignidad humana; la Ley de Acceso de las Mujeres a una
Vida Libre de Violencia reconoce dentro de sus principios rectores, el respeto a la dignidad humana de las muje-
res (Art. 4).

vale la pena rescatar el criterio utilizado por el Tribunal Constitucional
Alemán, el cual ha decidido tomar como parámetro para delimitar el conte
nido del principio de dignidad la llamada "fórmula de objeto", que consiste en
un criterio interpretativo según el cual, se debe censurar todo acto autori-
tario que trate al hombre como objeto,51 de esta manera se determinaría
aquello que atenta contra la dignidad. Consideramos que dado que el prin-
cipio de dignidad tiene un contenido eminentemente axiológico, debemos
utilizar criterios que nos permitan delimitarlo, y si bien, la "fórmula de obje-
to" puede abarcar cuestiones muy amplias, sí otorga por lo menos una guía
importante para determinar aquello que no debe considerarse digno.
Lo expuesto anteriormente nos permite afirmar, que dentro de la

actividad jurisdiccional, es importante que el juzgador y juzgadora interpre-
ten los derechos de manera sistemática, a la luz no sólo de los ordenamien-
tos jurídicos nacionales sino, sobre todo, de los compromisos internacionales
adquiridos por nuestro país y que obligan al Estado Mexicano a adoptar
304
una perspectiva de género; asimismo, es necesario que consideren los ele-
mentos teóricos y principios rectores abordados en este estudio, que no
son restrictivos sino sólo de carácter enunciativo.
V. Análisis caso
"Campo algodonero"
Por último, decidimos recurrir al análisis de algunos aspectos de la sentencia

emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el
caso González y otros vs. México, conocido como "Campo Algodonero"52
debido a que constituye un caso paradigmático de aplicación de la pers-
51
Cfr. Von Münch, Ingo, "La dignidad del hombre en el derecho constitucional", Revista Española de
Derecho Constitucional, Año 2, n. 5, mayo-agosto, 1982, p. 19, disponible en http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/
Revistas/6/REDC_005_009.pdf (consultado el 27 de agosto de 2010).
52
Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso González y otras vs. México, sentencia de 16 de no
viembre de 2009, consultado el 30 de agosto de 2010 en http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/Sentencia_
Campo_Algodonero.pdf

pectiva de género, en la que ésta última se toma como una metodología
para la interpretación y argumentación judicial.
Por cuestiones de espacio, nos vemos obligados a realizar un recorte

metodológico en el análisis de esta sentencia debido a que nuestra inten-
ción no consiste en desglosar detalladamente cada uno de los argumentos
esgrimidos por el Estado Mexicano para su defensa, ni mucho menos los ver
tidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, o por los repre
sentantes y familiares de las víctimas; sino que, lo que pretendemos mostrar, es

que es posible aplicar la perspectiva de género en la labor jurisdiccional,
sin que esto signifique el recurrir a elementos teóricos y abstractos que no
encuentran sustento normativo; al contrario, buscamos presentar a través
de un esbozo general, un ejemplo concreto en el cual se recurre a elemen-
tos metodológicos de la perspectiva de género reconocidos en normas
internacionales.
305
Para cumplir nuestra pretensión, centraremos nuestro estudio en el
contexto que rodeó a la desaparición y ulterior muerte de las jóvenes
Claudia Ivette González, Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice
Ramos Monárrez (éstas dos últimas menores de edad), cuyos cuerpos fueron
encontrados en un campo algodonero de Ciudad Juárez el día 6 de noviem
bre de 2001; posteriormente, referiremos brevemente algunas cuestiones
relacionadas con los hechos, es decir, con las condiciones en las cuales estos
hechos fueron atribuidos al Estado Mexicano, a título de responsabilidad
internacional, derivada de su incumplimiento a diversas obligaciones consa-
gradas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en la
"Convención Belém do Pará".
1. Análisis contextual del caso "Campo Algodonero"
Una de las contribuciones más importantes a la teoría de la interpretación

jurídica realizada en esta sentencia es el uso del análisis contextual, a través

del cual, la CIDH desglosa una serie de aspectos que giran en torno, no
sólo a la vida de las víctimas, sino sobre todo, a la vida de las mujeres en
Ciudad Juárez; los aspectos de carácter económico, social, cultural, demo-
gráfico, etc., le permiten allegarse de mayores elementos para determinar
la posible existencia de una responsabilidad internacional y la gravedad de
ésta, para efectos de reparación del daño.
El primer elemento contextual que toma en cuenta la Corte es la

situación socioeconómica de Ciudad Juárez, escenario que le permite iden-

tificar la desigualdad social imperante; luego, analiza su ubicación geográfica,
y advierte que su condición de ciudad fronteriza constituye un factor que
ha propiciado el desarrollo de la delincuencia organizada. A través de diver-
sos informes rendidos por mecanismos nacionales e internacionales de vigi
lancia de los derechos humanos,53 se da cuenta de la existencia de constantes
desapariciones y homicidios de mujeres y niñas, sin embargo, detecta la falta de
306 cifras coincidentes que permitan conocer el verdadero índice de homici-
dios, pero que no le obstaculizan constatar la existencia de un alto grado de
violencia contra las mujeres a partir de 1993.
Dentro del caudal probatorio ofrecido en el proceso, la Corte obser

vó que las víctimas de los homicidios perpetrados en Ciudad Juárez eran
predominantemente mujeres jóvenes –inclusive niñas–, trabajadoras, de es-
casos recursos, estudiantes o migrantes, y que los homicidios presentaban
patrones conductuales similares. El Estado Mexicano negó esta última cir-
cunstancia y en su defensa adujo que se trataba de homicidios independien
tes unos de otros, pero la mayoría de informes internacionales concluyeron
53
Dentro de las cuales se encuentran, entre otras: la Recomendación 44/1998 emitida por la Comisión
Nacional de Derechos Humanos, el 15 de mayo de 1998; el Informe de la misión de la Relatora Especial sobre
las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Naciones Unidas, E/CN.4/2000/3, Add.3, de 25 de noviembre
de 1999; el Informe de la Misión del Relator Especial sobre la Independencia de Magistrados y Abogados,
E/CN.4/2002/72/Ad.1, Naciones Unidas, emitido el 24 de enero de 2002; el Informe de México producido por
el CEDAW bajo el artículo 8º del Protocolo Facultativo de la Convención y la respuesta del Gobierno de
México.

que una tercera parte del total de los homicidios de mujeres, "son aquellos
en los que se repite un patrón en el que por lo general la víctima no conoce
a su victimario y es privada de su libertad y sometida a vejaciones y sufri-
mientos múltiples, hasta la muerte".54
2. Identificación de la ideología patriarcal en el caso "Campo

Algodonero"
En este punto, vale la pena reiterar que el Estado Mexicano argumentó, a

través de una defensa sin perspectiva de género, que no había una causa en
común de los homicidios de las tres jóvenes; sin embargo, paradójicamente,
admitió que en Ciudad Juárez existía una cultura de discriminación contra
la mujer, que tuvo su origen con la modificación de los roles familiares ge-
nerada por la incorporación de ésta a la vida laboral, principalmente en las
maquilas, a raíz de la firma del Tratado de Libre Comercio en 1993. Cuando
307
la mujer se incorpora al campo de trabajo se convierte en proveedora del
hogar, acontecimiento que desencadenó conflictos al interior de las familias,
derivados de la prevaleciente cultura patriarcal, en la cual, tradicionalmente,
es el hombre el encargado de proveer al hogar.
El reconocimiento de la discriminación contra la mujer efectuado por el

Estado Mexicano, se vio robustecido con el Informe de la Relatora sobre
la Violencia contra la Mujer de la Organización de las Naciones Unidas, de
2006, en el cual se explica que, efectivamente, hay una desigualdad de género
en la sociedad mexicana y que ciertas fuerzas de cambio, dentro de las cuales
se encuentra la incorporación de las mujeres a la fuerza de trabajo,55 han
54
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso González y otras vs. México, op. cit., p. 38.
55
"Estos factores, aunque a la larga permitan a las mujeres superar la discriminación estructural, pueden
exacerbar la violencia y el sufrimiento a corto plazo…La incapacidad de los hombres para desempeñar su papel
tradicionalmente machista de proveedores de sustento conduce al abandono familiar, la inestabilidad en las
relaciones o al alcoholismo, lo que a su vez hace más probable que se recurra a la violencia…" Ibidem, p. 41.

puesto en entredicho las bases del "machismo", generando una mayor si-
tuación de violencia contra ellas.
La aplicación de la perspectiva de género pudo haber impedido que

las autoridades mexicanas hubieran minimizado el problema que tenían
ante sí en Ciudad Juárez, y les habría permitido, no solo reconocer un pa-
trón conductual en los homicidios, sino sobre todo, emprender medidas
para actuar de manera diligente durante el desarrollo de la investigación y
el proceso de los crímenes y tomar acciones encaminadas a prevenir otros

crímenes de similar naturaleza.
3. Distinción de predeterminaciones naturales de construccio

nes sociales y discriminación contra la mujer en el caso "Cam
po Algodonero"
La Corte consideró relevante poner en evidencia las irregularidades en las

308 investigaciones y en los procesos seguidos por los homicidios de las tres jó
venes, que no sólo consistieron en demora, inactividad de expedientes,
negligencia e irregularidades en la recolección de pruebas e identificación
de las víctimas, pérdida de información, etc., –hechos de por sí ya lamenta-
bles–; sino sobre todo, en actitudes discriminatorias de las autoridades que
reforzaron una situación de violencia de género.
Las actitudes discriminatorias a que alude la Corte, tuvieron como

base la prevalencia de estereotipos arraigados en la sociedad mexicana y
fueron proyectados por los funcionarios mexicanos hacia los familiares de
las víctimas en expresiones como: la inferioridad de la mujer; el cuestiona-
miento de su "falta de moralidad", porque "una mujer buena está en su
casa"; la reiterada alusión de que se trataba de "muchachas corrientes" que
seguramente andaban con el novio de "voladas", etc., estereotipos que pro-
piciaron un estigma de culpabilidad hacia las propias víctimas, bajo argumen
tos como su forma de vestir, lugar de trabajo, salir solas o falta de cuidado
de los padres.

Advertir la presencia de estereotipos tiene como efecto inmediato
evitar algún tipo de discriminación por razón de género; pero sin duda, su
efecto mediato consiste en proporcionar herramientas analíticas a las auto-
ridades, para pronosticar la magnitud de los problemas que tienen ante sí,
y diseñar estrategias que le permitan no ser omisos en sus deberes y actuar
de manera eficaz, lo cual, redundaría en beneficio de las garantías de acceso
a la justicia y protección judicial, que fueron vulneradas en el caso "Campo
Algodonero".

Con apoyo en este análisis, la Corte concluyó que a partir de 1993,
en Ciudad Juárez se ha presentado un aumento de homicidios de mujeres,56
algunos de los cuales presentan altos grados de violencia, incluyendo la
sexual, propiciados por una cultura de discriminación contra la mujer así
como por respuestas ineficientes y actitudes indiferentes relacionadas con
la investigación de dichos crímenes que tienden a perpetuar la violencia
309
contra la mujer.57
4. Análisis de los hechos a la luz de la perspectiva de género
A través del desahogo de las pruebas, la Corte determinó que no era posi
ble acreditar que las autoridades mexicanas tuvieron demoras en el inicio
de las investigaciones sobre la desaparición de las víctimas, sin embargo,
consideró que tampoco habían quedado acreditadas las gestiones concre-
tas (ya no sólo formales) que hubiere realizado para demostrar que buscó
efectivamente a las víctimas.
56
La Corte fue muy cuidadosa en el uso de los términos y aclaró que no era posible determinar para este
caso, la existencia de feminicidios, más bien por cuestiones técnicas, debido a que la Comisión no calificó a los
hechos acontecidos en Juárez como tales, motivo por el cual, la Corte prefirió referirse a ellos como "homicidios de
mujer por razones de género", caracterizados por ser privaciones de la vida a mujeres, por el solo hecho de serlo,
aunque, debemos tener muy claro que no todo homicidio cometido contra una mujer, necesariamente, es por
cuestiones de género. Cfr. Ibidem, párrafo 137 y ss.
57
Cfr. Ibidem, p. 48.

Lo interesante de esta determinación radica en que ya no sólo se
responsabiliza al Estado por su actuar, sino también por las omisiones en
que incurrió, muchas de ellas derivadas de la existencia de prejuicios en con-
tra de la mujer, que generaron la minimización del problema y la falta de
acciones para atender una situación de inminente riesgo de las jóvenes,
cuando se reportó su desaparición.
La Corte observó también falta de diligencia en la realización de los

peritajes efectuados a los cuerpos de las víctimas, pues si bien, dichas peri-
ciales concluyeron que las jóvenes presentaban muestras de haber sufrido
graves agresiones físicas antes de su muerte, y aún cuando refirieron la
posible existencia de un móvil sexual, no realizaron debidamente las inves-
tigaciones para profundizar y comprobar este hecho, es más, ni siquiera se
efectuaron las diligencias debidas para determinar la identidad de algunas
de las víctimas y aún así se procedió indebidamente a la entrega de los
restos a los familiares.
310
De igual forma se observó que existieron irregularidades en la cus-

todia de la escena del crimen, porque no se tomaron fotografías, no se
marcaron las evidencias, no se cerró la zona contigua al cadáver, entre otras
muchas irregularidades.
Derivado de ello, con la perspectiva de género como eje medular para

la elaboración de la sentencia emitida por la Corte, se concluyó que el Es-
tado Mexicano era responsable internacionalmente por: el incumplimiento
de su deber de investigar y garantizar los derechos a la vida, integridad
personal y libertad personal de Claudia Ivette González, Esmeralda Herre-
ra Monreal y Laura Berenice Ramos Monárrez; violar el deber de no discri-
minación en contra de las víctimas; vulnerar los derechos del niño en contra
de las jóvenes menores de edad; violar los derechos de acceso a la justicia
y protección judicial en perjuicio de los familiares de las víctimas, entre
otros derechos.

Aunque son varias las aristas desde las cuales se pudo haber aborda-
do el estudio de la sentencia, recobramos sólo algunas para mostrar la
viabilidad de la perspectiva de género en la labor jurisdiccional y la enorme
responsabilidad que tiene el Estado Mexicano para aplicarla, pues las omi-
siones estatales también pueden devenir en responsabilidad internacional,
cuando con ellas se vulneran derechos humanos.
VI. Conclusiones

En un principio referimos que el reto de la presente reflexión consistía en
recurrir a la perspectiva de género para deconstruir una realidad en la cual
la desigualdad, discriminación, exclusión y violencia por razón de género
siguen estando presentes en la vida de hombres y mujeres; y, posterior-
mente, utilizar los elementos analíticos que nos brinda dicha perspectiva
para proponer alternativas de solución.
311
Así las cosas, pudimos observar que el carácter social, el simbólico y
el relacional del género, explican la forma en que se ha justificado la inferio-
ridad de la mujer respecto del hombre, al grado de considerarla natural y,
por ende, incuestionable. No obstante, la propuesta aquí vertida enfatizó la
necesidad de observar la realidad a través de la identificación de la variable
"femenina" y "masculina" y, a partir de allí, aplicar las directrices, elementos
teóricos y principios rectores que desde nuestro punto de vista, constitu-
yen los cimientos para la aplicación de la perspectiva de género.
Lo que en apariencia constituye una discusión eminentemente teóri-

ca y, si se quiere, hasta filosófica, en realidad se trata de un esfuerzo por
facilitar al juzgador y juzgadora, la adquisición de un aparato crítico que le
permita visualizar la trascendencia del género en la vida de hombres y
mujeres y la relación que esto guarda con el derecho; y acercarlos al cono-
cimiento de algunos ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales

con los cuales puede fundamentar y motivar sus resoluciones con perspec-
tiva de género.
Sabemos que las y los operadores del derecho tienen un alto margen
de restricción determinado por los hechos probados y el marco jurídico
aplicable; no obstante, ello no constituye un impedimento para la aplicación
de la perspectiva de género, en principio, porque ya forma parte de los
compromisos internacionales asumidos por nuestro país, pero sobre todo,

porque a través de su aplicación es posible dar una interpretación distinta
a los hechos y al derecho.
Al respecto, consideramos de suma importancia el estudio –aunque

breve–, del caso "Campo Algodonero", en el cual, la aplicación de la pers-
pectiva de género se hizo tangible, en un primer momento, a través del
análisis de los presupuestos contextuales, que permitieron a las y los juzga-
312
dores visibilizar la violencia de género en Ciudad Juárez, acaecida a partir
de 1993 y ocurrida en un contexto de discriminación sistemática contra la
mujer, ya que, de no haberse aplicado la perspectiva de género, únicamente
se hubiera advertido el aumento del índice de criminalidad de homicidios
contra las mujeres, sin que ello implicara observar que los homicidios ocu-
rrían bajo un patrón conductual: el género.
En atención a ello, podemos concluir que la diferencia de un análisis

en el que se aplica la perspectiva de género, con uno en el que no se aplica,
consiste en que, a través del primero, se advierte no sólo la trascendencia
de la comisión de un conducta (que en el caso específico corresponde
al delito de homicidio) sino, sobre todo, el ambiente contextual y las reper-
cusiones sociales que esto genera. Además, permite guiar el criterio de
quien juzga para determinar la gravedad de la conducta y las medidas que
adoptará ante ello.

De esta forma, podemos concluir la viabilidad de la aplicación de la
perspectiva de género en la actividad jurisdiccional, pero dejamos la discu-
sión no sólo en el tintero sino, sobre todo, en el nivel de compromiso de
los propios juzgadores y juzgadoras para que, desde sus trincheras y a tra-
vés de la actividad que realizan a diario, fomenten su inquietud intelectual y
profesional por conocer este tipo de herramientas metodológicas, las criti-
quen y enriquezcan, en aras de la materialización de los principios de digni-
dad, igualdad y no discriminación.

VII. FUENTES
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HONESTIDAD SI LA MUJER AGRAVIADA ANTERIORMENTE

HABÍA VIVIDO CON EL SUJETO ACTIVO."
Varios 9/2005-PS. Solicitud de modificación a la tesis de jurisprudencia 1a./J.

10/94, derivada de la contradicción de tesis 5/92, entre las sustenta-
das por los Tribunales Colegiados Primero y Tercero del Sexto Circui-
to. Solicitante: Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del
Segundo Circuito. 16 de noviembre de 2005. Cinco votos. Ponente:
318
Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Ana Carolina
Cienfuegos Posada.

LOS ESTEREOTIPOS DE GÉNERO
COMO OBSTÁCULOS
PARA EL ACCESO
DE LAS MUJERES
A LA JUSTICIA*
Tania Sordo Ruz

Licenciada en Derecho por el Instituto Tecnológico de Monterrey.
Maestra en Estudios Latinoamericanos y en Estudios Interdisciplinarios
de Género por la Universidad Autónoma de Madrid y candidata a Doctora
en Estudios Interdisciplinarios de Género por la misma universidad.
Es integrante del Grupo de Estudos Feministas del Instituto
de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III
de Madrid y consultora en Género y Derechos Humanos
Este trabajo obtuvo el primer lugar del Tercer Concurso "Género y Justicia. Categoría ensayo", edición
*
de 2011.

Sumario: I. Introducción. II. Estereotipos de género. III. Los estereotipos de género
en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en la legislación mexicana.
iv. Consecuencias del uso de estereotipos de género en México. V. Conclusiones.
VI. Referencias bibliográficas.
El primer mecanismo ideológico, burdo pero muy eficaz, que apunta

a la reproducción y reforzamiento de la desigualdad de género es el
estereotipo1.
Rosa Cobo Bedia
Tania Sordo Ruz

L as ideas sobre las mujeres que conllevan los estereotipos de género

reflejan el sistema de organización desigual de las sociedades que
otorgan más valor y prestigio a las actividades, tareas y espacios que se con
sideran deben desempeñar y ocupar los hombres, en perjuicio de las acti-
vidades, tareas y espacios considerados como apropiados para las mujeres.
Estas ideas indican el lugar que se cree deben ocupar las mujeres en cada
sociedad y se reflejan en el razonamiento, la actuación y el lenguaje de las
personas en todos los ámbitos.
Todas las personas han sido socializadas (a través de la familia, amis-

tades, escuela, medios de comunicación, libros, religión) a partir de estas
ideas que conllevan los estereotipos de género, los cuales han interiorizado
1
Cobo Bedia, Rosa, "Género" en Amorós, Celia (dir.), 10 palabras clave sobre mujer, Estella,Verbo Divino,
1995, pp. 55-84.

en mayor o menor medida, creando una imagen preconcebida de cómo
"debe ser" una mujer y cómo "debe ser" un hombre, a quienes se les atribu
yen determinadas características y roles de desempeño exclusivo depen-
diendo de su sexo.2 Esta imposición de un "deber ser mujer" crea y recrea
un imaginario colectivo perjudicial para las mujeres que les impide tener una
vida libre de violencia, limita su autonomía y libertad, así como su acceso a
la justicia y también el de sus familiares.3
Este "deber ser" conlleva la suposición de que las mujeres son inferio
res que los hombres y que por tal motivo se encuentran impedidas para
desempeñar determinadas actividades u ocupar ciertos espacios. Este mito de
la supuesta supremacía de los hombres y de lo masculino, ha quedado des-
montado debido a que se ha demostrado que el lugar de hombres y muje
res en la estructura social depende de la organización social y cultural, y no
de las supuestas diferencias biológicas.4 En este sentido, basta con observar
las diversas formas de ser mujer que se han desempeñado a lo largo de la
322 historia (que nos muestran ejemplos de mujeres transgresoras que han
realizado actividades, tenido habilidades y ocupado espacios considerados
"naturalmente" masculinos), para establecer que son las sociedades las que
determinan las actividades de las mujeres y de los hombres basadas en los
estereotipos de género, es decir, que el lugar de las mujeres y de los hom-
bres en la sociedad atiende a una construcción social y no a algo "natural".5
2
Como establece Carmen Sáez Buenaventura: "la socialización como el proceso minucioso, constante y
complejo mediante el que somos entrenados para participar en sociedad a lo largo de toda nuestra vida y du-
rante el cual también nosotras/os somos agentes socializadores de manera continuada, minuciosa y compleja de
los demás". Sáez Buenaventura, Carmen, "Violencia y proceso de socialización genérica: enajenación y
transgresión, dos alternativas extremas para las mujeres" en Maquieira, Virginia y Sánchez, Cristina (comp.),
Violencia y sociedad patriarcal, Pablo Iglesias, Madrid, p. 6.
3
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que los familiares de las
víctimas de violaciones de los derechos humanos pueden ser, a su vez, víctimas. Cfr. Sentencia del Caso González
y Otras ("Campo Algodonero") Vs. México de 16 de noviembre de 2009 (Excepción preliminar, fondo, reparacio
nes y costas), Corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 415, p. 105.
4
Cfr. Maquieira, Virginia, "Género, diferencia y desigualdad" en Beltrán, Elena y Maquieira, Virginia
(eds.), Feminismos. Debates teóricos contemporáneos, Alianza Editorial, Madrid, p. 161.
5
Instituto Nacional de las Mujeres, "El impacto de los estereotipos y los roles de género en México", Boletín
estadístico, México, agosto, 2007, p. 1. Disponible en http://cedoc.inmujeres.gob.mx/documentos_download/
100893.pdf (consultado el 14 de noviembre de 2011).

En este orden de ideas, se ha llevado a cabo una construcción so-
cial de lo femenino y de lo masculino que se basa en una visión dicotó-
mica y estereotipada de la condición humana, en perjuicio de las mujeres
y en beneficio de los hombres, cuando "ninguna dimensión del ser huma
no puede reducirse a datos biológicos, ni siquiera el cuerpo, que es siempre
cuerpo situado".6 Entre algunos de los pares dicotómicos y opuestos que
han sido recurrentes desde diversos enfoques teóricos para justificar el
sistema de organización social desigualitario se encuentran los siguientes:
mujeres-varones, naturaleza-cultura, doméstico-público, sentimiento-razón
y reproducción-producción.7
En este sentido, y atendiendo a los estereotipos de género, en el es-
Tania Sordo Ruz

tereotipo femenino se encuentran la naturaleza, lo doméstico, el sentimiento
y la reproducción; a diferencia del estereotipo masculino en donde se en-
cuentran la cultura, lo público, la razón y la producción. Estas dicotomías,
cada una en cada estereotipo, son modelos de representación de las relacio 323
nes de género que se presentan como oposiciones fijas que simplifican y
distorsionan la vida de mujeres y hombres.8
En virtud de lo establecido con anterioridad y como señala Ana de

Miguel Álvarez, cada día parece más urgente realizar una reflexión a fondo
sobre la concepción del ser humano que subyace a la deseable superación
de los valores "femeninos" y "masculinos", y a la instauración de valores
realmente humanos.9 Todas las personas se deben plantear esta reflexión y
sobre todo las que se encargan de crear, aplicar o interpretar las leyes, ya
que la actuación y el razonamiento basado en estereotipos de género tiene
6
Miguel Álvarez, Ana de, "El legado de Simone de Beauvoir en la genealogía feminista: la fuerza de los
proyectos frente a ‘La fuerza de las cosas’", Investigaciones Feministas, vol. 0, Universidad Complutense de Madrid,
p. 125.
7
Cfr. Maquieira, Virginia, "Género, diferencia…", op. cit., p. 151.
8
Cfr. Ibidem, pp. 149 y 151.
9
Cfr. Miguel Álvarez, Ana de, "El legado…", op. cit., p. 131.

consecuencias brutales e incluso fatales para las mujeres y, con ellas, para
toda la sociedad. Si la perspectiva de género es aplicada por las/os funcio-
narias/os mexicanas/os de manera transversal, entonces se estará termi-
nando con uno de los obstáculos para que las mujeres ejerzan su derecho
de acceso a la justicia: los estereotipos de género.
A partir del señalamiento de los estereotipos de género como un

obstáculo para el acceso a la justicia de las mujeres y para el desarrollo del

presente ensayo; primero señalaré qué son los estereotipos de género; pos
teriormente indicaré el lugar que tienen los estereotipos de género en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en la legislación mexi-
cana; a continuación estableceré las consecuencias que tiene el uso de es-
tereotipos de género en México a partir del análisis de la Sentencia del
Caso González y Otras (‘Campo Algodonero’) Vs. México de 16 de noviembre
de 2009, también conocida como "Sentencia Campo Algodonero", y final-
324
mente, indicaré las conclusiones a las que he llegado.
II. Estereotipos
de género
La palabra "estereotipo" es un neologismo formado en el siglo XVIII de las

palabras griegas stereos (sólido) y tipos (carácter, tipo o modelo). Esta pala-
bra fue utilizada en el ámbito de la tipografía para designar a un conjunto
de tipos sólidos o fijos.10 A inicios del siglo XX, la psiquiatría tomó prestado
el vocablo "estereotipia" para designar las conductas repetitivas y automá-
ticas que son propias de ciertas enfermedades mentales y, en la década de
los treinta del mismo siglo, la zoología también adoptó el mismo término
10
Cano Gestoso, José I., Los estereotipos sociales: el proceso de perpetuación a través de la memoria selec
tiva, Tesis Doctoral, Facultad de Sociología, Departamento de Psicología Social, Universidad Complutense de
Madrid, p. 2.

con un significado parecido. En las ciencias sociales, el libro La opinión pública
(1922) de Walter Lippmann, es considerado el primero en traer el concep-
to de estereotipo a la luz de las ciencias sociales.11
Existen diversas definiciones sobre lo que es un estereotipo, la mayo-

ría concuerdan en que las características de éste consisten en que es fijo e
invariable, reiterativo, homogeneizador, convencional, falso, superficial y sin
sentido. Katz y Braly lo definieron como "una impresión fijada que se corres
ponde muy poco con los datos que tiende a representar, y resulta de que defi
nimos primero y observamos en segundo lugar".12 La antropóloga Virginia
Maquieira los define como "el conjunto de características que se aplican de
Tania Sordo Ruz

modo fijo como representativas de una persona, grupo o colectivo".13 Cabe
señalar que los estereotipos son la parte cognitiva del prejuicio, el cual, "en
tiempos clásicos significaba un precedente, un juicio basado en casos previos.
Posteriormente pasó a denotar, ya en inglés, un juicio emitido previamente al
análisis de los hechos, y por último se le añadió un tinte emocional".14 325
Las investigaciones feministas han aportado valiosos matices sobre la

definición de estereotipo y su adecuación a lo que implica ser hombre o
ser mujer. Los estereotipos de género son "el conjunto de creencias acerca
de lo que significa ser hombre o ser mujer en una sociedad concreta en un
tiempo determinado".15 "Son construcciones sociales que forman parte del
mundo de lo simbólico y constituyen una de las armas más eficaces contra la
equiparación de las personas".16
11
Cfr. Ibidem, p. 18.
12
Citados por Ibidem, p. 141.
13
Maquieira, Virginia, "Género, diferencia…", op. cit., p. 168.
14
Cano Gestoso, José I., Los estereotipos sociales…, op. cit., p. 83.
15
Casco, Beatriz, Eliminación de estereotipos y mitos en la realización de las tareas domésticas. Un aprendizaje
para la conciliación, Manuales, Albelia Consultora, Área de Gobierno de Empleo y Servicios a la Ciudadanía,
Dirección General de Igualdad de Oportunidades, Madrid, 2005, p. 35.
16
Martín Casares, Aurelia, Antropología de género. Cultura, mitos y estereotipos sexuales, Feminismos,
Madrid, 2006, p. 52.

En los estereotipos de género se encuentran el estereotipo femeni-
no y el estereotipo masculino. En el estereotipo femenino y en el masculino,
el rol de género tiene un papel central, ya que se configura con el conjunto
de normas y prescripciones que dictan la sociedad y la cultura sobre el
comportamiento considerado femenino o masculino, sin perder de vista
que los roles de género dan más autoridad y poder a los varones.17
El estereotipo femenino consiste en el conjunto de creencias sobre

las características o el comportamiento que se consideran propios de las

mujeres, de esta manera, el "deber ser" de las mujeres consiste en que
ellas cumplan con el rol que la sociedad les ha asignado; en la medida en
que cumplan con este mandato serán, consideradas "femeninas" y "buenas
mujeres": el cumplir con el estereotipo femenino significa ser una "buena
mujer". El estereotipo femenino se ha ido nutriendo a lo largo de los siglos
de todo un gran listado de atributos supuestamente propios de las muje
res, con un eje central, la creencia de la inferioridad de éstas en relación a
326
los hombres.18
Por otro lado, se considera que una persona es masculina cuando se

le atribuye en alto grado aquellas características y comportamientos que la
sociedad considera significativamente más deseables para los hombres, con
la exclusión de aquéllas que se consideran femeninas.19 Las características
predominantes de la masculinidad contemporánea se relacionan con la
superioridad, el trabajo, "la virilidad", la ciudadanía y el perfil de hombre pú
blico.20 A continuación se puede observar una tabla realizada por Beatriz
17
Cfr. Lamas, Marta, "La antropología feminista y la categoría género" en Cuerpo: diferencia sexual y género,
Taurus, México, 2002, p. 33.
18
Cfr. Bosch, Esperanza, Ferrer, Victoria A. y Alzamora, Aina, El laberinto patriarcal. Reflexiones teórico-
prácticas sobre la violencia contra las mujeres, Anthropos, Barcelona, 2006, p. 41.
19
Cfr. García-Mina Freire, Ana, Desarrollo del género en la feminidad y la masculinidad, Narcea, Madrid,
2003, p. 122.
20
Cfr. Nash, Mary, "Identidades de género, mecanismos de subalternidad y procesos de emancipación feme
nina", REVISTA CIDOB D´AFERS INTERNACIONALS 73-74, Lo intercultural en acción, identidades y emancipaciones,
mayo-junio, Fundación CIDOB, Barcelona, 2006, p. 43.

Casco con los estereotipos de género que se perciben socialmente para
ellos y para ellas (en la cual he incluido, al final, los mundos a los cuales se
percibe que pertenece cada sexo).21
Ellos Ellas
Actividad e iniciativa Pasividad
Fuerza Dulzura
Ambición y competitividad Abnegación
Agresividad Templanza y calma
Contención y / o represión de las emociones Explosión emotiva
Sujetos de derechos Objetos –de deseo-
Ocupación preeminente del espacio público Ocupación preeminente del espacio privado
Asertividad Obediencia
Tania Sordo Ruz

Independencia –económica y emocional- Dependencia –económica y emocional-
Mundo de la cultura y de la razón Mundo de los sentimientos
De esta manera, en virtud de los estereotipos de género se cree que

una mujer es pasiva, dulce, abnegada, calmada, obediente, etc., y que un 327
hombre es activo, fuerte, ambicioso, agresivo, etc. Cuando la realidad mues-
tra que han existido y existen mujeres fuertes y agresivas, por ejemplo, así
como hombres pasivos y calmados, como otro ejemplo, por lo que los
estereotipos de género son representaciones que generalizan la tan rica
experiencia humana e invisibilizan las diversas formas que las personas tie-
nen de ser, de estar y de experimentar el mundo.
Los estereotipos de género llevan a que las mujeres sean juzgadas a

priori como mujeres antes que como seres humanos, con las consecuencias
que esto tiene en las sociedades patriarcales como la mexicana, es decir,
sociedades con un orden social genérico de poder basado en un modelo de
dominación cuyo paradigma es el hombre.22 Un modelo que ha representado
Cfr. Casco, Beatriz, Eliminación de…, op. cit., p. 35.

21
Cfr. Lagarde, Marcela, Género y feminismo. Desarrollo humano y democracia, Cuadernos Inacabados 25,
22
Horas y HORAS, Madrid, 1996, p.52.

al hombre como sujeto universal: al hombre occidental, no indígena, no
afrodescendiente, heterosexual y con buena situación económica.
Los estereotipos de género constituyen violencia contra las mujeres

y discriminación. En este sentido, la violencia contra las mujeres se refiere a
que ésta tiene sus orígenes en seguir considerando a las mujeres como seres
humanos inferiores y objetos sexuales.23 Y la discriminación, como establece
la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación con
tra la Mujer (CEDAW), se refiere a
toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por

objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio
por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la
igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en
cualquier otra esfera.24
328
III. Los estereotipos de género
en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos
y en la legislación mexicana
Como se ha mencionado con anterioridad, los estereotipos de género cons

tituyen violencia contra las mujeres y discriminación, motivos por los cuales
conforman un obstáculo para el ejercicio de los derechos de las mujeres y
para la consecución de la igualdad con los hombres en todos los ámbitos.
Debido al impacto negativo que tienen los estereotipos de género en la
vida de las mujeres, diversos instrumentos del Derecho Internacional de los
23
Cfr. Lagarde, Marcela, "Peritaje de la Dra. Marcela Lagarde y de los Ríos" en Sentencia de la Corte Intera
mericana de Derechos Humanos Peritaje del Caso Campo Algodonero vs. México, Serie por la Vida y la Libertad de
las Mujeres, Red de Investigadoras por la Vida y la Libertad de las Mujeres A.C., México, 2010, p. 21.
24
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), Asamblea
General de Naciones Unidas, adoptada el 18 de diciembre 1979, artículo 1.

Derechos Humanos y también algunas leyes de la legislación mexicana les
prestan especial atención y establecen el tratamiento que se les debe dar
en diversos ámbitos.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ha constitui-

do como una de las principales herramientas utilizadas por los movimien-
tos de mujeres y feministas en las últimas décadas para lograr la plena
vigencia de los derechos de las mujeres en los diversos países del mundo.25
Como señala Patsilí Toledo Vásquez, desde la Convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), comienza
a desarrollarse con fuerza una nueva área en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos enfocada en los derechos humanos de las mujeres,
Tania Sordo Ruz

haciendo un especial énfasis en la discriminación.26
La Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer

(1993) presta especial atención a los estereotipos de género, ya que esti- 329
pula en su artículo cuarto que uno de los deberes del Estado para la apli-
cación por todos los medios apropiados y sin demora de una política
encaminada a eliminar la violencia contra la mujer consiste en adoptar to-
das las medidas apropiadas, especialmente en el sector de la educación,
para modificar las pautas sociales y culturales de comportamiento del
hombre y de la mujer y eliminar los prejuicios y las prácticas consuetudina-
rias o de otra índole basadas en la idea de la inferioridad o la superioridad
de uno de los sexos y en la atribución de papeles estereotipados al hom-
bre y a la mujer.27 Este artículo hace énfasis en la importancia de eliminar la
atribución de papeles estereotipados a mujeres y hombres prestando es-
pecial atención a la educación como una forma de socialización sumamente
25
Cfr. Toledo Vásquez, Patsilí, Feminicidio, Consultoría para la Oficina en México del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), México, 2009, p. 37.
26
Idem.
27
CEDAW, artículo 4, inciso j).

relevante que debe enseñar y transmitir la igualdad entre mujeres y hom-
bres para comenzar a construir una sociedad igualitaria.
La CEDAW (1979) reconoce que para lograr la plena igualdad entre

el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional de ambos
en la sociedad y en la familia.28 Para modificar este papel tradicional es indis
pensable erradicar los estereotipos de género que crean un imaginario
colectivo sobre qué rol deben desempeñar los hombres y las mujeres en la
sociedad, impidiendo la participación de las mujeres fuera del ámbito pri-
vado y en las esferas de decisión.
De la misma manera, la CEDAW señala en su artículo quinto que los

Estados tomarán todas las medidas apropiadas para modificar los patrones
socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la
eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier
330
otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad
de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y
mujeres.29 Finalmente, en su artículo décimo, la CEDAW establece que una
de las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer
que deben adoptar los Estados consiste en la eliminación de todo concep-
to estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles
y en todas las formas de enseñanza.30
En el ámbito interamericano, se encuentra la Convención Interamerica

na para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención
Belém do Pará" (1994). La Convención Belém do Pará considera a la violencia
como una violación a los derechos humanos de las mujeres que habían
28
CEDAW, párrafo 14.
29
Ibidem, artículo 5, inciso a).
30
Ibidem, artículo 10, inciso c).

sido reconocidos en la Conferencia de Viena en 1993 y responsabiliza a los
Estados de todo acto de violencia de género por omisión y negligencia,
asignando así a los Estados la obligación de prevenir la violencia de género.31
Los estereotipos de género son tratados en dos artículos de la Con

vención Belén do Pará. Por un lado, en su artículo sexto se establece que el
derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros,
el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, así
como el derecho de ser valorada y educada libre de patrones estereotipa-
dos de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en con-
ceptos de inferioridad o subordinación.32
Tania Sordo Ruz

Por otro lado, el artículo octavo de dicha Convención indica que los
Estados han convenido adoptar, en forma progresiva, medidas específicas
para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y
mujeres, incluyendo el diseño de programas de educación formales y no 331
formales apropiados a todo nivel del proceso educativo para contrarrestar
prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la
premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en
los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitimizan o
exacerban la violencia contra la mujer.33
En el ámbito nacional, la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos establece en sus artículos 1o. y 4o. las garantías constitucionales
de no discriminación e igualdad jurídica entre la mujer y el hombre. En cuanto
31
Cfr. Lagarde, Marcela, "El derecho humano de las mujeres a una vida libre de violencia", apuntes otorga-
dos por la Doctora como parte de las clases Articulación académica y política de los derechos humanos de las
mujeres. El derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, impartidas dentro de la asignatura "Género, dere-
chos humanos y globalización" los días 26-29 de abril de 2011 dentro del Máster en Estudios Interdisciplinares
de Género de la Universidad Autónoma de Madrid – Instituto Universitario de Estudios de la Mujer, año acadé-
mico 2010-2011, p. 31.
32
Convención Belém do Pará, artículo 6.
33
Ibidem, artículo 8, inciso b).

a las leyes, en el periodo del 2000 al 2007, se han aprobado diversos orde-
namientos que tienen por objetivo el respeto y ejercicio pleno de los derechos
humanos de las mujeres. En el año 2000 se publicó en el Diario Oficial de
la Federación la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes. Desde el año 2001, se han aprobado las siguientes leyes: Ley
del Instituto Nacional de las Mujeres (2001), Ley Federal para Prevenir y Eliminar
la Discriminación (2003), Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hom
bres (2006), Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas (2007) y Ley
General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007).
Dos de estas leyes prestan especial atención a los estereotipos de

género. La Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres (2006)
señala en su artículo décimo séptimo que la Política Nacional en Materia
de Igualdad entre Mujeres y Hombres deberá establecer las acciones con-
ducentes a lograr la igualdad sustantiva en el ámbito económico, político,
332 social y cultural. También estipula que entre los lineamientos que deberá
considerar el Ejecutivo Federal en el desarrollo de la Política Nacional en
Materia de Igualdad entre Mujeres y Hombres, se deberá encontrar la pro-
moción de la eliminación de estereotipos establecidos en función del sexo.34
De la misma manera, el artículo vigésimo sexto de esta Ley señala que uno de
los objetivos del Sistema Nacional para la Igualdad entre Mujeres y Hom-
bres es coadyuvar a la modificación de estereotipos que discriminan y fomen
tan la violencia de género.35
De manera particular, se dedica un capítulo específico en esta Ley

para tratar a los estereotipos de género. Esto se lleva a cabo en el Capítulo
Sexto titulado "De la eliminación de estereotipos establecidos en función
del sexo" (artículos 41 y 42), en el cual se establece que la Política Nacio
nal en Materia de Igualdad entre Mujeres y Hombres tendrá por objetivo
34
Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, artículo 17, VI.
35
Ibidem, artículo 26, III.

la eliminación de los estereotipos que fomentan la discriminación y la vio-
lencia contra las mujeres; para lo cual, las autoridades correspondientes
promoverán acciones que contribuyan a erradicar toda discriminación ba-
sada en estereotipos de género, desarrollarán actividades de concientiza-
ción sobre la importancia de la igualdad entre mujeres y hombres, así como
que vigilarán la integración de una perspectiva de género en todas las po-
líticas públicas.36 En virtud de lo anterior, como se desprende de los diver-
sos artículos señalados, para realmente lograr la igualdad entre mujeres y
hombres en México, es necesario trabajar en la eliminación de los estereo-
tipos de género que crean y recrean la violencia contra las mujeres.
Por otro lado, la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre
Tania Sordo Ruz

de Violencia (2007) también presta especial atención a los estereotipos de
género y dispone algunas medidas para su eliminación. Cabe señalar que las
legisladoras que elaboraron esta Ley buscaron que su nombre no fuera
como el de otras leyes contra la violencia, sino que expresara la alternativa, 333
el derecho humano de las mujeres a la vida y a la vida sin violencia.
En el artículo octavo de esta Ley, se estipula que los modelos de

atención, prevención y sanción (los cuales son el conjunto de medidas y
acciones para proteger a las víctimas de violencia familiar) que establezca la
Federación, las entidades federativas y los municipios, deberán tomar en
consideración el que se brinden servicios reeducativos integrales, especia-
lizados y gratuitos al agresor para erradicar las conductas violentas a través
de una educación que elimine los estereotipos de supremacía masculina y
los patrones machistas que generaron su violencia.37 De la misma manera,
en el artículo décimo séptimo de esta Ley, se indica que el Estado mexica-
no debe garantizar a las mujeres la erradicación de la violencia en la comu-
nidad, a través de varias acciones, entre las que se encuentra la reeducación
36
Ibidem, artículos 41 y 41.
37
Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, artículo 8, II.

libre de estereotipos y la información de alerta sobre el estado de riesgo
que enfrentan las mujeres en una sociedad desigual y discriminatoria.38
Igualmente, esta Ley establece en su artículo cuadragésimo quinto

que corresponde a la Secretaría de Educación Pública, entre otras acciones,
eliminar de los programas educativos los materiales que hagan apología de
la violencia contra las mujeres o contribuyan a la promoción de estereoti-
pos que discriminen y fomenten la desigualdad entre mujeres y hombres.39

Finalmente, en su artículo quincuagésimo segundo, esta Ley establece como
uno de los derechos de las víctimas de cualquier tipo de violencia el ser
valoradas y educadas libres de estereotipos de comportamiento y prác
ticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o
subordinación.40
334 Es relevante indicar, que durante el 2008 y hasta el 2011 se han llevado
a cabo en el Distrito Federal diversas reformas legales trascendentales so-
bre los derechos de las mujeres y para la igualdad de derechos de las per-
sonas históricamente discriminadas por sus preferencias sexuales. En el año
2008, la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró la constitucionali-
dad de la despenalización de la interrupción del embarazo antes de las
doce semanas de gestación, aprobada por la Asamblea Legislativa del Dis-
trito Federal. En 2009, la Asamblea del D.F., aprobó y reconoció el matrimo-
nio entre las personas del mismo sexo y en 2010, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación declaró la constitucionalidad de las reformas que per-
miten la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo en el
Distrito Federal.
38
Ibidem, artículo 17, I.
39
Ibidem, artículo 45, XII.
40
Ibidem, artículo 52, VII.

Igualmente, en el 2011 se logró la tipificación del feminicidio en los
estados de Guerrero, Estado de México, Guanajuato, Tamaulipas, Morelos y
en el Distrito Federal, gracias al esfuerzo del movimiento organizado de
mujeres.41 También en este año, específicamente en diciembre, el pleno
de la Cámara de Diputados aprobó la tipificación del feminicidio y la discri-
minación, y reformó 15 figuras jurídicas en el Código Penal Federal. Para
esta reforma, se recopilaron iniciativas de la Comisión de Justicia y de la
Comisión de Equidad de Género. Dicho dictamen fue enviado al Senado
para su ratificación.42
En cuanto a los estereotipos de género, se puede desprender de la

información establecida con anterioridad que estos ocupan un lugar im-
Tania Sordo Ruz

portante tanto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
como en la legislación mexicana; en ambos ámbitos se observa la urgencia
de garantizar a las mujeres una vida libre de estereotipos de género y se
presta especial atención a la necesidad de brindar una educación que no 335
reproduzca los estereotipos y prejuicios de género.
Sin embargo, a pesar de la inclusión de estas medidas en instrumen-

tos internacionales y en la legislación mexicana, la reproducción de los este-
reotipos persiste alarmantemente en la práctica. Los estereotipos de género
se encuentran fuertemente arraigados en la sociedad mexicana y su repro-
ducción es continua en todos los ámbitos, por ello es necesario tomar
consciencia de su existencia para actuar a partir del respeto a los derechos
41
Karla Micheel Salas Ramírez, abogada especialista en la materia, indicó que en el caso del Estado de México
y de Guanajuato la aprobación del feminicidio como tipo penal se realizó de tal manera que es casi imposible
acreditarlo, aunado a lo anterior, estos estados no incluyen un protocolo de investigación llevando a que la tipi-
ficación realizada en ambos no sea integral. Declaraciones hechas por Karla Micheel Salas Ramírez en Torres
Ruiz, Gladis, "México: El movimiento organizado de mujeres logra la tipificación del feminicidio", AmecoPress-CIMAC,
publicado el 4 de julio de 2011. Disponible en: http://www.amecopress.net/spip.php?article7303) (consultado el
5 de julio de 2011).
42
"México: Aprueban amplia reforma penal contra el feminicidio y la violencia de género", AmecoPress, pu-
blicado el 15 de diciembre de 2011. Disponible en: http://www.amecopress.net/spip.php?article8462 (consultado
el 15 de diciembre de 2011).

humanos de las mujeres y no a partir de imaginarios basados en estos
estereotipos.
En este sentido, como señala Teresa del Valle, no es suficiente el enun-

ciado de un derecho, ni aún el conocimiento de esfuerzos y legislaciones
concretas que lo avalan, sino que es preciso insistir en la necesidad de llegar
al derecho sentido que interactúa con el derecho vivido, por lo tanto,
los derechos ya adquiridos formalmente deben convertirse en "derechos
sentidos".43
En virtud de lo señalado con anterioridad, la erradicación de los es-

tereotipos de género es un reto de trascendental realización debido a que
su uso tiene consecuencias muy graves para las mujeres, sus familiares y la
sociedad, tal como quedó establecido por la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos en la Sentencia Campo Algodonero, caso que se analiza
en el siguiente apartado.
336
iv. Consecuencias del uso
de estereotipos de género en México
La Corte Interamericana de Derechos Humanos publicó la Sentencia

Campo Algodonero el 10 de diciembre de 2009, en un caso que fue estu-
diado y cuya sentencia fue publicada en una composición de la Corte
presidida, por primera vez en su historia, por una mujer, Cecilia Medina
Quiroga. La Sentencia Campo Algodonero condena al Estado mexicano
por haber incumplido con su responsabilidad internacional establecida en
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en la Convención Belém
do Pará en los casos de feminicidio sexual sistémico cometidos en contra de
Esmeralda Herrera Monreal de 15 años, Laura Berenice Ramos Monárrez
de 17 años y Claudia Ivette González de 20 años de edad, en Ciudad Juárez,
43
del Valle, Teresa, "El derecho a la movilidad libre y segura" en Maquieira, Virginia (ed.), Mujeres, globa
lización y derechos humanos, Cátedra, Madrid, 2006, p. 248.

en los cuales sus familiares también sufrieron violaciones a sus derechos
humanos y se consideraron como víctimas.
Específicamente, en esta Sentencia se condena al Estado mexicano

por no haber cumplido con sus obligaciones de garantizar el derecho a la
vida, a la integridad personal y a la libertad personal, así como con su deber
de investigar; también, se señaló su responsabilidad por violar los dere
chos de acceso a la justicia y protección judicial, el deber de no discrimina-
ción y los derechos del niño.
La Sentencia Campo Algodonero se integra por diez Secciones y dos

Votos concurrentes del Juez Diego García-Sayán y de la Jueza Cecilia Me-
Tania Sordo Ruz

dina Quiroga. El uso de estereotipos de género por parte de los agentes
estatales mexicanos quedó documentado en esta Sentencia en las declara-
ciones de las madres de las tres víctimas de feminicidio sexual sistémico
Irma Monreal Jaime (madre de Esmeralda Herrera Monreal), Benita Moná-
337
rrez Salgado (madre de Laura Berenice Ramos Monárrez) y Josefina Gon-
zález Rodríguez (madre de Claudia Ivette González), así como en la
documentación aportada por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, las y los representantes de las víctimas y en la demás informa-
ción indicada en diversos informes, declaraciones y testimonios nacionales
e internacionales presentados para el Caso Campo Algodonero, en donde
para analizar los casos de Esmeralda, Laura Berenice y Claudia Ivette, la
Corte estudió el contexto de violencia machista contra las mujeres en
Ciudad Juárez.
La actuación basada en estereotipos de género por parte de los

agentes mexicanos fue tan frecuente, que en la Sentencia Campo Algodo-
nero se le dedica un punto específico a este tema. Este punto se encuentra
en la Sección VII y se titula "Alegados estereotipos proyectados por los funcio
narios hacia los familiares de las víctimas". De la misma manera, a lo largo de
la Sentencia se pueden encontrar diversas partes en distintas Secciones

sobre el uso de estereotipos de género. En la Sección VII, se observa el uso
de estereotipos de género por parte de los agentes estatales mexicanos en
las siguientes partes: "Irregularidades en las investigaciones y en los procesos",
"Actitudes discriminatorias de las autoridades" y "Deber de prevención de los
derechos a la libertad personal, integridad personal y vida de las víctimas"; así
como en los puntos en los que se dividen estas partes: "Obligación de no
discriminar: la violencia contra la Mujer como discriminación" y "Sufrimiento de
los familiares por lo ocurrido con las víctimas y por la búsqueda de la verdad".
También se señala información sobre los estereotipos de género en

la Sección IX, en las partes: "Implementación de un programa de búsqueda y
localización de mujeres desaparecidas en el estado de Chihuahua" y "Capaci
tación con perspectiva de género a funcionarios públicos y población en general
del estado de Chihuahua". Y finalmente, en la Sección X, se trata este aspec-
to en el párrafo 22 como parte de lo que la Corte dispone que el Estado
338
debe realizar, entre otras acciones trascendentales, para superar los estereo
tipos sobre el rol social de las mujeres como parte de los Puntos Resolutivos.
Incluso, debido a la constante aparición del uso de estereotipos de

género, la Corte Interamericana se vio en la necesidad de señalar qué en-
tiende por estereotipo de género, como se indica a continuación:
[…] el Tribunal considera que el estereotipo de género se refiere a una

pre-concepción de atributos o características poseídas o papeles que son o
deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente.Teniendo
en cuenta las manifestaciones efectuadas por el Estado, es posible asociar la
subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género
socialmente dominantes y socialmente persistentes, condiciones que se agra
van cuando los estereotipos se reflejan, implícita o explícitamente, en polí-
ticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las
autoridades de policía judicial, como ocurrió en el presente caso. La creación

y uso de estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de
la violencia de género en contra de la mujer.44
Del párrafo anterior, además de destacar la definición de estereotipo

de género, es muy relevante que la Corte estableció que los comentarios
efectuados por funcionarios en el sentido de que las víctimas se habrían ido
con su novio o que tendrían una vida reprochable y la utilización de pre-
guntas sobre la preferencia sexual de las víctimas, constituyen estereotipos.
De la misma manera, la Corte alerta de las consecuencias que tiene el uso
de estereotipos de género, a los que considera una de las causas y conse-
cuencias de la violencia de género contra la mujer e indica que se puede
asociar la subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos
Tania Sordo Ruz

de género socialmente dominantes y persistentes, y que esto se agrava
cuando los estereotipos se reflejan en el razonamiento y lenguaje de las
autoridades.
339
A partir del análisis de las Secciones de la Sentencia, se observa que
los funcionarios les dijeron a las madres de las tres víctimas lo siguiente
sobre sus hijas:
• "No está desaparecida, anda con el novio o anda con los amigos de vaga".
• "Que si le pasaba eso era porque ella se lo buscaba, porque una niña
buena, una mujer buena, está en su casa".
• "Seguro se había ido con el novio, porque las muchachas eran muy
‘voladas’ y se les aventaban a los hombres".
• "A lo mejor se fue con el novio, que a lo mejor al rato regresaba".
• "Todas las niñas que se pierden, todas […] se van con el novio o quie-
ren vivir su vida solas".45
44
Sentencia del Caso González y Otras ("Campo Algodonero") Vs. México de 16 de noviembre de 2009 (Excep
ción preliminar, fondo, reparaciones y costas), Corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 401, pp.
100-102.
45
Ibidem, párrafos 198, 199 y 200, p. 57.

La Comisión Interamericana estableció que las y los familiares de las
víctimas de feminicidio sexual sistémico recibieron comentarios sobre la
conducta de sus hijas que consideran influenciaron la inacción estatal pos-
terior, incluso la Corte Interamericana hizo constar que el formato de de-
nuncia de desaparición requería información sobre las preferencias sexuales
de las víctimas. Las y los representantes de las víctimas indicaron que las
autoridades minimizaban los hechos o desacreditaban dichas denuncias bajo
el pretexto de que eran muchachitas que "andaban con el novio" o "anda-
ban de voladas".
Los comentarios de que "andaban con el novio o de voladas" apa

recen en las declaraciones y testimonios constantemente. La Relatora sobre
Ejecuciones Extrajudiciales de la ONU manifestó que muchos de los deli-
tos no fueron atendidos debido a que "las víctimas eran ‘sólo’ muchachas
corrientes y, por lo tanto, no eran consideradas una gran pérdida […]".46 La Co
340 misión Interamericana también señaló que existió un alarmante patrón de
respuesta y concepciones estereotipadas de las mujeres desaparecidas;
dicho patrón se manifestó en la percepción de los funcionarios estatales de
que la búsqueda y protección de mujeres reportadas como desaparecidas
no era importante.
La testigo propuesta por las y los representantes, Ana Lorena Delga-

dillo Pérez, señaló que se determinaba la responsabilidad o no de la víctima
de acuerdo al rol social que a juicio del investigador tenía en la sociedad.
Si a la víctima le gustaba divertirse, salir a bailar, tener amigos y una vida
social, era considerada en parte como responsable por lo que le sucedió.
El uso de juicios reprochables en contra de las jóvenes víctimas de femini-
46
Ibidem, párrafo 153, p. 45. Este punto es muy relevante porque además de ser mujer, existen otras dimen-
siones que pueden ocasionar que las personas se encuentren en situación de mayor vulnerabilidad a determina-
das formas de violación de sus derechos humanos, como la pertenencia a un grupo étnico y otros factores
económicos y culturales. En este caso, las tres víctimas y sus familiares no pertenecían ni pertenecen al grupo
cultural y nacional hegemónico, ni cuentan con una situación económica privilegiada.

cidio sexual sistémico y la idea de los agentes de que la culpabilidad de las
desapariciones radicaba en la conducta de las jóvenes aparece de manera
constante en la Sentencia, incluso se establece que estos juicios causaron
sufrimiento a los y las familiares de las víctimas así como que les causa
ron confusión y angustia.
Por otro lado, las y los representantes de las víctimas relacionaron los
comentarios estereotipadores de los agentes estatales con una política que
distinguía entre "desapariciones de alto riesgo" y otras que no lo eran.
Es decir, que si la desaparecida/secuestrada cumplía con el "deber ser mu-
jer" que los agentes le asignaban, entonces se consideraba de "alto riesgo"
su desaparición, lo cual solamente sucedió en un caso como se señala más
Tania Sordo Ruz

adelante.
Amnistía Internacional, la Comisión Nacional de Derechos Humanos

(CNDH) y el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la 341
Mujer (CEDAW) se pronunciaron sobre esta distinción entre las desapari-
ciones. Amnistía Internacional señaló que en el 2001, la Procuraduría Gene-
ral de Justicia del Estado de Chihuahua (PGJECH) había puesto en práctica
el criterio de "desapariciones de alto riesgo" basado únicamente en el com-
portamiento de la víctima, siendo las mujeres desaparecidas que tenían una
"rutina estable" las que podían ser las candidatas para este tipo de búsqueda.
Para el año 2003 solamente existía un caso de desaparición que fue consi-
derado de "alto riesgo", por lo que este criterio fue considerado altamente
discriminatorio y poco funcional.
La CNDH coincidió con Amnistía Internacional y en 2003 indicó que

la PGJECH adoptó el criterio de desapariciones de "alto riesgo" basándose
en si la mujer tenía antes de desaparecer una "rutina estable" o no había
manifestado su voluntad de abandonar a su familia. Igualmente, en 2003, el
CEDAW criticó la clasificación de desapariciones entre las de "alto riesgo"

y las que no lo eran. Las y los representantes manifestaron que los criterios
de clasificación de desapariciones como de "alto riesgo" no fueron ni claros
ni objetivos.
En este aspecto, la Corte Interamericana señaló que el "Operativo

Alba" y el "Protocolo Alba",47 como formas de brindar mayor atención a la
desaparición de mujeres en Ciudad Juárez, únicamente se ponían en mar-
cha cuando se presentaba la desaparición de "alto riesgo", la cual se llevaba

a cabo cuando existían las siguientes características específicas en el caso:
• Existía certeza de que las mujeres no tenían motivos para abandonar

el hogar
• Se trataba de una niña
• La joven tenía una rutina estable
342 • El reporte tenía características vinculadas con los homicidios seriales48
Las "desapariciones de alto riesgo" se encontraban basadas en este-

reotipos de género, debido a que si los funcionarios consideraban que la
víctima cumplía con el rol social que se le había asignado por ser mujer,
entonces creían que era adecuado realizar la búsqueda. Sin embargo, como
se ha señalado, sólo un caso fue considerado de "alto riesgo" y, por lo tanto,
de todas las víctimas solamente una fue considerada como "una buena
mujer", lo cual no garantizó su búsqueda y el desarrollo de una investigación
conforme a derecho.
47
El "Protocolo Alba" es un mecanismo implementado en Ciudad Juárez que fue diseñado para atender si-
tuaciones de desapariciones de alto riesgo de mujeres, niñas y niños, con el objetivo de realizar una investigación
rápida involucrando a los medios de comunicación y los familiares para que coadyuvaran con las autoridades de los
tres niveles de gobierno así como que se coordinen acciones de búsqueda y localización urgentes. A través del
"Operativo Alba" se implementa el Protocolo realizando la búsqueda de mujeres, niñas y niños desaparecidos.
48
Vid. Sentencia del Caso González y Otras ("Campo Algodonero") Vs. México de 16 de noviembre de 2009
(Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas), Corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 505, p. 127.

A partir del análisis de las Secciones de la Sentencia Campo Algodo-
nero en las que se establece la actuación basada en estereotipos de género
por parte de los agentes estatales mexicanos, se observa que los agentes
minimizaron los casos debido a que las víctimas eran mujeres y culparon a
las víctimas por los delitos cometidos en su contra por las siguientes razones:
• La forma de vestir
• El lugar de trabajo y el trabajo que se realiza
• La conducta
• La vida sexual
• La "moralidad" o falta de ella
• La vida social
Tania Sordo Ruz

• Las preferencias sexuales
• Si anda sola o acompañada
• La falta de cuidado de su madre y padre
• Los horarios en los que sale o transita por la ciudad
343
Los agentes estatales mexicanos juzgaron a las víctimas porque con-

sideraron que no ocuparon el lugar que debían en la sociedad mexicana, ya
que de manera constante se juzgó el que las mujeres no se encontraran en
sus casas, es decir, en el ámbito privado; su forma de vestir señalada como
"provocativa" o "inapropiada"; el lugar de trabajo y el trabajo que realizaban,
el cual debía de llevarse a cabo en un horario, lugar y rama considerados
como "femeninos"; la vida sexual y preferencias sexuales de las víctimas;
los espacios que ocupaban; los horarios en los que salían y las activida
des que realizaban; si andaban acompañadas o solas; si tenían vida social; si
actuaban acorde a la "moralidad"; el cuidado que les dieron sus padres y
madres, pero especialmente sus madres al creer que son ellas quienes de-
ben realizar las labores de cuidado, y la conducta que tenían.
Esto muestra como los agentes mexicanos actuaron a partir del

conjunto de ideas que tienen sobre lo que significa ser mujer en México,

particularmente en Ciudad Juárez, cuando se presentaron las denuncias de
desaparición de niñas y mujeres, y cuando los cuerpos de las jóvenes fueron
encontrados con señales de haber sido atacados sexual y físicamente y some
tidos a demás vejámenes en su contra.
Como se observa en este caso, las ideas basadas en estereotipos de

género fueron empleadas como justificación para la inacción estatal, ya que
en lugar de respetar los derechos humanos de las mujeres y seguir las leyes
y protocolos correspondientes, los funcionarios primaron la actuación ba-
sada en ideas preconcebidas de cómo consideran que debe ser una mujer
en México. Las dicotomías opuestas que señalan tareas, espacios y activida-
des diferenciadas a hombres y mujeres se hicieron presentes en este caso,
ya que de manera constante se consideró que las víctimas eran en parte
culpables por no encontrarse en el ámbito privado, demostrando la persis-
tente creencia de que el mundo público y las calles pertenecen exclusiva-
344
mente a los hombres.
En la Sentencia Campo Algodonero, la Corte Interamericana estable-

ce la importancia y el deber que tiene el Estado mexicano de continuar
con la implementación de programas y cursos permanentes que entre otros
aspectos trascendentales, se encuentren enfocados en la superación de
estereotipos sobre el rol social de las mujeres. La Corte hace énfasis en que
esta capacitación debe realizarse durante un lapso importante de tiempo
para que no sea solamente un aprendizaje, sino el desarrollo de capaci
dades para que los funcionarios puedan reconocer la discriminación que
sufren las mujeres en su vida cotidiana y se vuelvan conscientes de las afec-
taciones que generan en las mujeres las ideas y valoraciones estereotipadas
en lo que respecta al alcance y contenido de derechos humanos, es decir,
que tomen conciencia de las consecuencias que tienen los estereotipos de
género.

Como se ha comprobado en el presente caso, el uso de estereotipos
de género no debe ser minimizado ni subestimado. Se puede asociar la
subordinación de las mujeres a las prácticas basadas en estereotipos de
género; en este sentido, el usar estos estereotipos crea y retroalimenta un
imaginario colectivo fatal y brutal para las mujeres, sus seres cercanos, la
sociedad y el mundo. Los estereotipos de género llevan a discriminar a las
mujeres por falsas creencias preconcebidas sobre el rol social que se cree
que deben tener en la sociedad mexicana y también llevan a una violación
sistemática de sus derechos humanos y, en su caso, a los de sus familiares,
constituyéndose así como obstáculos para su acceso a la justicia.
V. Conclusiones
Tania Sordo Ruz

A partir del señalamiento de los estereotipos de género como un obstáculo
para el acceso de las mujeres a la justicia y para el desarrollo del presente
ensayo, he señalado, qué son los estereotipos de género; el lugar que tie 345
nen en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en la legisla-
ción mexicana; las consecuencias que tiene el uso de estos estereotipos en
México a partir del análisis de la Sentencia Campo Algodonero, y para fina-
lizar, estableceré a continuación las conclusiones a las que he llegado.
Los estereotipos de género como el conjunto de creencias acerca de

lo que significa ser hombre o ser mujer en la sociedad mexicana son obs-
táculos para el acceso de las mujeres a la justicia que constituyen violencia
en contra de ellas y discriminación. Estos estereotipos llevan a discriminar
a las mujeres por falsas creencias preconcebidas sobre el rol social que se
cree que ellas deben tener en la sociedad mexicana.
A pesar del lugar que ocupan los estereotipos de género en el Dere

cho Internacional de los Derechos Humanos y su tratamiento en las leyes
mexicanas, su uso persiste en todos los ámbitos de la sociedad, incluso en

el ámbito estatal y de impartición de justicia. Como se ha señalado con el
análisis de la Sentencia Campo Algodonero, los estereotipos de género
constituyen un impedimento para el acceso a la justicia de las mujeres y de
sus familiares. Las consecuencias que tiene el uso de los estereotipos de gé
nero son brutales y fatales para las mujeres, sus seres cercanos, para la so-
ciedad mexicana y para el mundo.
El creer que existen habilidades, tareas, actividades y espacios que

son apropiados, unos para las mujeres y otros para los hombres exclusi
vamente, sí tiene consecuencias que van más allá de ideas o palabras: afecta
los derechos humanos de las mujeres de manera sistemática y estructurada
así como favorece a que se cometan injusticias y delitos en contra de ellas.
El uso de estereotipos de género pretende justificar las violaciones a los
derechos humanos de las mujeres y lleva a que ellas sean prejuzgadas por
ser mujeres y, en sociedades patriarcales como la mexicana, incluso a que
346 sean juzgadas ellas y no los delincuentes por los delitos que se cometen en
su contra. La actuación a partir de estereotipos de género envía el mensaje
a la sociedad de que la vulneración de los derechos de las mujeres y la
violencia en su contra son toleradas por el Estado.
Como señala Martha Rojas Álvarez, el derecho de acceso a la justicia

implica la posibilidad de toda persona, independientemente de su condi-
ción económica, social o de cualquier otra naturaleza, de acudir ante los
tribunales para formular pretensiones o defenderse de ellas, de obtener un
fallo de esos tribunales y de que la resolución pronunciada sea cumplida y
ejecutada.49 Los estereotipos de género impiden que las mujeres tengan
acceso a la justicia, llevan a que muchas de ellas no denuncien los delitos
que se cometen en su contra y a que abandonen los procedimientos una
49
Rojas Álvarez, Martha, "Derecho de acceso a la justicia", Tribunal Constitucional de Bolivia, p. 1. Dispo-
nible en: http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/descargHas/articulos/DAJ_MRA.pdf (consultado el 3 de di-
ciembre de 2011).

vez iniciados, ocasionando violaciones en sus derechos y la invisibilización
de muchas situaciones que los vulneran. También crean y recrean la violen-
cia en contra de las mujeres e impiden así, el acceso de ellas a una vida libre
de violencia. Si los estereotipos de género persisten, entonces la falta de
acceso de las mujeres a la justicia también persistirá.
Para que los estereotipos de género no sean un obstáculo para el

acceso a la justicia de las mujeres, es fundamental la toma de consciencia de
su existencia y la construcción social que constituyen, debido a lo cual es
posible, necesario y urgente desmontarlos. Para esto es impostergable rea-
lizar un ejercicio de reflexión para hacerse conscientes de en qué medida
Tania Sordo Ruz

se han interiorizado estos estereotipos y pensar sobre los sesgos que exis-
ten en todos los ámbitos, para no continuar reproduciéndolos y sí comen-
zar a construir una sociedad igualitaria.
347
Como ha señalado Celia Amorós, el pensamiento patriarcal es en
gran medida el no pensamiento sobre las mujeres;50 por esto es necesario
pensar en las mujeres "con lo que significa pensar, tomarse en serio, dar vuel
tas, situarse por fuera de los propios prejuicios, intentar ir al fondo de las cues
tiones, a las raíces y a sus consecuencias en la existencia humana".51 Lo anterior
conlleva el reflexionar en lo que se transmite y proyecta, ya que en todo lo
que se realiza se transmite lo que se piensa; como señalaba Virginia Woolf
"[…] ni siquiera la crítica de una novela se puede hacer, sin tener opiniones
propias, sin expresar lo que se cree de verdad de las relaciones humanas
[…]".52 De esta manera, las personas reflejan, en todo lo que realizan, sus
creencias sobre cómo consideran que debe ser una mujer y un hombre, lo
cual cobra especial importancia cuando las personas encargadas de crear,
50
Cfr. Amorós, Celia, Hacia una crítica de la razón patriarcal, Anthropos, Barcelona, 1985.
51
Miguel Álvarez, Ana de, "El legado…", op. cit., p. 123.
52
Woolf, Virginia, "Profesiones para la mujer" en Las mujeres y la literatura, Barcelona, Lumen, 1981.

aplicar o interpretar las leyes priman el uso de los estereotipos y prejuicios
de género sobre los derechos humanos de las mujeres.
Por lo tanto, es indispensable que todas las personas, en especial las

relacionadas con la impartición de justicia, tengan acceso a información que
cuestione de manera multidisciplinar las consecuencias que tiene el uso de
estereotipos de género. También es fundamental que las mujeres estén
presentes en todos los ámbitos de la vida y que se muestren referentes de
mujeres que rompan con los estereotipos de género para enseñar las diver
sas formas que existen de ser mujer y todas las posibilidades de ser que van
más allá del ámbito privado.
De la misma manera, la educación libre de estereotipos y prejuicios de

género, como una parte importante de la socialización de las personas
desde pequeñas, va a tener un papel muy relevante para desmontar los
348 estereotipos de género y mostrar todas las posibilidades que existen para
las mujeres de ser, estar y experimentar el mundo.Y sobre todo, es necesa-
rio que cada persona realice un ejercicio de reflexión para que tome cons-
ciencia de en qué medida ha interiorizado los estereotipos de género y
actúa a partir de las ideas que estos conllevan, para cuestionarlos y erradi-
carlos. De esta forma, se transmitirá en la actuación, el razonamiento y el
lenguaje, la igualdad entre las mujeres y los hombres, así como el respeto a
los derechos humanos de las mujeres.
VI. Referencias
Bibliográficas
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Amorós, Celia, Hacia una crítica de la razón patriarcal, Anthropos, Barce-

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das dentro de la asignatura "Género, derechos humanos y globaliza-
ción" los días 26-29 de abril de 2011 dentro del Máster en Estudios
Interdisciplinares de Género de la Universidad Autónoma de Madrid-
Ins
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2010-2011.
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la Mujer (CEDAW), Asamblea General de Naciones Unidas, adopta-
da el 18 de diciembre 1979.
Declaración sobre la Eliminación de la violencia contra la mujer, Resolución de

la Asamblea General 48/104, 20 de diciembre de 1993.
Ley del Instituto Nacional de las Mujeres (2001)
Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación (2003)

352
Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007)
Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres (2006)
Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas (2007)
Sentencia del Caso González y Otras ("Campo Algodonero") Vs. México de 16

de noviembre de 2009 (Excepción preliminar, fondo, reparaciones y cos
tas), Corte Interamericana de Derechos Humanos.

ÍNDICE DE EFECTIVIDAD
DE LA CUOTA DE GÉNERO
UN APORTE PARA LA ARMONIZACIÓN
DE LOS DERECHOS
POLÍTICO-ELECTORALES
DE LAS MUJERES*
Yunuel Patricia Cruz guerrero

Licenciada en Ciencia Política por el Instituto Tecnológico Autónomo de México, ITAM.
Maestra en Ciencia Política por la Universidad de Essex, Inglaterra.
Investigadora del Fondo Sectorial CONACYT-INMUJERES, del CIDE
y del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
Actualmente colabora con la organización internacional The Hunger Project,
donde encabeza la Gerencia de Incidencia en Política Pública
*
Este trabajo obtuvo el segundo lugar del Tercer Concurso "Género y Justicia. Categoría ensayo", edición de
2011.

Sumario: I. Diagnóstico de la participación política de las mujeres a nivel local.
II. Sofisticación de la norma electoral. III. Una propuesta de indicador. iv. Descripti-
vos de las variables. V. Resultados del Índice de Efectividad de la Cuota de Género.
VI. Conclusiones. VII. Bibliografía

H ace tan sólo 58 años las mujeres no eran reconocidas como ciuda-
danas plenas en nuestro país y, por tanto, no tenían derecho a votar
ni ser votadas. Cinco décadas más tarde, los avances en la materia son
355
innegables y ampliamente documentados. El día de hoy existe un consenso

generalizado sobre la injusticia que implica la monopolización del poder en
manos de los hombres y sobre las implicaciones que ha tenido la exclusión
histórica de las mujeres de la vida pública, no sólo en términos de sub-
representación en los cargos públicos en todos los ámbitos de gobierno,
sino también en la lectura y comprensión de la política en códigos y pautas
masculinas, marginando a las mujeres en las deliberaciones y en procesos de
toma de decisiones sobre los asuntos de interés para la colectividad.
En gran medida, estos avances en el ejercicio de los derechos político-

electorales de las mujeres se deben a la obligatoriedad adquirida por parte
del Estado Mexicano, mediante la firma de tratados internacionales como

la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, la CEDAW, y las Conferencias Mundiales en
el Cairo (1994) y Beijing (1995) que señalan, entre otras obligaciones que:
Artículo 8. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para
garantizar a la mujer, en igualdad de condiciones con el hombre y sin discri-
minación alguna, la oportunidad de representar a su gobierno en el plano
internacional y de participar en la labor de las organizaciones internaciona-

les. (CEDAW, 1981)
Así mismo, el Comité de la CEDAW recomendó al Estado mexicano

en 2006:
29. El Comité recomienda al Estado Parte que fortalezca las medidas para
aumentar el número de mujeres en puestos directivos a todos los niveles y
356
en todos los ámbitos, conforme a lo dispuesto en su recomendación gene-
ral 23, relativa a las mujeres en la vida política y pública. Recomienda tam-
bién al Estado Parte que introduzca medidas especiales de carácter
temporal, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 4 de
la Convención y la recomendación general 25, a fin de acelerar las gestiones
para facilitar el ascenso de las mujeres a puestos de liderazgo, en particular
en el servicio exterior.1
El impulso internacional ha tenido como consecuencia reformas,

ajustes y modificaciones legislativas que han permitido fortalecer la presen-
cia de las mujeres mexicanas en cargos de administración y representación.
Además de traer aparejadas transformaciones normativas, la firma de
dichos tratados ha contribuido a fortalecer el consenso en torno a la legi-
1
Recomendaciones del Comité de la CEDAW al 6° informe de México, 2006.

timidad de la participación política de las mujeres, primordialmente bajo
tres argumentos: justicia, eficiencia y democracia.
El primero, porque se considera que es injusto que el poder político

esté monopolizado y, por tanto, la participación de las mujeres es un asunto
de equilibrar el acceso a dicho poder. El segundo, porque si las mujeres
no están en los cargos públicos, se desperdicia la mitad del talento de nuestro
país. El tercero, porque un congreso donde más de la mitad de la población

no tiene voz ni voto, no puede considerarse representativo.2
Derivado de estas diferentes medidas institucionales y del trabajo de

la sociedad civil, la presencia de las mujeres en los cargos públicos ha dejado
de ser, sin duda alguna, la excepción en México. Sin embargo, aún está muy
lejos de ser la regla, en especial en el ámbito local.
357
Por ejemplo, las medidas de acción afirmativa que promueven el ejer
cicio de los derechos político-electorales de las mujeres tales como las cuo-
tas o el presupuesto etiquetado para promover liderazgos han sido algunos
de los mecanismos implementados para aumentar la presencia de mujeres
en espacios de poder en lo federal y, si bien se han retomado como un
modelo, la adopción de dichas medidas a nivel local es muy diversa.
Las entidades federativas son las principales impulsoras de vanguar-

dia en nuestro país y las legislaciones más innovadoras a nivel federal se
2
Cfr. PHILLIPS, A., Engendering Democracy, Cambrigde Polity Press, Cambrige, 1991, p. 6; PHILLIPS, A., The
Politics of Presence, Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 65; CRASKE, N., Women and Politics in Latin America, Rutgers
University Press, New Bronswick, 1999, p. 2; McDonagh, E., "Political Citizenship and Democratization: the
Gender Paradox" en American Political Science Review, vol. 96, n. 3, 2002, p. 535; CHILDS, S., New Labour's women
MPs: women representing women, Routledge, London, 2004, pp. 7-10; Ballington, A., y KARAM, J., Women
in Parliament: Beyond Numbers, IDEA, Stockholm, 2005, p. 24; Lovenduski, j., Feminizing Politics, Polity Press,
Oxford, 2005, p. 25; y Shvedova, N., "Obstacles to Women's Participation in Parliament" en KARAM y
Ballington, Women in Parliament…, op. cit., p. 33.

retoman de experiencias exitosas en lo local. En los estados surge la primera
titular de un poder ejecutivo en nuestro país; la primera diputada, tres déca
das antes que la primera diputada federal, y se configura la primera reforma en
materia de cuotas. Sin embargo, si observamos los números en términos
de representación política de las mujeres en legislaturas locales, encontra-
mos un abanico de resultados: algunos pocos exitosos, otros, equilibrados
y otros, en el peor de los casos, vergonzosos.
1. Diagnóstico de la participación política

de las mujeres a nivel local
A nivel nacional, existen 31 congresos locales y la Asamblea Legislativa del

Distrito Federal, tres de los cuales se renovaron en julio 2011 (Baja Califor-
nia Sur, Coahuila, Nayarit) y Michoacán que tuvo elecciones en noviembre
del mismo año. De la conformación de los congresos locales se desprende
358
que a nivel nacional hay 1,141 diputaciones locales, de las cuales sólo 26
están encabezadas por mujeres; esto es, el 22.9% del total.3
3
Datos actualizados a julio de 2011. Incluye los resultados de la elección de BCS, no incluye los resultados
2011 de Nayarit, Coahuila y Michoacán. (La autora agradece a Georgina López, Laura Peniche y Beatriz Vega Segura
por su apoyo para la revisión de fuentes documentales y a la Mtra. Teresa Hevia Rocha por sus atinados comentarios
y el respaldo incondicional para que este ensayo fuera posible).

Porcentaje de mujeres en congresos locales
TOTAL % MUJERES MUJERES
ENTIDAD MR RP MUJERES %MR %RP
DIP MUJERES MR RP
OAXACA 42 25 17 15 35.7% 9 36.0% 6 35.3%
CHIAPAS 40 24 16 14 35.0% 4 16.7% 10 62.5%
CAMPECHE 35 21 14 12 34.3% 8 38.1% 4 28.6%
BAJA CALIFORNIA SUR 21 16 5 7 33.3% 5 31.3% 2 40.0%
ZACATECAS 30 18 12 9 30.0% 3 16.7% 6 50.0%
MORELOS 30 18 12 9 30.0% 4 22.2% 5 41.7%
QUINTANA ROO 25 15 10 7 28.0% 2 13.3% 5 50.0%
BAJA CALIFORNIA 25 16 9 7 28.0% 3 18.8% 4 44.4%
VERACRUZ 50 30 20 14 28.0% 8 26.7% 6 30.0%
GUANAJAUATO 36 22 14 10 27.8% 6 27.3% 4 28.6%
DISTRITO FEDERAL 66 40 26 18 27.3% 14 35.0% 4 15.4%

HIDALGO 30 18 12 8 26.7% 6 33.3% 2 16.7%
NUEVO LEÓN 42 26 16 11 26.2% 6 23.1% 5 31.3%
TAMAULIPAS 36 22 14 9 25.0% 6 27.3% 3 21.4%
COLIMA 25 16 9 6 24.0% 3 18.8% 3 33.3%
COAHUILA 31 20 11 7 22.6% 4 20.0% 3 27.3%
SAN LUIS POTOSÍ 27 15 12 6 22.2% 2 13.3% 4 33.3%
CHIHUAHUA 33 22 11 7 21.2% 2 9.1% 5 45.5%
JALISCO 39 20 19 8 20.5% 2 10.0% 6 31.6%
DURANGO 30 17 13 6 20.0% 2 11.8% 4 30.8%
QUERÉTARO 25 15 10 5 20.0% 2 13.3% 3 30.0%
YUCATÁN 25 15 10 5 20.0% 2 13.3% 3 30.0%
TABASCO 35 21 14 7 20.0% 3 14.3% 4 28.6%
TLAXCALA 32 19 13 6 18.8% 2 10.5% 4 30.8% 359
SONORA 33 21 12 6 18.2% 4 19.0% 2 16.7%
SINALOA 40 24 16 7 17.5% 1 4.2% 6 37.5%
ESTADO DE MÉXICO 75 45 30 12 16.0% 4 8.9% 8 26.7%
GUERRERO 46 28 18 7 15.2% 3 10.7% 4 22.2%
PUEBLA 41 26 15 6 14.6% 5 19.2% 1 6.7%
MICHOACÁN 40 24 16 5 12.5% 2 8.3% 3 18.8%
NAYARIT 29 18 11 3 10.3% 1 5.6% 2 18.2%
AGUASCALIENTES 27 18 9 2 7.4% 2 11.1% 0 0.0%
TOTAL 1141 695 446 261 22.9% 130 18.7% 131 29.4%
Fuente: Elaboración propia con datos de las páginas de internet de los Congresos Locales
Moss Kanter analizó en 1977 las dinámicas grupales de una corpora-

ción americana y los resultados de su trabajo se convirtieron en un referen-
te obligado para los estudios sobre participación política de las mujeres, ya
que la autora demuestra que el incremento proporcional de mujeres en un
grupo previamente integrado por hombres alteraba los comportamientos
y dinámicas al interior del mismo, cuando el porcentaje de mujeres alcan-
zaba una masa crítica del 30%.

Por sorprendente que parezca, en nuestro país sólo seis estados han
alcanzado la masa crítica del 30% en la integración de sus congresos: Oaxaca
con el 35.7% de mujeres en su Congreso; Chiapas, con el 35%; Campeche
(34.3%); Morelos y Zacatecas (30%) y, con los resultados de su reciente
elección, se suma Baja California Sur donde la representación de las mujeres
alcanza el 33.3%.
Por el lado contrario, los estados que representan un foco rojo en

términos de representación de las mujeres en congresos locales, al no llegar

ni al 15% de representación femenina son: Aguascalientes donde sólo el
7.4% del total de diputaciones está encabezado por mujeres; Nayarit con
el 10.3%, Michoacán, con el 12.5% y Puebla con el 14.6%.
En lo referente al tipo de elección, también observamos diferencias

notables entre los estados. Del total de diputaciones en su congreso, Cam-
peche es donde encontramos más mujeres que accedieron por la vía de
360
mayoría relativa (38.1%), y Chiapas el estado donde hay mayor presencia
de diputadas de representación proporcional (62.5%).
De este primer diagnóstico se desprenden una serie de preguntas

que motivan el presente ensayo: ¿por qué hay tal disparidad en el porcen-
taje de diputadas locales entre un estado y otro? ¿Qué tienen en común los
estados con altos porcentajes de mujeres en sus congresos? ¿Por qué en
algunos estados llegan más mujeres por mayoría y en otros más por la vía
de representación proporcional? ¿Por qué hay partidos con más diputadas
que otros?
La hipótesis natural nos invita a pensar que la respuesta es simple:

cuotas y sanciones bien establecidas. Los seis estados que encabezan la lista
establecen en su legislación electoral cuotas de género para candidaturas
de mayoría: dos de ellos del 33% (Baja California Sur y Morelos), dos de
60/40 (Oaxaca y Zacatecas) y dos más establecen la paridad 50/50 (Chia-

pas y Campeche). En cuanto a sus listas de representación proporcional,
cuatro de ellos estipulan que las candidaturas deben ser alternadas entre
uno y otro sexo y, finalmente, cinco de los seis estados establecen como
sanción a los partidos políticos que incumplan la cuota, que no podrán re-
gistrar las listas de candidaturas.
En contraste, los códigos electorales de los cuatro estados que tie-

nen menor porcentaje de mujeres en sus congresos presentan deficiencias
significativas en materia normativa, ya sea porque no establecen ninguna

cuota, porque establece cuotas sólo para algunos casos, como Aguascalien-
tes, porque sólo la sugieren, como Guerrero o Estado de México, o porque
la penalidad es incierta, como Puebla o Michoacán.
La cuota en la legislación electoral, sin duda alguna, ha sido un meca-

nismo eficiente a nivel internacional para incrementar la presencia de mu-
jeres en cargos de elección popular. En la mayoría de los casos, las cuotas
361
se traducen en un aumento en el porcentaje de mujeres; sin embargo,
las cuotas han tenido impactos diversos a nivel internacional y nacional y
aún no contamos con un indicador preciso que nos permita medir la diver-
sidad de las normas locales y responder ¿cuál es la legislación electoral más
adecuada en materia de cuotas en nuestro país?, ¿cuál de las legislaciones
locales se ha traducido de mejor forma en un mayor porcentaje de muje-
res, cuál no y por qué? O ¿Cuál es la legislación electoral que debiera fun-
cionar como un referente para las demás entidades?
II. Sofisticación
de la norma electoral.
Las reformas de 2008 al COFIPE mostraron un compromiso del poder

legislativo para formalizar la equidad entre los derechos político-electorales
de mujeres y hombres, al aumentar el porcentaje de la cuota federal a 40%.
A partir de esta última reforma, los códigos o leyes electorales locales,

prácticamente trasladaron la legislación federal al ámbito local. Con todo, y
a pesar del alto grado de uniformidad que hay entre las leyes electorales en
los estados, persiste una amplia variedad de matices, lo cual se ha traducido
en un abanico de diseños legislativos, en el que interactúan de diferentes
formas las particularidades de cada entramado electoral.
El diseño de las normas se ha ido sofisticando, o en algunos casos

enrareciendo, y ha adquirido singularidades que muchas veces resultan

complejas de identificar. Una redacción descuidada, o un nulo ejercicio de
derecho comparado por parte de los cuerpos legislativos ha generado
adecuaciones poco precisas de las medidas de acción afirmativa, que en la
práctica se traducen en consecuencias jurídicas en detrimento de los dere-
chos de las mujeres. Por ejemplo, en diciembre de 2010, se aprobó la refor-
ma electoral en el Distrito Federal. Al observar los artículos relativos a la
362 equidad, resulta difícil identificar si las modificaciones legislativas son en lo global
para beneficio o perjuicio de los derechos político-electorales de las muje-
res en la Ciudad.
Comparativo del código electoral del DF 2008 vs 2010

TEMA CÓDIGO ELECTORAL DF 2008 CÓDIGO ELECTORAL DF 2010
Artículo 26. Son obligaciones de los Par- Artículo 222: Son obligaciones de los Par-
tidos Políticos: tidos Políticos:
XVIII. Destinar al menos el 3% del finan-
Obligaciones ciamiento público para actividades ordina-
de los parti Avance
dos políticos rias permanentes que se les asigne, para la
generación y fortalecimiento de liderazgos
femeninos, así como, al menos el 2% para
liderazgos juveniles;
Del total de candidaturas a Diputados por el Del total de candidaturas a Diputados por
principio de mayoría relativa que postulen el principio de mayoría relativa y Jefes Dele-
los Partidos Políticos o Coaliciones ante el gacionales que postulen los Partidos Polí-
Instituto Electoral del Distrito Federal, en ticos ante el Instituto Electoral, en ningún
ningún caso podrán registrar más de 70% caso podrán registrar más de 60% de can-
de candidatos propietarios de un mismo gé- didatos propietarios de un mismo género.
nero. En este caso, los suplentes podrán ser
Cuota ma de cualquier género. Tratándose del 30% res-
yoría tante el suplente tendrá que ser del mismo Incierto
género que el propietario.
Los Partidos Políticos o Coaliciones pro-
curarán que los candidatos que postulen
a Jefes Delegacionales no excedan del 50%
de un mismo género, y en ningún caso re-
gistrarán más de 70% de candidatos de un
mismo género

Artículo 224. Por cada candidato propietario Artículo 296. Por cada candidato propie-
para ocupar el cargo de Diputado se elegirá tario para ocupar el cargo de Diputado
Suplencias un suplente. Retroceso
se elegirá un suplente, que podrá ser de
cualquier género.
En las listas de representación proporcio- En las listas de representación proporcio-
nal que presenten los Partidos Políticos y nal que presenten los Partidos Políticos
Coaliciones, no podrán registrarse más del y Coaliciones, no podrán registrarse más
54% de candidatos propietarios de un mismo del 54% de candidatos propietarios de un
género y se garantizará que en los primeros mismo género y se garantizará que en los
cinco lugares de las listas haya dos candida- primeros cinco lugares de las listas haya dos
turas de género distinto, cuyo suplente tendrá candidaturas de género distinto.
que ser del mismo género que el propietario. Artículo 292. Para la asignación de Dipu-
Cuota RP Igual
tados electos por el principio de representa-
ción proporcional se tendrán en cuenta los
conceptos y principios siguientes: I. Lista
"A": Relación de trece fórmulas de candida-
tos a diputados: propietario y suplente del

mismo género, listados en orden de prela-
ción, a elegir por el principio de represen-
tación proporcional;
Quedan exceptuadas del cumplimiento de Quedan exceptuadas del cumplimiento
lo establecido en los párrafos segundo y de lo establecido en el párrafo primero
cuarto del presente artículo, las candida- del presente artículo, las candidaturas que
Excepción turas que sean resultado de un proceso de sean resultado de un proceso de selección Retroceso
elección mediante voto directo. interna.
Al Partido Político o Coalición que incumpla
con lo preceptuado por este artículo se le
negará el registro de la candidatura o candi-
daturas correspondientes.
Sanción Retroceso
Artículo 173: Los partidos políticos y APNs
serán sancionados por (…) XII. No cumplir
con las cuotas de género establecidas para el
registro de candidatos a un cargo de elección 363
La Asamblea Legislativa solo concederá
licencias, siempre y cuando medie escrito
fundado y motivado a fin de preservar lo
Licencias Avance
dispuesto en la presente disposición, en los
términos que señalen los ordenamientos
respectivos.
Fuente: Elaboración propia con datos de la Asamblea Legislativa del DF.
Si bien las modificaciones en lo relativo a otorgar licencias, sólo me-

diante escrito fundado o financiamiento etiquetado del 3% pueden con
siderarse un avance, la desaparición de la sanción o la modificación de la
cláusula de excepción pueden interpretarse como un retroceso en la nor-
mativa electoral de la Ciudad de México, dificultando las conclusiones y
consecuencias que pueda tener la reforma para los derechos político-elec-
torales de las mujeres.
Suponiendo que las consecuencias imprevistas del federalismo tam-

bién trastocan la redacción y ejercicio de los derechos político-electorales

de las mujeres cabe preguntarse cómo podemos contribuir a la compara-
ción y evaluación de normas relativas a la acción afirmativa y cómo poder
identificar si ciertas reformas hacen más o menos efectivo el ejercicio de
los derechos políticos de las mujeres.
La descentralización que ha caracterizado los últimos años de la admi

nistración pública, se ha traducido en una mayor independencia para que
las entidades tomen decisiones acerca de sus políticas públicas, sus autori-
dades, y sus normas. Y si bien esta mayor autonomía garantiza mayores

responsabilidades a nivel local y fortalece la relación entre el gobierno y la
ciudadanía; también ha implicado que cada entidad cree sus propios mode-
los normativos generando múltiples esquemas legales.
Sumado a ello, la alternancia política también ha dificultado la gene-

ración de consensos para modificar la calidad de las normas y políticas
364 públicas fallidas o con posibilidades de mejora, y continuamente se aprue-
ban reformas que ya han sido probadamente ineficientes en otros estados,
reflejando el desconocimiento o el nulo ejercicio de derecho comparado
entre leyes estatales.
Para ello, presento una propuesta de indicador que permite medir de

forma consolidada algunos aspectos de la efectividad de los códigos electo-
rales en materia de participación política de las mujeres y que pretende ser
una herramienta para las y los interesados en mejorar el ejercicio de com-
paración de derechos político-electorales de las mujeres.
III. Una propuesta

de indicador
Los indicadores de género tienen la función de señalar los cambios sociales

en términos de relaciones de género a lo largo del tiempo. Su utilidad se

centra en la habilidad de señalar la situación relativa de mujeres y hombres
en algún aspecto. Su principal objetivo es comprobar qué tanto los acuer-
dos nacionales e internacionales en materia de igualdad se cumplen, a la vez
que permiten ver en qué medida hombres y mujeres participan en ciertas
actividades y las razones de ausencia de los mismos.
El indicador que propongo (Índice de efectividad de la cuota de género,

IECG) busca generar un consenso en torno a los ejes y dimensiones que
deben ser tomados en cuenta al analizar la legislación electoral con pers-

pectiva de género, intentando no limitarnos a la estrategia minimalista de
identificar si un estado establece o no cuotas, pero sin llegar al análisis
exhaustivo de particularidades de la legislación de cada entidad, que en el
fondo sabemos no explica la totalidad del porcentaje de mujeres.
Si bien existen trabajos exhaustivos de comparación de códigos elec-

torales que ilustran de manera notable las diferencias locales,4 aún no se ha 365
creado un parámetro común que permita comparar cuál tipo de cuota es
más o menos completa o qué estado ha tenido más avances que otros
en la calidad de su regla. Por ello, este indicador evalúa, a partir del análisis de
las legislaciones estatales, qué tan completa y eficiente es la incorporación
de la perspectiva de género en las 32 normas electorales locales vigentes a
julio de 2011.
Mediante la revisión de la literatura existente, se procedió a construir

una propuesta que toma en cuenta las distintas variables que se ha com-
probado inciden en que una cuota sea más o menos completa y miden la
4
Vid. PEÑA, B., "Sistemas de cuota y masa crítica en los gobiernos subnacionales de México" en Otras mira
das, vol. 5, n. 1, Universidad de los Andes, Venezuela, 2005; D'ANGELO, N., y REYNOSO, D., "La diversidad de las
leyes de cuota y su impacto en la elección de mujeres" en Política y Gobierno, vol. XIII, n. 2, CIDE, México, 2006; y
ZAREMBERG, G., "¿Cuánta y para qué?: los derechos políticos de las mujeres desde la óptica de la representación
descriptiva y sustantiva" en Género y derechos políticos. La protección jurisdiccional de los derechos políticos electo
rales de las mujeres en México, TEPJF, México, 2009.

disposición y voluntad política de las autoridades locales para promover
el avance político de las mujeres.
Para ello, se tomaron en cuenta 9 variables, las cuales, influyen en la

eficacia de la regla o se incorporan porque han significado un vacío legisla-
tivo que ha permitido la evasión de las cuotas por diferentes mecanismos
(renuncias, evasión vía elecciones internas, o ubicación de las mujeres al final
de las listas de RP).5 El IECG que se propone se compone de 9 factores:
1) Cuota en candidaturas de mayoría

2) Cuota en candidaturas de representación proporcional
3) Ordenamiento de las listas de RP
4) Cuota en ayuntamientos
5) No excepción en elecciones internas
6) Suplencia del mismo sexo
366 7) Respeto de la cuota en coaliciones
8) Tipo de sanción en caso de incumplimiento
9) Porcentaje de financiamiento etiquetado para mujeres.
Con el objeto de estandarizar la información en todos los estados, se

estableció una escala de puntos que asigna valores del 0 al 4 a cada factor,
siendo 0 el valor que se asigna cuando no existe legislación al respecto y 4
el valor que se asigna cuando la normatividad establece los elementos que
podrían considerarse tienen el mayor alcance en la aplicación de la cuota.
Como resultado, el valor máximo que podría obtener un estado que cum-
pliera de forma ideal con todos los elementos es 36 puntos y el mínimo 0.
En la tabla siguiente, se presenta la descripción de cómo se codificó cada
una de las variables para la asignación de puntajes.
5
Cfr. HUERTA, M., y MAGAR, E., Mujeres legisladoras en México: avances, obstáculos, consecuencias y propues
tas, INM-Conacyt-ITAM-Friederich Ebert Stiftung, México, 2006.

CODIFICACIÓN DE VARIABLES DEL IECG
FACTOR 4 PUNTOS 3 PUNTOS 2 PUNTOS 1 PUNTO 0 PUNTOS
NO ESTABLECE O
CUOTA MR 50 40 30 MENOS DE 30
SOLO RECOMIENDA
NO ESTABLECE O
CUOTA RP 50 40 30 MENOS DE 30
SOLO RECOMIENDA
NO MÁS DE CIERTO
NO MÁS DE CIERTO
% POR SEGMEN
ORDEN EN LA LISTA % POR SEGMENTO NO ESTABLECE O
ALTERNADAS 1 Y 1 TO, PERO NO ES INCIERTO
DE RP EN LOS PRIMEROS SOLO RECOMIENDA
ESTABLECE EN QUÉ
CINCO LUGARES
LUGARES
CUOTA AYUN NO ESTABLECE O
50 40 30 MENOS DE 30
TAMIENTOS SOLO RECOMIENDA
NO. PERO SÓLO SE
SÍ SE MANTIENE LA NO. PERO SÓLO SE
EXCEPTÚA CUAN
SE MANTIENE CUOTA EN TODOS EXCEPTÚA CUAN SE EXCEPTÚA EN
DO ES RESULTADO
LA CUOTA AUN LOS CASOS (MR, RP DO ES RESULTADO ELECCIONES INTER
DE UN PROCESO ES INCIERTO
EN ELECCIONES Y AYUNTAMIEN DE UN PROCESO DE NAS EN TODOS LOS
DEMOCRÁTICO

INTERNAS TOS), ES DECIR NO ELECCIÓN MEDIAN CASOS
QUE EL PARTIDO
EXCEPTÚA TE VOTO DIRECTO
DECIDE
NO ESTABLECE
ESTABLECE CUOTAS
50 40 30 MENOS DE 30 CUOTAS EN SU
EN SUPLENCIAS
PLENCIAS
SE MANTIENE LA SÍ, EN TODOS LOS
SÍ, PERO SÓLO EN SÍ, PERO SÓLO EN
CUOTA EN COALI CASOS (MR, RP, ES INCIERTO NO ESTABLECE
ALGUNOS CASOS UN TIPO
CIONES AYUNTAMIENTO)
NO SE REGISTRA
TIPO DE SANCIÓN NO SE REGISTRA SE LES IMPONE
HASTA QUE SUS SÓLO LOS NOTI NO ESTABLECE
EN CASO DE HASTA QUE SUSTI MULTA, PERO SÍ SE
TITUYAN Y SE LES FICA SANCIÓN
INCUMPLIMIENTO TUYAN REGISTRA
IMPONE MULTA
CUALQUIER
FINANCIAMIENTO MÁS DEL 2% 2% ETIQUETA MENOS DEL 2% PORCENTAJE, PERO
ETIQUETADO PARA ETIQUETADO SÓLO DO SÓLO PARA ETIQUETADO SÓLO ETIQUETADO PARA NO ESTABLECE
MUJERES PARA MUJERES MUJERES PARA MUJERES VARIOS GRUPOS 367
(MUJERES, JÓVENES)
Fuente: Elaboración propia
Por su naturaleza, toda norma está sujeta a interpretación. No obs-

tante, es posible establecer parámetros comunes que reduzcan el margen
de interpretación a su nivel mínimo. En los casos en que una norma no
encajaba de manera precisa en la codificación, se analizó de forma particu-
lar para la puntuación
Con el objeto de hacerlo comparable, el IECG se estandarizó a partir
de la siguiente fórmula.
A continuación se presentan los resultados del índice, así como tablas
Valor real (• ax´ j)-valor mínimo(• min´j)
=
Valor máximo(• max´j)-valor mínimo (• min´j)
comparativas por estado y su relación con el porcentaje de mujeres en

los Congresos Locales; ya que si la legislación no se traduce en diferencias

sustantivas en la presencia de mujeres en órganos de decisión, podría pen-
sarse entonces que carece de consecuencias relevantes para seguir siendo
impulsada.
iv. Descriptivos
de las variables
Al sistematizar la normatividad electoral, de acuerdo a cada una de las varia

bles establecidas previamente, se confirma la diversidad existente en las

reglas locales. El indicador más directo de la legislación electoral en materia
de acción afirmativa es el porcentaje de la cuota establecido para las can-
didaturas de mayoría, representación proporcional y ayuntamientos.
En cuanto a la cuota de mayoría, los resultados indican que aun cuando

21 estados contemplan cuotas del 30% o más, 3 que la recomiendan y 1
368
estado con una cuota menor al treinta por ciento; aún, hay 7 estados que
no establecen cuotas de mayoría relativa.
NÚMERO DE ENTIDADES POR TIPO DE CUOTA
Fuente: Elaboración propia con base en las legislaciones electorales de las 32 entidades federativas.
Los mayores avances en materia normativa se observan en la inte-

gración de la cuota en las listas de representación proporcional: 23 estados
establecen cuotas mayores al 30% en la integración de sus listas de RP y de

ellos 9, ya contemplan la paridad; en dos entidades se recomienda y sólo
cuatro estados carecen de cuota para este tipo de elección.
Otro de los factores clave en la efectividad de la cuota es el orden en

que se registran las candidaturas de representación proporcional; ya que, se
ha comprobado que, aun cuando la cuota señale cierto porcentaje de mu-
jeres en la integración de listas, si no se específica el orden en que deberán
ser integradas, difícilmente las mujeres ocuparán los primeros lugares.6

De los 32 estados de nuestro país en 14 no se específica un orden
preestablecido en la integración de las listas en razón de sexo. En seis, se
establece un porcentaje mínimo, pero no se detalla en qué lugares de la
lista deben estar ubicadas las mujeres. En 5 estados se fija un porcentaje de
mujeres en los primeros cinco lugares. Y únicamente 7 estados establecen
en su normatividad que la integración de las listas debe ser de manera alter
nada entre uno y otro sexo.
369
ORDEN EN LAS LISTAS DE RP
6
Este fue el caso de la Diputada Mary Thelma Guajardo quien interpuso un medio de defensa ante el Tribu-
nal Electoral del Poder Judicial de la Federación, para que se respetará la alternancia en la integración de las listas
de RP para diputaciones federales. Se puede consultar la información en : http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/
pdf/SUP-JDC-0461-2009_Genero_-2.pdf

En cuanto a la cláusula de excepción, que ha encontrado justificación
en el argumento supuestamente democrático de las elecciones internas y
que en la práctica ha sido una de las vías para la recurrente evasión de la
cuota, encontramos que en 22 estados se exceptúa a los partidos del cum-
plimiento de la regla, cuando las elecciones de mayoría son resultado de un
proceso de elección interna que el partido decide. En 9 estados sólo se
exceptúa de la cuota cuando es resultado de un proceso de elección me-
diante voto directo y sólo en un estado no se hace esta excepción. Con

ello, se generan subterfugios y se deja nuevamente la puerta abierta a la
voluntad de los partidos políticos para el cumplimiento de la igualdad.7
Cláusula de excepción
370
En cuanto a las consecuencias del incumplimiento de la cuota, grata-

mente observamos menor dispersión entre las entidades. 18 estados san-
cionan con la negativa de registro, 2 de ellos además establecen multas para
7
Como resultado de un JDC interpuesto por algunas militantes, el TEPJF resolvió en el expediente SUP-
JDC-12624/2011 y acumulados que para las elecciones federales "En caso de que el partido político, elija a sus
candidatos de mayoría relativa mediante un proceso de elección democrático observando y privilegiando lo pre
visto en sus estatutos respecto de la forma de elección, el partido político o coalición, en todo caso, deberá
presentar como mínimo 120 y 26 candidatos propietarios de un mismo género, a Diputados y Senadores, res-
pectivamente en términos de lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 219 del Código Federal de Institu-
ciones y Procedimientos Electorales"

los partidos que incumplan con el porcentaje de género. No obstante, hay
14 que registran las candidaturas aunque haya incumplimiento de la cuota,
afectando de forma contundente la efectividad de la norma (8 no estable-
cen ninguna sanción específica para el incumplimiento, 4 sólo los notifican
y 2 les impone multa aunque sí los registra).
sanción en caso de incumplimiento

371
Finalmente, el financiamiento etiquetado ha sido uno de los últimos

logros en materia de incorporación de la perspectiva de género en la nor-
mativa electoral, 17 estados aún carecen de reglas en la materia. No obs-
tante, en 15 entidades ya se cuenta con artículos que etiquetan un
financiamiento específico para la capacitación y promoción de liderazgos
de las mujeres. En uno de ellos, se etiqueta el gasto para varios grupos, en
10 se establece un porcentaje igual al establecido a nivel federal (2%) y en
4 estados, se etiqueta más del 2% para este fin.

financiamiento etiquetado para capacitación, promoción y
desarrollo del liderazgo de las mujeres
Una vez analizadas las variables de forma independiente, a continua-

ción se presentan los resultados del cálculo del IECG, el cual representa la
interacción de los 9 elementos descritos.
372
V. Resultados del Índice
de Efectividad
de la Cuota de Género
En promedio las legislaciones de los estados alcanzan un índice de efectivi-

dad de .49, justo la media del indicador. Hay 18 estados por encima de la
media y 14 por debajo de ella. Las legislaciones que alcanzan mayores pun-
tajes y que podrían considerarse como referentes al ser las más avanzada
en materia de cuotas son: Chihuahua, que alcanza un IECG de .94, seguida de
Chiapas (.89), Sonora (.83), Tlaxcala (.81) y Campeche (.78). Por el contra-
rio, las legislaciones que presentan mayores retos en materia normativa son
las de Nayarit, Michoacán, Estado de México, Sinaloa y Puebla.

TABLA ÍNDICE DE EFECTIVIDAD DE LA CUOTA DE GÉNERO
ENTIDADES POR ENCIMA DE LA MEDIA ENTIDADES POR DEBAJO DE LA MEDIA
NACIONAL NACIONAL
LUGAR ESTADO IECG LUGAR ESTADO IECG
1er Chihuahua 0.94 19º Aguascalientes 0.47
2º Chiapas 0.89 20º Baja California 0.44
3º Sonora 0.83 21º Baja California Sur 0.42
4º Tlaxcala 0.81 22º Yucatán 0.42
5º Campeche 0.78 23º Durango 0.36
6º Zacatecas 0.78 24º Quéretaro 0.33
7º Coahuila 0.72 25º Quintana Roo 0.28
8º Morelos 0.69 26º Guanajuato 0.25
9º Distrito Federal 0.58 27º Nuevo León 0.25

10º San Luis Potosí 0.58 28º Puebla 0.22
11º Veracruz 0.58 29º Sinaloa 0.17
12º Guerrero 0.56 30º Estado de México 0.08
13º Jalisco 0.56 31º Michoacán 0.08
14º Tamaulipas 0.56 32º Nayarit 0.00
15º Oaxaca 0.53
16º Colima 0.50
17º Hidalgo 0.50
18º Tabasco 0.50
RESULTADO DEL ÍNDICE DE EFECTIVIDAD DE LA CUOTA DE GÉNERO 373
Los resultados confirman que las legislaciones electorales locales son

de una diversidad tal que resultaría imposible continuar hablando de "la
cuota de género" de manera unidimensional. La comparación entre el código

electoral de Chihuahua que es el que recibe mayor puntaje, contra el de
Nayarit que recibe el menor, resulta por demás ilustrativa. La medición que
en este ensayo se propone busca ser un referente para que los estados pue-
dan comparar sus legislaciones e identificar en qué lugar se ubican a nivel
nacional y cuál puede ser el referente ideal si buscan una reforma normativa.
CÓDIGO ELECTO
CÓDIGO ELECTORAL CHIHUAHUA
RAL NAYARIT
(ÚLTIMA REFORMA PUBLICADA: 12 SEPTIEMBRE DE 2009)
(URP:18/08/2010)
Artículo 16 (…) ARTÍCULO 41: (…)
3. De la totalidad de solicitudes de registro de las candidaturas a diputados por el
XXII. Procurar y pro-
principio de mayoría relativa que presenten los partidos políticos o las coaliciones
mover la equidad
ante el Instituto Estatal Electoral, deberán integrarse con el 50% de candidatos
étnica y de género en
propietarios de un mismo sexo, lo que se observará igual con los suplentes. Que-
las candidaturas a
dan exceptuadas de esta disposición las candidaturas de mayoría relativa que sean
cargos de elección
resultado de un proceso de elección democrático, conforme a los estatutos de
popular;
cada partido.
Artículo 17
374 1. Para la asignación de diputados electos por el principio de representación pro-
porcional, cada partido político o coalición deberá registrar una lista de seis fórmu-
las de candidatos propietarios y suplentes, la cual no podrá contener más del 50%
de candidatos propietarios de un mismo sexo, lo que también será aplicable a los
suplentes.
En la lista que presenten los partidos o coaliciones se harán los registros de manera
alternada por sexo en los cargos de propietarios, sin que haya obligación de la
alternancia para las suplencias. (…)
4. Cuando del registro total de las candidaturas que hagan los partidos o coalicio-
nes por el principio de mayoría relativa, aparecieren más del 50% de candidatos de
un mismo sexo, el sexo sub-representado al cargo como propietario ocupará,
cuando menos, el segundo lugar propietario de la lista de representación
proporcional.
5. El incumplimiento de este precepto dará lugar a la negativa del registro de la
referida lista, la que, en su caso, podrá subsanarse dentro del lapso de registro
señalado para ese efecto.
Artículo 41
1. Son obligaciones de los partidos políticos nacionales y estatales: (…)
Los partidos políticos habrán de canalizar el 15% del financiamiento público para
actividades ordinarias permanentes con el fin de impulsar diversos mecanismos en
materia de perspectiva de género;

Artículo 58(…)
5. Para la capacitación, promoción y el desarrollo del liderazgo político de las muje-
res, cada partido político deberá destinar anualmente, el dos por ciento del finan-
ciamiento público ordinario.
Artículo 133
3. De la totalidad de solicitudes de registro de las candidaturas a diputados por
ambos principios que se presenten por partidos políticos o coaliciones ante el
Instituto Estatal Electoral, no podrá resultar más del 50% de un mismo sexo de
candidatos propietarios, lo que también será aplicable a los suplentes, en los térmi-
nos de los artículos 16 y 17 de esta Ley.
4. Las candidaturas a miembros de los ayuntamientos se registrarán por planillas

integradas cada una por un presidente municipal y el número de regidores que de-
termine el Código Municipal, todos con su respectivo suplente, ante la asamblea
municipal correspondiente. Las planillas no podrán contener más del 50% de un
mismo sexo de candidatos propietarios, porcentaje que también aplica a los suplen-
tes. En las listas de regidurías se aplicará un principio de alternancia de sexo en el
registro de propietarios. Para los cargos de suplencia deberá guardarse el mismo
porcentaje sin ser obligatoria dicha alternancia. Cuando el resultado de las operacio-
nes aritméticas no arroje un 50% exacto para el registro por sexo de las candidaturas
se considerará, para su asignación, el porcentaje que más se acerque a la paridad.
375
Artículo 236
Constituyen infracciones de los partidos políticos: a) El incumplimiento de las obliga-
ciones señaladas en los artículos 16, numeral 3; 17, numeral 1; 41 y 133 y demás
disposiciones aplicables de esta Ley;
Finalmente, la pregunta necesaria es si una normatividad más integral

efectivamente se traduce en un incremento en la presencia de mujeres en
los congresos locales. Para ello, se analizó el IECG, en relación con el por-
centaje de mujeres en los congresos locales vigentes a julio de 2011. Si bien
la relación no es estrictamente lineal, sí se observa una clara tendencia
positiva entre el diseño institucional de la cuota y el porcentaje de mujeres
que acceden a cargos de elección popular. Entre más cercano es el punto
a la línea de tendencia, mayor relación existe entre su legislación y el por-
centaje de mujeres en su congreso local.

iecg vs %mujeres en congreso
La legislación electoral explica, en gran medida, el porcentaje de mu-

jeres que encontramos en los congresos locales. Sin duda alguna, una mejor
376
legislación tiene efectos positivos en la presencia de mujeres en cargos de
elección popular. No obstante, el estudio nos invita a pensar en preguntas
que están pendientes por responder en materia de participación política
de las mujeres, por ejemplo: ¿Por qué estados como Oaxaca, cuya normati
vidad electoral no obtiene puntajes mucho mayores al promedio, supera a
todos los demás estados en porcentaje de mujeres en su congreso? O a la
inversa ¿por qué estados como Quintana Roo cuya normatividad es bas-
tante laxa, está tan cerca de la masa crítica del 30%? ¿Cuáles son las interac-
ciones normativas que se traducen de mejor forma en curules? ¿Cuáles son
las variables del contexto político o social que nos ayudan a explicar lo no
explicado, a través de la legislación? Queda abierta la hipótesis de si la pre-
sencia de organizaciones de la sociedad civil focalizadas en promover la
participación de las mujeres o la mayor participación del electorado feme-
nino, pueden ser otras dos variables que contribuyan a explicar el porcen-
taje que queda pendiente.

%MUJERES EN % MUJERES
LUGAR ESTADO IECG % MUJERES RP
CONGRESO MR
1er Chihuahua 0.94 21.2% 9.1% 45.5%
2º Chiapas 0.89 35.0% 16.7% 62.5%
3º Sonora 0.83 18.2% 19.0% 16.7%
4º Tlaxcala 0.81 18.8% 10.5% 30.8%
5º Campeche 0.78 34.3% 38.1% 28.6%
6º Zacatecas 0.78 30.0% 16.7% 50.0%
7º Coahuila 0.72 22.6% 20.0% 27.3%
8º Morelos 0.69 30.0% 22.2% 41.7%

9º Distrito Federal 0.58 27.3% 35.0% 15.4%
10º San Luis Potosí 0.58 22.2% 13.3% 33.3%
11º Veracruz 0.58 28.0% 26.7% 30.0%
12º Guerrero 0.56 15.2% 10.7% 22.2%
13º Jalisco 0.56 20.5% 10.0% 31.6%
14º Tamaulipas 0.56 25.0% 27.3% 21.4%
15º Oaxaca 0.53 35.7% 36.0% 35.3%
16º Colima 0.50 24.0% 18.8% 33.3%
17º Hidalgo 0.50 26.7% 33.3% 16.7%
377
18º Tabasco 0.50 20.0% 14.3% 28.6%
19º Aguascalientes 0.47 7.4% 11.1% 0.0%
20º Baja California 0.44 28.0% 18.8% 44.4%
21º Baja California Sur 0.42 33.3% 31.3% 40.0%
22º Yucatán 0.42 20.0% 13.3% 30.0%
23º Durango 0.36 20.0% 11.8% 30.8%
24º Quéretaro 0.33 20.0% 13.3% 30.0%
25º Quintana Roo 0.28 28.0% 13.3% 50.0%
26º Guanajuato 0.25 27.8% 27.3% 28.6%
27º Nuevo León 0.25 26.2% 23.1% 31.3%
28º Puebla 0.22 14.6% 19.2% 6.7%
29º Sinaloa 0.17 17.5% 4.2% 37.5%
30º Estado de México 0.08 16.0% 8.9% 26.7%
31º Michoacán 0.08 12.5% 8.3% 18.8%
32º Nayarit 0.00 10.3% 5.6% 18.2%

VI. Conclusiones
Este ensayo busca contribuir a la generación de parámetros homogéneos

que nos permitan comparar y medir qué tanto nos alejamos o acercamos de
la "norma ideal" (intra o inter estados), si es que ésta existe, o qué tanto las
normas locales se convierten en reveses legislativos. También aporta en el
sentido de confirmar que la norma electoral no se traduce a manera de
espejo en la integración de los congresos. Existen variables políticas, econó-
micas y dinámicas locales que deben ser tomadas en cuenta al momento

de estudiar el efecto de las medidas de acción afirmativa en el ejercicio de
los derechos político-electorales de las mujeres a nivel local.
El no incluir a las mujeres en los órganos públicos es un indicador de

que nuestra cultura jurídica y nuestra democracia es, cuando menos en
este aspecto, aún deficiente. Sabemos que, la democracia en su más amplia
378 concepción, nos refiere a la participación ciudadana y, por ende, a una ma-
yor inclusión de las distintas voces que conforman el entramado social; así
pues, en el ámbito de la legislación electoral, es no sólo necesario, sino
obligatorio, incorporar la perspectiva de género, así como las demás expre-
siones ciudadanas, para poder materializar el pleno goce de los derechos
humanos y la aplicación de los mismos.
La armonización legislativa en materia de cuotas es inaplazable y es

obligación de las y los legisladores vigilar el desempeño de su trabajo para
no crear normas perversas. El indicador aquí presentado es un referente
para ubicar las legislaciones locales más completas y a partir de ellas, cons-
truir normas más completas. El derecho no es un ente aislado que única-
mente reproduce lo que ocurre en la sociedad. El derecho también crea y
reproduce el género y puede ser utilizado para subsanar o reproducir las
desigualdades previas. La estructura de género sostiene el derecho y el dere
cho a su vez mantiene esta estructura. Por ello, así como la legislación ha

sido un factor principal de la opresión histórica de la mujer, puede también
ser un medio para rectificar y superar las desigualdades.
Las cuotas de género no son la única solución a la subrepresentación

femenina en órganos públicos, sin embargo, cuando están bien diseñadas
siguen siendo el mecanismo más certero con que contamos para fomentar
una mayor presencia de mujeres en los espacios de representación. De ahí
la urgencia de contar con indicadores pertinentes que nos permitan medir
los avances o retrocesos en la materia, y a partir de ellos, garantizar que el

diseño electoral de las medidas de acción afirmativa, como parte del ejer-
cicio de los derechos político-electorales, sea cada vez menos tímido, más
efectivo y con los dientes necesarios para hacerse valer y defender.
La democracia con calidad exige que los derechos político-electorales

sean garantizados en condiciones de igualdad de género y de igualdad geo-
gráfica. No podemos tener una discrepancia de derechos basado en una 379
diferencia regional. Una mujer habitante de Oaxaca no debiera tener más
o menos derechos político-electorales o herramientas para su defensa, que
una mujer nacida en Nayarit. Por ello, resulta necesario redoblar nuestros
esfuerzos para lograr la adopción, en todas las entidades de la federación,
de marcos normativos electorales en pro de la igualdad.
Para lograr el proceso de ciudadanización y mayores derechos, la

sociedad necesita contar con instrumentos institucionales formales y no
formales que le permitan acercarse al gobierno. Para las mujeres, quienes
representan en el país, más del 50% de los habitantes, las principales barre-
ras de acceso se han encontrado precisamente en los arreglos institucionales,
en la discriminación cultural y en el diseño de las normas políticas. El reto
más grande, ha estado precisamente en el cambio de las instituciones y en
la armonización legislativa para garantizar el acceso y la posibilidad de trans-
formación de nuestra ciudadanía.

Las mujeres estamos listas, nos interesa la política en igual porcentaje
que a los hombres, nos involucramos en los temas públicos, somos líderes
y además ahora votamos más.
VII. Bibliografía
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¿LAS ÓRDENES DE PROTECCIÓN
SON VERDADERAS MEDIDAS
PREVENTIVAS
DE LOS FEMINICIDIOS
EN MÉXICO?*
María Edith López Hernández

Licenciada en Derecho. Abogada feminista con experiencia en el proceso legislativo
particularmente en los temas de género. Actualmente es Asesora Jurídica
en Procesos Legislativos de la Senadora Angélica de la Peña Gómez
*
Este trabajo obtuvo el tercer lugar del Tercer Concurso "Género y Justicia. Categoría ensayo", edición de
2011.

Sumario: I. A modo de Introducción. II. Esbozo del Panorama Nacional. 1. Un
marco jurídico para garantizar una vida libre de violencia para las mujeres. 2. Resu-
miendo la cruda realidad: cifras sobre el feminicidio. III. Las Órdenes de Protección.
IV. Fallas en las órdenes de protección. V. Algunas conclusiones propias y ajenas.
«Cómo no ser feminista si LAS IDEAS Y PROPUESTAS DEL

FEMINISMO HAN TRASPASADO FRONTERAS REALES Y
MENTALES, llegando hasta los lugares mas insospechados, hasta
mujeres de toda clase social y ocupación que se sienten con
derecho a defender sus derechos y hasta mujeres que no tienen
idea de esos derechos pero que otras les hacen ver
y les ayudan a defender.»
Sefchovich, Sara
I. A modo de 385
Introducción
D esde que dio inicio el movimiento para visibilizar la discriminación y

la violencia que vivimos las mujeres en nuestras vidas cotidianas,
por el mero hecho de ser mujeres, en todos los ámbitos de la sociedad,
grandes y favorables cambios se han producido.
Sin embargo, sin miedo a que suene a una frase trillada y pesimista,
estos cambios –resultado de la lucha continua por el reconocimiento de la
igualdad en dignidad y derechos de las mujeres– no sirven de mucho si aún
no encontramos formas adecuadas, rápidas y efectivas para garantizar que
las mujeres, de cualquier edad, color y condición social, no mueran en condi
ciones de violencia extrema a manos de personas conocidas y desconocidas.
Lamentablemente, lo afirmado deja entrever que la respuesta al cuestio
namiento planteado en el título de este ensayo no será la más optimista.

A pesar de lo anterior, y en adelanto de la conclusión, se puede decir
que "actualmente en México no se sabe con certeza que tan efectivas son
o no las órdenes de protección para garantizar la vida de las mujeres". Sin
embargo se pueden analizar las posibles fallas y obstáculos a fin de pro
poner posibles soluciones como lo es la pretensión de este documento.
No hay que perder de vista que la inclusión en la legislación mexica-

na de las órdenes de protección es reciente;1 por ejemplo, se observa que
países como Estados Unidos de Norteamérica, a pesar de ser de los pri-

meros en introducir cambios pertinentes en su legislación, también ha en-
frentado una serie de dificultades para hacer efectivo el cumplimiento de
las órdenes de protección, como se demuestra en el Caso Jessica Lenahan
(Gonzales) y Otros contra Estados Unidos, ante la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante, Comisión Interamericana o CIDH).
En el caso en comento, la CIDH concluyó que el Estado incumplió su

deber de actuar con debida diligencia para proteger a Jessica Lenahan de
386
actos de violencia doméstica y no adoptó medidas razonables para preve-
nir las muertes de Leslie, Katheryn y Rebecca Gonzales, resultado de las fallas
sistémicas que ocurrieron en relación con la ejecución de la orden de pro-
tección de Jessica Lenahan.2
II. Esbozo del

Panorama Nacional
1. Un marco jurídico para garantizar una vida libre de violencia

para las mujeres
Hoy en día la mayoría de los gobiernos rechazan la idea de que la violencia

contra las mujeres sea un asunto privado y en el mundo entero se aprueban
1
La Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que consagra las órdenes de pro-
tección, fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1º de febrero de 2007.
2
Vid., CIDH, Caso 12.626, Fondo, Jessica Lenahan (Gonzales) y Otros contra Estados Unidos, Informe No.
80/11, 21 de julio de 2011, párrafos 200 y 201.

leyes que castigan este flagelo en sus diversas manifestaciones.3 México no
es ajeno a esta tendencia –derivado de las obligaciones internacionales
contraídas a través de la firma y ratificación de la Convención para la Elimi
nación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (en adelante,
CEDAW)4 y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer,5 también llamada "Belém do Pará"–, en el tras-
curso de los últimos años se han adoptado una serie de medidas de carác-
ter legislativo, así como políticas publicas tendientes a garantizar que las
mujeres no sufran discriminación y violencia en razón de su sexo.

Un avance significativo lo constituyó la publicación, el 1º de febrero
de 2007, de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de
Violencia (en adelante, Ley General de Acceso o LGAMVLV), Ley que, en
palabras de la Doctora Marcela Lagarde, surge de una terrible situación:
la inadmisible y grave prevalencia de diversas formas de violencia contra las 387

mujeres en México incompatibles con la vigencia de sus derechos humanos
y la convivencia democrática.6
Mediante esta ley se busca garantizar y proteger el derecho de las mu

jeres a una vida libre de violencia. Y tal como establece la Dra. Lagarde, en
este enunciado hay un paso enorme, pues es la primera y única disposi
ción jurídica vigente en México que tiene a las mujeres como sujeto de
3
Naciones Unidas, Informe. El progreso de las mujeres en el mundo 2011-2012, ONU Mujeres, New York,
2011, p.10.
4
Adoptada y abierta a firma y ratificación, o adhesión por la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas en su resolución 34/18º, de 18 de diciembre de 1979. Vinculación de México: 23 de marzo de
1981. Publicación: Diario Oficial de la Federación, 12 de mayo de 1981. F. de E. DOF 18 de junio de 1981.
5
Aprobada en Belém do Pará, Brasil, 9 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto período ordinario de sesio-
nes de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos. Vinculación de México: 12 de no-
viembre de 1998. Publicación: Diario Oficial de la Federación, 19 de enero de 1999.
6
Lagarde y de los Ríos, Marcela, "Por los derechos humanos de las mujeres: la Ley General de Acceso
de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia" en Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, Vol. XLIX, n. 200,
UNAM, México, mayo-agosto, 2007, pp. 143-165. Disponible en: http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.
jsp?iCve=42120009

protección.7 Además de que se encuentra en armonía especialmente con
la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres8 y correlativa
con los artículos 1° y 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.9
Es importante dimensionar que, de acuerdo con esta ley, todas las

medidas que emanan de ella buscan garantizar la prevención, la atención, la
sanción y la erradicación de todos los tipos de violencia contra las mujeres

durante su ciclo de vida.10
Por otra parte, no hay que dejar de mencionar que la creación de ley
no solo respondía al cumplimiento de las obligaciones internacionales, sino
que buscaba dar respuesta a una demanda específica: la violencia feminicida
en Ciudad Juárez, Chihuahua.Violencia que ha sido denunciada por las fami
388
lias de las víctimas que exigen investigaciones adecuadas que esclarezcan la
verdad sobre los feminicidios y que ha sido documentada por años, desde
la década de los años 90´s, por organizaciones de la sociedad civil, medios
de información, instituciones educativas, comisiones de derechos humanos.
Todo lo anterior, acompañado de la presión de los organismos internacio-
nales que exigen acciones concretas para dar una respuesta eficaz.
7
Cfr. Idem.
8
Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, publicada en el Diario Oficial de la Federación el
2 de agosto de 2006.
9
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5
de febrero de 1917.
"
Artículo 1°. …
…
…
…
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, […]."
"Artículo 4°. …
El varón y la mujer son iguales ante la ley. […]" El resaltado es nuestro.
10
Cfr. Art. 3º de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Muestra de lo anterior, es la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante, Corte Interamericana o CoIDH) para el
Caso González y Otras "Campo Algodonero" versus México, en donde se ana-
liza el actuar del gobierno para evitar los secuestros, violaciones y ulteriores
asesinatos de Claudia Ivette González, Esmeralda Herrera Monreal y Laura
Berenice Ramos Monárrez, cuyos cuerpos fueron encontrados en un cam-
po de siembra de algodón, en Ciudad Juárez, Chihuahua.11
En dicha sentencia se declara al Estado mexicano responsable inter-

nacionalmente por incumplimiento de sus obligaciones en materia de dere
chos humanos, conforme a los parámetros establecidos por la Convención
Americana de Derechos Humanos (en adelante Convención Americana o
CADH) en concordancia con las obligaciones establecidas en el artículo 7º,
incisos b y c, de la Convención Belém do Pará a fin de eliminar la violencia
contra las mujeres.
389
Esta sentencia es novedosa porque es la primera vez que la CoIDH

aplica las reglas y principios fijados a lo largo de su jurisprudencia en el
campo especifico de violencia en contra las mujeres cometida por particu-
lares y, además, fija los criterios de como se debe actuar, bajo los paráme-
tros de la debida diligencia estricta, para prevenir, investigar, sancionar y
reparar dicha violencia. Con esta sentencia las mujeres están ingresando al
campo de la protección de manera mucho más igualitaria. Además, las repa-
raciones dictadas, las cuales deben tener una vocación transformadora, re-
presentan un verdadero triunfo para las mujeres.12
11
Cfr. Gómez Lugo, Fanny, "Resumen de los aspectos más importantes de la sentencia de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos en el Caso González y otras ("Campo Algodonero") vs. México", Disponible
en: http://www.programamujerescdh.uchile.cl/media/archivos/pdf/20100112161214.pdf
12
Vid. "Entrevista a la Ex Presidenta de la Corte Interamericana, Cecilia Medina", en Edición Especial Boletín
de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2010. Caso González y otras ("Campo Algodonero")
vs. México, Centro de Derechos Humanos. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Chile, abril de 2010,
pp. 14-15. Disponible en: http://www.estadodederechocdh.uchile.cl/boletin/boletin_algodonero_21abril.pdf

Si bien es cierto, la sentencia solamente genera obligaciones para el
caso en concreto y las partes involucradas, los criterios contenidos en la sen
tencia pueden servir de guía y parámetro para situaciones análogas; es
decir, para prevenir, investigar y sancionar los homicidios dolosos de muje-
res, así como los feminicidios en donde se encuentre la conducta tipificada
como delito. Lo anterior busca evitar:
• Una omisión en la implementación de órdenes de protección o me-

didas de prevención, cuando se tiene el conocimiento de la existencia

de un riesgo real e inminente para una mujer determinada o en un
contexto de un patrón de violencia sistemática contra las mujeres
en una zona determinada.
• La falta de respuesta de las autoridades frente a los casos de desapa-

rición o secuestro de mujeres.
390
• La falta de debida diligencia en la investigación de los homicidios do-
losos de mujeres.
• La denegación de justicia para las víctimas y sus familiares y, por ende,

la falta de una reparación adecuada.
2. Resumiendo la cruda realidad: cifras sobre el feminicidio
Paralelamente a lo relatado en Ciudad Juárez, en las últimas tres décadas las

feministas del continente han luchado por visibilizar la violencia extrema
que culmina en asesinatos de mujeres, dándoles la categoría de asesinatos
de odio cometido contra mujeres por ser mujeres y nombrándolos femini
cidio.13 Se ha logrado establecer que los motivos por los que asesinan a las
13
Jane Caputi, Deborah Cameron y Elizabeth Frazer fueron las primeras en analizar sistemáticamente el
asesinato sexual a través de la categoría de género. Sin embargo, Diana E.H. Russell acuña el constructo teórico

mujeres difieren de los motivos por los que asesinan a los hombres y se ha
demostrado que el feminicidio se incuba en sociedades de inequidad gené-
rica patriarcal, en donde la supremacía masculina legitima una percepción
desvalorizada, hostil y degradante de las mujeres potencializadas por la
impunidad.14
Sin embargo, la violencia contra las mujeres es un hecho cotidiano

que, desafortunadamente, suele ser considerado natural por casi todas las
personas pertenecientes a una sociedad, en casi todas las sociedades en el

orbe. Dichos actos en su mayoría pasan desapercibidos como hechos de
menor relevancia que predominan en el ámbito privado y deben ser re-
sueltos por las partes involucradas: la victima y el agresor. Y cuando la vio-
lencia ocurre en los espacios públicos son minimizados bajo los argumentos
que proporciona la visión dicotómica de las mujeres: las buenas que están
en sus hogares y las malas que andan en la calle buscando su propia suerte.
Esta situación dificulta de sobremanera identificar y prevenir aquellas for- 391
mas de violencia y agresión contra las mujeres que pudieran llevarlas a la

muerte.15
Lo anterior se agrava en el actual contexto de violencia generalizada

que vive el país –producto del enfrentamiento entre las fuerzas de seguri-
dad y la delincuencia organizada o del enfrentamiento entre las mismas orga
nizaciones delincuenciales. De acuerdo con el Observatorio Ciudadano
Nacional del Feminicidio (en adelante, OCNF), la violencia contra las mujeres,
femicide, en 1976. Vid., Monárrez Fragoso, Julia, "Feminicidio sexual serial en Ciudad Juárez: 1993-2001" en
Debate Feminista, México, año 13, Vol. 25, abril 2002. Disponible en: http://www.womenontheborder.org/
Articles/feminicidio_sexual_SP.pdf De igual manera hay que mencionar a las feministas Marcela Lagarde y de los
Ríos, Julia Monárrez Fragoso, Patsilí Toledo, Ana Carcedo, entre otras.
14
Cfr. Lagarde y de los Ríos, Marcela, "Introducción. Por la vida y la libertad de las mujeres. Fin al
feminicidio", en Russell, Diana E. y Harmes, Roberta A. (eds.), Feminicidio: una perspectiva global, UNAM,
CEIICH, México, 2006, pp. 16-21.
15
Cfr. Feminicidio en México. Aproximación, tendencias y cambios, 1985-2009, ONU MUJERES, INMUJERES,
México, 2011, p. 18.

además de considerar al aspecto de la percepción de la violencia como pro-
ducto del sistema patriarcal, debe enmarcarse en dos nuevos aspectos:
• el impacto que tiene el crimen organizado en la violencia y discrimi-

nación que viven las mujeres, que agrava la situación, y
• las deficiencias sistemáticas y estructurales, tanto humanas como

materiales, que se presentan en las dependencias y entidades guber-
namentales que hacen inoperante el marco normativo establecido.

Así como, los propios defectos que presentan las leyes, originados en
los procesos legislativos al no incorporar la perspectiva de género.16
Por lo que se refiere a los datos estadísticos, desde el año 2006 se ha

denunciado que no existen cifras oficiales que permitan saber la magnitud de
los asesinatos de mujeres en el país y, las pocas cifras oficiales que se hacen
392 públicas, no son consistentes con las cifras documentadas por las organiza-
ciones de la sociedad civil.17 En el año 2010, el Instituto Federal de Acceso
a la Información y Protección de Datos, ordenó a la Procuraduría General
de la República dar a conocer las cifras de los homicidios dolosos de muje-
res ocurridos en las entidades federativas de enero de 2009 a junio de
2010; hasta la fecha no hay cifras oficiales de todas las entidades federativas.18
Además, por lo que hace a los datos estadísticos, durante el transcur-

so del año 2011, se aprobaron en varios Congresos Estatales la inclusión
del delito de feminicidio en los códigos penales, separándolo de las cifras
de los homicidios dolosos de mujeres. Si bien todos los feminicidios son
16
Cfr. Observatorio Ciudadano Nacional del Feminicidio, Informe. Una Mirada al Feminicidio en México 2010-
2011, México, 2011, p. 1.
17
Documento elaborado con motivo de la Audiencia sobre "Feminicidio en América Latina" ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Washington, 2006, p. 5, citado en Ibidem, p. 12.
18
Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, expediente 5003/10, Entidad: Procu-
raduría General de la República.

homicidios dolosos, no todos los homicidios dolosos serán feminicidios y
esto dependerá de la forma en que se tipifique y los supuestos en los que
se considere que existen razones de género que motivaron el homicidio
de una mujer.
Actualmente, once entidades federativas han incorporado, bien o

mal, el delito de feminicidio: Guerrero, Estado de México, Guanajuato,
19
Distrito Federal, Veracruz, Morelos, Colima, Tamaulipas, San Luis Potosí,

Chiapas y Durango.

Ahora bien, de acuerdo con las estadísticas recabadas por el OCNF
de enero de 2010 a junio de 2011, en ocho estados de la República 1, 235
mujeres fueron víctimas de presuntos feminicidios. De estos 1, 235 presun-
tos feminicidios, 320 sucedieron en el Estado de México, 168 en Sinaloa,
169 en Tamaulipas, 142 en Jalisco, 138 en Nuevo León, 125 en el Distrito
393
Federal, 102 en Oaxaca y 71 en el estado de Sonora.20
La edad de las mujeres víctimas de feminicidio sigue siendo el grupo

de mujeres jóvenes y en edad reproductiva, los hallazgos revelan que en el
41% (500 casos) las víctimas tenían entre 11 y 30 años de edad, el 35%
(440) tenían de 31 años a 50 años y en el 13% (163 casos) la edad de las
víctimas era de más de 50 años.21
Por lo que hace al estado de Guanajuato, las organizaciones de la

sociedad civil establecen que los asesinatos de mujeres se incrementaron
19
El Observatorio Ciudadano Nacional del Feminicidio ha denunciado que las tipificaciones de los estados
de Guerrero, Guanajuato,Tamaulipas, Estado de México y Colima presentan elementos que acotan la persecu
ción del delito al ámbito de violencia familiar o que incorporan elementos subjetivos que abren la puerta para
interpretaciones ambiguas haciendo difícil la configuración de éste. Vid. Observatorio Ciudadano Nacional del
Feminicidio.
20
Cfr. Ibidem, p. 4.
21
Cfr. Idem.

en 75 por ciento en esa entidad, pues se pasó de 32 casos en el año 2010
a 56 casos registrados en el 2011.22
Por otra parte, Italy Ciani Sotomayor –Subprocuradora Especializada

en Delitos contra Mujeres de la Procuraduría General de Justicia del Estado
de México– declaró que en el Estado de México la violencia familiar es un
antecedente constante en nueve de cada diez casos de feminicidios regis
trados. El mayor número de casos de estos delitos se concentran en los
municipios del oriente, que son un "foco rojo" para las autoridades mexi-
quenses, tal es el caso de Chimalhuacán, Valle de Chalco, Nezahualcóyotl y
Nicolás Romero. De igual forma, indicó que en 2011 la entidad mexiquense
cerró con 52 casos de feminicidio.23
Por lo que hace a la violencia en contra de las mujeres en Chihuahua,

especialmente en Ciudad Juárez, poco o nada se ha avanzado; la violen
cia que se vive en esta ciudad es de tal magnitud que se encuentra rebasada
394
la respuesta gubernamental. Entre los datos que ofrece la Fiscalía General
del Estado de Chihuahua se observa que de enero a diciembre del año
pasado se presentaron 726 denuncias por violaciones sexuales y 370 homi
cidios dolosos de mujeres, de los cuales 194 homicidios son clasificados
bajo el móvil de delincuencia organizada.24 Al respecto, la Doctora Julia
Monárrez aseguró "que mientras de 1993 a 2007 se contaban 45 mujeres
asesinadas por motivos relacionados con el crimen organizado, a partir del
inicio del Operativo Conjunto Chihuahua han sido asesinadas 692 niñas,
adolescentes y mujeres en Ciudad Juárez".
22
Cfr. "ONG: feminicidios en Guanajuato se incrementaron 75% en 2011", La Jornada (en línea), Estados,
Distrito Federal, 7 de enero de 2012. Disponible en Internet: http://www.jornada.unam.mx/2012/01/07/
estados/026n1est
23
"Feminicidios, en 9 de cada 10 hay antecedente de violencia familiar", El Universal Estado de México (en
línea), Seguridad, Toluca, 15 de enero de 2012. Disponible en: http://www.eluniversaledomex.mx/toluca/nota
26576.html
24
Fiscalía General del Estado de Chihuahua, Informe Preliminar de Denuncias Presentadas ante Agencias del
Ministerio Publico. Enero- diciembre de 2011. Disponible en: http://fiscalia.chihuahua.gob.mx/investigacion/pdf/
estadisticas%20ene-dic11.pdf

Aunado a lo anterior, en el mes de noviembre del año pasado se
puso al descubierto una serie de negligencias en las que incurrieron las auto
ridades, de acuerdo con los reportajes periodísticos:
[…]
La Fiscalía General de Justicia de Ciudad Juárez ocultó el cuerpo de Adriana

Sarmiento durante más de dos años. Esta joven de 15 años de edad desa-
pareció el 18 de enero del 2008, en el trayecto entre la preparatoria en

donde estudiaba y su casa y sus restos fueron encontrados el 05 noviembre
del 2009, cerca del panteón del poblado de San Agustín, en el Valle de
Juárez.
La Fiscalía no realizó los cotejos de ADN, porque, además, en una flagrante

violación a la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, emitida en 2009 por el caso "Campo Algodonero", pues aún se carece
de una base de datos genética actualizada –a lo que lo obligaba la resolu- 395
ción– que permita cotejar los restos de osamentas femeninas con las muje-
res y niñas desaparecidas.
Peor aún, desde julio de 2011, la Fiscalía obtuvo los resultados que confir-
maban la identidad del cadáver y no fue sino hasta noviembre que le noti-
ficó a la familia y eso no por su propia motivación, sino debido a que los
familiares se dieron cuenta de estos hechos y reclamaron la entrega de
los restos.25
Ante este panorama, cabe preguntarse ¿cuál es el papel que juegan

las órdenes de protección en materia de prevención del feminicidio? Uno
muy importante, ser un mecanismo eficaz e inmediato que garantice y
resguarde la seguridad, integridad, la libertad y la vida de las mujeres. Sin
25
"Los feminicidios nuevamente", El Diario (en línea), Opinión, Ciudad Juárez, 24 de diciembre de 2011.
Disponible en: http://www.diario.com.mx/notas.php?f=2011/12/24&id=ace1f2acc0bbd73bad54dea76fd416d1

embargo, como se podrá prever se han documentado graves y serios obs-
táculos que hacen a estas medidas de protección inoperantes o con un
grado de eficacia muy bajo.
III. Las Órdenes

de Protección
De acuerdo con la Organización de las Naciones Unidas (en adelante, ONU

o Naciones Unidas), las órdenes de protección han demostrado ser uno de

los mecanismos legales más eficaces en los esfuerzos para proteger a las
mujeres contra la violencia.26 ¿Qué tipo de violencia? De cualquier tipo y en
cualquier ámbito, que va desde protección de la violencia ejercida en el
entorno familiar, contra la mutilación genital, los matrimonios forzados y los
matrimonios de niñas y niños.27 Sin embargo, por características propias del
reconocimiento histórico de las formas de violencia que vivimos las muje-
396
res, siempre se piensa y cree que las órdenes de protección son mecanis-
mos para proteger a la mujer ÚNICAMENTE de la violencia familiar.
En México, las órdenes de protección se encuentran plasmadas en el

Capítulo VI de la Ley General de Acceso –artículos del 27 al 34. Dichas órde-
nes se definen, en el artículo 27, como:
actos de protección y de urgente aplicación en función del interés superior

de la víctima y son fundamentalmente precautorias y cautelares. Deberán
otorgarse por la autoridad competente, inmediatamente que conozcan de
hechos probablemente constitutivos de infracciones o delitos que impli-
quen violencia contra las mujeres.
26
Cfr. Naciones Unidas, Suplemento del Manual de legislación sobre la violencia contra la mujer "Prácticas perju
diciales" contra la mujer, División para el Adelanto de la Mujer del Departamento de Asuntos Económicos y So-
ciales, New York, 2011, p. 33.
27
Cfr. Idem.

Estas órdenes de protección no se encuentran acotadas solo a un
tipo de violencia sino que buscan proteger a las mujeres de todos los tipos
de violencia que se manifiesten como un hecho probablemente constitu
tivo de una infracción o delito que implique violencia contra mujeres en
cualquier ámbito.
De acuerdo con el artículo 6º de la LGAMVLV hay cinco tipos de

violencia definidos: psicológica, física, patrimonial, económica y sexual. Sin

embargo, la fracción VI de ese artículo da cabida a cualquier otra forma
análoga que lesione o sea susceptible de dañar la dignidad, integridad o
libertad de las mujeres. Por ejemplo, bajo los parámetros de esta fracción
se podrían incluir los actos u omisiones que limiten o vulneren el derecho
de las mujeres a decidir libre y voluntariamente sobre su función reproduc-
tiva, definidos como violencia contra los derechos reproductivos, conforme
a la Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia del Distrito 397
Federal (en adelante, Ley de Acceso del Distrito Federal o LAMVLVDF).
Ahora bien, conforme los artículos 7º, 11, 12, 16 y 18 de la Ley Ge-
neral de Acceso, los diferentes tipos de violencia se pueden producir en
ámbitos privados y públicos, como son los ámbitos familiar, laboral, docente,
comunitario e institucional.
Por lo que hace al artículo 21, donde se define la violencia feminicida

como
la violencia de género contra las mujeres, producto de la violación de sus

derechos humanos, en los ámbitos público y privado, conformada por el
conjunto de conductas misóginas que pueden conllevar impunidad social y
del Estado y puede culminar en homicidio y otras formas de muerte violen-
ta de mujeres,

A pesar de que esta definición se encuentra insertada en el Título II
"Modalidades de la violencia", la forma en que se ha definido atiende más a
un tipo de violencia que a una modalidad, como lo hace la Ley de Acceso
del Distrito Federal.
Resumiendo: las órdenes de protección son mecanismos de protec-

ción y de urgente aplicación en función del interés superior de la víctima, con
una naturaleza jurídica precautoria o cautelar, otorgadas por las autorida-
des competentes de forma inmediata cuando conozcan de hechos proba-

blemente constitutivos de infracciones o delitos que impliquen cualquier
tipo de violencia, sin importar que se produzcan en el ámbito privado o
público.
Conforme a la LGAMVLV, las órdenes de protección son personalí-

simas e intransferibles y pueden ser:
398
• De emergencia; artículo 29, otorgadas por jueces de lo penal.
• Preventivas, artículo 30, otorgadas por jueces de lo penal.
• De naturaleza Civil, artículo 32, otorgadas por jueces de lo familiar y
en su defecto, de lo civil.
Las órdenes de protección de emergencia y preventivas tendrán una

temporalidad no mayor de 72 horas y deberán expedirse dentro de las 24
horas siguientes al conocimiento de los hechos que las generan. Las perso-
nas mayores de 12 años de edad podrán solicitar a las autoridades compe-
tentes que los representen en sus solicitudes y acciones, a efecto de que las
autoridades correspondientes puedan de manera oficiosa dar el otorgamien
to de las órdenes; quienes sean menores de 12 años, solo podrán solicitar
las órdenes a través de sus representantes legales.
Asimismo, cabe destacar que la Ley General de Acceso promueve la

aprobación y promulgación de leyes de acceso a nivel estatal para dotar de

un marco normativo local que permita la implementación de modelos de
atención sanción y erradicación de la violencia contra las mujeres, tales
como las mismas órdenes de protección. A la fecha, 32 entidades de la
República cuentan con una Ley de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de
Violencia y faltan por publicar 6 reglamentos (Campeche, Durango, Guana-
juato, Querétaro, Tamaulipas y Zacatecas).28
IV. Fallas en las órdenes

de protección
Uno de los primeros problemas que se presentan en la aplicabilidad y efec-

tividad de las órdenes de protección gira en torno a la competencia. Partiendo
de que la competencia es la habilitación o idoneidad que una norma le con
fiere a cierta autoridad para desempeñar determinada función. La competen-
cia jurisdiccional se referirá a la facultad que tiene un órgano jurisdiccional 399
para conocer de un asunto. La palabra jurisdiccional viene de las palabras
latinas iuris y dictio, o sea, decir el derecho. Las bases para establecer com-
petencia en el sistema tomado por la ley mexicana son cuatro: grado, ma-
teria, cuantía y territorio.29
En ese sentido se observa que son competentes para otorgar órde-

nes de protección, en razón del territorio, las autoridades jurisdiccionales:
• Federales, a través la LGAMVLV.

• Estatales, a través de la LGAMVLV y las leyes de acceso estatales.
• Del Distrito Federal, a través de LGAMVLV y la LAMVLVDF.
28
Cfr. Observatorio Ciudadano Nacional del Feminicidio, op. cit., p. 2.
29
Observatorio sobre la calidad del estado de derecho en el noreste de México, Glosario. Consultado en:
http://oced.org.mx/index.php?option=com_content&task=view&id=26&Itemid=40

Como se mencionó anteriormente, se observa que tanto la LGA-
MVLV como la LAMVLVDF consideran que las y los jueces competentes,
en razón de la materia, son:
• Penales, para órdenes de protección de emergencia y preventivas

• Familiares y civiles, para órdenes de naturaleza civil.
Por lo que hace a las autoridades federales, conforme a lo establecido

en la LGAMVLV, éstas podrán otorgar órdenes de protección cuando conoz

can de hechos probablemente constitutivos de infracciones o delitos de
"orden federal", que impliquen violencia contra las mujeres. En el entendido
que son delitos del orden federal los que prevé el Código Penal Federal, o
aquellas conductas que afectan los intereses fundamentales de la Federa-
ción: estructura, funcionamiento y patrimonio.30
400 Por lo anterior, la competencia para las autoridades jurisdiccionales

federales queda totalmente limitada, pudiendo únicamente otorgar órde-
nes de protección de emergencia y preventivas cuando conozcan de hechos
constitutivos de delitos de orden federal, como por ejemplo: el genocidio
o delitos de lesa humanidad, siempre y cuando impliquen violencia contra
las mujeres. O cuando se traten de hechos constitutivos de delitos come-
tidos por un funcionario o empleado federal, en ejercicio de sus funciones
o con motivo de ellas. Para los supuestos de órdenes de protección de
carácter civil es prácticamente inoperante la competencia para las autori-
dades jurisdiccionales federales.
En cuanto a la competencia otorgada a las autoridades jurisdicciona-

les estatales y del Distrito Federal para la implementación de las órdenes
30
Cfr. Los Delitos Federales, Comisión de Atención y Prevención de Delitos Federales, Consejo de Participa
ción Ciudadana, PGR, México, p. 2. Disponible en: http://www.participacionciudadana-pgr.org.mx/CATALOGO%
20DE%20DELITOS%20FEDERALES.pdf

de protección, se observa un gran avance en la legislación del Distrito Fede
ral, que es de las primeras y casi únicas que han buscado una armonización
completa y congruente entre la LAMVLVDF y la materia penal.
Por lo anterior, no es ocioso señalar las principales deficiencias do

cumentadas tanto por las organizaciones de la sociedad civil como por los
organismos internacionales de vigilancia y protección de los derechos huma-
nos en la implementación y cumplimiento de las órdenes de protección.

De acuerdo con el OCNF,31 la implementación de las órdenes de
protección a nivel estatal presenta graves deficiencias, tales como:
• En la mayoría de los estados no se establece cuál es la autoridad

encargada de emitirlas, pudiendo interpretarse como una obligación
para las y los Agentes del Ministerio Público o las y los Jueces del
Poder Judicial Estatal. Esto ocasiona que entre la procuración y admi- 401
nistración de justicia no se responsabilicen de su aplicación.
• Las autoridades estatales no difunden la información necesaria para

acceder a este mecanismo.
• No se han establecido criterios de valoración acerca del riesgo inmi-

nente, por lo cual se deja al libre criterio de cada funcionario si la vida
de las mujeres está en riesgo o no.
En este sentido, mediante el análisis de casos, se ha podido establecer

que las medidas de protección en Latinoamérica se enfrentan con la aplica
ción de los criterios de las y los jueces, que pueden llegar a considerar que
la situación sufrida por la víctima es "tolerable o susceptible de negociación y
31
Observatorio Ciudadano Nacional del Feminicidio, op. cit., p. 2.

reconciliación". Debido a que las y los jueces en la región le siguen conce-
diendo un mayor valor jurídico a la unidad familiar y a la intimidad familiar,
aún en contextos de violencia contra las mujeres, minimizando la preocu-
pación de la mujer víctima de violencia e invitándola a negociar.32
Lo anterior, indica que las y los jueces no siempre manejan el crite

rio de "evaluación del riesgo" en los casos de violencia doméstica o familiar
para evaluar la medida adecuada de protección y la necesidad de esta.33
En las últimas décadas, se ha estudiado a través de la medición de las

causas que provocan mayormente los actos de violencia: los factores de
riesgo.34 A través de la identificación y categorización de estos se busca
prevenir la violencia contra la mujer generada por una persona conocida.35
A modo de lista enunciativa-no jerárquica, se muestran algunos de los facto
res de riesgo identificados:
402
• tener una pareja que realiza agresiones verbales habitualmente
• tener una pareja celosa
• la infidelidad
• haber sido víctima de violencia en la infancia o en algún momento
anterior a la relación actual
• problemas económicos
• problemas con las labores o tareas domésticas
• sentimientos de posesividad de parte del agresor hacia la víctima
32
Vid., Motta, Cristina y Sáez, Macarena (ed.), La mirada de los jueces. Género en la justicia latinoamericana,
Tomo I, American University Washington College of Law, Bogotá, Colombia, 2008.
33
Cfr. Casas Becerra, Lidia, Introducción a los Problemas de Género en la Justicia Penal en América Latina,
Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJA, Santiago, Chile, junio 2010.
34
Cfr. Echeburúa, Enrique; De Corral, Paz et. al., Predicción del riesgo de homicidio y de violencia grave en
la relación de pareja. Instrumentos de evaluación del riesgo y adopción de medidas de protección, Centro Reina Sofía,
España, 2009, pp. 33 a 40.
35
Por ejemplo: una pareja o expareja sentimental o sexual; una persona con quien se tiene o tuvo un vinculo
afectivo; una persona con la que se mantiene un vínculo familiar; una persona con quien se mantiene o mantuvo
una relación laboral o docente; cualquier persona con la que se tiene o se tuvo algún grado de confianza.

• pertenecer a una minoría o grupo de personas con discapacidad
• que la víctima viva en condiciones de pobreza y pobreza extrema
• que el agresor disponga de armas
• que la víctima pertenezca a un grupo de edad considerado como
factor de mayor vulnerabilidad
• que el agresor abuse del consumo de alcohol y otras drogas
• que el agresor tenga antecedentes de violencia con la misma víctima
o con otra
• la declaración de ideas constantes de homicidio y/o suicidio

• el rechazo a la demandas sexuales
• el intento de abandono por parte de la mujer
• la denuncia ante las autoridades o la emisión de órdenes de protección
Este último factor: la denuncia ante las autoridades y/o la emisión de

órdenes de protección, ha sido identificado como un factor predominante
en las agresiones que pueden culminar en el homicidio de la pareja. Como 403
ya se mencionó, no todos los factores de riesgo se encuentran en el mismo
nivel o categoría de peligrosidad, por ende, no todos los riegos conllevan
una acción inmediata de implementación de las órdenes de protección.36
Sin embargo, actualmente en los mecanismos para valorar el riesgo y

la peligrosidad se inserta un nuevo abordaje técnico que se denomina "ges-
tión del riesgo"37 y está íntimamente relacionado con la valoración. A través
de la inclusión de la gestión del riesgo se han hecho desarrollos muy im-
portantes, que van desde:
• la protección policial continuada

• la monitorización del agresor
• el empoderamiento de la víctima
36
Cfr. Ibidem, pp. 47.
37
Idem.

La gestión del riesgo (es decir, el diseño y aplicación de programas de
protección a la víctima) se aprovecha de la información recopilada para la
valoración con la finalidad de evitar que se cumpla el pronóstico o que los
efectos del mismo sean lo más leves posible. Si consideramos que la valo-
ración del riesgo se puede realizar de forma continuada en la medida en
que este riesgo puede cambiar (desaparecer factores de riesgo, incrementar
se el efecto de otros factores de riesgo, etc.), las medidas de gestión tam-
bién se pueden ajustar a los niveles de riesgo individuales de cada caso.38
La gestión del riesgo se basa en entender por qué el sujeto eligió actuar
violentamente en el pasado, en determinar si los factores de riesgo/pro
tección que influyeron en la elección siguen presentes y lo estarán en el
futuro, en promocionar los factores que llevan a tomar decisiones no-vio
lentas, etc.39
404 Aunque lo anterior da la impresión de avances importantes en la

generación de mecanismos complementarios que tienden a ampliar la efi-
cacia de las medidas de protección; en nuestro país, como bien denuncia el
OCNF, no estamos ni siquiera en los albores de implementar dichas accio-
nes, simplemente basta con señalar que hoy en día no existen condiciones
reales que garanticen que todas las y los funcionarios públicos involucrados
en la implementación y cumplimiento de las órdenes de protección logren
identificar los factores de riesgo y peligrosidad.
Aunque existe la obligación para las y los jueces, en concordancia con la

aplicación del principio de la debida diligencia, de hacer un análisis concreto
desde la gravedad de los hechos, la peligrosidad y especialmente de valorar
la situación de vulnerabilidad de la víctima, se observan señalamientos de
38
Cfr. Idem.
39
Idem.

que las agresiones responden a alguna "culpa" de la víctima –un comportamien-
to desobediente o una actitud defensiva– y por ello, niegan la protección.40
Tanto los datos e información necesaria para determinar y evaluar

el grado de eficacia de las órdenes de protección; así como, el grado de
accesibilidad para las mujeres que los necesitan, son NULOS, INEXIS
TENTES o AÚN NO SE ENCUENTRAN A DISPOSICIÓN DEL ESCRU
TINIO PÚBLICO.41

En ese sentido, es importante observar que el Estado mexicano tiene
la obligación de captar o producir información que necesita para el cum
plimiento de sus deberes, según lo establecido por las normas internaciona
les, constitucionales o legales. A este respecto, por ejemplo, la CIDH ya ha
señalado la obligación del Estado de producir información estadística desagre
gada por colectivos vulnerables […]. La producción de información debida-
mente desagregada a efectos de determinar estos sectores desaventajados
o postergados en el ejercicio de los derechos, desde esta perspectiva, no es 405
sólo un medio para garantizar la efectividad de la política pública, sino una
obligación indispensable para que el Estado pueda cumplir con su deber de
brindar a estos sectores atención especial y prioritaria.42
V. Algunas conclusiones
propias y ajenas
Se podría concluir este documento haciendo propios los factores más im-
portantes, señalados por la CIDH y las organizaciones de la sociedad civil
40
Vid., Motta, Cristina y Sáez, Macarena (ed.), La mirada de los jueces. Género en la justicia latinoamericana,
Tomo I, American University Washington College of Law, Bogotá, Colombia, 2008.
41
El día 4 de noviembre, mediante INFOMEX, No. de Folio 0002200164011 fue solicitada la información
referente a número de Cuantas órdenes de protección y situaciones que requieran medidas gubernamentales
de urgente aplicación se encuentran registradas en el Banco Nacional de Datos e Información sobre Casos de
Violencia contra las Mujeres (BANAVIM), desde su creación a la fecha actual, solicitud a la cuál se respondió que
dicha información estaría disponible hasta el segundo trimestre del año 2012.
42
Vid., Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Comisión Interamericana de Derechos humanos,
Organización de Estados Americanos. Informe 2009.

–que limitan la correcta aplicación de mecanismos que protegen a las mu-
jeres en contra de la violencia–, pues muy lamentablemente tienen tanta
vigencia y relevancia, porque salvo los avances en las legislaciones del Dis-
trito Federal, Veracruz y Morelos, no han existido cambios importantes
para hacer efectivas las órdenes de protección, ni en las legislaturas locales
ni en la propia Ley General de Acceso.
Sin embargo, a los factores ya identificados, es importante agregar

algunos que se observaron a lo largo de este documento y algunos otros
que, si bien no se analizaron, son evidentes. Hoy en día lo que más obstacu
liza la implementación y cumplimiento de las órdenes de protección es:
• La falta de reglamentaciones que hagan operativas las órde-

nes de protección implementadas en las leyes de acceso
estatales.
406
• La ausencia de procedimientos claros, a través de manuales

y protocolos que establezcan las acciones a seguir por parte
de las autoridades en la implementación y seguimiento de
las órdenes de protección.
• La escasez de programas permanentes de capacitación diri-

gidos a las y los funcionarios públicos. Así como, la ausencia
de capacitación especializada para identificar, medir y preve-
nir el riesgo y la peligrosidad.
• No existen manuales dirigidos a las fuerzas policiacas de

este país que les indiquen qué hacer para: 1) cumplimentar
las órdenes de protección; 2) darles seguimiento real y
oportuno; y, 3) qué hacer en los casos de incumplimiento.

• La sobrecarga de trabajo de las instancias encargadas de
implementar y vigilar el cumplimiento de las órdenes hacen
que pierdan relevancia.
• El poco presupuesto que se le asignan a los temas relacio-

nados con las mujeres. Este año el Presupuesto de Egresos
de la Federación sufrió recortes importantes en el Anexo
10, la seguridad de las mujeres sigue sin ser tema prioritario.

• El desconocimiento de la sociedad sobre la existencia y el
alcance de las normas que garantizan las órdenes de pro-
tección y las instancias ante las que se puede acudir.
• Estos vacíos y deficiencias en las estadísticas oficiales, que no dan

cuenta de la eficacia y eficiencia de las órdenes de protección.
A pesar de lo anterior, el panorama no es del todo negativo. El Acuer- 407

do A/019/2011 del Procurador General de Justicia del Distrito Federal por
el cual se regula la actuación ministerial, policial y del sistema de auxilio a
víctimas, para la solicitud, otorgamiento y ejecución de las órdenes de pro-
tección y medidas precautorias, cautelares y de seguridad, es prueba de que
existen compromisos y voluntades para que se avance en el tema.
Sin embargo, esto no será posible sin el Poder Judicial. Pues consti-
tuye la primera línea de defensa a nivel nacional para la protección de los
derechos y las libertades individuales de las mujeres y, por ello, la importan-
cia de su respuesta efectiva ante violaciones de derechos humanos. Una
respuesta judicial idónea resulta indispensable para que las mujeres víctimas
de violencia cuenten con un recurso ante los hechos sufridos y que éstos no
queden impunes.43
43
Cfr. CIDH. Informe: Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/Ser.L/V/
II. Doc. 68, 20 enero 2007.

LA COADYUVANCIA
Y LA PERSPECTIVA
DE GÉNERO ¿HERRAMIENTAS
PARA MEJORAR
EL ACCESO A LA JUSTICIA?*
Laura Aragón Castro

Licenciada en Ciencias Políticas por el Tecnológico de Monterrey
y Maestra en Administración Pública por I'Ecole Nationale d'Administration,
en Francia, y en la Escuela de Negocios de la Universidad de Notre Dame,
en Estados Unidos. Ha trabajado en el Instituto Federal Electoral,
en el Gobierno del Distrito Federal y en la Secretaría de Gobernación.
Es fundadora y directora de la organización Mukira
*
Este trabajo obtuvo el primer lugar del Cuarto Concurso "Género y Justicia. Categoría ensayo", edición de
2012.

Sumario: I. Introducción 1. La violencia de género y el sistema de justicia en
México. II. Los esquemas jurídicos tradicionales: el desafío de las mujeres al mono-
polio del ministerio público. 1. Resumen del caso: ¿violencia familiar o tentativa de
homicidio? 2. Resolución inicial: La actividad de la coadyuvancia frente al ministerio
público. 3. Resolución Final: El reconocimiento a la participación activa y plena de las
víctimas y sus acusadoras coadyuvantes en el proceso penal. III. La legítima defensa:
¿un privilegio de los hombres? 1. Resumen del caso: Rosa Emma. 2. Primera resolución:
los estereotipos de género. IV. La resolución final. V. Conclusión. VI. Bibliografía.

1. La violencia de género y el sistema de justicia en México
El acceso a la justicia es todavía un privilegio en México: la mayoría de la

ciudadanía tiene una "sensación de que predomina la impunidad",1 pero
existen algunos grupos en situación de vulnerabilidad, como las mujeres y
niñas que están aún más alejadas de acceder a este derecho.2
En el más reciente Informe de la Relatoría Especial sobre la indepen-

dencia de magistrados y abogados de la Organización de Naciones Unidas,
la Relatora consideró "que la impunidad generalizada y considerada como
1
Encuesta de Victimización y Eficacia Institucional (ENVEI), 2010. CIDE. Disponible en: http://www.seguridad
publicacide.org.mx/cms/
2
Artículo 3 de las Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Ibe-
roamericana, en Brasilia el 6 de marzo de 2008.

habitual es uno de los desafíos principales de México".3 Estimó además que
"el acceso a la justicia sigue siendo una deuda del Estado mexicano respecto
a muchos de sus ciudadanos, especialmente para las mujeres, la población
indígena y los inmigrantes (...)"4
El limitado acceso a la justicia para las mujeres ha merecido informes,

recomendaciones específicas e incluso tres sentencias condenatorias por
parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) contra

el Estado Mexicano por violar el derecho de acceso a la justicia –entre
otros derechos– en los siguientes casos de violencia de género: "González
y Otras", "Inés Fernández" y "Valentina Rosendo".5
En la encuesta de 2006, elaborada por el Instituto Nacional de Esta-

dística y Geografía (INEGI), que abarcó el tema de la violencia contra las
412 mujeres, se les preguntó a las mujeres víctimas si acudieron a alguna auto-
ridad para denunciar los hechos violentos. El 81.6% dijo no haberlo hecho.
De éstas, 38.5% no denunció porque consideró que se trató de algo sin
importancia; 23% no denunció por sus hijos; 18.6% no denunció por ver-
güenza; 17.3% no denunció por miedo y 13.7% no lo hizo para que su fa-
milia no se enterara.6
3
Informe de la Relatora Especial sobre la independencia de los Magistrados y abogados. Misión a México.
Organización de Naciones Unidas. 18 de abril de 2011. A/HRC/17/30/Add.3 Disponible en: http://www2.ohchr.
org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A-HRC-17-30-Add3_sp.pdf
4
Idem.
5
Acceso a la justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas. Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. 20 de enero de 2007. OEA/Ser.L/V/II. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/women/
Acceso07/indiceacceso.htm
Hasta enero de 2013, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido varias sentencias en
contra del Estado Mexicano, pero tres corresponden a violaciones de derechos humanos en contra de mujeres
que fueron víctimas de diversos tipos de violencia de género: 1) El caso "González y Otras" también conocido
como Campo Algodonero, referente a tres desapariciones y homicidios de mujeres y niñas en Ciudad Juárez,
Chihuahua; y los casos de 2) Inés Fernández y 3) Valentina Rosendo, indígenas me´pháas que fueron violadas por
elementos del ejército mexicano en Guerrero.
6
INEGI, Encuesta Nacional sobre la Dinámica de las Relaciones en los Hogares (ENDIREH). México, 2006.

Algunas mujeres, no obstante, se atreven a denunciar y logran sor-
tear los filtros institucionales y superar las barreras formales y culturales
para que sus casos lleguen a instancias judiciales. Según la más reciente
encuesta del INEGI, más de 2 millones de mujeres acudieron a denunciar
violencia física y/o sexual cometida por sus propias parejas a alguna instan-
cia gubernamental.7
Aun así, el acceso a las justicia no les es garantizado; la judicialización

puede resultar contraproducente y convertirse, en ocasiones, en "enemiga
de la justicia"8 y las posibilidades de recibir una sentencia favorable para las
mujeres víctimas de violencia son mínimas.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha ex-
presado su preocupación por el "número ínfimo de (…) sentencias conde-
natorias que no corresponden al elevado número de denuncias y a la
prevalencia del problema".9 La CIDH ha detectado que "existe una gran 413
brecha entre la incidencia y la gravedad del problema y la calidad de la
respuesta judicial ofrecida. La mayoría de los casos de violencia contra las
mujeres no son formalmente investigados, juzgados y sancionados por los
sistemas de administración de justicia".10
En México, "en 2010, hubo sólo 1,894 sentencias condenatorias por

los delitos de violencia familiar en el fuero común. Durante el mismo año,
de las 10,370 Averiguaciones Previas iniciadas en el Distrito Federal por
7
Infografía. Violencia contra las Mujeres en México. 25 de noviembre de 2012. Con información de la ENDI-
REH 2011, Mukira. Disponible en: http://mukira.org/2012/11/25/violencia-contra-las-mujeres-en-mexico/
8
Birgin, Haydée y Gherardi, Natalia (coord.), La garantía de acceso a la justicia: aportes empíricos y con
ceptuales. Colección "Género, Derecho y Justicia", n. 6. Disponible en: http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/
La_Garantia_de_Acceso_a_la_Justicia.pdf
9
Idem.
10
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, "El acceso a la justicia como garantía de los derechos
económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos hu-
manos", 2007. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/countryrep/AccesoDESC07sp/Accesodescindice.sp.htm
(consultada el 28 de julio de 2011).

violencia intrafamiliar, menos del 1% concluyó con una sentencia condena-
toria (PGJDF)".11
Las mujeres víctimas de violencia difícilmente encuentran una res-

puesta favorable en los órganos de impartición de justicia debido, en parte,
a esquemas jurídicos, sociales y culturales que responden a prejuicios y
estereotipos de género, que obstaculizan su acceso a la justicia.
Sin embargo, la reforma al sistema de justicia procesal penal que intro

duce un sistema acusatorio en México y que fue aprobada el 18 de julio de
2008, puede representar una oportunidad para mejorar el acceso a la jus-
ticia para las víctimas, brindando la posibilidad de que las mujeres participen
activamente en el proceso, con abogadas de su confianza que incorporen
consideraciones de género, cuestionen los prejuicios y estereotipos, y re-
viertan sentencias discriminatorias.
414
En este ensayo se ilustrará –desde la práctica judicial– cómo juzgan

las/los jueces y magistrados algunos delitos relacionados con la violencia de
género que afectan a las mujeres de manera desproporcionada. Recorde-
mos que "la única forma de saber si las reformas y las innovaciones consti-
tuyen cambios reales es averiguar cómo operan en la práctica".12
El acceso a la justicia para las mujeres no puede estudiarse exclusiva-

mente desde el ámbito formal, pues muchas de las barreras que enfrentan
no son visibles en las normas, sino que se esconden dentro de prejuicios y
estereotipos de género. Por ello, la realización de un análisis empírico, con
base en casos reales de mujeres de carne y hueso, resulta fundamental para
11
Pérez Correa, Catalina. Animal Político. Contra el machismo: paternalismo. 8 de diciembre de 2011. Dis-
ponible en: http://www.animalpolitico.com/blogueros-no-hay-derecho/2011/12/08/contra-el-machismo-paternalismo/
12
Hunter, Rosemary, referido por BIRGIN, Haydée y GHERARDI, Natalia (coords.), "La garantía...", op. cit.

conocer y sentir qué es lo que viven cuando llegan a las instancias judiciales,
cuál es la respuesta que reciben y cómo estas resoluciones pueden o no
acercarlas a la justicia.
El ensayo analizará si la incorporación de la perspectiva de género y

la argumentación con base en los estándares internacionales de derechos
humanos –promovidas por la coadyuvancia– pueden ser útiles para modi-
ficar las resoluciones judiciales. Se analizará si los lentes de género permiten
o no ver otra justicia13.
Los dos casos que se estudiarán son extraordinarios porque primero,

lograron sortear las barreras burocráticas y llegar a instancias judiciales, y
segundo porque contaron con un activismo judicial14 que permitió cuestio-
nar los esquemas jurídicos, sociales y culturales.
En el primer capítulo, se presenta: 1) Un resumen de la historia de

415
MODP, víctima de violencia familiar y de intento de homicidio 2) Un análisis
de la resolución inicial y de los esquemas jurídicos y la práctica judicial que
brindan el monopolio de la acción penal al ministerio público en detrimen-
to del interés de la víctima. 3) La nueva sentencia.
En el segundo capítulo, se presenta: I) Un resumen de la historia de

Rosa Emma quien ejerció el derecho a la legitima defensa en contra de su
ex-pareja. 2) Un análisis de la resolución inicial donde se evidencian los
esquemas sociales que basados en estereotipos de género, minimizan, por
13
En referencia al artículo académico de: Facio, Alda "Con los lentes de género se ve otra justicia. El otro
derecho", Colombia, Julio de 2002. Disponible en: http://www.equidad.scjn.gob.mx/2011/IMG/pdf/Con_los_
lentes_del_genero_se_ve_otra_justicia.pdf
14
El concepto de activismo judicial se retoma del documento "La garantía de acceso a la justicia: aportes
empíricos y conceptuales" de la colección "Género, Derecho y Justicia" (disponible en: http://www.equidad.scjn.
gob.mx/IMG/pdf/La_Garantia_de_Acceso_a_la_Justicia.pdf). Este activismo "comprende tanto el recurso estra-
tégico a los tribunales por parte de organizaciones e instituciones dedicadas al litigio de interés público, como el
mayor uso de los tribunales y las estrategias legales por parte de individuos para canalizar sus demandas al Estado
o a otros particulares".

una parte, la violencia familiar y limitan el derecho a la legítima defensa para
las mujeres. 3) La nueva sentencia.
Ante las insuficientes resoluciones favorables para las mujeres vícti-

mas de violencias, resulta imperioso documentar y promover sentencias
que demuestren que, a pesar de la discriminación contra las mujeres y los
obstáculos formales e informales que enfrentan, existen prácticas judiciales
ejemplares e inspiradoras.
II. Los esquemas jurídicos tradicionales:

el desafío de las mujeres
al monopolio del ministerio público.
En este primer capítulo se analizará cómo la participación activa de la víc-

tima y de sus representantes legales, constituidas como acusadoras coad
416 yuvantes en el sistema acusatorio –de conformidad con el artículo 20
constitucional– desafían la representatividad monopólica que ejerce, de
facto, el ministerio público, heredada de una concepción jurídica ancestral.
Se estudia cómo logran modificar los esquemas jurídicos tradicionales que
pueden limitar el acceso a la justicia para las mujeres, al erguirse como suje
tos procesales plenamente activos en el sistema acusatorio, y modificar una
resolución judicial.
1. Resumen del caso: ¿violencia familiar o tentativa de homicidio?
MODP, al igual que 18 millones de mujeres15 había sido víctima de severa

violencia a manos de su propia pareja. En México, el acceso a la justicia
continua siendo un privilegio y, ante la desconfianza e inefectividad del
sistema de justicia, existen millones de delitos que no son denunciados.
15
Cfr. Infografía. Violencia contra..., op. cit.

El Secretario de Gobernación reconoció recientemente que sólo 8 de
cada 100 delitos son denunciados, y de esos, el 15 por ciento son resueltos.
Se estima, entonces, que sólo uno de cada 100 delitos se castiga.16
El acceso a la justicia de las mujeres se complica aún más por algunos

obstáculos adicionales, reforzados por el machismo, los estereotipos de
género, la cultura patriarcal, y la falta de sanción social y penal para los deli
tos relacionados con la violencia de género. Además, la desconfianza en las
instituciones encargadas de procurar e impartir justicia, la normalización de
la violencia, la falta de conocimientos jurídicos y de derechos humanos de las
víctimas, la revictimización que sufren y lo difícil y doloroso que puede ser

el proceso, así como por los roles que les son impuestos a las mujeres
como garantes de la familia tradicional, dificultan aún más la denuncia.
A pesar de todo esto, MODP decidió buscar ayuda y terminar con

el círculo de la violencia que la atormentaba y amenazaba su vida y la de su 417
hija. El código civil de Chihuahua, prevé el depósito de personas, una figura
que es utilizada frecuentemente por la organización no gubernamental
Centro de Derechos Humanos de las Mujeres (CEDEHM),17 como una
especie de orden de restricción para que las mujeres puedan estar en sus
casas sin que el agresor las violente, amenace o se les acerque.
La demanda es tal que existe una mujer en el CEDEHM, Minerva M.

especializada en brindar asesoría y acompañar a cada una de las mujeres
que acuden a la organización, y que se encuentran en grave riesgo, a los
juzgados a tramitar el depósito de persona, confiando en que sea una me-
dida judicial eficaz para evitar daños irreparables.
16
Discurso de Miguel Angel Osorio Chong, Secretario de Gobernación durante la reunión del Consejo
Nacional de Seguridad Pública. 17 de diciembre de 2012. Discurso transmitido por la Presidencia de la República.
Disponible en: www.presidencia.gob.mx
17
El CEDEHM es una organización no gubernamental que brinda patrocinio jurídico gratuito a las víctimas
de violencia de género en Chihuahua, México. La organización es pionera en el litigio en el sistema acusatorio.

Minerva M es una mujer que a pesar de no haber estudiado derecho
conoce a la perfección los requisitos para obtener este depósito y se ha pre
parado jurídica y psicológicamente para brindar asesoría a decenas de mu-
jeres a quienes acompaña en todas las etapas del proceso, hasta que se
despide de ellas en sus casas con la orden de protección en mano, una
serie de teléfonos y planes de emergencia, por si algo no funciona.
La vigencia del depósito de personas es de 15 días –significativamen-

te mayor a las 72 horas que establece la Ley General de Acceso de las
Mujeres a Una Vida Libre de Violencia18– y puede ser ampliada por meses,
si la mujer interpone una denuncia de violencia familiar o una demanda de
divorcio. En el modelo de atención del CEDEHM, generalmente el depósito
es un primer paso en casos de alto riesgo para salvaguardar la integridad
de la víctima y evitar daños irreparables, el cual es seguido por capacitación
jurídica, desarrollo de habilidades y fortalecimiento emocional para que las
418
mujeres puedan empoderarse, recobrar su autoestima y tomar decisiones
informadas de acuerdo con sus propios intereses.
La incidencia del CEDEHM ha logrado que las y los Jueces en Chihuahua

generalmente otorguen los depósitos de personas a mujeres víctimas de
violencia, sin dilación.
El 25 de marzo de 2011, ya con la orden judicial en mano, "MODP

acudió a su domicilio, acompañada de Minerva M, del Centro de Derechos
Humanos de las Mujeres; de un actuario notificador del tribunal; y, de un
Policía Municipal, para notificar al imputado a) el depósito de persona"19 y
18
Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Artículo 28 "(…) Las órdenes de
protección de emergencia y preventivas tendrán una temporalidad no mayor de 72 horas (…)" Disponible en:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGAMVLV.pdf
19
Causa penal 650/2011, Caso MODP, Sentencia del Tribunal de Alzada. Expediente facilitado por el Centro
de Derechos Humanos de las Mujeres (CEDEHM).

b) la obtención de la custodia provisional de su menor hija. Después de que
se retiraron del domicilio porque no encontraron al imputado, en el trayec-
to de regreso que realizaban MODP y Minerva M., la primera vio a su pa-
reja y le pidió que le entregara a su hija.
él le dijo que (…) si quería que se la entregara tenía que acudir con él a la
casa y entrar sola para entregarle la ropa, pero ella no quiso entrar pues
sabía que la iba a golpear. MM le dijo que entraría con ella y él se negó a
que ingresaran las dos, cuando ella se descuidó –MODP–, él la agarró del
pelo y la tiró al piso, le empezó a dar patadas en el estómago y después
la agarró del cuello, la estaba ahorcando, MM alcanzó a quitárselo después

de un rato de haberla estado golpeando (…) a MM también la intentó
golpear nada más que ella sí alcanzó a quitarse de los golpes, después él se
metió al interior del domicilio antes señalado corriendo y sacó un arma
de fuego al parecer un rifle, y en eso MM se fue en el carro y MODP ahí
se quedó pues no alcanzó a subir al vehículo, el imputado la jalaba.20
419
El 29 de marzo de 2011, la Jueza de Garantía del Distrito Judicial
Morelos, SZPS vinculó a proceso21 a Juan Manuel L.E. por el delito de vio-
lencia familiar contra su pareja, MODP.
2. Resolución inicial: La actividad de la coadyuvancia frente al

ministerio público
La Jueza de garantía resolvió que había suficientes elementos para conside-

rar que Juan Manuel había cometido el delito de violencia familiar y decretó
lo que en el sistema tradicional o mixto, se conocía como "auto de formal
prisión". No obstante, las acusadoras coadyuvantes y representantes de la
víctima –abogadas del CEDEHM– presentaron su inconformidad con dicha
20
Idem.
21
En el sistema acusatorio, la vinculación a proceso es equivalente al auto de formal prisión del sistema
inquisitorio.

resolución, pues durante la audiencia le habían solicitado realizar la vincula-
ción por tentativa de homicidio, al considerar que se acreditaba la intención
del agresor de privarla de la vida.
Las acusadoras coadyuvantes consideraron que se debía vincular a

proceso a Juan Manuel por el delito de tentativa de homicidio, además
de por el delito de violencia familiar. En este sentido, durante la audiencia de
vinculación a proceso, revelaron su desacuerdo con el ministerio público,
quien, a su parecer, actuó de manera errónea al no solicitar la vinculación a

proceso por tentativa de homicidio y limitarse a solicitar la vinculación por
violencia familiar.
La Jueza desatendió la petición de las acusadoras coadyuvantes. Ellas

se inconformaron con dicha resolución que 1) le daba la razón al ministerio
público al vincular a proceso al imputado únicamente por el delito de violen
420 cia familiar y 2) ignoró los alegatos de las acusadoras coadyuvantes, con
fundamento en reglas jurídicas ancestrales que brindaban al ministerio pú-
blico la exclusividad de la representación social.
Las acusadoras coadyuvantes interpusieron un recurso de revisión

en contra de la resolución de la Jueza. El Tribunal de Alzada encabezado por
el Magistrado de la Primera Sala del Supremo Tribunal de Justicia del Estado
de Chihuahua, determinó su competencia para resolver el asunto.
Desde una concepción jurídica tradicional, quien ejercía la represen-

tación social de las víctimas era exclusivamente el ministerio público. En esa
lógica, la Jueza de garantía consideró que
en virtud de que en el artículo 21 de la Constitución del país se establece

que la investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público, no le
corresponde a dicha juez ir más allá y rebasar la pretensión de la Represen

tación Social, agregando que ello lo hace también en salvaguarda de los
principios propios del sistema adversarial22 (énfasis añadido).
La Jueza consideró que valorar los alegatos de las acusadoras coad-

yuvantes sería rebasar la pretensión de la representación social. No obstan-
te, ignoró que:
el artículo 20, apartado C, fracción II, de la Constitución Federal, establece

que las víctimas u ofendidos de un delito tienen derecho a coadyuvar con
el ministerio público; que se les reciban todos los datos o elementos de

prueba, tanto en la averiguación previa como en el proceso; intervenir en el
juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley. El man
dato constitucional en estudio otorga a la víctima u ofendido una partici
pación activa en el proceso penal, no se trata, como antaño, de un simple
observador, sino que constitucionalmente se ha reconocido su legitima
ción procesal activa.23 (énfasis añadido). 421
Los esquemas jurídicos de antaño, y aún vigentes hasta hace poco en

la legislación mexicana, excluían a las víctimas y sus representantes de una
participación activa y plena en los procesos. En efecto, hace diez años, pre-
vio a la reforma procesal penal, el Relator especial sobre la independencia
de los magistrados y abogados de la ONU "había observado que el minis-
terio público es el único que disfruta de competencias para instruir un
procedimiento penal y que prácticamente no existe control judicial sobre
sus actuaciones"24
22
Causa Penal 650/2011, caso MODP. Sentencia del Tribunal de Alzada, op. cit.
23
Amparo 818/2011, Carlos Alfredo Soto Morales, Juez Sexto de Distrito del Centro Auxiliar de la Segunda
Región, con residencia en San Andrés Cholula, Puebla Auxiliar 614/2011
24
Informe del Relator de independencia de los Magistrados y abogados, Sr. Dato'Param Coomarasawamy,
presentado de conformidad con la resolución 2001/39 de la Comisión de Derechos Humanos. Adición. Informe
sobre la misión cumplida en México. E/CN.4/2002/72/Add.1, 24 de enero de 2002.

El ministerio público y las figuras que lo precedieron en otros países
ejercían la representación social exclusiva de la víctima, al considerar que el
delito constituía no una ofensa contra ella, sino una ofensa al estado o, en
épocas anteriores, a la corona. Por tanto, los intereses de las víctimas se
desestimaban y se limitaba su participación.
La reforma constitucional al sistema de justicia procesal penal en

México, de julio de 2008, permitió realizar las modificaciones que brinda-
rían a las víctimas la posibilidad de participar activamente en los procesos.

De hecho, se planteó que la reforma resolvería, entre muchos otros, el
problema de la representación monopólica del ministerio público, al permi-
tir una amplia participación de la víctima y garantizar el equilibrio procesal
de las partes.25
Estas modificaciones de jure, no obstante, no necesariamente cambia

422 ron las inercias y prácticas judiciales, como lo acredita este caso. La creencia
de que el ministerio público tiene el monopolio de la representación social,
y está facultado de manera exclusiva para determinar el delito por el cual se
debe vincular a proceso, permanece en el sistema de justicia en México.
En otras palabras, se observa un cambio trascendente en el ámbito formal,
que no necesariamente se ha acompañado de una modificación en el ám-
bito político-institucional.
A la luz de la perspectiva de género y de los derechos de las mujeres,

algunos inconvenientes de esta exclusividad de la representación social por
parte del ministerio público son los siguientes: Primero, no todos los minis-
terios públicos son capaces de visibilizar la experiencia femenina ni están
interesados en conocer las necesidades de las víctimas y, por lo tanto, no incor
poran en su actuación y demandas, sus preocupaciones e intereses.
25
Cfr. Ochoa Reza, Enrique, La transparencia y el ministerio público. Derecho a saber. Balance y perspectivas
cívicas. Disponible en: http://www.fundar.org.mx/mexico/pdf/pdfsderechoasaber/sec3%20enrique%20ochoa.pdf

Segundo, la carga desproporcionada de trabajo de muchos ministe-
rios públicos limita su interacción con las víctimas e imposibilita que se lleve
a cabo un proceso de alfabetización jurídica que permita que las mujeres
víctimas comprendan lo que sucede en el sistema de justicia penal y tomen
decisiones informadas. El CEDEHM documentó que: "algunas mujeres seña
laron que habían optado –a propuesta del ministerio público– por un pro-
cedimiento abreviado, sin entender claramente los beneficios que éste traería
para el imputado".26
Tercero, los indicadores de eficiencia del sistema de justicia están

relacionados con los casos resueltos sin medir el grado de satisfacción que

obtienen las víctimas con las resoluciones judiciales.
Cuarto, el deficiente conocimiento de estándares de derechos huma

nos de las mujeres y la falta de sensibilidad y profesionalización en perspec-
tiva de género, pueden revictimizar o ignorar las necesidades y derechos de
423
las mujeres.
Quinto, los delitos relacionados con la violencia de género, como el

caso de la violencia familiar, son frecuentemente percibidos en la práctica,
como delitos de poca relevancia, o como asuntos privados.
La reforma constitucional al sistema de justicia penal en México repre

senta en definitiva, una oportunidad para que las víctimas tengan un papel
activo en los procesos y puedan inconformarse con el ministerio público,
desafiando la representación monopólica de siglos. El nuevo sistema acusa-
torio permite que las mujeres por sí solas tengan voz durante las audiencias
y presenten ellas mismas pruebas. Más aún, estas víctimas pueden ser asis-
tidas por acusadoras coadyvuantes que pueden participar como sujetos pro
cesales, a la par de los ministerios públicos y que pueden aportar pruebas
26
Entrevista con integrantes del Centro de Derechos Humanos de las Mujeres (CEDEHM). Junio de 2012.

y otro elementos sustantivos, como la argumentación jurídica desde la pers
pectiva de género y la introducción de instrumentos internacionales de dere
chos humanos de las mujeres, consideraciones que no son frecuentemente
incorporadas en el quehacer cotidiano de las/los ministerios públicos.
En el caso a analizar, el Tribunal de segunda instancia recordó que, con

fundamento en el artículo 19 de la Constitución, los hechos por los que se
solicita la apelación no deben variar.
…Todo proceso se seguirá forzosamente por el hecho o hechos delictivos

señalados en el auto de vinculación a proceso, si en la secuela de un proce-
so apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue,
deberá ser objeto de investigación separada, sin perjuicio de que después
pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente.27
Los hechos delictivos, en efecto, fueron los mismos y no fueron contro

424 vertidos. Estos, de acuerdo con la carpeta de investigación transcrita en la
resolución del Tribunal de alzada, fueron los que se señalan en el resumen
del caso, entre los que destaca:
cuando ella se descuidó –MODP–, él la agarró del pelo y la tiró al piso, le

empezó a dar patadas en el estómago y después la agarró del cuello,
la estaba ahorcando, MM alcanzó a quitárselo después de un rato de ha-
berla estado golpeando (…) a MM también la intentó golpear nada más
que ella si alcanzó a quitarse de los golpes, después él se metió al interior
del domicilio antes señalado corriendo y sacó un arma de fuego al parecer
un rifle, y en eso MM se fue en el carro y MODP ahí se quedó pues no alcanzó
a subir al vehículo. MM del Centro de Derechos Humanos de las Mujeres
le habló a la policía en varias ocasiones y fue en ese momento cuando
acudieron en auxilio y lo detuvieron. Según el testimonio de MM, al auxiliar
a MODP, el imputado agredió física y verbalmente, le realizó amenazas
27
Causa Penal 650/2011, caso MODP. Sentencia del Tribunal de Alzada, op. cit.

cuando tenía el rifle y le apuntó, le dijo: ahora si te va a llevar la verga, le
apuntó con el rifle el cual trajo del interior del domicilio (…)
Al solicitar la vinculación a proceso, la Agente del Ministerio Público pro

puso como calificación jurídica de los hechos, AMENAZAS, DAÑOS Y VIO-
LENCIA FAMILIAR, los dos primeros cometidos en perjuicio de MM y el
último únicamente cometido en agravio de MODP; en mérito de lo cual
la acusadora coadyuvante planteó la posibilidad de que dentro de los mis-
mos se incluyera el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA en
perjuicio de la mencionada en último término.28

Es importante señalar que el ahorcamiento o intento de estrangula-
miento ocasiona la muerte, además de que el agresor la amenazó verbal-
mente y sacó un arma por lo que la acusadora coadyuvante consideró que
efectivamente había elementos para constituir el delito de homicidio en
grado de tentativa. 425
3. Resolución Final: El reconocimiento a la participación activa

y plena de las víctimas y sus acusadoras coadyuvantes en el pro
ceso penal
Este caso refleja cómo el intento de homicidio cuando la víctima es una

mujer es frecuentemente minimizado por la sociedad y por las/los propios
juzgadores. Se sigue teniendo el estereotipo de que en realidad si el hom-
bre –"al ser más fuerte que la mujer"–, realmente quisiera matar a su pareja,
lo haría, y cualquier intento fallido, se interpreta entonces como un hecho
en donde no había tal intención, aún a pesar de haberlo expresado clara-
mente, de haber sacado un arma y de haberla estrangulado.
28
Idem.

Los intentos de homicidio que sufren muchas mujeres son frecuen-
temente desestimados por el sistema de justicia y catalogados como gol-
pes, riña o violencia familiar, negando con ello la gravedad del problema,
aumentando el riesgo para las mujeres y obstaculizando con ello, su acceso
a la justicia.
La diferencia entre ambos delitos resulta trascendente en el estado

de Chihuahua, no sólo para sentar precedentes en casos similares en don-
de las mujeres declaran que sus parejas las han intentado matar, y existen
pruebas de ello, sino por el tipo de penalidad y medidas cautelares alterna-
tivas que permite el delito de violencia familiar. Desafortunadamente, la
violencia familiar se sigue percibiendo como un problema privado, y de poca
trascendencia entre particulares, y se ignoran los datos que comprueban
que frecuentemente la violencia familiar constituye la ruta al feminicidio.
El estrangulamiento, en efecto, es en muchas ocasiones la cúspide de

426 la violencia familiar que termina con la vida de mujeres. Si MODP fuera un
hombre, posiblemente la juzgadora no hubiera dudado en que la intención
del agresor era matarlo, al sacar un arma e intentar estrangularlo. Aunque
el ministerio público no alcanzó a ver la violencia de género y desestimó el
intento de homicidio, las acusadoras coadyuvantes sí lograron verlo y ade-
más solicitaron la vinculación a proceso por este delito. La Jueza consideró
que ellas no tenían facultades para realizar dicha solicitud.
La reforma procesal penal "impone un enfoque novo de los derechos

y garantías, que obliga a despolvar las ideas del pasado, reconducir las ideas
del presente y abonar las ideas de un futuro que se hace a sí mismo día a
día".29 Así, con fundamento en las facultades que otorga el artículo 20
constitucional, apartado C, y la figura de la coadyuvancia, las abogadas y la
29
Heraldo (seudónimo), "Una aproximación humanista al Derecho de Defensa en el Proceso Penal
Dominicano", Primer Concurso Nacional de Ensayos sobre el Código Penal Procesal, CEJA, 2006. Disponible en::
http://www.cejamericas.org/index.php/biblioteca/biblioteca-virtual/doc_download/2004-una-aproximacion-
humanista-al-derecho-defensa-en-el-proceso-penal-dominicano

víctima se inconformaron con la solicitud del ministerio público, durante
el juicio. Es justamente esta posibilidad una de las ventanas de oportunidad
que ofrece el nuevo sistema de justicia penal.
Las acusadoras coadyuvantes argumentaron que la Jueza tenía la po-

sibilidad de vincular efectivamente a proceso por homicidio en grado de
tentativa o, en su caso, debía fundamentar su negativa a la solicitud que rea
lizaron las propias acusadoras coadyuvantes.
El Tribunal de alzada consideró satisfechos los requisitos para vincular

a proceso, contemplados en el artículo 280 del Código de Procedimientos

Penales.
I.- Que se haya formulado imputación
…
427
III. De los antecedentes de la investigación expuestos por el Ministerio Pú-
blico, se desprendan los datos que establezcan que se ha cometido un he-
cho que la ley señale como delito y la probabilidad de que el imputado lo
cometió o participó en su comisión.
…El auto de vinculación a proceso únicamente podrá dictarse por los

hechos que fueron motivo de la formulación de la imputación, pero el Juez
podrá otorgarles una clasificación jurídica diversa a la asignada por el Ministe-
rio Público al formular la imputación. En dicho auto deberá establecerse el lu-
gar, tiempo y circunstancias de ejecución de tales hechos.
A pesar de que los hechos fueron exactamente los mismos, el tribu-

nal de alzada retomó los alegatos de la coadyuvancia para hacer referencia
a las consideraciones y obligaciones contenidas en la Convención para la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW),
en la Convención de Belém Do Pará, y en la Ley Estatal de Acceso de las
Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

El Tribunal revirtió los esquemas jurídicos tradicionales que otorgan
el monopolio al ministerio público pues resolvió que efectivamente las acu
sadoras coadyuvantes tienen derecho a participar activamente en el pro-
ceso. Para ello, recordó el espíritu de la reforma plasmado en el Dictamen
de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales:
... mediante la reforma se propone fortalecer los derechos de la misma, a fin

de que existiera un mayor equilibrio entre los derechos de las partes en el
proceso, haciendo expresa alusión a la pretensión de que la víctima tenga

una mayor participación y que se le otorgue la garantía efectiva de todos
sus derechos, es decir, garantizar un acceso efectivo a la justicia por parte de
la víctima o el ofendido. Lo anterior quedó plasmado en el artículo 20,
apartado A, fracciones I, V, X y apartado C, fracciones II y VI de la Constitu-
ción del país.30
El tribunal de alzada citó textual algunas de las fracciones del artículo

20, apartado C de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
428
nos, especialmente la Fracción II, "Coadyuvar con el Ministerio Público; a
que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que
cuente, tanto en la investigación como en el proceso, a que se desahoguen
las diligencias correspondientes y a intervenir en el juicio e interponer los
recursos en los términos que prevea la ley" y la Fracción VI, "Solicitar las me
didas cautelares y providencias necesarias para la protección y restitución
de sus derechos."31
Y concluyó:
Es claro que la Juzgadora al fundamentar su decisión en lo previsto en el

artículo 21 de la Constitución del país, para considerar que no era proceden
te atender los planteamientos de la acusadora coadyuvante, pasó por alto
que de acuerdo a lo dispuesto en los numerales 128 y 133 de la Constitución
30
Causa penal 650/2011, caso MODP, Sentencia del Tribunal de Alzada, op. cit.
31

del país, estaba obligada a respetar en su integridad lo previsto en el artículo
20 Constitucional y aplicar en el ámbito de sus atribuciones legales los tra
tados o convenciones internacionales, y locales conforme a los criterios
de aplicación e interpretación sustentado en nuestra constitución estatal, de
acuerdo a los referidos instrumentos internacionales que protegen los dere
chos humanos de la mujer, ejerciendo con ello el control de convencionali-
dad; máxime que de acuerdo con lo previsto en el antepenúltimo párrafo
del artículo 280 del Código Penal la Juez de Garantía, en base a la petición de
la acusadora coadyuvante o aún de oficio estaba facultada para otorgar
una calificación jurídica distinta a la asignada por el Ministerio Público al
formular imputación"

El caso evidencia que a pesar de las modificaciones de jure, existe un
largo camino por andar para que las/los juzgadores escuchen a las víctimas
y a sus acusadoras coadyuvantes durante los juicios, y les reconozcan los
derechos que tienen de participar activamente en los procesos como un
429
sujeto procesal más, que puede coadyuvar con el ministerio público y apor-
tar pruebas.
El sistema de justicia acusatorio brinda la posibilidad de, por primera

vez, cuestionar e incluso proponer alternativas a la solicitud del ministerio
público y obtener la razón, de conformidad con los intereses de las propias
víctimas. Si el sistema ofrece esta oportunidad el reto, no obstante, es
mayor.
Primero, se requiere continuar con la lucha para que las y los Jueces
reconozcan que las víctimas y sus acusadoras coadyuvantes son sujetos
procesales activos, con derechos, conocimientos e intereses legítimos. Este
paso no es fácil, particularmente porque durante decenas de años, los inte-
reses y deseos de las víctimas estaban supeditados a las decisiones del mi-
nisterio público, y era éste quien las representaba.

Segundo, la figura de la coadyuvancia cobra particular relevancia en
casos de violencia de género pues, de tener los conocimientos y expertise
necesarios, puede enriquecer los argumentos del ministerio público, con una
visión de género, aumentando con ello las posibilidades de obtener resolu-
ciones favorables para las víctimas. Estas consideraciones de género y la
valoración de la experiencia de las mujeres no son frecuentemente utiliza-
das por los ministerios públicos.
Tercero, a pesar de las oportunidades que brinda la nueva legislación,

son muy pocas las organizaciones de derechos humanos de mujeres que se
han formado y se constituyen actualmente como acusadoras coadyuvantes
en el nuevo sistema de justicia penal para ayudar a otras mujeres o víctimas
a obtener justicia. Las universidades –a través de sus clínicas de derecho– y
las organizaciones de la sociedad civil tienen una gran oportunidad para
formar abogados y abogadas en la defensa de las víctimas con perspectiva
430 de género que se erijan como acusadoras/es coadyuvantes para mejorar el
acceso a la justicia.
En conclusión, este caso evidencia cómo un pequeño grupo de mu-

jeres puede, a través del activismo judicial, cuestionar y modificar los esque-
mas jurídicos tradicionales al erguirse como sujetos procesales plenamente
activos en el sistema acusatorio.
III. La legítima defensa:

¿un privilegio de los hombres?
1. Resumen del caso: Rosa Emma
El 4 de marzo de 2011, Rosa Ema se encontraba en su casa en Aldama,

Chihuahua, en compañía de sus hijos e hijas de 14, 11, 10 y 4 años, cuando
llegó un hombre bajo los efectos de las drogas que intentó ingresar al hogar.

La familia se percató de que el hombre era Jaime Josué Martínez ex pareja
de Rosa Ema, a quien temían, por lo que no abrieron la puerta e intentaron
resguardarse. Sin embargo, el hombre se brincó el barandal e ingresó a la
casa donde se encontraba la familia, golpeando ininterrumpidamente a Rosa
Ema, en la cara y el estómago.
El certificado médico da cuenta de dichas lesiones. El hombre intentó

además estrangularla, al menos eso es lo que dice la lógica, cuando el ira-
cundo sujeto la tomó del cuello. Al mismo tiempo que propinaba la paliza
a la mujer, gritaba vieja mierda, vieja puta, te voy a matar a ti y a tu hijo, re-

firiéndose al niño de 14 años.
Jaimé Josué tomó entonces un cuchillo para asesinar a su ex pareja y

a sus hijos –en la ruta al feminicidio, después de años de violencia–. Ella
pudo reaccionar y en defensa propia y la de sus hijos logró zafarse y lesio- 431
nar al agresor. Después de los hechos, Rosa llevó al agresor al hospital –aún
sin saber manejar– donde él murió horas más tarde.32.
2. Primera resolución: los estereotipos de género
La fiscalía y la defensa estuvieron de acuerdo con los hechos relativos a que el

occiso llegó violentando y agrediendo a la imputada al grado de estrujarla
y forcejear. Ambos reconocieron que Rosa Emma en esos momentos se
encontraba tranquilamente en su domicilio acompañada de sus hijos.33
El Juez, sin embargo resolvió vincular a proceso a Rosa Emma por homicidio
en riña, con carácter de provocada, por no haber iniciada la agresión.
32
El resumen es una transcripción del relato de la defensora de Rosa Emma realizada durante el juicio de
apelación y tomada del video de dicho juicio que fue facilitado por el CEDEHM.
33
Información obtenida del video del juicio de apelación facilitado por el CEDEHM.

De acuerdo con Lucha Castro, la abogada de Rosa Emma, los este-
reotipos de género jugaron para que se le negara el derecho a la legítima
defensa a la mujer.34 ¿Por qué nos cuesta tanto trabajo reconocer el dere-
cho a la legítima defensa de las mujeres?
En parte, porque el acto no se comete en un vacío, sino en un siste-

ma patriarcal en el que se da la socialización de género, y donde existen
estereotipos y prejuicios, y roles y expectativas dicotómicos y distintos para
hombres y para mujeres. La perspectiva de género nos permite cuestionar

dichos roles y asignaciones.
Recordemos que
el género es una construcción social que se refiere a los comportamientos,

expectativas y roles que se le asignan a las personas de acuerdo con el
sexo que tienen al nacer. La ideología patriarcal le atribuye en automático
432 diferentes roles a dos bebés similares, con base exclusivamente en los ór-
ganos sexuales de cada uno/a, y genera una serie de expectativas contrarias
para ambos. Estas creencias, valores y asignaciones están relacionadas con
el género.35
Las características, roles y comportamientos atribuidos a los hombres

suelen tener mayor valor y prestigio que aquéllos que se les asignan a las
mujeres. Las relaciones desiguales entre hombres y mujeres tienen como
implicación que la comunidad llegue a
considerar normal o natural ciertas actitudes y comportamientos para un

sexo y sancionar estas mismas actitudes y comportamientos para el sexo
contrario. Los medios de comunicación, la iglesia, la familia, la educación y la
34
Entrevista a Lucha Castro, coordinadora del CEDEHM. Junio de 2012
35
Aragón, Laura, Alcances y límites de las acciones afirmativas a favor de las mujeres en los órganos electorales,
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, D.F., 2011. Disponible en http://www.te.gob.mx/
documentacion/publicaciones/Serie_comentarios/42_alcances.pdf

sociedad en general replican el mensaje del hombre proveedor, activo, agre-
sivo, racional, y el de la mujer como madre, pasiva, sensible y poco racional.36
De acuerdo con Roxana Arroyo,37 cuando los hombres se defienden

y asesinan a su agresor en algún asalto o ataque, nadie cuestiona la legítima
defensa, pero cuando es la mujer, entonces entra otra lógica. Arroyo señala
que la interpretación de las circunstancias se da dentro de una tradición de
interpretación jurídica androcéntrica en la que las/los juzgadores cuestio-
nan en el caso de la mujer por qué no salió corriendo, no pidió ayuda o
buscó otra alternativa. Sin embargo, es prácticamente imposible que se le
diga a un hombre que se enfrenta a alguien que lo está amenazando de

muerte que tendría que haber salido corriendo.
Al parecer, entonces, la legítima defensa se aplica frecuentemente cuan-

do hay hombres defendiendo su vida pero no cuando se trata de mujeres,
lo que pone en evidencia un sesgo sexista en la interpretación de dicho
derecho. Este razonamiento fue utilizado por la defensa de Rosa Emma en el 433
juicio de apelación, en donde solicitaron la revisión de la primera sentencia,
en la que se le había vinculado a proceso por homicidio en riña, con carácter
de provocada.
IV. La resolución final
Una de las pruebas que en ocasiones funcionan para analizar si se está ante
una situación de discriminación es cambiar el sexo de la víctima e imaginar
qué sucedería. En una estrategia de defensa arriesgada e innovadora, la
defensa de Rosa Emma comenzó a relatar la historia de Don Alejo y Don
Alfredo, dos hombres norteños que recientemente habían ejercido el de-
recho a la legítima defensa al ser asaltados en sus casas, y quienes se habían
36
Aragón, Laura, et al. El acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencias de género en el sistema
penal acusatorio, Centro de Derechos Humanos de las Mujeres (CEDEHM), México, 2011.
37
Entrevista a Roxana Arroyo, 24 de noviembre de 2011. Disponible en: http://www.youtube.com/
watch?v=bhBj-I1vGNw)

ganado la simpatía de la ciudadanía, un corrido, e inclusive declaraciones a
su favor por parte del Gobernador del Estado.
"Las consideraciones de derecho funcionan para Alejo y para Don

Alfredo, para los hombres que defienden sus propiedades, pero no para la
mujer que defendió su vida y la de sus hijos"38 argumentó la abogada de
Rosa Emma durante el juicio. Una parte de su estrategia se centró justa-
mente en cuestionar los estereotipos de género que limitaron el acceso a
la justicia para Rosa Emma. Argumentó además a su favor, con base en los
estándares internacionales de derechos humanos, incluidas la convenciones
CEDAW y Belém do Pará, que ella tenía el derecho de vivir a una vida libre
de violencia.
Lucha Castro, abogada de Rosa Emma, expuso durante el juicio de

apelación que pesaron más los estereotipos de género que las considera-
434 ciones de derecho, lo que trajo como consecuencia que se le negara a
Rosa Emma su derecho a la defensa, y un trato discriminatorio al impedirle
gozar de un derecho en situación de igualdad.
En este caso de legítima defensa, encontramos que los estereotipos

de género tanto de la fiscalía como del Juez, no reconocieron el derecho de
Rosa Ema a defenderse, como podría defenderse de cualquier hombre que
llegara a su casa, a intentar asesinarla. La abogada después preguntó "¿Cuáles
son los estándares apropiados de legítima defensa, que exigen los tribuna-
les a las mujeres?"39
Este caso evidencia los esquemas culturales y sociales que otorgan

diferente valor a un mismo delito, en función del sexo de la persona que lo
38
Video del juicio de apelación facilitado por el CEDEHM.
39
Video del juicio de apelación facilitado por el CEDEHM.

comete: es decir, se valora distinto si se comete por un hombre o por una
mujer, independientemente que se trate del mismo hecho.
La fiscalía, por su parte, argumentó que "en realidad el occiso nunca

la quiso privar de la vida, si el occiso la hubiese querido privar de la vida , al
ser una persona un varón robusto desde que él tomó el cuchillo lo hubiera
hecho de haberlo querido en realidad él quiso que se lo quitara".40 Con lo
cual nuevamente se evidencia el estereotipo de que cuando las mujeres
sobreviven a los intentos de homicidios, esto es posible únicamente porque
en realidad los hombres no tenían ninguna intención de asesinarlas, con lo
que se busca minimizar la gravedad del acto.

Según Castro, exigir a las mujeres víctimas de violencia que no se de
fiendan, que permanezcan pasivas o, de lo contrario, su actividad de defen-
sa será considerada como riña, es en el fondo el no reconocimiento de que
la mujer tiene derecho a defenderse, aún de su pareja. En este sentido, 435
explicó durante el juicio que la resolución recurrida pone en funcionamien
to los prejuicios sexistas que son funcionales a la justificación de la violencia
contra las mujeres.
El magistrado de la Cuarta Sala Penal revocó la vinculación a proceso

y ordenó la absolución inmediata de Rosa Emma, al considerar que había
actuado en legítima defensa protegiendo su vida y la de sus hijos.
El magistrado reconoció que efectivamente Rosa Emma no tenía alter

nativa más que defenderse y herir o matar, y que no podía tener la certeza
de que ya nada haría el agresor, e hizo referencia a los actos de violen
cia familiar cometidos de manera repetida contra la imputada, lo cual se
había acreditado con varios testimonios.
40
Palabras del abogado de la Fiscalía General de Justicia del Estado de Chihuahua en la acusación a Rosa
Emma obtenidas del video del juicio de apelación facilitado por el CEDEHM.

Después de haber permanecido 21 días en prisión, Rosa salió de la
cárcel el 4 de abril de 2011, gracias al recurso de apelación que se interpu-
so y a la sentencia favorable que obtuvo el Centro de Derechos Humanos
de las Mujeres. Rosa continúa viviendo junto con sus 4 hijos en Aldama,
Chihuahua.
El caso demuestra cómo los estereotipos de género se activan cuan-

do las mujeres trasgreden no sólo las normas formales, sino también las
reglas sociales y los roles de pasividad que la sociedad les ha asignado a

través de la socialización patriarcal. El caso ejemplifica además las conse-
cuencias lamentables que pueden tener el uso de prejuicios de género, al
dar un trato no igualitario a las mujeres que ejercen el derecho a la legítima
defensa. Concluye, sin embargo, mostrando que al cuestionar dichos prejui-
cios se puede obtener una sentencia más justa.
436
V. Conclusión
En el caso de las mujeres, existen obstáculos adicionales para acceder a la

justicia y un índice importante de casos no son denunciados o en donde
para aquéllos que llegan, es sumamente difícil obtener sentencias favora-
bles. No es casual que tres de las seis sentencias por las que ha sido sen-
tenciado el Estado Mexicano por la CoIDH, han sido casos de violencia de
género.
Las mujeres enfrentan retos y dificultades específicas para acceder

a la justicia. Primero, existen delitos de género, como la violencia familiar o
sexual donde las víctimas son, de manera desproporcionada, mujeres y estos
no son percibidos como delitos graves. Segundo, existen factores culturales
e institucionales que desalientan a las mujeres a interponer una denuncia o a
continuar con los procesos legales. Tercero, los estereotipos y los prejuicios
machistas son los factores clave para juzgar no necesariamente a los agreso
res sino a las mujeres víctimas. Finalmente, las y los Jueces no necesariamente

conocen lo que significa la perspectiva de género y tampoco apelan a los
estándares internacionales en materia de derechos de las mujeres para
emitir sus sentencias.
El primer caso de violencia familiar e intento de homicidio contra una

mujer por parte de su pareja, deconstruye los esquemas jurídicos tradicio-
nales que brindaban el monopolio de la acción penal y la representación
social exclusiva al ministerio público.
El caso sienta precedentes al reconocer, en segunda instancia, no sólo

el derecho a la participación activa de la víctima y de la figura de la coadyu

vancia como sujeto procesal en igualdad de condiciones, sino también su
derecho a formular imputación inclusive por un delito distinto al que señale
el ministerio público. Más aún, es representativo porque es uno de los
primeros casos en donde el tribunal de alzada en Chihuahua argumenta
ampliamente su resolución en instrumentos internacionales de derechos
437
humanos como la CEDAW y Belém do Pará que sirven para revertir la sen
tencia inicial.
El segundo caso es el de Rosa Emma, víctima de una violencia pro-

longada, que en defensa propia asesinó a su pareja. En él, se evidencian los
esquemas sociales que basados en prejuicios y estereotipos de género, mini
mizan, por una parte, la violencia familiar y, por otra, celebran el derecho de
legítima defensa de los varones que matan para proteger su patrimonio
–acentuado aún más en el contexto actual de violencia en Chihuahua–,
pero limitan este mismo derecho a las mujeres cuya vida está en peligro.
Las dos son comparables porque inicialmente –en primera instancia–

reflejaron prejuicios y estereotipos de género o esquemas jurídicos y cul-
turales ancestrales que fueron modificados en una segunda instancia al
incorporar consideraciones de género, estándares internacionales y cues-
tionar efectivamente los esquemas patriarcales jurídicos y sociales.

Ambos casos nos enseñan el valor agregado de la perspectiva de
género41 y la coadyuvancia para disminuir la violencia de género y mejorar
el acceso a la justicia.
La violencia de género es un fenómeno complejo que puede tomar

varias formas y ser ejercida por distintos sujetos en cualquiera de los entor-
nos en los que se desenvuelve la vida de una mujer. Sus causas se encuen-
tran tanto en las construcciones socio-culturales de una comunidad como
en las disposiciones formales-institucionales de la misma, y parten de la idea

de inferioridad y subordinación de la mujer.
Primero, la perspectiva de género es una herramienta útil para cues-

tionar los esquemas patriarcales y tradicionales del derecho y de la socie-
dad que juzgan de manera distinta a las personas por la misma acción, solo
por el hecho de tener cuerpo de hombre o de mujer. Dicha perspectiva
438 permite debatir sobre los estereotipos y prejuicios que pueden limitar el
acceso a la justicia, y fomenta un debate que deja por fin de responsabilizar
a las mujeres víctimas, de la comisión de delitos. Así, con estos lentes, pode-
mos efectivamente ver otra justicia.
Segundo, los casos nos muestran que la coadyuvancia es una herra-

mienta útil para revertir las sentencias iniciales. El patrocinio jurídico gratui-
to a las mujeres, y el ejercicio de la coadyuvancia que contempla el nuevo
sistema de justicia penal es una posibilidad que debe explorarse y fomen-
tarse más para contribuir a la igualdad sustantiva. La coadyuvancia tiene el
potencial de servir no sólo para aumentar las resoluciones favorables para
las víctimas, sino también para educar a las/los Jueces en los derechos hu-
41
La violencia de género es un fenómeno complejo que puede tomar varias formas y ser ejercida por dis-
tintos sujetos en cualquiera de los entornos en los que se desenvuelve la vida de una mujer. Sus causas se en-
cuentran tanto en las construcciones socio-culturales de una comunidad como en las disposiciones formales
institucionales de la misma, y parten de la idea de inferioridad y subordinación de la mujer.

manos de las mujeres, y recuperar la experiencia y las necesidades de las
mujeres dentro de la actividad judicial.
El acceso a la justicia se debe acompañar por un sentimiento de sa-

tisfacción por parte de la víctima al considerar que sus expectativas fueron
total o parcialmente cumplidas. Mientras que las y los Jueces resuelvan ca-
sos, cuyo resultado sea percibido por las víctimas con desilusión e injusticia,
no podemos hablar de un verdadero acceso a la justicia. La importancia de
juzgar con perspectiva de género y de conformidad con los más altos están
dares de derechos humanos debe traducirse en una mejora significativa en

el acceso a la justicia y en la calidad de vida de las mujeres. La perspectiva
de género y la coadyuvancia son herramientas que contribuyen a ello.
VI. Bibliografía
439
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Centro Auxiliar de la Segunda Región, con residencia en San Andrés
Cholula, Puebla Auxiliar 614/2011
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440
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bre Judicial Iberoamericana, en Brasilia el 6 de marzo de 2008.
442

LA TRISTE Y CÁNDIDA HISTORIA
DE ILMA Y DE SU PADRE
DESALMADO. VIOLACIÓN
DENTRO DEL MATRIMONIO
EN AYUTLA, OAXACA*
Verónica Vázquez García**

Carolina muñoz rodríguez***
**
Licenciada en Sociología por la UNAM.
Maestra y Doctora en Sociología por la Universidad de Carleton Ottawa, Canadá.
Fue Consejera Nacional de la Semarnat de 2008 a 2011. En 2011 fue acreedora
de la Cátedra México de la Universidad de Toulouse, Francia. Pertenece a la Academia Mexicana
de Ciencias desde 2012. Trabaja en el Área de Género del Programa de Desarrollo Rural
del Colegio de Postgraduados, donde es Profesora Investigadora Titular.
Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores, Nivel II
***
Maestra en Ciencias por el Colegio de Postgraduados.
Investigadora asociada de 2010 a 2012 en la misma Institución
en el área de Género y Desarrollo Social en el Programa de Desarrollo Rural.
Estudiante del Doctorado en Ciencias Sociales en la UAM-Xochimilco
Este trabajo obtuvo el segundo lugar del Cuarto Concurso "Género y Justicia. Categoría ensayo", edición
*
de 2012

Sumario: I. Introducción. II. ¿Qué es la violación dentro del matrimonio? III. Ayutla,
comunidad Ayuuk’j de la Sierra Nor te de Oaxaca. IV. Las autoridades locales:
la sindicatura. V. Ilma "enfrenta su realidad" y decide ayudar a su madre. VI. Las orga
nizaciones que promueven la defensa de los derechos de las mujeres. VII. La gota
que derramó el vaso: los servicios de salud y el ministerio público. VIII. La vida en
comunidad después de la denuncia. IX. Conclusiones: identificando los obstáculos y
facilitadores del caso. X. Bibliografía
carolina muñoz rodríguez

E xisten varios tipos de violencia de género. La distinción es meramente

metodológica, puesto que suelen presentarse combinados, cada uno con
su propia magnitud e intensidad. La violencia física comprende una escala
de conductas que agreden directamente el cuerpo de las mujeres, provo-
cando un daño o intento de daño temporal o permanente. La sexual consiste
en obligar a sostener relaciones sexuales; suele venir acompañada de violen
cia física o psicológica. La psicológica se asocia con un primer episodio de
violencia física, en la que las amenazas y gritos se traducen en miedo. La agre
sión es directa a la psique mediante insultos, humillaciones, intimidaciones.1
1
Vid., CORSI, Jorge, "Una mirada abarcativa sobre el problema de la violencia familiar" en CORSI, Jorge
(comp.), Violencia familiar, una mirada interdisciplinaria sobre un grave problema social, Paidós, México; CORTÉS,
Guadalupe, "Pareja y violencia" en AGUILAR, Blanca y TAPIA, Martha (coords.), La violencia nuestra de cada día,
Plaza y Valdés, México; VÁZQUEZ,Verónica y CASTRO Roberto, "La universidad como espacio de reproducción
de la violencia de género. Un estudio de caso en la Universidad Autónoma Chapingo" en Estudios Sociológicos,
Vol. 26, n. 3, El Colegio de México, México, 2008.

La violencia económica se da cuando la mujer es excluida de la toma de
decisiones sobre los ingresos, hay otra familia con la cual se tiene que com-
partir el patrimonio o, en su defecto, quedarse sin éste.2 Finalmente, la
violencia institucional es aquella desplegada por instituciones del Estado,
el cual falla en su obligación de garantizar la seguridad pública, la armonía
social y los derechos de distintos grupos sociales. La impunidad derivada de
la inacción o complicidad del Estado contribuye a la violencia de género,
haciéndola más endémica y brutal.3
En las comunidades indígenas de México, las construcciones de géne-

ro se reproducen a través de normas, costumbres e instituciones propias
de contextos culturales específicos. La violencia puede llevar nombres dis-
tintos (pelear con la mujer o con la familia, sustos, corajes, muinas), pero se
presenta bajo las mismas formas. Desde pequeñas, las mujeres están ex-
puestas a medidas correctivas que son interiorizadas y legitimadas mediante
446 el uso de la violencia.4 Dichas medidas continúan durante la edad adulta, ya
que el jefe de familia goza de autoridad para "disciplinar" a toda la familia,
incluyendo a su esposa. La medida correctiva o castigo se extiende al ámbito
comunitario, reproduciéndose como cultura oficial hasta convertirse en cos
tumbre, en algo natural.5
2
Vid. HERNÁNDEZ, Rosalba, "El derecho positivo y la constumbre jurídica: las mujeres indígenes de Chiapas
y sus luchas por el acceso a la justicia" en TORRES, Martha (comp.), Violencia contra las mujeres en contextos urba
nos y rurales, El Colegio de México, México, 2004; y tb. HERNÁNDEZ, Ana; LIENDRO, Eduardo y APARICIO,
Martha, ¡Paremos la violencia contra las mujeres y las niñas! Guía para autoridades comunitarias, Consorcio para el
diálogo y la equidad, Oaxaca, 2010.
3
Cfr. GUTIÉRREZ, José y APIGNANI, Gaia (coords.), Diagnóstico sobre el fenómeno del feminicidio en el estado
de Oaxaca, Instituto Nacional de las Mujeres-Instituto de la mujer oaxaqueña-Gobierno del Estado de Oaxaca,
México, 2010.
4
Cfr. MARTÍNEZ, Beatriz y MEJÍA, Susana, Ideología y práctica de delitos cometidos contra mujeres, Colegio de
Postgraduados, Puebla, 1997 y HERNÁNDEZ, Ana; LIENDRO, Eduardo y APARICIO, Martha, ¡Paremos la violen
cia…, op. cit.,
5
Cfr. HERNÁNDEZ, Rosalva "El derecho positivo…", op. cit., FREYERMUTH, Graciela, "La violencia de género
como factor de riesgo en la maternidad" en TORRES FALCÓN, Mar tha (comp.), Violencia contra las mujeres
en contextos urbanos y rurales, Colegio de México, México, 2004. GONZÁLEZ, Soledad, "Violencia contra las
mujeres, derechos y ciudadanía en contextos rurales e indígenas de México" en Convergencia, vol. 16, n. 50, UAEM,
México, 2009

El presente ensayo analiza un caso exitoso de denuncia de violación
dentro del matrimonio en San Pedro y San Pablo Ayutla, municipio Mixe o
Ayuuk’j6ubicado en la Sierra Norte de Oaxaca. Se trata de un tema poco
documentado y de un delito difícil de reconocer, pues en la cultura patriar-
cal se asume que el marido tiene derechos sexuales permanentes sobre su
mujer. Prevalece la idea de que sostener relaciones sexuales con la pareja
es una obligación femenina, por lo que resulta complicado diferenciar el
sexo consensuado del forzado.7

El ensayo persigue dos objetivos. El primero consiste en destacar a la
denuncia como una de las estrategias de resistencia ante la violencia de
género más utilizadas por mujeres indígenas, estrategia que, según Soledad
González,8 requiere ser documentada de manera más sistemática. Sin em-
bargo, el simple hecho de poner una denuncia, por sí solo, no es suficiente:
447
puede darse el caso de que ésta no prospere. Es necesario identificar los
factores que contribuyen a que tal denuncia siga su curso y llegue a buen
término. El análisis de dichos factores constituye nuestro segundo objetivo.
El logro de ambos objetivos nos permitirá hacer propuestas para el tra
tamiento efectivo de la violencia de género en comunidades indígenas al
final del ensayo.
6
El pueblo Mixe se llama a sí mismo Ayuuk’j jä’äy. La lengua que hablan es Ayuuk’j, cuyo significado es:
a=idioma, palabra; Ayuuk’j=montaña, florido, y yä’äy=gente. Por lo que su significado puede traducirse como
"gente del idioma florido".
7
Cfr. BASTIDAS, M., "Reflexiones en torno a la violencia sexual marital", Ponencia presentada en las jornadas
andaluzas sobre abusos y violencia sexual, Federación Española de Sociedades de Sexología, Madrid-Sevilla, 1998.
Disponible en: http://leo.worldonline.es/fess/Articulos/articulo_0-02htm CASIQUE Irene, "¿Cuándo puedo decir
no? Empoderamiento femenino y sexo no deseado en México" en Estudios Demográficos y Urbanos, vol. 2, n. 1
(61), Colegio de México, México, 2005. Disponible en: http://aleph.academia.mx/jspvi/bitstream/56789/
21829/1/21-061-2006-0049.pdf; GARCÍA, Silvia, "Una mirada a la violencia de género, desde sus protagonistas"
en Veredas do Direito Belo Horizonte, vol. 3, n. 5, Brasil, 2006; SCJN "Diez criterios judiciales relevantes desde la
perspectiva de género", Programa de Equidad de Género en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2010.
Disponible en: http://www.equidad.scjn.gob.mx
8
Cfr. GONZÁLEZ, Soledad, "Violencia contra…", op. cit.

I1. ¿Qué es la violación
dentro del matrimonio?
La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Vio-

lencia contra la Mujer, mejor conocida como "Convención Belém Do Pará",
define a la violencia de género como "cualquier acción o conducta, basada
en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psico-
lógico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado". La natu-
ralización de la violencia impide que ésta sea percibida como un problema

estructural que no sólo afecta a las mujeres sino a la sociedad entera.9
También exime al Estado de su responsabilidad de prevenir, investigar y
castigar la violencia de género.10
La violencia sexual "es toda forma de coerción" (física o psicológica)

ejercida sobre la mujer, niñas o niños para tener relaciones sexuales o la
448 tentativa de consumarlas con o sin consentimiento (penetración usando
el pene, otras partes del cuerpo u objetos), realizando comentarios o insi-
nuaciones sexuales no deseadas con consecuencias físicas y psicológicas en
cualquier ámbito (hogar, trabajo). Las consecuencias de la violencia sexual
se reflejan en la autoestima de la mujer, desórdenes alimenticios, depresión,
ansiedad, estrés postraumático, tentativas de suicidio e incluso homicidio.11
La violación en el matrimonio se distingue por dos rasgos fundamen-

tales: se da entre parejas con un contrato conyugal, presumiblemente con
lazos emocionales. Se refiere a la realización de contacto sexual, incluyendo
9
Cfr. HERNÁNDEZ, Ana; LIENDRO, Eduardo y APARICIO, Martha, ¡Paremos la violencia…, op. cit.
10
Cfr. Gutiérrez, José y APIGNANI, Gaia (coords.), Diagnóstico sobre…, op. cit.
11
Cfr. CASIQUE, Irene, "¿Cuándo puedo…", op. cit., GARCÍA, Silva, "Una mirada…", op. cit., MARTÍNEZ, Laura y
VALDEZ, Miriam, Violencia de género, visibilizando lo invisible. INDESOL, México, 2007. Disponible en: http://archivos.
diputados.gob.mx/Centros_Estudio/ceameg/violencia/sivig/doctos/adivac.pdf, VALDEZ, Rosario; et. al., "Violencia
contra la mujer en la infancia y en la vida en pareja" en Encuesta de Salud y Derechos de las Mujeres Indígenas,
Instituto Nacional de Salud Pública-CDI, 2008. Disponible en: http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/
Ensademi_2008.pdf; CEAMEG, "Violencia de Género en México", Cámara de Diputados, México, 2012.

el coito, en contra de los deseos de algún miembro de la pareja. Puede ir
acompañada de violencia física y/o amenazas verbales que doblegan la vo-
luntad de la víctima. Entre las principales causas se encuentran el "deber ser
buena esposa", la creencia de que el deseo sexual es mucho mayor en los
varones, el miedo al rechazo, al maltrato físico o al abandono de la pareja,
así como el desconocimiento de los derechos de las mujeres. Las normas
de género son un obstáculo para que las mujeres puedan identificarlo
como problema.12

Los primeros estudios sobre la violación dentro del matrimonio sur-

gen en los años setenta del siglo pasado. En los ochenta todavía no se
contaba con una definición consensuada, pero ya se había avanzado en la
identificación de tres requisitos legales: penetración vaginal, fuerza o ame-
naza de fuerza y no consentimiento de la víctima. En la década de los no-
venta, Diana Russell y otras/os autoras/es presentaron las primeras estadísticas
sobre violencia sexual dentro del matrimonio en países como Estados 449
Unidos, Alemania Occidental, Perú y Puerto Rico. En México, los prime-
ros estudios fueron realizados por María Susana Muñoz (1984), Luciana
Ramos (1990; 1994).13
Según Susana Velázquez,14 la violación dentro del matrimonio puede

ser aún más traumática que la efectuada por desconocidos, puesto que hay
una historia de pareja previa y posterior a la violación, así como hijo/as
y patrimonio de por medio. Las mujeres abusadas sexualmente por sus
maridos no plantean esta problemática como un evento, "sino como un pro
ceso, potenciando de manera indefinida las circunstancias y consecuencias
del mismo".15
12
Cfr. CASIQUE, Irene, "¿Cuándo puedo…", op. cit., p. 52.
13
Vid. Ibidem, p. 51.
14
Cfr. VELÁZQUEZ, Susana, Violencias cotidianas, violencias de género. Escuchar, comprender, ayudar, Paidós,
Buenos Aires, 2004.
15
CASIQUE, Irene, "¿Cuándo puedo…", op. cit., p. 51.

En el código penal mexicano, la violación conyugal existe como delito
desde 1997.16 En 2005 se hizo una modificación a la jurisprudencia sobre
el tema, partiendo del concepto de "igualdad" entre cónyuges.17 En el caso
específico de Oaxaca, la última reforma al código penal fue realizada en
2011. En ella se establece que la violación dentro del matrimonio alcanza
una pena de "trece a veinte años de prisión y multa de setecientos a mil dos
cientos días de salario mínimo". Sólo se persigue si existe una demanda.18
La existencia de leyes que reconocen la violación dentro del matrimo

nio no es garantía de que las mujeres indígenas puedan acceder a la justicia,
ya que enfrentan estereotipos de género, impunidad, dificultades económi-
cas y sanciones sociales por haber demandado a sus propios familiares.19
En este sentido, es importante entender el entrecruzamiento de violencia
que viven las mujeres indígenas. En el Foro Internacional de Mujeres Indíge-
nas20 se destacó la importancia de integrar aspectos de identidad étnica y
desigualdad de clase a la perspectiva de género, con el fin de ubicar el
450 análisis en contextos específicos.
III. Ayutla, comunidad Ayuuk’j

de la Sierra Norte de Oaxaca
El municipio de San Pedro y San Pablo Ayutla pertenece a la región Mixe,

Sierra Norte de Oaxaca. Se encuentra a 123.5 kilómetros de distancia de
16
Cfr. VALLEJO MORA, Guadalupe, "Tardía, tipificación de violación conyugal" en Cimacnoticias. Periodismo
con perspectiva de género, México, 22 de noviembre de 2005. Disponible en: http://www.cimacnoticias.com.mx/
node/38893
17
Idem.
18
CIILCEO, "Código Penal, Oaxaca: Congreso del Estado Libre y soberano de Oaxaca", Unidad de Investi-
gaciones de la LXI Legislatura de Oaxaca, México, 2011, p. 62. Disponible en: http://www.congresooaxaca.gob.
mx/lxi/info/legislación/008.pdf
19
Vid. CASIQUE, Irene, "¿Cuándo puedo…", op. cit., GONZÁLEZ, Soledad; MOJARRO, Mariana, y VALDEZ,
Rosario, "Violencia conyugal y búsqueda de apoyo por las autoridades" en Encuesta de Salud…, op. cit., SIERRA,
María, "Las mujeres indígenas ante la justicia comunitaria" en Desacatos, n. 31, CIESAS, México, 2009. Disponible
en: http://wwww.ciesas.edu.mx/desacatos/31%20Indexado/saberes_4.pdf; SIEDER, Rachel y SIERRA, María, Acceso a
la justicia para las mujeres indígenas en América Latina, CHR, Michelsen Institute, 2011, Disponible en: http://www.
cmi.no/publications/publication/?3941=acceso-a-la-justicia-para-las-mujeres-indigenas-en
20
Cfr. Ibidem, p. 14.

la capital del estado, con dos horas de tiempo de recorrido en taxi. Existen
autobuses que tardan hasta tres horas en llegar a la cabecera municipal.
Por sus características geográficas, la región Mixe se divide en zona

alta, media y baja. San Pablo y San Pedro Ayutla se ubica en la parte alta y
es considerado "la puerta de la región Mixe".21 De acuerdo con el Censo
de Población y Vivienda de 2010, Ayutla tiene 5,602 habitantes (3,005 muje
res y 2,597 hombres) distribuidos en 31 localidades. En la cabecera muni-
cipal habitan 2,134 personas (38% de la población total del municipio).22

La mayoría (5,233 personas mayores de tres años) de la población
de Ayutla habla Ayuuk’j, predominantemente mujeres (2,823 versus 2,410
hombres)23 El municipio tiene un índice de marginación muy alto, ocupan-
do el lugar 27 en el estado y 66 a nivel nacional.24 Las actividades produc-
tivas del sector primario (pecuaria y agrícola) ocupan al 61% de la PEA del
municipio, mientras que el sector servicios ocupa al 39% restante. La mayor 451
parte de la población que habita en la cabecera municipal se dedica al co-
mercio, prestación de servicios y manufacturas diversas.25
Los datos que se presentan a continuación fueron obtenidos a través

de las siguientes actividades, realizadas entre abril y septiembre de 2010:
1) Dos talleres, el primero dedicado a la elaboración de un diagnóstico

municipal con enfoque de género a partir de la propuesta de Alejandra
21
VARGAS, Liliana, Las mujeres de Tlahuitoltepec Mixe Oaxaca frente a la Impartición de Justicia local y el uso
del derecho internacional (2000-2008), Instituto Nacional de las Mujeres, 2011, p. 45.
22
Cfr. INEGI. "Demografía y Población", 2010. Disponible en: http://www.inegi.org.mx/Sistemas/temasV2/
Default.aspx?s=est&c=17484
23
Idem.
24
CONAPO, "Descripción de la base de datos del índice de marginación a nivel localidad de Oaxaca",
2010. Disponible en: http://www.conapo.gob.mx/es/CONAPO/Indices_de_Marginación_2010_por_entidad_
federativa_y_municipio
25
INAFED, "Ficha básica municipal San Pedro y San Pablo Ayutla" en Enciclopedia de los Municipios y Delega
ciones de México, 2010. Disponible en: http://www.e-local.gob.mx/wb/ELOCAL/EMM_oaxaca

Massolo26 y el segundo enfocado específicamente al tema de la vio-
lencia de género. Se invitó a mujeres con trayectorias de liderazgo y
a lo largo de cada taller se fueron incorporando otras interesadas en
el tema.
2) Una entrevista grupal con cinco mujeres que han formado parte del
cabildo como concejalas. En la entrevista se habló de su experiencia
política, conocimientos adquiridos, conflictos vividos y proyección a
futuro.
3) Cuatro entrevistas a profundidad con autoridades locales y personal

de salud que han atendido casos de violencia de género (síndico mu
nicipal y su respectivo suplente; partera; encargada de la Unidad
Médica Familiar-UMF).
452 4) Una entrevista a profundidad con Ilma Hernández Bartolo, principal

fuente de información sobre el caso de denuncia por violación den-
tro del matrimonio (la denunciante es su madre, mujer monolingüe y
analfabeta).
Todas las personas entrevistadas autorizaron la grabación y posterior

transcripción de las entrevistas con fines de divulgación.
IV. Las autoridades locales:

la sindicatura
La madre de Ilma vivió 40 años y tuvo 14 hijos/as con su agresor. En el

transcurso de su vida acudió varias veces a la sindicatura para denunciar
la violencia ejercida por su marido en contra de su persona. Esta suele
26
Vid. MASSOLO, Alejandra; BARRERA, Dalia y AGUIRRE, Irma, Manual hacia un diagnóstico sobre la situación
de las mujeres en el municipio con enfoque de género, GIMTRAP, A.C., México, 2005.

ser la primera instancia a la que acuden las mujeres indígenas para denunciar
a su pareja.27 "Son los síndicos quienes se encargan de impartir justicia…
tienen esta facultad delegada por la comunidad… pueden determinar las
sanciones, soluciones, dinámicas, procesos y consejos".28
Según la Encuesta de Salud y Derechos de las Mujeres Indígenas,

realizada en 2008, cerca de un tercio de las mujeres que declararon alguna
forma de violencia conyugal, y 40% de las que sufrieron violencia física
y/o sexual, habían acudido con sus autoridades para poner una denuncia.

En Cuetzalan (Puebla), la mitad de las demandantes ante el juzgado indíge-

na son mujeres.29 En Tlahuitoltepec (Oaxaca), las mujeres son las usuarias
más asiduas de la sindicatura municipal.30 Estos hechos desmienten el este-
reotipo de la mujer indígena como sometida, pasiva y apegada a la cos
tumbre. El problema es que generalmente las autoridades optan por las
reconciliaciones matrimoniales, instando a las mujeres a cumplir sus roles
de género (tener los alimentos listos, limpiar la casa, lavar la ropa, obedecer 453
al marido, etcétera). Promover la reconciliación matrimonial en casos de
violencia doméstica refuerza las desigualdades entre hombres y mujeres y
deja a estas últimas sin acceso a la justicia.31 En el caso de la madre de Ilma,
mientras su marido estaba en la cárcel "para corregir su actitud", ella debía
llevarle los alimentos:
Cada que mi mamá recibía golpizas… metían a mi papá a la cárcel, le decían

a mi mamá, le tienes que traer el desayuno, le tienes que traer la comida, le
tienes que traer la cena y tráele una cobija y un petate… ¿Por qué mi mamá
tenía que atender a su agresor? Entonces llegó el momento en que dijo,
27
Cfr. GONZÁLEZ, Soledad; MOJARRO, Mariana y VALDEZ, Rosario, "Violencia conyugal…", op. cit., SIERRA,
María, "Las mujeres indígenas…", op. cit., SIEDER, Rachel y SIERRA, María, Acceso a la justicia…, op. cit.
28
VARGAS, Liliana, Las mujeres… op. cit., p. 29.
29
Cfr. ONU, "El progreso de las mujeres en el mundo. En busca de la justicia". Disponible en: http://progress.
unwomen.org/pdfs/SP-Report-Progress.pdf
30
Cfr. VARGAS, Liliana, Las mujeres…, op. cit.
31
Cfr. HERNÁNDEZ, Rosalva, "El derecho positivo…", op. cit.

"para qué lo demando, si mientras él está durmiendo, yo tengo que apurarme
con la comida" (Ilma, Ayutla, Septiembre de 2010).
Las reconciliaciones matrimoniales parten de la idea de que, al casar-

se, las mujeres pasan de ser propiedad paterna a propiedad del cónyuge.32
Los consejos de la autoridad "reproducen concepciones patriarcales"33 que
eliminan la posibilidad de que las mujeres ejerzan su agencia como seres
autónomos que deben ser protegidos por la ley:
Si la mujer llegaba golpeada y aun así la han metido a la cárcel porque no

obedeció. ¿Por qué le pegó? Ah, pues tiene razón él, porque cuando llegó
no estabas y no había comida (Rutilia, Ayutla, septiembre de 2010).
La idea de la reconciliación se sustenta en la posibilidad de que la

relación "se componga", que el hombre "se arrepienta". Sin embargo, la vio
lencia suele presentarse de nuevo:
454
Invitamos para que se componga, para que deje de tomar y preguntar:

¿quién falla, la mujer o el hombre? A veces viene el hombre y se arrepiente,
dice, yo cometí el error, yo le pegué a mi esposa, ya no lo vuelvo a hacer y
¿qué pasó? Vino otra vez, necesita aconsejarle uno… para ayudar a su fami-
lia (síndico municipal, Ayutla, septiembre de 2010).
Puede verse que la justicia que se imparte en la sindicatura de Ayutla

no significa dar una respuesta positiva a las agredidas, sino más bien restau-
rar la "paz" y la "armonía" en la familia, generando gastos y trabajo para ellas
y reproduciendo estereotipos de género. Esta estrategia perpetúa la discri-
minación contra las mujeres y vulnera sus derechos humanos. En este sen-
tido, Rosalva Hernández tiene razón cuando dice que dejar la resolución de
Cfr. VARGAS, Liliana, Las mujeres…, op. cit.

32
CHENAUT, Victoria, "Género y justicia en la antropología jurídica en México" en Papeles de trabajo, n. 15,
33
IDAES-UNSAM, Argentina, 2007, p. 57.

casos de violencia en manos de autoridades locales significa negar a las
mujeres el acceso a la justicia.34
V. Ilma "enfrenta su realidad"

y decide ayudar a su madre
Ilma es hoy una mujer de 26 años que fue víctima de abuso sexual desde
los seis años de edad y huyó "de la casa desde los diez" para evitar seguir
siendo violentada por su "padre, abuelo y hermano mayor". Se fue a vivir a

la ciudad de Oaxaca, donde pronto se vio en una situación similar con su

primer pareja (30 años mayor que ella), quien la humillaba, golpeaba y abu-
saba sexualmente. Decidió dejarlo cuando en un episodio de violencia física,
su pareja hirió a su hijo de cinco años de edad. "¿Yo por qué tenía que vivir
algo parecido a mi mamá?".
Ilma regresó a Ayutla, donde "se enfrentó" con la historia de violencia 455
de su padre hacia su madre. Se dio cuenta de que "hacerle justicia" a su
madre equivalía a elaborar su propio duelo: "después de 14 años… sentí
que [me] hacía justicia a mí, pero [también] que le hacía justicia a mi mamá".
Fue la actitud de su padre la que motivó sus deseos de actuar:
[Al regresar a Ayutla] enfrento mi realidad…y mi papá con la actitud de "cómo

ves que la sigo haciendo y nadie me ha hecho nada"… Fue como una meta…
La tenía que pagar y lo está pagando (Ilma, Ayutla, septiembre de 2010).
El incesto consiste en una serie de acciones realizadas dentro de "un

contexto de desequilibrio… que ocasionan daño físico y psicológico, y que
nunca o casi nunca son espontáneas o accidentales".35 Gladys Torres (2011)
reporta que en México, hasta abril del mismo año, no existía un registro
34
Cfr. HERNÁNDEZ, Rosalva, "El derecho positivo…", op. cit.
35
MARTÍNEZ, Laura y VALDÉZ, Miriam, Violencia de género…, op. cit., p. 5.

nacional de niñas y niños víctimas de abuso sexual. La autora expone cifras
de organismos de defensa de derechos humanos que señalan que la edad
promedio de las víctimas es de 5.7 años, y que 77% de éstas son mujeres.
Los agresores se dividen de manera equilibrada: en 19% de los casos se
trata de algún hermano; en 18%, del padrastro; algún tío en 16% y el padre
en un 15%.36
En Ayutla, el incesto es un tema tabú del cual se habla sólo cuando

hay un embarazo en una menor, lo cual significa que pudo haber sido vio-
lada muchas veces antes de embarazarse. Si se da seguimiento a estos ca-
sos, se descubre que el violador es algún pariente. La partera de Ayutla nos
habló de tres casos: una "chiquita" de 14 años cuyo hermano "la embarazó";
otra "chiquilla" cuyo padre fue demandado, asunto que "nunca procedió
porque no lo pudieron comprobar"; y una tercera "chica, fue su tío quien la
violó, pero ese señor sí está en la cárcel" (partera, Ayutla, septiembre de
456 2010). Según IPAS-México, una de cada tres de las niñas de entre 10 y 14
años que son hospitalizadas en la SSA llega en situación de embarazo, par-
to, puerperio y/o aborto,37 cifras que indican la frecuencia y relevancia del
problema que marcó la vida de Ilma y que la motivó a actuar.
VI. Las organizaciones que promueven

la defensa de los derechos de las mujeres
Ilma no fue la única consejera de su madre. Otras personas ya le habían

dicho que el sexo no consentido dentro del matrimonio es un delito:
Le decía a mi mamá que mi papá no era Dios, no era alguien que puede
hacer lo que quiera, que sí había alguien que le pusiera un alto, pero eso
36
Cfr. TORRES RUÍZ, Gladys, "México: Incesto: delito acallado que violenta a las niñas". Disponible en: http://
www.cimacnoticias.com.mx
37
Cfr. Idem.

dependía de mi mamá, yo no podía hacerlo… Otras gentes le comenzaron
a decir que estaba mal lo que estaba pasando, que ahorita las mujeres ya las
defendían, que ya había un ley que protegía a la mujer y que ahorita muy
difícilmente se le perdonaba a una gente que abusara de otra persona y que
no importaba que fuera su esposa… que si llegaba al acto sexual sin el
consentimiento de la otra persona era un delito, era violación, no importan-
do que fuera su esposa (Ilma, Ayutla, septiembre de 2010).
En la Región Mixe, distintas organizaciones (Consorcio Diálogo Par-

lamentario de Oaxaca, Servicios del Pueblo Mixe, Centro Social Ayuuk’j)

han realizado la labor de defender los derechos de las mujeres dentro del
marco de la interculturalidad, es decir, con una perspectiva de género y
etnia. Entre las mujeres Ayuuk’j de Tlahuitoltepec, comunidad vecina de
Ayutla, "la percepción de los derechos de las mujeres se asocia fuertemen-
te con el derecho a una vida libre de violencia doméstica, ya que gran parte de
las mujeres la han sufrido en alguna etapa de sus vidas".38 Según esta misma
457
autora, "el discurso de los derechos de las mujeres está circunscrito especial
mente a un sector que está en un constante proceso de empoderamiento
en distintos espacios, como en el sistema de cargos político-religiosos, en los
tequios, en las asambleas comunitarias y en los talleres".39 Las mujeres de
Ayutla que asistieron a nuestros dos talleres están, efectivamente, en un
proceso de empoderamiento que les ha hecho cuestionar los principios
patriarcales que legitiman la violencia de género. He aquí algunos de sus
testimonios:
A veces creemos que el hombre viene gritando, de malas o prepotente y

decimos, pobrecito, viene así por su trabajo… todo está mal para él…piensan
que una lo agrede a ellos y ellos no se dan cuenta de que es al revés (par-
ticipante del taller, Ayutla, septiembre de 2011).
38
VARGAS, Liliana, Las mujeres…, op. cit., pp. 119-120.
39
Idem.

Creo que muchas veces tenemos que verlo, vivirlo y sentirlo para entender
a las mujeres… a mí me costó mucho trabajo entenderlo…y ya cuando la
violencia está muy arraigada en una, es difícil entenderla…Creo que decir
que se aguantan por tontas es lo último que tenemos que decir (participante
del taller, Ayutla, septiembre de 2011).
Antes el hombre… nada más la iba a pedir y ella tenía que pensar qué
decía… ya después de eso no debían hablar con nadie… nadie podía decir
nada… ella conocía al novio hasta que se iba a casar (participante del taller,
Ayutla, septiembre de 2011).
Los matrimonios arreglados eran violación a las mujeres porque no las

dejaban decidir (participante del taller, Ayutla, septiembre de 2011).
La acción de la autoridad era… arréglense, no se permite que se separen,

porque ya están casados por la iglesia. Los mandaban con los sacerdotes
para que hubiera una conciliación o también decían, ya te casaste, te tie
458
nes que aguantar, porque ya es un compromiso que ustedes hicieron y no hay
nada que hacer y no se pueden dejar (Rutilia, Ayutla, septiembre de 2010).
Según Liliana Vargas, "la manera en que los pobladores recurren a las
distintas instancias de justicia, comunitaria o estatal, depende de la respues-
ta que encuentran a nivel local, de las redes de relaciones externas con las
que cuentan, de los recursos culturales, simbólicos y materiales que tienen".40
Es evidente que las organizaciones que defienden los derechos humanos
de las mujeres funcionaron bien para la madre de Ilma. Así relata Ilma la
conversación que tuvo con alguien de Consorcio Diálogo Parlamentario
de Oaxaca:
Me sentía muy mal, no sabía con quién hablar o como hablarlo… Entonces
fui y me encontré a Jessica, la de Consorcio. Diosito es tan grande que me
40
Ibidem, p. 29.

la puso ahí ese día… yo creo que vio mi semblante, iba hasta temblando… le
empecé a decir cómo estaba la situación, entonces ella me comienza a decir
a mí cómo manejar la situación con mi mamá, cómo decirle, qué decirle,
cómo explicarle, porque habían cosas que yo no me atrevía a decirle y
nunca se las voy a decir.
Como puede verse, una visión del mundo donde la violencia de gé-
nero no es natural y no tiene por qué ser aceptada, empieza a generarse
en Ayutla. La eficacia del trabajo de organizaciones de defensa de derechos
humanos se constata no sólo para esta comunidad oaxaqueña, sino para

otros lugares del país41 y del continente latinoamericano.42
VII. La gota que derramó el vaso:

los servicios de salud
y el ministerio público
459
Hasta el momento tenemos a una mujer monolingüe y analfabeta, de 56
años, que lleva 40 sufriendo la violencia que ejerce contra su persona el
padre de sus 14 hijo/as. Ella ha acudido varias veces con sus autoridades para
salir del problema, sin éxito. También ha comenzado a cuestionar su situa-
ción, con la ayuda de su hija y de otras mujeres. Ninguna de estas cosas es
suficiente para sacarla del ciclo de violencia. Tuvo que estar cerca de la
muerte para que otras personas reaccionaran y la ayudaran a salir.
Un día de 2009, Ilma encontró a su madre en un estado lamentable

después de haber sido violentada por su padre. "El panorama que yo vi con
mi mamá…era el mismo panorama de una niña de seis años… no puedo
41
Cfr. Amnistía Internacional México, La lucha de las mujeres por la seguridad y la justicia. Violencia familiar en
México, Amnistía Internacional, México, 2008. Disponible en: http://www.amnistiainternacional.org/publicacion-69;
SIERRA, María, "Las mujeres indígenas…", op. cit., GONZÁLEZ, Soledad, "Violencia contra mujeres…", op. cit.
42
Cfr. ONU, "El progreso de las mujeres…", op. cit., y SIEDER, Rachel y SIERRA, María, Acceso a la justicia…
op. cit.

describir lo que en ese momento fue para mí ver ahí a mi mamá… tirada,
sangrando, como si estuviera menstruando". Su marido "la había penetrado
anal y vaginalmente, le había hecho heridas muy feas, ella no podía caminar,
estaba sangrando como si estuviera menstruando… no podía ni hablar".
Ilma primero buscó ayuda en la presidencia municipal, donde "no

encontró a nadie". Acto seguido, trasladó a su madre a la Unidad Médica
Familiar del municipio, pero el médico no la atendió por la gravedad del
caso ("se va a morir, llévatela a Tlacolula"), remitiéndola a otra comunidad

que está a dos horas en taxi. La encargada de la UMF de Ayutla reporta
varios casos de mujeres que llegan con permanente dolores de cabeza,
probablemente sintomáticos de depresión producto de la violencia: "les
comienzo a preguntar y de repente se agachan y se quedan calladas y uno
se da cuenta de que se están deprimiendo y les pregunto, ¿qué tienes, qué
te pasa? Hay unas que comienzan a llorar". Lamentablemente, la UMF no
460 tiene los recursos humanos (un psicólogo/a) para atender este tipo de
problemas: "uno… tiene que… hacerles ver lo que trata un psicólogo, que
es un profesional que va ayudar a resolver sus problemas y nosotros hacemos
la parte con la plática". Este es un problema no sólo de Ayutla, sino de todo el
país. Según Meléndez Servín, los servicios de atención psicológica persona-
lizada son prácticamente inexistentes en el medio rural mexicano.43
Ilma fue con un médico de práctica privada que también se negó a

recibirla: "en esas cosas no me meto y tu mamá viene muy lastimada. ¡No soy
ginecólogo!". Se constata que tanto la UMF como el médico particular des-
conocen o no quisieron respetar la NOM-046-SSA2-2005, que establece
los criterios para la detección, prevención, atención médica y orientación a
usuarias/os de los servicios de salud que se encuentren involucrados/as
en situaciones de "violencia familiar o sexual". Se trata de una norma de
43
Cfr. MELÉNDEZ SERVÍN, Mary Loreley, Migración masculina y depresión femenina en Temas calciago, Es-
tado de México, Tesis de Maestría en Estudios para el Desarrollo Rural, Colegio de Postgraduados, México, 2012.

"observancia obligatoria" para prestadora/es de servicios de salud de los
sectores público y privado. Su incumplimiento puede dar origen a sanción
penal, civil o administrativa, conforme a las disposiciones legales aplicables.44
Ilma acudió con su madre a un tercer profesional de la salud, que no

sólo las recibió sino que además sugirió poner una denuncia. La conversa-
ción con el médico muestra el dilema que vivió la madre de Ilma. Sus
sentimientos coinciden con los descritos en diversos estudios.45 Por un
lado, algunas personas le han dicho que la violación es un delito que debe

ser castigado. Por el otro, ella duda del apoyo que puede darle su familia en

el proceso, y le teme al estigma de denunciar a su esposo y padre de sus
hijo/as:
Mi mamá dice, es que yo necesito veneno, no puedo con esto, es que es

vergonzoso y nadie me apoya, mis hijas no me apoyan… a mis hijas les da
pena lo que a mí me pasó, ellas se avergüenzan de mí (Ilma, Ayutla, septiem- 461
bre de 2010).
La insistencia del médico es esencial para que la madre de Ilma se

decida por la denuncia. El médico conoce los alcances de la violencia, que
puede llegar hasta la muerte, y recalca que sólo a través de la denuncia
se puede logar que se reduzca la incidencia de un delito que afecta a "mu-
chas mujeres":
Usted tiene que demandar, todos estamos conscientes de que vamos a

morir, pero usted va a morir en una cama, en algo calientito, usted va a morir
44
Secretaría de Salud, Norma Oficial Mexicana, NOM-046-SSA2-2005. Disponible en: http://www.inm.gob.
mx/static7Autorización_Protocolos/SSA/Violencia_familiar_sexual_y_contra_las_mujeres_criterios_par.pdf
45
Cfr. CASIQUE, Irene, "¿Cuándo puedo…", op. cit., GARCÍA, Silva, "Una mirada…", op. cit., MARTÍNEZ, Laura
y VALDEZ, Miriam, Violencia de Género… op. cit., VALDES, Rosario, et. al; "Violencia contra la mujer…", op. cit., OPS y
OMS, Prevención de la violencia sexual y violencia infligida por la pareja contra las mujeres: qué hacer y cómo obtener
evidencias, Organización Panamericana de la Salud/OPS/OMS, Washington, 2010; CAEMEG, "Violencia de géne-
ro…", op. cit., p. 29.

de vejez, usted no va a morir a manos de un hombre, mucho menos a
manos de un violador. Usted tiene que denunciar, lo que a usted le pasó le
ha pasado a muchas mujeres… por callar las han matado (Ilma, Ayutla, sep-
tiembre de 2010).
Es este tercer médico quien lleva personalmente a Ilma y a su madre

"con el ministerio público de delitos sexuales. Pasan a mi mamá y pensé que
nos iban a tratar igual que en el municipio, porque muchas demandas ha
habido… y nunca se hacía nada". En el ministerio público la madre de Ilma

fue revisada por médicas legistas, una de las cuales "se puso a llorar" al
constatar el maltrato. Poco a poco fue respondiendo a las preguntas que se
le hacían, con la ayuda de Ilma, que fungió como traductora:
Entonces la ponen en una cama… le hablaban así como que con mucho
cariño y ya le dijeron que les explicara qué estaba pasando y mi mamá nada
más se me quedaba viendo y ya les dije que no hablaba español… me di-
462 jeron… vas a traducir con las palabras exactas lo que yo te voy a pregun-
tar… pregúntale cuántas veces la violó, si fue por decirlo cinco minutos y
luego paró o fue por período prolongado y en dónde la penetró primero,
en el ano, en la vagina o en la boca… yo… pensaba, ¿cómo yo a mi mamá
le puedo preguntar eso?... ¿con qué palabras? Y ellas me hacían una seña y
me decían, mira, tranquilízate, yo sé que las palabras son agresivas, pero es
necesario, para que nosotras podamos avanzar y para que este señor pa-
gue, necesitamos punto por punto para poder hacer algo por tu mamá…
yo le tenía que preguntar, es que la señora dice que cuántas veces, en mixe
es muy feo, es muy agresivo… Pero mi mamá iba contestando las preguntas
(Ilma, Ayutla, septiembre de 2010).
Al final se le preguntó cuántos de sus 14 hijos/as había sido concebido

con su consentimiento:
Lo que mi mamá iba respondiendo me dolía… le preguntan, ¿cuántos hijos

tiene? Dice, catorce… ¿Cuántos hijos concebiste con tu consentimiento?
Mi mamá responde, ninguno (Ilma, Ayutla, septiembre de 2010).

El ministerio público falló a favor de la señora. Desde 2009 su esposo
Está en la cárcel por violador, violación agravada, y violencia de todo tipo

hacia mi mamá y algún tiempo hacia otras gentes. Él violó a mi mamá, ella
levantó una demanda, ella no sabe hablar español, no sabe leer, no sabe
escribir (Ilma, Ayutla, septiembre de 2010).
Según la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de

Violencia (artículo 52), en procesos como este debe haber asistencia gra-
tuita de intérpretes y defensores de oficio con conocimiento de la lengua

y cultura indígenas. En el de la madre de Ilma no sucedió así. Una vez más,
Ilma fue el principal apoyo de su madre, fungiendo como su traductora.
Para Ilma fue como cerrar el ciclo que se abrió cuando ella era una niña de
seis años y que terminó 20 años después, cuando su padre fue declarado,
por fin, culpable.
463
VIII. La vida en comunidad
después de la denuncia
En la justicia Ayuuk’j predomina la noción del "valor comunitario de unidad",

capturada en la expresión "nosotros no entramos de autoridad para sepa-
rar a la familia ni al pueblo".46 De ahí que la mujer que canaliza un conflicto
a instituciones externas resulte mal vista. Esto fue lo que sucedió con la
madre de Ilma, que tuvo que enfrentar conflictos por el encarcelamiento
de su esposo, empezando por la desaprobación de sus propias hijas:
Mis hermanas estuvieron en contra de mi mamá porque ella ya estaba vieja

para que anduviera demandando a mi papá y qué iba a decir el pueblo.
[Pensaban]… que era mejor que mi mamá siguiera su vida con mi papá o
mejor se fuera a su pueblo (Ilma, Ayutla, septiembre de 2010).
46
VARGAS, Liliana, Las mujeres… op. cit., p. 37.

La partera de Ayutla relata una conversación que tuvo con un joven
al cual le parece inconcebible que la violación ocurra dentro de la relación
matrimonial:
Esa señora se pasó, no creo que un esposo abuse de su esposa… porque

es su esposa. Le dije, estás muy equivocado, por ejemplo tú, si tuvieras una
mujer y la obligas a tener el acto sexual, es abuso sexual aunque sea tu
pareja y eso no te da derecho a que tú la obligues… tú no tienes una infor-
mación clara. Me dice, yo sólo te estoy diciendo lo que pienso (partera,

Ayutla, septiembre de 2010).
Cuando una mujer acude a las autoridades para denunciar un caso

de violencia, expone a su propia familia públicamente y se vuelve víctima de
chismes y comentarios:
En la calle discutí varias veces…la gente me agredía o agredía a mi mamá…

464
yo… desquitaba todo lo que sentía en ese momento… creo que ya está
cambiando… hemos recibido muchas pláticas sobre violencia (Ilma, Ayutla,
septiembre de 2010).
Las mujeres agraviadas se convierten en personajes principales en

torno a las cuales giran las valoraciones sociales del comportamiento.47
Esto sucedió con la madre de Ilma, cuya vulnerabilidad fue puesta de mani-
fiesto con el cambio de autoridades. A varios meses de haber encerrado al
agresor, las autoridades entrantes convocaron a una asamblea para reabrir
el caso, en particular el nuevo presidente municipal:
Fue él que dijo que se aplicaran los usos y costumbres. Iban a colgar a mi
mamá y me iban a colgar a mí, me iban a hacer caminar en el pueblo sin
ropa y eso era lo que nos merecíamos… mi papá… era un ciudadano y
47
Cfr. Ibidem.

para terminarla de amolar era católico y estaba dando servicio en la iglesia,
él era sacristán, tocaba la campana (Ilma, Ayutla, septiembre de 2010).
La sugerencia no prosperó gracias, de nuevo, al apoyo de algunas

mujeres empoderadas de Ayutla, por ejemplo, la primera y única presi
denta municipal que ha existido en el municipio, la maestra Irene Hernández.
La Fundación Consorcio y el Centro Social Ayuuk’j también siguieron apo-
yando a Ilma y su mamá:
Qué derecho tiene de juzgar a su papá… vamos a aplicar los usos y cos-

tumbres. Para eso nos trasladamos a Oaxaca y le platicamos esto a Jessica…
buscan una reportera… entrevistan a mi mamá… entonces ella [Jessica] dice,
ahorita no vayas porque las cosas están muy calientes y de alguna manera
como es un pueblo, si pueden aplicar los usos y costumbres y difícilmente
podemos hacer algo, por protección de tú mamá y tuya no vayan, pero en
dado caso que pasara algo con tus hijos o tu esposo o algo, no sé cómo le
vamos a hacer, pero nos vamos a trasladar para Ayutla todas las que poda- 465
mos juntarnos. Todo eso se grabó y salió en un periódico (Ilma, Ayutla,
septiembre de 2010).
IX. Conclusiones:
identificando los obstáculos
y facilitadores del caso
Este ensayo analiza un caso de éxito de denuncia de violación dentro del

matrimonio en Ayutla, municipio Mixe (o Ayuuk’j) de Oaxaca. Se define a
la violencia de género a partir de la Convención Belém Do Pará como
"cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño
o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito pú-
blico como en el privado". Por su parte, la violación dentro del matrimonio
se distingue por dos rasgos fundamentales: se da entre parejas con un con-
trato conyugal y se refiere a la realización de contactos sexuales, incluyendo
el coito en contra de los deseos de uno de los miembros de la pareja.

Puede ser aún más traumática que la efectuada por desconocidos, puesto
que hay una historia previa y posterior a la violación, así como hijo/as y
patrimonio de por medio.
El ensayo se propuso dos objetivos: 1) destacar a la denuncia como

una de las estrategias de resistencia ante la violencia de género más utiliza-
das por mujeres indígenas; 2) identificar los factores que contribuyen a que
una denuncia de violación dentro del matrimonio haya tenido éxito en

Ayutla, comunidad Mixe de la Sierra Norte de Oaxaca. En esta última sec-
ción describimos los principales hallazgos y reflexionamos sobre sus alcan-
ces para un tratamiento efectivo de la violencia de género en comunidades
indígenas.
La primera y más importante reflexión es la siguiente. ¿Por qué la

madre de Ilma tuvo que vivir violencia a lo largo de cuatro décadas? ¿Cuál
466
habrá sido el estado físico de la madre de Ilma para que algunos médicos/as,
acostumbrados a ver sufrimiento, hayan aconsejado denunciar e incluso
se pusieran a llorar? ¿Se necesita tanto tiempo y tanto daño para meter a un
agresor reincidente en la cárcel? Por tal motivo, es necesario valorar los
elementos que obstaculizaron y facilitaron el proceso de denuncia.
Los elementos que perpetuaron la situación de violencia vivida por

la madre de Ilma fueron los siguientes:
1) Las autoridades locales, en particular la sindicatura, cuya propuesta

ante los casos de violencia es la reconciliación matrimonial que acaba
reforzando los roles tradicionales de género. Estas mismas autorida-
des decidieron reabrir un caso que ya había sido juzgado por el minis
terio público, porque el sistema de usos y costumbres otorga derechos
de ciudadanía sólo a los "jefes de familia", de facto varones.

2) La Unidad Médica Familiar, que no atendió a la madre de Ilma, en
desacato a la norma NOM-046-SSA2-2005.
3) Un médico de práctica privada que tampoco quiso atender a la ma-

dre de Ilma, en desacato a la misma norma.
4) La familia de la madre de Ilma que a lo largo de 40 años no la prote-

gió ni defendió, y le negó apoyo durante el proceso de denuncia.

5) El ministerio público, que tuvo que depender de Ilma como traduc-
tora e intérprete, en lugar de tener su propio stock de intérpretes
para casos como este.
Los elementos que favorecieron el éxito en la denuncia fueron los

siguientes:
467
1) La tipificación de un delito por el código penal.
2) El impulso de una hija (entre 14) que se descubrió en las experien-

cias de su madre y fue clave en todo el proceso de conocimiento de
derechos, denuncia y proceso judicial del agresor.
3) La presencia de organismos civiles que trabajan los derechos huma-

nos de las mujeres desde una perspectiva de interculturalidad.
4) El tercer médico que atendió a la madre de Ilma y la impulsó a poner

la denuncia, en apego a la norma NOM-046-SSA2-2005. Hay que
decir, sin embargo, que fue la persistencia de Ilma lo que permitió
que su madre llegara a manos de este tercer médico, pues los dos
anteriores no la ayudaron.

5) El ministerio público que, a pesar de su falta de servicios de interpre-
tación y traducción, recopiló datos y falló a favor de la madre de Ilma.
6) La maestra Irene Hernández, primera y única presidenta municipal

que ha tenido Ayutla, la cual, acompañada de otras mujeres en posición
de liderazgo, logró evitar que el caso del padre del Ilma fuera reabier-
to a nivel de la comunidad.
Este extraordinario e inédito caso reúne importantes aprendizajes

sobre las sociedades y las mujeres indígenas, entre los cuales podemos seña
lar los siguientes:
1) Las sociedades indígenas no están cerradas al cambio. Son dinámicas

y se ven influidas por las percepciones culturales que sostienen diver-
sos actores sociales, entre los cuales se encuentran sus propias auto-
468 ridades, los servicios de salud, el ministerio público y las organizaciones
que trabajan el tema de derechos humanos.
2) Existen varios campos de batalla a nivel discursivo sobre los derechos

de las mujeres. Algunas participan con su propia visión y con su pro-
pia voz. Las mujeres no son aquellos seres sometidos, callados, inexpre
sivos e imperturbables que nos ha pintado el discurso dominante.
3) Las mujeres indígenas no se quedan cruzadas de brazos ante la vio-

lencia. Recurren a sus autoridades, acuden a talleres, se capacitan, se
asesoran con organizaciones de defensa de derechos humanos,
se unen en torno a otras más poderosas, a las que les han dado voz y
representatividad, por ejemplo, la valiosa maestra Irene Hernández.
4) Por todos los puntos anteriores, se concluye que no hay nada escrito
ni definitivo sobre los derechos de las mujeres indígenas. La historia

se está escribiendo todos los días. Los derechos humanos son para
ellas una aspiración y una realidad.
Para que sean más realidad que aspiración, consideramos que las
instituciones involucradas en el caso analizado tendrían que caminar en la
siguiente dirección:
A. Las autoridades locales deben ser capacitadas en el tema de los dere

chos de las mujeres, para que respondan de manera más efectiva a

casos de violencia de género. Es necesario que más mujeres entren

a gobernar, para que sus visiones vayan permeando poco a poco la
concepción indígena de la justicia y se produzca una nueva visión que
respete procedimientos locales al tiempo que proteja los derechos
de las mujeres. Estamos convencidas de que este es el mejor camino,
porque la primera instancia a la que llegan las denuncias siempre son
las sindicaturas.
469
B. El personal de los servicios de salud tiene que ser capacitado en la

norma NOM-046-SSA2-2005 y las clínicas deben disponer de una
mayor cantidad de recursos humanos y materiales para hacerla efec-
tiva. La evidencia sobre la situación generalmente lamentable en la
que se encuentran las clínicas que atienden a la población indígena es
abundante. Los indicadores que demuestran disparidades en el acce-
so a servicios de salud de calidad entre población indígena y no indígena
también son ampliamente conocidos. Estos indicadores de inequidad
son aún mayores entre las mujeres indígenas. Es una deuda histórica
que, sexenio tras sexenio, se menciona pero no se resuelve. Es mo-
mento de actuar.
C. El personal del ministerio público tiene que ser capacitado en la lógica

de la interculturalidad. Tiene que conocer la situación de exclusión y
discriminación en la que viven las poblaciones indígenas y en particular

las mujeres, sin reproducir los estereotipos ya mencionados arriba.
Tiene que disponer de servicios de interpretación y traducción
cultural.Tiene que apoyar labores de prevención de la violencia. Aun-
que el ministerio falló a favor de la madre de Ilma, deja un muy mal
sabor de boca saber que esto haya sucedido 40 años después.
D. El trabajo de organismos civiles como Consorcio Diálogo Parlamen-

tario de Oaxaca, Servicios del Pueblo Mixe, Centro Social Ayuuk’j, no
sólo debe continuar, sino que tiene que llevarse a otras regiones.
Es imperativo apoyarlo con recursos financieros y humanos. Los esfuer
zos deben dirigirse a la prevención de la violencia de género.
E. Finalmente, lo más importante: las mujeres indígenas deben seguir

expresando su voz y su visión en todas las instancias señaladas arriba.
Esta visión debe ser recuperada, respetada, incorporada al trabajo de
470 cada institución. Sólo con ellas se puede construir un México más
justo, donde, como dice el famoso dicho de lo/as neo-zapatistas, efec-
tivamente quepamos todos y todas.
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477

CUIDADO DE LA NIÑEZ:
UNA VISIÓN DE GÉNERO
EN LA FAMILIA*
Ramsés Samael Montoya Camarena

Licenciado en Derecho por la Universidad Tecnológica del Centro de México.
Maestro en Derecho con mención honorífica y candidato a Doctor en Derecho
por la Universidad Autónoma de Querétaro. Profesor de posgrado de la materia
de Derecho Constitucional en la Universidad Autónoma de Querétaro y
Secretario del Juzgado Noveno de Distrito en el estado de Guanajuato
*
Este trabajo obtuvo el tercer lugar del Cuarto Concurso "Género y Justicia. Categoría ensayo", edición de
2012.

Sumario: I. Introducción. II. Los tejidos orgánicos de la familia. 1. Perspectiva
teórico-descriptiva de la familia. 2. Breves notas sobre la familia y su protección ju-
rídica. 3. Perspectiva de género en la organización estructural de la familia. 4. El rol
de la niñez en la familia. III. Diagnóstico normativo. 1. Recopilación diagnóstica.
2. Razones jurídicas: normas y argumentación. 3. Por qué del estereotipo en los
instrumentos jurídicos. IV. Interpretación judicial y sus implicaciones. 1. Los dere
chos en pugna. 2. Caso paradigmático. 3. Las nuevas masculinidades en el rol pater-
no de la familia. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

E n México, como en otros países de América Latina, ante la separación

de los y las ascendientes, la guarda y custodia de menores es dada en
la mayoría de los casos a la madre. En México, por ejemplo el 78% de las
normas en la materia obligan tal resultado al juez. Esta realidad, instrumen-
tada a través del sistema jurídico mexicano, no necesariamente responde a
principios hace tiempo resueltos sobre las formas de composición familiar.
Ello, torna inaplazable la revisión jurídica, social y cultural de diversas

conceptualizaciones relacionadas con esa problemática, en virtud de que la
organización y estructura de las familias ha evolucionado en el mundo con-
temporáneo, así que, para dar una respuesta más acorde a la realidad impe
rante, la revisión debe hacerse preferentemente desde dos enfoques:
perspectiva de género y derechos de la niñez.

El estudio de la familia va más allá del análisis jurídico-conceptual que
han abordado los tradicionales libros de derecho en México. Es innegable
que tal núcleo social está trazado por aspectos sociológicos, antropoló
gicos, culturales, económicos y psicológicos; sin embargo, descansa en las
normas jurídicas el eje estructural y organizacional de ella, centralmente
respecto al rol asumido por sus miembros.
Aunque el reconocimiento jurídico de la composición de la familia ha

tenido importantes avances en nuestro país (por ejemplo: matrimonio entre
personas de igual sexo y maternidad subrogada), es evidente que aún hay
resistencia en las normas jurídicas que la regulan, atento a que han dejado
de considerar su compleja evolución social, lo cual parece tener subyacente
elementos explicativos desde la antropología estructuralista,1 principalmen-
te en lo relativo a la división sexual del trabajo; un ejemplo, sin duda, es el
482 relativo al cuidado de las hijas(os).
Esta división es una característica transversal que construye artificios

ideológicos y culturales desde el derecho hacia la familia y de ello depende
la protección de los derechos de sus miembros, centralmente de las niñas,
niños y adolescentes.
Los alcances de esta transversalización sexista, dan como resultado

que cada integrante de la familia internalice un rol cuya socialización es
reproducida por imposición normativa. Dicha obligación parte de una pre-
misa rupturista entre lo masculino y lo femenino, pues hace depender la
estructura familiar y su funcionalidad, en ideas sobre diferencias biológicas
y espacios de organización social desiguales.
1
Vid. Lévi-Strauss, Claude, Las estructuras elementales del parentesco, Paidós, México, 1999.

El estudio de la equidad de género originalmente fue desarrollado
desde el lente histórico de la discriminación que han sufrido las mujeres, tal
ha sido su importancia que varias disciplinas son participantes y su sistema-
tización se refleja en diversas normas nacionales e internaciones; sin em-
bargo, la teoría sociológica moderna2 muestra que la perspectiva de género
también analiza las condiciones de equidad entre hombres y mujeres hacia
un desarrollo pleno de sus capacidades humanas, más allá de las diferencias

biológicas de los sexos.
Los estudios de género, se han encargado de ampliar los paradigmas

sobre qué es ser mujer y qué es ser hombre, impulsando la posibilidad de
construcción y elección de lo que cada mujer y hombre deciden ser. Ese
recorrido histórico y teórico, hasta el momento ha cuestionado con mayor
exhaustividad la condición de la mujer.
483
Un elemento clave para entender la relación que tiene la equidad de

género en la organización familiar actual, es incorporar al discurso el tema
de las nuevas masculinidades, por ser un aspecto emergente que promueve
el desarrollo y bienestar de sus integrantes a través de una paternidad res-
ponsable y sensible.
La disociación que las normas cuestionadas en este trabajo sostienen,

implican un retroceso, o mejor dicho, el mantenimiento acrítico e involuti
vo de una dinámica familiar, que termina por no garantizar los derechos de
las niñas, niños y adolescentes, dadas las preconcebidas ideas del papel que
cada quién "debe" jugar en la familia.
2
Vid. para el caso Latinoamericano Herrera, Gioconda, "Los estudios de género: entre el conocimiento y
el reconocimiento" en Herrera, Gioconda (comp.), Antología de estudios de género, FLACSO-ILDIS, Quito, 2001.

Así, es necesario analizar si la obligatoriedad de que la guarda y cus-
todia del hijo o hija sea a favor de la mamá, se sustenta en un rol diferen-
ciado de capacidades apoyado en la asignación de roles de cada sexo o en
quien pueda ofrecer un mejor espacio de crecimiento y desarrollo para la
niña o niño.
Es aquí donde la revisión a partir de la perspectiva de género es

necesaria, porque el campo de la cognición social es fértil para los prejui-

cios y discriminación en perjuicio de mujeres, hombres, niños, niñas y ado-
lescentes, al privarles de la posibilidad de un escenario igualitario e incluyente
propicio para su desarrollo pleno.
En ese sentido, este ensayo se aborda desde la etnometodología

y tiene puntos de intersección teórica con la antropología, psicología y
484 sociología.
En el texto se desarrollan los siguientes puntos: 1) una mirada histó-

rica de la composición de la familia y los factores que le rodean, 2) la descrip
ción del muestreo normativo sobre el cuidado de las hijas(os) menores de
edad y 3) los derechos que se colisionan producto de las normas que re-
gulan tal custodia.
II. Los tejidos orgánicos

de la familia
1. Perspectiva teórico-descriptiva de la familia
Desde la perspectiva sociológica, Durkheim consideraba a la familia nuclear

conyugal como el punto de llegada de una evolución, en el curso de la cual
dicha institución se contraía cuanto más se ampliaba el ámbito social con el

cual el individuo estaba en relación inmediata3. Lo cual fue una concepción
moderna que dio más importancia a la familia por su peso estructural en la
sociedad.
Vale decir que, analizar la historia de la familia a partir de la represen-

tación antropológica permite salir de la concepción que se tiene de ella y,
en esa medida, ampliar la perspectiva de su constitución, sometiéndola a la
relativización de los factores que influyeron a lo largo del tiempo para su

construcción en el imaginario social. Por eso, es indispensable en este aná-
lisis un breve recorrido histórico-conceptual sobre la familia.
En la edad media el cristianismo identificó, o mejor dicho, institucio-

nalizó el término familia como matrimonio indisoluble4 e incentivó un poco
la importancia del matriarcado. Hasta el siglo XVIII con la Ilustración, época
de priorización del pensamiento y la razón, se gestó paulatinamente el fe-
nómeno del divorcio e independencia de las hijas(os). La aparición del 485
mundo industrial fue el punto de partida de la construcción del imaginario
de familia que antecede a nuestro tiempo, en la cual fue necesario que el
padre se desplazara a los centros de trabajo, su ausencia en la familia favo-
reció a que la mujer incrementara su autoridad en el hogar, por lo cual, el
hombre perdió jerarquía en la ocupación de los problemas de crianza y
cuestiones domésticas. Esos roles en la composición de la familia, surgieron
de acuerdo a la condición del sistema de producción de aquella época.
Ese sistema familiar –según el enfoque sociológico– produjo una

considerable disminución afectivo-estructural entre hijas(os) y padre, a cau-
sa de que este último sólo quedaba como el líder instrumental de la familia,
3
Cfr. Durkheim, Emile, "Introduction á la sociologie de la famille", Annales de la Faculté de Lettres de Bourdeaux,
Ed. Les Editions de Minuit, París, 1975.
4
Se legitimó en la idea de la estabilidad de la familia monogámica. López Austin, Alfredo, "La sexualidad
entre los antiguos nahuas" en Familia y sexualidad en Nueva España, FCE, México, 1982, pp. 150-155.

es decir, el encargado de emplear o proveer los medios necesarios para el
sostenimiento del hogar, mientras que la madre se encargaba del orden y
crianza de los hijos, con ello se configuraron dos roles de autoridad dife-
renciados por el sexo, menguando así las posibilidades del padre en el
acompañamiento y convivencia con las hijas(os).
Tales circunstancias dieron preeminencia a la presencia materna en la

formación de las hijas(os). Se construyó una relación dual, en la que los
roles sexuales de las y los ascendientes hicieron discontinua la importancia

de su presencia en la convivencia de la familia (madre-hija(o) igual a bienestar
integral–satisfacción; padre-hija(o) igual a seguridad financiera-satisfacción).
En ese entorno social se produjo que las funciones de la madre actua

ran como un ligamento dinámico-afectivo único, inconsciente y circular
entre ella y las hijas(os). Esta característica de circularidad, marca con clari-
486 dad la barrera planteada en este trabajo, ya que implica que no es posible
penetrar dicha diada, por razones de afectividad y bienestar, sin alterar su
desarrollo normal, lo cual no está fundamentado en algún estudio serio.
Lo anterior, edifica el artificio cultural de que el niño o niña, se constituye
gracias al intercambio permanente de experiencias y bienestar que en su
etapa formativa propicia la madre.
En México, durante la colonia, los españoles implantaron el modelo

occidental de familia nuclear, encontrándose en este modelo algunos de los
siguientes aspectos: el régimen universal de matrimonio cristiano para
las mujeres de familia, permisión moral del ejercicio de la sexualidad en el
matrimonio y el rol social de sus miembros en la comunidad (madre-
formar hijos; padre-seguridad financiera de la familia).
Sin lugar a dudas la religión católica como construcción de influencia

cultural e histórica, ha tenido un papel altamente relevante en el estable

cimiento de pautas de organización tradicional de la familia.5 Dicha tendencia
pretende justificarse a partir de la protección de la cohesión interna, como
elemento aglutinante y relevante para la sociedad, así que las dimensiones
familiares (estructura, relaciones internas, relaciones de parentela y dinámi-
ca social) desde hace mucho tiempo están delimitadas por fuertes vínculos
comunitarios que coexisten con arraigadas ideas del catolicismo, cuya di-
mensión organizacional, como es evidente, ha sido reglamentada así en la
legislación.

En el México contemporáneo, las categorías conceptuales del rol de
los y las ascendientes permanecen en la idiosincrasia comunal. La fuerte
influencia del papel que juega la madre en la familia permea en todos los
rincones de la cultura mexicana, tan es así, que le concede una sobreesti-
mada función en la organización familiar, así lo expone Lewis:
La figura materna es un símbolo profundamente internalizado, tan fuerte,

487
que no sólo afecta la relación del hombre con su madre, sino que le hace
continuarla con la esposa. El resultado es con frecuencia una posición ambi
gua para el hijo, cuyas ataduras son más fuertes con el progenitor de más
bajo estatus.6
Se suman a la reproducción de la identidad de la mujer en la familia,

fenómenos como la migración, el abandono de los padres, el no recono
cimiento civil de los hijos, el machismo, entre otros aspectos, que sostienen
y promueven de manera circular la reproducción de los roles asignados
dentro de las familias, que impulsan un patrón colectivo sobre el papel del
5
El Concilio de Trento dio el último paso en la reglamentación para el matrimonio, que fue el establecimien-
to de un ritual definitivo para reconocer su validez, consistía en que para su celebración asistieran testigos y un
sacerdote para celebrar la ceremonia, validez que luego se tomó en consideración para análogamente estable-
cerlo en la legislación civil, excepto lo relativo al sacerdote, con lo cual, como en la actualidad, se daba mayor
importancia al aval eclesiástico que al legal. Lavrín, Asunción, "Introducción: el escenario, los actores y el
problema" en Lavrín, Asunción (coord.), Sexualidad y matrimonio en la América hispánica. Siglos XVI-XVII, Grijalbo,
México, 1991, pp. 15-19.
6
Lewis, Oscar, Los hijos de Sánchez, FCE, México, 2000, p. 31.

parentesco de padre (ausente) y madre (presente) en la familia. Este mode
lo es agresivo para las mujeres en tanto están excluidas de la vida pública,
de la misma manera que lo es para los hombres, ya que se les coloca como
objetos proveedores para el sostenimiento de la economía familiar, desti-
nándolos a perder toda posibilidad de relevancia afectivo-familiar con las
hijas(os).
Por otro lado, el rol de las hijas(os) es únicamente receptivo, más en

la minoría de edad, atento a que ellos son producto de las redes de intercam
bio ambiental a las cuales están sujetos, por tanto, automáticamente le atri
buyen la característica de normalidad a las familias con este funcionamiento.
Inclusive entre las hijas/hermanas se reproduce este rol internalizado.

Cuando, por alguna razón, la relación maternal no logra satisfacer todas las
necesidades afectivas de los hijos, la hermana asume el papel de protectora,
488 en el que sustituye la relación emocional de la madre para cubrir horizon-
talmente la necesidad afectiva del hermano.7
A comienzos del siglo XX, en la época de la construcción de la so-

ciedad moderna, la familia reduce su tamaño, se vuelve más nuclear, móvil y
relativamente aislada de su familia extensa, ajustándose a una sociedad indus
trializada y de mercado; con lo cual, disminuye su multifuncionalidad y re-
quiere de apoyos que comienza a institucionalizar el Estado (escuelas
públicas, servicios de guardería, servicios de salud, programas de bienestar
social, etcétera), funciones que normalmente estaban asignadas a las madres,
pero que el dinamismo económico volvió insostenibles.
La movilización económica del tiempo actual también implicó que la

actividad productiva se desarrolle por padre y madre. Aunque ello sugeriría
7

que el rol de trascendencia moral, socializante y afectivo de la madre en la fami
lia se vea compensado por el esfuerzo productivo mutuo, el "culto a la do
mesticidad"8 de la mujer casada sigue feminizado, como si se tratara de un
espacio irremplazable y altamente valorado (por ella y por la sociedad).
Es así como el papel del padre se vuelve más reducido y alejado de

la vida cotidiana familiar, en lo que llamaríamos una exclusión por género.
El hombre mantiene a la familia y actúa así en la esfera pública para cumplir

con su responsabilidad. Ambos están condicionados por sus roles. La com-
petencia de la madre para el cuidado de las hijas(os) se da por hecho y sólo
en casos muy específicos se cuestiona, como si se tratase de un atributo
biológico exclusivo.
En términos de desarrollo económico, el capitalismo ha influido en el

desarrollo del self-interest, siendo este factor, uno de fuerte impacto en
la familia, porque el interés sobre su estabilidad se desplaza hacia las nece- 489
sidades individuales. Este cambio ideológico (independencia, individualismo,
autonomía, competitividad, éxito material y prioridad personal) da comienzo
al estudio de otros aspectos en la conformación de la familia, una familia
que no tiene que ser tradicional.
Hasta este punto, se tiene que en cada momento histórico ha evolu-

cionado la forma de organizar la producción, distribución y consumo de sus
bienes, influyendo de modo determinante en la estructuración de los gru-
pos sociales –como sucede en la familia–, pero la visión occidental del
mundo y el marco jurídico que lo delimita, han reproducido ciclos de con-
vivencia que son ajenos a la realidad; porque la nueva dinámica socio-eco-
nómica complejiza la incorporación e integración de la familia, esto conduce
8
El término se refiere a la predisposición cultural homogénea (sesgo) que sostiene la competencia innata
de la mujer en el cuidado de las hijas(os), por su indelegable responsabilidad del hogar.

a una nueva socialización atomizante en la reubicación de roles entre los y
las ascendientes.
Una vez ampliado el contexto de la construcción del modelo de fa-

milia que se vive en la actualidad y dado el período histórico en que vivi-
mos como parte del fenómeno de la globalización, el cual se caracteriza
por las múltiples segmentaciones de la cultura y un abrumador predominio
de la utilidad. Esta fragmentación que la posmodernidad nos presenta,
como se dijo, complejiza y multiplica las formas de conformación de las fa

milias distintas al esquema tradicional. Dos de esas formas, quizá las más
comunes, son la monoparental y la reconstruida9.
Con regularidad la familia monoparental, la que por cierto ocupa el

segundo lugar en la tipología de nuestro país,10 está encabezada por muje-
res, tomando en cuenta que un estudio reciente muestra que en el segun-
490 do trimestre de 2010, la tasa de participación económica de las mujeres de
14 años y más con al menos un hijo nacido vivo fue de 43.2% y entre las
madres solteras11 de 70.5% por ciento;12 esto implica que más de la mitad
de las mujeres trabajadoras con hijas(os) son jefas de familia.
Asimismo, datos entre 1990-2010 exponen que un considerable incre

mento en la responsabilidad del hogar monoparental recae principalmente
9
Para evitar confusiones, el texto emplea el concepto "familia monoparental", en aquella que en términos
generales ha ocurrido una separación de la pareja, con independencia de los motivos o causas que hayan origi-
nado esa situación de hecho y como "familia reconstruida" se entiende aquella organizada en una composición
posterior a la unión de una pareja (hombre o mujer, indistintamente) que con independencia de la descendencia
biológica surgen nuevos lazos familiares, en los cuales participa una dinámica-transicional continúa de diversos
aspectos para su integración, pues cada uno de sus miembros tiene identidad a partir de una historia familiar previa.
10
La Encuesta Nacional de la Dinámica Demográfica 2009 del Instituto Nacional de Estadística y Geografía
muestra que del total de hogares familiares, resaltan aquellos integrados por el jefe, la cónyuge y los hijos (63.8%
por ciento) y luego siguen los hogares monoparentales (constituidos por uno de los padres y sus hijos con
20.1% por ciento).
11
Concepto que estigmatiza a las mujeres, producto de la idea de familia tradicional (dada la naturaleza del
ensayo, no es posible abordar tal problemática exhaustivamente en este texto).
12
Datos Nacionales 2010 del Instituto Nacional de Estadística y Geografía.

sobre las mujeres. Por ejemplo en 2010, de las personas que procrearon
hijos y no estuvieron unidas 1,183,725 son mujeres y 994,609 son hom-
bres. De las que alguna vez estuvieron unidas 4,016,957 son mujeres y sólo
1,371,271 son hombres. Asimismo entre personas que se separaron o divor
ciaron las mujeres siguen ocupando el rol de jefa de familia, muy por enci-
ma del 50% de los hombres que asumen dicho rol13.

Todo ello da vigencia para que en la cognición social se imponga el
ideal burgués de que las mujeres, después del trabajo, tienen bajo su res-
ponsabilidad la educación y crianza de las hijas(os), además que las normas
y prácticas jurídicas contribuyen a esa permanencia de facto sobre el modelo
de familia monoparental, ya que se piensa que este es funcional si y sólo si
lo encabeza una mujer.
2. Breves notas sobre la familia y su protección jurídica 491
No existe un modelo único de familia, en razón de que históricamente ha

existido una multiplicidad de estructuras familiares que han respondido a
etapas específicas del desarrollo de las sociedades.
La familia además es un sistema, un conjunto del que no se pueden

modificar algunos elementos, sin provocar, una modificación en todos los
demás.
La red axiológica de la familia es elástica, ya que se transforma según

los aspectos sociodemográficos, económicos, políticos, ideológicos, religio-
sos y cualquier otro de índole cultural en cada época.
13
Vid., 3a. Serie: Información temática y continua de hogares en México. "Jefes de hogar por situación conyu-
gal y sexo, 1990, 2000 y 2010", Consejo Nacional de Población.

La conceptualización jurídica de familia es insuficiente para dar cuen-
ta de su complejidad. La familia constituye un proceso dinámico que provee
el sostén necesario para las vivencias humanas (human livelihood),14 en que
los procesos de reproducción social se desarrollan dependiendo de las
transformaciones históricas que el contexto dirige a sus integrantes.
La familia representa la función matriz de la humanización, desarrollo

e individuación (vínculos afectivos interpersonales) de las personas, de ahí

la importancia de las valoraciones culturales de la institución.
Tanta es la relevancia que tiene la familia en la sociedad, que está

regulada en los siguientes instrumentos internacionales y nacionales, bajo la
fórmula de principios.15
1. Preámbulo, artículos 12, 16.1, 16.3 y 23.3 de la Declaración Universal

492 de Derechos Humanos.
2. Artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
3. Preámbulo, artículos 7, 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales.
4. Artículos 11, 17, 19 y 32 de la Convención Americana sobre Dere-

chos Humanos.
14
Vid. Coontz, Stephanie, The way we really are: Coming to terms with america´s changing families, Basic
Books, New York, 1997.
15
La fundamentación de juicios jurídicos está actualmente validada por estimaciones concretas de deber ser,
con lo cual se internalizan razones axiológicas a las normativas, que gozan de la fuerza expansiva de estas últimas.
Las razones axiológicas son el establecimiento de un equipo de principios morales en el texto constitucional
extenso, cobijados en la modalidad de derechos fundamentales, los cuales tienen un papel central en la actuali-
dad, pues brindan una perspectiva cosmopolita y holística sobre su valía en el desarrollo de una sociedad demo-
crática. Vid., Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2001.

5. Preámbulo, artículos 2, 5, 8, 9, 10, 16, 20, 21.b), 22, 24 y 37.c) de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
6. Artículos 6, 7, 10, 15, 16 y 18 del Protocolo Adicional a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador".

7. Artículos 2 y 4 de la Convención Interamericana para Prevenir, San-
cionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belém
do Pará".
8. Preámbulo, artículos 5, 10, 11.2.c), 13, 14, 16.1 de la Convención sobre

la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer
9. Artículo 3, fracción II, inciso c), 4, 16 y 29 de la Constitución Política 493

de los Estados Unidos Mexicanos.
10. Artículos 3, inciso d), 4, 9, 11, inciso a), 12, 13, inciso c), 23, 24, 25, 29,
31, incisos b) y c), 39, 41, 45, 46, 47 y 49 de la Ley para la Protección
de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
La protección de la familia también ha ocupado centralidad en el

aspecto pretoriano del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

mencionado que no existe un modelo único de familia, por cuanto éste
puede variar y retomando lo establecido por el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos en el Caso Schalk y Kopf Vs. Austria, añadió que el goce mu-
tuo de la compañía del otro entre los padres y el niño constituye un

elemento fundamental en la vida familiar, aunque la relación de los padres
esté rota.16
Asimismo, la referida Corte ha constatado que en la Convención

Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia,
ni mucho menos se protege sólo un modelo "tradicional" de ésta. Al res-
pecto, ha reiterado que el concepto de vida familiar no está reducido úni-
camente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho,
donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio.17
Ello porque, la vida familiar es el cúmulo de una serie de factores

relevantes, en que se demuestra el compromiso de tener a los hijos bajo
los cuidados necesarios, de modo que, cualquier medida que intervenga la
atención y cuidado brindado por el o la ascendiente a las hijas(os) con el pro
pósito de ubicarlos en una familia tradicional, carece de relación proporcio-
494 nal con el fin perseguido (garantizar el interés superior de la infancia).
Es así que, para excluir ciertas posibilidades –como a los hombres en

el cuidado de las hijas(os)– es necesario demostrar que existe una finalidad
válida y proporcional; en caso contrario, estaríamos en presencia de una
norma jurídica que suministra razones para suponer que es válido estereo-
tipar familias no tradicionales, como la monoparental, lo cual vulnera el
principio de igualdad, en relación al que la Corte Interamericana ha seña-
lado que se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género
humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual
es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determi-
16
Para esta y siguientes referencias vid., Sentencia CoIDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparacio
nes y Costas. 24 de febrero de 2012.
17
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002.
Serie A No. 17, párrs. 69 y 70. Asimismo: T.E.D.H., Caso Keegan Vs. Irlanda, (No. 16969/90), Sentencia de 26 de
mayo de 1994, párr. 44 y Caso Kroon y otros Vs. Países Bajos, (No. 18535/91), Sentencia de 27 de octubre de 1994,
párr. 30.

nado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por con-
siderarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine
del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incur
sos en tal situación.18
Por ello, el concepto único de familia, no importa que sea monopa-

rental, es considerado una imposición de injerencia arbitraria en contra de
la vida privada, por cuanto puede impactar en el desarrollo del núcleo fami

liar de conformidad con los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos.
Entonces, la familia es un núcleo social ajustable, que tiene relaciones

intra y extra (género, edad, etapas, necesidades, etcétera), sobre la cual no
es ético tener una protección jurídica parcial y estereotipada, sino que se
requiere una comprensión holística de su plasticidad.
495
3. Perspectiva de género en la organización estructural de la
familia
En este apartado conviene subrayar cómo es que la equidad de género

está relacionada con el problema de la guarda y custodia regularmente
concedido de forma automática a la madre –porque así lo dispone la regu-
lación en la materia–. Los estudios de género inicialmente fueron impulsa-
dos por las mujeres, en ellos se ha tomado consciencia de las repetidas
discriminaciones sufridas por el hecho de su condición de género; con lo
cual se abrió una amplia pauta para esta línea de estudios; sin embargo, no
ha sido suficiente, debido a que muy pocos estudios se han ocupado de la
discriminación de género sobre los hombres, que impacta también a las
mujeres.
18
Cfr. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización.
Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr 55.

Uno de los procesos que favoreció al surgimiento de la problemática
de la construcción social de la masculinidad en los debates sobre género,
fue el giro conceptual de un discurso centrado en el modelo de Mujeres
en el Desarrollo, que giró los ejes de reflexión desde la situación de las
mujeres hacia la comprensión de las relaciones de género19.
Ya que el análisis partió del concepto de género, como una categoría

relacional que alude a la forma como hombres y mujeres se construyen y

se relacionan social y culturalmente a partir de sus diferencias biológicas;
estos estudios advirtieron el constructo dinámico y explicativo de las iden-
tidades genéricas, de la feminidad y masculinidad, como productos de pro-
cesos históricos que varían de una cultura a otra, en diferentes contextos
socioeconómicos.
496 Dicho modelo enfatiza la necesidad de entender cómo el desarrollo

afecta diferencialmente a hombres y mujeres y cómo las relaciones de gé-
nero, entendidas esencialmente como relaciones de poder, permean las
prácticas del desarrollo; dicho distinto, la situación de las mujeres no pue
de explicarse de manera aislada en su relación con los varones ni entender
tal relación con independencia de las dimensiones de pertenencia étnica,
clase y generacional.
En ese sentido, para insistir en la necesidad de examinar las interac-

ciones entre géneros, son indispensables aspectos como el contexto de las
relaciones geopolíticas, económicas, culturales y jurídicas de cada sociedad,
porque sólo si la equidad de género es explicada a partir del análisis relacio
nal con lo masculino, se direcciona a garantizar los derechos fundamentales.
19
Cfr. Greig, Alan; Kimmel, Michael y Lang, James, "Men, Masculinities and Development: Broadening our
towards gender equality", Gender in Development Monograph series # 10, Mayo 2000, pp. 1-21.

La afirmación de la última línea se explica por lo siguiente: poner en
discusión el poder patriarcal y los privilegios del poder masculino, implica
revelar ciertas fragilidades, impulsando la desbiologización de las identidades
masculinas para que los varones descubran que sus conductas están mar-
cadas por la condición sexuada que las construcciones sociales imperantes
les han asignado y visualizar que la masculinidad hegemónica se presenta
como un saldo negativo para hombres y mujeres.

En otras palabras, dichos estudios proponen que no sólo las mujeres
son discriminadas por el género, ya que las pautas sociales y culturales tra-
dicionales del llamado sistema patriarcal desfavorecen a ambos sexos; es
decir, a las mujeres por ser mujeres y a los hombres por ser hombres. A cada
uno en asuntos diferentes.
La discriminación de las mujeres, en la vida pública y en el trabajo, es

497
simultánea y equivalente a la de los hombres dentro del hogar, en el enten-
dido de que construye paradójicamente al interior de las familias un sis
tema matriarcal. Así, el poder en el ámbito privado es consentido por la
sociedad, a las mujeres. Se trata de un sistema transmitido generacional-
mente a hombres y mujeres, niños y niñas, sin cuestionamiento alguno y de
manera arbitraria.
Esto trae, entre otras consecuencias, la discriminación de los padres

en su deseo de obtener la guarda y custodia de las hijas(os), con indepen-
dencia de considerar su capacidad para ello.
El estudio de las masculinidades ofrece considerar que, características

como la empatía, ternura, sensibilidad o interés en la familia, no son propias de
las mujeres, sino que se forman mediante la elección personal de padre o
madre. Es un enfoque para desarticular los estereotipos en la familia.

Este modelo de análisis, permite comprender las diferencias entre
mujeres y hombres, dando la posibilidad de entender por qué la construcción
de las identidades de género han predominado en todos los grupos sociales,
incluida la familia.
Por fortuna, las normas y práctica jurídicas también son susceptibles

de desarraigar todo tipo de jerarquización y dominio cultural entre hom-
bres y mujeres, para garantizar igualdad en el acceso a los derechos.
Con lo cual, las nuevas masculinidades en la agenda de la equidad de

género constituyen una estrategia como posible agente de cambio en las
estructuras dominantes que se centran en asignar roles insustituibles por
razón del sexo, porque buscan desempoderar las estructuras construidas
a partir de sesgos dicotómicos basados en su idílica "funcionalidad
socio-cultural".
498
No obstante, trastocar imaginarios y normas sobre lo femenino y
masculino, implica también transformaciones culturales más específicas como
la evolución de los constructos de origen evangélico y la modificación del
comportamiento masculino (sobre este último más adelante se muestra un
caso paradigmático).
El Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia explica que cuando la

división sexual del trabajo entre los miembros de la familia, no está diseñada
sobre las necesidades específicas del núcleo familiar, la mujer y las hijas(os)
tienden a sufrir más fácilmente, puesto que son quienes socializan y repro-
ducen el rol estereotipado que culturalmente se generaliza y resta respon-
sabilidad al género masculino en el cuidado y crianza de las hijas(os).20
20
Cfr. UNICEF, Role of men in the lives of children. A study of how improving knowledge about men in families help
strengthen programming for children and women, UNICEF, New York, 1997, p. 15.

Con regularidad preexiste la expectativa de que la mujer se haga
cargo de los cuidados que necesitan las hijas(os) pequeñas(os), en ocasio-
nes ello implica abandonar la escuela o renunciar al trabajo, lo cual redunda
en limitar el cumplimiento de metas personales, estas condiciones requie-
ren modificar la perspectiva de género con inclusión de la nueva masculini-
dad en la familia.21
Además, la influencia externa del rol asignado a cada integrante de la

familia es un elemento preocupante. Las niñas(os) diariamente reciben
mensajes de diferentes fuentes de la comunidad que orientan a la reafirma-
ción del papel que cada quien debe desempeñar; en este espacio la edu
cación debe mostrar a la niñez la flexibilidad de los roles que juegan los
integrantes de la familia, para que ello derive en una transición generacional
responsable.
Lo anterior porque el rol de proveedor es asumido por ambos ascen 499

dientes (padre-madre); sin embargo, ocurre comúnmente que la mujer lue-
go de cumplir su jornada laboral se vea culturalmente obligada a cubrir el
trabajo doméstico y en el caso de las familias monoparentales, son las nor
mas jurídicas las que imponen a la mujer esa responsabilidad aparente
mente insustituible.
Por otro lado, la inclusión de ambos ascendientes en la dinámica fa-

miliar doméstica evita reducir a la mujer a un rol de subordinación en el
hogar, asignado por su "innata sensibilidad", evitando así una presunción de
idoneidad absoluta sobre el cuidado y crianza de las hijas(os); en realidad,
ambos (padre-madre), están capacitados para comprometerse al cuidado
de la niñez22 en cualquiera de sus etapas.
21
Cfr. Ibidem, p. 16.
22
Un desarrollo judicial interesante se encuentra en el Amparo Directo en Revisión 1573/2011 de la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

La lectura crítica sobre la cultura predominante en la familia mono-
parental, muestra que están impregnadas de representaciones simbólicas y
jerarquías que atentan contra una cultura de género democrática; por tan-
to, es necesario cuestionar y desestructurar la masculinidad hegemónica en
las familias, debido a que los derechos y obligaciones de sus miembros
están centrados en la premisa de igualdad.
La transformación o reubicación de los roles familiares e identidades

de género, son la fórmula operativa para acentuar en las normas y prácticas

jurídicas el papel de la masculinidad (responsabilidad paterna) en la familia.
4. El rol de la niñez en la familia
Sin duda, el rol de los niños y niñas dentro de las familias es el más vulne-
rable. La infancia está condicionada a la asignación de roles que la sociedad
500 y el Estado le imponen, por considerarlos como normales.
Quizá esto se debe en gran medida a la reproducción acrítica de los

roles descritos, más en la etapa de la niñez, en que aún no ha adquirido
las habilidades cognitivas necesarias para cuestionar o poner en duda el
dicho de los y las ascendientes.
Así, la niña o niño, simplemente repiten lo que observan (unidad básica

del aprendizaje), dando lugar en el paso del tiempo a nuevos adultos atra-
pados en los estereotipos de los roles familiares y sociales que por razón
de género aprehendieron. Esto es una muestra más de la importancia de la
interrogante que nos convoca en este ensayo.
Como es lógico, las niñas(os) no están conscientes de las implicacio-

nes que tiene para ellas que, cuando sus progenitores no están juntos, la
guarda y custodia sea descontada al padre y concedida mecánicamente a

la madre. Es esta la razón catapulta para debatir sobre las medidas que
debe reconocer –o mejor dicho recoger– el Estado para propiciar que el
bienestar y desarrollo integral de la infancia sea garantizado.
Quizá como sujetos inmersos en la normalidad de esta situación social,

nos sea difícil observar hechos que son claros y contundentes. En la actuali
dad, la posibilidad de que un padre solicite la guarda y custodia de una
hija(o), no es tan baja como se cree; sin embargo, esta creencia es movida

por prejuicios en torno al género, que hacen suponer la poca probabilidad
de que un hombre se interese en ser cuidador de sus hijas(os), pues des-
cansa en el imaginario colectivo, que ese interés sólo se despierta en casos
remotos, como la muerte, incapacidad física o desorden psicológico extre-
mo de la madre. Esto no es así. La diversidad emergente de la composición
familiar involucra cada vez más al hombre en su responsabilidad paterna.
Así que, esta posibilidad de ser cuidador, en términos de equidad de géne- 501
ro, solamente debe limitarse a través de una elección personal y no, como
sucede, por mandato de la regla jurídica.
Además, en este planteamiento, se promueve el derecho que tienen

los niños y niñas a la verdad, a opinar sobre los asuntos en los que están
relacionados y, finalmente, promueve su protección a uno de los fenóme-
nos que más frecuentemente suceden ante la separación de los padres,
la alienación parental.23 Sin perder de vista que la niñez, es la antesala de la
adolescencia, ya que en esa etapa formativa se predispone al individuo para
que en la etapa adulta repita patrones de conducta definidos por la asigna-
ción de roles sexuales.
23
En breves términos se refiere a la aversión expresada por la hija(o) hacia uno de los ascendientes, como
resultado de la opinión negativa que uno de estos integra en la realidad psico-cognitiva de la hija(o), por con
secuencia de la separación de una familia. Vid., la obra completa CNDH, Alienación parental, CNDH, México,
2011.

III. Diagnóstico
normativo
1. Recopilación diagnóstica.
La problemática del estereotipo descrito es vigente en México. La mayoría

de las legislaciones estatales que regulan la guarda y custodia (provisional
o definitiva) de las hijas(os) menores de edad lo contempla de forma acrí-
tica, es decir, sin un criterio que considere la naturaleza y necesidades de la

dinámica familiar posmoderna.
Aunque las variantes oscilan entre diversas situaciones como divorcio

(mutuo o necesario), separación de cónyuges, reconocimiento de paternidad,
filiación (reconocimiento inicial), padre y madre que no cohabiten, pérdida
de la patria potestad, medidas precautorias, nulidad del matrimonio; regu-
502 larmente no hay alguna consideración normativa para establecer la necesi-
dad de que la hija(o) quede al cuidado de la mamá, excepto tratándose de
violencia intrafamiliar.
Cuadro descriptivo (datos duros de apreciación comparativa simple).
Edad para
Custodia Custodia Custodia
Estado determinar Legislación relativa
madre padre indistinta
custodia
Art. 304 Código Civil y 190, 242 Bis del
Aguascalientes X 7 años
procesal
Art. 377, 378 Código Civil y 662 del
Baja California X 7 años
procesal
Baja California
X 7 años Art. 262, 315, 322, 391, 392 Código Civil
Sur
Art. 271, 300, 397, 398 Código Civil y
Campeche X 7 años
1389 del procesal
Chiapas X 7 años Art. 412, 418, 255, 256, 279 Código Civil
Art. 247, 248, 358, 393 Código Civil y 206
Chihuahua X 7 años
del procesal
Art. 377, 472, 473, 521, 552 Código Civil
Coahuila X 7 años
y 325 y 573 del procesal
Art. 259, 282 Código Civil y 212 del
Colima X 12 años
procesal

Distrito Federal X 12 años Art. 259, 282, 380, 381, 416 Código Civil
Durango X 5 años Art. 255, 257, 375, 376 y 412 Código Civil
Estado de Art. 4.95, 4.228 Código Civil y 2.59 del
X 12 años
México procesal
Art. 71, 315, 323, 336 y 436 Código Civil
Guanajuato X 12 años
y 408, 409 del procesal
Guerrero X (Sin edad) Art. 539, 540 y 628 del Código Civil
Hidalgo X 7 años Art. 211 Código procesal civil
Art. 400, 510, 572, 584 y 585 Código Civil
Jalisco X 13 años
y 225 del procesal
Michoacán X 14 años Art. 424 y 842 Código Familiar

Art. 210, 211, 221 y 222 Código Familiar
Morelos X 7 años
y 212, 455 septies del procesal
Art. 252, 275, 276 y 408 Código Civil y
Nayarit X 7 años
468 A, 468 B y 507 Bis del procesal
Art. 295, 380, 381 y 414 Bis Código Civil
Nuevo León X 12 años
y 180 Bis, 1076 del procesal
Oaxaca X 5 años Art. 272, 394, 395, 429 del Código Civil
Puebla X 7 años Art. 570 y 635 Código Civil
Art. 239, 261, 262, 367, 447 Código Civil
Querétaro X 12 años
y 204 del procesal
Art. 814, 816, 914, 915, 947 Código Civil
Quintana Roo X 12 años
y 882 Bis y 883 Bis del procesal
San Luis Potosí X 12 años Art. 92, 207, 208 y 300 Código Familiar 503
Art. 259, 260, 282, 381, 382 y 417 Código
Sinaloa X 7 años
Civil
Sonora X 7 años Art. 146, 175, 183 y 185 Código Familiar
Art. 280, 366, 367, 424 y 453 Código
Tabasco X 7 años
Civil
Art. 242, 259, 260, 344, 345, 386 Código
Tamaulipas X 7 años
Civil
Tlaxcala X 7 años Art. 130, 215, 216 y 267 Código Civil
Veracruz X 7 años Art. 156, 157, 305 y 306 Código Civil
Yucatán X 7 años Art. 161, 273 y 330 Código Familiar
Art. 206, 234, 343, 344 y 373 Código
Zacatecas X 10 años
Familiar
Fuente: Elaboración propia con datos de la legislación civil vigente hasta el 30 de noviembre de 2012.
La representación gráfica del diagnóstico normativo tiene una lectura

sencilla, ésta permite inferir que la inclusión de una visión de paternidad
responsable e interesada en ser cuidadores de sus hijas(os) está estereoti-
pada en el 78% por ciento de las entidades federativas del país (25 esta-
dos) mientras que sólo el 22% por ciento garantiza una igualdad formal (7
estados), veamos:

Porcentaje de inclusión de equidad de género en las normas de custodia
De acuerdo a la encuesta sobre masculinidades y políticas de equi-

dad de género sobre paternidad, cuidado y tareas domésticas en la familia
de 2012,24 se suman los siguientes datos:
504
24
Cfr. Barker, Gary y Aguayo, Francisco, Masculinidades y políticas de equidad de género: Reflexiones a partir de
la encuesta IMAGES y una revisión de políticas en Brasil, Chile y México, UNFPA-ONU Mujeres, Chile, 2012, pp. 22-35.

Además, arriba del 80% de las familias monoparentales están enca-
bezadas por mujeres. Una combinación del muestreo analizado permite
inferir que hay un patrón legislativo-judicial estereotipado en la determi
nación de quién es la persona más idónea para encabezar a la familia
monoparental25, tal inferencia se explica en los argumentos más adelante
propuestos.
Para sostener tal conclusión, el Instituto Nacional de Estadística y

Geografía muestra que en 2011, en el 95.66% de los casos en que se otorga
la custodia de las hijas(os) en un juicio de divorcio a alguno de los ascen-
dientes, ésta corresponde a la madre.
505
Fuente: Instituto Nacional de Estadística y Geografía.26
También puede observarse que de 2006 a 2011 las custodias otor-

gadas a los padres no van más allá de los 2,047 casos, lo cual no rebasa el
5% de la media aritmética de ese período en los casos que correspondió a
las madres (43,104).
25
Un dato revelador al respecto: El presidente del Poder Judicial del Estado de México en una nota perio-
dística puntualizó que en promedio en tres de cada diez divorcios los hijos se quedan con el padre, con lo cual,
la ley privilegia a la madre (puede consultarse en http://www.milenio.com/cdb/doc/impreso/8786753?quicktabs_1=0).
26
Puede consultarse en http://www.inegi.org.mx/lib/olap/General_ver4/MDXQueryDatos.asp?#Regreso
&c=12238

La no inclusión de equidad de género en las normas de custodia de
las hijas(os), aplicada principal –que no exclusivamente– a las familias mono
parentales, explica en gran medida el estereotipo imperante en los instru-
mentos jurídicos de nuestro país, que en lugar de garantizar los derechos
de la niñez promueven una discriminación en el acceso a ellos.
La observación de los datos conduce a plantear las siguientes pregun

tas: ¿La medida se trata de una acción afirmativa para las mujeres? ¿La nor-
ma estructura una pauta de conducta socialmente imperante? ¿Hay razones

que justifiquen la norma? ¿A quién empodera la norma? ¿Su finalidad es
idónea, necesaria y proporcional? ¿Produce alguna invisibilidad en el con-
texto social contemporáneo? A continuación doy respuesta a los plantea-
mientos abordados.
2. Razones jurídicas:27 normas y argumentación

506
Para entender cómo operan las normas y razones, explíquese lo siguiente.
Se piensa que las personas actúan sobre la base de razones. Las normas
por sí solas no necesariamente son razones para la acción, requieren de la
consideración de quien está en la hipótesis ordenada, pues es parte de
la deliberación individual. Sin embargo, no importa que las razones consi-
deradas en la deliberación sean triviales u ordinarias, porque pasan por el
lente de justificación de la persona.
Tomar en cuenta o hacer un balance de razones, al parecer se traduce

en pensar racionalmente. Pensar, que no actuar. Los enunciados de hechos
27
Vid. Tamayo Salmorán, Rolando, "Cómo hacer razonar con normas o cómo convertir normas en
razones o cómo desenredar este lío", Isonomía, Alicante, n. 21, 1998, pp. 437-462 y Atienza, Manuel, El Derecho
como argumentación, Ariel, Barcelona, 2009. Las posiciones de los autores parecen antagónicas; sin embargo, la
teoría jurídica contemporánea tiene incidencia en el planteamiento del profesor Tamayo Salmorán, pues actual-
mente las normas y argumentos judiciales operan como razones dispositivas para la acción u omisión, según sea
el caso; ello a través de la unidad del razonamiento práctico (ético), que logra acercar a la axiología con el dere-
cho, lo cual es una premisa dominante que está latente en toda actividad jurídica de la segunda posguerra.

que son razones para realizar determinada acción son las premisas de un argu
mento cuya conclusión da una razón para que la persona realice o deba
realizar cierta acción.
Pero no siempre, o mejor dicho, no únicamente las normas son nece

sariamente razones, también hay decisiones jurídicas argumentadas –nor-
mas individualizadas en la teoría kelseniana– que operan con la misma lógica.

Sin embargo, para que las normas o argumentos jurídicos decisorios
puedan considerarse como una razón para la acción, deben satisfacer tam-
bién la regla de reconocimiento de razones. El reconocimiento se establece
a partir de la aceptación de la norma por la creación que deviene del legis-
lador –y en estos tiempos del juez también–. Así, las normas operan como
un mandato, una directiva o una regla detrás de la cual está la anuencia
–que ya opera como una razón, entre otras que puede haber– para su
aplicación e imposición porque se les trata como tales (a las razones con el
507
peso de comportar una razón). Entonces, entre deliberación y regla de
reconocimiento se tiene una razón para accionar o no.
El esquema general de la aplicación del derecho está construido en

la idea de autoridad. Clara expresión de que la aplicación del derecho parte
de la premisa de que su justificación sea para dar la razón de accionar o no,
o en su caso, para excluir la razón para accionar o no.
El caso es que tienen subyacente (las razones dadas) la premisa de

deber ser que constituye el complemento perfecto para alguna acción. Las
razones de deliberación son muy variadas y las normas también (reglas de
acción, reglas de fin, principios en sentido estricto, principios como directri-
ces, condiciones de aplicación o aplicadas, etcétera).
Por tanto, el operador y destinatario de la norma, asumen las razones

de la norma e ignoran consideraciones adicionales, porque no son visibles

en la estructura socio-cultural. Porque la razón victoriosa ha sido tomada en
consideración a partir de la realidad jurídico-social y no hay algún dispo-
sitivo que permita excluir su aplicación; es decir, no hay a la vista elementos
representativos que sustituyan o debatan contra la razón principal, ni siquie-
ra razones propias, ya que es invisible recrear –en el espacio deliberativo–
otra realidad a la que impera.
3. Por qué del estereotipo en los instrumentos jurídicos

El punto de encuentro entre las normas y consecuente práctica jurídica

estereotipada y la equidad de género en la familia, da pie a explicar si la
norma y práctica judicial que excluye al padre de la posibilidad de tener
la custodia de las hijas(os) tiene razones que justifiquen normativa y axio-
lógicamente su directiva de conducta. Mi opinión es que no. Esa forma de
entender las cosas deriva de una falsa creencia preconcebida sobre el rol
508 social que juegan en la familia el padre y la madre, lesionando derechos
de todos los involucrados (hombre, mujer e infantes). Por las siguientes
consideraciones:
Las normas asignan a cada miembro de la familia una función social,

por ello, cada integrante tiene una imagen propia, la internaliza y elabora
vínculos relacionales conforme a su rol. Sin embargo, las categorías concep-
tuales del parentesco (padre-madre) ha sido uno de los campos que la
norma jurídica ha aprovechado para introducir prejuicios culturales sobre
la realidad que se ha ido modificando.28
Una de esas razones, aparentemente racional, es la asociación a las

tareas domésticas. Cuando en la mayoría de los hogares mexicanos los hom
bres (padres e hijos) no se involucran en las actividades domésticas, se
28
Cfr. Bestard Camps, Joan, Parentesco y modernidad, Paidós, Barcelona, 1998, p. 80.

asimila que esa condición de división sexual del trabajo en la familia es vá-
lida para descartar la idoneidad de que el padre sea un cuidador de las
hijas(os). Pero, en realidad ello es irrelevante, porque el rol de cuidador
implica otras cosas, que no necesariamente están relacionadas a lo domés-
tico (jugar, cuidar, recoger de la escuela, ayudar con tareas, bañar, servir comi
da, entre otras).
Bajo ese panorama, es injustificado pensar que la razón de que los pa

dres no ayuden en las tareas domésticas sea suficientemente racional para
que ellos no sean cuidadores de las hijas(os); de manera que, la regla nor-
mativa es un dispositivo que opera como sesgo y reproduce el estereotipo
de la mujer, como la encargada de la crianza de las hijas(os) por sus habili-
dades domésticas, más cuando estas habilidades están relacionadas origina-
riamente al esquema tradicional del matrimonio.
Esta situación es alarmante, dado que en la mayoría de las entidades

509
federativas es posible que como resultado de una interpretación sistemática
de las normas y el marco fáctico, el rol de proveedor-cuidador sea asumido
por la madre, pero en muy pocas entidades puede suceder que el padre
sea quien pueda asumir en igualdad de circunstancias ambos roles.
Las diferencias siguen asociadas con las actitudes de género y las nor
mas tienen un importante papel en el escenario para impulsarlas. Hay una
dicotomía simbólica en los dominios familiares que de forma mecánica
conducen a discriminar los derechos de los integrantes de la unidad familiar.
Es la genealogía del discurso y organización para ordenar y significar la vida
familiar, su dinámica e interacción con el mundo desde una posición tradi-
cionalmente prejuiciosa.
Cabe aclarar que ni siquiera la razón de los usos y costumbres regio-

nales son suficientes para justificar la directriz de conducta. La historia de la
familia está planteada en términos de continuidad y persistencia, con base

en una serie de rasgos estructurales que ya no responden a sus necesida-
des y organización actual.
Este marco contextual vigente tiene implicaciones muy interesantes,

entre ellas, la conformación estructural del sistema político mexicano en
cualquiera de sus poderes (ejecutivo, legislativo y judicial), la institucionaliza-
ción de la distribución de incentivos y obligaciones familiares, el ejercicio de
la sexualidad, el cuidado de las hijas(os) –que es el tema del texto– y la
asimilación de normalidad de la familia en sociedad, porque las funciones

asignadas a padres y madres a través de las normas e instrumentos jurídi
cos, no dan razones excluyentes para evitar la segregación de género, sino
que paradójicamente intentan justificar el estereotipo y ello invisibiliza las ne
cesidades de cambio social en garantía de los derechos de los involucrados.
Póngase de otro modo. El operador y destinatario de la norma –tam-

510 bién su creador– creen justificadas las razones de la norma para que la
custodia de la familia monoparental sea automáticamente y de forma pre-
concebida otorgada a la mujer, y al no ser vistas otras razones, mantienen
así el estado real de las cosas. El defecto de la ley es que en lugar de funcio
nar como un instructivo para desarmar estereotipos (normas sin razones que
la justifiquen) hacen prevalecer la desigualdad, lo cual está en detrimento
del ejercicio de los derechos humanos.
Además, la recomendación de la Organización Mundial de la Salud29

en el sentido de que cualquier bebe requiere del período de lactancia ma-
terna exclusiva (mínimo seis meses) para lograr un crecimiento y desarrollo
óptimo del lactante, no es suficiente para sostener que, por esa sola razón,
la madre es la única capacitada para asumir el rol de cuidadora, porque ello
29
Vid., la Estrategia Mundial para la Alimentación del Lactante y del niño pequeño, de la Organización Mun-
dial de la Salud y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia.

constituye una predisposición psicológica asociada al cuidado y crianza de
las hijas(os).
Por otro lado, si se analiza la razón finalista (que la hija(o) esté con
quien garantice su bienestar) se advierte una problemática seria, en virtud
de que entre justificación y directiva hay una escisión, por cuanto hay un de
sajuste entre la prescripción de que la hija(o) está mejor con la mamá y los
valores que intenta garantizar (igualdad e interés superior de la niñez); ya

que la construcción relacional entre una y otra no necesariamente dan
coherencia axiológica al sistema de derechos, y aunque la razón es válida,
su prescripción no se satisface per se en todos los casos.
Por el contrario, la razón finalista depende únicamente de las razones

empíricas. Si la madre en la relación de hechos muestra que es capaz de
brindar las circunstancias X, Y y Z, entonces atribuir la custodia a su favor
511
justifica que se haga para garantizar el bienestar de las hijas(os).30
Sólo en ese sentido las normas que establecen la organización y es-

tructura de la familia responderían a la justicia, o con palabras más sutiles, al
acceso a la tutela judicial en igualdad de condiciones.
Así, que sólo es correcto que la hija(o) esté con quien mejor garan-
tice su bienestar y desarrollo, pero son los prejuicios inyectados en la norma,
los que nos hacen creer que ese bienestar depende de la madre, por ser
mujer y, por ende, la única que puede ofrecerlo, cuando, el padre puede
ser igualmente competente para garantizar estándares benéficos de afecti-
vidad y estabilidad en la crianza de las hijas(os), pero la realidad discrimi
natoria ha reducido la comprobación empírica de esta posibilidad.
30
Cfr. Atienza, Manuel, El derecho como…, op. cit., p. 223.

La norma analizada lato sensu31 no es una acción afirmativa. En prin-
cipio porque estamos hablando de igualdad formal y no sustancial. Además,
el trato desigual que la norma establece no parte del supuesto de que el
grupo favorecido (mujeres) está caracterizado por su ausencia o minusva-
loración en la regulación sobre la custodia de las hijas(os) a su favor, en
otras palabras, no hay una situación de inferioridad. Además, no hay auto
implicación de que tal medida legislativa remueva obstáculos que detonen
una igualdad sustancial, menos porque se trata de cláusulas de opacidad o,
si se quiere, de discrecionalidad jurisdiccional, que sujetan a un rol inaltera-

ble a la mujer.
La inclusión de la equidad de género en la familia no es una reminis-

cencia del poder patriarcal inmaculado y autoritario, sino que busca empo-
derar a la mujer y garantizar los derechos de la infancia. Son padre y madre
ambos responsables de los hijos, en igualdad de condiciones, cuando alguna
variante lo justifique, entonces el Estado subsidiariamente responde en su
512
lugar.
Asimismo, la norma y práctica jurídicas cuestionadas no tienen por

objeto evitar la sujeción de las mujeres a una relación problemática con el
padre, es más, una posición que defienda lo aquí puesto en crisis, caería en
la contradicción de desconocer que para la igualación en las responsabili-
dades familiares y laborales, a través de una distribución equilibrada de las
responsabilidades, se han impulsado acciones afirmativas eficaces como la
infraestructura de guarderías infantiles, la posibilidad de interrupción de
la carrera profesional y el estímulo económico del estudio.
Adoptar la igualdad de género y política social incluyente en el cuidado

de los hijos en cualquier familia, incluidas las monoparentales –sobre las
cuales he hablado un poco más– tiene varios efectos: 1) Impulsa y cultiva
31
En sentido amplio porque se refiere a las normas jurídicas y decisiones judiciales.

las nuevas paternidades; 2) Se posiciona en el debate una postura crítica
del ideal de maternidad como manifestación de la feminidad, en atención a
que en ella converge el ejercicio de la libertad y no un mero mandato bio-
lógico; 3) Flexibiliza o reubica los roles de género; las mujeres son provee-
doras-cuidadoras y los hombres igual; 4) Impulsa el desarrollo educativo y
laboral de la mujer, posibilitando su participación en los espacios públi
cos; 5) Garantiza a la mujer acceder a un trabajo remunerado de calidad32
y 6) garantiza el desarrollo integral de la niñez.

La perspectiva de género, incluyente de la diversidad de las masculi-
nidades, en la que tanto hombres como mujeres cuentan con todas las
habilidades para la crianza, propone impulsar la evolución de las normas y
prácticas jurídicas estereotipadas, sobre la base de que proveedores y cui-
dadores de las hijas(os) son responsables por igual (padre y madre) a tra-
vés de la formula ética de la cooperación. No hay valores de cambio entre
los roles, sólo transformaciones socio-culturales con mejores beneficios 513
como: disminuir el incumplimiento de obligación alimentaria, incentivar la
preparación de la mujer para el mercado laboral, conciliar el cuidado y
convivencia de las hijas(os) en familias separadas, disociar la idea de custo-
dia como un nicho de negociación en el divorcio, entre otras.
IV. Interpretación judicial

y sus implicaciones
De la interrelación del análisis se observa que las normas y prácticas jurídi-

cas son una pauta de conducta socialmente imperante que no tiene justifica
ción ¿pero, esto que tan relevante es para los derechos?
32
La inserción femenina en el mercado del trabajo remunerado sin el correlato de una participación de igual
magnitud de los varones en el cuidado de los hijos, conlleva la sobrecarga de tareas y obligaciones y efectos
negativos sobre la trayectoria laboral y salarial de las mujeres. Vid., UNICEF, "Cuidado infantil y licencias parenta-
les", Desafíos. Boletín de la infancia y adolescencia sobre el avance de los Objetivos de Desarrollo del Milenio, n. 12,
Chile, julio 2011, pp. 1-12.

1. Los derechos en pugna
El planteamiento sostiene la postura de que hay derechos lesionados sin

duda alguna. ¿Cuáles? y ¿De quiénes?
Los derechos de padre y madre son: igualdad formal, mandato anti-

discriminatorio, autonomía moral y vida privada (protección de la familia);
en el eje normativo regional están previsto en los artículos 1, 11.2 y 17.4 de
la Convención Americana de Derechos Humanos; 16.1 incisos c), d) y f) de la

Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Con
tra la Mujer; así como 1 y 4 constitucionales.
De las niñas, niños y adolescentes a través del tamiz del interés supe-
rior de la infancia: libertad de personalización, educación democrática y
desarrollo integral; en el Sistema Interamericano están previstos en los artícu
514 los 3.2, 6.2, 8.1, 9.1, 16 de la Convención sobre los Derechos de los Niños,
así como 1, 3 y 4 constitucionales.
Muy brevemente es oportuno recordar que algunos especialistas33

consideran que el interés superior de la infancia cumple dos funciones nor-
mativas: a) como principio jurídico garantista y b) como pauta interpretativa
para solucionar los conflictos entre los derechos de la niñez.
El primero entiende que su función es constituirse en una obligación

destinada para las autoridades estatales que resulta netamente vinculante a
efecto de asegurar la efectividad de los derechos de las niñas (os), es decir,
implica una prescripción de carácter imperativo.
33
Cfr. Cillero Bruñol, Miguel, "El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional
sobre los derechos del niño" en García Méndez, Emilio; Beloff, Mary (comps.), Infancia, ley y democracia en
América Latina. Análisis crítico del panorama legislativo en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño (1990-1998), Temis/Depalma, Colombia, 1998, p. 71.

El segundo, se refiere a su contenido, el que está relacionado directa-
mente con la satisfacción de los derechos de la niñez a efecto de potenciali
zar el paradigma de la protección integral. Entonces, desde esta dimensión, el
interés superior de la infancia, enfocado al deber estatal se actualiza cuando
los imperativos normativos reconocen de manera expresa un catálogo de
derechos, cuyo mandato es efectivizarlos, a través de una escala de deberes
específicos para el Estado:

i) Privilegiar, salvo restricción expresa, determinados derechos de las
niñas(os) en situaciones conflictivas por sobre otros intereses de terceros
que no tienen el rango de derechos o que aun teniéndolo deban tener
primacía los derechos de la niñez –partiendo de que la primacía no se refiere
a exclusión de los derechos de terceros–.
ii) Reconocimiento de un "núcleo duro de derechos", entendiendo 515

por tal aquellos que no admiten restricción alguna y, por tanto, constituyen
un límite infranqueable que alcanza, particularmente, al legislador. Dentro
de estos se ubican: el derecho a la vida, a la nacionalidad y a la identidad, a
la libertad de pensamiento y de conciencia, a la salud, a la educación, a un
nivel de vida adecuado, a realizar las actividades propias de su edad (recrea-
tivas, culturales, etc.) y las garantías del derecho penal34.
Asimismo, implica utilizarse como pauta interpretativa, que permite

relativizar ciertos derechos frente a aquellos que constituyen el denomina-
do "núcleo duro"; con el objeto de garantizar el respeto y ejercicio de dere
chos que se consideran superiores dentro del sistema normativo.
34
Cfr. Freedman, Diego, "Funciones normativas del interés superior del niño" en Jura Gentium, Revista de Filoso
fía del Derecho Internacional y de la Política Global, disponible en: http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/
freedman.htm

iii) Obligación de otorgar prioridad a las políticas públicas destinadas
a garantizar el "núcleo duro de los derechos".
Para el análisis, es pertinente el uso de la herramienta argumentativa

de balance de derechos, denominada ponderación35, que tiene por objeto
determinar si la medida legislativa que interviene derechos fundamentales
cumple con la optimización de las posibilidades jurídicas36, evaluado a tra
vés de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sen-
tido estricto.
En la ruta argumentativa sirve como directiva de interpretación el

interés superior de la niñez y el siguiente caso resuelto en sede internacional.
2. Caso paradigmático
516 En 2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió un caso

importante en relación al cambio ideológico del ejercicio de la paternidad
en Latinoamérica. Caso Forneron e Hija Vs. Argentina37 pone en evidencia
que el rol del padre no sólo es de proveedor, sino que las transformaciones
socio-culturales, económicas, psicológicas y antropológicas indican que la
paternidad incluye también el cuidado y crianza de las hijas(os).
De esta interesante construcción argumentativa se obtienen diver-

sos aspectos a considerar, entre los que destacan:
35
Cfr. Alexy, Robert, "Los principales elementos de mi filosofía del Derecho", Isonomía, n. 32, Alicante, 2009,
pp. 67-89.
36
La aplicación metodológica de la formula ponderativa requiere, en palabras de Alexy, la optimalidad de
Pareto que se combine armónicamente con el principio de proporcionalidad en estricto sentido, que se trata
de la optimización de las posibilidades jurídicas, bajo la ley de la ponderación: "Cuanto mayor es el grado de la
no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción
del otro", Idem.
37
Esta y otras consideraciones vid., Sentencia CoIDH Caso Forneron e Hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones
y Costas. 27 de abril de 2012.

Consideraciones sobre la función judicial:
• La valoración de la prueba con ausencia de perspectiva de género en

juicios de materia familiar.
• Otorgamiento de guarda y custodia para parejas pre-adoptivas por
prejuicios judiciales.
• En juicios de materia familiar la escala de valores de los jueces está
constreñida a su identidad religiosa al momento de resolver.

• La falta de capacitación de los jueces para concientizar sobre las con-
secuencias de sus decisiones.
Consideraciones sobre la niñez:
• Falta de cultura y sensibilidad sobre los derechos de la niñez.

• Los límites de la adopción.
• La identidad de un menor no está sujeta a la autodeterminación de
517
la mujer.
• La importancia de la cadena generacional biológica para la niñez.
• El derecho de paternidad es innegable y por tanto irrenunciables los
derechos y obligaciones que le son inherentes.
• Límites del interés superior de la infancia.
Consideraciones sobre la equidad de género:
• El equilibrio interpretativo entre equidad de género e interés supe-

rior de la niñez, requiere una mirada transversal que implique un
cambio cultural.
• Vigencia de los prejuicios sobre los roles de padre-madre en los pro-
cesos productivos.
• El estereotipo de la falta de idoneidad en la capacidad del padre para el
cuidado y crianza de la hija.
• El perímetro normativo de idealización sobre la organización familiar.

Este enfoque sirve para delimitar algunas respuestas sobre la validez,
necesidad y proporcionalidad de las normas y prácticas jurídicas cuestiona-
das ¿Es idóneo, necesario y proporcional que la custodia de las hijas(os) sea
concedida preferencial o automáticamente a las madres? Estimo que no y
explico el por qué.
Idoneidad. La medida obedece en cierta medida a que las mujeres no

sean coaccionadas emocional y psicológicamente en las negociaciones produc

to de alguna separación; sin embargo, esta distinción legislativa no obedece
a alguna finalidad objetiva y constitucionalmente válida, sino que su diseño
colisiona con otros derechos como: igualdad formal, mandato antidiscrimi-
natorio, autonomía moral y vida privada de los y las ascendientes; así como
libertad de personalización, educación democrática y desarrollo integral a
favor de la infancia.
518
La mujer cuenta con protección por parte de instancias como el Ins
tituto de la Mujer o el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia cuando,
derivado de una separación de pareja, se le presenta un contexto desven-
tajoso; asimismo, cuenta con mecanismos legales para asegurar sus dere-
chos (medidas de protección, refugio en albergues, procesos de atención
multidisciplinaria, etcétera); estas medidas sí tienen por objeto garantizar
una finalidad objetiva y constitucionalmente válida, que es la de generar con
diciones de igualdad así como una vida libre de violencia para la mujer.38
No es pertinente desconocer la existencia y finalidad de dichas me-

didas, pero tampoco, que la finalidad de la custodia es proteger el interés
superior de la niñez (traducido en los tres derechos arriba indicados), que
es en sí mismo, un fin legítimo.
38
No se prejuzga sobre su eficacia.

La Corte Interamericana ha dicho que este principio es regulador de
la normativa de los derechos de las niñas y los niños que se funda en la dig
nidad del ser humano, en las características propias de la infancia y en la
necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento
de sus potencialidades.39
Además, la Corte determinó que en casos de cuidado y custodia de

menores de edad, ésta debe hacerse a partir de la evaluación de los com-

portamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar
y desarrollo del niño, los daños o riesgos reales y probados, y no especu
lativos o imaginarios. Tal vez en este apartado, sea una mejor opción que la
Corte mire hacia el lado opuesto, es decir, que la evaluación se centre en
el impacto positivo40 que pueda tener uno u otro ascendiente en el desa-
rrollo de la hija(o).
En ese sentido, cualquier consideración, presunción injustificada o este 519

reotipo generalizado sobre las características de alguno de los y las ascen-
dientes, son inadmisibles atendiendo al principio de idoneidad de la
medida establecida.41
39
Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de
2002. Serie A No. 17, párr. 56.
40
Es un argumento de peso que debe considerarse cuando ambos ascendientes tenga posibilidad de pro-
piciar un ambiente de bienestar a la hija(o), pues al margen de cualquier prejuicio, intervienen razones subjetivas
de la niña(o) como la cercanía emocional y empatía que no pueden dejar de considerarse.
41
En este aspecto la Corte Interamericana en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
24 de febrero de 2012, utilizó como referencia los siguientes precedentes: 1) Australia: In the Marriage of C. and
J.A. Doyle, (1992) 15 Fam. L.R. 274, 274, 277 ("el estilo de vida de los progenitores no es relevante sin considerar
sus consecuencias en el bienestar del niño"); 2) Filipinas: Corte Suprema de las Filipinas, Joycelyn Pablo-Gualberto
v. Crisanto Rafaelito Gualberto, G.R. No. 156254 de 28 de junio de 2005, señalando que la preferencia sexual en sí
misma no es muestra de la incompetencia parental de ejercer la custodia de menores ("sexual preference or
moral laxity alone does not prove parental neglect or incompetence. [...] To deprive the wife of custody, the
husband must clearly establish that her moral lapses have had an adverse effect on the welfare of the child or
have distracted the offending spouse from exercising proper parental care") y 3) Sudáfrica: Corte Constitucional
de Sudáfrica, Du Toit and Another v Minister of Welfare and Population Development and Others (CCT40/01) [2002]
ZACC 20; 2002 (10) BCLR 1006; 2003 (2) SA 198 (CC) (10 September 2002), permitiendo la adopción de
menores de edad por parejas del mismo sexo por considerar que no afectará el interés superior del niño y
Corte Constitucional de Sudáfrica, J and Another v Director General, Department of Home Affairs and Others
(CCT46/02) [2003] ZACC 3; 2003 (5) BCLR 463; 2003 (5) SA 621 (CC) (28 March 2003).

Para cumplir con la finalidad de la custodia, es necesario probar que
uno de los ascendientes es el más idóneo para cuidar y criar a la hija(o)
y no sostener la premisa decisoria en parámetros normativos discriminato-
rios, como sucede en este caso; porque tales circunstancias ponen en ries-
go el bienestar y desarrollo de la niñez; lo cual es un impacto directo en la
libertad del desarrollo de su personalidad, pues las restricciones influyen
directamente en la formación de su identidad adulta.
Por tanto, contrario a lo que se piensa, la intervención legislativa no

es el centro gravitacional para la eficacia de los derechos de la niñez ni un
avance en la equidad de género.
Necesidad. La distinción que elaboró el legislador y consecuente-

mente internaliza el juez,42 surgen a través de fibras de asociación relativas
a la división sexual del trabajo y rol de padre-madre en la familia, que repro
ducen un alarmante patrón de respuesta consolidado a través de instru-
520
mentos jurídicos (normas y sentencias).
Ello constituye una distinción que no obedece a la racionalidad, al estar

basada en estereotipos y sesgos que idealizan la importancia que tiene en
la tradición cultural la responsabilidad femenina en el cuidado y crianza
de las hijas(os).
El rol que puede asumir la mujer en la familia (proveedora/cuidado-

ra) mantiene cautiva la asociación natural: maternidad-beneficio de la niñez
e implícitamente reproduce las relaciones de poder entre los géneros:
Sexo Costo (condición) Beneficio (consecuencia)

Masculino Ausencia en la familia Presencia en el ámbito público
Femenino Presencia en la familia Ausencia en el ámbito público.
42
Para mayor profundidad sobre como la internalización de las normas influye en la conducta y decisión de
los jueces vid. Posner, Richard A., How judges think, Harvard University Press, Cambridge, 2010.

Entonces, repetir sistemáticamente el contexto socio-cultural por
determinación de las normas, significa básicamente reforzar el dominio
masculino en el ámbito público en detrimento a la perspectiva de género
dentro de la familia.
Lo anterior equivale a discriminar por razón del sexo masculino, pero

en menoscabo del sexo femenino, lo que implica un contrasentido norma-
tivo, porque al negar derechos de paternidad, su efecto discriminatorio no

favorece a la mujer y la niñez está sujeta a un trato discriminatorio que la
priva de disfrutar a su familia en igualdad de circunstancias, creándose una
situación de discriminación de jure y de facto.
Esta situación es delicada. México, al igual que otros países, está obli-
gado a adoptar medidas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias
existentes en sus sociedades, lo que implica el deber especial de protección
que el Estado está comprometido a ejercer con respecto de actuaciones y 521
prácticas que, bajo su permisividad, mantengan o favorezcan situaciones
discriminatorias43 que sean innecesarias.
La práctica jurídica y por mayoría de razón las normas jurídicas, no

tendrían que responder a ideas preconcebidas sobre el rol de un hombre
y una mujer en cuanto a determinadas funciones o procesos reproductivos,
en relación con una futura maternidad y paternidad. Tales consideraciones,
como explica la Corte Interamericana,44 se basan en estereotipos, los cua-
les, no pueden denegar algún derecho –como la guarda y custodia– atento
a que condicionan la capacidad del ascendiente según las cualidades o atribu
tos que desempeña conforme a su rol sexuado en la familia, esta aseveración
43
Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de sep-
tiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 101.
44
Sentencia CoIDH Caso Forneron e Hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. 27 de abril de 2012,
párrs. 91-100.

se contrapone a la realidad, puesto que cualquier familia monoparental en
que exista una figura materna o paterna, indistintamente, puede brindar
el bienestar necesario para el desarrollo de las hijas(os).
Proporcionalidad en sentido estricto. La afectación es gravosa y sus

restricciones no están justificadas. Por una parte, esta posición discriminato
ria instruye una ideología, impidiendo la autonomía moral de los integran-
tes de la familia, porque restringe las posibilidades legales de su organización

y estructura.
Por otro lado, provoca un estancamiento en la educación democrá-

tica, ya que la familia como espacio representativo de la sociedad consiente
la perpetuación e institucionalización de inequidades en su dinámica intra y
extra-relacional; ya que es en este núcleo social en el cual el individuo recibe
las pautas fundamentales para la aprehensión y entendimiento del principio
522
de democracia.45
La ideología democrática está basada en la igualdad de derechos y su

extensión plural se inyecta al núcleo familiar, porque está asociada a la idea
de justicia. Una democracia sustantiva en que los derechos fundamentales
estén asegurados más allá de las decisiones de las mayorías.
Es por ello, que considerar el aspecto interior de pluralidad, coope-

ración y corresponsabilidad en la familia abona simbólicamente a construir
un sistema socio-cultural de democracia, tomando en cuenta que éste nú-
cleo social es el punto de partida para fortalecer y desarrollar la igualdad
de género y garantizar el bienestar de la niñez.
45
Cfr. Rosario Lebrón, Aníbal, "La juridificación de la familia y su construcción como ente político",
Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, año V, Número Especial, Buenos Aires, 2011,
pp. 616-630.

Además, el Estado mexicano incumple con la responsabilidad previs-
ta en los artículos 5 y 16.1 incisos c), d) y f) de la Convención sobre la Elimi
nación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; dado que
tal problemática desfavorece la modificación de patrones socioculturales
de conducta de hombres y mujeres, reafirmando las funciones estereotipa-
das que por razón de sexo se establecen en la familia.
Finalmente, la condición actual, fomenta el desequilibrio en la respon-

sabilidad común entre padre y madre, y sobrecarga de obligaciones al sexo
femenino en cuanto a la custodia de las hijas(os), que crea un estado jurí-
dico-fáctico de desigualdad estructural en la crianza de la niñez, que es
desproporcional a la finalidad buscada.
3. Las nuevas masculinidades en el rol paterno de la familia
La experiencia internacional muestra que la paternidad es cada vez más 523

activa en el cuidado y educación de las hijas(os) como sucede en Chile,
Uruguay, Argentina, Francia, Inglaterra y España; en cuyos casos el apoyo de
las mujeres emancipadas de la opresión patriarcal ha jugado un papel
importante.46
Los padres han potencializado su sensibilidad, compasión, humanidad

y deber de responsabilidad en sus relaciones de vida, viven su nuevo rol
expandido a la idealización de valía por la flexibilidad de sus roles en la fa-
milia, dando como resultado el surgimiento de nuevas masculinidades, en
las que hombres y mujeres comprenden que características como la empa-
tía, afectividad, compromiso, inteligencia, eficiencia y competitividad son carac
terísticas que no pertenecen a ningún género.
46
Vid., Barudy, J. y Dantagnan, M, Los buenos tratos a la infancia: parentalidad, apego y resilencia, Gedisa,
España, 2005.

Además, hay cada vez mayor evidencia de que los hombres funcio-
nan en un rol paterno de amar de manera tan eficiente como las mujeres
en su rol tradicional de madres47 y cada vez más hombres viven en hoga
res monoparentales por decisión u obligación, teniendo a su cargo la crian-
za y cuidado de las hijas(os).48
Los nuevos estudios del hombre en la paternidad muestran como la

construcción de nuevas masculinidades posibilita al varón liberarse de la per
cepción sobre sí mismo, a la que estaba sujeto por las limitaciones del
machismo. Así que, en lugar de pensar que es un signo de madurez el no
manifestar emociones, el varón en su rol de padre entra en contacto con
sus emociones y sensibilidad, ajustándose a las relaciones familiares que le
son propias.
Todo esto contribuye al surgimiento de la nueva paternidad. Es el

524 varón que participa activamente en los cuidados físicos y sicosociales de las
hijas(os), quien está involucrado en las actividades cotidianas de su atención
y crianza (bañar, vestir, consolar cuando lloran, cuidar en enfermedad, ali-
mentar, jugar, etcétera). El padre comparte las actividades asignadas a la
maternidad y es igualmente responsable que la mujer. Los hombres invo-
lucrados hallan experiencias genuinamente humanas en la interacción con
sus hijas(os), lo cual enriquece la formación de estos y les ofrece nuevas
satisfacciones a la familia.
Lo anterior contribuye a desaparecer la diada del cuidado en la fami-

lia: madre-hijas(os). Algunos estudios documentan que la participación de los
padres en el cuidado de la infancia, conlleva desarrollar prácticas de cuidado
47
Cfr. Yablonsky, Lewis, Padre e hijo: lo más desafiante de las relaciones familiares, Manual Moderno, México,
1993, pp. 25-31.
48
Para la experiencia latinoamericana vid., Zicavo, Nelson, ¿Para qué sirve ser padre? Un libro sobre el divorcio
y la padrectomía, Chile, Universidad del Bio-Bio, 2006.

tan tiernas y seguras como las de las madres, tan es así, que inclusive el
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia impulsa el nuevo rol de
la paternidad en la familia.49
Además, ofrece a las hijas(os) una gama más amplia de relaciones y

conductas, ya que los padres interactúan con ellas en forma diferente que
las madres. Estudios recientes demuestran que las hijas(os) que tuvieron la

oportunidad de ser cuidadas también por los padres tienen comportamien
tos positivos: los niños tienden a ser más responsables y considerados, y las
niñas crecen más independientes, seguras de sí mismas y sociables, que
las que fueron criadas sólo por la madre.50
De modo que, el nuevo enfoque de la parentalidad (parenting), se

refiere a las actividades desarrolladas tanto por la madre como por el pa- 525
dre en el proceso de cuidar, socializar, atender y educar a las hijas(os). Es un
proceso biológico y sicosocial en el que se privilegia la visión del desarrollo
de la infancia desde una perspectiva contextual ecológica, en que las tareas
parentales no son asignadas por razón del género de los y las ascendientes.
Con ello, se facilita a la niñez los períodos transicionales de su desarrollo
humano (aspectos biológicos, socio-cognitivos, emocionales, autodefinicio-
nales, entre otros) a la par de que se promueven las nuevas masculinidades
en su rol paterno en la familia, que tienden a proteger la composición de la
familia sin estereotipos, con lo cual se garantizan los derechos de padre,
madre e hijas(os) en igualdad de condiciones.
Cfr. UNICEF, Role of men in the lives of children…, op. cit., p. 5.

49
Ceboratev, Nora, "Familia, socialización y nueva paternidad", Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales,
50
Niñez y Juventud, vol. 1, n. 2, Colombia, julio-diciembre 2003, p. 9.

Así, la salida de la modernidad trae aparejada la flexibilización de los
roles de género en el núcleo familiar y, por ende, las normas jurídicas deben
ajustarse a la nueva dinámica socio-cultural.
Desarraigar a través de la educación el modelo simbólico de la estruc

tura y organización de la familia, para transformar el contexto subjetivo de
los individuos (hombres, mujeres y sociedad en general) respecto a lo que
significa lo masculino y la paternidad.
Por esa razón, se proponen algunas ideas que podrían incorporar la

perspectiva de género, incluyente de la diversidad de las masculinidades en
la custodia de los hijos, como un avance en la equidad de género:
Jurídico-instrumentales: legislar sobre custodia compartida; someter

al control de convencionalidad las normas estereotípicas cuestionadas y
526 realizar investigaciones en la materia, que apoyen la función de los Poderes
Legislativo y Judicial.
Político-estructurales: Programas socio-educativos51 que replanteen

la construcción de la identidad masculina (en especial la paternidad) como
un proceso subjetivo que implica la manifestación de características asignadas
al rol femenino, como la sensibilidad, afectividad y expresión de las emocio-
nes, sin que ello siga representando una fractura entre razón y emociones.
Uso de medios de comunicación en los que se impulsen campañas

dirigidas a desligar el valor de los roles asignados a los sexos. Sucede que el
mantenimiento de los privilegios del poder patriarcal se reitera, incluso en
los medios masivos, con la celebración de determinados acontecimientos
51
Interesantes propuestas en Leñero Llaca, Martha, Equidad de género y prevención de la violencia en
preescolar, SEP-UNAM, México, 2009.

clave en la vida de un hombre.52 Es necesario reubicar los roles subrayando
la importancia de actividades que ambos ascendientes pueden asumir,
como las tareas domésticas y participación en actividades escolares de ma
nera indistinta, para revalorizar la condición de ambos progenitores como
cuidadores.
Programas asistenciales que en lugar de promover la provisión de

redes femeninas familiares a los padres que encabezan una familia, faciliten

herramientas educativas y espacios de desarrollo para los hombres cuida-
dores que enfrenten esa condición en ausencia de la madre.
Incluir temas de sensibilización sobre masculinidad como un eje en

los programas de educación sexual y crear un apartado en los diagnósticos
censales que muestren los datos relativos a la paternidad.
Socio-culturales: Impulso por parte de la academia para la visualización 527

de este problema, con el objeto de que ocupe lugar en la agenda pública;
acciones direccionadas a democratizar a la familia desde la escuela, comu-
nidad y trabajo; de modo personal actuar de manera consciente con el
modelo democrático de familia propuesto y socializar las ventajas que ofre-
ce el reemplazo de los roles en la familia y que la autosuficiencia de la fami
lia no depende en exclusividad del rol materno.
Los miembros de la familia son conscientes de su protagonismo y,

por ende, saben los alcances de sus actividades en la estructura familiar y la
socialización de la institución de la familia en la formación de futuras gene-
raciones; entonces, la familia es el mejor lugar para comenzar con el cambio
socio-cultural.
52
Por ejemplo la virilidad que representa la primera relación sexual, la incitación a la poligamia, la valoración
del ámbito público por encima del ámbito privado, la consecución del rol de proveedor exitoso, etcétera.

V. Conclusiones
La familia es el punto de llegada a la evolución social, cuyo peso estructural

está influenciado por aspectos religiosos, antropológicos, culturales, econó-
micos, jurídicos y psicológicos. Esto explica cómo el sistema familiar se ha
organizado a lo largo del tiempo, bajo determinadas condiciones ideológi-
cas, sobre los roles que deben desempeñar cada uno de sus integrantes,
basados principalmente en razón del sexo (roles sexuados).
Uno de los roles más notorios es aquel que se atribuye a la madre,

al considerarla como agente exclusivo del bienestar y desarrollo de las
hijas(os), en otras palabras, se le idealiza como la única persona capaz del
cuidado de la infancia, más cuando en la familia ha ocurrido una separación
entre los y las ascendientes, dado que mecánicamente se le atribuye una
especie de idoneidad para la crianza de las niñas(os).
528
Se suma al problema que, las normas y práctica jurídicas contribuyen
al mantenimiento de este prejuicio en la familia, porque dan lugar a un mo-
delo estereotipado que es agresivo para las mujeres en tanto están exclui-
das de la vida pública, de la misma manera que lo es para los hombres, ya
que se les coloca como objetos proveedores para el sostenimiento de
la economía familiar, destinándolos a perder toda posibilidad de relevancia
afectivo-familiar con las hijas(os) y, por ende, idoneidad o capacidad para
ser sus cuidadores.
Las conceptualizaciones del rol de los y las ascendientes reproducen

sesgos en la idiosincrasia cultural mexicana, que invisibilizan los derechos de
las mujeres y hombres, pero principalmente de los derechos de la niñez,
por ser el grupo que requiere una protección especial, en las controversias
de las familias; además que por sus habilidades cognitivas, se convierten en
meros reproductores de patrones conductuales de los roles impuestos por
la sociedad y el Estado.

En realidad no existe un modelo de familia único, ni siquiera porque
las normas jurídicas así pretendan establecerlo. La dinámica social y econó-
mica ha integrado diversas formas de composición familiar, que responden
a las necesidades contemporáneas. Tal como sucede en la familia monopa-
rental, la que por cierto, tiene el segundo lugar de presencia en nuestro
país, las cuales en un 95.66% por ciento tienen como jefa de familia a una
mujer, aspecto en que la práctica judicial influye considerablemente, dado
que en la mayoría de los casos, por razones de discriminación, concede la

custodia de las hijas(os) a las madres. Aunque la problemática se trata so-
bre un tema muy particular, no es mínimo al advertir que ello ocurre, al
menos en el 78% por ciento de las entidades federativas.
Por ello, la perspectiva de género es tan importante en la familia, por

que permite establecer posiciones igualitarias a los y las ascendientes, con
la finalidad de garantizar los derechos fundamentales de sus integrantes,
especialmente de las niñas, niños y adolescentes. La flexibilización de los
529
roles en la composición familiar, no sólo tiende a que hombre y mujer gocen
de igualdad, sino que la familia no sea un nicho de estereotipos; con lo cual
se facilita e impulsa a la mujer para que ocupe ámbitos públicos, en los
cuales es cada vez más necesaria su presencia.
El análisis argumental de este ensayo, pretende demostrar que tal

problemática desde la fórmula de balance de derechos, no es idónea ni
necesaria, por el contrario, resulta desproporcional respecto a la optimiza-
ción de los derechos que están en juego.
Por lo cual, es importante impulsar las nuevas masculinidades en el rol

de la paternidad. Se trata de una estrategia como posible agente de cambio
en las estructuras dominantes que asignan roles insustituibles por razón de
sexo en la familia. Impulsa, por una parte, la promoción de la igualdad y
no discriminación entre papá y mamá, y por otra, la protección del bienes-
tar y desarrollo integral de las hijas(os).

Lo anterior, para evitar medios de control institucionalizados en el
derecho familiar que den pauta a la discriminación de la mujer y la niñez en
el ejercicio de sus derechos. Porque los atributos que se han asignado tra-
dicionalmente a padre y madre, son sólo asociaciones arbitrarias que bajo
ningún enfoque (sociológico, político o económico) se traducen en una
visión de género en la familia.
Razones todas, para discutir este tema con seriedad. La teoría de la

democracia sustantiva da más argumentos a favor de la inclusión de una

perspectiva de género en la familia, en ese sentido, la problemática abor
dada es modificable, requiere modificarse y el debate está abierto al foro
académico.
Conviene observar que se han quedado en el aire varios aspectos en

torno a la discusión (por ejemplo la composición de familias en que alguno
530 de los ascendientes sea migrante, esté recluido u hospitalizado, la coparen-
talidad o cuidado compartido, entre otros); sin embargo, estas ideas, dada
su complejidad, son propias de textos independientes, aunque sin duda com
plementarios a éste.
Concluyo este breve texto con la opinión del profesor Andrés Ollero,
quien dice que para poner a salvo los derechos humanos, debemos esfor-
zarnos por hacer transparentes mediante argumentos las atesoradas exi-
gencias de lo humano, pues ello nos hará conscientes de lo rechazable de
un planteamiento de "doble verdad", que legitima la función narcortiza
dora de la ideología condensada de tópicos acríticamente asumidos, aun-
que ello obligue a desafiar –contra corriente– la tolerancia represiva de los
antifundamentalismos estéticos.53
53
Ollero, Andrés, Derechos humanos. Entre la moral y el derecho, IIJ-UNAM, México, 2007,
pp. 26 y 27.

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Esta obra se terminó de imprimir y encua-
dernar en octubre de 2014 en los
talleres de XXXXX XXXX, S.A. de C.V.,
calle Na-ranjo núm. 96 Bis, Colonia
Santa María la Ribera, Delegación
Cuauhtémoc, C.P. 06400, México, D.F.
Se utiliza ron tipos Gill Sans Std de 7, 8,
9, 10, 12, 13, y 14 pun-tos. La edición
consta de 2,000 ejempla res impresos en
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La digitalización de esta obra

estuvo a cargo del Centro de
Documentación y Análisis,
Archivos y Compilación de Leyes.


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