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MANUAL
TÉCNICO DEL
EJERCICIO DE LA
DEFENSA
PÚBLICA PENAL
PROCURADURíA GENERAL DE LA REPÚBLICA DE EL SALvADOR, SAN SALvADOR

MANUAL
TÉCNICO DEL
EJERCICIO DE LA
DEFENSA
PÚBLICA PENAL
Procuraduría General de la República de El Salvador, San Salvador

Manual técnico de la Defensa Pública Penal
Este documento ha sido posible gracias al apoyo del

pueblo de los Estados Unidos de América a través de
la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo
Internacional (USAlD). Los puntos de vista/opiniones
de este documento son responsabilidad de la
Procuraduría General de la República (PGR), y no reflejan
necesariamente los de USAID o los del Gobierno de los
Estados Unidos.
2
AUTORIDADES:
Licenciada Sonia Elizabeth Cortez de Madriz.

Procuradora General de la República.
Licenciada Cándida Parada de Acevedo.

Procuradora General Adjunta
3
CRÉDITOS
Procuraduría General de la República (PGR)

Escuela de Capacitación de la Procuraduría General de la República (ECPGR)
Despacho Adjunto Especializado Penal

Luisa Carolina Corpeño
Coordinacion Nacional de Defensoria Pública Penal

Rocío Ivonne López
Escuela de Capacitación
Julia Angélica Cárcamo Cabrera
directora escuela
Miguel Angel Calero Angel

sub director escuela
Equipo Técnico de la Procuraduría General de la República:
Licda. Gilma Violeta Cente Matamoros.

Defensora Pública Penal y Formadora Interna de la ECPGR.
Licda. Eva María Peña Daura.

Asistente Legal Procuraduría Adjunta Penal y Formadora Interna de la ECPGR
Lic. Francisco Alberto Sermeño Ascencio.
Asistente Legal Procuraduría Adjunta Penal y Formador Interno de la ECPGR
Lic. Mauricio Horacio Castro González.

Defensor Público Penal y Formador Interno de la ECPGR
Licda. María Teresa Urrutia

Defensora Pública Penal y Formadora Interna de la ECPGR
Lic. José Humberto Pérez Sánchez

Defensor Publico Penal
Lic. William Antonio López

Defensor Público Penal
4
Contenido
PRÓLOGO............................................................................................................................................9
INTRODUCCIÓN................................................................................................................................11
CAPÍTULO I: EL PRINCIPIO DE INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA................................................13
I.1 DEFINICIÓN..............................................................................................................................13
I.2.- NATURALEZA JURÍDICA........................................................................................................17
I.3. MOMENTO PROCESAL EN QUE NACE PARA EL IMPUTADO EL DERECHO DE DEFENSA...............18
I.4. FACULTADES QUE FORMAN PARTE DEL DERECHO DE DEFENSA.....................................22
I.4.1. Derecho a ser intimado (a conocer la acusación)...........................................................23
I.4.2. Derecho de defensa material...........................................................................................25
I.4.3. Derecho de defensa técnica............................................................................................28
CAPÍTULO II: EL PRINCIPIO DE VERDAD REAL...............................................................................29

II.1. ASPECTOS GENERALES.......................................................................................................29
II.2. CONCEPTO DE VERDAD REAL.............................................................................................30
II.3. DERIVACIONES DEL PRINCIPIO DE VERDAD REAL............................................................32
II.3.1.- La inmediación...............................................................................................................32
II.3.2. La publicidad..................................................................................................................32
II.3.3. Principio de libertad de prueba......................................................................................33
II.3.4. La comunidad de la prueba............................................................................................33
CAPÍTULO III: ACTUACIÓN DE LA DEFENSA PÚBLICA EN CADA FASE

DEL PROCEDIMIENTO COMÚN EN PRIMERA INSTANCIA..............................................................34
III.1. LA ETAPA INICIAL: LOS ACTOS Y DILIGENCIAS INICIALES DE INVESTIGACIÓN
Y EL PAPEL DE LA DEFENSA PÚBLICA.......................................................................................34
III.1.1. Recopilación de Información de defensa material del imputado e imputada
y familiares. Los actos iniciales de investigación (desarrollo de una entrevista efectiva)............35
III.1.2. Personas en conflicto con la ley penal en condiciones especiales de vulnerabilidad.............38
III.1.3. Formulación de Estrategia de la Defensa Técnica.............................................................41
III.1.4. Control de las diligencias iniciales de investigación..........................................................43
III.1.5. Condiciones de remisión de imputados presentes. Control de parte
de la defensa pública....................................................................................................................48
III.2.- LA DETENCIÓN PROVISIONAL Y EL PAPEL DE LA DEFENSA PÚBLICA...........................50
III.2.1. Presupuestos Constitucionales y Legales: Fomes bono iuris y periculum in mora............51
III.2.2. Características de la Detención Provisional.......................................................................56
III.2.3. Límites constitucionales de la detención provisional.........................................................59
III.2.4. Presupuestos Jurisprudencia Interamericana....................................................................61
III.2.5. Jurisprudencia constitucional de apoyo: Sentencia Hacinamiento...................................65
III.2.6. Aplicación supletoria a otras medidas cautelares personales y patrimoniales.
Reglas de Tokio.............................................................................................................................66
III.2.7. Recursos contra la aplicación de la Detención Provisional y uso del
Habeas Corpus para la tutela del derecho a la libertad ambulatoria...........................................69
III.3.- EL CRITERIO DE OPORTUNIDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL..................70
III.3.1.- Principio de legalidad y principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal.............70
III.3.2.- Los criterios de oportunidad en el CPP.............................................................................71
5
III.3.3.- Criterio de oportunidad por colaboración del imputado...................................................72

III.3.4.- Competencia para la concesión y efectos en el procedimiento.......................................76
III.4.- REQUERIMIENTO FISCAL, AUDIENCIA INICIAL Y EL PAPEL
DE LA DEFENSA PÚBLICA...........................................................................................................77
III.4.1.- El Requerimiento Fiscal.....................................................................................................78
III.4.2.- La audiencia inicial............................................................................................................82
III.5.- LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN FORMAL Y EL PAPEL DE LA DEFENSA PÚBLICA..............88
III.5.1.- El auto de instrucción formal.............................................................................................90
III.5.2.- La declaración indagatoria del imputado y la estrategia de defensa...............................92
III.5.3.- Solicitud de realización de actividad probatoria de descargo.........................................97
III.5.4.- El plazo de la instrucción y su eventual prórroga.............................................................98
III.5.5.- Excepciones....................................................................................................................100
III.5.6.- El sobreseimiento............................................................................................................105
III.5.7.- Análisis del dictamen de acusación presentado y establecimiento
de la estrategia de defensa.........................................................................................................109
III.5.8.- Análisis de la prueba ofrecida: admisibilidad (temporalidad),
legalidad, utilidad y pertinencia..................................................................................................111
III.5.9.- Desarrollo de la Audiencia Preliminar..............................................................................114
III.5.10.- Recursos........................................................................................................................115
III.6.- LA DEFENSA PÚBLICA Y LA FASE PLENARIA: SU ACTUACIÓN EN EL JUICIO.............115
III.6.1.- Principios rectores del juicio............................................................................................116
III.6.2.- Desarrollo del juicio.........................................................................................................120
CAPÍTULO IV: PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA Y LA PRUEBA ILÍCITA.........................136

IV.1.- ASPECTOS GENERALES SOBRE LA PRUEBA..................................................................136
IV.1.1.- Conceptos básicos y principios que la rigen..................................................................136
IV.1.2.- Prueba..............................................................................................................................136
IV.1.3.- Importancia......................................................................................................................137
IV.1.4.- Finalidad de la prueba.....................................................................................................137
IV.1.5.- El onus probandi y la presunción de inocencia..............................................................138
IV.1.6.- La actividad probatoria....................................................................................................138
IV.1.7.- Momentos de la Actividad probatoria..............................................................................138
IV.1.8.- Conceptos relevantes......................................................................................................147
IV.1.9.- Particularidades en relación con algunos medios de prueba.........................................149
IV.2.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA..........................................................................165
IV.2.1.- Definición y alcance.........................................................................................................165
IV.2.2.- Prueba irregular................................................................................................................166
IV.2.3.- Prueba prohibida.............................................................................................................167
IV.3.- INAPLICABILIDAD DE NORMAS SECUNDARIAS CONTRARIAS
A LA CONSTITUCIÓN......................................................................................................................175
CAPÍTULO V: LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Y EL PAPEL

DE LA DEFENSA PÚBLICA..............................................................................................................178
V.1.- EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO....................................................................................178
V.1.1.- Introducción.................................................................................................................178
V.1.2.- El procedimiento abreviado como una forma de obviar la vía ordinaria.....................179
V.1.3.- El procedimiento abreviado en el Código de 2011......................................................180
6
V.2.- EL PROCEDIMIENTO SUMARIO.........................................................................................183

V.2.1.- Introducción.................................................................................................................183
V.2.2.- El procedimiento sumario como una forma de obviar la vía ordinaria.........................183
V.2.3.- El procedimiento sumario en el Código de 2011.........................................................184
CAPÍTULO VI: EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL PROCESO PENAL..........................................187

VI.1.- ASPECTOS GENERALES DE LOS RECURSOS.................................................................187
VI.1.1.- Principio de Legalidad o de Taxatividad de los Recursos
en el Proceso Penal Salvadoreño............................................................................................188
VI.1.2.- La expresión del agravio que le produce a la parte, la decisión que se impugna.......... 189
VI.1.3.- Condiciones de interposición.....................................................................................190
VI.1.4.- Efectos de los recursos y prohibición de la reforma en perjuicio del imputado.............. 191
VI.2.- EL RECURSO DE APELACIÓN: APELACIÓN CONTRA AUTOS Y
APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA.........................................................................192
VI.2.1.- Apelación contra autos...............................................................................................192
VI.2.2.- Apelación contra sentencia definitiva.........................................................................194
VI.3.- EL RECURSO DE CA.........................................................................................................201
VI.3.1.- Motivos........................................................................................................................201
VI.3.2.- Resoluciones recurribles............................................................................................210
VI.3.3.- Trámite........................................................................................................................211
CAPÍTULO VII: PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONALES EN EL EJERCICIO

DE LA DEFENSA TÉCNICA..............................................................................................................213
VII.1.- HÁBEAS CORPUS O EXHIBICIÓN PERSONAL................................................................213
VII.1.1.- Procedencia y clases.................................................................................................213
VII.1.2.- Solicitante: La persona restringida en su libertad o cualquier persona....................227
VII.1.3.- Tribunal competente..................................................................................................227
VII.1.4.- Formalidades de la solicitud de inicio del proceso de Hábeas Corpus...................228
VII.1.5.- Procedimiento............................................................................................................231
VII.2.- INCONSTITUCIONALIDAD...............................................................................................235
VII.2.1.- Naturaleza y objeto de control del proceso de inconstitucionalidad........................236
VII.2.2.- Legitimación y pretensión de inconstitucionalidad...................................................239
VII.2.3.- Tipos vicio de inconstitucionalidad............................................................................243
VII.2.4.- Procedimiento............................................................................................................244
CAPÍTULO VIII: EL ROL DE LA DEFENSA PÚBLICA EN LA FASE DE EJECUCIÓN

DE LA PENA: VIGILANCIA PENITENCIARIA...................................................................................246
VIII.1.- AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS Y JUDICIALES QUE INTERVIENEN
EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN DE LA PENA........................................................................248
VIII.1.1.- Autoridades Administrativas.....................................................................................248
VIII.1.2.- Autoridades Judiciales.............................................................................................249
VIII.2.- ASPECTOS BÁSICOS DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA:
VIGILANCIA PENITENCIARIA.................................................................................................251
VIII.2.1.- Información al imputado condenado sobre los derechos con que cuenta
en la fase de ejecución de la pena y el rol de la defensa pública.........................................252
VIII.2.2.- Computo de la detención provisional a efectos del cumplimiento de la
pena de privación a la libertad...............................................................................................253
7
VIII.2.3.- Fases del cumplimiento de la pena: adaptación, ordinaria (Cumplimiento),

confianza, semi libertad..........................................................................................................254
VIII.2.4.- Tratamiento penitenciario..........................................................................................255
VIII.2.5.- Controles jurisdiccionales de la ejecución de la pena.............................................256
VIII.2.6.- Ocursos de gracias: Amnistía, Indulto y Conmutación............................................257
CAPÍTULO IX: ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL

Y EL PAPEL DE LA DEFENSORÍA PÚBLICA PENAL.......................................................................260
IX.1.- LA DIGNIDAD HUMANA Y EL TRATAMIENTO DE LOS ADOLESCENTES
EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL.........................................................................................260
IX.2.- EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS ADOLESCENTES EN CONFLICTO
CON LA LEY PENAL....................................................................................................................262
IX.3.- EL PROCESO PENAL JUVENIL.........................................................................................262
IX.3.1.- Sujetos de aplicación..................................................................................................264
IX.3.2.- Principios rectores......................................................................................................265
IX.3.3.- Particularidades del proceso penal juvenil. Diferencias con el proceso común........271
CAPÍTULO X: CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL PROCESO PENAL............................291

X.1.- ASPECTOS GENERALES DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD..............................291
X.2.- CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: DEFINICIÓN, CRITERIOS DE
IMPLEMENTACIÓN EN EL AMBITO INTERNO, ALCANCE ACTUAL,
Y EFECTOS DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH........................................................294
X.2.1.- Definición de control de convencionalidad.................................................................294
X.2.2.- Criterios de implementación en el ámbito interno.......................................................295
X.2.3.- Los efectos del control de convencionalidad en el ejercicio de la labor
de quienes ejercen la defensoría pública penal en El Salvador.............................................299
X.3.- LA ACOGIDA DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD POR PARTE DE
LAS INSTANCIAS DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE EL SALVADOR...............................303
X.3.1.- La jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia y el control de convencionalidad...............................................................................303
X.3.2.- La jurisprudencia de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia y
el control de convencionalidad...............................................................................................308
CAPÍTULO XI: RÉGIMEN SANCIONATORIO...................................................................................312

BIBLIOGRAFÍA. -..............................................................................................................................317
ANEXOS. DIAGRAMAS DEL PROCESO PENAL SALVADOREÑO...................................................328
ANEXO 1. DIAGRAMA DE ROL INSTITUCIONAL DE LA PGR........................................................329
ANEXO 2. DIAGRAMA DE PROCEDIMIENTO COMÚN CON IMPUTADO/A DETENIDO/A............330
ANEXO 3. DIAGRAMA DE PROCEDIMIENTO POR DELITOS DE CRIMEN ORGANIZADO..........332
ANEXO 4. DIAGRAMA PROCESO PENAL JUVENIL.......................................................................334
ANEXO 5. DIAGRAMA DE PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE PENA
Y DE VIGILANCIA PENITENCIARIA.................................................................................................335
ANEXO 6. Resumen Oficial Sentencia Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso José Agapito Ruano Torres vrs El Salvador,
sentencia pronunciada el 5 de octubre de 2015.............................................................................339
8
PRÓLOGO
La Constitución de la República de El Salvador, en su artículo 194 inciso II numeral
dos, dice textualmente: “Dar asistencia legal a las personas de escasos recursos
económicos y representarlas judicialmente en la defensa de su libertad Individual” como
valor más preciado del ser humano; lo cual convierte la tarea de la Defensa Pública en
un apostolado, por la capacidad de servicio, entrega y mística de quienes conforman
dicha área. En ese sentido, la Defensoría Pública es un instrumento que coadyuva
al fortalecimiento del Estado de Derecho, contribuyendo a garantizar a la ciudadanía
el derecho que tiene todo procesado o procesada a que se le nombre un abogado
o abogada defensor/a, para ejercer la defensa técnica, promoción de los derechos
humanos y demás deberes consignados en la Constitución de la República y Leyes del
país relacionados con la materia, y lo más importante, tratados internacionales donde
nuestro país es signatario, asumiendo la jurisprudencia de entes regionales que han
venido en cierta medida a fortalecer el trabajo de la Defensa Pública, con especial
atención al cumplimiento de la sentencia pronunciada por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso del señor Agapito Ruano Torres vrs. Estado de
El Salvador, en donde se estableció, entre otras reparaciones, el fortalecimiento del
sistema de formación de los Defensores y Defensoras Públicos/as Penales.
En ese sentido, la publicación de este Manual conlleva la realización de análisis jurídicos y académicos a la luz de los derechos
humanos de las personas privadas de libertad y otras personas en conflicto con la ley penal. La misión de la Defensa Pública
es: “Brindar asistencia legal gratuita a usuarios y usuarias del sistema de justicia que carezcan de recursos económicos, a fin
de garantizarles el respeto y defensa de sus derechos y garantías, con responsabilidad, honestidad, integridad, justicia social y
equidad, por lo que la elaboración de este Manual fortalece criterios técnicos y herramientas constitucionales, que facilitarán la tarea
de los miembros de la Defensoría Pública Penal, permitiendo la efectiva tutela jurídica de los derechos de todas las personas, sin
discriminación alguna, en especial de aquellas poblaciones en condiciones de vulnerabilidad”.
Finalmente, el proyecto de elaboración del presente Manual se definió partiendo de las necesidades de las personas privadas de
libertad y de aquellas en conflicto con la ley penal, en cuanto a brindarles atención especializada, personalizada y de calidad, bajo la
premisa del fortalecimiento en educación en Derechos Humanos y la aplicación de herramientas que ofrece el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, hacia las personas que se encuentran privadas de libertad preferentemente.
En este esfuerzo se enmarca el apoyo de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional, a través del Proyecto
de USAID Fortalecimiento del Sector de Justicia, cuya intervención técnica y apoyo logístico hicieron posible la elaboración de este
documento. Nuestro agradecimiento al Proyecto de USAID Fortalecimiento del Sector de Justicia, quienes desde que se les presentó
la propuesta de este Manual, nos brindaron su incondicional apoyo y aval para su elaboración. A las Defensoras y Defensores
Públicos, gracias por la disponibilidad, conocimientos, experiencia, vocación de servicio y sobre todo por sus deseos intensos de
mejorar nuestra labor con su participación y aportes: asimismo al grupo de Defensoras y Defensores que además forman parte del
Equipo de Formación Interna de la Escuela de Capacitación de la PGR, que de manera permanente asistieron a cada una de las
sesiones de trabajo a efecto de concretizar el objetivo. De igual manera un agradecimiento al trabajo realizado por la Escuela de
Capacitación y el apoyo brindado por la Procuraduría Adjunta Penal y la Coordinación Nacional de Penal.
Con esta publicación ponemos en manos de las Defensoras y Defensores Públicos, estudios y análisis de normativa nacional e
internacional que les permitirán realizar un mejor trabajo que redundará en beneficio de los y las privados/as de libertad y otras
personas en conflicto con la ley penal. Iniciamos una nueva visión del trabajo de la Defensa Pública y una mirada reconfortante a las
personas privadas de libertad, con quienes nos comprometemos a ser más eficientes y eficaces a fin de que el acceso a la justicia
no sea una utopía.
Sonia Elizabeth Cortez de Madriz

Procuradora General de la República
9
INTRODUCCIÓN
En el mes de abril del año 2018 se han cumplido 20 años de la reforma de la justicia penal acaecida
en El Salvador, lo cual constituyó una modificación trascendental del sistema de justicia penal,
pasando de un sistema inquisitivo, caracterizado de manera muy general por que un solo funcionario
del Estado era el responsable de investigar los hechos delictivos, darle impulso al proceso penal y
decidir sobre la responsabilidad penal de las personas imputadas de los hechos, como era el Juez
de lo Penal, lo que además implicaba la escrituralidad del expediente, entre otras causas por la
imposibilidad material de que el juez inmediara todos los medios de prueba que podía realizar y que
la Fiscalía General de la República tuviera un rol marginal durante todo el proceso penal; y desde la
perspectiva del imputado que la detención provisional fuera la regla general y que el respeto de sus
derechos, entre ellos el de la inviolabilidad de la defensa en juicio, cuando menos fuera cuestionable.
Con el Código Procesal Penal de 1998, el sistema paso a configurarse como uno mixto con una clara
tendencia acusatoria, en la que los derechos de imputado asumieron un rol central para su protección
y los tribunales se convirtieron en sujetos procesales dedicados exclusivamente a la administración de
justicia, limitado a la postulación de los casos que hiciera el ente acusador por antonomasia, es decir
la Fiscalía General de la República, en donde el contradictorio se establecía con otro sujeto procesal
como es el imputado, quien debía ser asesorado por un técnico del derecho, denominado Defensor,
que podía ser proveído por el Estado, por medio de la Procuraduría General de la República, a través
de la Defensoría Pública Penal, o por medio de un abogado particular.
Tal reforma implicó un reto importante para la PGR y su Defensoría Pública, para hacer valer los
derechos de los imputados en el proceso penal, particularmente la inviolabilidad del derecho de
defensa, y requirió un esfuerzo importante de desarrollo de los recursos humanos y materiales de la
misma, entre ellos, la formulación de documentos de formación y de apoyo como lo fue el denominado
"Nociones Generales sobre la Labor del Defensor Público en el Nuevo Proceso Penal1", que por medio
del presente documento se pretende actualizar a la situación actual del sistema de justicia penal, así
como adaptar a las modificaciones legales acontecidas desde la entrada en vigencia de la legislación
procesal penal de 1998 y particularmente al vigente Código Procesal Penal desde el 1 de enero de
2011.
La legislación actual si bien se basó en la de 1998, pues la estructura del procedimiento común
y los procedimientos especiales se mantienen vigentes, también implicó modificaciones para que,
según el mismo legislador, se reafirme el sistema procesal mixto de tendencia acusatoria mediante
"sistematizarse de mejor manera el ejercicio del poder punitivo del Estado, reafirmando el carácter de
órgano persecutor del delito de la Fiscalía General de la República, así como del ejercicio democrático
de la promoción de la acción penal; y la función del Órgano Judicial, como garante de los derechos
fundamentales de las personas y de la potestad de juzgar" (Considerando II CPP).
Tales modificaciones incluyeron, aunque no se limitaron a, regular de mejor manera los medios
probatorios, estableciendo una sistematización de los que pasaron a denominarse Actos Urgentes de
Comprobación (arts. 180 a 201 CPP), reformar a la prueba pericial y prueba testimonial, en este último
caso regular la admisión expresa de la prueba testimonial de referencia, de carácter o conducta y la
de costumbre o de hábito, y disponer regulación sobre la cadena de custodia, entre otras; regulo con
mayor claridad en la fase de instrucción el rol del juez como tercero imparcial, y estableció para la
mayor parte de delitos, el conocimiento unipersonal en los juicios por parte de los jueces integrados
en el Tribunal de Sentencia; adicionalmente, incluyó la apelación contra la sentencia definitiva de
primera instancia para el control amplio de esta tanto en cuestiones de hecho como de derecho y
1 Procuraduría General de la República y Consejo Nacional de la Judicatura, Nociones Generales sobre la Labor del Defensor Público en
el Nuevo Proceso Penal, Proyecto de Reforma Judicial II, El Salvador, 1998.
11
confirió a la casación la naturaleza de control de aplicación de la norma jurídica a los casos concretos,
y lo más relevante que representa: el cumplimientos a compromiso institucional es la actualización
y empoderamiento de los estándares internacionales en materia de ejercicio de la defensa publica
declarados en la sentencia Agapito Ruano Torres vrs El Salvador.
En tal contexto, el presente manual, reproduce una estructura de carácter capitular numeradas en
romanos, que contiene:
En el capítulo I: el desarrollo del contenido del principio de inviolabilidad de la defensa en juicio,
acotando precisiones conceptuales, su utilización para fundamentar derechos del imputado, las
facultades que tiene la defensa publica para potenciarlo como derechos.
En el capítulo II, se describe el contenido del principio de la verdad real, precisando su contenido,
esbozando su concepto, exponiendo sus derivaciones hacia: otros principios como la inmediación,
la publicidad en proceso penal de adultos, la discreción en proceso penal de menores, y libertad
probatoria como también la comunidad de la prueba.
En el capítulo III, reproduce la actuación de la defensa publica en cada fase del procedimiento común
en primera instancia, desde la etapa inicial hasta la fase de ejecución de pena.
En el capítulo IV, se reproduce lo relativo al tema de prueba, conceptos básicos, momentos de la
actividad probatoria y particularidades de cada medio de prueba.
En el capítulo V, se particulariza cada uno de los procedimientos especiales y el rol de la defensa
publica en cada uno de ellos.
En el capítulo VI, se plantea lo relativo al sistema de recursos, el rol de la defensa publica en la
interposición de cada uno de ellos y algunas orientaciones para su mejor interposición.
En el capítulo VII, se contienen los procedimientos constitucionales que en el ejercicio de la defensa
publica, debería considerar de acuerdo a cada caso, la defensa publica acreditada.
En el capítulo VIII, en la fase de vigilancia y control de la ejecución de la pena, se plantean actuaciones
de la defensa publica, desde la asesoría al condenado, actuaciones jurisdiccionales como:
cómputos, interposición de quejas o incidentes, mociones para optar a beneficios o avances en el
tratamiento penitenciario, solicitudes para rehabilitación de derechos y cancelación de antecedentes
penitenciarios.
En el capítulo IX, se presenta un apartado sobre la tranversalizacion del tema: niños, niñas y
adolescentes en el proceso penal y como debe ajustarse el rol de la defensa publica en este eje.
En el capítulo X, se desarrolla la obligación del rol de la defensa publica, en torno a convencionalizar
no solo el rol sino a su materialización en cada una de las postulaciones que deben plantearse ante
el juez de la causa, induciendo al juez a ejercer el control de convencionalidad sobre cada una de las
decisiones que adopten.
En el capítulo XI, se expone los alcances de la responsabilidad de la defensa publica en el ejercicio
de su actividad profesional, tanto la disciplinaria, administrativa y jurisdiccional.
Se adjunta, además, un apartado bibliográfico donde se consignan cada una de las fuentes
consultadas.
Un apartado de anexos, que contienen diagramas de los roles de cada una de las partes en cada uno
de los ordenamientos jurídicos involucrados en este manual.
12
CAPÍTULO I: EL PRINCIPIO DE INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA

Sumario
I.1 DEFINICIÓN. I.2.- NATURALEZA JURÍDICA. I.3. MOMENTO PROCESAL EN QUE NACE
PARA EL IMPUTADO EL DERECHO DE DEFENSA. I.4. FACULTADES QUE FORMAN PARTE
DEL DERECHO DE DEFENSA. I.4.1. Derecho a ser intimado (a conocer la acusación). I.4.2.
Derecho de defensa material. I.4.3. Derecho de defensa técnica.
I.1 DEFINICIÓN
Definición, es según la Real Academia Española de la Lengua, en la acepción aplicable "2.f.
Proposición que expone con claridad y exactitud los caracteres genéricos y diferenciales de
algo material o inmaterial2”; al respecto el diccionario3 señala que se trata de la "enunciación
de las cualidades y caracteres de un objeto”, en tal sentido, Cabanellas de Torres4 manifiesta
que definición es la “Proposición clara, exacta y concisa que expone los caracteres genéricos y
diferenciales de algo y da a conocer su naturaleza", en términos similares se pronuncia Manuel
Osorio5, pero se enfoca en vincular tal concepto al derecho, al decir "definir, es establecer con
exactitud, claridad y concisión el significado de alguna materia jurídica o de cualquiera otra cosa
en las diversas disciplinas". En virtud de lo anterior, en los siguientes párrafos, se establecerá
con exactitud, claridad y concisión, los caracteres genéricos y diferenciales, el significado y la
naturaleza de la inviolabilidad del derecho de defensa, para lo cual recurriremos a exponer lo que
afirman los tratadistas del derecho, el derecho comparado y la legislación salvadoreña vigente.
La inviolabilidad del Derecho de Defensa, comporta para el tratadista argentino Linares Quintana6,
que todo habitante de la Nación tiene “la posibilidad efectiva de acudir ante algún órgano
jurisdiccional -judicial o administrativo- en procura de justicia, y de realizar ante el mismo todos los
actos razonablemente encaminados a una cabal defensa de su persona o de sus derechos en
juicio, debiendo, por lo menos, ser oído y dársele oportunidad de hacer valer sus medios de defensa
en la forma y con las solemnidades prescritas por las leyes respectivas", por su parte Cavalcanti-
citado por el mismo Linares Quintana-, afirma que “la garantía de plena defensa presupone que
el acusado tenga la posibilidad de traer al conocimiento del juez las informaciones y las pruebas
necesarias para el esclarecimiento de la verdad, permitiendo el reconocimiento de la inocencia del
acusado o la atenuación de su responsabilidad”.
Como puede observarse, la definición aportada por Linares Quintana, es en su primera parte
bastante general, pues más que conceptualizar la inviolabilidad del derecho de defensa, se
está refiriendo al Derecho de Acción, es decir a la posibilidad de poner en movimiento el órgano
jurisdiccional para satisfacer una pretensión; para las efectos del análisis que se realiza es su
segunda parte la que resulta importante, ya que resalta que el derecho de defensa está
conformado por un conjunto de “actos" realizables por el justiciable, aunque al concretizar su
exposición, resulta ser tautológico (define el concepto con el mismo), al decir que el derecho de
defensa comporta “realizar todos los actos razonablemente encaminados a su cabal defensa”.
2 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA DE LA LENGUA. Diccionario de la Lengua Española, Edición del tricentenario, consultado en internet en
octubre de 2017. Consultar en: http://dle.rae.es/?id=C2nxHO5
3 DICCIONARIO PEQUEÑO LAROUSSE, se, p. 321
4 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, "Diccionario Jurídico Elemental", 4º Ed., Editorial Heliasta SRL, Buenos Aires, 1980, p. 59.
5 OSORIO, Manuel, “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales", Editorial Heliasta SRL, Argentina, 1980, p207.
6 LINARES QUINTANA, “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional”, Tomo V: Libertades Particulares, s.I, s e., s f., pág. 273
13
Parece tener entonces, mayor idoneidad para el objeto de estudio, la definición aportada por
Cavalcanti, no obstante ello, no es completamente acertada al afirmar que la función de esta
garantía es que el acusado aporte información y prueba “para el esclarecimiento de la verdad”;
pues, el probar la existencia del ilícito penal y la participación del indiciado, le corresponde al
Estado mediante el órgano requirente y no al acusado (Principio de la Carga de la Prueba); además
el imputado, en el ejercicio de su defensa -en especial la material-, se dice que hasta puede mentir
-lo que no es de pacifica aceptación doctrinaria-, en cuyo caso su actividad no va encaminada
al esclarecimiento de la verdad; por otra parte, tampoco es cierto, que con ella se permita “el
reconocimiento de la inocencia”, ya que esta, es un estado que todo imputado posee en relación
a la atribución penal de que es objeto, y solo puede ser destruida por la sentencia en la cual se
declara la culpabilidad del procesado.
Al respecto, Vázquez Rossi expone en su obra “Derecho Procesal Penal”7 que esta garantía
"implica que quien resulta imputado (o demandado) debe contar con las oportunidades
operativas de contrarrestar la atribución" en otras palabras, concibe el derecho de defensa
como “contestación de la acusación, como contrario de la acción", y en consecuencia afirma en
una forma más detallada, en su obra “La Defensa Penal”8, que “es la actividad ejercida en las
oportunidades procesales debidas tendiente a la exposición de las razones en favor del interés
y el derecho del imputado y destinadas al logro de sus posiciones dentro de la causa”. En similar
sentido, se expresa el autor español Magaldi Paternostro9 al decir que el derecho de defensa es “el
derecho subjetivo público fundamental que otorga a todas las personas las facultades necesarias
para hacer frente eficazmente a una imputación criminógena, incluyendo el conocimiento inmediato
de la misma coma presupuesto del ejercicio de dichas facultades”.
En relación a lo anterior, Binder10, aunque nombra uno de los capítulos de su obra “Curso de
Derecho Procesal Penal” coma “Inviolabilidad del Derecho a la Defensa en Juicio’’, no aborda con
mayor profundidad, la formulación teórica de tal enunciado, simplemente expone que el derecho
de defensa “es la garantía que torna operativas a todas las demás”, afirmando que en eso es que
radica su importancia, ser “la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es
la única que permite que las demás garantías tengan una vigencia concreta dentro del proceso
penal” y culmina diciendo “por inviolabilidad de la defensa en juicio según la formula constitucional,
se debe entender un concepto muy amplio”.
Partiendo de lo anterior, nos parece acertado afirmar, siguiendo a Paternostro y Vázquez Rossi,
que el Derecho de Defensa, es “el derecho subjetivo publico fundamental, que otorga al imputado
o acusado, en las oportunidades procesales debidas, las facultades (derechos) necesarias
para contrarrestar eficazmente los fundamentos de la acusación (imputación), lo cual implica el
conocimiento de la imputación y el acceso oportuno a los elementos de cargo con que cuenta la
acusación, y las oportunidades de proponer elementos de descargo si la estrategia de defensa así
lo requiere”.
Decimos que es un derecho subjetivo, porque es una facultad reconocida al individuo en la norma
jurídica fundamental (art. 12 de la Constitución de la República), tratados internacionales y normas
7 VÁZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. “Derecho Procesal Penal”, Tomo I: Conceptos Generales, Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires.
Argentina, 1989, pág. 285.
8 VÁZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo, “ La Defensa Penal, Rubinzal-Culzoni Editores, 2da. edición, Argentina, 1989, Pág. 142.
9 MAGALDI PATERNOSTRO, José María. Articulo “La Protección Penal del Derecho de Defensa”, en obra colectiva Estudios jurídicos en
honor del profesor Octavio Pérez-Vitoria, Coord: Mir Puig, Santiago, J.M. Bosch Editores, 1983, pág. 434.
10 BINDER, Alberto M., "Curso de Derecho Procesal Penal”, Copia Mimeografíca, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales,
Universidad de El Salvador, 1995, pág. 126.
14
secundarias, en virtud de su calidad de persona, pues concede a quien se le atribuye la comisión

de un hecho tipificado como delito, un cúmulo de facultades que puede ejercitar, para hacer
efectivas las potestades jurídicas que la norma procesal penal le reconoce.
No obstante, a las definiciones aportadas por los tratadistas supra citados, la sentencia de Agapito
Ruano Torres Vrs El Salvador, reprocho al estado salvadoreño la indiferencia muy marcada a cumplir
con el contenido de un principio clave para el desarrollo de las mínimas garantías judiciales y el
ejercicio de derechos del imputado y es la
Derecho de Defensa, es “el derecho subjetivo publico
denominada; Presunción de inocencia, la
fundamental, que otorga al imputado o acusado, en
CIDH enfatiza que más allá de la mera las oportunidades procesales debidas, las facultades
invocación de presumir inocente al (derechos) necesarias para contrarrestar eficazmente
imputado, se derivan tres reglas de los fundamentos de la acusación (imputación), lo cual
tratamiento y la primera es tratarlo como implica el conocimiento de la imputación y el acceso
tal, eso implica la segunda obligación oportuno a los elementos de cargo con que cuenta la
internacional; exigencia de actividad acusación, y las oportunidades de proponer elementos
probatoria mínima pero suficiente para de descargo si la estrategia de defensa así lo requiere,
enervar la presunción de inocencia, lo que así como el de controlar las decisiones fiscales o
conllevaría para el juez la tercera judiciales que lo afecten, mediante los medios de
obligación, el reconocer y proveer un juicio impugnación correspondientes.”
justo, es o indica el deber de motivar por
el juez en base a esa actividad probatoria ajustada el ejercicio real de garantías que conforman el
juicio justo, "una decisión motivada" donde el fundamento resulte ser las obligaciones antes
acotadas, so pena de incurrir en una decisión nula par falta de ese fundamento tal como lo regula
el art. 144 del código procesal penal.11
De todo lo expuesto hasta este momento, resulta que ningún autor, al definir el derecho de defensa,
se detiene a incluir en su conceptualización el término “inviolabilidad”, razón por la cual es necesario
abordar su significado jurídico; inviolabilidad es según el Diccionario12, un vocablo que indica “la
calidad de inviolable” que algo o alguien posee, siendo este un término que a su vez denota “que
no se puede violar”, es decir “que no se puede quebrantar o infringir’’, es entonces desde esa
misma perspectiva que debe considerarse el termino inviolabilidad, en su formulación junto con el
derecho de defensa; resultado jurídico de lo anterior es como lo afirma Magaldi Paternostro13, que
el derecho de defensa en los supuestos así determinados por las normas jurídicas, es "un derecho
subjetivo fundamental de carácter absoluto ya que nunca puede ser suspendido en situaciones de
anomalía en la vida del Estado, es decir en los supuestos de excepción o de sitio” y además que es
“de amplio alcance, puesto que engloba tanto las actuaciones procesales como las pre procesales
o policiales", siendo por ello que su vulneración ocasionara ineludiblemente consecuencias
jurídicas, que en un aspecto inmediato, giran en torno a la nulidad de las actuaciones judiciales
realizadas en violación a ella, como más adelante se verá.
Es necesario en este punto, profundizar sobre la afirmación del párrafo anterior, relativa al
carácter absoluto del derecho objeto de este trabajo, al respecto diremos, que la conclusión a
la que llega el autor español, refleja el estado de la norma primaria española y en consecuencia
su concepción particular de la garantía que nos ocupa, pues los arts. 55 y 17 de la Constitución
Española, en casos de régimen de excepción, excluyen a la inviolabilidad del derecho de defensa
11 CIDH. Agapito Ruano Torres Vrs El Salvador

12 Diccionario Pequeño Larousse, pág. 591y 1066.
13 MAGALDI, PATERNOSTRO, ob. cit, pg. 436.
15
de aquellos que pueden ser limitados en las situaciones en que tal régimen sea decretado14; al
respecto consideramos que esa configuración es la más adecuada, pues de lo contrario en las
situaciones de anomalía en la vida del Estado, ante la no vigencia de la garantía que nos ocupa, la
persona sometida a un proceso penal carecería de seguridad jurídica, y como consecuencia sería
susceptible de abusos estatales, que se han pretendido eliminar o cuando menos disminuir, con la
consagración del derecho de defensa.
Respecto de lo afirmado, la Constitución de nuestro país, al referirse al régimen de excepción,
en el inciso segundo del art. 29 expresamente regula la posibilidad de suspender las garantías
contenidas en el art. 12 Cn. específicamente en su inciso segundo, esto es: el derecho a ser
intimado, la asistencia de defensor en caso de encontrarse detenido y la prohibición de ser obligado
a declarar, en los casos señalados en el inciso primero de tal disposición15 y bajo la única limitante
de que para decretar la misma se requiere que sea por Decreto Legislativo, aprobado con las tres
cuartas partes de los diputados electos (mayoría calificadísima), o sea, sesenta y tres votos, y
que su duración no puede ser mayor de 30 días, prorrogables en términos iguales, art. 30 Cn, lo
cual refleja que la categorización de absoluto de
la inviolabilidad del derecho de defensa, admite "(...) la colisión entre derechos fundamentales
matizaciones. debe ser resuelta mediante el método
argumentativo de la ponderación, el
Por otra parte, en ya reiterada jurisprudencia
cual consiste en determinar, atendiendo a
de la Sala de lo Constitucional, se ha señalado
las circunstancias del caso concreto, cuál
que ninguno de los derechos consagrados
es el derecho que debe prevalecer en su
en la Constitución de la República puede ser ejercicio práctico. (...) De acuerdo con esta
catalogado como absoluto, es decir, que siempre y herramienta, cuando existe un conflicto de
en toda circunstancia priva sobre otros derechos, normas iusfundamentales, debe buscarse
también consagrados en la norma primaria, que un equilibrio entre ellas o, si dicho
puedan concurrir en un supuesto de hecho; así lo equilibrio no es posible, decidirse en el
ha señalado particularmente en la Sentencia de supuesto concreto, teniendo en cuenta
Amparo 310-201316 la Sala de lo Constitucional sus circunstancias específicas, cuál norma
al decir “B. a. Ahora bien, la jurisprudencia debe prevalecer”. Amparo 91-2007.
constitucional —v.gr. en la Sentencia del 24-IX-
2010, proveída en la Inc. 91-2007— ha establecido que la colisión entre derechos fundamentales
debe ser resuelta mediante el método argumentativo de la ponderación, el cual consiste en
determinar, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, cuál es el derecho que debe
14 "Constitución Española.
Artículo 55.
1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2,
y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos
previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración
de estado de excepción.(…)”
"Artículo 17.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo
establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley.
2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o
a disposición de la autoridad judicial.
3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones
de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y
judiciales, en los términos que la ley establezca. (…)”
15 El Art. 29 de la Carta Magna de nuestro país, regula la posibilidad de decretar un Régimen de Excepción en casos de guerra, invasión
del territorio, rebelión, sedición, catástrofe, epidemia u otra calamidad general, o de graves perturbaciones del orden público.
16 Sentencia de Amparo pronunciada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las ocho horas con treinta minutos
del día veintiocho de mayo de dos mil trece.
16
prevalecer en su ejercicio práctico. (...) De acuerdo con esta herramienta, cuando existe un conflicto
de normas iusfundamentales, debe buscarse un equilibrio entre ellas o, si dicho equilibrio no es
posible, decidirse en el supuesto concreto, teniendo en cuenta sus circunstancias específicas, cuál
norma debe prevalecer. Las normas de derechos y, extensivamente, los derechos fundamentales
en ella consagrados no pueden jerarquizarse en abstracto, ya que, en principio, todos poseen
idéntica fuerza normativa: la que les confiere la Constitución. Por tanto, solo en el caso concreto
podrán establecerse relaciones de precedencia, pero derivadas de determinadas condiciones
y observables solo si estas concurren. b. En ese sentido, en determinadas circunstancias, los
derechos fundamentales pueden ceder ante un derecho contrapuesto; de lo contrario, algunos
revestirían el carácter de absolutos, concediendo a los individuos un título suficiente para ejercerlos
en todas las condiciones. Por tanto, el titular de un derecho puede ejercerlo, en principio, solo si no
es superado por el ejercicio de ese o de otro derecho por parte de otro titular; ello debido a que,
en caso de colisión, no es posible satisfacer simultáneamente ambos, pues el ejercicio de uno
conlleva la limitación del otro".
Respecto de quien, y en qué momento, debe realizarse tal ponderación, la jurisprudencia
constitucional ha indicado, que el primer llamado a realizarla es el legislador, con un nivel de
abstracción que permita resolver los supuestos concretos, y en un segundo momento, en cada
caso concreto, por quien le corresponde resolver los conflictos que se le plantean, es decir jueces
y magistrados. Sobre el primer obligado, en la misma sentencia de amparo relacionada se señala
respecto de un posible conflicto entre el derecho a la vida del nasciturus y de su madre que "b. En
ese sentido, el reconocimiento de la vida humana desde el momento señalado por el constituyente
exige al Estado, como principal obligado a garantizar su protección, el diseño, la creación y la
implementación de las políticas públicas, los mecanismos y los procedimientos - institucionales,
normativos, técnicos, etc.", idóneos y necesarios para brindar al binomio madre-hijo equivalentes
oportunidades de goce del referido derecho fundamental. Ahora bien, tal responsabilidad se
extiende ineludiblemente a la previsión de los criterios que deberán aplicarse para evaluar y
atender los casos en que existe el riesgo inminente de pérdida de la vida del nasciturus o de la
madre, siendo la ponderación de los derechos en conflicto imprescindible para determinar cuál
debe ceder necesariamente frente al otro si no es posible salvaguardar ambos".
Todo lo señalado, en consecuencia, es aplicable a la inviolabilidad de derecho de defensa, puesto
que también existirán conflictos entre este derecho y otros, que el mismo constituyente pondera,
o que le sede tal capacidad normativa al legislador secundario, de ahí que situaciones diferentes
de una persona en conflicto con la ley penal pueden ser tratadas de manera diferente, tal como
ocurre en el supuesto de personas que se encuentran restringidas de libertad, de aquellas que no
lo están en un proceso penal.
I.2.- NATURALEZA JURÍDICA

Vázquez Rossi17, afirma al abordar la naturaleza jurídica del derecho de defensa, que la misma ha
sido una discusión a su parecer estéril, razón por la cual, sin ahondar en explicaciones filosóficas
sostiene que “por su ubicación normativa constitucional”, así como también por “la importancia
de (ser) una garantía que se liga a las más hondas raíces antropológicas y que aparece coma
condición mínima y básica de una convivencia que se asienta sobre la racionalidad e impida la
arbitrariedad, hace que no quepan dudas” que la naturaleza de la inviolabilidad del derecho de
defensa, es la de ser “un derecho sustantivo constitucional, que es precedente, lógica, jerárquica
y cronológicamente, a toda regulación procesal”, sin embargo ella, por ser su ámbito normal de
17 VÁZQUEZ ROSSI op cit, pág. 79.
17
aplicación, debe regular las oportunidades debidas de su manifestación.
I.3. MOMENTO PROCESAL EN QUE NACE PARA EL IMPUTADO EL DERECHO DE DEFENSA

Antes de proceder a detallar los derechos que conforman la garantía llamada inviolabilidad del
derecho de defensa, es importante establecer desde que momento procesal nace esta para
el imputado, pues de ello dependerá también que a tal individuo se le reconozcan las demás
manifestaciones de dicho derecho.
En ese sentido, para Vázquez Rossi18 el establecer en que momento nace el derecho de defensa,
parte de señalar que debe entenderse por imputado, afirmando que dicho término “indica la
persona sometida a la persecución penal por la presunta comisión de un delito”, a lo que agrega,
que tal calidad comienza “desde los primeros momentos de la investigación (provocada por la
noticia criminis)" manteniéndose “hasta la sentencia definitiva, que confirmará o anulará el estado
de inocencia absolviendo o condenando respectivamente”. Como es evidente, para dicho autor, tal
calidad se asume desde el primer momento de la investigación, es decir, a partir de cualquier acto
que implique persecución penal en contra de una persona cierta y determinada19, lógicamente,
afirma Vázquez Rossi, "desde ese mismo momento inicial, nace -con limitaciones- el derecho de
defensa”.
Lo anterior, también es sostenido por Mayer20 quien afirma que “todas las garantías constitucionales
se ponen en actuación desde el momento en el que una persona es indicada coma autor o participe
de un hecho punible, ante cualquiera de las autoridades competentes para la persecución penal,
pues desde ese momento peligra su seguridad individual en relación a la aplicación del poder
penal estatal”, concluyendo que "puede, entonces -el imputado-, desde ese momento, ejercer
todas las facultades tendientes a posibilitar la resistencia a ese poder penal”, es decir ejercer su
derecho de defensa.
Ahora bien, ¿Desde qué memento existe una persecución penal en contra de una persona cierta y
determinada o es indicada como autora o participe de un hecho punible?, de acuerdo con el autor
argentino Vázquez Rossi, dos son las circunstancias a partir de las cuales surge la existencia de
esa persecución penal: La Detención21, en cuyo caso la calidad de imputado se adquiere desde el
momento del arresto; y en segundo lugar, la indicación de una persona como participe de un hecho
18 VÁZQUEZ ROSSI, ob cit , pág. 148.

19 Ver: SERRANO, Armando Antonio, et al., “Manual de Derecho Procesal Penal, Proyecto PNUD ELS/951L06 "Capacitación de Fiscales en
Técnicas de investigación del Delito y Defensores Publicas y Jueces de Paz en Derechos Humanos" 1ª. Ed. El Salvador, 1998, p. 432. “La
individualización consiste en el conjunto de rasgos o características que nos permiten distinguir a un hombre del resto del género, pero no
sabemos quién es. En cambio, le identificación va más allá, es encontrar que una persona es la misma que se buses. En otras palabras,
un imputado puede estar individualizado, pero no identificado. Existen diferentes sistemas para identificar a los imputados..., entre ellos
tenemos a) El Sistema... que recae sobre los datos personales, (…) que expresamente recoge nuestra legislación en el Art. 88 Pr.Pn. b)
El Primer Sistema "sanguíneo" de identificación del imputado es el antropométrico... c) El sistema "sanguíneo" Contemporáneamente ....
al imputado se le identifica por medio de su código genético (ADN). d) El sistema dactiloscópico, reside en el estudio de las impresiones
digitales..."
20 MAIER, Julio B.J., ob. cit, pág. 311.
21 Debe entenderse que el tratadista Vázquez Rossi, utiliza en este caso el término DETENCION, para referirse a aquella, que se realiza
bajo las circunstancias de la FLAGRANCIA, es decir, la aprehensión de una persona, cuando fuere hallada en el acto mismo de la
comisión de un hecho punible o inmediatamente después, o mientras fuere perseguido por el clamor público, por la fuerza pública o
por el perjudicado. En "Documentos Básicos de la Nueva Normativa Penal’, divulgación de la normativa jurídica penal y de derechos
humanos en El Salvador. Donación del Gobierno de Suecia, Asamblea Legislativa de El Salvador, 1997, p. 198. Este criterio era el
adoptado por el Código Procesal Penal en su Art. 288, pero con la reforma que sufrió por el DL No. 418, del 24 de septiembre de 1998,
publicada en el DO No 198, Tomo No. 341, del 23 de octubre de ese mismo año, se le agrego como circunstancia configurante de
la flagrancia, el que al autor del hecho punible "sea sorprendido con objetos o elementos con los cuales se ha cometido el delito",
redacción infeliz, que permite una interpretación en el sentido de que "objetos o elementos , se refiere a aquellos sobre los que recae la
acción antijurídica, es decir, para ejemplo en el caso de los delitos contra el patrimonio: los hurtados o robados, circunstancia que nos
llevará a una presunción de culpabilidad, la cual ya había sido eliminada de nuestro ordenamiento legal.
18
delictuoso, lo cual ocurre, cuando por un acto de procedimiento el sujeto soporta la atribución de
un delito, ese acto procesal, puede darse al momento de que el órgano requirente recibe la noticia
criminis (actos iniciales de investigación, arts. 260 ss CPP), o por medio de una diligencia inicial
de investigación, en que dicho órgano atribuya la conducta investigada a un individuo.
En otras palabras, la inviolabilidad del derecho de defensa nace o surge para los reos presentes
desde el mismo acto de su detención en flagrancia por parte de la autoridad competente y para
los reos ausentes, desde el momento en que se manifiestan sobre su derecho a ser defendidos:
esto implica que una persona puede no ser cautiva por el sistema de justicia, pero siendo señalada
es intimada originalmente para que se pronuncie sobre ese derecho, ahí expresara su voluntad
de contar con un defensor de su elección y desde ese momento el derecho a tomar control de
toda actividad que se cumpla en el procedimiento dirigida en su contra, y su participación en
todo acto que deba ser valorado por el juez para dictar sentencia, de conformidad al art 97 y 98
código procesal penal, la formulación constitucional de la inviolabilidad del derecho de defensa
reconoce sin tapujos, que dicha garantía nace, en el caso de los llamados reos presentes, desde
el momento de su detención, pues el art. 12 inc. 2°. Cn., dispone que “La persona detenida debe
ser informada de manera inmediata y comprensible, de sus derechos y de las razones de su
detención”, agregando más adelante que "Se garantiza al detenido la asistencia de defensor en las
diligencias de los órganos auxiliares de la administración de justicia y en los procesos judiciales..."
Lo anterior, es reconocido de forma unánime por la Jurisprudencia Salvadoreña, así la Sala de
lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido en varias ocasiones que “La garantía
constitucional contemplada en el Art. 12 alude únicamente al imputado detenido”22, aseveración
confirmada cuando expresa, en otra sentencia, que la "asistencia necesaria de defensor, so pena
de nulidad, desde el inicio del proceso rige para el detenido -Art. 12Cn.-23; por su parte la Sala
de lo Constitucional del máximo tribunal jurisdiccional, ha afirmado que "el art. 12., garantiza la
asistencia del defensor, al detenido24.
El problema surge cuando se trata de establecer si esa disposición Constitucional es vinculante
también para los llamados reos ausentes, en ese sentido la Sala de lo Penal ha sido categórica al
afirmar, que la norma constitucional no los incluye dentro de su supuesto de protección, porque
ella, solo hace referencia a las personas detenidas; ocurriendo entonces, que en el caso apuntado,
se debe interpretar que la Carta Magna establece una Reserva de Ley, al decir en la parte final
del inciso segundo del art. 12 Cn., “en los términos que la ley establezca”, lo cual se traduce, en
que tales reos, tendrán garantizado el derecho de defensa, en la forma que lo establezca la norma
secundaria, es decir el Código Procesal Penal.
Tal forma de interpretación de la Ley Fundamental, par parte de la Sala de lo Penal, aparece
plasmada en la Sentencia de Casación pronunciada a las ocho horas del día veintidós de abril
de mil novecientos noventa y seis25, que en lo pertinente expone: es “indudable la supremacía
22 Sala de lo Penal, de la Corte Suprema de Justicia, Sentenc1a de Casac10n Numero CPS2995.96, pronunciada a tas once horas del día
veinte de marzo de mil novecientos noventa y seis, en el proceso penal instruido en contra de JOSE CARLOS ROBERTO REQUENO
GUZMAN, procesado por el delito de ASESINATO, en GERMAN ANTONIO MARQUES ESCOBAR. En Rev1sta de Derecho Penal No. 1,
Enero 1996-Julio 1997, Centro de Jurisprudencia, Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 1998, p. 38.
23 Sala de lo Penal, de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación Numero CPS00796.96, pronunciada a las diez horas del día
veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y seis, en el proceso penal instruido en contra de JOSE ALEJANDRO MEDINA
GUILLEN, procesado por el delito de HOMICIDIO OOLOSO, en JOSE JAIME PEREZ VASQU EZ En Ibídem, pág. 89.
24 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia Numero HS002J96 96, pronunciada a las catorce horas y diez
minutos del día diez de junio de mil novecientos noventa y seis, en el proceso de Habeas Corpus a favor de JOSE ROBERTO JUAREZ
VILLALOBOS, a quien se le procesaba por el delito de ESTAFA En Revista de Derecho Const1tuclonal. No 19, Abril-Junio 1996, Centro
de Junsprudenc1a, Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 1997, p 145.
25 Sala de lo Penal, de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación Numero CPS00994.96, pronunciada a las ocho horas del
19
del precepto constitucional y su aplicación directa e inmediata a los casos concretos, pero toda
norma rige en virtud de su propio sentido y alcance, y las disposiciones constitucionales no están
exentas de esta regla; tal es el caso del Art. 12 Cn., que al establecer la garantía de defensa sujeta
su aplicación al contenido de la ley secundaria...”, de acuerdo con lo cual, continua diciendo “la
disposición constitucional se limitó a enunciar la garantía de defensa, dejando al arbitrio de la ley
secundaria el limite o alcance de su propia configuración sustantiva”, por lo cual concluyen que “los
límites de la regulación a la garantía, por disposición constitucional, depende del texto de la ley”.
Este razonamiento es el que lleva a que dicha Sala, en la Sentencia de Casación pronunciada a las
once horas del día veinte de marzo de mil novecientos noventa y seis26, sostenga que “La garantía
constitucional contemplada en el Art. 12 alude únicamente al imputado detenido, disponiendo
que opera la nulidad por su inobservancia según desarrollan diversas disposiciones de la
ley secundaria, pero no establece dicho presupuesto para el caso del imputado ausente”, tesis
reafirmada en la sentencia pronunciada a las diez horas del día veinticuatro de junio de mil
novecientos noventa y seis27, en la cual se expone que "tanto la Constitución, come el Código
Procesal Penal (se refiere al de 1973) al hablar sobre la nulidad por la falta de defensor, se refieren
al procesado detenido lo cual claramente excluye al reo ausente de la nulidad proveniente de la
falta de defensor”, agregando que “La adecuación de la legislación secundaria con la Constitución,
obviando lo relativo al ausente sometido a proceso penal, ha sido congruente con el texto de
la normativa primaria, pues la asistencia necesaria de defensor, so pena de nulidad, desde el
inicio deI proceso rige para el detenido -Art. 12 Cn.-, ya que en el caso del ausente, la garantía
de defensa surte efectos hasta que es llamado a juicio. Esto obedece a que en nuestro sistema
procesal la noción de juicio alude a la etapa contradictoria, siendo en ese momento cuando la
susodicha garantía ampara al detenido y al ausente en igual medida Art. 11 Inc. 1 Cn.”
La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por su parte, admite esta interpretación
de la Carta Magna, cuando sostiene en la Sentencia de Exhibición Personal, pronunciada a las
catorce horas y diez minutos del día diez de junio de mil novecientos noventa y seis28 , que:
"La designación del Defensor por parte del reo ausente, cinco días después de ser ordenada
su captura, no es un hecho que afecte la validez del proceso, por cuanto no se realizaron las
diligencias en ese tiempo, ni es obligación la presencia del defensor en los ausentes en la fase de
instrucción, pues el art. 12 Cn. garantiza la asistencia del defensor, al detenido”29.
De lo expuesto, cabe hacer notar, que la Jurisprudencia reseñada ha sido emitida, durante la
vigencia de la Constitución de la República de 1983 y el Código Procesal Penal de 1973, el cual
de conformidad a la tesis de la reserva de ley, en tal momento histórico desarrollaba el Art. 12 de
la Carta Magna, lo que nos hace comprender, la posición interpretativa que adoptan tanto la Sala
de lo Penal como la Sala de Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto al momento
procesal en que nace el derecho en referencia para los reos presentes y las ausentes, lo cual
día veintidós de abril de mil novecientos noventa y seis, en el proceso penal instruido en contra de CARLOS ANTONIO HERNANDEZ
BAUTISTA, procesado por el delito de HOMICIDIO AGRAVAOO, en TORIBIA CANDELARIA MARROQUIN RIVERA En Revista de
Derecho Penal No. 1, ob. cit, p. 47.
26 Sala de lo Penal, de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casacl6n Numero CPS2995.96, pronunciada a las once horas del día
veinte de marzo de mil novec1entos noventa y seis, en el proceso penal instruido en contra de JOSE CARLOS ROBERTO REQUENO
GUZMAN, procesado por el delito de ASESINATO en GERMAN ANTONIO MARQUES ESCOBAR . En Ibidem,p.38.
27 Sala de lo Penal, de la Corte Suprema de Ju tiC1a, Sentencia de Casación Numero CPS00796.96, pronunciada a las diez horas del día
veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y seis, en el proceso penal instruido en contra de JOSE ALEJANDRO MEDINA GUILLEN,
procesado por el delito de HOMICIDIO DOLOSO, en JOSE JAIME PEREZ VASQUEZ. En Ibídem, p. 89.
28 Sala de lo constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia Numero HS002J96.96, pronunciada 8 las catorce horas y diez
minutes del día diez de junio de mil novecientos noventa y seis, en el proceso de Exhibición Personal a favor de JOSE ROBERTO
JUAREZ VILLALOBOS, a quien se le procesaba por el delito de ESTAFA En Revista de Derecho Constitucional, No.19, ob.cit, p.145.
29 Nótese que la sentencia se refiere al Código Procesal Penal de 1973, pero en ella se destaca que es el legsilador secundario, en el caso
de persona no detenida, quien de acuerdo con la normativa constitucional esta obligado a regular el ejercicio de ese derecho.
20
continuo siendo válido para la normativa de 1998 y la vigente de 2011.

El Código Procesal Penal vigente, consagra la garantía que nos ocupa en los términos siguientes:
“Inviolabilidad de la defensa
Art. 10.- Será inviolable la defensa del imputado en el procedimiento. El imputado tendrá
derecho a intervenir en todos los actos del procedimiento para el ejercicio pleno de los
derechos y facultades que este Código le reconoce. También gozará del derecho irrenunciable
a ser asistido y defendido por un abogado de su elección o por uno gratuitamente provisto
por el Estado, desde el momento de su detención hasta la ejecución de la sentencia."
De donde se destaca la obligación por parte del Estado de proveer o permitir la designación
de un abogado que ejerza la defensa técnica del imputado desde el momento de la detención,
sin pronunciarse en el caso de imputados no detenidos en que momento nace este derecho, lo
que encuentra desarrollo en el mismo cuerpo normativo, al regular la calidad de imputado en los
siguientes términos:
“Calidad de imputado
Art. 80.- Tendrá la calidad de imputado quien mediante cualquier acto del procedimiento, sea
señalado como autor o partícipe de un hecho punible. (…)”
Lo anterior no significa que a los reos ausentes le sea aplicables la misma regulación que a los
detenidos desde el inicio del proceso, a efectos del ejercicio del derecho de defensa, pues la
condición de limitación a la libertad de estos últimos obliga al Estado y sus instituciones a ser
proactivos en la defensa de sus derechos, por lo que se obliga a brindar la asistencia técnica
desde el momento de su restricción a la libertad, lo cual no ocurre con la persona no detenida que
tiene la calidad de imputado.
Tal diferencia se refleja entonces, en el caso del imputado no detenido, que la actividad del Estado
en la tutela del derecho de defensa de aquel es reactiva, por lo que la misma disposición citada
en su inciso segundo, le permite a la persona que cree ser sujeta de una imputación, solicitar
información sobre esa situación.
"Quien tuviere conocimiento que se le está investigando o que se le puede imputar la comisión
de un hecho punible, podrá presentarse ante la Fiscalía General de la República, debiendo
ser escuchado e informado sobre la denuncia, querella o aviso. De este acto el fiscal levantará
acta."
Por su parte, las Tratados internacionales suscritos por El Salvador, que constituyen Leyes de la
República con preferencia a la legislación secundaria (art. 144 Cn.), han sostenido con la misma
claridad que la Carta Fundamental y la jurisprudencia nacional, que las personas detenidas gozan
del derecho inviolable a la defensa, así el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos30
(PIDCP) lo establece en su art. 9 numerales 2 y 3; mientras que la Convención Americana de
Derechos Humanos31 (CADH) o Pacto de San José, lo realiza en su art. 7 numerales 4 y 5. Pero
además, tales tratados, nos clarifican el momento procesal en que a un imputado no detenido,
le nace tal garantía, contribuyendo de esa forma a llenar el vacío constitucional señalado, siendo
30 Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por El Salvador, mediante Decreto Legislativo No.27, del 23 de septiembre
de 1979, publicado en el Diario Oficial No.218 de ese mismo día.
31 Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por El Salvador, mediante Decreto Legislativo No. 5,del 15 de junio de 1978,
publicado en el Diario Oficial No. 113 de fecha 19 del mismo mes y año.
21
ese momento, cuando se le atribuye una conducta constitutiva de delito, lo cual se infiere de lo
dispuesto en el art. 14 No. 3 PIDCP, que dice: “Durante el proceso, toda persona acusada de un
delito tendrá derecho... a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un
idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada
contra ella...” y en el Art. 8 No. 2 CADH que establece “... Durante el proceso, toda persona tiene
derecho... a las siguientes garantías mínimas: ... b) comunicación previa y detallada al inculpado
de la acusación formulada...”.
Visto lo anterior, las disposiciones del Código Procesal Penal vigente deben ser interpretadas de
forma que posibiliten el ejercicio del derecho de defensa de parte de los imputados, de ahí que,
aunque no exista expresamente obligación para la Fiscalía General de la República, de intimar al
imputado, esta institución como garante del principio de legalidad (Art. 193 Ord. 3 y 4 Cn. y 84
CPP) y para garantizar la inviolabilidad del derecho de la defensa, consagrada en el Art. 10 CPP,
debe realizarlo; y además, los Jueces de Paz par su parte, una vez recibido el requerimiento fiscal
en contra de reos ausentes, deben citarlos, también para realizar la intimación respectiva, y solo
en caso que no concurran y no hayan nombrado defensor, resolver con vista del requerimiento,
como lo establece el 298 CPP, esta interpretación de las disposiciones del Código Procesal Penal
vigente, es congruente con lo sostenido par la Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección
del Centro, con sede en la ciudad de San Salvador, en la Sentencia de Apelación, pronunciada a las
doce horas del día seis de octubre del mil novecientos noventa y ocho32, en donde se señala que
“desde el primer momento en que se realice la investigación en sede fiscal o policial, debió darse
prioridad a las garantías que nuestra Constitución señala, en especial el principio de inviolabilidad
de la defensa, de lo contrario no se puede garantizar al imputado una defensa efectiva, sino se le
hace saber que es sujeto de investigación policial o fiscal... la cual ha sido violada... al no tener
conocimiento el imputado que en sede fiscal se practicaban diligencias para cotejar su letra, al
igual que no se le nombró defensor, puesto que en ese momento ya tiene la calidad de imputado”,
mismo criterio sostenido por la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, en la
Sentencia de Apelación pronunciada a las catorce horas del día veinticuatro de noviembre de mil
novecientos noventa y ocho33.
I.4. FACULTADES QUE FORMAN PARTE DEL DERECHO DE DEFENSA

Una vez establecido lo que debemos entender par la inviolabilidad del Derecho de Defensa, su
naturaleza y el momento procesal de su nacimiento, debemos referirnos a las llamadas por las
autores del derecho como sus facultades o manifestaciones, las cuales según nuestro criterio,
deben ser consideradas también como derechos de las personas a quienes se les atribuye la
comisión de un hecho tipificado como delito, la doctrina coincide en forma general sobre los
derechos que implica el derecho de defensa, es así que para Vásquez Rossi34 estas incluyen el
deber de comunicarle al imputado la atribución, el de escuchar sus declaraciones voluntarias,
producir las pruebas de descargo que indique y darle concretas oportunidades de alegación e
32 Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, Sentencia de Apelación pronunciada a las doce horas del dieciséis de
octubre de mil novecientos noventa y ocho, en el proceso penal instruido en contra de WILLIAM ERNESTO CONTRERAS RAMIREZ a
quien se le procesaba por el delito de ESTAFA AGRAVADA, en perjuicio patrimonial del PRIMER BANCO DE LOS TRABAJADORES. Ver
anexo I del presente trabajo.
33 Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, Sentencia de Apelación pronunciada a las catorce horas del día
veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, en el proceso penal instruido en contra de GUSTAVO ALFREDO PACHECO
CARRANZA, a quien se le procesaba por el delito de ADMINISTRACION FRAUDULENTA, en perjuicio patrimonial de la SOCIEDAD
CHARLOTTE MEIERS, S.A DE C.V. Ver anexo II del presente trabajo.
34 Vázquez Rossi, ob. cit.
22
impugnación", por su parte Magaldi Paternostro35, comentando la regulación de esta garantía en

la Constitución Española, expone que estas manifestaciones giran en el orden de "informar a la
persona detenida de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de
las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar", agregando que se le debe
"informar de la acusación formulada contra ellos" y que se le debe garantizar "la asistencia de
abogado, al detenido en las diligencias policiales y judiciales en los términos que la ley establezca",
además de "utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra si
mismo y a no confesarse culpable".
En relación a estas manifestaciones, Mayer36, en su libro "Derecho Procesal Penal Argentino",
afirma que se pueden sintetizar en: la facultad de ser oído, la de controlar la prueba de cargo que
podrá utilizarse válidamente en la sentencia, la de probar los hechos que el mismo invoca para
excluir o atenuar la reacción penal, de valorar la prueba producida y exponer las razones fácticas
y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable según su posición, que excluya o
atenúe la aplicación del poder penal estatal, siendo que iguales términos que se expresa Alberto
Binder37, por lo cual procederemos a desarrollarlos.
I.4.1. Derecho a ser intimado (a conocer la acusación)

Este derecho ha sido denominado de diferentes formas por los autores de derecho, Vásquez Rossi38,
lo denomina derecho a "ser informado de la atribución", Mayer como derecho "al conocimiento de
la imputación" y Binder como "derecho a ser intimado", formulación asumida en el presente trabajo;
no obstante tal diferencia en la conceptualización, todos los autores coinciden en afirmar que "el
primer requerimiento para poder responder a una imputación y efectuar una defensa, es el de estar
en conocimiento de lo que se atribuye", pues de no conocer "el tenor de una acusación, resulta
prácticamente imposible una respuesta".
La jurisprudencia foránea, también ha reconocido este derecho, así la Sala de lo Constitucional de
Costa Rica39 lo ha denominado como "principio de intimación", y expone que él, "da lugar al derecho
de todo imputado a ser instruido de cargos, es decir, puesto en conocimiento de la acusación,
desde el primer momento "incluso antes de la iniciación del proceso contra él, por ejemplo por parte
del Ministerio Publico-", agregando que "es obligación de todas las autoridades que intervienen en
el proceso, del juez principalmente, instruir cargos y advertir de sus derechos constitucionales
a todo imputado, mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de
los hechos y sus consecuencias legales; y esto solo puede lograrse plenamente en presencia
personal del mismo reo, con su defensor".
Conforme a la formulación del derecho a la intimación, expuesta por la Sala de lo Constitucional
de Costa Rica, Mayer señala en el Art. 41 de su proyecto de Código Procesal Penal para la Nación
Argentina y del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica40, al cual también contribuyó, que
"antes de comenzar la declaración se comunicara detalladamente al imputado el hecho que se le
atribuye con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, en la medida conocida, incluyendo
35 Magaldi Paternostro, ob. cit.

36 MAIER, Julio B.J., “Derecho Procesal Penal Argentino” Tomo l B, p. 311.
37 Binder, ob. cit., p. 126.
38 Vázquez Rossi, ob. cit., p. 155.
39 Zuñiga Morales, Ulises, compilador, "Jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional, El Debido Proceso y Derecho de Defensa: Voto No.
1739-92 y votos complementarios, Investigaciones Jurídicas, S.A., San José, Costa Rica, p. 29.
40 MAIER, Julio B.J "Derecho Procesal Penal Argentino" Tomo l A, Edit. Hammurabi S.R.L, 2a. Edición, Buenos Aires- Argentina, 1989, p.
341.
23
aquellas que sean de importancia para la calificación jurídica, un resumen del contenido de los
elementos de prueba existentes y las disposiciones penales que se juzguen aplicables", esta
disposición era acogida en el art. 259 del Código Procesal Penal derogado, y actualmente en el
art. 90 CPP.
“Advertencias preliminares
Art. 90.- Antes de comenzar la declaración, se comunicará detalladamente y de un modo
comprensible al imputado, el hecho que se le atribuye con todas las circunstancias de
tiempo, lugar y modo, en la medida conocida, incluyendo aquéllas que sean de importancia
para la calificación jurídica, un resumen del contenido de los elementos de prueba existentes
y las disposiciones penales que se juzguen aplicables. Se le advertirá también, que podrá
abstenerse de declarar y que esa decisión no será utilizada en su perjuicio, que es obligatoria
la presencia de su defensor y que podrá consultarlo, antes de comenzar la declaración.
En este caso, si no está presente, se dará aviso inmediato al defensor por cualquier medio,
y si no concurre, se solicitará inmediatamente a un defensor público para que cumpla su
función en ese acto.
También será obligatorio informarle que podrá requerir la práctica de medios de prueba,
efectuar los descargos que considere convenientes”.
Como puede observarse, el derecho en comento, parte del supuesto de que existe una atribución
en contra de un individuo, es decir, siguiendo a Mayer41, "algo que se le atribuya haber hecho o
haber omitido hacer, en el mundo factico, con significado en el mundo jurídico", en otras palabras,
que exista lo que en materia procesal penal se denomina "imputación", esto es, "una hipótesis
fáctica- acción u omisión- atribuida al imputado, la cual a juicio de quien la formula, conduce a
consecuencias jurídico-penales, pues contiene todos los elementos, conforme a la ley penal, de
un hecho punible". Pero, para que la formulación de la imputación, sea medio eficiente de ejercicio
del derecho de defensa, esta "no puede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa de
malicia o enemistad con el orden jurídico", esto es nuevamente según Mayer, "en un relato impreciso
y desordenado de la acción u omisión que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una
abstracción (cometió homicidio o usurpación), acudiendo al nombre de la infracción, sino por el
contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho
concreto, singular, de la vida de una persona". Lo cual significa "describir un acontecimiento- que
se supone real- con todas las circunstancias de modo, tiempo, lugar que lo ubiquen en el mundo
de los hechos que proporcionen su materialidad concreta"; por ello, agrega el autor citado “el
lenguaje se debe utilizar como descriptivo de un acontecimiento concreto ya ocurrido, ubicable en
el tiempo y en el espacio, y no para mentar categorías conceptuales".
Como puede observarse, la exigencia planteada en el párrafo anterior, es coherente únicamente
con el sistema de enjuiciamiento penal en el que se distingue entre las funciones de requerir y
decidir, asignándolas a dos órganos estatales diferentes: Ministerio Publico y Tribunales, pues
mientras el fijar el objeto del proceso penal, es decir, establecer la imputación, le corresponde al
primero, decidir sobre el caso planteado, es una atribución reservada al segundo, situación que
no ocurre cuando es el Juez, quien instruye y por consiguiente formula el objeto del proceso y
decide sobre el mismo (sistema inquisitivo). Partiendo de lo anterior, diremos que es un Sistema
Procesal Penal de tendencia acusatoria, en donde se le podrá exigir al Ministerio Publico, como
41 MAIER, Julio B.J “Derecho Procesal Penal Argentino” Tomo l B, p. 317.
24
encargado de la función requirente, la formulación de una imputación con los requisitos vistos, la
cual se debe manifestar primeramente en el Requerimiento Fiscal, o sea, en el acto procesal por
medio del cual concluidas las diligencias iniciales de investigación, el -Ministerio Publico- requiere
al Juez competente para que inicie un proceso penal42" y fundamentalmente en la Acusación, es
decir, "en la petición formulada por el —Ministerio Publico– al Juez, en el sentido de que provea el
auto de apertura a juicio, como consecuencia de que la fase de instrucción ha concluido y dentro
de ella se han reunido suficientes elementos de prueba como para llevar a juicio al imputado43”.
De lo expuesto para la formulación de la imputación, resulta que cuando se trata de hacerla
conocer al sujeto a quien se le atribuye (intimación), el acto por el cual se le intima debe reunir los
mismos requisitos que advirtiéramos para aquella, en otras palabras, debe consistir "en la noticia
integra", calara, precisa y circunstanciada del hecho concreto que se le atribuye al imputado", lo
cual, dicho sea de paso, solo puede ser logrado con la presencia física del imputado y además,
de su defensor, en suma, y tal como lo afirma Mayer44 no se le da cumplimiento a lo anterior “ si
solo se advierte sobre la ley penal supuestamente infringida, o se da noticia de numen iuris del
hecho punible imputado, o se recurre…, a conceptos abstractos que no describe concretamente
la acción u omisión atribuida, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la definen
como un comportamiento singular del imputado". Pero la intimación no solo implica el dar a conocer
al imputado, sino también, tal como lo afirma la Sala de lo Constitucional de Costa Rica, y Vicente
Gimeno Sendra45, la obligación de informar al imputado todos sus derechos, y en especial, de
los efectos desfavorables que pueden derivarse de su sometimiento voluntario a un determinado
acto de investigación (el no ejercicio del derecho al silencio en una declaración, la práctica de un
control de alcoholemia, etc.) y todo ello, en una lengua o idioma que el imputado comprenda, y en
todo caso a ser asistido en sus declaraciones por un intérprete. A nivel de legislación interna, este
segundo requisito de la intimación, se encuentra establecido en los Arts. 12 inc.2. de la Constitución
de la República, 9.2 y 14.3 lit a) del PIDCP46, 7.4 Y 8.2 LIT b) de la CADH, Y Arts. 82CPP.
Siendo entonces que el derecho de defensa del imputado, le ha nacido, tal como se afirma en el
punto anterior, desde que la persona asume tal calidad- la de imputado-, como se ha dicho, se
puede y se debe hacer valer el derecho a ser informado de la atribución, desde las actuaciones
iniciales, ya sea a través de la citación directa por parte del Ministerio Publico o del Juez competente
o por la comparecencia espontanea del imputado ante ellos. Ocurriendo, de no ser realizada o
haciéndola, pero no en los términos señalados, que se produce una vulneración al derecho de
defensa, que igual ocurre con la imputación deficiente, produce la ineficacia de los actos realizados,
circunstancia que como ya se expresó será abordada en los siguientes capítulos.
I.4.2. Derecho de defensa material

El derecho de Defensa Material, consiste para Moreno Catena47, “en la intervención directa y
personal del inculpado en el proceso, realizando actividades encaminadas a preservar su libertad,
impedir la condena u obtener la mínima sanción penal posible”. En ese sentido, agrega el autor
citado, para cumplir con su formulación, el inculpado debe poder realizar una serie de actividades,
42 Serrano, Armando Antonio, ob. cit., p. 609.

43 Ididem, p. 634.
44 Ibidem, p. 325.
45 GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y otros, "Dereho Procesal, Tomo II: Proceso Penal", Tirant lo Blanch/ Derecho, 2ª.
Edición, Valencia, España, 1994, p. 833.
46 Sobre este punto ver también las REGLAS MÍNIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL PROCEDIMIENTO PENAL O REGLAS DE
MALLORCA, consultado en: https://www.cidh.oas.org/PRIVADAS/reglasdemallorca.htm, consultado en junio de 2018.
47 MORENO CATENA, Ibidem, p. 168.
25
entre las que se encuentra: prestar declaración, asistir a las diligencias de investigación, proponer
diligencias, proponer prueba anticipada, y decir la última palabra en el juicio oral.
Por su parte Mayer48 aborda a nuestro juicio la defensa material, cuando habla del derecho que
denomina de “Audiencia”, pues al formularlo, refiere que consiste en la “facultad del imputado
de pronunciarse frente al tribunal sobre la imputación que se le dirige”, ya sea rechazándola,
admitiéndola o “incorporando otras circunstancias que la neutralicen o aminoren, según la ley
penal”, de lo que claramente se infiere, que el imputado lo que realiza en el ejercicio de este
derecho es una intervención directa personal- tal como lo afirma Moreno Catena-, la cual según su
palabras “no solo es necesaria durante el juicio, sino también durante el procedimiento preliminar
(instrucción), como previa a la decisión sobre su mérito”. Al respecto Vásquez Rossi49, afirma que
“la declaración del imputado” es la manifestación fundamental del derecho de defensa material,
pues “aparece como el medio defensivo propio y personal del imputado”, agregando que por tal
circunstancia, debe ponerse énfasis en señalar que esa declaración, tiene como característica
propia, la voluntariedad.
El derecho de defensa material tiene su origen y fundamento político, en el Sistema de Enjuiciamiento
Penal Ingles, el que abrió la puerta para esta manifestación, pues de no concederla podía caer
en un sistema racista, ya que se entendía que, al ser un ejercicio personal por parte del imputado,
permitía que diera a conocer al tribunal respectivo, su versión de los hechos, la idiosincrasia propia
de su cultura y por consiguiente los motivos por los cuales actuó de esa forma.
Como consecuencia de los anterior, se deduce que el imputado está facultado a:
1.- Requerir que lo escuchen en cualquier momento del procedimiento, bajo la única condición de
referirse a la imputación y no utilizar su facultad para perturbar o demorar el procedimiento, lo cual
se dispone en el art. 10 y 81 CPP, y para el momento de la Vista Publica en el art. 383 CPP.
2.- La facultad de abstenerse de declarar y que su silencio no se pueda interpretar como elemento
de prueba en su contra, art. 82 Nª 5º y 90 inc. 2º CPP.
3.- La prohibición de que nadie puede ser obligado a declarar en contra de sí mismo, regulada en
nuestro país en el inciso 2º del art. 12 Cn., y como consecuencia la prohibición de toda la coerción,
especie de tormento, o método que elimine la voluntad del imputado o restrinja la libertad de decidir
acerca de lo que conviene o quiere expresar, a este respecto se pronuncia el numeral 7 del Art.
90 y 175 CPP, circunstancias que, tal como lo afirma Mayer, llevan a constituir al imputado como
sujeto incoercible del procedimiento y no más como órgano eventual de información o transmisión
de conocimiento, que ostentaba en el proceso inquisitivo.
4.- Como manifestación del derecho de defensa material, traducido en intervenir en el proceso, el
indiciado tiene derecho a interrogar directamente a los testigos de cargo y los peritos identificados
con la acusación, facultad que expresamente regula el Art. 14.3 lit. e) del PIDCP y 8.2 lit. f) del
Pacto de San José.
En virtud de lo anterior, sostiene Mayer, las leyes de procedimiento Argentinas, han declarado que
al imputado "en ningún caso se le requerirá juramento o promesa de decir verdad, ni se ejercerá con
el coacción o amenaza, ni se usara medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo o declarar
contra su voluntad, ni se le harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión",
agregando que "el mismo fin persiguen las reglas que impiden aprovechar el interrogatorio
48 MAIER, ob. cit., p. 328.

26
interrumpido del imputado, su fatiga o falta de serenidad", así como que "las preguntas sean
instadas perentoriamente" y que además, se incluyen como "medios prohibidos para obtener una
declaración veraz del imputado o una correcta valoración de sus manifestaciones, a los sueros de
la verdad, o detectores de mentiras o cualquier otro medio artificial que elimine o coarte la libertad
de expresión- hipnosis, por ejemplo-".
Es necesario señalar que el imputado puede comparecer a declarar en forma voluntaria, ya sea a
través de la presentación espontanea o a solicitud de nuevas declaraciones (arts. 10, 80, 90, 361 y
381 CPP), así como puede ser convocado por el instructor: Juez o Fiscal (declaración indagatoria
en la nueva etapa instructora, declaración en la audiencia del juicio oral); pero en todo caso, tal
como se ha visto, esta libertad de prestarse o negarse a declarar; al decidir hacerlo, no puede
exigírsele juramento de decir verdad, ni pueden efectuárseles recomendaciones, reconvenciones,
promesas o genero alguno de coacción física o moral (art. 175 CPP). Además, esta investido
de la más amplia libertad para expresarse sobre los puntos que crea convenientes, formular las
explicaciones o aclaraciones que estime oportunas y aun manifestando su voluntad de declarar,
puede negarse a responder sobre determinados puntos, lo que no puede producir efectos en
contra de su situación ni valorarse negativamente y lo cual no implica de ninguna manera una
renuncia a futuras declaraciones, las que puede producir y repetir a lo largo del proceso y en las
diversas etapas.
Por último, cabe referirse a tres aspectos, en primer lugar, que en el ejercicio de la defensa material,
el imputado tiene derecho a la última palabra, esto es, a manifestar lo que estime conveniente,
antes del cierre de los debates en la Vista Publica, con el objeto de que el Tribunal (de derecho
o de jurado), tenga como último elemento de convicción la opinión de aquel, circunstancia que
también debe ser aplicada a las demás audiencias que se celebren en el proceso penal (arts. 90,
y 381 CPP); en segundo lugar, que "la vigencia de la defensa material adquiere relevancia practica
inevitablemente, porque no puede haber justicia sin la presencia del imputado". Es decir, que no
puede haber juicio en rebeldía, razón por la cual el acusado una vez informado de la imputación
que se le atribuye, está obligado a comparecer a toda citación judicial, so pena de ser compelido
por la fuerza pública (en ese sentido se pronuncia el Art. 86 CPP, que regula la figura de la rebeldía
y los arts. 330 Nº 1º y 368 CPP que disponen el uso de la seguridad pública para la conducción de
imputado a la Audiencia); y por ultimo lo relativo a las "inspecciones e intervenciones corporales”
contempladas en los arts. 199 y 200 CPP, en los cuales también se puede requerir la presencia del
imputado.
En el ejercicio del derecho de Defensa Material el imputado tienen absoluta libertad para
proporcionar la información que considere le es favorable al proceso penal, pues no puede ser
obligado a aportar información que lo perjudique, siendo decisión de este permitir se realicen en su
cuerpo intervenciones corporales, entendiendo estas como aquellas actuaciones, indagaciones,
pesquisas y extracciones que se realicen en el cuerpo de la persona, con el objetivo de ser
analizadas, de lo que se obtendrá un resultado de carácter científico.
Encontrando esta protección jurídica para el imputado en el art. 2 inc. 2 de nuestra Carta Magna
al consagrar el derecho a la Intimidad Personal, siendo un principio inmune el no poder realizar
indagaciones o pesquisas sobre el cuerpo de una persona en contra de la voluntad de esta, ya
que en la actualidad existen medios científicos avanzados para el descubrimiento de los hechos
penales, utilizando como base el propio cuerpo del imputado, de manera tal que existen casos en
los cuales no es posible la comprobación del hecho por otro medio, o es la única manera con la
que se pueden concluir un resultado cierto y seguro, ante tal situación es requisito indispensable
para la realización de una inspección, pesquisa o se extraigan fluidos corporales (sangre, saliva,
27
líquido seminal, orina etc.) del cuerpo del imputado que este manifieste su consentimiento de lo
contrario toda prueba científica que se realice con muestras extraídas del cuerpo del imputado
carecen de valor probatorio.
En este sentido el art. 200 de nuestro Código Procesal Penal contempla la posibilidad de que el
imputado sea objeto de prueba al regular la figura de la Intervención Corporal en la cual el Fiscal le
puede solicitar al Juez autorización para realizar la intervención en el cuerpo de un imputado, bajo
la presunción de que en el cuerpo de este existen elementos o indicios de prueba que ayuden a
esclarecer el hecho investigado, estando el Juez obligado a respetar la dignidad y la salud de la
persona; es por ello que el Juez no puede obligar a un imputado a que permita se realice en su
cuerpo una intervención corporal de forma coactiva o a que proporcione fluidos corporales, ya que
de ser obligado se le estarían violando derechos reconocidos Constitucionalmente.
Como consecuencia de los anterior, cualquier violación a las facultades integrantes al derecho
de defensa material, derivaran en la ineficacia absoluta de la resolución judicial tomada bajo esa
condición, tal como se verá más adelante.
I.4.3. Derecho de defensa técnica

El derecho de defensa técnica implica para el imputado, según Vázquez Rossi50, que "este desde
el momento en que surge la imputación y a lo largo y durante todo el desarrollo del proceso, debe
contar con la asistencia y representación letrada", esto es, según la opinión generalizada de la
doctrina, contar con un abogado que lo defienda51, la razón de esto se fundamenta en el hecho de
que la defensa técnica se ejerce "mediante instancias, argumentaciones, alegatos u observaciones
que se basan en normas de derecho sustantivo o procesal, de ahí que se exijan conocimientos
jurídicos, sin los cuales el imputado no podría defenderse eficazmente y la defensa no respondería
a sus fines”.
Esta tesis fue la adoptada por el Código Procesal Penal de 1998, que en el Art. 10 inc. 1º CPP
1998, establecía este requisito ineludible para el defensor, disposición que tiene su origen en el
Art. 12 inc. 2º de la Carta Magna, pues al recurrir a la interpretación señalada en el Art. 268 de
las misma norma fundamental, nos encontramos con que su Exposición de Motivos se establece
al referirse a la presunción de inocencia que "las declaraciones que puedan obtenerse de las
personas detenidas sin su consentimiento, no deben de tener ningún valor, por lo que se eleva a la
categoría de precepto constitucional el derecho de guardar silencio". Agregando que "para hacer
efectivos estos derechos se garantiza la existencia de abogado- la cursiva es nuestra- al detenido
desde el momento mismo de su detención, que es parte de las diligencias policiales"; como puede
observarse, la calidad de abogado como requisito para ejercer la defensa penal emana de la
Constitución de la República, que al mismo tiempo trata de garantizar la idoneidad y honorabilidad
de las personas que ejercen esta profesión por medio de reglamentar las condiciones en que debe
ser concedida a través de la Corte Suprema de Justicia ( Art. 182. Ord. 12ª Cn.). Este requisito se
reafirma en el vigente CPP en el art. 95 al disponer que la defensa será ejercida por Abogado de
la República.

51 Esta posición se sostiene por la casi totalidad de autores del Derecho procesal penal, en ese sentido se pronuncian MAIER, ob.cit., p.
353, VELEZ MARICONDE, ob. cit., p. 394, MORENO CATENA, ob. cit., p. 169, SERRANO, ob. cit., p. 459. Ver también IRISARRI, Carlos
Alberto, "El Defensor en el Sumario Penal", Editorial Universidad, Buenos Aires, 1987, p. 49, este autor se pronuncia además por que los
defensores no sólo sean abogados, sino también, que se les exija cierta especialización en derecho penal y procesal penal.
28
CAPÍTULO II: EL PRINCIPIO DE VERDAD REAL

Sumario52
II.1. ASPECTOS GENERALES. II.2. CONCEPTO DE VERDAD REAL. II.3. DERIVACIONES DEL
PRINCIPIO DE VERDAD REAL: II.3.1. La inmediación. II.3.2. La publicidad. II.3.3. Principio de
libertad de prueba. II.3.4. La comunidad de la prueba
La defensa técnica debe procurar o exigir que el ente acusador o los acusadores particulares con
los elementos probatorios que aporten al proceso y el juez al valorarlos, establezcan la verdad real
del hecho acontecido y no sólo una verdad formal.
II.1. ASPECTOS GENERALES

Acordes con la doctrina más autorizada,53 la verdad real representa una de las finalidades
"inmediata- del proceso penal, en virtud de la cual el Estado podrá realizar el derecho penal
subjetivo. Sin embargo, producto del sistema de enjuiciamiento penal existente hasta el 19 de abril
de 1998, la verdad no ha constituido un pilar del proceso, si no que tanto escritura como secreto
de las actuaciones han procreado la cultura de las formas como método del procedimiento, por los
cuales se ha tenido "en la mayoría de los casos- que la superficialidad reveladas por los actuaciones
escritas han dado el norte para estimar la responsabilidad penal, con lo cual se ha afirmado que
en contraposición a la verdad real existe la verdad formal.
No obstante, tomando en cuenta que el proceso es un instrumento de reconstrucción histórica
de un hecho determinado, la verdad real una vez encontrada determinará el fundamento de la
decisión final: es posible por ella condenar al acusado o absolverlo. Significa entonces que esta
finalidad importa, a su vez, toda una técnica de investigación para poder estar en posesión de la
verdad. Por ello la doctrina ha creado lo
que se domina derivaciones de la verdad La defensa técnica debe procurar o exigir que el
real, las cuales son: la inmediación, la ente acusador o los acusadores particulares con los
oralidad, la continuidad o concentración elementos probatorios que aporten al proceso y el
del debate, la impulsión e investigación juez al valorarlos, establezcan la verdad real del hecho
judicial autónoma, la libertad de la prueba acontecido y no sólo una verdad formal.
y la libre convicción como sistema de
valoración de la prueba.
Habida cuenta de lo anterior es necesario sentar las siguientes premisas.
• La verdad real es una finalidad inmediata del proceso penal.
• La verdad real es un fin que no debe ser alcanzado por medios ilícitos de prueba.
• Como fin inmediato del proceso, la verdad real es el fundamento de la sentencia definitiva
condenatoria, lo que implica tener certeza sobre los hechos reconstruidos históricamente.
El presente capítulo, por tanto, pretende reafirmar el estudio teórico-práctico de la verdad real
conceptuándola, considerando sus derivaciones y las premisas que hemos sentado.
52 Este capítulo actualiza el del mismo nombre de la obra Nociones Generales sobre la Labor del Defensor Público en el Nuevo Proceso
Penal.
53 C.f. VELEZ MARICONDE, Alfredo. "Derecho Procesal Penal". Edit. Lerner, 2a. Edición, Buenos Aires-Argentina, 1969, Tomo ll, pág., 185
y ss. MAIER, Julio B.J "Derecho Procesal Argentina", Edit. Hammurabi, 2a. Edición, Buenos Aires- Argentina, 1989, Tomo l b, pág. 562
y ss.
29
II.2. CONCEPTO DE VERDAD REAL

Sentada la idea de que el proceso es un método de reconstrucción histórica de la imputación54 en
virtud de la cual se determinara si una persona es culpable o no, cabe preguntarnos hacia donde
debe orientarse esa reconstrucción histórica, o en otros términos. ¿el método histórico es posible
que determine el conflicto penal? La respuesta la encontramos en consideración de lo que debe
entender por verdad real, queriendo decir por ello que entre reconstrucción histórica y verdad
real existe una relación de medio a fin, tal como lo hemos afirmado, la verdad es una finalidad
inmediata del proceso penal.
Conforme a lo anterior, conviene definir la verdad real en el plano de aceptación universal, sobre
todo desde su enfoque filosófico. Se ha sostenido que verdad es una correspondencia entre la
realidad objetiva y la representación de esa realidad en el campo cognoscitivo, o bien que verdad
implica la relación o concordancia entre el pensamiento y el objeto pensado55 Así, si la imputación,
consiste en un homicidio doloso debe existir una correspondencia entre lo objetivamente existente
que integra el homicidio y la noción ideológica que el tribunal de sentencia tienen respecto de ese
objeto para emitir una sentencia definitiva condenatorio.
Sin embargo, no es tan simple como parece el definir este concepto y llenarlo de pragmatismo
partiendo del ejemplo dado. En realidad, la relación entre lo objetivamente existente y lo
representado mentalmente debe trascender el plano subjetivo. Así, lo que para unos es homicidio
doloso, para otros puede parecer un homicidio culposo; tal como acontece en el campo de las
ciencias experimentales, esta relación está determinada por la comprobación de pensamiento
y el objeto pensado56 para evitar el objetivismo en la afirmación de ciertas hipótesis, y de igual
forma, en el campo procesal penal, la prueba representa la manera de romper el subjetivismo en la
apreciación de los hechos y en la determinación de la responsabilidad penal. Por tanto, podemos
decir que en el proceso penal habrá verdad real, cuando como resultado de la actividad probatoria
se produzca la afirmación de los hechos acusados o la desestimación de los mismos.
Lo último afirmado, nos conduce a vincular al concepto de verdad real un tema importante. Se trata
de los estados de anónimo respecto de la verdad, es decir, puede plantearse la situación de graduar
la relación o correspondencia de la que venimos hablando en tres estadios del conocimiento:
certeza, duda y probabilidad.
Siguiendo a Cafferata Nores, por certeza debe entenderse la firme convicción de estar en posición
de la verdad,57 es decir, es la circunstancia por la cual se está convencido que existe una adecuación
entre la idea que se tiene de un objeto y lo que ese objeto es en realidad. A guisa de ejemplo, el
homicidio acusado es el hecho probado, lo que determina responsabilidad penal para una persona.
De manera que es posible que la certeza, la posición de la verdad histórica (reconstruida) tenga un
doble contenido: por un lado, se puede afirmar el hecho acusado mediante su comprobación en
el juicio, es decir, ante la afirmación de que se ha cometido un delito se llega a su comprobación y
54 C.I. MAIER, julio B.J. op.cit. pág. 579.

55 C.I. MAIER, julio B.J. op.cit. pág. 562. VELEZ MARICONE sostiene que verdad es la identidad, adecuación o conformidad entre la
realidad ontológica y la noción ideológica. op.cit, Tomo ll pág. 185.
56 Considérese, para el caso los planteamientos de Ptolomeo y Copérnico. En sus tiempos, era universalmente aceptado que la tierra era
el centro del universo y que el sol giraba a su alrededor; sin embargo, esta teoría fue descartada al demostrarse que la tierra giraba
alrededor del sol. No obstante, la superación científica, se insistió en delimitar el centro del universo, pero sirve el ejemplo para orientar
que la verdad puede establecerse solo cuando ha sido comprobada.
57 CAFFERATA NORES, José I.” La Prueba en el proceso Penal”, Edit. Depalma, 1° Edición, Buenos Aires-Argentina, 1986, pág. 6 y ss.
MAIER define a la certeza como "el juicio positivo del sujeto consnoscente acerca del resultado de la actividad cognoscitiva: quien
conoce está convencido de haber alcanzado la finalidad de la acción, esto es, de conocer la verdad." op. cit., pág. 564
30
por ello a tener como cierto. En este sentido, se afirma que la certeza es positiva, porque por ella
se tiene comprobada la hipótesis de acusación o la imputación.58
Asimismo, dado que la certeza puede ser positiva, resulta que en algunos casos esta es negativa.
En efecto, si resultado del proceso cognoscitivo se deriva la desestimación de la hipótesis, la no
comprobación de la misma y el proceso de adecuación entre lo objetivamente y lo mentalmente
representado a partir de ese objeto destaca su no correspondencia, entonces se dice que estamos
en presencia de certeza negativa, por lo cual -la doctrina afirma- se llega a la firme creencia de que
algo no existe.59 Así como el proceso penal. La hipótesis de acusación es descartada por la tesis
de la defensa, es decir, se adquiere certeza de que no es responsable penalmente el acusado.
Habida cuenta de lo anterior. El camino hacia la verdad nos conduce a otros estados de
conocimiento respecto de la misma. De hecho, es posible que nunca lleguemos a la certeza,
en cualquiera de sus dos manifestaciones, pero si es posible nos aproximemos a ella. Cuando
exista un “acercamiento plausible a la verdad” estaremos ante la probabilidad, la cual importa
las mismas proyecciones de la certeza, es decir puede ser positiva o negativa.60 Y por supuesto,
habrá respecto de la verdad, un grado imperfecto de conocimiento por la cual no será posible ni
descartar ni confirmar la hipótesis de acusación. En este caso, estamos frente a la duda, la cual es
definida como indecisión del intelecto puesto a elegir entre la existencia o inexistencia del objeto
sobre el cual se está pensando, derivada del equilibrio entre los elementos que inducen a afirmarla
y los elementos que inducen a negarla, siendo todos ellos igualmente atendibles.61
Planteados así los temas importantes relacionados al concepto de verdad, nos resta destacar su
aplicación práctica al proceso penal. Al determinar la premisa de que la verdad real, la reconstruida
por el método histórico, representa uno de los principios fundamentales del proceso, encuentra
su fundamento en que los hechos deben quedar de tal manera demostrados en la sentencia
definitiva para justificar la concurrencia de otra finalidad-mediata- inherente al proceso: realizar la
norma jurídica-penal. Por tanto, la sentencia de condena debe partir que los jueces de sentencia
poseen la verdad (en fundamento de los hechos comprobados en el juicio), es decir, su grado
de conocimiento respecto de la verdad es de certeza positiva. Significa entonces que la certeza
positiva solo es posible para emitir sentencia definitiva condenatoria, y en caso de la negativa,
una absolutoria, aunque esta última también es propia del sobreseimiento definitivo.62 En otras
palabras, para destruir el estado de inocencia se requiere certeza positiva.
Sin embargo, hablando de las fases inicial, de instrucción e intermedia, se requiere probabilidad,
observándose en algunos casos la positiva, y en otros, la negativa. Así cuando existen elementos
de juicio bastantes para decretar detención provisional, existe probabilidad positiva, de igual forma
58 MAIER sostiene que la certeza positiva la constituye la "posición subjetiva del sujeto cognoscente que confirma la hipótesis a averiguar".
op. Cit., pág. 565. Por su lado CAFFETARA NORES defina a la certeza positiva como una de las dos proyecciones de la certeza, por la
cual se llega a obtener la "firme convicción de que algo existe". Op. Cit., pág. 6.
59 Los autores en comento de la nota a pie de página anterior coinciden en ello. MAIER afirma entonces que certeza negativa es "la
posición subjetiva del sujeto cognoscente que no verifica la hipótesis". Op. Cit., pág. 565.
60 Según MAIER, probabilidad significa un "acercamiento plausible al éxito de la acción emprendida, esto es, al juicio del sujeto
cognoscente que estima haberse acercado al resultado buscado, el conocimiento de la verdad, aunque reconoce no haberlo alcanzado
totalmente; en otras palabras, no está convencido de estar en posesión de la verdad, pero cree que se ha aproximado bastante a ella".
Y más adelante establece la probabilidad positiva como la tendencia del sujeto cognoscente de confirmar la hipótesis, y será negativa,
cuando existe la tendencia de rechazar la hipótesis. Op. Cit., págs. 564 y 565.
61 Cf. CAFFETARA NORES, José I., op. Cit., pág. 7. Además afirma que la duda representa, en realidad, "una oscilación porque el intelecto
es llevado hacia el si y luego hacia el no sin poder quedarse en ninguno de estos extremos..." véase la nota al pie de página 7 de la obra
citada.
62 Cf. El artículo "La Instrucción preparatoria y el papel del defensor público" de este Manual, en el cual hemos afirmado que sobreseimiento
es una absolución anticipada.
31
cuando se emite auto de instrucción o el auto de apertura a juicio. Es decir, para vincular a una
persona a la relación procesal no es necesario tener la certeza, tan solo la probabilidad.
Y hablando de la duda, sus consecuencias prácticas en el proceso penal, derivan de la imposibilidad
de la apertura a juicio, en caso de sobreseimiento provisional, y de la condena, en caso de sentencia
definitiva. De ahí entonces el principio de in dubio pro reo, el cual es una consecuencia del "fracaso
absoluto del intento por conocer, de la imposibilidad de emitir un juicio de certeza o probabilidad,
positivo o negativo, sobre la hipótesis objeto de la averiguación".63
II.3. DERIVACIONES DEL PRINCIPIO DE VERDAD REAL64

Retomando la premisa por la cual develamos a la verdad real como una finalidad inmediata
del proceso penal, diremos que esta debe auxiliarse de ciertas técnicas o métodos para poder
realzarla, de suerte que las legislaciones adoptan los métodos que se identifican con un sistema
de enjuiciamiento determinado. Así, en un sistema inquisitivo, en donde la escritura, el secreto de
las actuaciones y la prueba valorada en base a designios divinos, se auxilió de métodos aberrantes
para construir la verdad. De más está decir que en ese sistema, verdad no es un fin, ni ultimo ni
inmediato del proceso, sino que la relación procesal recae sobre el imputado como objeto del
proceso, por tanto, era él el portador de la verdad la cual había que extraer a una a costa del
tormento, la tortura, la ignominia y el desprecio por la dignidad humana.65
Sin embargo, un sistema caracterizado por lograr un equilibrio entre la afectividad de la investigación
de la verdad y el respeto por los derechos individuales, se auxilia de método diversos a los de la
inquisición, pues de la afinidad procesal inmediata impera la necesidad de contar con amplias
herramientas que se identifiquen con los intereses en juego en la relación procesal.
II.3.1.- La inmediación
La inmediación se concibe como la circunstancia, en virtud de la cual los sujetos procesales reciben
en forma inmediata, directa y simultánea los elementos de prueba provenientes de los diferentes
medios como presupuestos lógicos de la fundamentación de la sentencia.66
Por ser un principio operativo en la etapa del juicio generalmente, decidimos tratarlo ampliamente
en el capítulo siguiente y en el tema "La Defensa Pública y la Fase Plenaria; su actuación en el
juicio" de este Manuel, por lo cual nos remitimos a lo ahí manifestado al respeto. Además, es
prudente advertir que la inmediación contiene la oralidad, concentración y continuidad del debate,
e identidad física del juzgador como aspectos integradores de este principio, cuyo estudio lo
dejamos específicamente, en el caso de la oralidad, para la etapa del juicio, y en los otros, los
estudiamos en otros temas relacionados como los casos de suspensión del debate. Estos temas
se desarrollan en el capítulo señalado previamente.
II.3.2. La publicidad
La publicidad representa una garantía para el justiciable y para la sociedad misma, ya que por ella
se permite a la sociedad ejercer un control sobre los administradores de justicia, que en definitiva
actúan por representación del pueblo, en el que reside la soberanía. No obstante acotar la diferencia
63 Vid. MAIER, Julio B.J., op cit., pág. 565.

64 VELEZ MARICONDE, Ibidem.
65 Cf, WALTER, Gerhard. "Libre apreciación de las pruebas". Edit. Temis, Bogotá- Colombia, 1985, págs. 37 y ss.
66 C.f. VELEZ. MARICONDE, Alfredo. Op. Cit., pág. 186.
32
que por oposición tendría la justicia penal juvenil que resguarda la reserva o confidencialidad en
aras de no estigmatizar a menores que transgreden el ordenamiento penal.
Se ha afirmado que a través de la publicidad del debate, se fortalece la confianza pública en el
poder judicial, se fomenta la responsabilidad de los órganos de la administración de justicia, y
se evita que el tribunal, y, por tanto, la sentencia, pueda quedar influenciada por circunstancias
ajenas a la causa.67
No obstante, lo anterior en el caso de adolescentes en conflicto con la ley penal juvenil, esa
publicidad se ve menoscabada por la garantía de discreción que ampara a los menores art 25 LPJ,
en el sentido que se prohíbe expedir certificaciones, constancias de diligencias practicadas, salvo
las solicitadas por las partes, por lo que se prohíbe publicitar datos que posibiliten la identificación
de un menor, salvos los casos en que se presuma su evasión o graves riesgos para las víctimas.
II.3.3. Principio de libertad de prueba

En el proceso penal, todo puede probarse y por cualquier medio, siempre que sea licito68 y este
principio se encuentra presente como complemento del principio de legalidad de la prueba, ambos
principios son abordados junto con toda la teoría del prueba en el capítulo IV de este Manual, por
lo cual ahí remitimos.
II.3.4. La comunidad de la prueba

Nótese que existen tres métodos o sistemas de valoración de la prueba, inherente a cualquier
sistema de procesamiento, ya sea penal, civil, laboral, etc., los cuales han evolucionado según la
dinámica misma de cada uno de los sistemas de procesamiento. En nuestro caso, se ha optado
por un método de valoración de la prueba, con el objeto de establecer la verdad, de sana critica
racional o libre de convicción, observable por los jueces de sentencia y de íntima convicción, para
el tribunal de jurado, abandonándose el sistema de tarifa legal o prueba tasada contenida en el
Código Procesal Penal vigente hasta el 19 de abril de 1998. Por tanto, la sana critica es un sistema
que permite valorar los elementos de prueba atendiendo únicamente a las normas del correcto
entendimiento humano: las reglas de la lógica, las reglas de la psicología y de la experiencia
común.
No implica entonces que el legislador predetermine el valor de las pruebas, sino que le confía al
juzgador la potestad de valorarlas como resultado de lo que ha escuchado y presenciado en el
juicio oral, contradictorio, que concluye en un juicio lógico, en un procedimiento mental que se
basa en la confrontación de la hipótesis de acusación y la tesis de la defensa para enunciar una
conclusión justa que determine la culpabilidad del acusado o la inocencia del mismo.
En consecuencia, conforme a la sana critica, el juzgador está obligado a fundamentar y motivar
la sentencia para determinar como hizo su iter lógico para llegar a la conclusión, si respetó las
normas de la psicología y de la experiencia común; tratándose de una declaración de culpabilidad,
como ha llegado a forjarse la certeza sobre los hechos controvertidos en la vista pública, pues de
lo contrario, de no existir certeza la cual es exclusiva para condenar, debe absolverse al acusado,
aun ante la duda, decido a que el in dubio pro reo, como ya lo hemos visto al principio de este
capítulo, se impone ante la ineficacia de la prueba de cargo para destruir el estado de inocencia
del acusado, de conformidad a lo regulado en los arts. 176,177,179 CPP. So pena de nulidad de
su decisión art 144 CPP.
67 Cf. GOMEZ COLOMER, Juan-Luis. Op. Cit, pag.170

68 Cf. VELEZ MARICONDE, Alfredo. Op. Cit., pág. 198.
33
CAPÍTULO III: ACTUACIÓN DE LA DEFENSA PÚBLICA EN CADA FASE

DEL PROCEDIMIENTO COMÚN EN PRIMERA INSTANCIA
Sumario
III.1. LA ETAPA INICIAL: LOS ACTOS Y DILIGENCIAS INICIALES DE INVESTIGACIÓN Y EL

PAPEL DE LA DEFENSA PÚBLICA. III.1.1. Recopilación de Información de defensa material del
imputado e imputada y familiares. Los actos iniciales de investigación (desarrollo de una entrevista
efectiva). III.1.2. Personas en conflicto con la ley penal en condiciones especiales de vulnerabilidad.
III.1.3. Formulación de Estrategia de la Defensa Técnica. III.1.4. Control de las diligencias iniciales
de investigación. III.1.5. Condiciones de remisión de imputados presentes. Control de parte de la
defensa pública.
III.2.- LA DETENCIÓN PROVISIONAL Y EL PAPEL DE LA DEFENSA PÚBLICA. III.2.1. Presupuestos
Constitucionales y Legales: Fomes bono iuris y periculum in mora. III.2.2. Características de
la Detención Provisional. III.2.3. Límites constitucionales de la detención provisional. III.2.4.
Presupuestos Jurisprudencia Interamericana. III.2.5. Jurisprudencia constitucional de apoyo:
Sentencia Hacinamiento. III.2.6. Aplicación supletoria a otras medidas cautelares personales y
patrimoniales. Reglas de Tokio. III.2.7. Recursos contra la aplicación de la Detención Provisional y
uso del Habeas Corpus para la tutela del derecho a la libertad ambulatoria.
III.3.- EL CRITERIO DE OPORTUNIDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL. III.3.1.-
Principio de legalidad y principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal. III.3.2.- Los
criterios de oportunidad en el CPP. III.3.3.- Criterio de oportunidad por colaboración del imputado.
III.3.4.- Competencia para la concesión y efectos en el procedimiento.
III.4.- REQUERIMIENTO FISCAL, AUDIENCIA INICIAL Y EL PAPEL DE LA DEFENSA PÚBLICA.
III.4.1.- El Requerimiento Fiscal. III.4.2.- La audiencia inicial.
III.5.- LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN FORMAL Y EL PAPEL DE LA DEFENSA PÚBLICA. III.5.1.-
El auto de instrucción formal. III.5.2.- La declaración indagatoria del imputado y la estrategia de
defensa. III.5.3.- Solicitud de realización de actividad probatoria de descargo. III.5.4.- El plazo de la
instrucción y su eventual prórroga. III.5.5.- Excepciones. III.5.6.- El sobreseimiento. III.5.7.- Análisis
del dictamen de acusación presentado y establecimiento de la estrategia de defensa. III.5.8.-
Análisis de la prueba ofrecida: admisibilidad (temporalidad), legalidad, utilidad y pertinencia.
III.5.9.- Desarrollo de la Audiencia Preliminar. III.5.10.- Recursos.
III.6.- LA DEFENSA PÚBLICA Y LA FASE PLENARIA: SU ACTUACIÓN EN EL JUICIO. III.6.1.-
Principios rectores del juicio. III.6.2.- Desarrollo del juicio.
III.1. LA ETAPA INICIAL: LOS ACTOS Y DILIGENCIAS INICIALES DE INVESTIGACIÓN Y EL

PAPEL DE LA DEFENSA PÚBLICA.
El proceso penal salvadoreño desde la legislación de 1998, se encuentra organizado en diversas
fases y etapas, la primera de acuerdo con el CPP vigente se identifica como la Fase de Instrucción
(arts. 260 a 365 CPP), y la segunda como Fase Plenaria (arts. 366 a 416 CPP); por su parte
la Fase de Instrucción se subdivide en la Etapa Inicial y en la Etapa de Instruccional Formal¸
durante la primera se realizan los llamados actos iniciales de investigación, diligencias iniciales
de investigación y actos urgentes de comprobación, concluyéndose con el archivo provisional del
expediente o con la presentación del Requerimiento Fiscal y la realización de la Audiencia Inicial,
34
mientras que la segunda etapa inicia con el auto de instrucción formal, y se desarrolla hasta la
Audiencia Preliminar en la que el Juez de Instrucción decide, si así fue la petición fiscal, la apertura
a juicio del expediente.
Como puede observarse las fases del proceso penal, y las etapas en que se divide la instrucción
están organizadas para suscitarse sucesivamente, de forma lógica, las que a su vez demandan
una actuación concreta del defensor público, según el supuesto normativo de que se trate, en
este sub apartado se tratará las actuaciones procesales establecidas dentro de la etapa inicial del
proceso penal y el rol que los defensores públicos debe realizar para sostener los derechos de los
imputados.
III.1.1. Recopilación de Información de defensa material del imputado e imputada y familiares.

Los actos iniciales de investigación (desarrollo de una entrevista efectiva)
Los actos iniciales de investigación son aquellos actos procesales, en virtud de los cuales se hace
la recepción de la notitia criminis por medio de la denuncia, querella, aviso y oficiosamente por
parte de los órganos encargados de la persecución penal. En este último caso, por la Policía o por
la Fiscalía General de la República (arts. 260 y siguientes CPP) y en casos excepcionales por los
jueces de paz (art. 269 CPP), quienes están en la obligación de remitirlas a aquellas instituciones
para realizar el inicio de la investigación y las actuaciones necesarias para el esclarecimiento de
los hechos y el eventual ejercicio de la acción penal.
Estos actos iniciales, aunque pueden ser recibidos tanto por la Fiscalía como por la Policía, esta
última está obligada a informarlos a la primera en el menor tiempo posible, pero en un máximo de
8 horas para que la FGR asuma la dirección funcional de la investigación (art. 267 CPP).
Podemos afirmar que cada uno de esos actos iniciales de investigación tiene su propia naturaleza,
obligaciones y requisitos, siendo estos:
a) Denuncia: Acto verbal o escrito por el cual la persona que presencia la realización de cualquier
delito de acción pública cumple con su obligación legal de ponerlo en conocimiento de la FGR, la
policía o el/la juez/a de paz. Art. 261 CPP.
b) Querella: Acto voluntario en virtud del cual la víctima solicita por escrito intervenir en el proceso
iniciado por delitos de acción pública y previa instancia particular, designando su abogada/o para
que la represente con todos los derechos y facultades previstos en la Constitución, el Código y
demás leyes. Art. 107 CPP.
c) Aviso: Acto voluntario, verbal o escrito, por el cual la persona que ha tenido noticia de haberse
cometido un delito perseguible de oficio, lo pone en conocimiento de la fiscalía o la policía. Art.
264 CPP.
d) De oficio: Decisión de iniciar una investigación por parte de la fiscalía o policía, ante cualquier
fuente de información de la probable comisión de un delito. Puede ser por una detención en
flagrancia (Art. 323 CPP), la inspección de la escena de un delito (Art. 180 CPP), el reconocimiento
de un cadáver (Art. 188 CPP), la publicación de una noticia periodística, e inclusive una información
anónima.
En virtud de tales noticias criminales, la policía y la fiscalía están en la obligación de iniciar un
proceso de investigación, que de acuerdo con la información proveída pueda requerir la realización
de diligencias iniciales de investigación y/o actos urgentes de comprobación, que se mencionaran
más adelante.
35
Considerando que el derecho de inviolabilidad de la defensa con que cuenta el imputado, como
se ha señalado en el capítulo I de este Manual requiere que sea intimado de inmediato sobre los
hechos y el delito que se le atribuye en caso de encontrarse limitado de la libertad (detención en
flagrancia) y oportunamente cuando no se encuentra restringido; en cualquier caso, cuando el
ciudadano ya ha requerido la asistencia técnica jurídica de parte de la Defensoría Pública Penal de
la PGR, el abogado responsable de brindar esta debe procurar realizar una entrevista efectiva con
el mismo, en la medida en que las circunstancias se lo permitan, y de no encontrarse detenido y
disponible, realizarla con la persona que en su nombre este solicitando la asistencia.
Este proceso debe significar para el defensor público una interacción con el imputado o la persona
a entrevistar, que le permita imponerse en primer lugar de la información con que cuenta ella,
para requerir la asistencia técnica, que puede variar de caso a caso y si la persona se encuentra
detenida, ya sea en flagrancia, por medio de detención administrativa fiscal o por orden judicial
(generalmente en estos casos la información se
encuentra en el oficio que requiere la asistencia En cualquier caso, cuando el ciudadano ya ha
del defensor público), o si se encuentra en requerido la asistencia técnica jurídica de parte
libertad, en cuyo caso debe indagarse por qué de la Defensoría Pública Penal de la PGR, el
se considera que hay una investigación penal abogado responsable de brindar esta debe
en contra del solicitante o de la tercera persona procurar realizar una entrevista efectiva con el
a favor de quien se solicita la asistencia, si sabe mismo, en la medida en que las circunstancias
que hecho se le atribuye, con la indicación se lo permitan, y de no encontrarse detenido y
de día y hora, lugar, que se realizó, como se disponible, realizarla con la persona que en su
hizo, quien fue la víctima y cuál es la forma de nombre este solicitando la asistencia.
participación que se le atribuye, como se ha
calificado el delito, quien interpuso la denuncia u otro acto inicial de investigación, y si respecto a
lo que conoce de la imputación, tiene alguna información que aportar y/o cuenta con elementos de
prueba que se puedan aportar a su favor.
En segundo lugar el defensor público asignado para brindar la asistencia debe procurar la
información institucional del expediente fiscal y/o policial con el cual se encuentre relacionado el
usuario, es decir, de acuerdo con el momento procesal en que la asistencia ocurra y si el usuario se
encuentra detenido o no, debe abocarse a la revisión inmediata del expediente, para extraer cuando
menos la siguiente información, que contribuirá a la identificación y recopilación de elementos de
prueba que sustenten la estrategia de defensa que se elabore posteriormente.
No. Información por recopilar Finalidad

Identificar la forma en que la FGR/PNC recibió la noticia
Acto inicial de investigación que origino la apertura de la
1 criminal, quien lo realizó y que elementos de prueba se
investigación.
incorporaron con al acto.
Dirección funcional realizada por la FGR y resultados ya Identificar las diligencias ordenadas por el Fiscal y
2
incorporados al expediente fiscal. cuales ya se han incorporado al expediente.
Establecer si las diligencias practicadas sustentan el

3 Revisar las diligencias iniciales de investigación efectuadas. hecho presuntamente ocurrido y si vinculan con algún
grado de autoría o participación a la persona asistida
Establecer si las diligencias practicadas sustentan el

4 Revisar los actos urgentes de comprobación practicados. hecho presuntamente ocurrido y si vinculan con algún
grado de autoría o participación a la persona asistida
36
No. Información por recopilar Finalidad

Identificar las diligencias iniciales de investigación o Realizar una prospección de los probables
5 actos urgentes de comprobación ordenadas y aun resultados de ellas y corroborar información con la
no realizadas persona asistida sobre ello.
Verificación del cumplimiento de los derechos Definir si hay alguna actividad procesal realizada
6 del asistido vinculados principalmente con la en contra del ordenamiento jurídico que afecte la
inviolabilidad de la defensa. recolección de elementos de prueba.
Determinar otros imputados vinculados al hecho,
distribución de autoría o participación de los otros
Otra información que se considere relevante en el involucrados y la persona asistida, la posibilidad
7
expediente. de existencia de conflicto de intereses entre las
posiciones procesales de todos los involucrados y
el asistido, etc.
En tercer lugar, con la información recopilada el defensor público que brinde la asistencia debe
nuevamente dialogar con el defendido para cotejar tales datos con los que él cuenta, para verificar
su versión sobre los hechos, si ha participado o no en el mismo, de haber participado que fue lo
que hizo, como lo hizo, porque lo hizo, con quienes lo hizo y como se distribuyeron los roles, que
elementos de prueba se puede aportar para establecer una posición procesal, como testigos,
documentos, peritajes a realizar u otros.
Cabe destacar que esta comunicación u obtención de información del imputado o de la persona
que a requerido la asistencia de parte de la defensoría pública goza de la protección que brinda
la relación abogado a cliente, denominada secreto profesional, aun cuando la relación no sea
remunerada, de tal manera que aunque ella se documente en los formularios elaborados al efecto
en la Defensoría Pública Penal no puede ser objeto de incautación, decomiso o secuestro, o de
acceso de parte de las autoridades, tal como le señala el art. 286 CPP, con la limitación que
expresa la misma disposición.
“Documentos excluidos
Art. 286.- No se podrán secuestrar las cosas o documentos que se envíen o entreguen a los
defensores o que ellos posean en su oficina, para el desempeño del cargo. La protección no
alcanzará a los instrumentos o productos del delito”.
Finalmente, también dependiendo de la etapa procesal, principalmente en la etapa inicial entre la
detención del imputado, la presentación del requerimiento art 294 CPP y la audiencia inicial art
297 y sig. CPP, pero que también puede ocurrir en la instrucción, la comunicación con la persona
asistida o sus familiares, debe implicar la recolección de información que permita establecer
arraigos, a efecto de eliminar o disminuir la consideración del peligro de fuga como requisitos de
la imposición de la Detención Provisional, lo cual implica entre otros, el conocimiento pleno de la
identidad de asistido, por lo que es necesario conocer con exactitud, cuando menos la siguiente
información y acceder a documentación que pueda servir para acreditarlo, de la siguiente forma:
a. Generales: Nombres, apellidos, fecha y lugar de nacimiento, nombre de la madre y del
padre, estado familiar (casado o soltero), si tiene o no hijos procreados y con quien,
número de Documento Único de Identidad, estudios realizados, tiempo y lugar en que
lo fueron, lugar de trabajo, tiempo en que se ha desempeñado, en que consiste la labor
37
desempeñada, horario de servicio, lugar de residencia y si es propio, alquilada, o de

origen familiar; y otra información que sea útil para acreditar que está vinculado al país, a
su lugar de residencia, trabajo y familia que no se extraería de la acción de la justicia, sino
que ello haría que se encuentre disponible por que podría perder más en el caso de huir
que al estarse presentando a los tribunales de justicia.
b. Obtención de las Partidas de Nacimiento del asistido, de su esposa, compañera de vida
o conviviente, de los hijos procreados, y de matrimonio si lo fuere.
c. Constancias de trabajo del lugar en que se desarrolla, en la actualidad algunos Tribunales
Especializados de Crimen Organizado requieren como complemento de esta una
declaración jurada del patrono o del dueño de la empresa o negocio, a efecto de acreditar
la vinculación laboral, por lo que dependiendo de la imputación y del tribunal competente
debe considerarse solicitarse ella.
d. Constancias de salud, a efecto de acreditar enfermedades o limitaciones físicas que
imposibiliten o afecten una posible movilidad a efecto de extraerse de la acción de la
justicia.
III.1.2. Personas en conflicto con la ley penal en condiciones especiales de vulnerabilidad

Es posible que la o las personas a quienes se esté brindando la asistencia técnica se encuentren
en determinadas condiciones que hagan que su sometimiento al proceso penal sea aún más
gravoso, a ellas se les debe maximizar la asistencia técnica penal, para viabilizar el ejercicio de
sus derechos en tales condiciones, y procurar la solicitud y realización de actos procesales o
diligencias que permitan establecerla para los fines procesales pertinentes, o la determinación de
su responsabilidad penal.
Se puede considerar a personas en condiciones especiales de vulnerabilidad, de conformidad
con las Reglas de Brasilia, sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de
Vulnerabilidad69, a aquellas que, "por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por
circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades
para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento
jurídico"; añadiendo que "podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la
edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la
migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad. La concreta
determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus
características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico".
En virtud de tal definición uno de los primeros grupos, sino el principal, de personas en condiciones
de vulnerabilidad lo constituyen las mujeres y dentro de ellas aquellas que se encuentran en
conflicto con la ley penal.
a) Mujeres en conflicto con la ley penal: Las mujeres sometidas a proceso penal en contra de
quienes se ha establecido una responsabilidad penal o se encuentran procesadas con limitación
a su libertad, ha venido aumentando en los últimos años, en la actualidad los datos estadísticos
de la Dirección General de Centros Penales del Ministerio de Justicia y Seguridad Pública indican
que del total de personas recluidas tanto procesadas como condenadas, asciende a la cantidad
69 REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS EN CONDICIONES DE VULNERABILIDAD, fueron
aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que ha tenido lugar en Brasilia durante los días 4 a 6 de marzo de 2008. Se
puede consultar en: http://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2009/7037.pdf
38
de 38,968 reclusos, el 9.55% está constituido por mujeres, lo que equivale a 3,722 reclusas70,
porcentaje que ha sido semejante en el último año.
En tal sentido al brindar asistencia técnica a mujeres en conflicto con la ley y en particular las
privadas de libertad, deben considerarse como guía de la intervención de la Defensoría Pública
Penal en la asistencia técnica que brindan, las Reglas para el tratamiento de las reclusas y medidas
no privativas de libertad para mujeres delincuentes71, conocidas como Reglas de Bangkok, que
fueron aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2010.
Cabe considerar que las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, también aprobada
por las Naciones Unidas, se aplican a todos ellos sin discriminación, por lo que en su aplicación se
deben tener en cuenta las necesidades y la situación concretas de todas las personas privadas de
libertad, incluidas las mujeres. Sin embargo, en esas reglas aprobadas hace más de 50 años no
se hacía suficiente hincapié en las necesidades especiales de las mujeres. Al haber aumentado la
población penal femenina en todo el mundo, ha adquirido importancia y urgencia la necesidad de
aportar más claridad a las consideraciones que deben aplicarse al tratamiento de las reclusas y a
ello responden las Reglas Bangkok.
Estas reglas son aplicables o protegen los derechos de:
1.- A las mujeres privadas de libertad, en espera de juicio o condena, y a las que están con
medidas de protección.
2.- A las mujeres que cumplen medidas alternativas no privativas de libertad.
3.- A los niños y niñas que tienen a sus padres encarcelados.
Para el caso de las mujeres en conflicto con la ley penal, pretenden:
1.- Que las mujeres se encuentren limitadas de libertad en el menor número de casos posibles:
Las Reglas brindan una guía para implementar alternativas a la prisión sensibles al género, tanto
para procesadas como para condenadas. Las Reglas reconocen que la prisión es poco efectiva y
que dificulta la reintegración social y la posibilidad de desarrollar una vida productiva y dentro del
marco legal.
2.- En el caso que la mujer se encuentre privada de libertad, provisionalmente o mediante sentencia
definitiva.
Las Reglas responden a las diferentes necesidades de las mujeres en prisión, brindando una
guía en materia de régimen penitenciario, salud, programas de reintegración, formación del
personal, visitas de organismos externos, etc., y, además, proveen disposiciones específicas para
determinados grupos: indígenas, jóvenes, extranjeras, embarazadas y madres.
3.- En relación con el ingreso, evaluación y clasificación de las mujeres limitadas de libertad,
establecen las reglas.
Que debe brindarse información y asesoría al momento del ingreso y recabar información sobre sus
hijos/as. Dispone que el lugar de reclusión debe ser cercano a su lugar de residencia, para evitar
el desarraigo y que la pena trascienda a terceros. Establecen que los criterios de clasificación
y la evaluación del riesgo deben responder a las necesidades particulares y tener perspectiva
70 ESTADISTICA PENITENCIARIA AL 04/JUNIO/2018. Se puede consultar en http://www.dgcp.gob.sv/images/stories/Estadistica%20

Penitenciaria/2018/Junio/ESTADISTICA-GENERAL-04-06-2018.pdf
71 REGLAS PARA EL TRATAMIENTO DE LAS RECLUSAS Y MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD PARA MUJERES DELINCUENTES,
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 2010,
39
de género, y disponen que es necesario incluir opciones de intervención para la progresiva

preparación a la vida en libertad (centros abiertos, regímenes de semi-libertad, etc.).
4.- Las reglas establecen que dentro del centro penitenciario deben proveerse servicios de salud
acordes a la condición de mujer.
Además de la atención a la salud sexual y reproductiva, es necesario abordar desde la perspectiva
de género la atención a la salud mental, abuso de drogas y el tratamiento y la atención de otras
enfermedades, como por ejemplo VIH. Las mujeres deben tener acceso a los servicios de salud
preventiva, como la detección, por ejemplo, del cáncer de mama.
5.- En el caso de la situación de niñas y niños que viven con sus madres en prisión.
Se debe asegurar las necesidades de los niños y niñas que viven con sus madres en prisión, dando
cumplimiento al principio del interés superior del niño. Debiendo desarrollar buenas prácticas de
hogares maternales fuera de la prisión y guarderías de la red comunitaria. Las Reglas prevén
disposiciones para que las mujeres puedan resolver la custodia de sus hijos e hijas antes de
ingresar a prisión, y que se les dé prioridad a las medidas no privativas de libertad para mujeres
embarazadas y madres y considerar la aplicación de la ley sobre el brazalete electrónico en casos
graves para evitar el encierro carcelario.
Todo lo anterior significa que quien ejerce la Defensoría Pública Penal, debe procurar que los
tribunales de justicia penal consideren en cada una de sus decisiones las reglas señaladas a
efecto de potenciar los derechos de las mujeres en conflicto con la ley penal, primero para evitar
que sean recluidas, y si ya lo están que cuenten con las condiciones especiales para su atención
en los centros penitenciarios.
b) Otras personas en condiciones de vulnerabilidad: Como señalan las reglas de Brasilia, otros
grupos de personas en condiciones de vulnerabilidad son consideradas sí por múltiples razones,
como la violencia, edad, discapacidad, las personas extranjeras o migrantes, el idioma de
comunicación, enfermedades, embarazo, etc.
En tal sentido se consideran como vulnerables las personas y ello incide en sus posibilidades de
acceso a la justicia y en particular si se encuentran en conflicto con la ley penal, por las causas
siguientes:
b.1.- Edad: Porque se es niño, niña y adolescente, considerando así a toda persona menor de
dieciocho años de edad, por lo que debe ser objeto de una especial tutela por parte de los
órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo. Pero además la edad
debe considerar el envejecimiento, pues la persona adulta mayor puede encontrar especiales
dificultades, atendiendo a sus capacidades funcionales, para ejercitar sus derechos ante el sistema
de justicia. Considerar ley de protección integral de la niñez y adolescencia.
b.2.- Discapacidad: Se entiende para las Reglas de Brasilia por esta la deficiencia física, mental
o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una
o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno
económico y social, por ello se señala que "se procurará establecer las condiciones necesarias
para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al sistema de justicia, incluyendo
aquellas medidas conducentes a utilizar todos los servicios judiciales requeridos y disponer de
todos los recursos que garanticen su seguridad, movilidad, comodidad, comprensión, privacidad y
comunicación". Considerar también convención internacional sobre los derechos de las personas
con discapacidad.
40
De lo anterior se deduce que a las personas en conflicto con la ley que cuenta con una discapacidad,
la defensoría pública penal debe procurarles un trato que reconozca esa condición y tenga efectos
en la libertad ambulatoria de que puede gozar respecto al proceso de que se trate, se le provea si
se encuentra recluidos de la asistencia médica que corresponda a su discapacidad, y se le brinde
la asistencia de interprete si la discapacidad no le permite comunicarse normalmente.
b.3.- Pertenencia a comunidades indígenas: Se debe promover, de acuerdo con las Reglas de
Brasilia las condiciones destinadas a posibilitar que las personas y los pueblos indígenas puedan
ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia, sin discriminación alguna que pueda fundarse
en su origen o identidad indígenas. Para ello los poderes judiciales asegurarán que el trato que
reciban por parte de los órganos de la administración de justicia estatal sea respetuoso con su
dignidad, lengua y tradiciones culturales, lo cual puede implicar para la Defensoría Pública Penal
que se aporte al proceso, independientemente de la participación o no en un hecho con relevancia
jurídica penal, prueba de carácter o costumbre o de hábito que establezca que la persona se
comportó conforme a sus tradiciones indígenas y que ello debe ser considerado en la decisión
judicial. Considerar convenio 169 de la OIT. Sobre pueblos indígenas y tribales 1989.
b.4.- Migración y desplazamiento interno: El desplazamiento de una persona fuera del territorio del
Estado de su nacionalidad puede constituir una causa de vulnerabilidad, y al entrar en conflicto con
la ley penal del país en que se encuentre, debe considerarse esa circunstancia para el ejercicio de
sus derechos, entre ellos el derecho a un intérprete sino se puede comunicar en idioma castellano.
Considerar convención de cámpala y protección contra el desplazamiento arbitrario.
III.1.3. Formulación de Estrategia de la Defensa Técnica

Teniendo en consideración la comunicación efectiva que debe tener el Defensor Público Penal con
la persona asistida, y habiendo realizado la revisión del expediente fiscal o judicial para identificar
la imputación que se le formula, el profesional que brinda tal asistencia, debe realizar 2 valoraciones
de la imputación formulada, la primera en relación con el hecho atribuido y la segunda en cuanto
a la calificación jurídica provisional formulada por el fiscal o el juez competente.
a) La valoración sobre el hecho: Teoría del Caso.
El Fiscal de acuerdo con la Política de Persecución Penal 201772 está obligado a regir su actuación
de investigación en virtud de la metodología de teoría del caso, al disponer "Los Agentes Auxiliares
aplicarán la metodología de teoría del caso como método de análisis para la resolución de los
mismos, obteniendo los medios probatorios necesarios, proporcionales e idóneos para sustentar
dicha teoría" (art. 35 PPP).
La teoría del caso consiste, de acuerdo con el Manual Único de Investigación Interinstitucional73 en
"la planificación, ordenamiento, control y seguimiento de las investigaciones criminales realizadas
por la Fiscalía General de la República con la Policía Nacional Civil que permitan una adecuada
acusación."
La metodología comprende para el Fiscal realizar lo siguiente, de acuerdo con tal Manual:
"La metodología de la investigación se compone de las siguientes partes:
72 POLÍTICA DE PERSECUCIÓN PENAL, aprobada por medio de acuerdo No. 40-BIS de fecha 31 de mayo de 2017 por el Fiscal General
de la República, publicado en el Diario Oficial No. 172, Tomo No. 416 de fecha 18 de septiembre de 2017.
73 FISCALIA GENERAL DE LA REPÚBLICA, POLICÍA NACIONAL CIVIL e INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL "DR. ROBERTO MASFERRER",
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Manual Único de Investigación Interinstitucional, febrero de 2012, p. 13.
41
1. Hipótesis Criminal Preliminar: Es una teoría tentativa que requiere verificación por medio de
actos de investigación durante la fase pre-procesal e inicial.
La hipótesis criminal debe estar conformada por los elementos: ¿qué?, ¿quién?, ¿a quién?, ¿dónde?,
¿cómo?, ¿cuándo? y ¿por qué?
Inmediatamente después de haber elaborado la hipótesis criminal preliminar, el fiscal preferiblemente
con el investigador, deberá elaborar el plan de investigación, que comprenderá tres componentes:
Jurídico, fáctico y probatorio.
• Jurídico: Constituye el encuadramiento jurídico de los hechos dentro las disposiciones legales
tanto sustantivas como procedimentales. Ej. Homicidio. Causar, sin justa causa, la muerte a una
persona, con conocimiento que es un hecho delictivo y a pesar de ello querer su realización.
• Fáctico: Consiste en los hechos penalmente relevantes. Es la relación de los hechos que permiten
establecer la existencia del delito y la participación del imputado en los hechos. Ejemplo: El día 1
de mayo de 2010 a las 3 P.M, se produjo la muerte violenta de Juan Pérez. El imputado, José López
Estuvo en el lugar de los hechos a la hora en que sucedieron. La muerte se produjo con un disparo
de arma de fuego de pistola calibre 9 Milímetros. El imputado tiene permiso de porte de una pistola
9 Milímetros. En el lugar de los hechos, cerca del cadáver se encontró otra arma de fuego, calibre
22 sin disparar.
• Probatorio: Se examinan los medios de investigación que permiten identificar los medios de
pruebas a presentar para establecer lo fáctico. Durante la investigación tendremos el dictamen
de autopsia, el acta de inspección de la escena, el reconocimiento y levantamiento de cadáver, el
dictamen de balística del arma y el proyectil encontrados en la escena. Durante el juicio la Fiscalía
podrá presentar los testimonios del investigador, el perito médico forense, el perito balístico, etc.
2. Hipótesis Criminal Final: Cuando la investigación esté debidamente depurada, el fiscal deberá
elaborar la hipótesis criminal final que para él será la teoría del caso a probar en juicio.
3. Verificación de la Hipótesis Criminal Final: La misma se debe fragmentar en cada uno de sus
elementos y establecer si cuenta con los medios de convicción para formular la acusación".
En virtud de ello, el defensor público penal debe en la formulación de su estrategia de defensa,
identificar si el fiscal ha cumplido con la mencionada metodología, y analizar el expediente fiscal
o judicial, dependiendo de la etapa del proceso penal en que se encuentre, identificando que
elementos de prueba aportan información para que se compruebe al juez la realización del hecho
planteado en la imputación (Requerimiento Fiscal o acusación) y la participación de la persona
asistida, esto es un elemento importante para definir si la estrategia de defensa se basara en
cuestionar la comprobación del hecho, por ausencia de elementos de prueba, o aportar elementos
de descargo, que por ejemplo extraigan a la persona asistida del lugar del hecho.
b) La valoración jurídica. Teoría del Delito

Una vez revisada la teoría del caso realizada por el fiscal, e identificados aquellos vacíos que
pueden permitir la formulación de una estrategia de defensa en cuanto a la hipótesis fáctica del
fiscal, el defensor público penal que brinde la asistencia técnica debe verificar la calificación jurídica
provisional realizada por el acusador público o el juez competente, y valorar si el análisis resiste
la valoración de todas las categorías del delito, esto es si hay una conducta humana atribuida a la
persona asistida, que es típica, antijurídica, culpable y punible.
42
Para tales efectos el defensor público penal debe comprender con claridad cada una de esas
categorías y aplicarlas a la fundamentación realizada por el fiscal o el juez competente, para ello
se sugiere recurrir al detalle que brinda los teóricos del derechos penal, que exceden el objetivo
de este manual, pero que pueden ser consultados por ejemplo en la obra MANUAL DE TEORIA
JURIDICA DEL DELITO74, de SERRANO PIEDECASAS FERNÁNDEZ, José Ramón, en donde se
encuentra el análisis de todas las categorías de forma concreta y comprensible.
III.1.4. Control de las diligencias iniciales de investigación

Las diligencias iniciales de investigación Una vez revisada la teoría del caso realizada por el
pretenden que, una vez receptada la fiscal, e identificados aquellos vacíos que pueden
información de la comisión de un hecho permitir la formulación de una estrategia de defensa
punible, fiscalía y policía asuman un rol en cuanto a la hipótesis fáctica del fiscal, el defensor
investigativo de los actos necesarios para público penal que brinde la asistencia técnica debe
que, en forma debida, sea fundamentada verificar la calificación jurídica provisional realizada por
la procedencia de la instrucción, y en su el acusador público o el juez competente, y valorar si el
oportunidad la acusación, en un estadio análisis resiste la valoración de todas las categorías del
prematuro del proceso. En estos actos, delito, esto es si hay una conducta humana atribuida a
se procura la captación de la información la persona asistida, que es típica, antijurídica, culpable
básica para obtener, en su momento, y punible.
elementos de prueba útiles.
Estas diligencias iniciales de investigación comprenden desde la promoción de la investigación
(consecuencia lógica del estímulo provocado por la recepción de la (notitia criminis) por la Policía o
Fiscalía, la asunción de la rectoría de la investigación por la Fiscalía, hasta las actuaciones oficiosas
por medio de la prevención policial y los actos urgentes que el mismo juez de paz puede realizar,
en caso de haber receptado el, esa información delictiva (arts. 180 a 201, y 270 a 292 CPP).
Los actos de obtención de elementos probatorios contemplados en el CPP de 2011, que se pueden
efectuar en la etapa inicial de la fase de instrucción, comprenden 2 categorías diferentes, las
llamadas diligencias iniciales de investigación, que se encuentran reguladas del art. 270 al 292
CPP, y los llamados Actos Urgentes de Comprobación, que se encuentran regulados del art. 180
al 201 CPP.
Se puede entender como Diligencias Iniciales de Investigación "las actividades que el Código
Procesal Penal le permiten realizar a la policía y la fiscalía, para que esta última pueda formular una
hipótesis (narración de un hecho) con la cual le impute a una persona un delito75". Por su parte, los
actos urgentes de comprobación se enmarcan dentro de los actos de prueba, que se entienden
como "los actos procesales que deben realizarse, por regla general en el juicio, para convencer a
los jueces que la hipótesis planteada por la fiscalía, es la explicación de cómo ocurrió ese hecho
pasado76”.
Esos actos de prueba, reconoce la doctrina procesal penal y la legislación procesal penal
salvadoreña que en determinados casos "si no se realizan en el momento inicial de la investigación
carecerían de eficacia, por lo que es imposible atrasar su ejecución hasta el juicio, ya que su
74 SERRANO PIEDECASAS FERNÁNDEZ, José Ramón, Manual de Teoría Jurídica del Delito, 1a. ed. San Salvador, El Salvador, Consejo
Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, 2003.
75 RODRIGUEZ LUNA, Víctor Manuel, "Guía de Bolsillo del Código Procesal Penal para la Policía Nacional Civil, Comisión Coordinadora
del Sector de Justicia y la Unidad Técnica Ejecutiva, 1ª. Edición, San Salvador, 2011, p 21.
76 Ibidem.
43
realización sería imposible o ineficaz77", esta clase de actos son los que se conocen como actos
definitivos e irreproducibles, son definitivos porque el acto no puede perfeccionarse o hacer mejor
en el futuro; y son irreproducibles porque no se pueden repetir, por ejemplo si una escena del
delito en espacio abierto, sobre la cual se realizará una inspección ocular (art. 180 CPP), esta no
se efectúa en el menor tiempo posible de su identificación, puede ocurrir que las clemencias del
tiempo la contaminen o inclusive hagan desaparecer, para el caso por una fuerte lluvia, ello justifica
que se practique de inmediato porque no podrá realizarse nuevamente en el futuro, y que se realice
para recolectar todos los elementos de convicción, objetos o rastros que ayuden a continuar con la
investigación, por lo cual tampoco de se puede perfeccionar o mejorar posteriormente.
En tal contexto la doctrina reconoce que los actos definitivos e irreproducibles son de tres clases:
• Prueba preconstituida: Que se refiere a los documentos anteriores al proceso, por
ejemplo: una escritura de compraventa o hipoteca de un inmueble que puede ser
relevante para un delito de estafa. También son prueba preconstituida los que, pese a
haberse iniciado el proceso, se realizan "afuera" de él, sin constituir actos procesales en
sentido estricto, y que además tienen virtualidad para formar la convicción judicial, en
este caso podemos señalar la partida de defunción de la persona de quien se investiga
su muerte. Para el CPP vigente son documentos tanto los escritos que denomina públicos,
auténticos o privados, así como cualquier soporte en que consten datos o información
susceptibles de ser empleados para probar un hecho determinado, como imágenes,
cuadros, impresiones, pero también lo conocido hoy como evidencia digital, que se tratara
en el capítulo siguiente.
• Actos de suma, grave o extrema urgencia78: She refieren a aquellos supuestos de
investigación que no pueden diferirse en su realización para el momento del juicio,
porque su naturaleza conduce a que de no realizarse en determinado momento, después
resultará imposible hacerlos o no podrán producir los efectos que sí se darían, si se
efectúa a la mayor brevedad posible. El Código Procesal Penal los llama actos urgentes
de comprobación (Art. 180 a 201 CPP). Ejemplo: Inspección en la escena del delito (Art.
180 CPP), autopsia (Art. 189 CPP), etc.
Prueba Anticipada: Consiste en la ejecución de los medios de prueba en la fase de instrucción
o durante la fase de juicio o plenaria, pero con anterioridad a la vista pública, se le confiere valor
probatorio en cuanto hayan concurrido las circunstancias de irrepetibilidad y previsibilidad de tal
evento, junto con el cumplimiento de ciertas garantías, básicamente el respeto de la inmediación
judicial y el derecho de defensa. Ejemplo: Anticipo de prueba testimonial (Art. 305 CPP).
Teniendo en cuenta lo anterior, las diligencias iniciales de investigación y actos urgentes de
comprobación que regula el CPP y quienes son los facultados para realizarlos, se resumen en la
siguiente tabla79:
77 Ibidem, p. 22.
78 JOSA DE PARADA, María Antonieta; y, RODRIGUEZ LUNA, Víctor Manuel, "Actos Definitivos e Irreproducibles", en Trípticos Actos de
Investigación y de Prueba, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, 2001.
79 RODRIGUEZ LUNA, Víctor Manuel, ob cit, p. 23.
44
Actos definitivos e irreproducibles

Diligencias Actos urgentes
No. iniciales de Prueba de comprobación Actos de Prueba
investigación Prueba Anticipada
preconstituida (Actos de extrema
urgencia)
INSPECCIÓN EN EL
ENTREVISTA DE ANTICIPO DE PRUEBA
PRUEBA DOCUMENTAL LUGAR DEL HECHO PRUEBA TESTIMONIAL
Actos
VÍCTIMAS Y TESTIGOS TESTIMONIAL

Art. 244 al 249 y 372 (ESCENA DEL DELITO) Art. 202 al 219
Art. 276 Inc. 4º Art. 305
Art. 180
1
responsable
Incorporación a la vista
Autoridad
Policía y fiscalía si Reglas de la vista

La policía o la fiscalía pública por medio de su Reglas de la vista pública
estuviere presente pública
lectura
FACULTADES
SECRETO BANCARIO Y TESTIMONIO DE
COERCITIVAS EN EL RECONOCIMIENTOS
Actos
RESERVA TRIBUTARIA REFERENCIA

LUGAR DEL HECHO Art. 253, 257 y 372
Art. 277 Art. 220 al 223
Art. 181
2
Reglas de la vista pública
responsable
Autoridad
Fiscal General de la Policía y fiscalía si para la práctica e Reglas de la vista

República estuviere presente Incorporación por medio pública
de su lectura
INCAUTACIÓN O
REQUERIMIENTO
DE PRESENTACIÓN
DE DOCUMENTOS RECONSTRUCCIÓN DEL
PRUEBA DE CARÁCTER
Actos
BANCARIOS, HECHO
FINANCIEROS, Art. 224
Art. 185
MERCANTILES O
3 TRIBUTARIOS
Art. 277 Inc. 2º
responsable
Autoridad
Policía y fiscalía si Reglas de la vista

Juez/a petición fiscalía
estuviere presente pública
CONGELAMIENTO O
INMOVILIZACIÓN DE
CUENTAS BANCARIAS
DE IMPUTADOS, Y DE OPERACIONES TÉCNICAS PRUEBA DE HÁBITO
Actos
FONDOS, DERECHOS Art. 186 Art. 225

Y BIENES OBJETO
INVESTIGACIÓN
Art. 278
4
Fiscal General de la
República en casos
Autoridad responsable
urgentes podrá ordenar Policía y fiscalía si

inmovilización.
estuviere presente, Reglas de la vista
La inmovilización deberá
ser confirmada por en virtud de dirigir la pública
autoridad judicial y los diligencia
demás casos requieren
autorización judicial.
RECONOCIMIENTO
EXÁMENES DE ADN
POR MEDIO DE PRUEBA MEDIANTE
QUE INVOLUCREN AL
Actos
FOTOGRAFÍAS O OBJETOS
IMPUTADO
VÍDEOS Art. 242 y 243
Art. 187
5 Art. 279
responsable
Autoridad
Policía con Reglas de la vista

Juez/a a petición fiscalía
autorización de fiscalía pública
45

urgencia)
IDENTIFICACIÓN
OTROS MÉTODOS DE CONFESIÓN DEL
Y TRASLADO DE
Actos
IDENTIFICACIÓN IMPUTADO
CADÁVERES
Art. 280 y 226 Inc. 2º. Art. 258 y 269
6 Art. 188
responsable
Policía y fiscalía si
Autoridad
Reglas de la vista
Fiscalía estuviere presente,
pública
médico forense
COMUNICACIONES
ELECTROMAGNÉTICAS AUTOPSIA PERITOS
Actos
DE LAS VÍCTIMAS Art. 189 Art. 226 al 241

Art. 281
7
Policía y fiscalía si
responsable
Autoridad
estuviere presente, Reglas de la vista

Fiscalía
previa opinión médico pública
forense
TÉCNICAS DE
INVESTIGACIÓN EXHUMACIÓN
Actos
POLICIAL Art. 190

Art. 282
8
Responsable
Autoridad
Autorización judicial a
Fiscalía
petición de fiscalía
INCAUTACIÓN Y REGISTRO CON ORDEN

Actos
DECOMISO JUDICIAL
Art. 283 Art. 191
9
Responsable
Autoridad
Fiscalía. En casos Juez/a petición fiscalía o

urgentes la policía. policía
ALLANAMIENTOS SIN
SECUESTRO
Actos
ORDEN JUDICIAL
Art. 284
Art. 195
10
Actos Responsable
Autoridad
Juez/a a petición
Policía
fiscalía
REQUISA PERSONAL
Art. 196
11
Responsable
Autoridad
Policía
REGISTRO DE
VEHÍCULOS, MUEBLES
Actos
Y COMPARTIMIENTOS
CERRADOS
12 Art. 197
Responsable
Autoridad
Policía
INSPECCIONES
Actos
13 CORPORALES
Art. 199
Responsable
Autoridad
Fiscalía
46

urgencia)
INSPECCIONES
CORPORALES EN ÁREAS
Actos
PÚDICAS
Art. 199
14
Juez/a a petición fiscalía.
Responsable
Autoridad
Excepcionalmente a
solicitud policía
INTERVENCIONES
Actos
CORPORALES
Art. 200
15
Responsable

Autoridad
Excepcionalmente a
solicitud policía
INTERVENCIONES
CORPORALES
Actos
CONSENTIDAS POR
IMPUTADO
16 Art. 200
Responsable
Fiscalía con participación

Autoridad
de defensoría pública o
particular
OBTENCIÓN Y
RESGUARDO DE
Actos
INFORMACIÓN
ELECTRÓNICA
17 Art. 201

Responsable
Autoridad
Excepcionalmente a
solicitud policía
PERITOS
Actos
Art. 226 al 241
18
Juez/a petición fiscalía,
Responsable
Autoridad
defensoría o imputado.
Lo puede ordenar
directamente la fiscalía.
Resulta entonces que como parte de la asistencia técnica que deben brindar los defensores
públicos penales, deben realizar una estimación de si tales diligencias iniciales de investigación
o actos urgentes de comprobación que se hayan efectuado, fueron ejecutados conforme a la
regulación correspondiente, es decir si se ha cumplido con el principio de legalidad, pues de no
haber ocurrido así, se puede alegar que se trata de prueba prohibida o ilícita y solicitar la exclusión
probatoria de los elementos de prueba así obtenidos -para el análisis del principio de legalidad y
la prueba ilícita, remitimos al siguiente capítulo de este Manual-, semejante análisis debe ocurrir en
47
cuanto al principio de proporcionalidad, que es aplicable a todo acto procesal que limita derechos
fundamentales, por lo cual ello se analiza en la detención provisional y ahí remitimos.
III.1.5. Condiciones de remisión de imputados presentes. Control de parte de la defensa

pública
Un aspecto relevante a destacar en
La Corte IDH señaló en su sentencia como efecto
cuanto a la asistencia que debe brindar
reflejo en el acto de reconocimiento de personas que
el defensor público penal al justiciable,
“el hecho de que el señor Ruano Torres haya sido
es el relativo a las condiciones físicas, de exhibido en los medios de comunicación social antes
salud y morales, en que es remitido a los de realizarse esta diligencia vició el medio de prueba y
tribunales cuando ha sido restringido de vulneró el derecho a la presunción de inocencia”, ante
su libertad, ya sea en flagrancia, mediante ello la Corte Interamericana indicó “(c)on relación a los
la ejecución de una orden de detención distintos actores que participaron durante el proceso
administrativa o una orden judicial. Ello seguido al señor Ruano Torres, (...) que: i) su defensa
porque, lamentablemente, con frecuencia, pública lo perjudicó al no promover la investigación de
puede verse afectado en su integridad su caso, avalar las irregularidades en el reconocimiento
física, salud o moral por acciones en rueda e impedirle ejercer la defensa material”.
realizadas por sus captores.
La constatación señalada sobre la integridad física, de salud o moral del asistido, debe ocurrir en
el primer contacto entre aquel y el defensor público penal, por lo que debe registrarse en lo que se
ha denominado en este documento como la entrevista efectiva y trasladarse a los formularios de
asistencia que regula la normativa de calidad institucional, ello porque de verificarse visualmente
una merma en la integridad física o salud, debe solicitarse el reconocimiento médico forense
correspondiente para dejar constancia de ello, y verificar la fuente de prueba que puede permitir
acreditarlo en el proceso, inclusive el mismo imputado.
El objetivo de tal acreditación puede ser en dos sentidos, en un primer momento solicitar la deducción
de la responsabilidad que corresponda, inclusive la penal para quienes hayan producido tal merma
en la integridad física, salud o moral del imputado, lo que debe realizarse fuera del proceso en que
se encuentra vinculado, ya sea en el régimen disciplinario de los captores, en el de la ética pública
o inclusive el penal; y en segundo lugar, la acreditación de acciones que puedan ser catalogadas
como tortura, penas o trato crueles inhumanos o degradantes que hayan permitido obtener
información de parte del imputado, que este siendo utilizada en su contra, cuyas consecuencias
se analizan en la prueba prohibida en el siguiente capítulo, a cuyo análisis remitimos.
Sobre ese mismo aspecto de las condiciones de remisión del imputado a los tribunales de justicia,
otro apartado que debe considerar la asistencia técnica del defensor público penal, tiene que
ver con el derecho a la imagen, y exhibición ante los medios de comunicación de la persona
limitada de libertad, pues ello debe ser acorde con los derechos del imputado y en particular con la
presunción de inocencia; ello fue analizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
su sentencia pronunciada el 5 de octubre de 2015 en el caso José Agapito Ruano Torres en contra
del Estado de El Salvador80, en donde se señaló como efecto reflejo en el acto de reconocimiento
de personas que “el hecho de que el señor Ruano Torres haya sido exhibido en los medios de
comunicación social antes de realizarse esta diligencia vició el medio de prueba y vulneró el
derecho a la presunción de inocencia", ante ello la Corte Interamericana indicó "(c)on relación a los
80 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Sentencia pronunciada el 5 de octubre de 2015, en el caso José Agapito Ruano
Torres en contra del Estado de El Salvador, p. 34. Se puede consultar en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_303_esp.pdf
48
distintos actores que participaron durante el proceso seguido al señor Ruano Torres, (...) que: i) su
defensa pública lo perjudicó al no promover la investigación de su caso, avalar las irregularidades
en el reconocimiento en rueda e impedirle ejercer la defensa material".
La anterior afirmación significa que quien ejerce en cada caso concreto como defensor público
penal, en los casos en que se realice la diligencia de reconocimiento de personas con orden
judicial, debe introducir en el interrogatorio la información sobre si el testigo o la víctima ha visto al
imputado, con anterioridad al hecho, en el hecho o después del hecho, y en este último caso si le
fue exhibido por la fiscalía o la policía personalmente o por medio de fotografías, o si lo ha visto por
los medios de comunicación después de su detención.
Lo anterior debido a que el CPP vigente cuando se refiere a la identificación del imputado, además
de señalar que ello puede ocurrir por las generales del mismo, obtenidas de los registros públicos,
como el familiar o del Documento Único de Identidad, se puede realizar por testigos, a través de
los reconocimientos (art. 83 CPP).
“Identificación
Art. 83.- La identificación del imputado se practicará por sus datos personales, impresiones
digitales, señas particulares o a través de cualquier otro medio. Si se niega a dar esos datos o
los proporciona falsamente, se procederá a la identificación por testigos, en la forma prevista
para los reconocimientos, o por otros medios que se estimen útiles. (...)”
Y al regular los reconocimientos la legislación procesal penal dispone:
“Reconocimiento de personas
Art. 253.- El Juez podrá ordenar que se practique el reconocimiento de una persona para
identificarla o para establecer que quien la menciona o alude efectivamente la conoce o la ha
visto. En caso de existir negativa a la práctica de la diligencia, el imputado podrá ser compelido
a comparecer, haciéndose uso de la fuerza pública si fuere necesario, respetándose en todo
caso su dignidad”.
“Interrogatorio previo
Art. 254.- Antes del reconocimiento, quien haya de practicarlo, será interrogado para que
diga si conoce a la persona de que se trata o si con anterioridad o posterioridad al hecho la
ha visto personalmente o en imagen.
Como puede observarse, es en el interrogatorio previo en el cual la defensa pública penal puede
introducir la información que acredite el vicio del acto, como es, que se le haya exhibido el imputado
al testigo, o que lo haya visto posterior al hecho por los medios de comunicación social. A este
efecto era más claro el CPP de 1998, pues al regular el interrogatorio previo disponía lo siguiente:
“Interrogatorio Previo
Art. 212.- Antes del reconocimiento, quien haya de practicarlo será interrogado para que
describa a la persona de que se trata y para que diga si la conoce o si con anterioridad o
posterioridad al hecho la ha visto personalmente o en imagen”. CPP de 1998.
Sin perjuicio que el CPP vigente ya no contiene una regulación como esa, dado el objetivo de la
diligencias, siempre es posible introducir preguntas en el contrainterrogatorio para acreditar el
conocimiento provocado en el testigo, por cualquier medio, y así establecer una vulneración de la
49
presunción de inocencia del imputado, que permita se catalogue como prueba ilícita y solicitar la
exclusión probatoria del reconocimiento mismo, pero también de lo que pueda expresar el testigo
en el juicio, lo que debe ser utilizado por la defensa técnica para evitar la continuidad del proceso,
o que al reconocerse el vicio se obtenga una sentencia absolutoria por falta de acreditación de la
participación del justiciable.
III.2.- LA DETENCIÓN PROVISIONAL Y EL PAPEL DE LA DEFENSA PÚBLICA81

La detención provisional es un acto procesal de carácter jurisdiccional por el que se dispone la
privación de la libertad personal para los fines de la investigación y para asegurar la ejecución de
la pena cuando hubiere lugar a ello82.
Antes de la reforma procesal penal del año 1998, la enseñanza universitaria en El Salvador,
“sumergida en un sistema de enjuiciamiento penal eminentemente inquisitivo cimentó la idea que
la detención es un fin en sí misma, sin la cual no es posible conseguir los fines del proceso, dado
que la detención del imputado se había interpretado como una condición indispensable de la
relación procesal.
Sin embargo, la ruptura de esta concepción ha definido la naturaleza de este instituto procesal
en el plano de las medidas cautelares; por tanto, detención provisional representa una medida
preventiva que pretende contrarrestar ciertos peligros procesales y lograr la consecución de los
fines del proceso. Pero, la consecución de estos fines no solamente es posible por este medio. Esto
significa que la existencia de un peligro procesal que se pretende evitar tiene diversas maneras de
contrarrestarlo, siendo justificable la existencia de varias medidas preventivas para ello.
En efecto, se dice entonces que la detención provisional es de naturaleza cautelar porque
representa una medida que evita la concurrencia de un peligro procesal que de sobrevenir afectaría
gravemente la consecución de los fines del proceso, extrayendo en consecuencia los siguientes
aspectos que deben considerarse para estimar su naturaleza:
i. La detención provisional es una medida cautelar porque ella permite realizar las finalidades
del proceso penal: el hallazgo de la verdad y la realización del ius puniendi a través de
la pena.
ii. Si el hallazgo de la verdad y el cumplimiento de la pena, como fines procesales, son
posibles gracias a la detención preventiva, es porque esta medida asegura la presencia
física del imputado en el juicio.
iii. Y en atención a que toda medida cautelar obedece a estos dos fines, incluyendo a la
detención preventiva, esta no debe concebirse como cumplimiento anticipado de la
pena, pues la finalidad de esta última no debe ser aplicada análogamente a la primera en
razón de esta naturaleza. Es decir, todo funcionamiento para el cumplimiento de los fines
del derecho penal material desnaturaliza la medida preventiva.
Con los anteriores aspectos es posible reflexionar que las medidas cautelares en general son
accesorias y por ello instrumentales, con lo cual adquieren una característica esencial: las cautelas
81 PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y CONSEJO NACIONAL DE LA JUDICATURA, Nociones Generales sobre la Labor
del Defensor Público en el Nuevo Proceso Penal, Proyecto de Reforma Judicial II, El Salvador, 1998. Este apartado del Manual se basa
en el capítulo VII "La Detención Provisional y Medidas Sustitutivas" de la obra citada, el cual se ha actualizado para hacer constar las
modificaciones introducidas por el CPP de 2011, p. 144 a 159.
82 CAMPOS VENTURA, José David, "Guiones de clase del Módulo Instruccional de Derecho Procesal Penal II, ciclo II de la Escuela de
Capacitación Judicial.
50
procesales son excepcionales83, de manera que siempre que se pueda afectar mínimamente el
derecho de libertad ambulatoria y asegurar los fines del proceso con otras medidas cautelares
deberá hacerse en razón de la excepcionalidad de la medida”.
Lo anterior ha sido reafirmado por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y
al efecto ha indicado:
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN SU APLICACIÓN

“4. Lo desarrollado en los anteriores considerandos, ha permitido reconocer en la jurisprudencia
de esta Sala, cuatro principios de corte constitucional que rigen la aplicación de dicho instituto —
entre otras: sentencias de 31-1-2000 y 14-XII-2011, HC 452-99 e Inc. 37-2007 respectivamente, a
saber: (a) la excepcionalidad; (b) jurisdiccionalita (c) provisionalidad; y (d) proporcionalidad.
A. La excepcionalidad de esta medida de coerción parte de una premisa básica: el imputado
debe recibir un trato de inocencia hasta que la sentencia que pone fin al proceso se encuentre
firme. Por ende, su admisibilidad constitucional depende de que sea absolutamente imprescindible
para los fines del proceso; y tal inferencia requiere, igualmente, examinar y llegar al convencimiento
de que otras medidas menos restrictivas de derechos fundamentales pueden resultar un fracaso.
En suma, constituye la ultima ratio de las medidas de coerción procesal de las que el juez puede
valerse para asegurar las resultas del juicio. Percepción que es coincidente con la efectuada por
la CIDH, cuando afirmó que la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar
al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional,
en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia,
necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática (sentencia de 7-IX
2004, caso Tibi vs. Ecuador, párrafo 106)84”.
III.2.1. Presupuestos Constitucionales y Legales: Fomes bono iuris y periculum in mora

A partir de su naturaleza, diremos que a la detención provisional le son inherentes ciertas
condiciones para ser impuesta, es decir, para decretar esta medida restrictiva de la libertad
personal es necesario que concurran ciertos requisitos o supuestos.
a) Fomes bono iuris o apariencia de buen derecho

“La apariencia de buen derecho consiste en un juicio de probabilidad sobre la responsabilidad
del sujeto pasivo de la medida y, en consecuencia, sobre la futura imposición del mismo de una
pena85. En efecto, con la consideración de este supuesto se trata de que el juzgador, para adoptar
esta medida, analice y llegue a una conclusión probable de la viabilidad existente para realizar la
pretensión punitiva del Estado.
Sabemos que el actor penal en su requerimiento fiscal es posible que inste al juez a la aplicación de
esta medida en consideración que tiene cierta información adecuada a un tipo penal determinado,
con lo cual todo indica que probablemente sea declarado culpable en la sentencia definitiva. Por
83 SENTENCIA 9-V-94 de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia que contiene Auto de Exhibición Personal a favor
de Joaquín Villalobos. En ella se ha sostenido: "… la detención provisional consiste en una privación de libertad que debe regirse,
para que sea coherente con el marco constitucional e internacional… y dada su naturaleza de medida cautelar por el principio de
excepcionalidad…"
84 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las quince horas y cuarenta y cinco minutos del dieciocho de
junio de dos mil catorce. INC. 56-2012.
85 ASCENCIO MELLADO, José María, La prisión provisional, Civitas, 1ª. Edición, Alicante, 1987, p. 108.
51
eso se sostiene que, al Estado, en apariencia le asiste el derecho de castigar, lo cual coincidirá con
el contenido de la sentencia definitiva.
Los criterios son los siguientes:
Existencia de una imputación delictiva

Necesariamente debe existir una imputación delictiva, esto es la atribución de la participación en
cualquier calidad, en un hecho que tiene relevancia jurídica penal, pero no de cualquier relevancia,
sino de aquellas que son consideradas delitos graves, pues al disponer el art. 329 CPP como
requisito de la detención provisional que "el delito tenga señalado pena de prisión cuyo límite
máximo sea superior a tres años”, hace referencia a esa clase de delito (art. 18 inc. 2º CP); sin
embargo, la misma disposición añade "o bien que, aun cuando la pena sea inferior, el juez considere
necesaria la detención provisional, atendidas las circunstancias del hecho, o si el imputado se
hallare gozando de otra medida cautelar"; con lo anterior parece que las faltas tienen vedado la
aplicación de esta medida de restricción a la libertad provisional.
En el caso de la regulación del juicio por faltas, pareciera que el CPP permite la imposición de
todas las medidas cautelares, pues así lo regula el art.- 435 al señalar "(e)n el procedimiento
de faltas, podrán aplicarse medidas cautelares cuando éstas resulten indispensables para la
protección de los intereses de las partes o para garantizar la comparecencia del imputado al
juicio"; sin embargo, se considera que al ser la detención provisional una de las posibles medidas
a aplicar, la proporcionalidad debería vedar el recurrir a ella, pues la restricción provisional a la
libertad ambulatoria en este procedimiento, puede ser más gravosa que la pena misma, por lo que
consideramos que debe entenderse que las medidas cautelares a que se refiere tal disposición
son cualquiera de las alternativas a la prisión preventiva, que se regulan en el art. 332 CPP.
“La existencia de elementos de convicción suficientes para determinar la autoría o

participación
Uno de los grandes problemas que implica el examen de la existencia de los elementos de
convicción suficientes para determinar este supuesto de la detención provisional es, si este examen
requiere de valoración probatoria o no.
Entendidos en que la valoración de la prueba solo es posible como resultado de su producción
en el juicio, por la cual se determina la culpabilidad o no del acusado, nos preguntamos cómo
será posible estimar, aun con probabilidad que el imputado es autor o participe del hecho sin
estimar la prueba necesaria”. Se considera, “al igual que la doctrina86 que este examen no
implica la producción de prueba alguna en las fases anteriores al juicio. Por tanto, la discusión
de la procedencia de la medida cautelar en comento, deviene del objeto de las fases inicial y
de instrucción en que procede la medida, por lo que recae sobre la información recabada por el
fiscal y la defensa para llegar a la conclusión de la existencia de estos elementos de convicción
suficientes”.
Al respecto, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia87 se ha pronunciado
abundantemente, y en tal sentido ha señalado:
86 Ibidem, p. 120.
52
“IMPOSICIÓN REQUIERE LA EXISTENCIA DE UNA SOSPECHA SUFICIENTE DE UNA PROBABLE

RESPONSABILIDAD PENAL DEL IMPUTADO
“IV. Se reconocen al menos tres presupuestos materiales y uno de carácter formal que son
necesarios para el dictado de la prisión preventiva: (a) la existencia de suficientes elementos de
convicción acerca de la existencia del hecho delictivo, y de la probable intervención del imputado,
sea como autor o partícipe; (b) la existencia de un peligro de fuga o de una probable actividad
de obstaculización de la investigación; el (c) respeto al principio de proporcionalidad. Y, por
último, (d) la ineludible exigencia de una motivación adecuada a cada presupuesto.
1. El primer presupuesto ha sido desarrollado de forma incesante por esta Sala, y se ha identificado
conforme aforismo latino de las fumas bonos iuris o “apariencia de buen derecho”; sin embargo,
debe reconocerse que resulta más adecuada su identificación con la existencia de una sospecha
suficiente de una probable responsabilidad penal del imputado. A ello hace referencia la regla
décimo novena del Proyecto de Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia Penal de las
Naciones Unidas —conocidas como las Reglas de Mallorca— que establece “[l]a detención sólo
se podrá decretar cuando existan fundadas sospechas de la participación de la persona en un
delito”.
Su contenido viene constituido por un juicio de probabilidad positiva sobre la responsabilidad
penal de la persona contra la que se acuerda la medida. Así, mientras no exista una sospecha
fundada o suficiente de culpabilidad no podrá dictarse una sentencia condenatoria; y más aún, la
gravedad de esa sospecha implica un deber de tolerancia del encartado en cuanto a soportar la
referida medida coercitiva. A contrario sensu, ante una mínima sospecha aumenta sensiblemente
el riesgo de que el encarcelamiento preventivo afecte a un inocente.
Y es que, verdaderamente, dentro del proceso penal, citando lo expuesto en la ya mencionada
sentencia 28-2008, existe siempre un conflicto entre el interés del imputado en su libertad y el
interés estatal en cuanto la persecución del delito. Por ende, cuando la sospecha de culpabilidad es
fuerte, aumenta el interés estatal que se efectúa mediante la actividad investigadora, e incrementa
la posibilidad del dictado de una sentencia de mérito. En forma distinta, cuando la posibilidad de
una sentencia condenatoria es escasa debido a una débil sospecha de culpabilidad, disminuye el
interés estatal en la persecución penal.
No obstante, lo expuesto, la grave sospecha no es suficiente para decretar la detención
provisional, pues únicamente se trata de un presupuesto que debe ser relacionado, o bien con el
peligro de fuga o de probable entorpecimiento de la labor de investigación".
b) Periculum in mora o peligro de fuga u obstaculización de la investigación

“En el proceso penal, al igual que en cualquier sistema de enjuiciamiento, existe la circunstancia
de que el confrontamiento de los intereses en juego y la determinación de las pretensiones implica,
necesariamente, que el pronunciamiento jurisdiccional acontece una vez transcurridas las etapas
del proceso; es decir, que la pretensión punitiva del Estado, en el proceso penal, es realizada o
rechazada una vez que el procedimiento ha agotado las etapas de las que está compuesto.
Lo anterior significa que el transcurso del tiempo en cada una de las fases o etapas del proceso
para llegar a la sentencia definitiva, como forma normal de ponerle fin al proceso, acarrea en
algunas situaciones un peligro o daño trascendental para la realización de la pretensión punitiva
estatal. Este peligro es el que se deriva del retardo procesal por el cual se hace necesario adoptar
53
ciertas medidas cautelares para contrarrestarlo, causado por la lentitud del proceso y poder así
garantizar el cumplimiento de la sentencia definitiva.88
En el proceso penal el peligro está representado, eminentemente por la fuga del imputado, por la
sustracción a la acción de la justicia que imposibilita, en su momento, la ejecución de la pena a
imponer en la sentencia definitiva.
El fundamento de adoptar una medida cautelar que afecte la libertad ambulatoria del imputado
en función de contrarrestar ese peligro radica en la directiva constitucional de prohibir el juicio en
contumacia. En efecto, el artículo 11 de la Constitución determina que nadie puede ser privado,
entre otros derechos, de su libertad sin antes ser oído y vencido en juicio, adicionando el articulo
12 Cn., en el cual se le aseguren todas las garantías para su defensa; por tanto, la pena que es
posible imponer al imputado, de ser declarado culpable como resultado de un proceso justo,
afecta la libertad de las personas y por ello es imprescindible su presencia para ejercer su derecho
a ser oído y vencido en juicio, lo cual no será posible si el imputado se sustrae de la relación
procesal en virtud de su fuga.
Podemos decir, entonces, que dos son los aspectos que comprende el peligro de fuga como
supuesto de procedencia de la detención provisional:
i. La detención provisional, bajo este supuesto, asegura la presencia del imputado en el
juicio.
ii. La detención provisional, asegura el sometimiento del imputado a la ejecución de la
posible pena a imponer”.
Criterios para establecer el peligro de fuga del imputado
i) Criterios objetivos
i.1.- “Arraigo en el país. Debe entenderse que una persona tendrá arraigo en el país cuando
existan relaciones familiares o profesionales que lo liguen de tal manera al país que se presuma su
voluntad de permanencia; por tanto, si estas relaciones son escasas o nulas, obviamente que el
peligro de fuga de un imputado será más grande89.
i.2.- Gravedad del delito. Quantum de la pena a imponer. Este criterio es objetivo, porque implica el
examen de las circunstancias que giran en torno al tipo penal y a la pena. El fiscal en su requerimiento,
al relacionar circunstanciadamente los hechos por los cuales requiere la intervención del órgano
jurisdiccional, adecua los hechos a un tipo penal determinado. Esto significa que, para ello, se han
considerado las circunstancias que integrarán el tipo, las cuales son demostrables en su momento,
en el caso de requerir instrucción formal.
De tal manera que, si el imputado es amenazado con una instrucción inminente que se desprende
de J os homicidios cometidos y atribuidos a su persona, es lógico pensar que de ser declarado
culpable pasará mínimamente en la cárcel veinte años cumpliendo la pena, lo que no está en
concierto con la voluntad del imputado.
Sin embargo, de forma contraria, al hacer un análisis de la adecuación típica y los otros grados
de análisis de la teoría del delito, es probable que se llegue a la conclusión que los hechos no son
88 QUIROGA CUBILLOS, Héctor Enrique, Procesos y medidas cautelares, OKEY Editores, 2ª. Edición, Santa Fe de Bogota, Colombia,
1991, p. 33 ss.
89 ASCENCIO MELLADO, José María, ob. cit., p. 106.
54
constitutivos de delito, que existen causas de justificación, etc., en cuyo caso, aun con la gravedad
que presentan los hechos, la detención provisional no representa una utilidad tal que permita la
realización de los fines a que se supedita.
En definitiva, en cada caso en concreto, debe considerarse y establecerse la gravedad de los
hechos atribuidos al procesado para decretar la detención provisional previniendo el peligro de
fuga, imposibilitando su comparecencia al juicio respectivo.
ii) Criterios subjetivos

ii.1.- Antecedentes del imputado.
ii.2.- Daño resarcible y la actitud que asuma el imputado frente a él.
ii.3.- Comportamiento del imputado durante el procedimiento.
Al efecto, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia90 en la ya varias veces
citada sentencia de inconstitucionalidad 56-2012, ha expresado respecto del peligro de fuga o de
obstaculización de la investigación:
“ESTABLECIMIENTO DEL PELIGRO DE FUGA REQUIERE TOMAR EN CUENTA LA GRAVEDAD
DEL DELITO Y DE LA PROBABLE PENA A IMPONER
“2. Con relación al peligro de fuga, el mismo hace referencia a la probabilidad de que el imputado,
en caso de permanecer en libertad, vaya a sustraerse a la acción de la justicia, ya sea evitando la
realización de la etapa contradictoria o evadiendo la pena probable a imponer.
Como causal habilitante de la detención provisional, busca evitar los procesos penales en ausencia
y que se dilate excesivamente el desarrollo de cada una de sus etapas. Y es que no sería posible
la aplicación de las consecuencias penales a quien no se encuentre sujeto al procedimiento, y
mucho menos garantizarle de esa manera el ejercicio óptimo de la defensa material.
En la misma línea anterior, la ya citada sentencia de 14-IX-2011, Inc. 37-2007, establece que la
gravedad del delito —y de la probable pena a imponer— es un elemento que debe ser tomado en
cuenta dentro de un análisis integral de una serie de datos que permitan inferir con alta probabilidad
el concreto peligro de fuga o la conveniencia de la aplicación de una medida sustitutiva. Así, el
mismo tendrá que ser conjugado con otros elementos tales como las condiciones personales del
imputado, su arraigo —familiar, domiciliar y laboral—, la ausencia de antecedentes penales, los
medios económicos de que dispone y sus obligaciones monetarias, etc.
Estos indicadores coinciden con lo expuesto por gran parte de la doctrina procesalista penal,
en el sentido que dentro de las circunstancias a tomar en cuenta dentro del análisis judicial se
encuentran el monto de la pena esperada, las relaciones personales y familiares del imputado, su
estabilidad laboral, la existencia de un domicilio fijo o de frecuentes cambios de vivienda o empleo,
las enfermedades que padece, el uso de identidades o documentación falsas, etc.”
PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN CONSTITUYE UN FUNDAMENTO VÁLIDO PARA DICTAR LA
MEDIDA CAUTELAR
“3. En cuanto al peligro de obstaculización, éste constituye un fundamento válido para dictar la
medida cautelar en referencia, debiéndose constatar de las investigaciones que existen motivos
fundados de que —conforme al núm. 3) del art. 330 C.Pr.Pn.—: (a) destruirá, modificará, ocultará,
55
suprimirá o falsificará elementos de prueba; (b) influirá para que co-imputados, ofendidos, testigos
o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o (c) que inducirá a
otros a realizar tales comportamientos u otros hechos análogos.
Al igual que el peligro de fuga anteriormente tratado, el peligro de obstaculización debe ser
deducido conforme a las circunstancias que plantea el caso en concreto, tomando en cuenta —y
a título ejemplificativo— las condiciones personales del imputado, así como su relación con otras
personas, el interés y las posibilidades que éste tenga de realizar actos de obstaculización en el
procedimiento penal que se le sigue, etc.”
Señalado todo lo anterior, la labor de la defensoría pública penal debe consistir, previa a la adopción
de la decisión judicial que imponga la detención provisional, como ya se ha dicho en el capítulo I
de este Manual, aportar la información que permita acreditar las circunstancias del imputado que
desvanezcan el peligro de fuga, como pueden ser los arraigos; y una vez tomada la decisión de
limitar provisionalmente la libertad ambulatoria del imputado, en examinar las decisiones judiciales
a efecto de determinar si esta cumple con los requisitos señalados y de no hacerlo interponer el
recurso de apelación para el control de la decisión por parte de la Cámara correspondiente.
III.2.2. Características de la Detención Provisional
a) Jurisdiccionalidad
“Por esta característica se entiende que solamente el órgano jurisdiccional puede adoptar la
aplicación de dicha medida (jueces competentes), es decir. existe reserva jurisdiccional en torno a
la decisión de imponer dicha medida. Dado a que la detención provisional afecta directamente el
derecho de libertad ambulatoria, el cual es un derecho fundamental, y en atención a las finalidades
de la medida, esta restricción de ese derecho fundamental solo es posible por orden judicial.
Sin embargo, existen varios tipos de detenciones como la administrativa que puede suceder en
virtud de flagrancia, por orden fiscal o por prevención policial, reguladas en los artículos 323, 324 y
327 CPP, en cuyos casos por no tratarse de una detención de carácter provisional no es decretada
por el juez sino adoptada por el fiscal o la policía en ejercicio de facultades de restricción de la
libertad cuando así sea necesario para la investigación de los hechos o para cumplir los fines
señalados en los artículos citados.
En definitiva tratándose de la detención provisional, la cual es procedente luego del termino de
inquirir o resuelta al cabo de la audiencia inicial o durante la instrucción, en caso de concurrencia
de los supuestos ya mencionados, es una medida que solo puede ser adoptada por el órgano
jurisdiccional, la cual puede prolongarse en el tiempo afectando grandemente la libertad personal”.
Sobre esta característica de la detención provisional la Sala de lo Constitucional ha señalado en la
ya referida sentencia 56-201291:
“B. Por otro lado, su imposición constituye una manifestación clara de la potestad jurisdiccional
del juez penal, quien, luego de examinar objetivamente los datos que consten en el proceso,
debe exponer un análisis motivado sobre la conveniencia de la citada medida en el caso concreto
que juzga y que, a grandes rasgos, se relaciona con una sospecha seria de culpabilidad acerca
56
de que el imputado ha cometido un delito, y que su actuar en libertad representa un peligro de

entorpecimiento para la averiguación de la verdad”.
b) Instrumentalidad
“Reiteramos que la detención provisional no es un fin en sí misma, más bien, constituye un medio
para lograr un fin ulterior en el contexto del proceso penal. Por ello, al prevenir que los fines del
proceso no se realicen en el tanto exista la fuga del imputado u obstaculice la investigación, la
detención se torna un instrumento realizador de la pretensión puni tiva del Estado y del hallazgo
de la verdad real.
En ese sentido, siendo la detención provisional una medida cautelar esta pre ordenada a la
existencia de un proceso penal y a la resolución de una cuestión más importante, al objeto de la
relación procesal; por tanto, como bien se ha afirmado, adquiere en razón de su instrumentalidad,
además, un carácter accesorio que pretende la realización de lo principal en virtud del retardo
procesal”.
c) Provisionalidad
“Acordes con Calamandrei, esta característica hace referencia a la supeditación de la vigencia
de la medida a la concurrencia de un determinado evento como el sobreseimiento o la sentencia
definitiva92, en consecuencia, las resoluciones que aplican la detención provisional no adquieren la
calidad de cosa juzgada, siendo posible su modificación una vez concurran los eventos citados
o que el proceso sea determinado por alguna alternativa de solución del conflicto, con lo cual
la detención provisional pierde eficacia y razón de ser. Esto último nos conlleva a sostener que la
medida en comento no puede extenderse más allá de la vigencia del proceso, pues es provisional
siempre y cuando exista un proceso. De lo contrario se torna en un cumplimiento de pena o en una
detención ilegal.
Respecto a ello ha dicho la Sala de lo Constitucional:
“C. La provisionalidad, es una calidad inherente a cualquier medida cautelar, en el sentido de
que su duración es siempre temporal —hasta la finalización del proceso— y sujeta a la variación
sustancial de las condiciones que han dado lugar a su imposición —el denominado principio rebus
sic stantibus—. Conforme a este último, la prisión preventiva debe ser modificada o sustituida por
otra medida menos invasiva de la libertad, cuando los fines de aseguramiento procesal puedan
ser eficazmente garantizados en una forma menos extrema; e igualmente, concluir su duración
cuando los plazos fijados en el art. 8 del C.Pr.Pn. sean cumplidos”.
d) Temporalidad
“Retomando lo dicho en la anterior característica, la provisionalidad implica la concurrencia de un
evento por el cual la medida cesa en su aplicación. Esto significa que, en razón de la provisionalidad,
el imputado está a merced de la concurrencia del evento para que su libertad sea restaurada;
pero, ¿qué pasaría si ese evento no concurre o concurre muy tarde?
En razón de lo anterior, esta medida además de ser provisional, adquiere la característica de
temporal, es decir, la detención provisional no puede durar para siempre y tampoco el proceso puede
92 Citado por ASCENCIO MELLADO, José María, ob. cit., p. 44.
57
dilatarse indebidamente, tiene límites temporales que observar. Estos límites están determinados
por el articulo 8 CPP, que dispone:
“Privación de libertad
Art. 8.- La libertad personal sólo podrá restringirse en los casos y con los requisitos establecidos
en la Constitución, este Código y demás leyes.
La detención o internamiento provisional deberán guardar la debida proporción a la pena o medida
de seguridad que se espera y en ningún
caso podrán sobrepasar la pena o medida […] Por tal razón, en cualquier etapa del proceso penal,
máximas previstas en la ley, ni exceder el si se ha superado el término máximo previsto en la
plazo de doce meses para los delitos ley para el mantenimiento de la detención provisional,
menos graves y de veinticuatro meses la restricción al derecho de libertad de una persona
para los graves, so pena de incurrir en si se cumple para dar ejecución a la medida cautelar,
responsabilidad penal. Esta regla no se se vuelve inconstitucional; motivo por el cual, aquella
aplicará mientras dure el trámite de no puede continuar surtiendo efectos, debiendo cesar
extradición en el extranjero. la privación ilegítima al derecho de libertad, ello sin
perjuicio de que la autoridad competente esté obligada
La privación de libertad podrá extenderse a resguardar el resultado del proceso penal respectivo.
mediante resolución fundada por doce
meses más para los delitos graves, durante
o como efecto del trámite de los recursos de la sentencia condenatoria.
En los delitos sujetos al régimen de acción privada solamente se podrá decretar la detención
provisional cuando la pena prevista sea de privación de libertad”.
La Sala de lo Constitucional sobre este punto, se ha pronunciado así93:
“D. Por último, la duración de la prisión provisional no puede sobrepasar de ninguna forma la pena
que correspondería ante una eventual sentencia condenatoria, particularmente de alguien que
tiene un estatus de inocencia ante el Estado. En otros términos, debe impedirse que, aun en los
casos de encierro admisible, la persecución penal inflija a quien la soporta un mal irremediable y
mayor que la propia reacción legítima del Estado en caso de una condena.”
Pero ha sido todavía más categórica en el proceso de Habeas Corpus al disponer:
“[ALCANCES DE LA INOBSERVANCIA AL LÍMITE TEMPORAL MÁXIMO DE LA DETENCIÓN
PROVISIONAL]
[…] Por tal razón, en cualquier etapa del proceso penal, si se ha superado el término máximo previsto
en la ley para el mantenimiento de la detención provisional, la restricción al derecho de libertad
de una persona si se cumple para dar ejecución a la medida cautelar, se vuelve inconstitucional;
motivo por el cual, aquella no puede continuar surtiendo efectos, debiendo cesar la privación
ilegítima al derecho de libertad, ello sin perjuicio de que la autoridad competente esté obligada a
resguardar el resultado del proceso penal respectivo.
De ahí que, el reconocimiento de la violación constitucional realizado por la Cámara a favor del
señor [...] debió generar la cesación de la restricción al derecho de libertad física que padecía el
beneficiado a partir de la medida cautelar declarada inconstitucional, pues es la consecuencia
58
natural de la expiración del plazo legal señalado para ello; debiendo la autoridad a cargo del
proceso judicial correspondiente disponer la adopción de otras medidas cautelares señaladas
en la ley a fin de garantizar el eficaz resultado del proceso penal; es decir, hasta que la sentencia
condenatoria adquiriera firmeza.
En consecuencia, al haber comprobado la referida Cámara que se superó el límite máximo en el
plazo de la detención provisional, no sólo era procedente que declarara la violación acontecida
en el derecho fundamental de libertad del señor [...], sino que además era ineludible que se
materializaran los efectos de tal pronunciamiento de inconstitucionalidad según se ha determinado
en esta decisión”.
Lo anterior significa que la defensoría pública penal al constatar que se han sobrepasado los
límites máximos temporales de la detención provisional regulados en el art. 8 CPP debe solicitar
al juez, tribunal o cámara competente que se encuentre conociendo, la inmediata libertad del
procesado, sin perjuicio que esta se ordene con el establecimiento de medidas sustitutivas de la
detención provisional, de las consignadas en el art. 332 CPP.
III.2.3. Límites constitucionales de la detención provisional

“En atención a que la detención provisional ha constituido un instrumento de eficacia del proceso94
y su aplicación ha sido indiscriminadamente aplicada en términos generales, ha sido inevitable
que la misma haya sido objeto de serios cuestionamientos desde la óptica de los fines para lo cual,
acordes con la teoría de las medidas cautelares, ha sido creada y a la utilidad que se persigue con
la medida.
En consecuencia, antes de estudiar cada una de las medidas sustitutivas de la detención provisional,
es necesario considerar que ella responde a dos principios fundamentales: la excepcionalidad y la
proporcionalidad de la medida.
a) La excepcionalidad
En términos generales, la Constitución ha diseñado una serie de derechos y garantías individuales
que operan como escudos ante el ejercicio del poder del Estado, sobre todo cuando ese ejercicio
advierte las características de arbitrario. En este sentido, la libertad ambulatoria representa uno
de los derechos más elementales, junto a la vida, del hombre sin el cual se pierde todo sentido
republicano y democrático de la organización del Estado y de la forma de ejercer el poder.
Por ello, la libertad es un bien supremo que solo puede ser restringido en casos extremadamente
límites coma lo son los casos penales, en virtud de las cuales a una persona se le puede castigar con
prisión, afectando con ello este derecho de libertad consagrado constitucionalmente, justificable
ante la existencia de sentencia definitiva. De tal manera que, afirmamos, solo la sentencia definitiva
producto de un proceso justo, es el título que el Estado puede exhibir al ciudadano para restringir
su libertad en el contexto de la realización de la pena. Sin embargo, nos preguntamos: ¿si esto es
así, entonces cómo se justifica que una persona procesada penalmente pueda ser afectada en su
derecho de libertad cuando no existe sentencia definitiva?
94 Con ello lo que tratamos de decir es que la detención provisional ha representado en el sistema procesal penal -hasta la reforma de
1998- una condición sine qua non de procesabilidad, un presupuesto de la relación procesal y un anticipo del castigo aun en ausencia
de sentencia definitiva condenatoria.
59
La respuesta es que el derecho de libertad no es un derecho ilimitable ni absoluto. En el contexto

del proceso penal, la libertad del imputado puede acarrear la frustración de otro derecho subjetivo
igualmente importante: el ius puniendi. En efecto, tal como hemos visto en los supuestos o requisitos
para decretar la detención provisional y sus características, nos damos cuenta que representa un
mal necesario para preservar un bien mayor: la realización de la pretensión punitiva del Estado,
el hallazgo de la verdad coma fines supremos del proceso penal. Pero esto nos conlleva a otro
planteamiento: los fines del proceso penal, ¿sólo son posibles gracias a la detención provisional?
Obviamente la respuesta es no, pues lo contrario importaría convertir al imputado en objeto del
proceso y no sujeto de la relación procesal.
De lo anterior tenemos:
• La libertad es un derecho fundamental restringible en el contexto del proceso penal.
• La libertad es restringible cuando sea indispensable para la consecución de los fines del
proceso por la aplicación de la detención provisional.
• La detención provisional, por afectar el derecho libertad, solo es aplicable excepcionalmente.
La excepcionalidad de la medida radica entonces en la situación de que solo la sentencia definitiva
puede afectar la libertad, no obstante que su restricción no siempre será necesaria pues los fines
del proceso penal es posible asegurarlos mediante otras providencias que no restrinjan este
derecho fundamental, distintas a la detención provisional”.
Respecto a este límite constitucional a la detención provisional véase la sentencia de la Sala de
lo Constitucional de la Corte Suprema 56-2012 citada y relacionada al inicio del apartado de la
detención provisional.
b) La proporcionalidad
“La proporcionalidad se ha entendido como la determinación, mediante la utilización de las técnicas
del contrapeso de bienes y valores y la ponderación de intereses según las circunstancias del
caso concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda una
relación razonable con la importancia del interés estatal95”.
“En ese sentido, debe pensarse que con la aplicación de la detención provisional y su afectación
al derecho de libertad, se persiga una utilidad mucha mayor a la situación crítica en la que se
ha ubicado al imputado que la padece. Así, nos preguntamos, ¿cómo se puede determinar la
proporcionalidad de la detención provisional en su afectación de la libertad?”
La doctrina y la jurisprudencia han acogido los siguientes requisitos o criterios, que consideramos
deben aplicarse subsecuentemente unos de otros:
b.1.- La idoneidad de la aplicación de la medida

Para que una medida restrictiva de derechos fundamentales decretada en el marco de una
investigación o de un proceso penal concreto, sea idónea, debe tener por objeto alcanzar un fin
constitucional o legalmente reconocido dentro de tales actividades procesales, en el caso de la
detención provisional se trata de la realización de la justicia, que puede traducirse en la acreditación
de uno de los ya mencionados presupuestos constitucionales y legales para su adopción, como
es el periculum in mora o peligro de fuga u obstaculización de la investigación, adicionado al
95 GONZALEZ " CUELLAR SERRANO, Nícolas, Proporcionalidad y derechos fundamentales, Editorial Colex, Madrid- España, 1990
60
resultado final que pretende alcanzar el proceso, la determinación de la verdad real, que se vería
impedida si el imputado no se encuentra vinculado al proceso.
b.2.- La necesidad de aplicar la medida

Una medida de limitación de derechos fundamentales es necesaria, cuando de todas las posibles
de aplicar y que permiten alcanzar el fin, es la que menos afecta esos derechos; en otras palabras,
cuando la administración de justicia cuenta con más de una posibilidad de actuación, diligencia
o decisión limitadora de derechos fundamentales, debe adoptar aquella que menos afecte los
derechos fundamentales.
Entonces, será necesario detener al imputado cuando del examen objetivo y subjetivo de las
circunstancias del hecho y del procedimiento, resulte la medida indispensable para la consecución
de los fines del proceso -las demás medidas menos gravosas no garantizan la realización de la
finalidad-.
b.3.- La proporcionalidad en sentido estricto

La proporcionalidad en sentido estricto, implica que, en cada caso concreto, en que se valora la
imposición de la detención provisional, deben estimarse los derechos o intereses que se encuentran
en juego o colisión, para inclinarse por aquel que merezca en ese momento la mayor protección
legal; se tratara de la confrontación entre el derecho de libertad ambulatoria del imputado y la
realización de la justicia o evitación de la obstaculización de la investigación.
Respeto a la proporcionalidad y la detención provisional, la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, en la ya relacionada sentencia 56-2012 ha señalado:
“PROPORCIONALIDAD COMO LÍMITE PARA IMPONERLA

“4. En tercer lugar, la proporcionalidad implica que, pese a la procedencia de las anteriores
condiciones, puede resultar contraproducente restringir la libertad personal dada la intensidad
de la afectación al derecho fundamental en cuestión. Así, la idoneidad requiere considerar que la
prisión preventiva constituye un medio idóneo para contrarrestar tanto el peligro de fuga como de
obstaculización del encartado. La necesidad, implica considerar al encarcelamiento preventivo
como el último recurso de las medidas que el juez puede aplicar, de modo que si el fin de sujeción
al procedimiento penal se puede lograr a través de medios que representen una menor intervención
en el derecho fundamental deben aplicarse cualquiera de estos otros medios. Y ello se traduce
en la posible selección de cualquiera de las alternativas señaladas en el art. 332 C.Pr.Pn.; y por
último, con relación a la proporcionalidad en sentido estricto, exige que en el caso concreto se
lleve a cabo un balance de intereses para determinar si el sacrificio de los intereses individuales
que representa la medida guarda una relación proporcionada con la importancia del interés estatal
que se trata de salvaguardar.”
III.2.4. Presupuestos Jurisprudencia Interamericana

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que resulta vinculante para los
operadores de la justicia penal en El Salvador, en virtud del principio de control de convencionalidad
-que se trata más adelante en este manual-, ya sea porque tienen la facultad de limitar derechos
fundamentales, como policías, fiscales, jueces y magistrados de acuerdo con sus competencias,
o porque deben procurar su aplicación a los casos concretos, como en el caso de quienes ejercen
61
la defensoría pública penal, ha deducido de los arts. 7.3 y 8.2 de la Convención Americana de
Derechos Humanos96, una rica jurisprudencia sobre la prisión preventiva o detención provisional.
Tales disposiciones de la convención disponen lo siguiente:
“Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal
(…)
La Corte Interamericana de Derechos Humanos 3. Nadie puede ser sometido a detención o
“considera indispensable destacar que la prisión encarcelamiento arbitrarios. (…)”
preventiva es la medida más severa que se le puede
aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual Artículo 8. Garantías Judiciales
su aplicación debe tener un carácter excepcional”. (…)
Añadiendo, en una decisión posterior que “La regla 2. Toda persona inculpada de delito tiene
debe ser la libertad del procesado mientras se derecho a que se presuma su inocencia
resuelve acerca de su responsabilidad penal”. mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. (…)”
Esa jurisprudencia interamericana de Derechos Humanos destaca los siguientes principios
aplicables a la prisión preventiva o detención provisional:
a) Constituye una medida excepcional

Lo cual fue sostenido por primera vez en el Caso Daniel Tibi vrs Ecuador, cuya sentencia fue
pronunciada el 7 de septiembre de 200497.
En tal sentencia “La Corte considera indispensable destacar que la prisión preventiva es la medida
más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe
tener un carácter excepcional”. Añadiendo, la Corte en una decisión posterior que “La regla debe
ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal98”.
b) Debe ser proporcional

Lo cual fue analizado por la CIDH en el Caso Oscar Barreto vrs Venezuela99, sentencia pronunciada
el 17 de noviembre de 2009, en la que estableció: “una persona considerada inocente no debe
recibir igual o peor trato que una persona condenada. El Estado debe evitar que la medida de
coerción procesal sea igual o más gravosa para el imputado que la pena que se espera en caso
de condena. Esto quiere decir que no se debe autorizar la privación cautelar de la libertad, en
supuestos en que no sería posible aplicar la pena de prisión, y que aquella debe cesar cuando se
ha excedido la duración razonable de dicha medida”.
La Corte IDH añadió en la misma decisión que “El principio de proporcionalidad implica, además,
una relación racional entre la medida cautelar y el fin perseguido, de tal forma que el sacrificio
inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las
ventajas que se obtienen mediante tal restricción”.
96 GOMEZ PÉREZ, Mara, La jurisprudencia interamericana sobre prisión preventiva, en Criterios y jurisprudencia interamericana de derechos
humanos: influencia y repercusión en la justicia penal, GARCÍA RAMIREZ, Sergio, y otros Coordinadores, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
Universidad Nacional Autónoma de México, 2014, p. 205. Consultado en línea en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3817/24.pdf
97 Corte IDH, Caso Daniel Tibi vrs Ecuador, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 7 de septiembre de
2004, serie C, núm 114, párr. 106. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_114_esp.pdf
98 Corte IDH, Caso Oscar Barreto vrs Venezuela, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 17 de noviembre
de 2009, serie C, núm 206, párr. 121. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_206_esp1.pdf
99 Ibidem, párr. 122.
62
c) Debe ser necesaria

Lo cual fue analizado por la CIDH en el Caso Palamara Iribarne vrs Chile100, sentencia pronunciada
el 22 de noviembre de 2005, en la que se expuso: “El Estado puede ordenar la prisión preventiva
cuando se cumpla con los requisitos necesarios para restringir el derecho a la libertad personal,
existan indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la persona
sometida a un proceso y que sea estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no
impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia”.
Como puede observarse, hasta este momento la jurisprudencia constitucional citada párrafos
arriba coinciden con estos 3 principio incluidos en la jurisprudencia interamericana de Derechos
Humanos.
d) La prisión preventiva o detención provisional no puede estar determinada por el tipo de delito
Lo cual fue analizado por la CIDH en el Caso Suarez Rosero vrs Ecuador101, sentencia pronunciada
el 12 de noviembre de 1997, en la que se expuso “que la parte final del artículo 114 bis del Código
Penal ecuatoriano eliminaba un derecho humano fundamental basado, única y exclusivamente,
en el tipo del delito del que es acusada una persona, y que ello transgredía el artículo 7.5 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, que en la parte que interesa dispone que “Toda
persona detenida o retenida… tendrá derecho… a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso”.
El art. 114 bis del Código Penal de Ecuador de la época disponía lo siguiente:
“[l]as personas que hubieren permanecido detenidas sin haber recibido auto de sobreseimiento
o de apertura al plenario por un tiempo igual o mayor a la tercera parte del establecido por el
Código Penal como pena máxima para el delito por el cual estuvieren encausadas, serán puestas
inmediatamente en libertad por el juez que conozca el proceso.
De igual modo las personas que hubieren permanecido detenidas sin haber recibido sentencia,
por un tiempo igual o mayor a la mitad del
Toda la jurisprudencia interamericana ratifica establecido por el Código Penal como pena
la excepcionalidad de la detención provisional; máxima por el delito por el cual estuvieren
señalando como parte de los principios que la rigen, encausadas, serán puestas en libertad por
que ni el tipo del delito, ni la gravedad del mismo, el tribunal penal que conozca el proceso.
pueden ser parámetros exclusivos de su interposición,
por lo que disposiciones que así lo establezcan y que Se excluye de estas disposiciones a los
no consideren los demás principios, son contrarias a que estuvieren encausados, por delitos
las garantías penales contenidas en la Convención sancionados por la Ley sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas.102”
e) Le prisión preventiva o detención provisional no puede estar determinada únicamente por

la gravedad del delito
Lo cual fue analizado por la CIDH en el Caso López Álvarez vrs Honduras 103, sentencia pronunciada
100 Corte IDH, Caso Palamara Iribarne vrs Chile, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 22 de noviembre de
101 Corte IDH, Caso Suarez Rosero vrs Ecuador, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 12 de noviembre de
102 Ibidem, párr. 95.
103 Corte IDH, Caso López Alvarez vrs Honduras, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 1 de febrero de
63
el 12 de noviembre de 1997, en la que se expuso “Cuando una legislación penal permite que
se decrete la medida de prisión preventiva fundada únicamente en la supuesta gravedad del
delito, en realidad permite la consecución de muchas arbitrariedades. Cualquier persona puede
ser acusada de cualquier delito, pero nunca resulta aceptable que la sola acusación de un delito,
por más grave que este pueda ser, motive automáticamente la privación de libertad del acusado”.
Toda la jurisprudencia interamericana ratifica la excepcionalidad de la detención provisional
como medida de aseguramiento de la presencia del imputado en el proceso a efecto de lograr
la realización de la justicia, evitando la frustración del proceso y procurando que el imputado no
altere o afecte la recolección de prueba que sea de utilidad para el establecimiento de la verdad
real; señalando como parte de los principios que la rigen, que ni el tipo del delito, ni la gravedad
del mismo, pueden ser parámetros exclusivos de su interposición, por lo que disposiciones que así
lo establezcan y que no consideren los demás principios, son contrarias a las garantías penales
contenidas en la Convención.
En relación con lo señalado, la Sala de lo Constitucional de la CSJ en la ya reiterada sentencia
56-2012, ha dispuesto “III. Si bien esta Sala ha tenido en varias ocasiones la oportunidad de
pronunciarse acerca del inc. 2° del art. 331 C.Pr.Pn., con relación a la imposibilidad de sustituir
la detención provisional por otra medida sustitutiva —admitiendo una interpretación conforme
del mismo— no puede dejar de señalarse que en tales pronunciamientos se han delineado de
forma sumamente clara los presupuestos constitucionales que informan el instituto de la prisión
preventiva dentro del proceso penal”.
Tal interpretación conforme a la Constitución en una de las decisiones de tal tribunal relativo al CPP
derogado estableció lo siguiente
“Determinado lo anterior, es de señalar que De lo señalado resulta entonces, que la defensoría
en el proceso de inconstitucionalidad 28- pública penal debe verificar en las decisiones
2006 acumulado, esta Sala expresó que era adoptadas por los jueces y magistrados que
constitucionalmente válido argumentar que decretan la detención provisional, que, en su deber
la detención provisional se vuelve necesaria de fundamentación de sus decisiones, expresen
en los delitos mencionados en el inc. 2º del las razones de hecho y de derecho que justifican
art. 294 del C. Pr. Pn., pues por su impacto su imposición, acreditando todos los principios que
social dañino, ellos provocan alarma social rigen esa medida cautelar y que se han expuesto con
y el riesgo de fuga u obstaculización del anterioridad
proceso penal, por lo mismo, es mayor
que en el resto de infracciones; ya que, para este Tribunal “si como consecuencia de una
ponderación en abstracto realizada por el Legislativo, éste determina que en ciertos casos se
presenta de manera más intensa los elementos que integran el presupuesto del periculum in mora
“como el riesgo de fuga, el de obstaculización de la investigación o la “alarma social”–, puede
establecer excepciones a la sustitución de la detención provisional por otras medidas
cautelares, dándole prevalencia a la garantía de eficacia del proceso penal frente a la
presunción o principio de inocencia y la libertad del imputado” (resaltado suplido).”104.
Cabe señalar que la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional resulta coincidente con
la interamericana pues limita que la prohibición de sustitución pueda ser aplicada por si sola
como justificante de la detención provisional, sino que debe responder o coincidir con los demás
principios señalados, y la misma sala lo reconoce en la sentencia 56-2012, al decir:
104 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las doce horas del ocho de julio de dos mil ocho. Hábeas
corpus 36-2008.
64
“A esto se ha referido la Corte Interamericana de Derechos Humanos —CIDH— cuando

advierte la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites
estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las
investigaciones ni eludirá la acción de la justicia, tratándose la prisión preventiva de una
medida cautelar y no de un anticipo de pena (Sentencia de 24-VI-2005, Acosta Calderón vrs.
Ecuador, párrafo 111).
3. Por ende, tanto los requisitos como las causales contempladas en los arts. 329 y 330 del
Código Procesal Penal, tienen que ser interpretados conforme la finalidad de asegurar el
normal desarrollo del proceso y la ejecución de la eventual condena, haciendo posible el
descubrimiento de la verdad material, evitando con su aplicación la fuga del imputado o
que la prueba sea falseada; se descarta entonces que con su utilización se persigan metas
preventivo- generales o preventivo-especiales que únicamente pueden predicarse de la pena
de prisión.
De lo señalado resulta entonces, que la defensoría pública penal debe verificar en las decisiones
adoptadas por los jueces y magistrados que decretan la detención provisional, que, en su deber de
fundamentación de sus decisiones, expresen las razones de hecho y de derecho que justifican su
imposición, acreditando todos los principios que rigen esa medida cautelar y que se han expuesto
con anterioridad.
III.2.5. Jurisprudencia constitucional de apoyo: Sentencia Hacinamiento

Aunado a lo señalado con anterioridad, en cuanto a los principios que rigen la medida cautelar de
la detención provisional y las características de la misma, la Sala de lo Constitucional ha reafirmado
la excepcionalidad de tal medida, en la sentencia de Hábeas Corpus, pronunciada en relación al
hacinamiento penitenciario y en las bartolinas de la Policía Nacional Civil.
Al respecto ha señalado que “(p)ara efectos del espacio que debe designarse para los reos
en centros penitenciarios es necesario que se atiendan los parámetros indicados por el Comité
Internacional de la Cruz Roja, según se citó en considerandos precedentes”; y que, “(e)n el caso
de las delegaciones policiales, las cuales deben utilizarse solo momentáneamente para resguardar
privados de libertad y no en tiempos que superen los plazos de detención administrativa y
detención por inquirir, es necesario que el espacio en que permanezcan permita, al menos, que
todas las personas que están en una celda puedan descansar en los implementos respectivos
—colchonetas, catres, etc.— colocados sobre el suelo (y no, por ejemplo, en hamacas y otros
similares que deban colgarse de los barrotes y techo de las celdas); debiendo permitir también
un mínimo de movilidad, es decir, que los internos puedan caminar dentro de tales lugares y no
mantenerse todo el tiempo sentados, agachados o parados —sin movimiento— debido a la falta
de espacios mínimos105”.
Pero adicionalmente señaló, en el caso de privados de libertad por medidas cautelares personales
de carácter provisional que “es importante que los jueces o tribunales que juzgan en materia
penal analicen con detenimiento los casos que se les presentan, con el objeto de que apliquen
el juzgamiento en libertad como regla general y utilicen de manera excepcional la detención
provisional, la cual debe ser destinada para los casos más graves en los que se cumplan los
105 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, proceso de hábeas corpus con referencia 119-2014 ac., sentencia pronunciada
a las doce horas y dos minutos del día veintisiete de mayo de dos mil dieciséis. “De acuerdo con el Comité Internacional de la Cruz Roja,
en una guía complementaria al manual titulado “Agua, saneamiento, higiene y hábitat en las cárceles”, el valor mínimo para alojamiento
en celda individual es de 5,4 m2 por persona y para alojamiento compartido o en dormitorio, es de 3.4 m2 por persona, incluyendo los
espacios de los implementos en los que duermen”.
65
presupuestos de ley; tal como se desprende del reconocimiento constitucional de la presunción de

inocencia y la regulación expresa contenida en diversos instrumentos internacionales, entre ellos la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles
y Políticos”; y en el caso de la Fiscalía General de la República que “debe decretar detenciones
administrativas después de un análisis cuidadoso respecto al cumplimiento de los requisitos legales
y de forma excepcional, evitando que dichas detenciones obedezcan al cumplimiento de cuotas
de detenciones administrativas por determinado período, señalada a los agentes auxiliares”.
Finalmente la Sala de lo Constitucional en tal sentencia dispone, como medidas legislativas que
“Es preciso a su vez, dada la gravedad de la situación evidenciada en esta resolución, exhortar a
los legisladores a que regulen herramientas jurídicas o modifiquen las ya existentes, que permitan
de manera eficiente la descongestión de los centros donde permanecen privados de libertad;
sobre todo orientado establecer más alternativas en relación con penas de prisión: de corta y
mediana duración; por delitos menos dañosos; para delincuentes primarios y no peligrosos; así
como la flexibilización de los requisitos para la obtención de beneficios penitenciarios o la creación
de figuras adicionales para personas que tengan adecuadas condiciones de reinserción a la
sociedad o en los que existan otras situaciones que no aconsejen la utilización de la prisión, así
como la creación de más controles administrativos para monitorear los casos de personas que
están cercanas al cumplimiento de los requisitos temporales para beneficios penitenciarios; y la
ampliación de los supuestos de reemplazo y de suspensión condicional de la ejecución de la pena
de prisión”.
Al respecto, la Asamblea Legislativa ha decretado la Ley Reguladora del Uso de Medios de
Vigilancia Electrónica en Materia Penal106, el cual dispone que se entiende por tales medios, “todo
aquel dispositivo electrónico que se utiliza para ejercer vigilancia automatizada sobre aspectos
biológicos y de ubicación geo referencial de su portador o usuario, tales como brazaletes, tobilleras,
chips o cualquier otro dispositivo similar”, señalando que procede su uso en los siguientes casos:
“Casos de Procedencia
Art. 9.- El uso de los dispositivos de control de vigilancia electrónica únicamente procederá para
los casos siguientes:
a) Como medio de monitoreo de las medidas alternativas o sustitutivas de la detención
provisional a que se refiere el Código Procesal Penal, en los casos en que fuere compatible
con el uso de los medios que regula la presente Ley;
b) En aquellos casos en los que se ha excedido el término máximo de la detención provisional;
(...)”
Por lo cual la defensoría pública penal cuenta con otro argumento para reforzar la solicitud de la
sustitución o medidas alternas a la detención provisional, incluido el uso de los medios electrónicos
de vigilancia.
III.2.6. Aplicación supletoria a otras medidas cautelares personales y patrimoniales. Reglas

de Tokio
De conformidad con el art. 332 del CPP se han establecido las siguientes medidas sustitutivas o
alternativas a la detención provisional, a efecto de mantener la excepcionalidad de esta:
106 Decreto Legislativo No. 924 de fecha 8 de enero de 2015, publicado en el D.O. No. 23, Tomo No. 406 de fecha 4 de febrero de 2015.
66
a) El arresto domiciliario, en su propia residencia o en custodia de otra persona, o con el uso

de medios tecnológicos apropiados
Que siempre es una medida de limitación de la libertad ambulatoria, pero que afecta menos la
misma, en la medida en que se cumple en la misma residencia del imputado o bajo custodia de
otra persona, regulándose expresamente que tal vigilancia, la de mantenerse limitado de libertad
en ese lugar, puede ser monitoreado mediante los mecanismos de vigilancia electrónica, cuyo
decreto se ha relacionado en el apartado anterior.
b) La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada,
quien informará periódicamente al juez
Esta medida consiste en que el sometimiento a vigilancia, personal o institucional, ordenada por
el juez sustituye la afectación de libertad de menor manera, con el objeto de asegurar que el
imputado comparezca al juicio oral, gozando el imputado de su libertad ambulatoria.
c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe
En ausencia de un peligro real de fuga o de obstaculización de la investigación, lo que se ha
señalado tiene un margen de probabilidad en virtud de las circunstancias del caso, es posible que
el juez examine constantemente si esta circunstancia se mantiene, y ello lo realiza por medio de la
presentación obligatoria y periódica del imputado ante el o cualquier otra autoridad designada. Se
trata entonces, con esta medida, de tener noticias con cierta frecuencia del paradero del procesado
que se halla en libertad, lo cual permite constatar que no se ha intentado extraer de la acción de
la justicia.
d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual resida o del ámbito territorial que
fije el juez
En virtud de que las medidas sustitutivas a la detención provisional lo que pretenden es mantener
la vinculación al proceso de parte del imputado, el restringir su libertad ambulatoria, pero permitiendo
que este continúe con su forma de vida, es el reconocimiento del arraigo que aquel puede tener
con el país, su lugar de residencia y/o de trabajo, por lo que será indispensable la acreditación de
tales arraigos, lo cual ya se ha señalado debe realizar la defensoría pública penal desde el primer
momento de su relación de asistencia.
e) La prohibición de concurrir a Debe tenerse en cuenta que en la aplicación
determinadas reuniones o lugares o de la caución económica como medida cautelar
la prohibición de comunicarse con debe atenderse a las condiciones económicas del
personas determinadas, siempre que no imputado, pues sería ilegitimo imponerle una caución
se afecte el derecho de defensa onerosa, que sea imposible de alcanzar a cubrir. Por
ello quien ejerza la defensoría pública penal desde
Como se ha señalado uno de los el primer contacto con la persona a quien debe
presupuestos para decretar detención brindar asistencia, debe conocer esas circunstancias
provisional es el peligro de obstaculización de vida, a través de la entrevista efectiva que se ha
de la investigación o de alterar elementos mencionado con anterioridad.
de prueba. Las medidas sustitutivas que se
mencionan afectan menos la libertad del imputado, pero tienen por intención evitar ese peligro. En
efecto, en ciertos lugares, el imputado puede comunicarse con los cómplices aún no procesados,
conspirando para afectar el curso de la investigación en cuanto a la efectividad de la misma,
inducir a otros a obstaculizar la investigación, etc. No obstante, esta prohibición no debe afectar
67
la relación entre la defensa material con la defensa técnica, pues de ella emana la estrategia a
ejecutar durante el proceso, y sobre todo en la fase del juicio.
f) La prestación de una caución económica adecuada, por el propio imputado o por otra
persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega
de bienes, o la fianza de una o más personas idóneas
Las cauciones, incluyendo la fianza, constituyen un buen sustituto de la detención provisional
porque de la afectación de la libertad del imputad se pasa a la afectación de su patrimonio, de
manera que dicha restricción asegura que el imputado convendrá en la realización de los fines
del proceso. Las cauciones representan, a la vez, una manera de culturización en cuanto a la
responsabilidad de los procesados ante la ciudadanía y a la vez el respeto de un Estado a la
libertad de sus ciudadanos.
Debe tenerse en cuenta que en la aplicación de esta medida cautelar sustitutiva o alternativa a
la detención provisional debe atenderse a las condiciones económicas del imputado, pues sería
ilegitimo imponerle una caución onerosa, que sea imposible de alcanzar a cubrir. Por ello quien
ejerza la defensoría pública penal desde el primer contacto con la persona a quien debe brindar
asistencia, debe conocer esas circunstancias de vida, a través de la entrevista efectiva que se ha
mencionado con anterioridad.
Al respecto es necesario señalar que, ante la imposición de una caución económica como medida
cautelar, cuya cuantía imposibilita al imputado su cumplimiento, la defensoría pública penal debe
procurar la revalorización de la misma, por medio del recurso correspondiente, para el caso el
de apelación de conformidad a lo dispuesto en el art. 341 CPP. Si no es posible obtener esa
revalorización, siempre es posible que se plantee el proceso constitucional de hábeas corpus por
vulneración al derecho a la libertad ambulatoria y la presunción de inocencia del imputado.
En general, en relación a la sustitución de la detención provisional en aquellos casos en que dentro
del proceso se han sobrepasado los plazos máximos de restricción a la libertad ambulatoria a que
se refiere el art. 8 CPP, la Sala de lo Constitucional ha señalado lo siguiente:
“EFECTO RESTITUTORIO: AL HABER CESADO LA PRIVACIÓN ILEGÍTIMA AL
DERECHO DE LIBERTAD DEL FAVORECIDO, AUTORIDAD A CARGO DEL PROCESO
JUDICIAL CORRESPONDIENTE DEBE DISPONER LA ADOPCIÓN DE OTRAS MEDIDAS
CAUTELARES SEÑALADAS EN LA LEY
“3. En razón de lo expuesto, es preciso determinar los efectos del presente pronunciamiento
en cuanto al reconocimiento del exceso temporal en el cumplimiento de la detención
provisional.
Consta en la documentación anexada, la resolución de fecha 22/7/2015 en la que la
autoridad demandada advirtió el exceso en el plazo legal de la detención provisional impuesta
al imputado, y en razón de ello la hizo cesar y ordenó la sustitución de la misma; dicha orden
no fue materializada —según se advierte— en ningún tiempo, pues la autoridad afirmó a esta
Sala en su informe respectivo, que el procesado continua detenido, sin tenerse datos acerca
de que cumplió con la caución económica que fue impuesta como condicionante para que
pudiese gozar de las medidas sustitutivas decretadas.
Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que en cualquier etapa del
proceso penal, si se ha superado el término máximo previsto en la ley para el mantenimiento
68
de la detención provisional, la restricción al derecho de libertad de una persona se vuelve

inconstitucional; motivo por el cual, aquella no puede continuar surtiendo efectos, debiendo
cesar la privación ilegítima al derecho de libertad y la autoridad a cargo del proceso
judicial correspondiente debe disponer la adopción de otras medidas cautelares señaladas
en la ley, a fin de garantizar el eficaz resultado del proceso penal; es decir, hasta que la
sentencia condenatoria adquiera firmeza, pero sin que esté autorizado a condicionar el cese
al cumplimiento de otra medida de coerción.
En el presente caso, si bien el Juzgado Especializado de Sentencia de San Miguel
estableció el exceso de la detención provisional decretada y ordenó su conclusión, es
ineludible que se materialicen los efectos de tal pronunciamiento; ello sin perjuicio de que la
autoridad competente esté obligada a resguardar el resultado del proceso penal respectivo.
Sobre este aspecto, se considera que, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de
esta Sala, es el juez que conoce del proceso penal el encargado de determinar las medidas
cautelares que permitan garantizar la presencia del imputado durante el trámite de aquel así
como su resultado; sin embargo, frente a la determinación de la existencia de exceso en el
límite máximo legal de la medida cautelar de detención provisional debe establecer dentro
de las alternativas legalmente dispuestas la o las medidas que corresponderá aplicar para
cumplir con los fines indicados.
En ese sentido, la atribución del juez penal de utilizar cualquiera de las medidas prescritas
dentro del catálogo contenido en la legislación procesal penal aplicable, no implica que
pueda emplearse una de cuyo cumplimiento se haga depender la puesta en libertad de la
persona procesada, ya que, por ejemplo, para considerar que se ha reparado la vulneración
constitucional que representa mantener a una persona cumpliendo detención un tiempo
superior al legalmente establecido, se debe garantizar que efectivamente la condición del
imputado respecto de su libertad sea modificada –ver resolución de HC 163-2014 de fecha
19/09/2014–.”
Resulta entonces de lo señalado que ante el cumplimiento del plazo máximo de la detención
provisional regulado en el CPP, quien ejerza la defensoría pública del imputado, debe solicitar la
aplicación de medidas sustitutivas a la detención provisional que no requieran ninguna acción de
cumplimiento de parte del imputado, como ocurre con la caución económica pues ello permitiría
continuar limitando la libertad del imputado de forma ilegal, y ello podría dar lugar, inclusive, a
la responsabilidad penal del juzgador a que se refiere el inciso final del art. 8 CPP, que también
podría ser reclamada.
III.2.7. Recursos contra la aplicación de la Detención Provisional y uso del Habeas Corpus
para la tutela del derecho a la libertad ambulatoria
La imposición de medidas cautelares está sujeta a la posibilidad recursiva que establece el art.
341 CPP, por lo que resulta admisible el recurso de apelación, a cuyo procedimiento remitimos en
este mismo Manual. Una alternativa adicional de control de la imposición de medidas cautelares
es el proceso constitucional de exhibición personal o hábeas corpus, en la medida en que esa
decisión vulnere derechos constitucionales, por lo cual al procedimiento mencionado en esta
Manual remitimos.
69
III.3.- EL CRITERIO DE OPORTUNIDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL
III.3.1.- Principio de legalidad y principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal
a) Definición del principio de legalidad107

El principio de legalidad en el ejercicio de la acción penal, es aquel en virtud del cual la Fiscalía tiene
el deber de promover y dirigir la investigación de cualquier hecho que revista carácter de delito de
acción pública y de someter a proceso a quien ese hecho pueda imputarse, sin consideración de
razón alguna de conveniencia o utilidad.108
b) Ventajas del principio de la legalidad

Hace que la ley tenga un efecto preventivo en tanto que la amenaza de la sanción es altamente
probable en todos los casos.
Generar seguridad jurídica en la ciudadanía, pues refuerza el principio constitucional de igualdad
de las personas ante la ley.
Valorizar el juicio oral y la publicidad en el procedimiento penal por cuanto garantiza la continuación
del proceso hasta la tradicional forma de culminar: la Sentencia.
c) Desventajas del principio de la legalidad

Obliga a la persecución indiscriminación de todos los delitos y como consecuencia determinada
el ingreso de todos los hechos presumiblemente delictivos en el sistema penal, lo que desde luego
contribuye con el congestionamiento de las causas en los Tribunales de Justicia.
Impide que jueces, defensores públicos, fiscales concentren su esfuerzo en las causas más
complejas o graves, de mayor entidad o impacto social.
Al tratarse por igual todos los casos, se genera en las penitenciarías acumulaciones de altas
cantidades de procesados, principalmente delincuentes de baja peligrosidad, como consecuencia
de ello se imposibilita la inserción y socialización y se magnifica el grado de contaminación que
se produce en los centros penales, especialmente cuando se trata de delincuentes jóvenes,
detenidos provisionalmente por delitos menores y sin alternativas reales de obtener beneficios del
encarcelamiento preventivo al que son sometidos.
d) El principio de la oportunidad, una excepción al principio de la legalidad

La aplicación de los principios procesales no puede ser absoluta, ya que con ello se obtienen
respuestas procesales perjudiciales, especialmente por lo radical e inflexible que tal alternativa
puede resultar. Esto sucede de manera particular con el principio de legalidad en el ejercicio de
la acción penal, el cual como se ha dicho anteriormente, produce resultados negativos cuando
se aplica de manera absoluta. Para evitar exceso en su aplicación, modernamente se establecen
ciertos institutos procesales o factores que lo atenúan; se trata de los “criterios de oportunidad”.
Ellos se rigen por el principio de oportunidad.
107 El presenta apartado se basa en el consignado en la obra Nociones Generales sobre la Labor del Defensor Público en el Nuevo Proceso
Penal, con actualizaciones al CPP de 2011.
108 GONZALEZ ALVAREZ, Daniel, et. al “Reflexiones sobre el nuevo Código Procesal Penal”, y otros, San José, Costa Rica. Imprenta y
litografía Mundo Grafico, S.A. 1996
70
Teniendo como marco de referencia lo establecido en el artículo 18 CPP, podríamos decir que
Criterio de Oportunidad es aquel por medio del cual se concede a la Fiscalía la facultad de
perseguir o no hechos que se encuentran en determinadas situaciones expresamente previas por
la ley, que afectan al hecho mismo, a las personas a las que se les pueda imputar o a la relación
de estas con otras personas.
III.3.2.- Los criterios de oportunidad en el CPP

La regla general es que la acción penal (acción pública) se ejerce obligatoriamente contra todo
delito y toda persona y que solo por excepción puede no perseguirse penalmente, si se dan las
reglas establecidas en el artículo 18 CPP relativas a la oportunidad de la acción pública.
En las acciones públicas, el fiscal podrá solicitar al juez que prescinda de la persecución penal de
uno o varios de los hechos imputados, respecto de uno o algunos de los partícipes o se limite a
una o algunas de las calificaciones jurídicas en determinados casos y circunstancias. Es por ello
que en otras legislaciones se le llama principio de oportunidad reglado, es decir, con condiciones
legalmente establecidas. En nuestro sistema procesal penal, se regulan 5 causales en el artículo
18, de acuerdo a criterios de colaboración del imputado, escasa reprochabilidad, pena natural,
pérdida de importancia de la pena o economía procesal y humanidad en el procesamiento de los
imputados.
a) Escasa reprochabilidad
Según el texto del Código Procesal Penal, estamos en presencia de un criterio de escasa
reprochabilidad en los casos siguientes:
Cuando se trate de hechos insignificantes o delitos de bagatela.
En casos en los que la contribución del participe ha sido exigua o cuando la culpabilidad es
mínima.
Respecto del Código de 1998, esta disposición se ha modificado en su segunda parte a efecto
de disponer que en caso de delitos oficiales (art. 22 CP) y los cometidos por autoridad pública o
agentes de autoridad, en el ejercicio de sus funciones tal presupuesto del principio de oportunidad
no es aplicable, de ahí que no puedan ser beneficiados con él.
b) Pena Natural
El concepto de pena natural en la aplicación de criterios de oportunidad atiende a situación
subjetivas, que han afectado al imputado tanto física como moralmente, al momento en que se
vio involucrado en los hechos que se le atribuyen. En ese sentido, se considera que la afectación
que la producción del hecho delictivo le ha ocasionado, constituye una aflicción personal que no
justifica, en virtud de su entidad, la aplicación de una sanción de tipo penal.
Se consideran penas naturales las siguientes:
Cuando el imputado haya sufrido, como consecuencia directa del hecho, un daño físico o psíquico
grave o irreparable que lo incapacite para el ejercicio de sus ocupaciones ordinarias. Por ejemplo,
cuando el imputado atenta mediante explosivos y como consecuencia de la explosión queda
soterrado y derivado de ello queda parapléjico.
71
Cuando tratándose de un delito culposo el imputado haya sufrido un daño moral o de difícil
superación. Por ejemplo, cuando el imputado limpiando su pistola en la sala y sin darse cuenta de
que el arma tiene proyectiles se le dispara y con ello le quita la vida a su madre, padre o hijo.
c) Perdida de importancia de la pena o economía procesal

Se configura esta situación cuando la pena que corresponde por el hecho o calificación jurídica
de cuya persecución se prescinda carece de importancia en consideración a la pena ya impuesta,
a la que corresponde por los restantes hechos o calificaciones o a la que se le impondría en un
procedimiento tramitado en el extranjero.
En esos casos se ponen en evidencia que al prescindir de la persecución penal lo que se quiere
es evitar intervenciones del sistema penal en hechos que no tienen importancia, cuya persecución
es inoportuna o que carecen de actualidad.
Por ejemplo, una persona a la que se le sigue una causa en el extranjero por delitos de tráfico de
drogas y comete en el país un delito menos grave con el fin de evitar su extradición, en ese caso
es procedente prescindir de la persecución penal para que se produzca la extradición y con ello
se permita el juzgamiento en el extranjero por un delito de mucha más gravedad.
d) Humanidad en el procesamiento de los imputados

El art. 18 del CPP respecto al artículo correspondiente del derogado, establece como otro principio
de oportunidad el relativo a “cuando el imputado se encuentre afectado por una enfermedad mortal
e incurable en fase terminal”, que tiene relación con la humanidad del procesamiento al que debe
someterse a los imputados, pues al constatarse -por medio de una valoración de salud realizada
por Médicos Forenses del Instituto de Medicina Legal- que padece de ello, esto es que con mucha
probabilidad no podrá sobrevivir al desarrollo del proceso y enfrentar la realización de la justicia, y
ello acarreara que se decrete un sobreseimiento definitivo por extinción de la acción penal (art. 31
No. 1 y 350 No. 4 CPP), es mejor por humanidad que el procesado encuentre el término de su vida
con la mejor calidad de vida posible que implique no estar sometido a un proceso judicial penal.
III.3.3.- Criterio de oportunidad por colaboración del imputado
a) Reglas generales
Finalmente, pero seguramente el más importante de los criterios de oportunidad, por el nivel de
uso que en la actualidad tiene por parte de la Fiscalía, el criterio establecido para determinar
la colaboración del imputado, están fijados en función de que “haya realizado cuanto estaba a
su alcance para impedir la ejecución del hecho o brinde información esencial para evitar que
continúe el delito o se perpetren otros o haya contribuido decisivamente al esclarecimiento de la
participación de otros imputados en el mismo hecho o en otro más grave”.
En el caso de impedir la ejecución del hecho podemos citar como ejemplo el de la persona
que suministra veneno a la ofendida en cantidad suficiente para causarle la muerte pero que,
inmediatamente después de haberlo hecho, la lleva al hospital donde es desintoxicada.
Por regla general, el más utilizado es el supuesto relativo a que haya contribuido decisivamente
al esclarecimiento de la participación de otros imputados en el mismo hecho o en otro más grave;
pues es el que emplea la Fiscalía para combatir grupos de Crimen Organizado, Maras o Pandillas,
72
Grupos Terroristas y en los últimos tiempos delitos de corrupción, que en la mayor parte de veces
no están relacionados estructurados como los anteriores.
En relación con la contribución decisiva del imputado en el esclarecimiento de la participación de
otras personas en ese hecho o en otro grave, están previstas en la Ley procesal, según el numeral
1° del artículo 18 CPP.
Las formas de colaboración con las autoridades represivas para la admisión de un criterio de
oportunidad son:
• Colaboración eficaz en la investigación del mismo hecho a él atribuido.
• Colaboración mediante información esencial, para evitar la continuación del delito o la
perpetración de otros.
• Colaboración en esclarecimiento del hecho investigado o en otros conexos.
• Colaboración mediante información útil para probar la participación de otras personas en el
hecho delictivo investigado.
Para efectos de quien ejerce la defensoría pública penal la aplicación de un criterio de oportunidad
por colaboración puede tener una doble visión, que pueden resultar antagónicas entre sí, para
quien ejerce la defensa pública del imputado que puede beneficiarse de este criterio, su rol es
gestionar la concesión del mismo, ante la constatación de los elementos de prueba con que cuenta
la acusación fiscal o privada que hace previsible la imposición de una sentencia condenatoria.
En este caso quien ejerce la defensa pública penal debe procurar verificar tales elementos, los
niveles de participación en el o los hechos atribuidos de su representado y que se encuentre en
los supuestos del No. 1 del art. 18 CPP.
La segunda posibilidad de intervención de la defensoría pública penal, es la de representar a un
imputado, que es vinculado a la comisión de determinados hechos, por quien ha sido beneficiado
por este supuesto de criterio de oportunidad.
En ambos casos, la defensoría pública penal debe tener en consideración lo dispuesto en el número
1 del art. 18 CPP, en el sentido de quienes pueden ser sujeto de este supuesto. En delincuencia
individual o plural en la forma de autoría y participación, tal disposición señala que solo puede ser
beneficiario cuando “la conducta del colaborador (sea) menos reprochable que la de los autores o
partícipes cuya persecución facilita”, ello conlleva a que el fiscal debe haber valorado los grados
de autoría y participación, y considerar que no es legalmente posible brindar el criterio a autores,
que solo determinen la vinculación al hecho de participes (inductores, cómplices necesarios o
no necesarios), lo que sí es posible en el otro sentido. De tal manera, que al ser un criterio de
oportunidad reglado, si ocurriera lo primero, la defensa pública penal puede alegar lo ilícito de
esa situación y solicitar la exclusión probatoria del elemento de prueba que ese testigo criteriado
aporte al proceso, tal como se verá en el capítulo siguiente cuando se aborde el principio de
legalidad de la prueba y la prueba ilícita.
En el caso de crimen organizado, señala la disposición que se comenta que “no podrá concederse
criterio de oportunidad a quienes dirijan las organizaciones, salvo que ello sea imprescindible para
probar la intervención de los demás miembros de la cúpula de la organización delictiva sin perjuicio
de que en este último caso se incrimine además a otros participantes de los hechos delictivos”.
Como puede observarse en este supuesto la lógica del legislador es la misma que la anterior, el
criterio debe beneficiar a los niveles inferiores de la organización, para entregar mediante la
colaboración a los niveles superiores, y sólo excepcionalmente puede beneficiar a un miembro de
73
la cúpula, para entregar a los demás miembros de la misma, e incluir a miembros de nivel inferior
de la organización jerárquica, por lo que también es replicable lo dicho en el supuesto anterior.
En relación con la utilización del criterio
de oportunidad para obtener elementos La Corte IDH resaltó la limitada eficacia probatoria que
de prueba en contra de un imputado, la debe asignarse a la declaración de un coimputado,
más allá de su contenido específico, cuando es la
Corte IDH señaló en el ya citado casos
única prueba en la que se fundamenta una decisión
José Agapito Ruano Torres en contra de El
de condena, pues objetivamente no sería suficiente
Salvador que: por si sola para desvirtuar la presunción de inocencia.
“Respecto a la segunda cuestión, la Corte Por lo tanto, fundar una condena sobre la base de una
notó que la sentencia pronunciada el 5 de declaración de un coimputado sin que existan otros
elementos de corroboración vulneraría la presunción
octubre de 2001, el Tribunal Segundo de
de inocencia.
Sentencia de San Salvador se basó en las
“declaraciones unánimes y contestes” de la
víctima del delito y de un coimputado a quien se le aplicó el criterio de oportunidad de la acción
pública para emitir la condena. No hizo alusión a otras pruebas de corroboración. (...) La Corte
resaltó que en el presente caso las dos pruebas aludidas han determinado el resultado del proceso
penal, al ser el fundamento central de la vinculación de José Agapito Ruano Torres a proceso y su
posterior condena.
Sobre este extremo, la Corte advirtió que, tal como lo determinó la Comisión, no existe una
justificación en términos procesales penales dentro del expediente que indique las razones por
las que la declaración del coimputado debía practicarse de manera anticipada. Durante dicha
declaración se verificó la presencia de la defensa privada de sólo un imputado. Una vez que fueron
individualizados los otros presuntos partícipes en el delito, éstos no contaron con posibilidades de
ejercer su derecho a la defensa, incluyendo uno de sus componentes fundamentales para asegurar
el contradictorio que es la facultad de contrainterrogar. En definitiva, la referida declaración fue
rendida sin que los otros coimputados, y entre ellos el señor Ruano Torres, pudieran ejercer su
derecho a la defensa en ese momento o en un momento ulterior durante el transcurso del proceso
penal, de modo tal que no contaron con oportunidades para contrainterrogarlo, lo que merma su
confiabilidad y violenta las mínimas garantías de las que goza todo inculpado del delito.
Además, la Corte resaltó la limitada eficacia probatoria que debe asignarse a la declaración de
un coimputado, más allá de su contenido específico, cuando es la única prueba en la que se
fundamenta una decisión de condena, pues objetivamente no sería suficiente por si sola para
desvirtuar la presunción de inocencia. Por lo tanto, fundar una condena sobre la base de una
declaración de un coimputado sin que existan otros elementos de corroboración vulneraría
la presunción de inocencia. En el presente caso, el otro elemento valorado por el tribunal fue
la declaración realizada por la víctima del delito, respecto a los imputados y la identificación
positiva de José Agapito Ruano Torres como uno de los partícipes en el hecho punible durante el
reconocimiento en rueda de personas y en la vista pública. El Estado reconoció que la diligencia
de reconocimiento habría sido realizada de forma irregular toda vez que el fiscal habría señalado a
José Agapito Ruano Torres a fin de que la víctima del secuestro lo pudiera identificar y se habrían
consignado nombres falsos en el acta. Aunado a lo anterior, el Estado reconoció que el señor
Rodríguez Marroquín vio a las personas que fueron detenidas en el marco del “Operativo Guaza”
y vinculadas al proceso penal en diversos medios de comunicación.
Con base en lo expuesto y en el reconocimiento de responsabilidad del Estado, la Corte consideró
que el Estado es internacionalmente responsable por la violación del artículo 8.2 de la Convención
74
Americana que reconoce la presunción de inocencia, en relación con el artículo 1.1 de la misma,
en perjuicio de José Agapito Ruano Torres109”.
Resulta entonces que la defensa pública penal debe analizar en cualquiera de sus dos posibilidades
de intervención en la concesión del criterio de oportunidad por colaboración que se cumplan con
los requisitos legales de la misma, ya sea para validar su concesión o controvertir la concedida, y
procurar el ejercicio del derecho de defensa material y técnico del imputado en el segundo de los
casos.
b) Acuerdo de concesión y límites

De conformidad con la legislación vigente, la Fiscalía General de la República debe documentar
el acuerdo de concesión de criterio de oportunidad por colaboración (art. 22 CPP) y desarrollarla
en su Política de Persecución Penal (art. 23 CPP), esto último lo hizo en la vigente en el art. 15 de
la siguiente manera:
“Requisitos para la autorización de criterios de oportunidad por colaboración.
Artículo 15
El criterio de oportunidad previsto en el numeral 1 del artículo 18 del Código Procesal Penal requiere
control judicial y para su autorización, además de garantizar que el beneficiado declare en el juicio,
se deberán cumplir los siguientes aspectos:
Esta Política incluye, entre otros aspectos estratégicos, los siguientes:
a) Objetividad. Su declaración debe estar basada en hechos que haya inmediado presencial o
intelectivamente.
b) Verificación. La información suministrada debe evidenciar suficiente coincidencia racional con
el resto de pruebas, de manera que su testimonio sea coherente. Una vez verificada la información
se concederá el criterio de oportunidad.
c) Legalidad. La colaboración debe haber sido obtenida respetando los derechos y garantías
fundamentales del imputado, es decir, sin la utilización de ninguno de los aspectos relativos a
prueba prohibida o ilegal.
d) Pertinencia. La información suministrada debe contribuir de manera significativa a establecer y
probar la verdad de los hechos investigados.
e) Protección de la información. La información proporcionada estará documentada separadamente
del acuerdo y el expediente de investigación, con el fin de proteger la vida e integridad del
beneficiado y terceros que pudiera ser afectado por la información, asegurando el resultado del
proceso.
Estas medidas se implementarán mientras el expediente esté en sede fiscal, sin perjuicio de la
aplicación de las reglas relativas a la prueba cuando se proceda a su judicialización.
f) Protección del beneficiado y de terceros. Los Agentes Auxiliares deberán prever medidas de
protección para el beneficiado y terceros que pudieren resultar afectados por la información
aportada, de acuerdo a la Ley Especial para la Protección de Víctimas y Testigos”.
109 Corte IDH, Caso José Agapito Ruano Torres vrs El Salvador, Resumen oficial, sentencia del 5 de octubre de 2015, p. 6.
75
De acuerdo con lo antes señalado, la defensa pública penal debe verificar que se haya cumplido
con todo lo señalado que forma parte del principio de oportunidad reglado establecido en la
legislación vigente, y de no cumplirse, debe alegarse la exclusión probatoria de los elementos de
prueba aportados al proceso penal conforme a lo que se señala en el siguiente capítulo de este
Manual respecto a la prueba prohibida.
III.3.4.- Competencia para la concesión y efectos en el procedimiento
a) Competencia para la concesión

Con la modificación del CPP de 2011, el legislador ha distinguido entre el funcionario competente
para decidir o decretar los supuestos de concesión del criterio de oportunidad del número 2 al 5
del art. 18, estableciendo que son competencia del Fiscal, y que su efecto es la conversión de
pleno de derecho de la acción pública en privada, a efecto de garantizarle a la víctima, si lo estima
conveniente el acceso a la justicia (arts. 19 y 29 CPP).
En el caso del criterio por colaboración del imputado, requiere decisión judicial de conformidad
a lo dispuesto en el art. 20 CPP, en consecuencia, es el Fiscal, como titular de la acción penal el
legitimado para proponerle al juez de paz o al de instrucción, según sea el caso, la aplicación del
mismo y con ello prescindir de la persecución penal, según los disponen los artículos 18, 20, 295
No. 2°, y 355 No, 3 CPP. No obstante, podrá estar sujeta la aplicación aludida a la iniciativa del
defensor que acuda ante el fiscal para hacerle la propuesta de negociación correspondiente.
Durante la audiencia inicial, luego de escuchar a las partes y al imputado, el juez resolverá y según
corresponda prescindirá de la persecución penal cuando proceda la aplicación de un criterio de
oportunidad y así lo haya solicitado el fiscal (Art 300 No. 2 CPP).
No existe una disposición que señale el momento procesal último para que pueda ser aplicado
un criterio de oportunidad pese a que sí está claro que su concesión se regula expresamente
hasta en la audiencia preliminar, pues el juez de instrucción debe resolver según corresponda la
aplicación de un criterio de oportunidad (Art. 362 No. 5 CPP). Importante es aclarar que el fiscal
puede solicitar por escrito la aplicación de un criterio de oportunidad en cualquier estado de la
instrucción, para lo cual debe solicitar una audiencia al efecto, es decir que no solo se puede pedir
en el requerimiento fiscal y diez días antes de la audiencia preliminar.
b) Efectos de la aplicación de los criterios de oportunidad
b.1) Extinción de la acción penal.

El efecto natural y definitivo de la ausencia de la voluntad persecutoria del actor penal público en
el caso de criterio de oportunidad por colaboración, aceptada por el juez, y de la no sustitución del
actor penal público por el querellante es la extinción de la acción penal (Arts. 18 No. 1 y 20 inc. 2°
y 3° CPP).
La acción penal se extingue únicamente en relación con las personas y los hechos a los que
expresamente se refiera el acuerdo alcanzado (art. 23 CPP) y la decisión judicial.
b.2) Suspensión de la acción penal.
Es un efecto temporal respecto de la concesión de un criterio de oportunidad por colaboración,
que luego dará lugar a la extinción o a la reanudación de su ejercicio. Su finalidad consiste en
76
conceder un compás de espera hasta verificar la eficacia de la colaboración del imputado. Luego
de verificar que la colaboración o la información que brindo el imputado, según el artículo 20,
inciso 2 CPP, es eficaz, debe extinguirse la acción penal.
Es el caso del numeral 4° del articulo 18 CPP solo se suspenderá el ejercicio de la acción penal
publica hasta que se dicte la sentencia respectiva, momento en el cual se resolverá definitivamente
sobre la prescindencia de la acción penal. Si la sentencia dictada por otros hechos aquí en el país
o en el extranjero no satisface las expectativas por las cuales se suspendió la persecución penal,
el fiscal puede solicitar la reanudación del trámite, como por ejemplo: que en los otros procesos se
emita sentencia absolutoria, sobreseimiento o bien se modifique la calificación del tipo penal y se
imponga una pena inferior a la que le correspondería en caso de ser condenado por el hecho por
el cual se ha suspendido la persecución penal.
b.3) Conversión de la acción penal publica en privada.
Tal como lo señala el artículo 19 del CPP la concesión de un criterio de oportunidad en el caso de
los números 2 al 5 del art. 18 CPP, considerando la suspensión que se regula en el caso del No. 4,
produce como efecto de pleno derecho, la conversación de la acción pública en acción privada
(art. 29 CPP), con lo cual le nace a la víctima el derecho de presentar una acusación particular de
acuerdo a lo regulado en los arts. 439 a 444 CPP.
III.4.- REQUERIMIENTO FISCAL, AUDIENCIA INICIAL Y EL PAPEL DE LA DEFENSA PÚBLICA110

Con la correcta comprensión del diseño del proceso penal que nuestra Constitución ha propuesto
al legislador, en el año 1998 se promulgo un Código Procesal Penal que comprometió en su
contenido una vigencia clara de los principios y garantías constitucionales operables a lo largo de
todo el procedimiento penal, en especial durante la etapa del juicio, como antesala de la sentencia
definitiva, lo cual ha sido reafirmado y profundizado en el CPP vigente desde el 1 de enero de 2011.
A la vez, la estructura del proceso penal moderno, impone la necesidad de que exista una etapa
preparatoria al juicio bajo ciertos aspectos que posibiliten la actuación de los operadores del
sistema con una clara visión de que dichas actuaciones son necesarias e indispensables para
poder realizar el juicio y el uis puniendi, en su caso.
La instrucción por tanto, no fue concebida como un evento central del proceso, sino como una
etapa instrumental, que no constituye un fin en sí misma, y que está supeditada a la preparación
de la vista pública en una doble vertiente: por un lado pretende que la acusación, en manos del
Fiscal, recoja los elementos de prueba necesarios para la fundamentación de la misma; y por el
otro, procura que el derecho inviolable de defensa, encuentre su estrategia conforme a la relación
defensa técnica- defensa material, en cuanto a la prueba de descargo y todo el basamento para
argumentar la vigencia del status de inocencia del imputado en cada caso concreto, o formular la
estrategia que sea más conveniente, producto de la instrucción.
Conforme a lo anterior, podemos afirmar que los aspectos reseñados manifiestan la siguiente
dualidad:
• En un aspecto negativo, la instrucción opera como una especie de filtro procesal en que
las actuaciones realizadas por las partes son valoradas en la fase intermedia a fin de
purificar aquellas imprescindibles y que son propias para el juicio.
110 Este apartado se base en el Capítulo VI La instrucción preparatoria y el papel de Defensor Público, de la obra “Nociones Generales
sobre la Labor del Defensor Público en el Nuevo Procesal Penal, actualizado a la regulación del CPP de 2011.
77
Nótese para el caso, que el artículo 356 No. 3 y 5 CPP hace referencia a que el fiscal, en
su acusación, debe fundamentarla en relación a los elementos de convicción que integran
la imputación objetiva, los cuales son susceptibles de ser comprobados mediante el
ofrecimiento de prueba que, al cabo de la instrucción, debe proponer al juez para su
incorporación en la vista pública; y los artículos 361 y 362, condicionan la función del juez
de instrucción en cuanto a los fundamentos de la acusación en su aspecto probatorio, al
tener la facultad de rechazar la prueba ofrecida y admitir o no admitir la acusación.
• En un aspecto positivo, tomando en cuenta la trascendencia del principio acusatorio y
la inviolabilidad del derecho de defensa en juicio, la instrucción pretende la fijación de
los hechos, de los medios probatorios producto de la investigación subjetiva del fiscal
y del defensor, prepara la acusación y la defensa de cara al juicio; de manera que en el
juicio, se discutan los hechos que fueron investigados y acusados, a través del examen
de los medios de prueba prefijados y los elementos de prueba esperados, debidamente
filtrados en la instrucción.
Lo anterior es fácilmente deducible de la lectura del artículo 301 que define el objeto de
la instrucción así como su naturaleza y carácter preparatorio del juicio, y del desarrollo de
la instrucción a partir de dicho artículo hasta el 354 del Código Procesal Penal, sin perder
de vista que esta etapa clausura con diversos actos, tales como la acusación (art. 355
CPP) y el sobreseimiento (art. 350 CPP), siendo este último objeto un desarrollo posterior.
En el presente apartado y en el siguiente, se pretende desarrollar los aspectos que la etapa de
instrucción comprende, tomando como base la estructura determinada por el Código Procesal
Penal, y las previsibles actuaciones que la defensa pública puede y debe realizar conforme a su
función en el proceso. Esto justifica los temas posteriores, tales como: el requerimiento fiscal y la
audiencia inicial, la instrucción formal hasta llegar a la manera en cómo termina la etapa instructora,
y la fase intermedia o critica instructora.
Asimismo, incluimos es este estudio instituciones procesales propias de la instrucción que importan
su correcto conocimiento para que la defensa pública las utilice desde su ángulo procesal en
correspondencia con su estrategia: la indagatoria durante la instrucción, la solicitud de anticipos
de prueba, el valor de las actuaciones, el plazo de la instrucción y su prorroga y el sobreseimiento,
entre otras particularidades.
III.4.1.- El Requerimiento Fiscal

Supone la valoración jurídica que realiza el fiscal del producto de la etapa inicial, es decir del
desarrollo de las diligencias iniciales de investigación y los actos urgentes de comprobación,
que como única otra posibilidad admite el archivo provisional regulado en el art. 293 CPP. El
Requerimiento Fiscal permite expresar diversas conclusiones fiscales, las que pueden ser:
a) La solicitud de instrucción formal con o sin detención provisional, la cual suponen que
el fiscal cuenta con elementos de juicio suficientes, capaces de vincular al proceso al imputado,
con una clara orientación de perfeccionar oportunamente los mismos, en la etapa de instrucción
formal, para fundamentar la acusación. Arts. 295 No. 1, 300 Inc. 3º, 301 y siguientes CPP.
b) El sobreseimiento definitivo en los supuestos contemplados en el art. 350 CPP, previa
audiencia que deberá otorgarse a la víctima. Cabe destacar que en la redacción original del
art. 295 CPP, el sobreseimiento definitivo o provisional no era una de las posibilidades de solicitud
que podía realizar el fiscal y como correlativo en el art. 300 para el juez de paz no se contemplaba
78
la posibilidad de resolverlo, siendo esta la modificación más relevante que el legislador había
introducido como conclusión de la etapa inicial, ello era limitar la competencia del juez de paz
para el otorgamiento de cualquier clase de sobreseimientos, que se justificó -aunque no se ha
identificado documento escrito que lo diga-, en lo prematuro del procedimiento para que se pudiera
decretar el mismo, principalmente por el poco tiempo concedido para la realización de diligencias
o actos urgentes de comprobación que permitieran obtener elementos de prueba para presentar
el requerimiento, principalmente en el caso de imputados detenidos en flagrancia (72 horas).
No obstante, tal visión inicial del legislador, el inciso segundo del art. 350 CPP -en esa misma
redacción original-, si contemplaba la posibilidad del juez de paz decretar sobreseimiento definitivo,
en los siguientes términos: “El juez de paz sólo podrá decretar sobreseimiento definitivo en los
supuestos de extinción de la acción penal por muerte del imputado, prescripción, conciliación y
mediación, pago del máximo previsto para la pena de multa, revocación de la instancia particular y
por el cumplimiento del plazo de prueba en los casos de suspensión condicional del procedimiento”.
Como correlativo de ello, si el fiscal constataba en la etapa inicial uno de esos supuestos, aunque
el art. 295 no lo contemplaba como una posible solicitud, evidentemente debía pronunciarse en
ese sentido, de igual forma la defensa pública penal, al verificar la existencia de esos motivos
de sobreseimiento definitivo, podía requerir su pronunciamiento en audiencia inicial, y en ambos
casos resolver el juez de paz competente, tales peticiones.
Sin embargo, el legislador por medio de la primera reforma a la legislación procesal penal,
promulgada en el año 2012111, introdujo el numero 6 al art. 295 CPP en los términos aún vigentes,
y reformó el mencionado inciso segundo del art. 350, de la siguiente manera: “El juez de paz sólo
podrá decretar sobreseimiento definitivo en los supuestos de extinción de la acción penal por
muerte del imputado, prescripción, conciliación y mediación, pago del máximo previsto para la
pena de multa, revocación de la instancia particular y por el cumplimiento del plazo de prueba en
los casos de suspensión condicional del procedimiento. También podrá decretarlo cuando resulte
con certeza que el hecho no ha existido o no constituye delito, siempre que lo solicite así el fiscal.”,
con lo cual se amplió la competencia del juez de paz para pronunciar sobreseimiento en 2 de
los supuestos del No. 1 del inciso primero de tal disposición, con la única condición que fuere
solicitado por el fiscal.
Una segunda reforma al art. 350 del CPP, promulgada en el año 2014112, incluyó los ahora incisos
tercero y cuarto, en los siguientes términos:
“El juez de paz podrá, asimismo, decretar sobreseimiento definitivo, cuando se trate de
agentes de autoridad, o personal administrativo en funciones operativas de la Policía
Nacional Civil, o elementos militares con funciones de seguridad pública, que hayan
afectado bienes jurídicos en el cumplimiento de un deber legal. En estos casos, el fiscal
deberá pronunciarse al respecto en el requerimiento.
El Jefe respectivo deberá rendir y remitir a la Fiscalía General de la República o al Juez
correspondiente, un informe que contenga las circunstancias de modo, tiempo y lugar
de los hechos. El Director General de la Policía Nacional Civil o el Ministro de la Defensa
Nacional o la persona que éstos designen, será responsable de la veracidad del informe,
el cual será valorado por el juez, junto al resto de elementos de prueba que se aporten
sobre los hechos, a efecto de tener por acreditada la excluyente de responsabilidad.”
111 Decreto Legislativo No. 1010 de fecha 29 de febrero de 2012, publicado en el D.O. No. 58, Tomo No. 394 de fecha 23 de marzo de 2012.
112 Decreto Legislativo No. 563 de fecha 28 de noviembre de 2013, publicado en el D.O. No. 9, Tomo No. 402 de fecha 16 de enero de 2014.
79
Además, tal decreto incluyó la atribución 8 del art. 300 CPP para el juez de paz, así: “8) Dictará
el Sobreseimiento Provisional o Definitivo, de conformidad a los parámetros establecidos en los
Arts. 350 y 351 del presente Código, cuando resulte evidente que el imputado se encuentra
exento de responsabilidad penal, por estar suficientemente probada cualquiera de las causas que
excluyen esta, salvo los casos en que corresponde el juicio para la aplicación exclusiva de una
medida de seguridad. 9) Resolverá cualquier otro incidente.” Con esto se le adicionó al juez de
paz competencia para pronunciar sobreseimiento definitivo en el caso del No. 3 del inciso 1 del
mencionado art. 350 CPP, no requiriendo, como en el caso del inciso 2 modificado en la reforma
anterior, que ello sea solicitado por el fiscal, por lo que podía ser mocionado por la defensa pública
penal, lo cual se mantiene hasta la actualidad.
Finalmente, una 3ª reforma al art. 350, promulgada en el año 2014113, nuevamente modificó el inciso
segundo, ampliando nuevamente la competencia del juez de paz así: “El Juez de Paz solo podrá
decretar sobreseimiento definitivo en los supuestos de extinción de la acción penal por muerte del
imputado, prescripción, conciliación y mediación, pago del máximo previsto para la pena de multa,
revocación de la instancia particular y por el cumplimiento del plazo de prueba en los casos de
suspensión condicional del procedimiento. También podrá decretarlo cuando resulte con certeza
que el hecho no ha existido, no constituye delito, o haya certeza de la existencia de una excluyente
de responsabilidad penal.”
Como resultado de todas las reformas de los arts. 295, 300 y 350 CPP, le fue reintegrada al juez de
paz, casi toda la competencia para decretar sobreseimiento definitivo en audiencia inicial y como
correlativo, la posibilidad de requerirlo así por el fiscal, en virtud del principio de legalidad que rige
su actuación (arts. 74 CPP y 1 PPP ); con ello, también se le ha habilitado a la defensoría pública
penal la posibilidad de solicitar en audiencia inicial que el juez de paz pronuncie sobreseimiento
definitivo en los casos siguientes:
1.- Cuando resulte con certeza que el hecho Como resultado de todas las reformas de los arts.
no ha existido o no constituye delito. 295, 300 y 350 CPP, le fue reintegrada al juez
de paz, casi toda la competencia para decretar
2.- Cuando el imputado se encuentra exento sobreseimiento definitivo en audiencia inicial, que
de responsabilidad penal, por existir certeza originalmente le había sido vedado por el CPP 2011;
o estar suficientemente probada cualquiera y como correlativo, la posibilidad de requerirlo así
de las causas que excluyen ésta, salvo los por el fiscal, en virtud del principio de legalidad que
casos en que corresponde el juicio para rige su actuación (arts. 74 CPP y 1 PPP); con ello,
la aplicación exclusiva de una medida de también se le ha habilitado a la defensoría pública
seguridad. penal la posibilidad de solicitar en audiencia inicial
que el juez de paz pronuncie en esos supuestos
3.- Cuando se declare extinguida la sobreseimiento definitivo.
acción penal, por muerte del imputado,
prescripción, conciliación y mediación, pago del máximo previsto para la pena de multa, revocación
de la instancia particular y por el cumplimiento del plazo de prueba en los casos de suspensión
condicional del procedimiento.
A contrario sensu, el juez de paz no podrá pronunciar sobreseimiento definitivo, por carecer de
competencia para ello -recuérdese que rige para los funcionarios y autoridades públicas, el estricto
principio de legalidad, no tienen más facultades que las expresamente reguladas en la ley (art. 86
Constitución de la República), en los casos siguientes:
113 Decreto Legislativo No. 841 de fecha 31 de octubre de 2014, publicado en el D.O. No. 219, Tomo No. 405 de fecha 24 de noviembre de
2014.
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1.- Cuando resulte con certeza que el imputado no ha participado en el hecho que se considera
con relevancia jurídica penal.
2.- Cuando no sea posible fundamentar la acusación y no exista razonablemente la posibilidad de
incorporar nuevos elementos de prueba.
3.- Cuando se declare extinguida la acción penal, en los supuestos no regulados expresamente
en el art. 350 inc. 2º CPP, concentrándose estos, exclusivamente en la amnistía (art. 31 No. 4
CPP), pues los demás supuestos no contemplados expresamente son competencia del juez de
instrucción o del tribunal de sentencia, o por la excepción de cosa juzgada
c) Sobreseimiento provisional. Inicialmente se puede señalar lo dicho para el sobreseimiento

definitivo en este caso, es decir que, con el CPP de 2011, se le eliminó al juez de paz la competencia
para pronunciarse en este sentido, y por ende la posibilidad del fiscal de solicitarla, ello con
fundamento en que la ausencia de suficientes elementos de convicción para imputar un hecho a
una persona, que es el presupuesto de esta clase de sobreseimiento (art. 351 CPP), se le atribuía
al fiscal al concluir la etapa inicial como un supuesto de archivo provisional (art. 293 No. 2 CPP).
Sin embargo, como se ha señalado en una de las reformas citadas en el caso del sobreseimiento
definitivo, se incluyó en el art. 300 el No. 8 CPP esta competencia al juez de paz, como resultado de
la audiencia inicial, por lo cual ahora nuevamente es posible que la defensa pública penal requiera
un pronunciamiento en ese sentido en tal audiencia.
d) La aplicación de criterios de oportunidad. Como se ha dicho el fiscal puede prescindir del

ejercicio de la acción penal pública por colaboración del imputado, de acuerdo con el No. 1 del
art 18 CPP, lo que requeire autorización judicial, que puede ser brindada en audiencia inicial por
el juez de paz.
e) La suspensión condicional del procedimiento a prueba. El cual es un instrumento procesal

que detiene el ejercicio de la acción penal en favor del imputado, quien se somete durante un plazo
a prueba, en el cual deberá cumplir satisfactoriamente con ciertas condiciones decretadas por el
juez, teniendo como efecto inmediato la extinción de la acción penal, sin consecuencias jurídico-
penales posteriores, una vez transcurrido ese plazo, sin que exista un aviso del incumplimiento
de las mismas (art. 24 a 26, y 31 No. 12 CPP). Constituye una solución anticipada del conflicto y
una manera de oxigenar la jurisdicción de aquellos casos en que, a priori, se podría concluir en la
sentencia definitiva condenatoria con la concesión del beneficio de la suspensión condicional de
la ejecución de la pena.
f) El procedimiento abreviado. En virtud del cual el fiscal ha convenido con el imputado y su

defensor, así como la víctima y el querellante, en obviar la instrucción formal y el ulterior juicio,
con conclusión de la producción del resto de la prueba, ya que el imputado confiesa los hechos y
en base a ello, y a la demás prueba que se produce en el juicio, se dicta la sentencia. Para más
detalles ver el capítulo correspondiente a los procedimientos especiales de este Manual.
g) La Homologación de los acuerdos alcanzados en la conciliación o mediación, que supone

un previo arreglo entre victima e imputado en sede fiscal, el cual debe judicializarse para su
homologación, ante el juez respectivo (art. 38 y 39 CPP).
81
III.4.2.- La audiencia inicial

Concebida como una especie de filtro procesal en el que es posible encontrar una solución
anticipada del conflicto penal, según sea procedente, cabe decir que esta representa una primera
oportunidad que el proceso confiere a las partes para que, mediante la oralidad, cuestionen o
analicen las actuaciones iniciales de investigación a cargo de la policía y del fiscal, la cual no es
posible realizarla si no es en virtud del requerimiento fiscal respectivo, según el artículo 293 CPP.
En efecto, si se ha sostenido que el requerimiento representa la materialización de la acción penal,
no es todavía el momento para que esta se convierta en la acusación; más bien, la acción ejercitada
se liga con la función requirente, en virtud de la cual el fiscal excita al órgano jurisdiccional y requiere
de una decisión justa sobre el fundamento de la presentación represiva que emerge del delito.
Esto explica el porqué, de ahora en adelante, el defensor deberá en muchos casos cuestionar
las actuaciones iniciales de investigación, que dan lugar a ejercitar la acción penal, pero que su
determinación está enmarcada en aquellos supuestos del articulo 295 CPP, específicamente los
números 2,3,4 y 6.
La idea precisa que se intenta plantear es que la relación entre acción penal y función requirente
significan dos cosas: uno es que, por razones del principio de oficialidad y su derivado de legalidad,
el fiscal está obligado a ejercitar la acción en los hechos investigados y que constituyen delito; y
dos, que no necesariamente este ejercicio es una petición general de instrucción, sino en atención
al control judicial de la suerte de la acción, el fiscal requiere del órgano judicial un pronunciamiento
justo del caso conforme al contenido de su requerimiento. Por esta última idea es que la gama de
conclusiones o posibilidades que el fiscal puede optar en su requerimiento, al cabo de la etapa
inicial, van desde la petición de instrucción formal hasta resolver el conflicto por medio de la
conciliación.
Desde nuestro enfoque, lo anterior era necesario aclararlo para entender que la misma audiencia
inicial representa, además del filtro procesal mencionado, un mecanismo oral de control de la
selectividad de los casos penales.
Nuestro código, en el capítulo IV del título I (La Instrucción), del Libro Segundo (Procedimiento
Común) del CPP, establece a la audiencia inicial, desarrolla la misma a través de los siguientes
aspectos: regla general, convocatoria, audiencia, resolución y acta. Intentaremos estudiar cada
una de ellas a continuación:
a) En torno a la regla general establecida en el artículo 297 del código, la audiencia inicial es
irrealizable sin requerimiento fiscal. El juez no es más dueño y eventual realizador de la acción
penal, por tanto, no puede de oficio ordenar la realización de la audiencia en atención al principio
nemo iudex sine actore.
En algunos casos determinados, es posible que la denuncia o querella (actos iniciales de
investigación) se haya interpuesto ante el juez de paz competente (art. 269 CPP), pero no significa
que el juez de paz sustanciara de oficio las consecuentes diligencias iniciales de investigación
o actos urgentes de comprobación — se le faculta únicamente para hacerla inmediatamente
del conocimiento de la fiscalía-, atendiendo el principio anteriormente mencionado. En caso de
presentación concomitante de imputado y presentación de noticia criminal al juez de paz, el articulo
269 CPP establece la obligación del juez de convocar a la audiencia inicial dentro de las setenta y
dos horas en que vence, precisamente, el término de detención para inquirir (Art. 298 No. 1 CPP),
dentro del cual el fiscal debe presentar el requerimiento respectivo.
82
Pero en atención a lo anterior, conviene preguntarnos: ¿Qué sucedería si, vencido el termino
de detención mencionado, el fiscal no presenta el requerimiento respectivo y la audiencia debe
realizarse según la convocatoria hecha por el juez? En otras palabras, ¿es posible que el juez
realice la audiencia, cuando vencido el término en que el fiscal debe presentar el requerimiento
este no lo ha presentado, y el imputado se encuentre detenido?
La respuesta a este interrogante, en virtud del tiempo transcurrido desde la vigencia del CPP de
1998 es que el juez de paz debe cesar los efectos de la detención por el termino de inquirir, ante
la ausencia de pronunciamiento fiscal por medio del requerimiento, pues sería contrario a los arts.
13 de la Constitución de la República y 328 CPP; ahora bien, sobre el fondo de la noticia criminal,
es decir, si amerita o no el pase a la etapa de instrucción formal, el juez de paz se encontraría
inhabilitado de pronunciarse en cualquier sentido, pues de responder afirmativamente ello estaría
viciado de nulidad absoluta, de conformidad a lo dispuesto en el art. 346 No. 2 CPP; y de responder
negativamente, se estaría pronunciando sin elemento de convicción alguno, por lo que resultaría
adecuado dejar a salvo el ejercicio de la acción penal pública a cargo del fiscal.
En conclusión, la audiencia inicial tiene por objeto la discusión oral del contenido del requerimiento
fiscal, lo que no será posible si no existe requerimiento alguno.
b) La convocatoria a la audiencia que el juez de paz está obligado a hacer a las partes,
constituye un acto lógico en la secuencia del requerimiento fiscal. El juez no puede hacer otra
cosa que convocar a las partes para discutir el contenido del mismo. Sobre esto cabe destacar
que el plazo para que el juez convoque a las partes es dentro del término de inquirir, en el caso
de que el imputado se halle detenido, y dentro de los cinco días posteriores a la presentación
del requerimiento, en caso de no detención del imputado, tratase de los casos varios en que el
imputado no se encuentre en detención.
Dado que el sistema define la oralidad como método para realizar el proceso, en las diversas
audiencias este método constituye un principio rector del proceso. Significa entonces que la
convocatoria es un acto procesal que antecede a la discusión oral del requerimiento, que permite
a las partes, sobre todo a la defensa, elaborar su estrategia y noticiarse de la existencia de una
imputación en contra de un usuario, para el caso de la defensa pública.
Con lo anterior, se torna una vía indispensable la convocatoria a la audiencia inicial para el defensor,
considerando además que esta posibilita el ingreso de casos al sistema propio de asistencia
técnica que la defensoría pública brinda.
En el caso del proceso que se inicia en contra de una persona detenida en flagrancia o en virtud
de detención administrativa girada por el fiscal (arts. 323 y 324 CPP), la convocatoria no debe
representar ningún problema, pues la persona a convocar se encuentra disponible para ser
intimada personalmente y convocada a la audiencia (en el lugar donde se encuentre restringido
de libertad y a disposición del juez de paz competente), y en consecuencia puede ser consultada
sobre el nombramiento de un defensor de confianza o la designación de profesional adscrito a la
defensoría pública penal, para que ejerza su derecho de defensa técnica.
Sin embargo, en la convocatoria que se refiere a la comparecencia del propio imputado, en el
caso de que no se encuentre detenido, pueden surgir algunos problemas prácticos, lo que puede
afectar el nombramiento de defensor de confianza como derecho a la defensa técnica que aquel
posee de conformidad a los arts. 11 y 12 Constitución, y 10, 80 y 95 CPP, y art. 8.2 letra d) y e) de
la Convención Americana de Derechos Humanos o a la designación de un defensor público penal.
83
El primer problema práctico que puede surgir es que dentro del plazo de los 5 días hábiles a que
se refiere el No. 2 del art. 298 CPP, el juez de paz debe procurar notificarle al imputado la existencia
del requerimiento fiscal en su contra e intimarlo sobre el mismo, para luego convocarlo a que se
apersone a la audiencia inicial señalada; lo anterior significa realizar el acto de comunicación de
la admisión del requerimiento y de la obligación de presentarse al tribunal para ser intimado, en
el lugar señalado por el fiscal como lugar de residencia, trabajo o de localización del imputado en
su solicitud inicial; esta comunicación debe realizarse personalmente, en virtud de la necesidad
de garantizar el conocimiento de la imputación y el ejercicio de los derechos del imputado en el
proceso (arts. 81, 82 y 90 CPP).
El segundo problema práctico consiste en la posibilidad que el imputado no sea encontrado, y en
consecuencia no pueda ser notificado, en tal caso debe preferirse la comunicación a un familiar
del mismo, pues ellos también pueden nombrar defensor de confianza en nombre del indiciado o
requerir la intervención de la defensoría pública penal (arts. 96 y 97 CPP).
Una tercera situación real que puede acontecer, es que aun habiendo sido notificado el imputado
o si eso no fue posible, surge la interrogante si ante su ausencia en el proceso, puede el juez de
paz, solicitar la designación de defensor público penal -o realizar la de un defensor de oficio- para
él (art. 101 CPP), lo cual ha sido la práctica desde la vigencia del CPP de 2011, a efecto de validar
el proceso, más que potenciar el ejercicio efectivo del derecho de defensa técnica, pues es muy
difícil que un profesional que no ha podido estar en contacto con su defendido, pueda ejercer
efectivamente sus derechos; al respecto la Corte IDH en el ya mencionado caso José Agapito
Ruano Torres en contra de El Salvador, señaló que:
“el derecho a la defensa es un componente central del debido proceso que obliga al Estado a
tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio
sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo. El derecho a la defensa
debe necesariamente poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible
autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso, incluyendo,
en su caso, la etapa de ejecución de la pena. Agregó que el derecho a la defensa se proyecta
en dos facetas dentro del proceso penal: por un lado, a través de los propios actos del
inculpado, siendo su exponente central la posibilidad de rendir una declaración libre sobre
los hechos que se le atribuyen y, por el otro, por medio de la defensa técnica, ejercida por
un profesional del Derecho, quien cumple la función de asesorar al investigado sobre sus
deberes y derechos y ejecuta, inter alia, un control crítico y de legalidad en la producción
de pruebas. La Convención Americana rodea de garantías específicas el ejercicio tanto del
derecho de defensa material, por ejemplo a través del derecho a no ser obligado a declarar
contra sí mismo (artículo 8.2.g) o las condiciones bajo las cuales una confesión pudiera ser
válida (artículo 8.3), como de la defensa técnica, en los términos que se desarrollarán a
continuación. Dentro de este último ámbito, que es el que interesa en el presente caso, los
literales d) y e) del artículo 8.2 expresan, dentro del catálogo de garantías mínimas en materia
penal, que el inculpado tiene derecho de “defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su elección” y que si no lo hiciere tiene el “derecho irrenunciable de ser asistido
por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna”.
La Corte indicó que, si bien la norma contempla diferentes alternativas para el diseño de los
mecanismos que garanticen el derecho, cuando la persona que requiera asistencia jurídica
no tenga recursos ésta deberá necesariamente ser provista por el Estado en forma gratuita.
Pero en casos como el presente que se refieren a la materia penal en la cual se consagra que
la defensa técnica es irrenunciable, debido a la entidad de los derechos involucrados y a la
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pretensión de asegurar tanto la igualdad de armas como el respeto irrestricto a la presunción

de inocencia, la exigencia de contar con un abogado que ejerza la defensa técnica para
afrontar adecuadamente el proceso implica que la defensa que proporcione el Estado no se
limite únicamente a aquellos casos de falta de recursos.
En esta línea, la Corte reconoció que un rasgo distintivo de la mayoría de los Estados parte
de la Convención es el desarrollo de una política pública e institucionalidad que garantiza a
las personas que así lo requieran y en todas las etapas del proceso el derecho intangible a la
defensa técnica en materia penal a través de las defensorías públicas, promoviendo de este
modo la garantía de acceso a la justicia para las personas más desaventajadas sobre las que
generalmente actúa la selectividad del proceso penal. La Corte sostuvo que la institución de
la defensa pública, a través de la provisión de servicios públicos y gratuitos de asistencia
jurídica permite, sin duda, compensar adecuadamente la desigualdad procesal en la que se
encuentran las personas que se enfrentan al poder punitivo del Estado, así como la situación
de vulnerabilidad de las personas privadas de libertad, y garantizarle un acceso efectivo a la
justicia en términos igualitarios.
Sin embargo, la Corte ha considerado que nombrar a un defensor de oficio con el sólo objeto
de cumplir con una formalidad procesal equivaldría a no contar con defensa técnica, por
lo que es imperante que dicho defensor actúe de manera diligente con el fin de proteger
las garantías procesales del acusado y evite así que sus derechos se vean lesionados y se
quebrante la relación de confianza. A tal fin, la Corte estimó necesario que la institución de la
defensa pública, como medio a través del cual el Estado garantiza el derecho irrenunciable de
todo inculpado de delito de ser asistido por un defensor, sea dotada de garantías suficientes
para su actuación eficiente y en igualdad de armas con el poder persecutorio. La Corte ha
reconocido que para cumplir con este cometido el Estado debe adoptar todas las medidas
adecuadas. Entre ellas, contar con defensores idóneos y capacitados que puedan actuar
con autonomía funcional”.
De lo dicho se desprende que no debe entenderse que el mero nombramiento de abogado implica
el ejercicio efectivo del derecho de defensa
técnica del imputado, sino que es necesario Es recomendable que la defensa pública penal, en
en primer lugar potenciar la designación de el caso de personas no detenidas, asuma el rol de
defensor de confianza por parte de él o por defensa técnica una vez se haya constatado que
quienes están facultados para nombrarlo, el juez de paz y demás tribunales de justicia han
por lo que cobra una relevancia trascendental procurado lo necesario para comunicarle la existencia
la convocatoria que debe realizar el juez de del requerimiento en su contra e intimarlo sobre ello,
paz del inculpado al proceso para ser y sólo luego de la entrevista efectiva con el mismo,
intimado; pues como ya se ha señalado el pues sólo ello puede garantizar el ejercicio efectivo
nombramiento no debe tener como objeto del derecho de defensa técnica, de otro modo,
como ha señalado la Corte IDH, si el nombramiento
exclusivamente el cumplimiento de una
o designación de un abogado sólo tiene por objeto
formalidad. cumplir con una formalidad procesal, equivaldría a no
Como corolario de lo anterior, es contar con defensa técnica.
recomendable que la defensa pública penal,
en el caso de personas no detenidas, asuma el rol de defensa técnica una vez se haya constatado
que el juez de paz y demás tribunales de justicia han procurado lo necesario para comunicarle
la existencia del requerimiento en su contra e intimarlo sobre ello, y sólo luego de la entrevista
efectiva con el mismo, pues sólo ello puede garantizar el ejercicio efectivo del derecho de defensa
técnica, de otro modo, como ha señalado la Corte IDH, si el nombramiento o designación de un
85
abogado sólo tiene por objeto cumplir con una formalidad procesal, equivaldría a no contar con
defensa técnica.
Lo señalado lleva consigo, la necesidad de resaltar, que es posible que para garantizar de mejor
manera, el derecho de defensa técnica de los procesados no detenidos o ausentes, sea necesario
revisar el diseño del proceso penal salvadoreño, pues como resalta la misma Corte IDH que para
cumplir con este cometido el Estado debe adoptar todas las medidas adecuadas; el formular el
sentido de tal revisión es algo que excede los objetivos del presente Manual, pero requieren una
valoración de parte de la Defensa Pública Penal.
c) La audiencia inicial
Es posible que el imputado no concurra a la audiencia inicial, ya sea porque no pudo ser convocado
o porque habiéndolo sido, decide no concurrir, en donde se decide, entre otras cosas, si el caso
pasa a la etapa de instrucción formal o no. El artículo 298 inciso 4 CPP, establece que la audiencia
se realizara aun sin la presencia de este, si hubiere nombrado defensor, siendo, por tanto, la
única audiencia, dentro de las previstas en el proceso, que se puede celebrar sin la presencia
del imputado, de lo contrario no se realiza audiencia y el juez resuelve- aun sin convocatoria- el
requerimiento fiscal114.
El mismo artículo, en relación con el articulo 90 inc. 2 CPP, regula una intervención apremiante de la
defensoría pública en caso de que el imputado detenido quiera rendir su declaración indagatoria,
sobre todo cuando en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en el requerimiento
el juez dedujere la participación del mismo en el hecho (Art. 90 inc. 3 CPP). En este caso, tal
convocatoria impone la necesidad de correlacionar la defensa material con la técnica, con el fin de
diseñar una estrategia visionaria, no solo para los efectos de la audiencia inicial, sino que abarque
todas las posibilidades de que el caso progrese hasta el juicio.
En cuanto a la audiencia y acta de que tratan los artículos 299 y 300 CPP, no debe perderse de
vista el objeto de la audiencia inicial. Se ha dejado claro que en ella se discuten los contenidos del
requerimiento fiscal referidos en el art. 295 CPP; por lo tanto, no se trata de convertir la audiencia
en un juicio, sobre todo cuando se discutan aspectos como los requisitos para decretar detención
provisional o la procedencia de un sobreseimiento, y más aún, el pasar a la fase de instrucción
formal para preparar la acusación.
Existe el grave riesgo de que al tratar estos temas en la audiencia inicial, las partes realicen
discusiones como si estuviesen en el debate oral, en la vista pública. Obviamente la discusión
de tales temas en la audiencia inicial implica el manejo oral de los mismos, lo que no importa un
alto grado de persuasión hacia el juez para que resuelva en tal o cual sentido, pero esta no debe
descansar en la retórica o en conclusiones propias de la producción o valoración de pruebas
propias del juicio, a menos que existan actos urgentes documentados o prueba anticipada ligados
directamente al contenido del requerimiento fiscal.
Por ello es que el articulo 299 CPP establece que en cuanto sean aplicables, regirán en la audiencia
inicial las reglas de la vista pública, pero entendidas estas como reglas lógicas de realización
atendiendo a su objetivo y a su sencillez.
114 Cabe resaltar que otra de las reformas introducidas en el CPP de 2011, consistió en la posibilidad de celebrar audiencia preliminar sin
la presencia del imputado, pero únicamente en caso de que se encontrare detenido y se negare por segunda vez a asistir a la audiencia
convocada, lo cual se constata con un informe del Director del Centro Penitenciario en que se encontrare recluido. Art. 361 inc. 3 CPP
86
Estas reglas son las contenidas en el art. 380 y siguientes de este código, que van desde la apertura
de la audiencia hasta la emisión de conclusiones por las partes, según sus propias posturas y
estrategias e intereses que representan.
d) La resolución que el juez de paz debe pronunciar al cabo de la audiencia inicial

Como se ha observado, el requerimiento fiscal es la condición sine qua non para realizar la
audiencia, y este puede contener una serie de peticiones conforme a las enumeradas en este
tema. Consecuentemente, la audiencia permite la discusión oral de ello, la contraposición de dos
tesis antagónicas, de las cuales se debe tomar una solución. Esto implica que el juez, el imparcial
que modera la discusión, debe atenderse a lo manifestado en el art. 300 CPP, circunscrito a la
petición realizada por el fiscal de conformidad al art. 295 CPP.
Sin embargo, sobre la resolución se pueden advertir algunos problemas prácticos: en primer lugar,
se insiste en que el proceso no se inicia de oficio por el juez, es el fiscal el titular de la acción, que
ésta se inicia al entablar el requerimiento y que éste da lugar a la audiencia inicial la cual no se
puede celebrar sin la existencia del mismo. En la realidad, se ha planteado la posibilidad de que
el juez de paz se pronuncie por la instrucción y por decretar la detención provisional, aun cuando
no haya sido solicitado por el fiscal; o por otra parte, el juez no pueda estar de acuerdo con la
instrucción y decrete un sobreseimiento, lo cual es posible ante la facultad jurisdiccional conferida
en el art. 300 No. 8 CPP.
Ambas problemáticas es posible dilucidarlas con la correcta comprensión del principio de
oficiosidad inherente a la función requirente y no a la jurisdiccional.
Para los efectos de este asunto, diremos que será oficiosa la resolución, para los intereses de la
defensa, cuando el juez ordena instrucción formal y el fiscal ha solicitado cualquier alternativa de
solución de conflicto. El criterio para afirmar lo anterior radica en que siendo el fiscal el titular de la
acción y de la eventual acusación, estima que el caso no es posible fundamentarlo fácticamente
para una instrucción formal; y además, si tomamos en cuenta que entre petición y resolución debe
existir una correspondencia conforme a los arts. 294, 295, 297 y 300 No. 1 CPP (en el sentido
de que el juez no puede de oficio dictar instrucción sin ser querido por el fiscal) que no viole la
combinación principio acusatorio- derecho de defensa, el ejemplo es claro en no comprender esa
correspondencia alterando el juez, en la resolución, la acción penal que le es completamente ajena
y afectando con ello el interés individual, que también es social, implícitamente representado por
el fiscal en su requerimiento.
Ese tema se complementa con los siguientes aspectos integradores de la audiencia inicial, como
fase estructural de la instrucción.
Sobre la impugnación de la resolución adoptada por el juez de paz, el CPP de 2011 no regula la
posibilidad recursiva en este mismo capítulo -como lo hacía el CPP de 1998-, sin embargo, en virtud
de su contenido, es posible recurrir de acuerdo con disposiciones específicas relacionadas con
las decisiones que adopte, así, por ejemplo: si se impone o deniega la detención provisional u otra
medida cautelar, de conformidad con el art. 341 CPP; el sobreseimiento provisional o definitivo, de
acuerdo con el art. 354 CPP, por parte del imputado las reglas impuestas en virtud de la suspensión
condicional del procedimiento, en virtud del art. 27 inc. 4 CPP.
Sin embargo, aún falta por examinar la posibilidad planteada de que el juez considere que lo que
procede es enviar a instrucción formal el proceso, que no ha sido solicitada por el fiscal -quien
en cambio, por ejemplo, ha solicitado sobreseimiento definitivo-, que era regulada en el CPP de
87
1998 mediante la llamada disconformidad (art. 258 CPP de 1998). La disconformidad no era otra
cosa que la confrontación de dos criterios sobre el ejercicio de la acción penal. Es exclusiva para
ello. Así cuando el fiscal no solicitaba instrucción formal o no plantea la acusación en tiempo y
forma, o cuando planteando su requerimiento solicitaba la desestimación de la denuncia, querella
o informe policial, sobreseimiento o la aplicación de un criterio de oportunidad, y el juez de paz
era del criterio de que no opera ninguna de estas peticiones, suscita una discrepancia atinente al
ejercicio de la acción penal.
Obviamente, los principios nemo iudex sine actore y ned procedal uidex ex officio, que son propios
de sistemas en donde existe clara división de funciones en el enjuiciamiento penal entre el juez y
el fiscal, entre juzgar y acusar, entre declarar o reconocer y solicitar o pretender, son la justificación
del instituto procesal de la disconformidad. Esta disconformidad es un procedimiento razonable
para ejercer un control sobre la función requirente, símil a la apelación como control de las
decisiones judiciales al cabo de la audiencia; este procedimiento pretende agotar el principio de
unidad de la actuación fiscal ante el ejercicio de la acción penal en un caso determinado, cuando
por diversas razones se crea que la actuación fiscal no es apegada a la información fáctica que
se examina en su requerimiento, acudiendo a la figura del fiscal superior para que dictamine sobre
la solicitud hecha por el inferior en su requerimiento tres días después de haberse promovido la
disconformidad por el juez.
Este procedimiento, siempre consecuente a que la acción penal pertenece al fiscal y al principio de
unidad de la actuación fiscal, desemboca en dos posibilidades: el fiscal superior puede ratificar lo
realizado por el fiscal inferior (el fiscal del caso determinado y que ha originado la disconformidad),
en cuyo caso el ejercicio de la acción penal queda suspendida por las peticiones descritas en
anteriores párrafos, limitando al juez a resolver en ese sentido ya que su actuación oficiosa respecto
de la acción queda totalmente exterminada en el nuevo sistema; la otra posibilidad es que el fiscal
superior podrá formular nuevo requerimiento que se apegue al cuadro factico en que descansa
las diligencias iniciales de investigación, por las cuales se ha suscitado la disconformidad. En todo
caso, como puede advertirse, con el procedimiento de disconformidad se consolida el mandato
constitucional de la Fiscalía General de la República respecto a la titularidad de la acción penal, y
la del juez respecto a su función de juzgar, lo cual para el defensor constituye una clara garantía
procesal.
No obstante, lo señalado, como ya se ha expresado, en el CPP de 2011 se eliminó expresamente
la regulación de la disconformidad en audiencia inicial, sin embargo, se mantuvo en el momento
de la audiencia preliminar (art. 363 CPP), por lo que es posible sostener que donde existe la misma
razón existe la misma disposición por lo que el juez de paz debería generar ese incidente ante el
fiscal superior y resolver de conformidad a la opinión de este si conforma la petición del fiscal del
caso o de conformidad a la nueva solicitud formulada.
III.5.- LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN FORMAL Y EL PAPEL DE LA DEFENSA PÚBLICA115

Se puede decir que la instrucción formal consiste en el conjunto de actividades procesales de
carácter preparatorio que tienen por finalidad que el fiscal recolecte todos los elementos de prueba
necesarios para fundar su acusación y sobre cuya base requerirá la apertura del juicio oral y
público; así como permitir la preparación de la defensa del imputado, por medio de ejecutar la
estrategia que se haya ideado al efecto.
sobre la Labor del Defensor Público en el Nuevo Procesal Penal, actualizado a la regulación del CPP de 2011.
88
Este conjunto de actos, en el CPP de 1998 suponía que provienen, no solo del juez de instrucción,
sino de otros sujetos procesales que aprovechan esta fase para diseñar una estrategia adecuada,
la cual ejecutaran en el juicio o al cabo de la misma en la audiencia preliminar. Sin embargo, como
se señaló en otro apartado de este Manuel, el legislador ha pretendido con la reforma integral del
CPP de 2011 reafirmar el carácter acusatorio del proceso penal salvadoreño, y por ello señaló en
el considerando II de dicha normativa: “el actual Código Procesal Penal -el de 1998- estableció un
sistema procesal mixto de tendencia acusatoria, por lo que debe sistematizarse de mejor manera
el ejercicio del poder punitivo del Estado, reafirmando el carácter de órgano persecutor del delito
de la Fiscalía General de la República, así como del ejercicio democrático de la promoción de la
acción penal; y la función del Órgano Judicial, como garante de los derechos fundamentales de
las personas y de la potestad de juzgar”.
Como consecuencia de tal intención del legislador salvadoreño, uno de los efectos palpables
se encuentra en el rol que la normativa procesal le asigna al juez de instrucción, mientras en
el CPP de 1998 se le atribuía la función de coordinación de la investigación, lo que denota un
nivel de involucramiento en la misma, que podría justificarse en la obtención de la verdad real, en
los términos vistos en el capítulo correspondiente de este Manual, que se reguló de la siguiente
manera:
“Art. 267.- El Juez de Instrucción coordinará la investigación del hecho contenido en el
requerimiento, procurando la mayor colaboración posible entre la Fiscalía General de la
República, la policía, las partes y las autoridades judiciales”.
En el CPP de 2011 se le asigna un rol más acorde del de ser un tercero imparcial, que debe estar
atento a las actuaciones de las partes, resolver sobre la procedencia de sus solicitudes, colaborar
con ellas cuando la recolección de los elementos probatorios que se pretenden aportar al proceso
no les es posible sin tal auxilio y tutelar los derechos y garantías de las partes en el proceso, entre
ellos los del imputado. Así lo señala el art. 303 CPP.
“Función del juez de instrucción

Art. 303.- Corresponderá al juez de instrucción realizar los anticipos de prueba, autorizar los
actos urgentes de comprobación sujetos a control judicial, resolver sobre las excepciones y
demás solicitudes, y controlar el cumplimiento de los derechos y garantías establecidos en
la Constitución y las leyes”.
En otras palabras, el juez de instrucción, sin perjuicio de la búsqueda de la verdad real en el proceso
penal, no debe asumir un rol de parte, ni suplir al acusador (fiscal o querellante) en la configuración
del objeto del juicio, recolección y aportación
de los elementos de prueba, ni en la El juez de instrucción, sin perjuicio de la búsqueda de
selección a priori del derecho a aplicar -sin la verdad real en el proceso penal, no debe asumir un
perjuicio de la máxima iura novit curia-; pero rol de parte, ni suplir al acusador (fiscal o querellante)
tampoco convertirse en la defensa técnica en la configuración del objeto del juicio, recolección
del imputado; sino el tercero imparcial y aportación de los elementos de prueba, ni en la
selección a priori del derecho a aplicar -sin perjuicio de
que debe resolver las proposiciones de
la máxima iura novit curia-; pero tampoco convertirse
las partes, verificando el cumplimiento de en la defensa técnica del imputado; sino el tercero
los derechos y garantías establecidos en imparcial que debe resolver las proposiciones de las
la Constitución, Tratados Internacionales y partes, verificando el cumplimiento de los derechos y
demás leyes de la República. garantías establecidos en la Constitución, Tratados
Internacionales y demás leyes de la República.
89
La instrucción formal, como conjunto de actos preparatorios, se manifiesta a través de las

siguientes sub-fases: el auto de instrucción formal, la posibilidad de que el imputado quiera
rendir su indagatoria, la realización de anticipos de prueba, la facultad de las partes de proponer
diligencias, el plazo de la instrucción y su eventual prorroga, planteamientos de incidentes, las
medidas cautelares, el sobreseimiento y la audiencia preliminar.
Conviene desarrollar cada una de ellas para entender mejor el papel del defensor público en la
instrucción formal.
III.5.1.- El auto de instrucción formal

Contenido en el art. 302 CPP, el auto de instrucción formal es la decisión judicial que permite la
apertura de la instrucción, de la cual se ha dicho mucho en la parte introductoria de este artículo.
Dicha decisión es pronunciada por el Juez de Instrucción respectivo.
Considerando que la audiencia inicial tiene por cometido cuestionar oralmente el contenido del
requerimiento fiscal, la instrucción formal es procedente cuando el juez de paz ha resuelto, al
cabo de la audiencia, ordenar la instrucción, según el artículo 300 CPP; es decir, existe auto de
instrucción formal porque, previamente, se ha ordenado esta. Esto nos puede ubicar en la siguiente
pregunta: ¿es posible que el juez de instrucción, al recibir las actuaciones procedentes del juez de
paz, revoque lo resulto conforme al artículo 300 CPP?
La respuesta es similar a lo dicho en cuanto a la posibilidad de celebrar audiencia inicial sin
requerimiento fiscal. No es posible que se dicte auto de instrucción formal sin que se haya ordenado
por el juez de paz que presidio la audiencia inicial; por lo tanto, el juez de instrucción está limitado
a realizar la fase de instrucción, una vez recibidas las actuaciones, bajo los siguientes aspectos
que deben quedar plasmados el auto de instrucción formal.
a) La ratificación de las medidas cautelares impuestas, su modificación o la libertad del

imputado. Desde luego, el control de las medidas cautelares compete al órgano jurisdiccional,
pues se trata de la restricción de un derecho fundamental en el proceso penal, como lo es el
de la libertad, por tanto, es preciso que el juez de instrucción, atendiendo el contenido de las
actuaciones, de la resolución y del acta de la audiencia inicial, haga una valoración sobre los
requisitos y todos los aspectos en torno a la teoría general de las medidas cautelares, para restringir
lo menos posible, y solo cuando sea necesario, el derecho de libertad ambulatoria, por lo que
puede adoptar cualquiera de esas decisiones de oficio.
b) La fijación del plazo de la instrucción formal, dentro del máximo establecido. En efecto, el
juez de instrucción debe respetar los plazos establecidos en los arts. 309 y 310 CPP, los cuales
se refieren a que la instrucción, en situaciones normales por regla general, tendrá una duración
máxima de seis meses a partir del auto de instrucción; lo que implica que debe señalar en el auto,
la fecha concreta en que de acuerdo con el plazo concedido la instrucción formal finaliza, pues
a partir de esa fecha comienza a correr el plazo para que el fiscal presente su dictamen, según
corresponda.
c) El señalamiento de los actos urgentes de comprobación que requieran la autorización

judicial y hayan sido solicitados por las partes o que estimen necesarios. Como se ha
señalado en este Manual, la etapa inicial de la fase de instrucción implica la realización tanto de
diligencias iniciales de investigación que pueden ser realizadas autónomamente por la policía o
90
la fiscalía, y los llamados actos urgentes de comprobación, entre los que se distinguen aquellos
que son competencia de la policía, la fiscalía o que requieren la autorización judicial -para ver el
detalle de estos ver el apartado III.1.4 de este capítulo-. Estos últimos, también se ha señalado
corresponde a los que la doctrina reconoce como actos de suma, grave o extrema urgencia, que
permiten recolectar elementos de prueba que después pueden ser aportados al juicio y deben ser
valorados por el juez de sentencia.
Adicionalmente se ha señalado que tales actos de suma, grave o extrema urgencia se caracterizan
por ser definitivos e irreproducibles y por ello se les reconoce la consecuencia citada, ahora bien,
puede ocurrir que tales características estén determinadas por la actividad misma a realizar, pues
sino se realiza en la etapa inicial, en el futuro será casi imposible su ejecución dentro del proceso,
por ejemplo: la inspección en la escena del delito, la autopsia, entre otros; pero también puede
ser que esa urgencia este determinada por la fase del proceso en que pueda realizarse para
que el elemento de prueba se pueda incorporar en el juicio, verbigracia, si de la inspección o
autopsia se han recolectado sangre distinta de la de la víctima, es posible realizar en la fase
de instrucción una intervención corporal para extraer del imputado muestra de comparación y
determinar si la evidencia recolectada le corresponde al imputado (art. 200 CPP), para lo cual se
requiere autorización judicial.
Por lo anterior, es posible que el juez de instrucción ordene en el auto respectivo la realización de
esta clase de actos, sin embargo, la defensoría pública penal debe constatar que el acto a ordenar
sea de aquellos que la urgencia este determinada por el desarrollo del proceso y no por el acto
mismo, pues en este último supuesto es posible que las circunstancias del hecho ya se hayan visto
alteradas, por cambios en el ambiente (animales, sol, lluvia, clima, deterioro ambiental, etc.) o por
la intervención del hombre, lo cual puede dar lugar a la obtención de elementos de convicción
alterados, por lo que debe oponerse a su realización. Para el caso una mal llamada reinspección
en el lugar de los hechos, luego del transcurso de algunos días, meses y años.
d) La realización de los anticipos de prueba Ya se ha señalado también que los anticipos de

prueba son otra clase de actos de prueba, que como los actos de suma grave o extrema urgencia
no se sujetan a las reglas de la producción de los mismos en el acto de juicio oral, ello porque
la necesidad de realizarse con anterioridad está determinada por el desarrollo del proceso y la
imposibilidad de producirse en tal juicio, lo cual puede resultar previsible desde el inicio del proceso
penal o de la etapa de instrucción formal. Piénsese por ejemplo en el testimonio de la víctima que
es un extranjero que se encontraba de vacaciones en el país, pero que debe abandonarlo para
reincorporarse a su vida en el país del que proviene. El CPP de 2011 reconoce el anticipo de prueba
testimonial en el art. 305 por lo que el juez de instrucción puede ordenar su realización y la defensa
pública penal debe verificar que se haga en virtud de los supuestos establecidos en la disposición
citada y de no ser así oponerse a su realización, por medio de los recursos correspondientes, por
ejemplo el de revocatoria, y al momento del juicio exigiendo la presencia del testigo disponible aun
cuando se hubiere anticipado su testimonio (art. 305, 372 No. 2 CPP)
e) La indicación de los actos necesarios para la investigación del hecho delictivo. En virtud
del principio de verdad real, se deriva lo que algunos autores denominan la investigación judicial
autónoma, sin embargo como se ha señalado en el diseño del proceso penal de 2011, el legislador
ha buscado clarificar el rol de los jueces que intervienen en el proceso, para profundizar el carácter
acusatorio del sistema, y en consecuencia profundizar en su rol de tercero imparcial, en virtud
de ello, a pesar de que la disposición citada lo mencionada como uno de los pronunciamientos
en el auto de instrucción se considera que debe utilizarse con mucha prudencia por parte de
91
los juzgadores y de denotarse que se está asumiendo un rol activo en la investigación del delito,
la defensoría pública penal debe controlar tal decisión, cuando menos a través del recurso de
revocatoria, y si la inclinación a favor de la acusación es palpable, a través de la recusación del
juzgador que así actúe (arts. 66 a 73 CPP).
En el sentido señalado, no debe perderse de vista que la investigación del delito es una facultad
y un deber que la Constitución confiere e impone a la Fiscalía General de la República, según
el artículo 193 ord. 3°. No se trata por tanto de que el órgano jurisdiccional asuma funciones de
investigación que no le corresponden. Todo acto que el juez de instrucción realice apartándose de
su cometido carece de legitimidad.
III.5.2.- La declaración indagatoria del imputado y la estrategia de defensa
a) La declaración indagatoria
Aunque sabemos que la audiencia inicial representa la primera oportunidad procesal conferida
al imputado para rendir su indagatoria, no es el único momento donde ello puede ocurrir,
normativamente ello es posible en cada una de las audiencias reguladas en el diseño del proceso
penal, por lo que los jueces competentes están obligados a procurar su realización -en audiencia
preliminar, art. 361 inc. 4; y en vista pública, art. 381 CPP-, aunque la decisión sobre si rendirla o
no, es del imputado como parte del ejercicio de su derecho de defensa material y la estrategia de
defensa formulada en conjunto con quien ejerce su defensa técnica, en el caso de este Manual,
por la defensoría pública penal.
La declaración del imputado es un tema concebido desde distintas ópticas. Se ha dicho que la
declaración del imputado representa no un medio de prueba sino un medio de defensa material.
Vélez Mariconde116, sostiene que la defensa material se utiliza mediante manifestaciones que el
imputado puede hacer en el proceso, declarando cuantas veces quiera (tanto en la instrucción
como en el juicio) siempre que sus declaraciones sean pertinentes. Pero también puede abstenerse
a declarar, de modo que, en ese caso la defensa se efectúa por simple silencio. De aquí surge el
concepto primario de que la declaración del imputado es un medio de defensa.
Lo anterior es importante porque al corregir al imputado como un sujeto del proceso, y no un objeto
del mismo, también se colige que este no debe ser obligado a convertirse en un órgano de prueba
del cual se puede extraer cualquier elemento, aun sin su consentimiento. El concepto contenido en
la normativa de 1998 y reafirmado en el CPP de 2011, con base en la misma Constitución, es que
los actos de prueba realizados vulnerando la voluntad del imputado al declarar sobre los hechos
son inválidos y no constituyen prueba alguna. Véase los arts. 12 incisos 2° y 3° Cn y 93, 175 y 346
CPP de 2011.
Sin embargo, no todos creen que la declaración del imputado es un ejercicio del derecho de
defensa, más bien, en el Código Procesal Penal se ha elevado a la categoría de medio de prueba la
confesión extrajudicial, es decir, que la indagatoria que se rinda en sede administrativa es posible
que contenga la confesión, tornando la actuación del defensor más participativa y controladora
de las actividades policiales de investigación, cuando el imputado se encuentre en detención
administrativa (arts. 258 y 259 CPP).
116 VELEZ MARICONDE, ob. cit., p. 378.
92
Por tanto, el establecer la confesión del imputado como un medio de prueba, se destierra la vieja
discusión de que el imputado pueda convertirse en órgano de prueba y extraer de él la información
fundamental para la condena y por el otro lado, si el imputado puede ser objeto de prueba, en el
marco de la investigación.
Como bien lo ha sostenido Maier117, si el imputado es titular de derechos y garantías en el proceso
penal, y siendo uno de esos derechos al abstener a declarar (arts. 8.2 letra g) CADH y 82 No. 5 CPP)
no puede obligársele a que declare en virtud de obtener la tan ansiada confesión extrajudicial, bajo
ningún pretexto. Y esto es así, porque el órgano de prueba es el sujeto portador de información
útil o no al proceso, que debe transmitirla, y en algunos casos esto constituye un deber (como
en el caso de los testigos). Tratándose del imputado y tal como está regulado el medio de la
confesión es posible condenar a una persona sin mayor actividad probatoria, sin mayor esfuerzo
investigativo, pero sobre todo violando el principio de oralidad y el precepto de que la prueba
debe ser producida en el juicio, en el debate, en este caso va a ser susceptible de incorporarse
por lectura, por ser la única manera posible de que sea valorada por el tribunal de sentencia, en
base al artículo 372 CPP.
Pero tratándose de que el imputado sea investigado, es decir que sea él el objeto de la investigación,
el imputado puede ser sometido a ciertos actos de investigación, tales como:
i) El imputado que esta investigado por el fiscal en un caso concreto, podrá ser objeto de
inspección o intervención corporal. Conforme a los arts. 199 y 200 CPP. Esto significa que
su cuerpo puede convertirse en un destinatario de ese acto investigativo, pues en él se podrán
encontrar elementos de prueba valorables en el juicio.
Sin embargo, dado a que este acto de investigación afecta la libertad de las personas, en ese caso
del imputado, para realizarlo el fiscal necesita solicitarle al juez que lo ordene, en una inspección
corporal si esta afecta sus áreas púdicas, y en todo caso, cuando se trata de una intervención
corporal.
ii) El imputado podrá ser sometido a reconocimientos para establecer su identificación, como
acto de investigación. Al igual que en al anterior acto, los arts. 83 y 253 a 257 CPP requiere que
el órgano jurisdiccional lo ordene.
iii) Requisa personal. Conforme al art. 196 CPP y en observancia de que este acto se practica
por orden policial o fiscal, cuya procedencia se determina por la posibilidad de encontrar sobre
el cuerpo del imputado, objetos relacionados con la comisión de hechos punibles investigados.
Asimismo, debe practicarse previniendo el imputado sobre la requisa antes de acudir a la fuerza
para ello, es decir, se vulnera la libertad y la voluntad del imputado para ser requisado.
Decimos que en estos casos el imputado puede ser obligado a convertirse en objeto de prueba
porque recaen actos concretos de investigación (establecer la identidad, obtener elementos o
indicios de prueba), por lo que no implica que con ellos el imputado narre los elementos de prueba
que se esperan extraer, sino que se torna su persona objeto de examen.
iv) Reconstrucción de los hechos. Conforme a lo establecido en el art. 185 CPP, aunque no se
le puede obligar al imputado a participar del mismo en virtud de su derecho de abstenerse de
declarar.
117 MAIER, ob. cit., p. 434 y ss.
93
En conclusión, tenemos que:

• La declaración del imputado, en este primer momento, representa un ejercicio de
derecho de defensa material, sin embargo, nuestra ley procesal penal, además de
regular lo pertinente para que el imputado rinda indagatoria, cuando esta es rendida en
sede policial, y a su vez, contenga una confesión, sobre los hechos que se le atribuyen,
establece que la confesión extrajudicial, es un medio de prueba dable de valorar para
la decisión de fondo. Asimismo, cuando la indagatoria es rendida en sede judicial (ante
el juez de paz, de instrucción o ante el tribunal de sentencia), es posible que contenga
la confesión sobre los hechos atribuidos. En este caso, la indagatoria es una confesión y
dable de valorar en la sentencia definitiva sobre la responsabilidad penal, conforme a la
sana critica. (arts. 258 y 259 CPP).
• La declaración indagatoria del imputado es un acto voluntario que representa el ejercicio de
sus derechos, y cuando se invoca el articulo 82 No. 5 y 175 CPP, el imputado no puede ser
sometido y obligado a declarar, sin que por ello se pueda colegir responsabilidad alguna,
la nulidad absoluta o la exclusión probatoria en el proceso penal, y responsabilidades
disciplinarias e inclusive penales fuera del proceso para quien lo realice.
• El alcance del ejercicio del derecho a abstenerse a declarar no abarca o no incluye
la restricción del imputado sobre otros actos de investigación o actos urgentes de
comprobación. Siendo el imputado un sujeto incoercible del proceso penal, no puede
obligársele a ser órgano de prueba, porque partiendo del concepto de órgano probatorio,
en el caso del imputado ser órgano significa portar información sobre los hechos que su
incorporación es posible mediante la oralidad de su declaración, y por ello se dice que
bajo esta circunstancia es imposible coaccionarlo para obtener esa información.
No obstante, cuando este sea objeto de la investigación, es decir, cuando sobre el recae
un acto concreto de investigación útil para encontrar la verdad real, el imputado puede
ser sometido a la práctica de ciertos actos, siempre y cuando no atenten contra su vida,
su integridad física, y estos impliquen una concurrencia de la voluntad del imputado
para ello (como en la reconstrucción de los hechos, etc.) la cual no puede violentarse,
con el fin de descubrir la verdad, comprendiendo a los métodos prohibidos que los arts.
93 y 175 CPP establecen: las malos tratos, las amenazas, el agotamiento, las violencias
corporales, la tortura u otros tratos inhumanos o degradantes, el engaño, la administración
de psicofármacos, los sueros de la verdad, el polígrafo y la hipnosis.
Los actos urgentes de comprobación que permiten realizarse en el imputado son, por
ejemplo, la extracción de sangre o de piel, extraer muestra de cabello, en general cualquier
acto que no implique el relato por parte del imputado de la información deseada, sino que
esta información se extrae mediante la pasividad de su persona, pues ella es investigada.
En estos casos, somos del criterio que cuando los actos de investigación atenten contra
derechos fundamentales, pero sean necesarios para descubrir la verdad, será posible
realizarlos, aun en detrimento de su voluntad, siempre que emanen de una autorización
judicial, siempre que no atente contra la dignidad de la persona.
b) La estrategia de defensa
No obstante, todo lo anterior, entendidos en que la declaración indagatoria es un medio de defensa
material, diremos que, desde la estrategia de la defensa pública penal, esta se torna indispensable
94
para poder ingresar, judicialmente a la instrucción, valiosos datos que hagan variar la investigación
fiscal o policial.
En efecto, al establecer el articulo 92 CPP que el imputado tiene la oportunidad de “declarar cuanto
tenga por conveniente sobre el hecho que se le atribuye y para indicar los medios de prueba cuya
práctica considere oportuna”, esta posibilidad es importante desde diversos enfoques:
• Considerando que en algunos casos -esto debe valorarlo quien ejerza la defensoría
pública penales importante, desde el inicio del procedimiento penal, sentar la versión
del imputado dado la eventual concurrencia de una causa de justificación o cualquier
otra excluyente de responsabilidad penal, la indagatoria es el medio idóneo e inmediato
para introducir la información necesaria. Por ejemplo, cuando el imputado ha cometido el
delito estando en una situación de necesidad justificante, la defensa técnica al conocer
que la teoría del delito trata los casos bajo esa circunstancia como conductas justificadas,
debe orientar su estrategia hacia el reconocimiento judicial de ese permiso para que
sea declarado así en un sobreseimiento definitivo (art. 350 No. 3 CPP).
En el anterior ejemplo, está claro que una de las premisas básicas para inferir el estado
de necesidad es que el imputado manifieste todos los datos que encajan en los requisitos
de esta causa de justificación, de lo contrario, será muy difícil crear un argumento de
exclusión de responsabilidad en ausencia de la indagatoria y en presencia de elementos
extraídos de testigos, generalmente agentes de la policía, que no aportan una solución
de la justificante.
• Cuando el análisis de la teoría del delito no es suficiente para plantear una estrategia
de defensa que procure un resultado del proceso a favor del imputado, es preciso
buscar la adecuada estrategia en un plano eminentemente procesal. En este contexto,
se comprende en la estrategia desde el examen minucioso de la actividad investigativa y
realización de los actos urgentes de comprobación, en torno al respeto de los derechos
fundamentales y garantías procesales, hasta el hallazgo de elementos de descargo, aun
en la información probatoria de cargo.
Bajo la primera manera de plantear la estrategia, la indagatoria permite que el órgano
jurisdiccional adquiera la información sobre los actos que el propio imputado ha sufrido
a consecuencia de la violación de sus elementales derechos. Así en un allanamiento sin
orden judicial en la vivienda del imputado con el objeto de encontrar droga, si durante
el allanamiento el imputado fue objeto de violencia física por parte de los agentes de
la policía que lo practicaron con el objeto de identificar el lugar en que se encuentra el
resto de la droga (porque no se encontró droga en el lugar), la indagatoria representa
un medio idóneo para que el juez examine las violaciones y para afectar, seriamente, la
efectividad de las actuaciones policiales a través de alguna sanción procesal, general
mente la nulidad absoluta conforme al art. 346 No. 7 CPP.
Lo anterior es un ejemplo de cómo la indagatoria logra transmitir la violación de ciertos
derechos y garantías procesales, que, en este caso, se trata de un allanamiento ilícito
en razón de no estar justificado por los casos de procedencia el allanamiento sin orden
judicial, concurriendo a la vez la tortura para obtener una información de cargo por parte
del imputado -para más detalle sobre la prueba ilícita ver el capítulo siguiente de este
Manual-.
95
• Por último, bajo la segunda manera de plantear la estrategia, la indagatoria permite una
solución procesal, no ya en el plano de la inobservancia de los derechos y garantías
procesales, sino sobre la base de que el imputado ingresa al proceso información valiosa
sobre su falta de participación en el hecho y cualquier otro elemento de descargo que
lo deje fuera de la escena del delito o que conlleve a concluir que era imposible ser el
autor, cómplice o instigador. Ejemplos: el secretario de un tribunal de sentencia que
es procesado par prevaricato. En este caso, que se trata de la teoría del delito ligada al
análisis procesal, su indagatoria proporciona información sobre su autoría, porque en este
caso por el carácter de delito especial propio sólo puede ser autor el Juez de Sentencia.
c) Procedimiento de rendición de la declaración indagatoria

Como acto procesal, la indagatoria tiene sus regulaciones en torno a la manera que las partes y el
juez deben participar en su control y cuestionamiento.
El art. 90 CPP impone la obligación al juez o tribunal de explicarle al imputado tanto la imputación y
su fundamento como su situación procesal y las consecuencias de que no quiera declarar. Desde
luego, cuando el imputado ha sido preparado (en el buen sentido de la palabra) por la defensa
técnica, asesorándolo, el imputado comprenderá mejor estas indicaciones.
Asimismo, una vez que el imputado ha manifestado lo pertinente sobre los hechos que debe
declarar, y en observancia del articulo 82 No. 5 CPP, el imputado puede ser sometido a interrogatorio
y contrainterrogatorios par parte del fiscal, del juez y del defensor mismo. En estos casos, debe
exigirse que el interrogatorio se haga observando las reglas del art. 92 CPP, y en especial debe
observarse:
• En virtud de que la regla general es que quien formula el interrogatorio directo es la parte
que ofrece al testigo, este interrogatorio debe realizarlo quien ejerza la defensa pública
penal (art. 209 inc. 4 CPP), sujetándose a las reglas forenses aplicables al mismo, por lo
cual puede controlar la información que desea sea aportada al proceso por el imputado.
• En caso de que el imputado sea contrainterrogado por el fiscal o el querellante, debe
el defensor exigir que se cumplan con las reglas forenses aplicables, por ejemplo: que
el contrainterrogatorio solo puede referirse a la información aportada por el declarante,
que no se formulen preguntas impertinentes y que las respuestas no sean exigidas
perentoriamente.
• En el caso de que el imputado sea interrogado con fines aclarativos por el juez competente,
debe procurarse que sean interrogantes de esa naturaleza, para aclarar respuestas dadas
en el interrogatorio directo o en el contrainterrogatorio y que no denoten parcialidad del
juzgador, pudiendo objetar aquellas que se consideren vulneren esta regla de actuación
procesal (art. 209 inc 4 CPP).
• En todo caso, en atención a la estrategia de defensa material, debe advertírsele al
imputado que, cuando perciba preguntas de esa naturaleza o crea que sus respuestas
afectarían su posición frente al tribunal de sentencia o el jurado, cuenta con un dispositivo
para no contestar dichas preguntas sin que por ello sea obligado a contestar: se trata de
la facultad de abstenerse de declarar ante un interrogatorio indebido o simplemente ante
un interrogatorio normal pero que el imputado no quiere responder. Lo anterior es posible
porque el imputado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de manifestar lo que
sabe o lo que no quiera manifestar, pues su negativa a declarar debe interpretarse coma
96
el ejercicio del derecho a no declarar, contenido en el art. 82 No. 5 CPP y no coma una
presunción de culpabilidad contraria a la presunción de inocencia.
III.5.3.- Solicitud de realización de actividad probatoria de descargo118

El art. 308 CPP, establece que “Sin perjuicio de lo prescrito en los actos urgentes de comprobación
las partes podrán proponer la realización de diligencias o que se soliciten informes durante el
desarrollo de la instrucción. El juez lo ordenará si fueran procedentes”. Por otro lado, el art. 270 inc.
2 parte final CPP, en relación con las diligencias iniciales de investigación, determina que el fiscal
también realizará las investigaciones que soliciten el imputado o su defensor para aclarar el hecho
y su situación”.
Se ha sostenido que la razón de ser de estos dos artículos estriba en “... propiciar una adecuada
igualdad entre los sujetos procesales que va a redundar en una verdadera contradicción entre
acusación y defensa del imputado (…)” Y en efecto, manteniendo la premisa de que la instrucción
formal es una etapa eminentemente preparatoria de la acusación y de la estrategia de defensa,
eventualmente realizables en el juicio, la igualdad de condiciones debe manifestarse en esta fase
en su más amplio sentido.
Específicamente en el caso de la defensa, la inviolabilidad de ejercicio de este derecho y garantía
procesal consagrada desde la Constitución, implica una intervención amplia en los actos procesales
llevados a cabo por el juez de instrucción, pero sobre todo también emana de este principio, la
facultad de aducir en favor del imputado (en el contexto de la defensa técnica) los elementos de
descargo realizables en la instrucción: en su más amplio espectro, ejercer la defensa conlleva
el derecho de formular todas las peticiones y observaciones que considere oportunas, tanto el
imputado como su defensor.
Esta proposición de diligencias puede ser de varias clases:
• Aquellas diligencias que la defensa considera necesarias para adquirir elementos de
prueba, los cuales serán propuestos de conformidad a lo establecido en el art. 358 No.
13 CPP. Amparadas en ellas, es posible solicitar al juez de instrucción que se investiguen
los Registros de Propiedad, de Estado Familiar, etc.; que conllevan a identificar alguna
información valiosa que sirva de descargo, como por ejemplo probar que la calificación
legal de Homicidio Agravado imputado a un cliente, en razón del parentesco, no es
correcta porque entre el occiso y el imputado no existe una relación de esa naturaleza,
situación que es comprobable al indagar la real filiación del imputado en el registro
respectivo.
• Aquellas diligencias que son constitutivas de anticipos de prueba.
Aquellas diligencias que de alguna manera favorezcan la situación del imputado, ya sea porque
permiten una salida anticipada del sistema, o porque la situación procesal del mismo se reduce
en cuanto a la restricción de alguno de sus derechos fundamentales, sobre todo el de libertad. En
estas incluimos las referentes a establecer los requisitos de la detención provisional, su revisión,
medidas sustitutivas, régimen penitenciario como el traslado del imputado para la rendición de
una indagatoria, etc.; las concernientes a la celebración de una conciliación, las tendientes a
fundamentar un criterio de oportunidad; etc.
118 Este apartado se base en el Capítulo VI La instrucción preparatoria y el papel de Defensor Público, de la obra "Nociones Generales
sobre la Labor del Defensor Público en el Nuevo Procesal Penal, actualizado a la regulación del CPP de 2011
97
Evidentemente es posible que tanto el fiscal o el juez de instrucción por desidia o cualquier otra
razón, no realicen u ordenen realizar las diligencias solicitadas, no obstante, ello, quien ejerza la
defensa pública penal debe procurar la obtención de los elementos de prueba determinados por
su estrategia de defensa, no debiendo olvidar su función, establecida en el art. 95 CPP.
III.5.4.- El plazo de la instrucción y su eventual prórroga119

Dentro de la estructura de la instrucción formal, la duración de la misma es algo de obligado
estudio, aunque advertimos que no es tan complejo, por su doble composición. Nos referimos
entonces al plazo de instrucción ordinario y al plazo de instrucción extraordinario.
a) Plazo ordinario
Por plazo ordinario debemos entender aquel que el CPP, en el art. 309, establece para la duración
normal de la instrucción, estableciendo como máximo seis meses a partir el auto de instrucción
formal.
Se ha dicho que el auto de instrucción debe contener, entre otras cosas, la decisión del juez de
instrucción que fija la fecha de finalización del plazo de instrucción dentro de aquel límite temporal
máximo, según el art. 302 No. 1 CPP.
b) Plazo extraordinario
Sin embargo, el plazo ordinario establecido por el articulo 309 CPP, para la duración de la instrucción,
no es absoluto, aunque constituye un límite de la arbitrariedad, por parte de los operadores del
sistema, sobre todo del juez de instrucción y del fiscal, y una garantía para el procesado de ser
juzgado en un plazo razonable reconocido en el art. 7.5 de la Convención Americana de Derechos
Humanos.
La relativización del plazo ordinario para la instrucción radica en el principio de verdad real, que
es también uno de los fines del proceso penal. Por ello entonces, ante la sofisticación de cierto
tipo de delincuencia, o simplemente ante el volumen investigativo con que la Fiscalía se encuentra
en un caso determinado, es que el plazo máximo de instrucción cede terreno, en cuanto a su
ordinariedad, para dar paso a una prórroga que permita, o al menos se aproxime, al hallazgo de la
verdad y la correcta preparación tanto de la acusación coma de la defensa.
• Procedimiento
Contrario al CPP de 1998, el vigente, ha establecido que la prórroga del plazo de instrucción
ordinario, sólo puede ser ordenado por el juez de instrucción a petición de parte, eliminando la
decisión de oficio que existía en la normativa anterior, ello tiene justificación al modificar el rol del
juez de instrucción que le asignaba tal normativa a la actual, como se ha señalado párrafos arriba,
ya no es el coordinador de la investigación, sino un tercero imparcial.
En consecuencia, son las partes, tanto fiscal, querellante como defensor, quienes están facultados
para peticionar al juez de instrucción que ordene la prórroga del plazo de instrucción
98
• Oportunidad procesal de la solicitud de prórroga

El inciso segundo del art. 310 CPP, determina que la solicitud de prórroga se puede plantear por
cualquiera de las partes hasta quince días continuos antes de la fecha de la finalización de la
instrucción. En virtud de tal disposición, una solicitud extemporánea de la prórroga del plazo debe
derivar en un rechazo de la misma por parte del juez de instrucción en virtud del incumplimiento de
los plazos dispuestos en la norma correspondiente y la defensoría pública penal debe oponerse a
su concesión, si tal plazo es incumplido.
• Requisitos de procedencia
El plazo de la instrucción es prorrogable ante la existencia de las siguientes razones:
i) Casos de excepcional complejidad

El CPP en el art. 310 enumera 4 criterios para determinar complejidad en los casos, 3 de los
cuales ya se contemplaban en el CPP de 1998, siendo estos: En consideración a la multiplicidad
de los hechos relacionados en la investigación; considerando el elevado número de personas
procesadas; y la consideración del elevado número de víctimas; pero adiciona el relacionada a la
complejidad a causa de la realización misma del hecho.
Respecto del primer criterio, existen casos cuya complejidad viene determinada por la concurrencia
de delitos cometidos par una persona (o por varias personas), Jos cuales se investigan. Desde la
óptica fiscal, será necesario ampliar el plazo de la instrucción cuando razonablemente lo amerite.
Los ejemplos que se pueden dar son imaginables en la investigación de delincuencia económica120,
y otras manifestaciones de la delincuencia organizada.
En el segundo criterio, el procesamiento de varios imputados hace, en algunos casos, compleja
la investigación, sobre todo tratándose de concurso de delincuentes en el cual, el fiscal, quiera
negociar la aplicación de criterios de oportunidad para alguno de los imputados, por colaboración
(art. 18 No. 1 CPP), o porque algunos elementos de prueba han sido obstaculizados por Jos mismos
hechores y la falta de cooperación de estos en la investigación, sobre todo ante la existencia de
intereses contrapuestos.
Creemos que los ejemplos que se puedan dar, radican en la complejidad de las investigaciones
para fundamentar la acusación y determinación de la responsabilidad, conforme a la autoría
y participación, de cada uno de los procesados, los cuales serán resultado de cada caso en
particular. Por ahora, nos limitamos a decir que este criterio de prórroga es eminentemente legal y
su complementación es una labor de la jurisprudencia.
Y por último, ante la existencia de un gran número de personas afectadas por las acciones delictivas,
en especial los “delitos masa “, en la cual el ejercicio de la acción civil concomitante a la penal,
y el establecer la ofensa para cada una de ellas, que en algunos casos puede hasta representar
hechos diferentes para cada una de ellas, torna en tarea difícil la investigación121.
120 En tal sentido hechos relativos a grandes defraudaciones financieras (caso Finsepro Insepro), corrupción de funcionaros públicos
(peculado de expresidentes de la República), actividades ilícitas relacionadas con narcotráfico que impliquen multiplicidad de acciones,
pero también gran número de delitos de defraudación (caso Jumbo)
121 Por ejemplo, en la realidad salvadoreña, el caso por contaminación de Baterias Record, en donde se ha procesado por delito de lesiones
en una cantidad relevante de víctimas, que requieren se realicen por cada una de ellas reconocimientos de sangre, de sanidad y otras
pericias médicas para establecer sus niveles de afectación y así poder calificar los hechos sufridos por cada una en la figura típica que
corresonda: lesiones, lesiones culposas, lesiones graves, lesiones muy graves, etc.
99
• Complejidad a causa de la realización misma del hecho

Es posible que con el desarrollo actual de las sociedades y en particular de las tecnologías y dentro
de estas las tecnologías de la información y comunicación, la realización de hechos con relevancia
jurídica penal, requieran de conocimientos especializados, que hacen complejo su accionar y que
pueden requerir mucho tiempo de planificación; lo cual también debe ser replicable respecto a la
investigación y deducción de responsabilidades legales sobre su comisión; de ahí que pueden
haber hechos que en sí mismos incluyan una gran complejidad y que de la misma manera deben
ser atendidos por las autoridades fiscales y judiciales.
Actuaciones de investigación en el exterior o producción de pruebas de difícil realización o que no
se hayan practicado por caso fortuito o fuerza mayor.
Como por ejemplo la extradición de una persona a quien se le imputa un delito en nuestro territorio;
la localización de una persona que, estando en el extranjero, deba declarar como testigo; la
realización de una prueba pericial de alta tecnología, crucial para la determinación de la verdad,
como el DNA; etc. (art. 310 No. 2 CPP).
• Fundamentación razonable de la solicitud de prórroga del plazo

Desprendido del art. 310 inc. 1 CPP, este requisito conlleva a la demostrabilidad de las razones
que justifican la procedencia de la prórroga del plazo para instruir. Esta obligación de fundamentar
la solicitud es tanto para fiscales como defensores, y no se trata de una enunciación de los criterios
o requisitos anteriores, sino más bien, de exponer con discernimiento el basamento de dichos
requisitos, en el contexto factico del hecho. Pero en especial es de acatamiento obligatorio para
el juez de instrucción, que debe expresar en su resolución las razones que hacen atendible la
petición de la parte, no debiendo bastar con justificar la falta de diligencia de la parte para la
realización de las diligencias, sino que estas se enmarcan y condicionaron el desarrollo de la etapa
de instrucción.
En síntesis, la prórroga del plazo representa una excepcionalidad que responde a una sola finalidad:
conseguir los objetivos de la instrucción; por lo tanto, no debe traducirse en un instrumento de
dilación arbitrario o indebido de la fase de instrucción en detrimento del plazo razonable mencionado
antes.
Cabe considerar en este contexto, que el art. 310 CPP establece una distinción de la prórroga del
plazo para los delitos graves y menos graves, catalogados así de conformidad al art. 18 inc. 2 CP.
En efecto, tratándose de delitos menos graves, el plazo no puede exceder de tres meses y para los
delitos graves el plazo máximo de prorroga es de seis meses, lo que constituye una garantía de la
extensión del plazo razonable en que una persona debe ser juzgada; y tal disposición añade otro
elemento, que la prórroga concedida no puede ser mayor que la otorgada inicialmente.
III.5.5.- Excepciones122
Concebida la excepción coma un medio de defensa en juicio, la defensa pública penal puede
oponerlas, bajo los requisitos de procedencia que se establecen y en los casos adecuados por
estos requisitos, a partir de los arts. 312 a 319 CPP.
100
Sin embargo, podemos anotar que su carácter de medio de defensa en juicio, se deriva de
su contenido antitético del ejercicio de la acción penal, extendiéndose hasta el ejercicio de la
jurisdicción penal en el entendido de falta de competencia del juez o del tribunal, en los casos que
resulten de la correcta interpretación de las normas que atribuyen competencia a los jueces. Esto
representa, desde ya, una relación entre la excepción y los llamados presupuestos procesales.
En efecto, los presupuestos procesales, en palabras de Roxin, constituyen aquellas circunstancias
de las que dependen la admisibilidad de todo el proceso o de determinadas partes del proceso123,
cuya relación con las excepciones radica en que estas son el instrumento para poder examinar la
existencia de los presupuestos, es decir de las circunstancias esenciales de existencia y validez
de la relación procesal, por las cuales es posible determinar el contenido de la relación, ya sea
anulando las actos procesales que sean sancionados con ello o sobreseyendo al imputado.
a) Excepción de incompetencia
Uno de los presupuestos procesales que coinciden con los sujetos esenciales de la relación procesal,
lo constituye el órgano jurisdiccional. En efecto, el código ha creado toda una estructuración del
ejercicio de la competencia en materia penal en las arts. 47 y siguientes CPP. Significa entonces
que la competencia para ejercer la jurisdicción es una condición indispensable para resolver el
contenido de la relación procesal, es decir, determina cual sujeto judicial tiene la potestad de
administrar justicia penal en un caso determinado. De tal manera que los criterios para determinar
competencia que nuestro código adopta son:
• La materia, en virtud de la cual se determinan tribunales permanentes competentes.
La Corte Suprema de Justicia y la Sala de lo Penal, cuyas facultades en cuanto a su
conocimiento de los casos penales las contiene el art. 50 CPP; Cámaras de Segunda
Instancia con competencia en lo penal, art. 51 CPP; Tribunal de Jurado y Tribunal de
Sentencia, cuyas competencias están determinadas, con sus alcances y limites en las
arts. 52 y 53 CPP; Jueces de Instrucción, competentes para conocer de la instrucción
formal, según el art. 54 CPP; y los Jueces de Paz, quienes controlan la fase inicial del
proceso penal y juzgan las faltas, conforme al art. 55 CPP.
• El territorio, representa un criterio que determina competencia de los tribunales. Así, será
necesario sentar las reglas que se deben observar para determinar qué juez o tribunal es
competente respecto de un lugar en que se cometió un hecho punible (arts. 57 y 58 CPP).
Según el CPP, por regla general será competente el juez del lugar en que sucedió el
hecho, adoptando con ello la teoría del resultado, es decir, donde el hecho se hubiere
cometido. Así, si se cometió un robo en un banco de San Salvador, será competente el
juez que estaba de turno. Y lo mismo podríamos decir si se cometió un robo en Santa Ana
o en San Miguel (art. 57 inc 1 CPP).
Sin embargo, ante los delitos imperfectos, se adopta la teoría de la ubicuidad, en virtud
de la cual es competente tanto el juez del lugar donde se inició la acción como donde
se produjo el resultado imperfecto; y tratándose de delito continuado o permanente, será
competente el juez del lugar en donde finalizó el acto continua o permanente (art. 57
inc 2 y 3 CPP). Así, en el primer caso, si en un autobús interdepartamental un individuo
pretende robar a los pasajeros en San Salvador y la acción es impedida por uno de ellos
123 Citado por GOMEZ COLOMER, Juan Luis, El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas, Editorial Bosch, 1. Edición,
Barcelona, Espana, 1985, p. 86.
101
que despojó del arma de fuego y de los objetos sustraídos a otros en San Marcos, serán
competentes ambos jueces; y en el segundo caso, ante el secuestro de una persona,
será competente el juez de San Salvador, no obstante que el primer acto de ejecución se
inició en Santa Tecla, pero la víctima fue liberada en San Salvador.
Asimismo, se mantiene el conocimiento a prevención y las reglas de extraterritorialidad
del artículo 60.
Ante un juez incompetente por razón de la materia o del territorio, la excepción dará como
resultado la nulidad de los actos procesales que se realicen luego de la declaración de
incompetencia, conforme al art. 64 CPP.
• La conexidad, es un criterio que determina competencia basada en la relación existente
entre los hechos delictivos provenientes de un solo autor o varios autores ante hechos
punibles determinados, incluyendo los casos de concurso de delitos, exceptuando la
comisión de hechos que sean objeto de jurisdicción privativa.
Bajo este criterio, el art. 59 CPP determina los casos en que existe conexidad, las cuales
se pueden enumerar así:
✓ Si los hechos han sido cometidos par varias personas simultaneamente. Por ejemplo, un
robo al banco por dos o más personas.
✓ Si los hechos han sido cometidos par varias personas en distintos lugares y tiempos y
mediare acuerdo entre ellos. Por ejemplo, el secuestro de una persona, en el que han
participado varias personas coma autores directos, y otros como cómplices o coautores,
ejecutando cada quien roles diversos.
✓ Si el hecho se ha cometido para perpetrar o facilitar la comisión de otro hecho o procurar
la impunidad o provecho de los culpables u otros.
✓ Si los hechos han sido cometidos por una persona, en distintos lugares o de diferente
gravedad.
• En estos casos que se establece la conexidad deben observarse las reglas del art. 60
CPP para determinar cuál de los jueces competentes debe conocer: Tratándose de varios
hechos imputados cometidos en varios lugares, el juez que debe conocer será el del lugar
que corresponde al hecho más grave. Así, si se han cometido una violación y un homicidio
en distintos lugares, corresponderá al del lugar en donde se cometió el homicidio. No
obstante, lo anterior, si se trata de varios hechos, pero todos son sancionados con penas
que tienen igual quantum, conocerá el juez del lugar en que se cometió el primero. Sin
embargo, si por las anteriores reglas no es posible determinar competencia, conocerá el
juez a prevención.
Significa entonces que quien ejerza la defensoría pública penal podrá interponer la excepción de
incompetencia cuando no encaje tanto en los casos de conexidad como de la inobservancia de
las reglas para conferir competencia. En conclusión, al interponer la excepción de incompetencia,
debe tomarse en cuenta las cuestiones de competencia reguladas en los arts. 47 a 65 CPP.
b) Excepción por falta de acción

La acción penal representa un presupuesto esencial de la relación procesal, con ella se ha afirmado
que se perfecciona dicha relación por medio del requerimiento fiscal que constituye el vehículo
para ejercer la acción. No obstante que, existen actos previos al ejercicio de la acción, tales como
102
los actos iniciales de investigación y las diligencias iniciales que se desprenden de estos que
integran una relación extraprocesal, los cuales son importantes para fundamentar el requerimiento,
pero a efectos de esta excepción, diremos que habrá relación jurídica procesal cuando el fiscal ha
interpuesto su requerimiento, en definitiva, cuando ha entablado la acción penal.
De tal suerte que el régimen de la acción contenido en los artículos 17 y ss. CPP, determina los
criterios para ejercerla, su clasificación y los requisitos de procedencia.
La defensoría pública penal deberá interponer excepciones por falta de acción ya sea porque
esta no se pudo promover, por ejemplo en el caso de que el juez de paz haya ordenado instrucción
en contra de la petición fiscal de sobreseimiento definitivo; de igual forma cuando la acción no
haya sido iniciada legalmente, se podrá interponer esta excepción, por ejemplo en el caso de que
el juez de paz haya ordenado instrucción sin requerimiento alguno; y cuando la acción no pueda
proseguir, en el caso de los criterios de oportunidad.
c) Excepción por extinción de la acción penal

En el anterior apartado se afirmaba que el ejercicio de la acción representa el perfeccionamiento
de la relación procesal, es decir da inicio a la relación, por lo tanto, cuando la acción no es iniciada
conforme a las normas de ejercicio es posible la excepción por faltas de acción.
Sin embargo, conviene ahora determinar que una acción iniciada y la relación procesal creada,
puede representar falta de fundamentación de la acción por su extinción. Los casos de extinción
de la acción penal están enumerados en el art. 31 CPP, siendo los más usuales los siguientes:
• La acción penal se extingue por la conciliación o mediación

En efecto, la conciliación o mediación representan una salida anticipada del sistema que, una
vez ha sido acordada por victima e imputado y cumplidos los términos del acuerdo, dan coma
resultado la extinción de la acción penal. De tal manera que, en un caso de los que el art. 38 CPP
establece como susceptibles de mediar o conciliar, por ejemplo, en un delito de lesiones, en el
cual se ha emitido un acuerdo y cumplido el mismo, debe oponerse la excepción cuando el hecho
quiera ser sustanciado en las etapas ulteriores a la que correspondió a la conciliación o mediación.
• La acción se extingue por la aplicación de un criterio de oportunidad por colaboración

Como se ha señalado el principio de oportunidad es una excepción al principio de legalidad,
regulado en el CPP de 2011 para 5 supuestos diferentes, en el concedido por colaboración del
imputado, al cumplirse con ella procede la extinción de la acción penal de conformidad al art. 20
inc. 2º CPP. En los supuestos del 2 al 5 del art. 18 CPP, la concesión del criterio de oportunidad
produce la conversión de la acción penal en privada de pleno derecho.
• La acción penal se extingue por el cumplimiento del plazo de prueba en los casos de
suspensión condicional del procedimiento
Estos casos son aquellos en que, por su penalidad que no excede los tres años de prisión, son
susceptibles de conferírseles, de llegar al juicio, en la sentencia definitiva la suspensión condicional
de la ejecución de la pena. Ante esta posibilidad, a priori se trasladan las condiciones inherentes
a ese beneficio post sentencia a un momento procesal anterior, que puede ser desde la audiencia
inicial. De ser acordada la suspensión del procedimiento y conferido el plazo a prueba determinado
103
por el juez, la acción penal se extingue, una vez cumplidas las condiciones impuestas y transcurrido
el tiempo para el cual fueron otorgadas, por lo que no puede ejercerse la acción posteriormente
(Arts. 24 a 26 CPP).
• La acción penal se extingue por la revocación de la instancia particular

Las acciones penales se clasifican en públicas, incluyendo a las acciones cuyo ejercicio depende
de instancia particular de la víctima o de su representante legal, según los arts. 17 y 27 CPP; y
en acciones privadas (art. 17 y 28 CPP), en cuyo caso el ejercicio de la acción es posible solo
mediante acusación de la víctima, conforme al procedimiento especial contenido en los arts. 439
a 444 CPP.
Pero tratándose de acciones públicas dependientes de instancia particular, implica que, por ser
condición indispensable para su ejercicio la instancia de la víctima, esta puede ser revocada dada
su dosis de disponibilidad. Conforme al art. 31 No. 7 CPP, es posible revocar la instancia particular
en todos los casos, por parte de la víctima o de su representante legal o tutor, teniendo como efecto
la extinción de la acción penal. Por lo que de haber ocurrido esto la defensa debe oponer esta
excepción.
• La acción penal se extingue por la renuncia o por el abandono de la acusación,

respecto de los delitos de acción privada o que hayan sido transformados en delitos
de acción privada
La acción penal privada es una de las clases de acciones penales, que se caracteriza por que su
ejercicio es exclusivo de la víctima, en los casos enunciados por el articulo 28 CPP por medio de
la acusación. También algunas acciones penales publicas pueden ser convertidas en acciones
privadas cuando se ocurren las situaciones regulados en los arts. 17, 19 y 29 CPP.
Tanto para las acciones privadas coma para las acciones penales publicas convertidas en
privadas, le son conferidas a sus titulares la facultad de renunciar de las mismas, es decir de
su consecución en el proceso hasta llegar a la decisión de fondo, como también a ambas se
les sanciona con la extinción en caso de abandono, por no ejercer la sustanciación de la misma
debidamente, conforme al arts.31 No. 8 y 443 CPP. Así, si el defensor se encuentra en la situación
que su cliente está siendo procesado por un delito de acción privada y la victima renuncia o
desiste expresamente de ella, sabrá que esta extingue la acción penal y no puede proseguir sin
encontrarse con la segura excepción que opondría.
d) Excepción de cosa juzgada

La excepción de cosa juzgada representa un instrumento para hacer efectivo uno de los principio
fundamental de la relación procesal, el llamado ne bis in idem o de inadmisibilidad de doble
persecución.
Entendemos que habrá cosa juzgada cuando una persona ha sido sentenciado por un hecho
punible, ya sea absolviéndolo o condenándolo, o cuando ha sido sobreseído definitivamente, de
tal manera que los efectos de las resoluciones correspondientes adquieren firmeza y es imposible
su procesamiento posterior a la misma persona por el mismo hecho.
En este caso, deben determinarse las tres identidades que la doctrina reconoce para identificar
la persecución penal múltiple y combatirla por medio de esta excepción, tal como se señalará
104
en el tema de sobreseimiento definitivo por cosa juzgada que se encuentra más adelante, a ese
apartado se remite.
III.5.6.- El sobreseimiento124
Conforme al art. 358 CPP, las partes están en la facultad de proponer al juez de instrucción que
se pronuncie, al cabo de la audiencia preliminar, por cualquiera de los aspectos enumerados en
dicho artículo. En general, de estos aspectos o posibles planteamientos de las partes de cara a la
crítica instructora, podemos concluir en que algunos permiten clausurar la fase de instrucción, de
la cual hemos venido hablando. Estos son: el planteamiento de la acusación por parte del fiscal, y
el planteamiento del sobreseimiento por cualquiera de las partes (arts. 355 No. 1 y 358 No. 4 CPP).
Por tanto, el estudio del sobreseimiento debe realizarse en el contexto de los actos conclusivos de
la fase de instrucción.
El CPP no contiene una definición de sobreseimiento pero se puede afirmar que es “un acto procesal
de decisión, emanado del juez, por medio del cual se pone fin al procedimiento penal iniciado en
contra de una o varias personas, que tiene la particularidad de producir la mayor parte de los
efectos de la sentencia absolutoria sin serlo, si es definitivo; o de suspenderlo temporalmente si es
provisional125”, en virtud de causas expresamente reguladas en la ley.
a) Clases de sobreseimiento
Existen dos clases de sobreseimiento:
a.1.- Sobreseimiento definitivo

Según el Código Procesal Penal, en el art. 350 se establece toda una casuística que permite la
procedencia del sobreseimiento definitivo.
En primer lugar, se contempla en tal disposición que este procede cuando resulte certeza negativa
sobre 3 situaciones: la existencia del hecho, sobre la adecuación típica del hecho, o sobre la
participación del imputado en el hecho.
Hay certeza negativa sobre la existencia del hecho, cuando luego de realizadas las diligencias
iniciales de investigación o actos urgentes de comprobación el cuadro fáctico sobre el cual se
obtuvo la noticia criminal y se abrió la investigación, se ha comprobado no aconteció; por ejemplo,
ante una denuncia del hurto de un dispositivo electrónico de tipo teléfono celular, se comprueba
que la mismas sólo tuvo por objeto de parte del denunciante aplicar al seguro con que contaba
tal dispositivo en la compañía que le brindaba el servicio de telefonía móvil, lo que se puede
comprobar por diversos elementos de prueba, entre ellos la admisión de parte de quien interpuso
la denuncia.
Por su parte habrá certeza negativa sobre la adecuación típica del hecho en aquellos supuestos
en que la actividad de investigación del delito, llevada a cabo por el fiscal y la policía, contando
con la buena investigación del defensor para descargar, no es correspondiente para adecuar
típicamente los hechos a un tipo penal determinado. Puede pensarse, vía de ejemplo, en que la
125 QUINTANILLA, Lisandro Humberto y otros. “El Sobreseimiento”. Revista Justicia de Paz, Año III. Vol. I, enero a abril de 2000. Corte
Suprema de Justicia, El Salvador, p. 85.
105
investigación de la muerte de una persona es con certeza (negativa) un hecho que se adecua a
un suicidio, conducta que la víctima manifestó y que no aparece descripta en ningún tipo penal.
Por otro lado, siempre tomando en cuenta el mismo ejemplo, se plantea un problema eminentemente
procesal y no de índole de normas sustantivas. Este es el que se desprende de la certeza
negativa sobre la participación en un hecho (falta o ausencia de ella), que evidenciando las
características de ejecución que describe el tipo penal, el imputado no ha tenido participación
alguna en él. Decimos, por tanto, que el suicidio investigado, es en realidad una instigación al
suicidio, conducta que si es típica (art. 131 CP126). Sin embargo, la investigación ha demostrado
con certeza negativa127, que el imputado no tuvo participación en la acción de instigar, pues este se
encontraba fuera del país, no sosteniendo comunicación con la victima por ningún medio, inclusive
tecnologías de la información y comunicación.
En este caso, ante las circunstancias señaladas, debe decretarse sobreseimiento definitivo,
porque la verdad ha coincidido con absolver al imputado, anticipadamente, y no pronunciarse por
la fase del juicio, pues las premisas que, bajo esas circunstancias, fundamentarían una acusación,
llevarían a la conclusión de absolver al acusado en sentencia definitiva.
En segundo lugar, el sobreseimiento definitivo procede cuando no sea posible fundamentar la
acusación y no exista, razonablemente, la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba.
Por lo tanto, al regular que los casos en que, aun existiendo una investigación muy técnica y
abundante por parte del fiscal, no es suficiente dicha investigación como para fundamentar la
acusación, es una novedad procesal que permite mantener el status de inocencia de una persona,
a priori, y descarta la posibilidad de que, cuando razonablemente sea imposible variar la situación
de incertidumbre que arroja la investigación fiscal sobre el hecho y la responsabilidad del imputado,
una persona sea objeto de una investigación a ultranza que, a lo largo de la misma, conlleve a la
misma conclusión.
Lo anterior implica necesariamente una clara conciencia del papel del fiscal en el nuevo proceso
penal. Se ha sostenido, y la idea aún perdura como rectoría democracia del proceso, que el fiscal
no es un ciego cazador de brujas ni un acusador a ultranza, más bien su función descansa sobre
los mismos criterios objetivos de justicia exigidos para el juez128, por lo tanto, si la investigación
realizada por cualquier hecho de que se trate, sea cual sea el status social del imputado, y esta
se encuentra en estos supuestos, el fiscal está obligado a pedir que el juez de instrucción se
pronuncie por el sobreseimiento definitivo en base al art. 350 No. 2 CPP. Como puede observarse,
la imposibilidad material de incorporar nuevos elementos de pruebas es lo que diferencia este
supuesto, del sobreseimiento provisional del art- 351 CPP que se analiza más adelante-
126 INDUCCIÓN O AYUDA AL SUICIDIO

Art. 131.- El que indujere a otro al suicidio o le prestare ayuda para cometerlo, si ocurriere la muerte, será sancionado con prisión de dos a
cinco años.
127 BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la Teoría del Delito, 2ª. Edición, Edit. Juricentro, San José Costa Rica, 1985, pág. 37.
128 Se ha sostenido que el Fiscal además de ser regido por el Principio de Legalidad, su actuación está vinculada al Principio de Objetividad
más que al de Imparcialidad, propio de los jueces, y así ha sido reconocido por el mismo CPP vigente en el art. 74 al decir: “Atribuciones
de investigación
Art. 75.- Al fiscal le corresponderá de manera exclusiva la dirección, coordinación y control jurídico de las actividades de investigación
del delito que desarrolle la Policía y las que realicen otras instituciones que colaboran con las funciones de investigación, en los términos
previstos en este Código.
Durante las diligencias de investigación del delito, el fiscal adecuará sus actos a criterios objetivos, velando únicamente por la correcta
aplicación de la ley; por lo que deberá investigar no sólo los hechos y circunstancias de cargo, sino también, las que sirvan para
descargo del imputado”. (El resaltado es nuestro).
Ello ha sido reafirmado tanto por la misma Ley Orgánica de la FGR (art. 11) y la PPP 2017 (art.1)
106
En tercer lugar, el sobreseimiento definitivo es posible cuando el imputado se encuentre exento de

responsabilidad penal por estar suficientemente probada cualquiera de las causas que excluyen
esta, salvo los casos que corresponde el juicio para la aplicación exclusiva de una medida de
seguridad.
El examen de este caso de procedencia del sobreseimiento definitivo, requiere el manejo adecuado
de la Teoría del Delito, lo cual excede los objetivos del presente Manual, sin embargo deben
destacarse publicaciones nacionales que le pueden permitir a quienes ejercen la defensoría
pública penal reforzar o consolidar esa competencia, ya en otros apartados de este documento se
ha sido la obra de Serrano Piedecasas129.
En efecto, las causas que excluyen la responsabilidad penal se regulan en conjunto en el CP
en el art. 27, aunque claramente responden a los diversos supuestos que la dogmática jurídica
penal relaciona con las diversas categorías del delito, de la antijuridicidad (causas de justificación)
y la culpabilidad (teoría de la no exigibilidad de otra conducta, falta de comprensión de la
antijuridicidad, capacidad de culpa). Sin embargo, la existencia de las causas de exclusión de
responsabilidad penal, que en el Código Penal se encuentran en el art. 27, amparadas en la
investigación preparatoria, son argumentaciones para la defensa validas e imperantes para obtener
la libertad del imputado o desvincularlo procesalmente, en forma definitiva, salvo cuando la causa
de exclusión este basada en una incapacidad de culpa (enajenación mental, grave perturbación
de la conciencia, y desarrollo psíquico retardado o incompleto), referidas en el art. 27 No 4 CP,
pues estas causas son susceptibles de aplicárseles medidas de seguridad.
Respecto de esto último, el procedimiento para la aplicación exclusiva de medidas de seguridad,
que son consecuencias jurídicas del precepto penal, se encuentra regulado de los arts. 436 a 438
CPP, en virtud de los cuales, las medidas de seguridad corresponden para esta clase de personas,
inimputables.
Y en cuarto lugar, el sobreseimiento definitivo es procedente, cuando se ha extinguido la acción
penal o por excepción de cosa juzgada, que ya hemos analizado en las excepciones; sin embargo,
cabe recordar que la extinción de la acción penal está determinada por los casos que el CPP
establece en el art. 31.
Conforme a la excepción de cosa juzgada podemos decir que deben observarse los requisitos
que la doctrina más autorizada enuncia para poder oponer la excepción, traducible en un
sobreseimiento definitivo130.
La excepción de cosa juzgada se relaciona con el principio procesal de non bis in idem, que en
nuestra Constitución lo tenemos determinado en el art. 11 in fine, entendiéndose que nadie puede
ser enjuiciado dos veces por la misma causa. Nuestro Código Procesal Penal regula la observancia
de este principio en el art. 9131 dándole una dimensión dual a su alcance, al combinar ambas
normativas: tanto se refiere a la persecución penal como a la existencia de sentencia definitiva.
129 SERRANO PIEDECASAS FERNÁNDEZ, José Ramón, Manual de Teoría Jurídica del Delito, 1a. ed. San Salvador, El Salvador, Consejo
Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, 2003.
130 MAIER, Julio B.J., ob cit., T II, pag. 376 y ss.
131 Única persecución
Art. 9.- Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación o se aleguen nuevas
circunstancias.
La sentencia absolutoria firme dictada en el extranjero sobre hechos que puedan ser conocidos por los tribunales nacionales producirá
el efecto de cosa juzgada.
107
Pero en uno o en otro caso, los requisitos o identidades que deben observarse son: a) la llamada
identidad de la persona perseguida o enjuiciada (eadem persona); b) identidad del objeto de
la persecución o enjuiciamiento (eadem res); y, c) identidad de la causa de la persecución o
enjuiciamiento (eadem causa petendi).
Por lo tanto, la excepción de cosa juzgada, debidamente planteada conforme al principio de única
persecución penal, es un medio idóneo para obtener el sobreseimiento definitivo, y desde luego,
en consideración aun de su carácter de excepción perentoria.
a.2.- Sobreseimiento provisional

Regulado en el art. 351 CPP, esta clase de sobreseimiento supone una suspensión del proceso en
virtud de que, razonablemente, aparezcan nuevos datos o elementos de prueba132 que permitan
fundamentar la acusación para proceder al juicio correspondiente.
Según esta norma, los casos en que no será posible fundar la acusación son obra, no de la ley,
sino de la situación concreta que una investigación preparatoria manifiesta, considerando la clase
de delito, la calidad de los partícipes, la complejidad del caso investigado y la suficiencia o no
de los elementos de prueba recabados. De igual manera, la influencia que, en virtud de su propia
investigación, el defensor haya realizado para descargar la imputación.
Sin embargo, podemos dar algunas opiniones sobre la falta de fundamentación de la acusación,
en observancia 1ógica de lo anteriormente señalado:
Es probable que la acusación no pueda fundamentarse, al cabo de la investigación, y vencido el
plazo de la instrucción, en virtud de que -aun cuando el imputado está debidamente identificable-
los elementos recabados no son suficientes para justificar la apertura del juicio.
Por otra parte, es probable que el fiscal, aun teniendo elementos suficientes para acusar, exista
una situación de duda respecto de la participación del imputado en la comisión del hecho, lo que
no justifica el pasar a juicio.
Existe la posibilidad de que el fiscal haya realizado una investigación, durante la instrucción, que
no implique la variación de los elementos de prueba que justificaron la instrucción. Una acusación
planteada sobre la base de criterios probables, cuya comprobación sea imposible en el juicio,
conlleva la exigencia, par parte de la defensa, de decretar un sobreseimiento provisional.
b) Efectos del sobreseimiento

Sobre el sobreseimiento definitivo diremos que, una vez decretado se transforma en caso cerrado.
Esto permite que toda restricción de derechos fundamentales sea cesada, incluyendo la aplicación
de la detención preventiva y sus sustitutos.
Conforme al sobreseimiento provisional, diremos que los efectos son:
El juicio no es cerrado, sino suspendido por el término de un año, dentro del cual se espera la
incorporación de nuevos datos o elementos de prueba que permitan acusar.
Una vez ejecutoriado el auto de sobreseimiento provisional, hace cesar automáticamente toda
medida cautelar: detención provisional y sus sustitutos (art. 352 CPP).
132 TREJO, Miguel A., et. al., En defensa del nuevo Proceso Penal Salvadoreño, Centro de Investigaciones y Capacitación, Proyecto de
Reforma Judicial II, 1aªedición, San Salvador, 1994, p. 173.
108
El sobreseimiento provisional se transformará en definitivo cuando transcurrido el término de un

año en que se esperaba la incorporación de otros elementos de prueba, esto no ha sido posible y
por tanto no existe razonablemente la oportunidad de fundamentar la acusación que se mantiene
en iguales condiciones (art. 31 No. 14 CPP).
Por último, cabe mencionar que la resolución que decrete un sobreseimiento, ya sea definitivo
o provisional, es apelable (art. 354 CPP); y mientras se da la tramitación del recurso, si el delito
imputado es sancionado con pena de prisión superior a tres años, el defensor público debe solicitar
que el juez de instrucción cumpla con lo establecido con la disposición citada, en el sentido de
sustituir la detención provisional por otra medida menos restrictiva de la libertad individual, si la
pena del delito es inferior a los 3 años, el juez de oficio debería levantar inmediatamente cualquier
restricción a la libertad. Sobre el trámite del recurso ver el capítulo correspondiente de este Manual.
III.5.7.- Análisis del dictamen de acusación presentado y establecimiento de la estrategia de

defensa
Como se ha señalado una vez finalizado el plazo de instrucción, ya sea ordinario o su prórroga,
de conformidad al art. 355 CPP, le corresponde al Fiscal pronunciarse sobre cualquiera de los
supuestos mencionados en tal disposición, siendo el más relevante el que decida acusar, pues los
restantes de alguna manera favorecen la posición procesal del imputado, y ya han sido tratados en
otros apartados en este mismo capítulo (por lo cual ahí remitimos), tales como:
a) El sobreseimiento definitivo o provisional. Apartado III.5.6.
b) La aplicación de un criterio de oportunidad de la acción pública. Apartado III.3.
c) La suspensión condicional del procedimiento. Apartado III.4.1 al referirnos al Requerimiento
Fiscal.
d) La aplicación del procedimiento abreviado. Que se abordará en el capítulo VI.
6) La homologación de los acuerdos alcanzados en la conciliación o mediación en sede
administrativa. Apartado III.4.1. al referirnos al Requerimiento Fiscal.
En tal sentido, una vez presentado el dictamen de acusación, la labor de quien ejerce la defensoría
pública comprende la revisión del documento presentado, para verificar, cuando menos lo siguiente:
109
No. Información por revisar Finalidad

1 El contenido general del dictamen de acusación. Verificar que el dictamen presentado reúna todos los
requisitos señalados en el art. 356 CPP y de verificar
si falta alguno, definir como se utilizaría eso en la
estrategia de defensa (art. 358 No. 1 CPP).
2 Revisar dentro de la acusación si esta contiene los datos Determinar la vinculación del defendido con el
personales del imputado, o si se ignoran, si se aportaron los hecho. No basta con constatar que el dictamen
que sirvan para identificarlo en el hecho que se le atribuye. brinda las generales del imputado, esto es, nombre
según documentos de identificación, edad, fecha
de nacimiento, nombre del padre y/o la madre,
residencia, domicilio; sino, si la obtención de estos
lo vinculan al hecho. Por lo que se debe verificar si
hay reconocimientos de personas o de fotografías en
que algún testigo lo haya identificado y vinculado al
hecho.
3 Revisar si el dictamen cuenta con relación clara, precisa, El Fiscal en su relato, de acuerdo con la teoría del
circunstanciada y específica del hecho atribuido. caso, que es la metodología que rige su actividad
de investigación (art. 35 PPP) debe responder a las
siguientes preguntas: ¿Cuándo?, ¿Dónde?, ¿Qué
ocurrió?, ¿Cómo sucedió?, ¿Quién lo hizo? ¿Qué hizo
cada quién? ¿Porqué? Esto es relevante conocerlo en
detalle, pero se debe vincular con la persona a quien
se representa, pues sólo esa identificación permitirá
fijar una estrategia de defensa eficaz, de tal manera
que se puede contrarrestar la imputación del hecho
realizada.
De no identificarse todas esas circunstancias que

se le atribuyan a quien se representa, se deberá
establecer como una estrategia de defensa.
4 Revisar la calificación jurídica del hecho realizada y el grado Identificar su la calificación jurídica realizada es
de participación atribuido a quien se defiende. razonable o si en virtud de los hechos narrados es
posible solicitar la modificación a un tipo penal de
menor pena, de diferente elemento subjetivo (de
doloso a culposo), de menos elementos típicos que
se le atribuyan, etc.
5 Verificar el ofrecimiento de prueba realizado. Para establecer por cada uno de ellos que se pretende
probar y que parte del relato de los hechos establece,
a efecto de determinar si hay alguna parte del relato
que no tenga ofrecimiento de prueba.
6 Cotejar el ofrecimiento de prueba con los elementos de Determinar que todo lo ofrecido como prueba por el
prueba agregados al expediente. fiscal se encuentra incorporado al expediente judicial,
para denunciar aquello que no lo este o identificar si
difiere de lo que pretende probar el fiscal.
7 Revisar la fundamentación de la determinación de la pena Para verificar que se encuentra debidamente

solicitada. fundamentada por cumplír con los requisitos que
establece el CP, para identificar un argumento
de disminución de pena a imponer en caso ser
encontrado responsable.
110
No. Información por revisar Finalidad

8 Verificar el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil Verificar si existió el pronunciamiento, que prueba fue
y la indemnización solicitada. ofrecida para establecerla, e identificar si la cuantía
requerida se encuentra justificada probatoriamente.
9 Otra información que se considere relevante en el Determinar otros imputados vinculados al

expediente. hecho, distribución de autoría o participación
de los otros involucrados y la persona asistida,
la posibilidad de existencia de conflicto de
intereses entre las posiciones procesales de
todos los involucrados y el asistido, etc.
III.5.8.- Análisis de la prueba ofrecida: admisibilidad (temporalidad), legalidad, utilidad y

pertinencia
En virtud de la verificación del dictamen de acusación señalado, quien ejerza la defensoría pública
penal, ya concretamente deberá analizar el ofrecimiento probatorio, para determinar si cumple con
los siguientes principios:
a) Aspectos relacionados sobre la admisibilidad de cada medio o elemento de prueba
ofrecido
La admisión de medios o elementos de prueba para que sea válida requiere haber cumplido en su
oportunidad (temporalidad) con los requisitos y las formas establecidas en el CPP, particularmente
en los arts. 175, 356 No. 5 y 359.
Los requisitos se establecen en el CPP a lo largo de todo el procedimiento de la actividad probatoria,
y en muchos casos tienen que ver con el principio de legalidad, que se cita a continuación y muy
extensamente en el Capítulo IV de este Manual. En cambio, la forma tiene que ver con el tiempo,
lugar y modo en que los medios y elementos de prueba se ofrecen y se admiten, lo que se discute,
por regla general, en la audiencia preliminar.
El CPP regula de manera diferenciada la forma en que el acusador debe ofrecer la prueba que
pretende aportar al juicio, en tal sentido debe cumplir con lo siguiente:
✓ Prueba testimonial: Debe ofrecerla (la lista) en el dictamen de acusación, señalando
el nombre, profesión, domicilio, residencia o el lugar donde puede ser localizado, e
indicando los hechos o circunstancias que se pretenden probar (art. 356 No. 5 y 359
CPP).
✓ Prueba documental: Debe ofrecerse en el dictamen de acusación, identificando el
documento de que se trate, y si ya se encuentra incorporado al expediente y de no estarlo
se señalará el lugar en donde se hallan, para que el juez o tribunal los requiera e indicando
los hechos o circunstancias que se pretenden probar (art. 356 No. 5 y 359 CPP). Debe
considerarse que con la denominación prueba documental deben comprenderse todas
aquellas que se pueden incorporar por su lectura, aunque no sean en estricto sentido
lo que antes se ha denominado prueba pre constituida, sino que puede ser la prueba
documentada conforme lo dispones el art. 372 CPP.
✓ Prueba por objetos o evidencias: es la material o tangible y se trata de los objetos
relacionados con el ilícito penal; debiendo hacerse el ofrecimiento de este tipo de prueba
111
conforme lo disponen los arts. 242 y 243 CPP en el dictamen de acusación (art. 356 No.
5 e inc. 2º y 359 CPP); además habrá que distinguir en la proposición de este tipo de
prueba si es para efectos ilustrativos o demostrativos (sustantivos), ya que en este último
supuesto es posible que sea necesario acreditar su autenticidad por medio de testigos
o peritos y en consecuencia se deberá adjuntar además los formularios o las actas que
acrediten cadena de custodia conforme lo dispuesto en el art. 250 a 252 CPP.
✓ Pericias: El ofrecimiento de prueba pericial se debe realizar para el caso del perito,
conforme a las reglas de la prueba testimonial, y el informe o el dictamen, mediante
las reglas de prueba documental y evidencias, si existieren adjuntas al documento;
adicionalmente se debe indicar los hechos o circunstancias que se pretenden probar (art.
356 No. 5, 359 y 387 CPP). No debe olvidarse que la prueba pericial se puede ofrecer e
incorporar mediante el documento que la contiene, es decir el informe o dictamen (art.
372 No. 3133) y/o mediante la deposición en el juicio del perito, si ha sido solicitada su
presencia por alguna de las partes, las cuales son susceptibles de ser estipuladas (art.
178 CPP134).
✓ Otros medios de prueba: Por ejemplo, los soportes de información a que se refiere el art.
244 inc. 3º, “Para los efectos de este Código también se entenderá como documento
cualquier soporte en que consten datos o información susceptibles de ser empleados
para probar un hecho determinado”; que deben ser incorporados de acuerdo al art. 248
CPP así: “Los soportes de sonido, voz o imagen y el almacenamiento de información
deberán reproducirse en audiencia mediante los medios idóneos y, si fuere necesario,
con la ayuda de un experto técnico”. A ellos es aplicable las formalidades señaladas para
la prueba documental.
En virtud de lo señalado quien ejerce la defensa pública penal debe verificar el cumplimiento de
todas estas formalidades y de no hacerlo el fiscal, denunciar conforme a la estrategia de defensa
que se defina y en el momento procesal oportuna la carencia de cumplimiento de las formalidades,
para solicitar al juez de instrucción la inadmisibilidad del ofrecimiento, tal como se señala, en el inc.
final del art. 359 CPP.
Sobre el momento procesal oportuno para denunciar tales vicios formales, cabe denotar que de
conformidad con el art. 358 del CPP que se refiere a las actuaciones de las otras partes, dentro
del plazo de 5 días comunes es un primer momento en que se puede realizar la denuncia del
incumplimiento de las formalidades del dictamen (No. 1), sin embargo, no hay ningún obstáculo para
que ello se pueda realizar en el transcurso de la audiencia preliminar, pues una de las posibilidades
de resolución para el juez de instrucción es que “Admitirá o rechazará la prueba ofrecida para
133 Incorporación mediante lectura

Art. 372.- Sólo pueden ser incorporados al juicio por su lectura: (...)
3) Las declaraciones o dictámenes producidos por comisión o informe, cuando el acto se haya producido por escrito, conforme lo
previsto por este Código, en caso de dictámenes podrá requerirse la comparecencia del perito.
134 “En ese contexto, debe repetirse, que también para la incorporación estipulada de prueba, se requiere que las distintas partes, estén
de acuerdo, solo si hay homogeneidad en la petición podrá estipularse la incorporación de la prueba; de tal manera, que si una de las
partes, está en desacuerdo, no podrá estipularse la producción de la prueba, de manera simplificada, y su mecanismo de producción,
será el natural establecido por el Código Procesal Penal, según se haya ofrecido la prueba, por ejemplo, si se trata de un objeto, deberá
exhibirse, si se trata de un documento que deba ser leído, se leerá; si debe ser mostrado por vía audiovisual, se hará en esa forma; si
se trata de incorporar el informe escrito del perito, porque nadie ha pedido la comparecencia del perito para que declare oralmente,
se leerá la pericia que consta en el informe escrito; en cambió si se ha estipulado la prueba, su producción en el plenario, puede
seguir el mecanismo abreviado que decidan las partes y determine el juez, conforme al elemento de prueba que se ofreció y debe ser
incorporado, lecturas parciales, incorporación sólo por mención etc.", ver SÁNCHEZ ESCOBAR, Carlos Ernesto, et. al., Código Procesal
Penal Comentado Tomo I Arts. 1 a 259, Comisión Coordinadora del Sector de Justicia, Unidad Técnica Ejecutiva y Consejo Nacional de
la Judicatura, 1ª. Edición, San Salvador, El Salvador, 2018, p. 715.
112
la vista pública, también podrá ordenar prueba de oficio cuando lo estime imprescindible”. El
momento oportuno dependerá de la conveniencia a la estrategia de defensa, si se denuncia el
vicio formal dentro de los 5 días para las actuaciones de las otras partes, la acusación contará con
más tiempo para subsanar el vicio antes de la audiencia preliminar, por ejemplo, la presentación de
la prueba documental, mientras que si se hace en audiencia carece de tal tiempo y deberá asumir
la decisión de juez con lo que se cuente en ese momento.
b) El principio de legalidad de la prueba

Como se verá en extenso en el siguiente capítulo, el principio de legalidad de la prueba tal como
lo señala Casado Pérez, “significa que la titularidad estatal del derecho a imponer penas no
puede ejercerse de cualquier manera, sino a través del proceso jurisdiccional, siendo la actividad
probatoria que se desarrolla en su seno la de mayor trascendencia para la plenitud jurídica de la
institución procesal. De la perfección técnica de dicha actividad, de naturaleza absolutamente
reglada, depende, en efecto, por una parte, el éxito de la persecución penal y, por otra, la garantía
del goce de la libertad y de los valores de justicia y seguridad jurídica que proclaman el artículo
primero de la Constitución de la República”135.
En tal sentido, el art. 175 CPP estatuye el principio de legalidad de la prueba que exige que todo
elemento de prueba sea obtenido, es decir identificado, aprendido o recolectado, por medios
legales de prueba, o incorporados, esto es ofrecidos, admitidos y producidos, conforme a las
reglas establecidas en la legislación procesal penal; sin embargo, si la incorporación no se realizó
cumpliendo con las formalidades establecidas en la ley, puede ser valorados como indicios por el
juez competente.
De lo señalado se desprende que, si el medio de prueba fue realizado o el elemento de prueba fue
obtenido por medio de una actuación ilegal, esta tiene un vicio que lo puede colocar (al elemento
de prueba), en una de tres situaciones: Prueba prohibida, prueba ilícita o prueba irregular. Lo cual
debe ser verificado por quien ejerce la defensoría pública penal, para considerarlo en su estrategia
de defensa. Como lo relativo al principio de legalidad de la prueba se abordar en el siguiente
capítulo ahí remitimos.
c) Utilidad y pertinencia de la prueba ofrecida

La Sala de lo Penal de la Corte Suprema
de Justicia ha señalado que existen ciertos “Existen ciertos requisitos que, tradicionalmente, han
requisitos que, tradicionalmente, han venido venido exigiéndose en la práctica de toda prueba que
exigiéndose en la práctica de toda prueba pretende incorporarse al proceso, éstos son los de
que pretende incorporarse al proceso, éstos pertinencia, licitud y necesidad, de tal manera que
son los de pertinencia, lícitud y necesidad, sino se cumple con alguno de éstos, aquellos son
de tal manera que si no se cumple con inadmisibles en el proceso”. Sala de lo Penal de la
Corte Suprema de Justicia.
alguno de éstos, aquellos son inadmisibles
en el proceso136”.
135 CASADO PEREZ, José María. La prueba en el proceso penal. En obra colectiva Derecho Procesal Penal Salvadoreño, Corte Suprema
de Justicia, San Salvador, 2000, p. 424.
136 SALA DE LO PENAL de la Corte Suprema De Justicia, proceso de casación 73-CAS-2005, sentencia pronunciada a las doce horas y
treinta minutos del día veintitrés de marzo de dos mil seis.
113
El art. 177 CPP hace referencia a la pertinencia de la prueba desde dos ópticas:
i) Cuando hace de alguna manera referencia al hecho constitutivo del objeto del proceso, es decir
al hecho delictivo o a las personas que han intervenido en el mismo, y puede vincularse a tratar
de demostrar la existencia de ese hecho (es la obligación del acusador de establecer su teoría
del caso: ¿Cuándo?, ¿Cómo? ¿Dónde? ¿Qué?, etc., en otras palabras, establecer la relación clara,
precisa y circunstanciada del hecho que expone en el dictamen de acusación), su inexistencia,
su acaecimiento de forma diferente, o referirse a la participación de las personas a quienes se
atribuye el delito, esto es lo que se conocer como pertinencia directa.
ii) Pero además la prueba es pertinente para la demostración de hechos o circunstancias que se
dirigen específicamente a verificar la idoneidad de otro elemento de prueba que se encuentra
relacionado directa o indirectamente con el hecho principal, así las prueba que se dirigen a
confirmar, refutar o controvertir la idoneidad o credibilidad de un medio de prueba, también quedan
cubiertas por la regla del pertinencia aunque en este caso se le denomina pertinencia periférica o
indirecta, para el caso hay medios de prueba que pueden tener directamente esta orientación de
pertinencia, por ejemplo la prueba de carácter o de hábito que puede tener como objeto que el
imputado o un testigo se comportó conforme a sus creencias religiosas.
De tal manera que si la prueba ofrecida en el dictamen no cuenta con alguna de esas dos ópticas
de pertinencia debe procurarse su inadmisibilidad por parte de quien ejerce la defensoría pública
penal.
Por su parte, la utilidad de la prueba se encuentra definida por “la relevancia que tenga el elemento
de prueba que se ofrece respecto del tema que se quiere probar, es decir dice de la importancia
y eficiencia de la prueba para demostrar de mejor manera un determinado hecho137”, algunos
señalan que este principio también se relaciona con la sobreabundancia de la prueba, es decir,
la reiteración de medios de prueba sobre un mismo objeto de ella, por ejemplo, si se cuenta con
múltiples testigos que observaron la acción del imputado, aunque todas sus deposiciones son
pertinentes, no todas tienen la misma utilidad.
De igual forma que la pertinencia, en caso de encontrarse con ofrecimiento de prueba que no sea
útil, debe denunciarse ello y procurarse la misma sea declarada inadmisible por parte del juez de
instrucción.
III.5.9.- Desarrollo de la Audiencia Preliminar

El desarrollo de la audiencia preliminar se encuentra regulado en el art. 361 CPP que en su último
inciso establece que en la misma rigen las reglas de la vista pública adaptadas a la mayor sencillez
que debe representar esta audiencia; sin embargo, en los incisos anterior dispone los actos
procesales que mínimamente deben realizarse, siendo estos: la concesión de la palabra a las
partes para que sostenga su posición procesal, esto es, que el fiscal o el querellante fundamenten
la acusación, produciendo la prueba que hubieren ofertado para la audiencia y sosteniendo el
ofrecimiento de aquella que se solicita para el juicio, y las otras partes, principalmente la defensa
controvirtiendo los motivos de tal petición, expresando su estrategia y si fuere el caso, ofrecer la
prueba de descargo que corresponda, adicionalmente sostener lo relativo a medidas cautelares
existentes.
Por otra parte, la disposición mencionada establece como acto preparatorio de la audiencia la
necesidad de la presencia de las partes, principalmente del imputado, mandatando que de no
137 SANCHEZ ESCOBAR, ob. cit., p. 705.
114
presentarse, el juez de instrucción debe convocar a una segunda audiencia, asegurando todo lo
necesario para evitar su frustración, a la cual sino comparece, la audiencia preliminar no se puede
realizar, como consecuencia se declara rebelde al imputado, se libran órdenes de captura para
obtener su comparecencia al proceso, y se archiva el mismo hasta que sea puesto a disposición
del tribunal (arts. 86 a 88 CPP).
Las posibilidades de resolución de la audiencia preliminar y la regulación sobre el auto de apertura
a juicio se encuentran en los arts. 362 y 364 CPP.
III.5.10.- Recursos
La regulación específica de la audiencia preliminar, contenida de los arts. 355 a 365 CPP no
establecen la posibilidad recursiva de las diversas decisiones que el juez de instrucción puede
adoptar a lo largo de la misma, tanto en la preparación de la audiencia, como durante la celebración
de la misma y las decisiones posteriores como el auto de apertura a juicio, y como se verá en
el capítulo correspondiente a los recursos, en el caso de la apelación, se aplica el principio de
legalidad en sentido estricto, que implica que sólo son recurribles en apelación las decisiones
que expresamente señala la ley (art. 452 CPP), sin embargo el recurso de revocatoria es posible
interponerlo de manera general contra “las decisiones pronunciadas en audiencia o fuera de ellas
que resuelvan un incidente o cuestión interlocutoria, a fin de que el mismo tribunal que las dictó las
revoque o modifique.”
La apelación contra autos, regula que son susceptibles del mismo, algunas de las decisiones que
se pueden adoptar en la audiencia preliminar (art. 464 CPP) al señalar que “procederá contra las
resoluciones dictadas en primera instancia, siempre que sean apelables, pongan fin al proceso o
imposibiliten su continuación y además, causen un agravio a la parte recurrente”, para el caso por
ejemplo la que deniega la concesión del criterio de oportunidad por colaboración (art. 20 inc. 1
CPP), la impone o sustituye la detención provisional (art. 341 CPP), la que dicta un sobreseimiento
definitivo o provisional (art. 354 CPP), la que admite una excepción (art. 319 CPP), o la que declara
una nulidad (art. 347 inc. 2º CPP); sin embargo, no aparece entre ellas, que se pueda apelar contra
el auto de apertura a juicio.
Para el procedimiento de los recursos, remitimos al capítulo correspondiente.
III.6.- LA DEFENSA PÚBLICA Y LA FASE PLENARIA: SU ACTUACIÓN EN EL JUICIO138

Dentro de la estructura lógica del proceso penal adoptado por la Asamblea Legislativa desde el
Código Procesal Penal de 1998 y reafirmado con las modificaciones que se han señalado en el
CPP de 2011 para reafirmar el carácter acusatorio del proceso mixto penal, el juicio constituye la
etapa más importante, bajo el cual se ha construido toda la hipótesis susceptible de comprobación
en él, por el cual existen las fases o etapas anteriores del proceso, en realidad, representa la
materialización de las formas procesales para determinar la esencia del proceso y la operatividad
de los principios de inmediación, oralidad y publicidad.
En palabras de la comisión redactora del proyecto del código de 1998, las cuales compartimos en
su totalidad, el juicio se antepone a la fase de instrucción determinando entre ambos una relación
de medio fin, y no en forma contraria, como sucedió en el CPP anterior al de 1998, en que “en
138 Este apartado se base en el Capítulo XII El Defensor en el Juicio, de la obra “Nociones Generales sobre la Labor del Defensor Público
en el Nuevo Procesal Penal, actualizado a la regulación del CPP de 2011.
115
nuestros países es costumbre darle mayor importancia a la instrucción o fase secundaria, cuando
en realidad es en el juicio donde se resuelve o redefine el conflicto social…139”.
Lógicamente que las anteriores premisas nos permiten concluir en que el sistema de enjuiciamiento
penal, anterior a 1998, que la práctica transformó en un sistema eminentemente inquisitivo, era
inadecuado desde el enfoque constitucional, y por sus características de tal, tanto escritura como
secreto de las actuaciones, sistema de valoración de las pruebas y las garantías que constituyen el
debido proceso, han manifestado en su esencia serias contradicciones provocadoras del colapso
del sistema, sobre todo en materia de respeto de los derechos elementales y de las garantías
procesales.
Por ello, y como se ha sostenido párrafos arriba, la instrucción es una fase procesal que pretende
preparar la acusación, la defensa del imputado y la realización del juicio en forma debida; por lo
que las actuaciones de esta fase son discutidas en la crítica instructora o fase intermedia para
determinar si son suficientes como para justificar la apertura del juicio.
En síntesis, el juicio representa la mejor opción de política criminal, cuyo fundamento racional
consiste en que, por su medio, se puede llegar al fin del proceso penal más imperante, descubrir
la verdad, por lo cual, se ha dicho al principio, son justificables la oralidad, la inmediación y la
publicidad.
III.6.1.- Principios rectores del juicio

En algunos artículos anteriores a este, se han desarrollado los principios que son más importantes
del proceso penal: la inviolabilidad del derecho de defensa, la verdad real, la aplicación de criterios
de oportunidad, entre otros.
Y en el presente apartado, se propone dimensionar la operatividad de los fundamentales principios
de la fase del juicio que le dan su esencia y naturaleza. Nos referimos entonces a los principios
sobre cómo encontrar la verdad y valorar las pruebas, en la dimensión del juicio: inmediación,
oralidad y publicidad.
a) La inmediación
La doctrina sostiene que por inmediación se entiende la circunstancia, en virtud de la cual, los
sujetos procesales reciben en forma inmediata, directa y simultanea los elementos de prueba
provenientes de los diferentes medios como presupuestos lógicos de la fundamentación de la
sentencia.
Asimismo, se ha dimensionado que la inmediación importa la consideración de los aspectos por
los cuales se escinde este principio: la llamada inmediación subjetiva o formal, por la que el juez se
pone en contacto directo con los elementos de prueba que resultan de la producción, en el juicio,
de los medios respectivos, en fundamento de las cuales se forjara a su apreciación y convicción
respecto de la culpabilidad o no del acusado, y el otro aspecto igualmente importante, la inmediación
objetiva o material, la cual exige que tanto el juez como los demás sujetos procesales intervinientes
en el juicio, se ponga en contacto directo y reciproco, en razón de que permitirá a todos realizar la
contradicción de los elementos de prueba resultantes de la producción de los medios pertinentes,
generando con ambos aspectos una magnífica oportunidad de alcanzar la verdad real.
139 TREJO, Miguel A., et. al., oc. Cit., p. 25.
116
Por lo tanto, si la inmediación conlleva la consideración de los aspectos anteriores, estos a su vez
requieren circunstancias especiales para poder realizar la inmediación.
En primer lugar, para lograr este contacto directo de los sujetos procesales entre si respecto de
la prueba vertida en juicio, será indispensable la presencia de todos los sujetos procesales. No
puede existir inmediación cuando el que está presidiendo el debate es el secretario del tribunal
o cualquier subalterno del juez de sentencia, debe necesariamente estar presente el funcionario
investido de jurisdicción, así como las partes que controlaran la producción de la prueba y orientaran
la decisión jurisdiccional en la sentencia definitiva. A esto se le conoce como identidad física del
juzgador, una derivación del principio de inmediación.
En segundo lugar, podemos afirmar que solo el tribunal de sentencia puede, en razón, de este
principio, inmediar prueba. Si ese contacto directo del juez con los medios de prueba, de los cuales
se extrajeron los elementos que servirán de base a la sentencia definitiva, es posible realizarlo
con exclusividad en el juicio, es lógico que solamente el tribunal de juicio podrá formarse, de la
mejor manera, la convicción necesaria de la que hemos hablado en un principio. Por tanto, un
doble examen sobre los hechos implicaría la violación de este principio, a no ser por el recurso
de apelación contra la sentencia definitiva (arts. 468 a 477 CPP) que permite la revisión por
inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal, en cuanto a cuestiones de hecho o de
derecho.
En el Código Procesal Penal de 2011, este principio lo encontramos regulado en el art. 367, el cual
para asegurar la inmediación en cualquier de sus dos componentes adopta ciertas previsiones:
i. Regula que la vista pública se realizara con la presencia ininterrumpida de los jueces y
de las partes.
ii. El imputado no puede alejarse de la audiencia (de la vista pública o del juicio) a menos
que el tribunal le conceda permiso para ello. Esto significa que, una vez rendida su
declaración y si por alguna razón no desea continuar presente en la sala de debates,
podrá concedérsele estar en una sala próxima bajo custodia.
iii. En caso de que el imputado no quiera estar presente en la audiencia, bajo las circunstancias
expresadas, su representación es facultad y obligación del defensor en el juicio, excepto
en el caso de ampliación de la acusación, pues en virtud de la intimación complementaria
será necesario su incorporación a la audiencia para hacer efectivo su derecho de defensa
material, incluso solicitando la suspensión del debate, conforme a los artículos 375 No.
7, 384 y 386 CPP.
b) La oralidad
En realidad, el juicio es una etapa procesal concebida, desde la Constitución, como lo esencialmente
indispensable para destruir el status de inocencia de una persona acusada de haber cometido un
hecho punible o para declarar o no su culpabilidad. Por tanto, representa el momento idóneo para
descubrir la verdad que puede coincidir con ambos supuestos, debidamente comprobados.
Así la oralidad, constituye un método, un mecanismo o instrumento por el cual la sentencia definitiva
solo puede basarse en el material aportado y explicado oralmente ante el tribual que la dicta, en
virtud de la cual es posible realizar la inmediación, forjar la convicción del juzgador respecto de los
hechos comprobados, que en nuestro código se consagra en el art. 371 CPP al determinar que los
participantes en la audiencia (vista pública) deberán intervenir oralmente.
117
No obstante, siendo una regla esencial del juicio, la oralidad no es exclusiva de esta etapa.
Tratándose de anticipos de prueba, los cuales ocurren en la instrucción, también la realización
de estos actos deben ser por medio de la oralidad; así corno también, la audiencia inicial, para
discutir el contenido del requerimiento fiscal; la audiencia preliminar, para discutir la admisión de
la acusación y la apertura del juicio; y todas las demás audiencias en donde se discutan aspectos
relacionados con el curso de la acción, la afectación de ciertos derechos fundamentales (como la
audiencia de revisión de las medidas cautelares) y la solución alterna del conflicto.
Pero, en el juicio, la oralidad, como método de producción de la prueba, sufre una excepción
conforme a las reglas de incorporación por lectura de ciertos actos;”’ que el art. 372 CPP, enumera
de la forma siguiente:
1) Los actos urgentes de comprobación practicados conforme a las reglas de este Código (arts.
180 a 201 CPP).
2) Los testimonios que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio
de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o perito, cuando sea
posible (art. 305 CPP).
3) Las declaraciones o dictámenes producidos por comisión o informe, cuando el acto se haya
producido por escrito, conforme lo previsto por este Código, en caso de dictámenes podrá
requerirse la comparecencia del perito. (art. 236 CPP)
4) las declaraciones de coimputados rebeldes o ya sentenciados, si aparecen como partícipes del
delito que se investiga u otro conexo (arts. 90 a 94 CPP).
5) Los reconocimientos, la denuncia, la prueba documental o de informes realizadas conforme a la
ley (arts. 253 a 257, 261, 244 a 249 y 236 CPP).
Todo otro elemento de prueba que se pretenda introducir al juicio por su lectura, para que tenga
validez deberá hacerse previa autorización del tribunal, oyendo a las partes a quienes afecte la
incorporación. En este caso se puede intentar por el acusador la incorporación por lectura del acta
policial que contenga la confesión extrajudicial (art. 259 CPP). En todo caso, se sugiere oponerse a
la incorporación por lectura de esta clase de actos por atentar contra el método oral de realización
del juicio, y esencialmente cuando no convenga a los intereses de la defensa.
c) La publicidad
La publicidad es, conforme a nuestra Constitución, una garantía de juzgamiento. En efecto, el art.
11 preceptúa que los derechos fundamentales solo pueden ser privados a sus titulares cuando
estos han tenido la oportunidad de ser oídos y vencidos en juicio; y por otro lado, tratándose del
enjuiciamiento criminal -por el cual una persona puede ser privada de su derecho de libertad, y en
el caso de enjuiciamientos militares hasta de la vid a- la sentencia de culpabilidad, que destruye el
estado de inocencia del acusado, solo puede ser posible mediante la publicidad del debate, con
amplias garantías de defensa que implican la contradicción de los cargos y de las pruebas, según
el art. 12 inc. 1º Cn.
De manera tal que, con el anterior enfoque y apoyados en algunos instrumentos internacionales
que contienen la regulación de la publicidad del debate,3” reiteramos que la publicidad constituye
una garantía de enjuiciamiento, la cual solo es posible mediante un ·sistema oral que la realice
óptimamente140.
140 Siendo la escritura un método de procesamiento que optimiza el secreto de las actuaciones, se ha sostenido por los procesalistas
civiles que, en verdad, la publicidad, como garantía judicial, se ve disminuida en su efectividad por la escritura. COUTURE, Eduardo J.,
Fundamentos de Derechos Procesal Civil, Edit. De Palma, 3ª edición, Buenos Aires, Argentina, 1977, p. 193.
118
El fundamento de esta garantía radica en la esencia del régimen republicano de gobierno, por el
cual los funcionarios públicos representan y ejercen la soberanía popular a través de sus distintas
funciones, a quienes les corresponde, directa o indirectamente, rendir cuentas de sus actuaciones
al pueblo que, representan. La publicidad del debate, en el contexto del proceso penal, es un
método para que los ciudadanos puedan ejercer control de las decisiones judiciales, ya sea
permitiéndoseles participar activamente en la decisión de fondo, en el caso del tribunal del jurado,
o permitiéndosele asistir a la sala de audiencias a presenciar los debates y lectura de la sentencia
que emana del tribunal141.
Siendo la publicidad del juicio inherente a la oralidad del debate y a la inmediación, también le
es propia una finalidad esencial en el contexto de los fines procesales: la publicidad permite el
hallazgo de la verdad real o histórica.
✓ Esta garantía procesal, propia del juicio, advierte ciertas ventajas, ya sea en el plano de
la consecución de los fines del proceso, o coma forma de que la ciudadanía censure la
actuación de los operadores del sistema que, en apego a la doctrina pueden enunciarse
de la siguiente manera:
✓ La publicidad constituye una garantía judicial para el imputado de ser juzgado con
imparcialidad y bajo la legalidad, en contraposición a la arbitrariedad.
✓ Por su estrecha relación con la oralidad, la publicidad permite influenciar la producción
de la prueba testimonial o pericial, pues las declaraciones de estos son cuestionadas por
las partes, incluyendo a la ciudadanía en general.
✓ La publicidad del debate impone, a los operadores del sistema (fiscales, jueces,
defensores), la necesidad de perfeccionar su nivel académico, pues al ser posible la
censura popular de sus actuaciones, estas evidenciaran su gran capacidad por encontrar
la justicia o su inoperancia en un sistema de enjuiciamiento democrático.
✓ La publicidad permite el acceso a la justicia, no solo en consideración a la presencia
del pueblo en la sala de audiencia, o a su intervención como miembros del tribunal de
jurado, sino en consideración de los medios de información que difunden la tarea judicial,
rescatando con ello la credibilidad de un sistema de procesamiento penal, que en nuestro
caso, es seriamente cuestionado.
El CPP de 2011, establece el carácter público de las actuaciones del juicio en el art. 369 CPP al
decir que la audiencia (la vista pública) será publica, permitiendo el acceso de la ciudadanía
a la sala de vistas con las limitaciones inherentes a la capacidad de las salas.
Lo anterior nos ubica en una relativización del principio de publicidad del debate.
En efecto, se ha reconocido que, bajo ciertas circunstancias, sobre todo considerando la consecución
de los fines del proceso, no es posible que el debate sea publicitado. En consecuencia, el tribunal
de sentencia podrá decretar la reserva parcial o total de la vista pública bajo las circunstancias
siguientes, según los arts. 369 y 370 CPP:
✓ Cuando se trate de un hecho, sometido a juicio, en el que existan razones de moralidad o
de intimidad para evitar su publicidad. Puede pensarse, para el caso, en el conocimiento
y discusión de hechos punibles que afecten la libertad sexual y el pudor de las personas,
141 GOMEZ COLOMER, Juan Luís, El proceso penal Alemán. Introducción y normas básicas, Editorial Bosch, 1ª edición, Barcelona, España,
1985, p. 170. Afirma
119
coma la violación de una mujer casada, el acoso sexual del padrastro contra la hijastra,
los abusos deshonestos de una madre en su hijo cuando se encuentra en estado de
ebriedad, delitos de pornografía y en ella la infantil, etc. En estos casos, es indiscutible
que la publicidad de los acontecimientos del juicio, coma la declaración de la victima de
violación que narra la secuencia de los hechos, acarrea un perjuicio, igualmente grave,
al ocasionado por la acción delictiva.
✓ Cuando se trate del conocimiento, en el juicio, de hechos punibles que afectan intereses
de orden público o de la seguridad nacional. Es el caso de publicitar actos del juicio que
impliquen revelaciones de secretos de Estado, lo que provocaría un perjuicio sumado al
ya provocado par el delito mismo.
III.6.2.- Desarrollo del juicio

La etapa del juicio está diseñada en el código a partir del art. 380 hasta el art. 391 CPP. La
regulación de las actuaciones que se suceden entre si pretende un ordenamiento en el desarrollo
del juicio de tal manera que, atendiendo a los fines del proceso y a la salvaguarda de los principios
fundamentales, estas actuaciones permitan una conclusión científica, por medio de la dialéctica,
por lo cual se declare culpable a una persona, o se reconozca la vigencia del estatus de inocencia.
a) Preparación de la vista pública

En este momento procesal, se pretende que las actuaciones desarrolladas en la fase de instrucción,
producto de la audiencia preliminar, sean remitidas al tribunal de sentencia respectivo para que,
una vez receptadas, tome las providencias necesarias que permitirán realizar la vista pública:
i) En primer lugar, el tribunal de sentencia debe fijar el día y la hora para l levar a cabo la
vista pública. Esta fijación, no debe sobrepasar las limites mínimo y máximo establecidos
para ello: la vista pública debe realizarse a partir del décimo posterior a la recepción de
las actuaciones remitidas por el juez de instrucción, sin que la fijación de esta condición
temporal sobrepase un mes.
ii) Algunos incidentes, coma las excepciones y las recusaciones, son posibles interponerse
dentro de los cinco días después de notificada la convocatoria a la vista pública. Esto
significa que la defensa, dentro de este término, tiene todavía la oportunidad de examinar
la procedencia de estos incidentes.
iii) Como cuestión novedosa en el CPP de 2011, se incluyó que también luego de notificada
la convocatoria, cuando alguna de las partes considere que la prueba que ofreció le fue
indebidamente rechazada y hubiese interpuesto revocatoria, podrá solicitar al tribunal
de sentencia su admisión (art. 366 inc. 3º CPP). Se procederá en los mismos términos,
cuando la prueba hubiere sido conocida con posterioridad a la realización de la audiencia
preliminar.
iv) El tribunal de sentencia debe citar a todos los sujetos que deben intervenir en la vista
pública (testigos, peritos, imputados, partes civilmente interesadas, etc.); además,
debe cerciorarse que los medios de prueba ofrecidos en la audiencia preliminar
sean dispuestos para la audiencia, incluyendo los documentos cuya incorporación
deba realizarse por medio de lectura. De esta manera, se asegurará que los objetos
secuestrados, los dictámenes periciales, las actas conteniendo prueba anticipada, etc.,
puedan ser presenciados por el tribunal. examinados y discutidos por las partes, y extraer
120
los elementos probatorios necesarios para los alegatos de las partes y la fundamentación
de la sentencia.
En síntesis, ante la preparación de la vista pública por parte del tribunal de sentencia, quien ejerza
la defensoría pública penal debe asumir una actitud que permita viabilizar la estrategia que se
ha planteado. Así, la prueba ofrecida en la audiencia preliminar por su parte, debe ingresar al
examen, y para ello debe exigir que las providencias necesarias sean tomadas por el tribunal, tal
como se han señalado anteriormente.
De igual manera, siendo la vista publica el evento central del proceso. es indiscutible la importancia
de su preparación, pues la falta de esta hará difícil la organización de Ja vista y su desarrollo.
b) La suspensión del debate
En correspondencia con el principio de continuidad y concentración del debate, que exige la
realización de la audiencia consecutivamente hasta agotar el juicio de forma ininterrumpida, el
juicio es insuspendible. Esto significa que, entre la producción de la prueba en el juicio, los alegatos
de las partes y la sentencia definitiva exista un vínculo temporal que no perjudique la percepción
de los hechos probados o desestimados, los incidentes resueltos, y el fundamento de la sentencia
que, en razón de la oralidad y la ausencia de la escritura, el tribunal debe externar plasmando su
criterio en ella.
Por lo anterior, el art. 396 CPP, que regula la redacción y lectura de la sentencia establece que
la decisión o fallo sobre las peticiones de las partes debe expresarse después de concluida
la deliberación, permitiendo que la sentencia escrita sea entregada dentro de los diez días
posteriores, como máximo, a la expresión del fallo. El plazo antes señalado puede prorrogarse
excepcionalmente por 5 días más, lo cual debe estar justificado por lo complejo del caso, en la
realidad los tribunales de sentencia atendiendo a la mencionada complejidad, han ampliado tal
plazo.
En fundamento de ello, GOMEZ COLMER afirma que este tipo de normas procesales pretenden
“...evitar el peligro de olvido de lo actuado hace tiempo por parte de los jueces ... “, peligro que se
contrarresta, incluso, por la vía recursiva, pues conforme al art. 401 No. 8° CPP, la sentencia que sea
redactada y leída en inobservancia de las reglas contenidas en el art. 396 CPP, es constitutiva de
estar viciada, habilitando con ello la interposición de los recursos, que puede dar como resultado
la anulación de la sentencia y la realización de un nuevo juicio.
De manera que la continuidad de la audiencia y la concentración del debate, derivados del principio
de inmediación, son instrumentos que permiten encontrar la verdad, y que una vez obtenida,
permita su conocimiento y discusión posterior por las partes y la comunidad en general.
Sin embargo, la continuidad y concentración del debate no constituyen métodos observables
absolutamente en todos los casos.
Tanto la doctrina coma el derecho comparado son coincidentes en que debe preverse aquellas
situaciones que ameritan la suspensión del debate, sin que ello constituya una violación del
principio de verdad real. por afectar, precisamente, la continuidad y la concentración.
Si se quiere, la suspensión del debate, por causas justificadas y enumeradas por la ley, constituye
en algunas de ellas un verdadero instrumento para el hallazgo de la verdad y para garantizar el
ejercicio del derecho de defensa en juicio, lo que veremos a continuación con el examen de los
casos de suspensión, según el art. 375 CPP.
121
Motivos de suspensión de la vista pública:

✓ Cuando deba resolverse alguna cuestión incidental que por su naturaleza no pueda
decidirse inmediatamente.
Como en el caso en que se tenga que dictar sobreseimiento conforme a los arts. 350 y 45 No. 2
CPP, es decir, cuando el sobreseimiento definitivo obedezca a razones de inimputabilidad, excusa
absolutoria, muerte del procesado, un decreto de amnistía, por la aplicación de un criterio de
oportunidad o por la revocatoria de la instancia particular.
Asimismo, en este rubro quedan comprendidos cualquier incidente, como la nulidad de ciertas
actos procesales, no así del planteamiento de excepciones y de recusaciones, pues la oportunidad
procesal para incoarlas es dentro de los cinco días subsiguientes a la notificación de la convocatoria
a la vista pública, siendo imposible que esta se posponga en virtud de estas incidentes, según el
art. 366 CPP.
✓ Cuando sea necesario practicar algún acto fuera del lugar de la audiencia y no pueda
cumplirse en el intervalo entre una y otra sesión.
Los ejemplos que pueden suscitarse en el contexto de este supuesto se desprenden de la
producción de la prueba. En efecto, cuando se solicite prueba para mejor proveer, la cual no había
sido ofrecida en la audiencia preliminar, y cuya recepción implique una duración tal que agote la
audiencia, esta podrá suspenderse para practicar esta prueba, por ejemplo, la recepción de un
testimonio a una persona que está lejos del lugar de la audiencia, en otro departamento o municipio
distante, de igual forma, piénsese en la reconstrucción de los hechos en un delito cometido en una
zona rural, cuyo acceso sea muy dificultoso y a la vez impliquen una secuencia de las acciones
tanto en el tiempo como en el espacio. En estos casos procederá la suspensión.
✓ Cuando no comparezcan los testigos, peritos cuya intervención sea indispensable a
juicio del tribunal, el fiscal o las partes, salvo que pueda continuarse con la recepción
de otras pruebas hasta que el ausente sea conducido por la seguridad pública.
Sin mayores explicaciones, diremos que existen dos supuestos básicos para la procedencia de la
suspensión, en este caso:
Uno es que tanto el testigo como el perito debe, para el defensor, constituir la esencia de su
estrategia en el juicio. En efecto, ante la situación procesal de descargo que un testigo puede
proporcionar al tribunal de sentencia, debe exigirse que la audiencia se suspenda, pues se corre
el riesgo de que su estrategia no sea efectiva, aun con la existencia de otros elementos menos
importantes.
De igual manera sucedería con los peritos, cuyo dictamen representa la comprobación de la
inimputabilidad de su cliente, o la existencia de una circunstancia disculpante en la que se base
su estrategia, como por ejemplo el estado de necesidad disculpante, etc.
El otro, es que tanto testigo como perito deben ser localizados y llevados a la audiencia por medio
de la seguridad pública.
✓ Sí algún juez, fiscal o defensor se enferma hasta el punto de no poder continuar su
actuación en el juicio, cuando no pueda ser reemplazado.
Bajo esta circunstancia, la Defensoría Pública debe prever un sistema de suplencias para no
frustrar los juicios, sobre todo en aquellos casos en que la estrategia del defensor enfermo sea
122
viable para obtener un resultado favorable. En todo caso, si no es posible un reemplazo inmediato
del defensor debe exigirse la suspensión hasta que pueda serlo.
✓ La audiencia se suspenderá cuando se compruebe, por medio de dictamen médico
forense que el imputado se encuentra enfermo hasta el punto de no continuar
presente en el juicio.
Ante este supuesto, hay dos cuestiones que considerar: la primera es que cuando se trata de un
delito acusado a una sola persona, sostenemos, que la audiencia debe suspenderse hasta que
la situación que ha suscitado la suspensión desaparezca, es decir, la enfermedad del imputado
se desvanezca. El fundamento de esta radica en que es imposible hacer juicio en contumacia en
razón de· su inconstitucionalidad; y, en segundo término, tratándose de coimputados y uno de
ellos se encuentre en la situación enunciada antes, habría separación de juicios y se continuaría el
trámite respecto de los imputados restantes.
✓ Ante alguna revelación o retractación inesperada que produce alteraciones
sustanciales en la causa, haciendo indispensable una investigación suplementaria.
La revelación y la retractación inesperada que pueden suscitarse en el juicio son consecuencia de
la contradicción de la prueba al momento de producirse. Desde la óptica del defensor esto implica
orientar la ejecución de la estrategia en el juicio hacia esos fines.
Por otro lado, pensamos que la revelación de ciertos hechos y la eventual retractación de otros,
en el juicio, se derivan, generalmente, de la narración de los mismos por los portadores de la
información reveladora o que retracta la ya proporcionada. En otras palabras, la regla es que la
revelación y la retractación provienen del relato de los testigos, peritos, victimas, agentes policiales
que practicaron ciertos actos de investigación, y del mismo imputado.
Sin embargo, en el caso del imputado deben tenerse presente algunos aspectos importantes:
cuando el imputado quiera rendir su declaración indagatoria en el juicio y esta no ha sido rendida
en las fases anteriores del proceso, podrá suscitarse en su desarrollo una revelación importante,
no así la retractación; pero, si el imputado ha declarado antes y decide declarar nuevamente en el
juicio, será susceptible de incurrir en serias contradicciones al confrontar sus manifestaciones del
juicio con lo dicho en otras indagatorias. En este caso, podemos hablar de retractaciones por parte
del imputado, cuando tales contradicciones hagan variar sustancialmente su defensa material y
afecta la estrategia de la técnica.
Ahora bien, no toda revelación o retractación de información y de afirmaciones será susceptible
de suspensión de la vista pública por exigir una investigación suplementaria. Lo serán solamente
aquellas revelaciones o retractaciones que alteren sustancialmente la causa.
Nos preguntamos: ¿cuándo las revelaciones o retractaciones alteraran sustancialmente la causa?
Responderemos, desde nuestro propio punto de vista, de forma propositiva:
Creemos que una revelación o retractación será esencial, sí en primer lugar, afecta la adecuación
típica de los hechos acusados. Así, cuando la víctima de un acoso sexual declara ante el tribunal
que el acusado no solo realizo actos de acoso, sino que, además, ejecutó acceso carnal mediante
violencia. En este caso, evidentemente el hecho acusado ha variado en su esencia, pues de acoso
sexual, el dato revelador implica adecuar los hechos a una violación, que adicionalmente es un tipo
penal con una pena mayor que el primero.
123
En este primer planteamiento, está claro que la alteración sustancial radica en un examen de teoría
del delito, tanto en el plano de la tipicidad, como de la antijuridicidad en el caso de las causas de
justificación, en el campo de la culpabilidad y la punibilidad.
Por otro lado, pensamos en que el dato revelador o la retractación, esencialmente, puede afectar la
prueba, ubicando el problema en la prueba de la acusación o de la defensa. En efecto, el testigo de
cargo que, al advertirle que declarar falsamente es un delito, podrá, producto del interrogatorio del
defensor, manifestar que lo dicho en su declaración no es cierto, que no está seguro, o simplemente
que los hechos sucedieron de una forma diferente.
El testigo que se retracta en el interrogatorio, o que revela ciertos datos no conocidos que hagan
variar la acusación o la defensa en el plano procesal (probatorio), de tal manera que los datos
reveladores o las retractaciones sean suficientes como para dar al traste con la estrategia fiscal
o de la defensa, ya sea porque incorpora nuevos elementos de prueba (como la existencia de
evidencias no encontradas en la instrucción, o la identificación de fuentes de prueba, como una
cuenta bancaria importante en una acusación de peculado, etc.), o porque hace variar la relación
circunstanciada de los hechos en el tiempo y en el espacio (que el acusado no estaba en el país
cuando sucedieron los hechos, o que el acusado llegó al lugar después de sucedido los hechos,
etc.), acarreara necesariamente la suspensión del debate en razón de investigar el dato revelado
o la retractación esencial.
✓ Cuando el fiscal lo requiera para ampliar la acusación, o el imputado o su defensor
lo solicite después de ampliada, siempre que, por las características del caso, no se
pueda continuar inmediatamente.
Esta causa de suspensión del debate obedece al principio de inviolabilidad del derecho de defensa
en juicio. Sabemos que algunas de las derivaciones de este principio son: la existencia de una
imputación concreta en contra de una persona y su debida intimación, es decir, el imputado debe
saber los cargos formulados en su contra y las pruebas existentes, que justifican la investigación y
la formulación de la acusación.
Se dice entonces que, tanto imputación como su debida intimación, son derivados o repercusiones
del ejercicio del derecho de defensa porque la correcta cognición de los cargos formulados en
contra del imputado permite la preparación y ejecución posterior de la estrategia de defensa. Si
la imputación, hablando de un caso concreto, consiste en un homicidio doloso, el conocer esa
imputación permitirá al procesado defenderse de ese homicidio; si consiste en una administración
fraudulenta, el conocer los detalles de las pruebas y la imputación misma permitirá diseñar la
defensa del imputado; etc.
Por lo anterior VELEZ MARICONDE afirma que “(...) la razón de ser de la intimación (de la
acusación) justifica la necesidad de que la acusación sea inmutable (…)142”, es decir, la imputación
debidamente intimada debe permitir que el imputado diseñe su defensa de forma estable, dado
que una alteración en la misma hará variar, en algunos casos hasta esencialmente, la estrategia
de defensa diseñada originariamente. Esa inmutabilidad recae sobre los hechos imputados, y en
su momento acusad os.
Sin embargo, no puede afirmarse que la acusación hecha a una persona deba permanecer sin
variación de forma absoluta.
142 VELEZ MARICONDE, ob. cit., p. 227.
124
Al considerar el art. 384 CPP, nos daremos cuenta de que el fiscal o el querellante poseen la facultad
de ampliar la acusación en virtud de circunstancias que hagan variar los hechos acusados o
constituyan nuevos hechos, circunstancias detectadas en el desarrollo del juicio. En ese contexto,
diremos que la fijación de los hechos en la acusación no es absoluta, más bien es flexible.
La relación que las anteriores consideraciones tienen con la suspensión del debate, por esta
circunstancia, es la siguiente: la ampliación de la acusación afecta la estrategia de defensa, ya que
conforme a los objetivos de la instrucción, tanto la acusación coma la defensa se habían preparado
para llevar a juicio un asunto determinado, que en el juicio ha variado por alguna circunstancia.
Esto altera los hechos acusados y admitidos por el juez de instrucción en la audiencia preliminar,
así como los medios de prueba ofertados por las partes y admitidos por el mismo juez en la fase
intermedia, de tal manera que será necesario preparar ambas estrategias para ejecutarlas en el
juicio, lo cual solo es posible suspendiendo el debate.
Pero lo último mencionado nos ubica en otro problema. La suspensión del debate en razón de la
ampliación de la acusación vulnera el principio de continuidad y concentración del que hablamos
en el preludio de este tema. Por lo tanto, cabe preguntarnos: ¿en qué casos la ampliación de la
acusación ameritara la suspensión del debate? Ante esta cuestionante cabe la respuesta que la
suspensión del debate será posible e imperativo, en razón de la ampliación de cargos, cuando
afecte el ejercicio del derecho de defensa en juicio.
Amparados en el art. 384 CPP, la defensa debe pedir la suspensión del debate en los siguientes
casos:
• En primer lugar, es posible que la ampliación de cargos recaiga sobre un nuevo hecho
en adición al ya acusado. Por ejemplo, la defensa se ha preparado durante la instrucción
para enfrentar el cargo de homicidio; sin embargo, durante el juicio, el fiscal amplio la
acusación adicionando el delito de violación en la hija del occiso. En este caso, está claro
que el nuevo delito acusado provoca indefensión y la audiencia debe suspenderse para
preparar la defensa sobre el nuevo hecho acusado.
• En segundo lugar, la ampliación de la acusación puede versar sobre una circunstancia
que altera la esencia del hecho acusado y adecuado típicamente, pero que no adiciona
un nuevo hecho. Por ejemplo, la estrategia de defensa se diseñó para enfrentar una
apropiación o retención indebida; sin embargo, la fiscalía amplia el cargo argumentando
que el hecho constituye estafa agravada. Evidentemente, el hecho se ha modificado de
tal manera que la preparación de la defensa se ve afectada por la alteración del tipo
penal, en cuanto a la integración de sus elementos objetivos como subjetivos.
• Por una tercera parte, debe considerarse que la ampliación de la acusación puede
consistir en una circunstancia agravante que afecte seriamente la estrategia de defensa.
Para el caso, la defensa que hace frente a un homicidio simple se ve afectada porque
la acusación se amplía en el sentido de incorporar alevosía en la comisión del hecho.
Obviamente, en el ejemplo dado, será necesario que la defensa pueda preparar la
estrategia para contrarrestar la circunstancia agravante desde el punto de vista de la
ausencia del dolo por falta de conocimiento de esa circunstancia, lo que implica la
petición de suspender la audiencia para ello.
• Por último, en el campo de la punibilidad, las circunstancias anteriores que puedan
fundamentar la ampliación de la acusación, debe considerarse la inminente variación de
la pena establecida. En efecto, la ampliación de cargos por un hecho nuevo, incrementa
la amenaza de imposición de pena en caso de condena (pena de homicidio + pena
de violación); asimismo en el caso de alteración en la calificación de los hechos (pena
125
de apropiación indebida es menor que la pena de estafa agravada); en igual sentido,

tratándose de incorporación, en la acusación, de circunstancias agravantes ( penalidad
de homicidio agravado es mayor que la pena del homicidio simple); y, deben considerarse
las reglas de penalidad de concurso de delitos, con inclusión de la penalidad del delito
continuado y del delito masa.
En conclusión, tal coma se ha dicho, se han propuesto las anteriores reglas pero a ese nivel:
propositivo; por lo tanto, no pueden fijarse reglas bajo el esquema de numerus clausus porque, en
realidad, será la propia dinámica del juicio, en su práctica, la que ira sentando los criterios para
determinar que la ampliación de cargos vulnera el derecho de defensa en su ejercicio, según las
particularidades de cada caso; contando, además, con la labor de la jurisprudencia que en ese
sentido se vaya orientando.
En un aspecto final sobre este asunto, cabe comentar que el art. 385 CPP, supone una actitud del
tribunal sobre la posible modificación esencial de la calificación jurídica (del hecho), por la cual, al
advertir el tribunal que, producto del desarrollo del juicio, tendrá que realizar la modificación, debe
indicar a las partes sobre su decisión, en cuyo caso, como ya lo hemos propuesto, el defensor
público deberá solicitar la suspensión del debate.
c) La apertura de la audiencia
De la lectura del art. 380 CPP, podemos extraer los actos constitutivos de la apertura de la audiencia,
los cuales es posible enumerar de la manera siguiente:
i. Como primer acto, en la fecha señalada para la celebración del juicio, el tribunal de
sentencia debe constituirse, hacerse presente a la sala de audiencia. Sera necesario
para ello que el secretario del tribunal anuncie la presencia del tribunal, lo que da al acto
una solemnidad tal que haga sentir a los partícipes, por ese solo hecho la trascendencia
de lo que va a suceder.
ii. En segundo lugar, cuando previamente hayan sido citados los protagonistas del juicio,
tanto como partes (fiscales, defensores), testigos, peritos, víctimas, imputados, auxiliares
de las partes (asistentes de las partes, consultores técnicos) que previamente hayan
sido propuestos, interpretes, el presidente del tribunal debe verificar que los sujetos
mencionados se encuentren presentes en la sala de audiencia. La importancia de este
acto de apertura del juicio radica en que cada uno de los sujetos procesales, incluyendo
los miembros del tribunal, juegan un papel importante desde sus respectivos roles,
de tal manera que, por ejemplo, la ausencia de los testigos de cargo o de los peritos
que emitieron dictámenes sustanciales para la acusación o para la defensa implicaría,
necesariamente, ¡la suspensión del debate en base al art. 375 CPP sin perjuicio de la
salvedad ahí establecida.
iii. En tercer lugar, al declarar abierta la vista pública por parte del tribunal de sentencia,
se le advierte al imputado sobre la importancia y significado de lo que acontecerá
en la audiencia: se le intimara o se realizará la formulación de cargos en su contra, el
ejercicio de su defensa (material y técnica) sin restricciones, producción de prueba y su
contradicción por él o su defensor, la posibilidad de una declaración de culpabilidad y la
pena a imponer o la vigencia de su estado de inocencia, etc.
iv. En cuarto lugar, debe darse lectura al auto de apertura a juicio, en la parte de los hechos
admitidos a juicio, pues ello es lo que permite la intimación sobre los mismos y la que
delimita el objeto del desarrollo de la vista pública y del debate.
126
v. En quinto lugar, permitirá que las partes planteen incidentes que serán resueltos como
convenga al juicio, ya sea inmediatamente o hasta el fallo del juicio. Los incidentes más
recurrentes de las partes son los siguientes:
a. Fiscalía: Propuesta de estipulación probatoria (art. 179 CPP), cambio de
calificación jurídica del hecho por adición o disminución de los elementos típicos
del delito en relación con el hecho (art. 356 No. 4 CPP), en razón de obtener
nuevos elementos desde la audiencia preliminar, solicitud de utilización de
medios técnicos de reproducción de la imagen, video o el sonido para el apoyo
en los alegatos de parte, etc.
b. Defensa técnica: Respuesta o propuesta a la estipulación probatoria, cambio de
calificación jurídica del hecho, solicitud de declaración de prueba ilícita y exclusión
de valoración (art. 175 CPP y otros), recusación de jueces por conocimiento de
supuestos de impedimentos posteriores a la audiencia especial (art. 66 CPP),
solicitud de utilización de medios técnicos de reproducción de la imagen, video
o el sonido para el apoyo en los alegatos de parte,
vi) Por último, como acto de apertura de la audiencia, el fiscal y el querellante tienen que
explicar los términos de la acusación: la adecuación típica del hecho acusado, la hipótesis
de culpabilidad, los medios de comprobación de la hipótesis y su estrategia a seguir
para encontrar la verdad real. Esto es importante porque desde el inicio de la audiencia,
el defensor y el imputado sabrán la estrategia fiscal (incluyendo la eventual ampliación
de la acusación, de la cual ya hemos hablado), permitiéndoles reexaminar la que se ha
diseñado o reorientarla conforme a lo percibido.
d) Orientación de la estrategia de la defensa técnica y material

Debido al principio de inviolabilidad del derecho de defensa, que implica la necesidad de
intervención tanto del defensor como del imputado, quien ejerce la defensoría pública penal
debe exponer claramente su estrategia de cara a la acusación formulada. Así, esta comprende
descripción de los hechos desvinculantes, la formulación de la hipótesis de inocencia y la manera
de comprobación de esa hipótesis, Jo que comprende examinar los medios propuestos en la
audiencia preliminar, la asistencia de consultores técnicos. etc., y la estrategia a seguir en el
desarrollo del juicio.
e) Declaración del imputado

Sobre esta facultad del imputado, se ha hecho un estudio en el apartado III.5.2 de este mismo
capítulo por lo que ahí remitimos. No obstante, es necesario recalcar que la declaración del
imputado es un ejercicio del derecho de defensa material que le es inherente e irrestringible.
No debe perderse de vista que en el desarrollo de la declaración del imputado serán observables
las reglas contenidas en los arts. 90 y ss, y la establecida en el art. 381 CPP, de los cuales se
recalcan:
✓ El imputado no podrá declarar sin asistencia de su defensor.
✓ El imputado puede manifestar lo que el crea conveniente sobre el hecho acusado sin
restricción alguna, y es titular de la facultad de indicar medios de prueba de descargo.
✓ En su declaración, el imputado será sometido a interrogatorio por parte del fiscal, del
defensor y del tribunal, quien tendrá que moderarlo. Debe recordarse que quien formula
127
el directo es quien lo propone, por lo que deberá realizarlo quien ejerce la defensoría
pública penal, y el fiscal o el querellante ejercerá el contra interrogatorio.
✓ El imputado no está obligado a prestar juramento o promesa de decir verdad antes de
declarar.
✓ El imputado no será sometido a ninguna clase de coacción ni se utilizarán medios para
obligarlo a que declare.
✓ El imputado al declarar ejerce un derecho, un medio de defensa, por lo que está prohibido
vulnerar su voluntad y encontrar en su declaración una confesión, aunque si libremente
decide expresarse o responder a las preguntas que se le formulen, sus respuestas
pueden ser valoradas por el juez (art. 381 inc. final CPP).
✓ Están prohibidas las medidas que alteren la libre voluntad del imputado para declarar o no,
tales como: malos tratos, amenazas en su persona o en su familia, el agotamiento físico o
mental, las violencias corporales, la tortura, los tratos inhumanos, los tratos degradantes,
el engaño, la aplicación de psicofármacos, los sueros de la verdad, el polígrafo y la
hipnosis.
✓ Respecto al interrogatorio, las preguntas deben ser claras y precisas.
✓ Está prohibido hacer al imputado preguntas capciosas, sugestivas y exigir la respuesta
perentoriamente. Ejemplo de esto último: ¿es suya esta arma de fuego? ¡Conteste
inmediatamente!
✓ Cuando en virtud del interrogatorio, o de la declaración del imputado, este incurra en
contradicciones, al considerar lo manifestado en otras declaraciones rendidas antes del
juicio, debe permitírsele al acusado explicar la razón de las contradicciones.
✓ Cuando se trate de varios imputados, el cliente de la defensa debe exigir que se alejen
de la audiencia los otros imputados cuando este declare, y viceversa, pero debe de
informársele a su cliente sobre lo ocurrido respecto de las declaraciones de las otros
cuando este haya sido alejado de la sala en iguales circunstancias que los otros (art. 382
CPP).
✓ En todo momento, durante el juicio, el acusado podrá consultar con su defensor sobre la
conveniencia o no de rendir otras declaraciones, y por ello debe exigirse que el acusado
sea ubicado físicamente en la sala, al lado de su defensor y sin obstáculo alguno de por
medio.
f) La recepción de la prueba
En la secuencia del desarrollo del juicio, luego de la apertura de la audiencia y lo que ello implica,
así coma los casos de suspensión de la misma y la posibilidad de que el imputado quiera rendir su
indagatoria, conviene que la prueba sea producida ante el tribunal de sentencia.
La producción (recepción) de la prueba es el momento más importante de la actividad probatoria
y del proceso en general. Resultado de que la verdad real sea uno de las principios fundamentales
del proceso, la prueba, y su manera de producirla, representa el medio para obtenerla; la prueba
constituye el fundamento de la verdad, determina la culpabilidad del acusado, la demostración de
los hechos, y la inocencia del mismo, forja, por tanto, un estado de ánimo en el tribunal de sentencia
en dos sentidos: un ánimo de certeza positiva, por la cual se declara al acusado culpable; y un
ánimo de certeza negativa, por la cual un acusado es absuelto de los cargos. Sin embargo, de
manera intermedia entre ambas certezas, la duda es un criterio de ineficiente prueba de cargo.
Baja esas consideraciones, la prueba en el juicio es la esencia de su desarrollo y conviene analizar
algunos aspectos propias de ella, sin perjuicio que en el siguiente capítulo se desarrolla en extenso
128
lo relativo a ella, así como sobre prueba prohibida, prueba ilícita y prueba irregular, que encuentra
su mayor manifestación en esta etapa.
Tomando coma guía lo regulado en el código, tenemos que las art. 386 al 390 CPP, desarrollan la
producción de la prueba en el juicio, lo relativo al interrogatorio y contrainterrogatorio, los medios
de prueba cuya producción no es por medio de la oralidad, sino incorporada por su lectura,
reproducción y exhibición, y la prueba para mejor proveer. Intentaremos dar algún panorama sobre
cada uno de estos aspectos.
Según el art. 386 CPP, el presidente del tribunal ordenará recibir la prueba según lo establecen
las art. 387 a 389 CPP. Este orden de producción comprende iniciar con la prueba pericial para
terminar con la prueba para mejor proveer.
✓ Recepción de la prueba pericial

El dictamen de los expertos que han intervenido en las investigaciones puede ingresar al
conocimiento del tribunal a través de varias vías:
• Una es la lectura de los dictámenes practicados por los peritos, en las que se incluye, por
ejemplo, a las conclusiones de la autopsia, las hechas en el examen de las lesiones, las
que proceden de exámenes en órganos genitales, exámenes de comparación sanguínea,
y otras. Asimismo, la experticia hecha en algunos actos urgentes de investigación, coma
la balística, el examen dactiloscópico, etc.
• Por otra parte, aunado a la lectura de las conclusiones de los dictámenes presentados
por los peritos, es importante el
ingreso de información producto Si bien es posible incorporar por su lectura
del interrogatorio hecho por las cualquier dictamen, lo recomendable para quien
partes a los peritos que practicaron ejerce la defensoría pública penal, es formular el
contrainterrogatorio del mismo, pues si al analizar
los dictámenes mencionados. Por
el dictamen adecuadamente -si fuera posible con
ejemplo, es posible que el defensor
el acompañamiento de un experto en la materia- se
quiera saber, ante la conclusión verifica que las conclusiones a las que llegó el perito
del experto en balística, cual fue el no eran posible por la ciencia o arte aplicable al
procedimiento seguido para llegar mismo, o si se ha aventurado en áreas que no son
a las conclusiones, o si hay análisis de competencia del conocimiento del experto, o si
de trayectoria, lo cual también ellas lo han sido en exceso de la razonabilidad de la
puede ser deducido de la autopsia, ciencia u arte aplicado, debe procurarse obtener esa
que puede expresar si fue de respuesta directamente del perito, para utilizar esa
arriba hacia abajo o a la inversa, si información en beneficio del imputado.
fue el arma utilizado con contacto
o sin él, si es posible por la clase de tatuaje afirmar lo anterior, si el orificio de entrada se
encuentra en la espalda de la víctima o en el frente, etc.
Cabe recalcar en este punto, que si bien es posible incorporar por su lectura cualquier
dictamen, lo recomendable para quien ejerce la defensoría pública penal, es analizarlo
adecuadamente -si fuera posible con el acompañamiento de un experto en la materia-
para verificar si las conclusiones a las que llego el perito eran posible por la ciencia o
arte aplicable al mismo, o si se ha aventurado en áreas que no son de competencia
del conocimiento del experto, o si ellas son aventuradas, más allá de la razonabilidad
de la ciencia u arte aplicado. Para el ejemplo anterior, si como parte de la conclusión
129
balística o de la autopsia se afirma que el disparo lo realizó el imputado X, pues ello no

es razonable deducirlo del peritaje realizado, sino más bien es una conclusión a la que
hay que llegar relacionando diversos elementos de prueba. Por lo cual es mejor realizar el
contrainterrogatorio del experto para extraer en el mismo, la respuesta de la imposibilidad
de llegar a esa conclusión y utilizar esa información en beneficio del imputado.
Otro tanto ocurre por ejemplo en las pericias informáticas, en las que los expertos
después de analizar la información disponible pueden llegar a la conclusión que un
ataque cibernético -mediante la inserción de un virus en un sistema-, lo fue desde una
dirección IP específica, pero que no pueden afirmar que el imputado "Y" se encontraba
manejando la computadora cuando ello ocurrió.
• Otra manera por la cual ingresa información al juicio por medio del peritaje es cuando el
tribunal ordena que se realicen las operaciones periciales en la audiencia. Propiamente
a la producción de la prueba, los peritos, idealmente, deben realizar sus exámenes en
la vista pública. Por ejemplo, determinar la magnitud de una lesión o el daño psicológico
producto de una violación, la curación de las lesiones, el saneamiento de las lesiones,
la participación de peritos en la reconstrucción de los hechos, son algunas de las
operaciones que son posible realizar en la vista pública. Sin embargo, sabemos, existen
actos que son objeto de prueba pericial pero que no es posible realizar en el juicio ya
sea porque es imposible esperar porque el acto mismo lo imposibilita, por ejemplo, la
autopsia que se ejecuta como acto urgente de comprobación; o porque la oportunidad
procesal no lo permite, nos referimos a la prueba anticipada, de la cual ya se discutió
en su oportunidad, afirmando que bajo estos supuestos la producción de la prueba se
verificó antes del juicio.
• No debe perderse de vista que las partes, y en este caso, la defensa, en cuanto a
la realización de pericias cuenta con dos facultades: a) Ser asistida por un consultor
técnico, que a diferencia del código derogado sólo puede asistir en las audiencias a la
parte que ha solicitado su nombramiento en los actos propios de la función de ella (art.
128 CPP143); y/o, b) Proponer un perito que participe en la realización de la pericia, para
que emita una conclusión sobre aspectos varios de los puntos de peritaje establecidos
conforme corresponda.
“Facultad de proponer
Art. 232.-En el término de tres días a partir de la notificación, las partes podrán proponer a su
costa otro perito.
También podrán proponer puntos de pericia distintos u objetar los propuestos por el juez o
tribunal. Este resolverá de inmediato, sin recurso alguno."
143 El Código Procesal Penal derogado establecía como sus funciones las siguientes:
“Consultores Técnicos
Art. 117.- Si por las particularidades del caso, alguna de las partes considera necesario ser asistida por un consultor en una ciencia, arte
o técnica, lo propondrá al juez o tribunal, quien lo designará según las reglas aplicables a los peritos, en lo pertinente, sin que por ello
asuman tal carácter.
El consultor técnico podrá presenciar las operaciones periciales, hacer observaciones durante su transcurso, sin emitir dictamen y se
dejará constancia de sus observaciones. En las audiencias podrán acompañar a la parte con quien colaboran y auxiliarla en los actos
propios de su función. (2)”
130
✓ Recepción de la prueba testimonial

Entre los medios de prueba, el testimonio permite de mejor manera el contradictorio propio del
juicio, pues la información que el órgano de prueba introduce al juicio es generalmente, de forma
oral.
Esta característica de su producción hace del testimonio una pieza clave en la estrategia de la
defensa que, en la audiencia preliminar, haya propuesto para su examen en el juicio.
Partiendo de lo anterior, la defensa que ha propuesto prueba testimonial para el juicio debe tomar
en cuenta que el testigo debe cumplir las siguientes obligaciones:
Una persona propuesta como testigo tiene el deber de comparecencia ante el tribunal. Para ello,
como se ha visto en los actos de preparación de la vista pública, el tribunal debe citar a los testigos
propuestos y el defensor debe cerciorarse, exigiéndole al tribunal, que los testigos propuestos
aseguren su presencia al juicio inclusive mediante la fuerza pública, si fuere el caso. Sobre esto
último, véase el articulo 217 CPP. Además, debe considerarse que, siendo el testigo de descargo,
el propuesto por la defensa, la esencia de la estrategia, el defensor público cuando no se haga
presente el testigo, aun mediante la fuerza pública, debe solicitar la suspensión del debate tal
como se había recomendado al hablar sobre ese tema, conforme al art. 375 No. 3 CPP.
Aparte de comparecer a la audiencia. el testigo está obligado a declarar ante el tribunal de
sentencia lo que sabe respecto de los hechos que se discuten, y de decir la verdad sobre lo
que fuere interrogado. Sin embargo, no todas las personas propuestas como testigos tienen esta
obligación. Según el art. 204 CPP existe la facultad de abstención de declarar, en el caso de los
testigos propuestos por la fiscalía, quienes, al tener un parentesco con el acusado de los ahí
enunciados, podrán optar por declarar o no en contra de él. La razón de ser de esta facultad de
abstención radica, en palabras de GOMEZ COLOMER, “(…) en el deseo del legislador de evitar
conflictos familiares y (..) por el posible poco valor de esa declaración forzada o artificial (…)”144
Cabe aclarar que, los testigos cuyo vinculo de parentesco con el acusado sea de los referidos en
el art. 204 CPP, ejercerán esa facultad previa instrucción del tribunal, ya sea en la citación o en la
audiencia antes de declarar. para su ejercicio, sancionando el legislador con nulidad la falta de
dicha instrucción.
Sin embargo, la regla de abstención facultativa no es absoluta. Existen salvedades determinadas
por concurrir en el testigo la circunstancia de ser el denunciante, querellante, o ser la víctima de
la acción delictiva o alguno de sus parientes de grado igual o más próximo al que lo une con el
acusado. Por ejemplo, el caso del hermano que debe declarar en contra del padre que lo ha
violado, etc.
Por otra parte, en base al art. 205 CPP, existe el deber de abstención de declarar que le es
destinado a ciertas personas. Independientemente que el testimonio de una persona sea de cargo
o de descargo, cuando estén amparadas o sujetas al secreto profesional o al secreto de estado.
La regla es que la declaración de estos testigos es nula.
Pero, a propósito del valor probatorio de los testimonios de esta clase de personas, diremos que
existen circunstancias que permiten valorar el testimonio siempre y cuando sean liberados por el
interesado del deber de guardar secreto.
144 GOMEZ COLOMER, Ob. cit., p.141.
131
Finalmente, también hay personas que gozan del derecho de abstenerse de declarar, de conformidad
al art. 306 CPP, siendo aquellos a los que los hechos que han llegado a su conocimiento en razón
del ejercicio de su profesión u oficio, refiriéndose exclusivamente a los periodistas de profesión y
aquellas personas que aun siendo otra sus profesiones ejerzan el periodismo, también bajo pena
de nulidad.
Por otra parte, una persona propuesta para declarar como testigo en el juicio, tiene la obligación
de rendir su declaración bajo juramento o promesa de decir verdad, según el art. 209 CPP. Sin
embargo, no incurren en esta obligación los menores de doce años y los que prima facie se les
clasifique como sospechosos.
Por otra parte, la defensa debe relacionar muy bien su estrategia con el examen de los testigos de
la contraparte. Debe siempre cerciorarse que el testigo sea instruido de las consecuencias, tanto
penales como procesales, que su falsa declaración puede provocar.
De tal manera que un testigo falso, evidenciado en el transcurso del interrogatorio o en su deposición
previa a este, se convierte en un órgano de prueba poco fidedigno, en el tanto que la información
de cargo que pretende incorporar al juicio no es apegada a la verdad real.
Significa entonces que el defensor público debe saber cuándo un testigo incurre en falso testimonio.
Según el art. 305 CP, los elementos descriptivos de la conducta falsa del testigo son:
i) La afirmación de una falsedad. Por ejemplo, el testigo afirma que a una distancia de diez
metros y en la obscuridad observó el acto de violación que el imputado cometía; pero
en realidad, al serle preguntado si podía leer un documento con letras grandes que se le
mostró en la audiencia por parte de la defensa, el testigo no pudo leerlo a pesar de que
la distancia entre el documento y él era tan solo de medio metro, debido a su enfermedad
visual (Astigmatismo, miopía, etc.).
ii) La negación de hechos que, si se saben, total o parcialmente, durante su deposición, o
negar las circunstancias sobre las cuales fuere interrogado. Por ejemplo, la amante del
imputado que niega haber estado con él en un motel, en el momento en que sucedieron
los hechos de que se le acusan, porque no quiere que se descubra su relación clandestina
con el acusado, ya que ella es casada también.
iii) Callar, total o parcialmente lo que se sabe o las circunstancias sobre las cuales el testigo
es preguntado. Por ejemplo, al serle preguntado al testigo de cargo sobre cómo sabe los
detalles exactos del arma de fuego secuestrada con la cual se cometió el hecho acusado
y cómo explica la presencia de sus huellas dactilares en ella, el testigo no responde, se
queda callado. La falta de respuesta, en este caso hipotético se debe a que el testigo fue
participe en el hecho y quiere encubrirse acusando al justiciable.
✓ Recepción de otros medios de prueba

En doctrina se ha sostenido que documento es una declaración ideológica materializada en
caracteres145. Adoptando este concepto, y cohesionarlo con el principio de libertad probatoria
-por el cual es posible encontrar la verdad real-, diremos que el código ha hecho bien en regular la
producción de otros medios de prueba distintos al testimonial y pericia.
En virtud de ello, el art. 389 CPP establece, bajo el epígrafe de otros medios de prueba la producción
de: los documentos, las grabaciones y elementos audiovisuales, los cuales serán leídos, para ser
145 Ibidem, p. 145.
132
debidamente incorporados al juicio, conforme al art. 372 CPP y susceptibles de contradicción por
medio de su exhibición.
Así mismo, los objetos secuestrados o comisados serán exhibidos para su debido reconocimiento
y examen. Por ejemplo, si se afirma que el homicidio fue cometido con un objeto corto punzante,
ese objeto debe ser exhibido para que sea reconocido por la víctima o los testigos, y en su caso,
puede ser objeto de pericias, tanto anticipadas corno las que se puedan suscitar en la audiencia,
por lo que también puede ser autenticado por los peritos que tuvieron acceso a él y participaron
de la cadena de custodia.
Dentro de este rubro tenemos la producción de reconstrucciones de hechos. El defensor público
debe solicitar la reconstrucción de los hechos, para determinar la verdad de dos tesis contrapuestas.
En el caso de que el testigo afirme que vio, en circunstancias óptimas, la comisión del hecho que
se investiga, y por otra parte, el testigo de descargo afirme que estando en la misma situación del
otro no pudo observar nada, es una necesidad la reconstrucción para determinar si en efecto el
lugar no permitía la visibilidad optima de los hechos.
✓ Prueba para mejor proveer

Según el art. 390 CPP, tanto las partes pueden solicitar al tribunal la recepción de cualquier prueba,
corno el tribunal de oficio podrá ordenar dicha recepción, si en el curso de la audiencia surgen
nuevos hechos que requieran su esclarecimiento.
No obstante, abrir la posibilidad de producir prueba no ofertada en la audiencia preliminar no debe
interpretarse corno un mecanismo dilatorio de la estrategia de defensa, pues su procedencia,
en doctrina y en derecho comparado146, está sujeta a las reglas de admisibilidad de pruebas
propias del derecho probatorio. Así, debe examinarse la licitud del medio y de la obtención de los
elementos de prueba, la pertinencia de la prueba, la relevancia de la prueba, etc.
Pero el fundamento de la prueba para mejor proveer es la búsqueda de la verdad, la cual supone
en este caso, la ruptura de ciertos derivados de este principio, como lo son la concentración o la
continuidad del debate. En efecto al interpretar sistemáticamente lo regulado para la suspensión
del debate y la prueba para mejor proveer, nos encontraremos con la posibilidad de suspender la
vista ante la necesidad de producir prueba, bajo las circunstancias de prueba para mejor proveer
(art. 375 CPP).
No en todos los casos la solicitud de prueba para mejor proveer suspendería la audiencia. Pero para
establecer los criterios o parámetros de procedencia y efecto de la prueba para mejor proveer, nos
permitimos proponer lo siguiente: el art. 390 CPP establece la procedencia de prueba para mejor
proveer ante el surgimiento de nuevos hechos que requieren su esclarecimiento. Esto significa
romper con la regla de ofrecimiento de prueba y su admisión que se hace en la resolución de la
audiencia preliminar, según el art. 362 No. 10 CPP.
Pero esto nos lleva a preguntarnos: ¿Cuándo surgirán nuevos hechos, en el desarrollo del juicio,
que requieran su esclarecimiento? Nos parece que podemos retomar los casos enunciados sobre
la petición de suspensión del debate cuando la ampliación de cargos acarrea indefensión.
En algunos casos, las recepciones de ciertos medios de prueba no implicaran la suspensión del
debate: por ejemplo, realizar reconocimientos en la audiencia, tanto de objetos como de personas:
146 Ibidem, p. 173 – 174.
133
pericias tales como exámenes de lesiones, exámenes mentales: recepción de testimonios

disponibles en la audiencia, etc.
En conclusión, la prueba para mejor proveer es un mecanismo de búsqueda de la verdad que
para la defensa representa, en algunos casos, un medio de ejecución de su estrategia, pues dada
la regla de ofrecimiento de prueba en la audiencia preliminar para producirla en el juicio, esta
representa una oportunidad excepcional para la defensa de introducir información de descargo
no proporcionada antes y que se desprende de la producción de otros medios de prueba, o del
interrogatorio, evidenciando hechos que una vez esclarecidos fortalezcan la postura del defensor
en el juicio.
✓ Discusión final y cierre del debate

Después de que el tribunal de sentencia ha recibido la prueba, debe conceder a las partes la
oportunidad de emitir sus alegatos o conclusiones finales.
Se dice entonces que los alegatos representan, en el contexto del debate, la intervención más
importante de las partes, pues emiten opiniones jurídicas de un alto nivel académico con el
objeto de que el tribunal adopte sus argumentos, desde sus respectivas pretensiones, en la
sentencia definitiva. Resulta ser un análisis oral de los elementos de prueba obtenidos, luego de
su producción, contradicción, examinación y valoración por parte de la defensa, así como de los
incidentes suscitados y la comprobación de la hipótesis enunciada al principio de la audiencia.
✓ Reglas para la emisión de la discusión final

Los alegatos o conclusiones finales deben observar las reglas contenidas en el art. 391 CPP, las
cuales se pueden agrupar de la siguiente manera:
i. Sobre el orden de intervención de las partes

• El orden que debe observarse para la emisión de los alegatos finales es que el fiscal
comienza a hacer su intervención. Desde el punto de vista de que el fiscal es el titular
de la acción penal, sobre el cual ha recaído la carga de la prueba en cuyo fundamento
ha construido una hipótesis de culpabilidad, y que ha planteado la acusación, es lógico
pensar que debe ser el acusador el que concluya primeramente sobre el resultado de las
pruebas, cómo las ha valorado y plantee, definitivamente, ante el tribunal de sentencia sus
pretensiones concretas y justificadas: la condena y la pena a imponer. En igual sentido, el
querellante, si acaso se ha constituido, toma la palabra para emitir sus conclusiones casi
en los mismos términos del fiscal.
• Seguidamente, será el defensor el que intervenga emitiendo sus conclusiones finales.
En efecto, siendo los alegatos finales una forma de ejercer el inviolable derecho de
defensa en juicio, es lógico que el defensor suceda al acusador en sus conclusiones,
precisamente, de la prueba de cargo y de la petición de culpabilidad y punibilidad.
• Cuando se ha ejercido la acción civil conjuntamente con la penal, o la víctima se haya
constituido coma querellante y no haya renunciado a la acción civil, se le concederá
la palabra al responsable civil subsidiario en caso de que este exista. ¡Lógicamente,
el Código Penal regula la determinación del responsable civilmente subsidiario y su
clasificación. Véanse los arts. 118 a 121 CP.
• Por último, se le concederá la palabra a la víctima; y a continuación, se le concederá
la palabra al imputado, en caso de que este quiera manifestarse ante el tribunal de
sentencia.
134
ii. Sobre la forma en que se deben emitir las conclusiones finales

• No está permitido a las partes leer, en sus conclusiones, memoriales o largos textos.
Sobre todo, la lectura de textos doctrinarios, de textos bíblicos, etc., por los cuales se
susciten argumentos sin contenidos y no referidos a los hechos probados y carentes de
todo conocimiento técnico jurídico. Debe considerarse que la mayoría de los casos son
del conocimiento del tribunal de sentencia de forma unipersonal o de forma colegiada
(tres jueces técnicos abogados). los que demandaran una intervención técnica de las
partes como resultado de la producción de la prueba.
A pesar de que nuestro Código Procesal Penal establece el tribunal del jurado,
extendiéndole facultades de decisión por medio del veredicto en algunos casos (art.
52 CPP), debe extenderse lo dicho anteriormente. El desarrollo del juicio ante el jurado
observaría las reglas para la vista pública ante el tribunal de sentencia, por lo tanto, debe
también evitarse incurrir en esta prohibición.
• Las partes podrán, como excepción de la regla anterior, leer parcialmente algunas notas
para apoyar sus argumentos. Por ejemplo, el defensor que en su alegato concluye en
que el testigo de cargo X ha incurrido en falso testimonio, dando lectura a lo que apuntó
al respecto cuando el testigo declaraba o era interrogado. Asimismo, las notas que haya
tomado respecto de algunos dictámenes de expertos, etc.
• En caso de intervención de dos o más defensores (fiscales y abogados directores), deben
distribuirse las tareas a fin de racionar el uso de la palabra en torno al objeto del debate,
evitando con ello repetición de argumentos o dilaciones.
iii. Providencias del tribunal para la conducción de las conclusiones finales

• El presidente del tribunal impedirá cualquier divagación, interrupción o repetición de las
partes en sus conclusiones. Por ejemplo, el fiscal que, para argumentar la existencia
del ensañamiento, como agravante de un homicidio, hace un relato de las ejecuciones
sumarias sucedidas en las décadas pasadas, en el contexto de la guerra de nuestro país,
etc.
• El tribunal llamara la atención al orador que se exceda en el uso de la palabra incurriendo
en cualquiera de los supuestos anteriores. Así, en el ejemplo anterior, si el fiscal lleva dos
horas hablando sobre los aspectos de la guerra en sus conclusiones finales debe ser
objeto de sanción verbal. En este caso, además, la defensa puede solicitar al tribunal que
se observe esta regla.
• El presidente del tribunal puede limitar prudencialmente el alegato, en base a la naturaleza
de los hechos cuestionados, la prueba recibida y otras cuestiones a resolver.
135
CAPÍTULO IV: PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA Y LA

PRUEBA ILÍCITA
Sumario
IV.1.- ASPECTOS GENERALES SOBRE LA PRUEBA. IV.1.1.- Conceptos básicos y principios

que la rigen. IV.1.2.- Prueba. IV.1.3.- Importancia. IV.1.4.- Finalidad de la prueba. IV.1.5.- El onus
probandi y la presunción de inocencia. IV.1.6.- La actividad probatoria. IV.1.7.- Momentos de la
Actividad probatoria. IV.1.8.- Conceptos relevantes. IV.1.9.- Particularidades en relación con algunos
medios de prueba. IV.2.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA. IV.2.1.- Definición y alcance.
IV.2.2.- Prueba irregular. IV.2.3.- Prueba prohibida. IV.2.4.- Prueba ilícita. IV.2.5.- Teoría del fruto del
árbol envenenado. IV.2.6.- Excepciones a las reglas de exclusión de la prueba ilícita: Buena fe,
hallazgo inevitable y fuente independiente. IV.3.- INAPLICABILIDAD DE NORMAS SECUNDARIAS
CONTRARIAS A LA CONSTITUCIÓN
IV.1.- ASPECTOS GENERALES SOBRE LA PRUEBA
IV.1.1.- Conceptos básicos y principios que la rigen

El proceso penal sirve de escenario para
realizar tareas de investigación y recolección "En términos simples la teoría de la prueba
de elementos probatorios, enjuiciamiento hace referencia al cúmulo de consideraciones,
explicaciones, sistematizaciones y críticas de orden
y sanción de los hechos punibles, para
legal, jurisprudencial y doctrinarias que se han
ello, como ya se ha señalado, la primera construido en torno a la institución procesal de la
instancia está estructurado en dos fases: La prueba".
de Instrucción y la Plenaria. A su vez la fase
de instrucción, se compone o divide en dos
etapas: la etapa inicial y la de instrucción formal; mientras que la fase plenaria es donde se realiza
el juicio, organizando todas las actividades preparatorias para asegurar su realización.
También como ya se ha señalado, el proceso penal para alcanzar la verdad real, considera la
realización de actos de investigación y actos de prueba. Unos y otros cumplen diversas finalidades
dentro del mismo.
En ese contexto, en términos simples la teoría de la prueba hace referencia al cúmulo de
consideraciones, explicaciones, sistematizaciones y críticas de orden legal, jurisprudencial y
doctrinarias que se han construido en torno a la institución procesal de la prueba.
Los principios de la actividad probatoria, el onus probandi, los momentos de la actividad probatoria
y sus aspectos relevantes, entre otros, forman parte de dicha teoría.
IV.1.2.- Prueba
En sentido amplio prueba es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis o una afirmación precedente147,
en virtud de esta definición, es posible considerar que en el proceso penal salvadoreño, todos los
documentos que se adjuntan al requerimientos fiscal (Art. 294 CPP.) y al dictamen en cualquier
sentido (Art. 356 CPP.), tienen por objeto sostener las afirmaciones sobre los hechos realizadas
147 Cafferata Nores, José I, La Prueba en el Proceso Penal, Editorial De Palma, 3ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Argentina,
1998, pág. 3.
136
en estos documentos por los fiscales; sin embargo, también es posible, pero sobre todo es legal,
que se reconozca que no todos ellos son útiles para probar los hechos en el juicio, así lo dispone
el Art. 311 CPP, que dispone:
Documentación y valor de las actuaciones

Art. 311.- Las diligencias practicadas constarán en actas, conforme lo previsto en este
Código. Con ellas se formará un expediente en el que se incluirán sólo las imprescindibles.
Sólo los medios de prueba reconocidos en este Código tendrán valor para probar los
hechos en el juicio; las demás actuaciones de la instrucción carecerán de todo valor".
Por ello, en una definición restringida se puede afirmar que prueba es "todo aquel elemento que
provoca conocimiento respecto de la imputación penal y de las circunstancias que exige la ley
sustantiva"148, con lo cual se puede concluir que prueba es aquella que permite probar los hechos
y la responsabilidad penal del autor o participes exclusivamente en el juicio, o en su anticipación,
cuando se recurre al procedimiento abreviado.
IV.1.3.- Importancia
Se asegura que la prueba es el medio más confiable para descubrir la verdad, para aprehender el
conocimiento de los hechos que se controvierten en juicio, y a la vez es la mayor garantía contra la
arbitrariedad de las decisiones judiciales.
Por ello se puede concluir que una imputación penal sin prueba está destinada al fracaso, por lo
que, como también ya se ha señalado con anterioridad, un juicio en el que no se produzca prueba
sobre la existencia del hecho y/o la participación en el mismo del o los imputados, simplemente no
permitirá establecer una responsabilidad sobre ese acontecimiento histórico que se ha acusado.
IV.1.4.- Finalidad de la prueba

De lo señalado se desprende que la finalidad de la prueba "(c)onsiste en la determinación de todo
lo relacionado con el hecho y su autor, tratando, mediante los medios adecuados, de lograr una
ajustada reconstrucción del suceso postulado como realmente acontecido. En definitiva, se trata
de una comprobación de las circunstancias relevantes para hacer aplicable la norma pertinente"149.
Al respecto el CPP dispone lo siguiente:
“Finalidad de la Prueba
Art. 174.- Las pruebas tienen por finalidad llevar al conocimiento del juez o tribunal los hechos
y circunstancias objeto del juicio, especialmente lo relativo a la responsabilidad penal y civil
derivada de los mismos.”
Puede observarse entonces, que el CPP salvadoreño dispone que la prueba pretende convencer
(llevar al conocimiento) al juez o tribunal de los siguientes aspectos:
a) Los hechos y circunstancias acaecidos y que se considera, por el acusador, que tienen
relevancia jurídica penal, en otro apartado se ha dicho, que tales hechos deben incluir
148 Washington Avalos, Raúl.

149 Vazquez Rossi, Jorge. Derecho Procesal Penal II: El Proceso Penal, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina,1997, pág. 301
137
o responder a las siguientes interrogantes: ¿Qué ocurrió?, ¿Cómo ocurrió?, ¿Cuándo

ocurrió?, ¿Dónde ocurrió?, ¿Por qué ocurrió?, ¿Quién lo realizó?, y si son varias personas
quienes intervinieron ¿Qué hizo cada una de ellas?
b) La clase de intervención en el hecho que tuvo el o los imputados, ya sea que realizaron o
intervinieron en todo el hecho o en parte de él, previo a su realización, durante ella o con
posterioridad al mismo, esto es la probable responsabilidad penal.
c) Los efectos producidos por el hecho, que tienen una estimación económica, que se
conocen como daño emergente (destrucción, desaparecimiento, alteración o modificación
del objeto del delito) y el lucro cesante, es decir el beneficio económico que por el hecho
se ha dejado de percibir por la víctima (arts. 114 y 115 CP y 42 a 46 CPP).
IV.1.5.- El onus probandi y la presunción de inocencia

Como ya se ha expresado, cuando menos son 3 los efectos de la presunción de inocencia en el
proceso penal:
a) Regla de trato.
b) Adopción excepcional de medidas cautelares.
c) La carga de la prueba corresponde a los acusadores, particularmente por antonomasia a la
Fiscalía General de la República, de ahí que de igual manera ocurre en los delitos informáticos, a
lo que hay que añadirle que esa carga debe ser más allá de cualquier duda razonable, pues de
existir esta, debe beneficiar al probable imputado, tal como lo consagra el art. 7 CPP, que consagra
que "En caso de duda el juez considerará lo más favorable al imputado".
Este último efecto de la presunción de inocencia es particularmente relevante en la investigación
y juzgamiento de los delitos informáticos, pues en el ámbito de la prueba de la responsabilidad
penal, por el anonimato que permiten las TIC´S, generalmente no se contará con prueba directa
de ella, sino que habrá que construirla por medio de prueba indiciaria, con lo cual se habrán
de recolectar elementos probatorios que individualmente establezcan determinados hechos del
objeto de prueba, que se tengan por conocidos, y que en su conjunto, permitan inferir sin duda
alguna la autoría o participación del probable autor en el hecho.
IV.1.6.- La actividad probatoria

Podemos entender como actividad probatoria, el esfuerzo de todos los sujetos procesales
tendientes a la recolección, producción, recepción y valoración de los elementos de prueba; en
otras palabras, también se puede afirmar que es la actividad de todos los sujetos procesales a fin
de introducir y utilizar en el proceso los objetos, los órganos y los medios de prueba.
IV.1.7.- Momentos de la Actividad probatoria

La doctrina reconoce que forman parte de la actividad probatoria los momentos siguientes:
recolección, ofrecimiento, admisión, producción y la valoración de los elementos de prueba150.
1. Recolección: Es el conjunto de diligencias que permiten la identificación o aprehensión de los
elementos de prueba, lo cual puede ocurrir desde que se tiene conocimiento de la noticia criminal
150 CLARIÁ OLMEDO, Derecho Procesal Penal, Tomo II, El Proceso Penal, p. 306. Al respecto señala que La actividad probatoria se resuelve
en diversos momentos sucesivos que se caracterizan por su específica finalidad (…). La primera gran división se manifiesta en la
actividad introductiva y la actividad valoratoria de la prueba. El primero es el momento práctico y el segundo el momento crítico. Cada
uno se fracciona en momentos menores, todos orientados por el principio de la investigación integral”.
138
por medio de los actos iniciales de investigación (art. 260 CPP: denuncia, querella, aviso y de
oficio) en que quien la realiza puede presentar o entregar, por ejemplo, documentos u objetos; así
como por las diligencias iniciales de investigación (arts. 270 a 293 CPP), que pueden ser entre
otros, la entrevista de la víctima o de los testigos, la incautación de documentos u objetos; la
realización de actos urgentes de comprobación (arts. 180 a 201 CPP), y durante la realización de
actividades dentro de la etapa de instrucción formal (art. 301 CPP).
El CPP señala que la etapa de instrucción tiene por finalidad:
“Finalidad
Art. 301.- La instrucción formal tendrá por objeto la preparación de la vista pública,
mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del
fiscal o del querellante y preparar la defensa del imputado.”
Al respecto señala el Código Procesal Penal Comentado que "(c)onstituye la instrucción el conjunto
de actuaciones encaminadas a adquirir información sobre los hechos que han sido objeto del
requerimiento fiscal y cuya finalidad es tanto fundar la acusación del fiscal, preparando la apertura
del juicio oral, como la defensa del imputado. De acuerdo con ello, se asigna a la instrucción una
función netamente preparatoria e investigadora, cuya finalidad principal es la realización de actos,
bajo el control de autoridad judicial, encaminados a determinar si existe o no fundamento para el
enjuiciamiento del imputado"151.
Para finalizar cabe señalar que, en la mayoría de casos, el principio de legalidad de la prueba,
tiene una incidencia importante en este momento de la actividad probatoria, pues es en él, en
que ocurren las vulneraciones a este principio que pueden dar lugar a la exclusión probatoria del
elemento de prueba, tal como se comentará más adelante.
2.- Ofrecimiento: Que se refiere a la acción u efecto de ofrecer, y esto es de acuerdo con el
Diccionario de la Real Academia Española
de la Lengua, entre algunas de sus La doctrina reconoce que forman parte de la actividad
acepciones "3. Manifestar y poner patente probatoria los momentos siguientes: recolección,
algo para que todos lo vean. 4. Presentar, ofrecimiento, admisión, producción y la valoración de
manifestar, implicar. 5. Dicho de una cosa: los elementos de prueba
Mostrar determinado aspecto152”, en otras
palabras, se trata del momento de la actividad probatoria en que las partes manifiestan o exponen
los elementos de prueba que pretende producir en el juicio, para probar (convencer al juez,
particularmente el de sentencia) que el hecho y la participación del o los imputados ha sucedido
de la forma en que se señala en la acusación (en el caso del fiscal, del querellante o del acusador
particular), o que sustenta la posición procesal del imputado (estrategia de defensa) que puede
incluir la acreditación de un hecho que excluye la responsabilidad penal (por ejemplo, una causa
de justificación, arts. 27 numerales 1 al 3 CP).
En el caso del proceso penal salvadoreño, ello ocurre como ya se ha señalado, en el Dictamen
de Acusación (art. 356 No. 5 CPP), que requiere como uno de sus requisitos "5) Ofrecimiento de
prueba, tanto en el orden penal como en el civil para incorporar en la vista pública", añadiendo la
disposición citada que "(c)on la acusación, el fiscal remitirá al juez las actuaciones y las evidencias
que tenga en su poder”.
151 CASADO PÉREZ, J. et al, Código Procesal Penal Comentado, T. II, Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, 2005, p. 1008.
152 Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, consultado en línea 21 de diciembre de 2017. Ver en: http://dle.rae.
es/?id=QwAzBOh.
139
Adicionalmente la legislación procesal penal exige ciertos requisitos para realizar ese ofrecimiento,
lo cual realiza en el art. 359 CPP, siendo estos:
“Ofrecimiento de prueba
Art. 359.- Para ofrecer prueba testimonial será necesario presentar la lista de testigos,
con indicación del nombre, profesión, domicilio, residencia o el lugar donde puede ser
localizado. Se presentarán también los documentos que no han sido ingresados antes, o
se señalará el lugar en donde se hallan, para que el juez o tribunal los requiera. Toda
clase de prueba será ofrecida con indicación de los hechos o circunstancias que se
pretenden probar, bajo pena de inadmisibilidad".
Como puede observarse de manera general Una adecuada estrategia de defensa debe
para todo elemento de prueba, se requiere implicar para quien la va a ejercer, que verifique
que se indique en el dictamen de acusación si el dictamen de acusación cumple en cuanto
el señalamiento de los hechos o circunstancias a la oferta probatoria de los requisitos de forma
que se pretende probar con ellos; y como y modo; y de no ser así, debe objetarse su
reglas particulares se señala que en el caso admisibilidad.
de la prueba testimonial deben presentarse
la lista de testigos, señalando sus generales, aunque esto admite una excepción en el caso se
haya brindado régimen de protección de conformidad con la ley especial (art. 4, letra b), No. 1 y
10 Ley Especial para la Protección de Víctimas y Testigos); y en el caso de prueba documental
o documentos, que no se hayan aportado con anterioridad en el expediente o se adjunten al
dictamen, deben ofrecerse en los términos señalados, indicando que se pretende probar y señalar
el lugar donde se encuentran para que sean requeridos por el tribunal.
Cabe señalar que, aunque la sanción de inadmisibilidad del elemento de prueba, se encuentra
en la parte final de la disposición, debe considerarse que es replicable tanto para el supuesto
general como a los particulares señalados, pues "la razón de ser de la obligación de entregar las
listas de testigos, peritos y documentos se funda en el derecho de defensa y en la necesidad de
asegurar la vigencia del principio de contradicción, cuya eficacia resultaría mermada sí las partes
no conocieran con la suficiente antelación los medios de prueba que han de practicarse a instancia
de la parte contraria. Sólo de esta forma los peritos podrán ser recusados, los testigos podrán ser
contrainterrogados adecuadamente y los documentos impugnados"153.
Lo anterior conlleva, que una adecuada estrategia de defensa debe implicar para quien la va a
ejercer, que verifique si el dictamen de acusación cumple en cuanto a la oferta probatoria de tales
requisitos de forma y modo; y de no ser así, debe objetarse su admisibilidad.
Ahora bien, cuál debe ser el momento de impugnar la admisibilidad de los elementos de prueba
ofrecidos con tales deficiencias, se considera que la regulación procesal penal ofrece dos momentos,
que no son excluyentes entre sí, el primero, al momento de ejercer las facultades y deberes de
las otras partes (art. 358 No. 1, y 11 a 13 CPP) habilitados por un período de cinco días luego de
presentado el dictamen de acusación; y en segundo lugar, durante el desarrollo de la audiencia
preliminar (art. 361 CPP) en que se regula que las partes expongan al juez sus pretensiones, y en
el caso de la defensa técnica se puede incluir, el que se declaren inadmisibles los elementos de
prueba ofrecidos indebidamente por el fiscal, ya sea por los motivos señalados en este apartado,
pero también de aquellos que incumplen con los principios probatorios de legalidad y de libertad
153 CASADO PÉREZ, op cit, p. 1211.
140
probatoria (que se tratarán más adelante), de pertinencia y utilidad de la prueba (arts. 175, 176 y
177 CPP).
Sin perjuicio de lo señalado, si los elementos de prueba fueron ofrecidos con deficiencias en
cuanto a la forma y modo, fue impugnada su admisibilidad, pero finalmente fueron admitidos por el
juez de instrucción, cabe reafirmar ante el Tribunal de Sentencia su inadmisibilidad, sin embargo,
de conformidad al inciso final del artículo 175 CPP, por tratarse de una irregularidad de la prueba
pueden valorarse por el Tribunal de Sentencia como indicios, aplicando las reglas de la vista
pública.
“Legalidad de la prueba
Art. 175.- Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio
lícito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código.
(…)
LOS ELEMENTOS DE PRUEBA QUE NO HAYAN SIDO INCORPORADOS CON LAS
FORMALIDADES PRESCRITAS POR ESTE CÓDIGO, PODRÁN SER VALORADOS POR EL
JUEZ COMO INDICIOS, APLICANDO LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA. (1)”.
Lo anterior indica que, hay que maximizar las
oportunidades de señalamiento de la falta de De acuerdo a la estructura del procedimiento
formalidades y de modo en el ofrecimiento de penal vigente en nuestro país, la regla general
es que se realice por las partes en la audiencia
la prueba, pues al obtener su inadmisibilidad
preliminar; excepto, si se trata del indiciado, quien
en la audiencia preliminar, los elementos de
tiene la posibilidad de ejercerlo con posterioridad,
prueba no podrán producirse en el juicio, con incluso en el desarrollo de la Vista Pública.
lo cual no podrán ser valorados por el tribunal
sentenciador.
Ahora bien, el momento procesal de ofrecimiento de la prueba por parte de la defensa técnica,
se rige por lo señalado en el artículo 358 CPP, en consecuencia su ofrecimiento en otro momento,
ocasiona que el mismo pueda ser declarado inadmisible; lo anterior no ocurre con la prueba
ofrecida por el imputado, al respecto ha señalado la Sala de lo Penal, en cuanto al CPP de 1998
“la defensa material está regulada en el Art. 9 Pr.Pn., que dispone lo sucesivo: “El imputado tendrá
derecho a intervenir en todos los actos del procedimiento que incorporen elementos de prueba y
a formular todas las peticiones y observaciones que considere oportunas...”. (Sic). De ahí, que se
le facilite al imputado una serie de herramientas durante el desarrollo del proceso, por ejemplo,
asistir a las audiencias y anticipos de prueba, ser informado de manera personal de los mismos,
interrogar a los testigos de cargo en Vista Pública, ofrecer e incorporar elementos de prueba, entre
otros. (…) En cuanto al ofrecimiento probatorio, cabe recalcar que de acuerdo a la estructura del
procedimiento penal vigente en nuestro país, la regla general es que se realice por las partes en la
audiencia preliminar, de conformidad al Art. 357 en relación al 358, ambos CPP; excepto, si se trata
del indiciado, quien tiene la posibilidad de ejercerlo con posterioridad, incluso en el desarrollo de
la Vista Pública. Esta distinción ha sido deducida de la interpretación de los Arts. 381 Inc. 1º, y 384,
ambos CPP; que regulan la institución de la “declaración indagatoria”, que permite que el imputado
durante la etapa de la vista pública declare todo lo que tenga por conveniente sobre el hecho
que se le atribuye e indique los medios de prueba cuya práctica estime oportuna; las anteriores
reglas también serán aplicables a cualquier tipo de declaración del imputado, resultando así su
implementación en la etapa final del juicio”. Sentencia de Casación, Ref. 185-2007, pronunciada a
las ocho horas y cinco minutos del día catorce de marzo de dos mil once154.
154 Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, consultada en la página de internet del Centro de Documentación Judicial, el 17 de
141
Las disposiciones citadas en la jurisprudencia anterior, corresponden a los ahora artículos 10 inc.
2º, 81, 94, 358, 359, 92, 361 inc. 4º y 381 CPP, por lo que lo señalado resulta aplicable a la
legislación vigente.
3. Admisión. Criterios: Licitud, pertinencia y utilidad

De acuerdo con lo señalado en el número anterior, en el procedimiento común, le corresponde
al juez de instrucción pronunciarse sobre la admisión o el rechazo de la prueba ofrecida por las
partes para producirse en la vista pública, y como se ha indicado, para que pueda ser admitida
debe haberse propuesto en tiempo y forma, así como debe considerarse de que se trate de medios
lícitos, este último aspecto se abordará más adelante, pero basta en este momento con decir que
hayan sido obtenidos o recolectados, respetando los derechos fundamentales regulados en la
Constitución de la República, tratados internacionales y en la legislación procesal penal aplicable;
y además la admisibilidad de los elementos de prueba requiere que estos sean útiles y pertinentes.
Respecto de la pertinencia de la prueba, en el Código Procesal Penal Comentado155 se ha señalado
que "se refiere a la relación que las pruebas guardan con el objeto del juicio, que constituyen el
"tema decidendi", y exige la aptitud de los medios utilizados para formar la definitiva convicción
del tribunal. A las partes les corresponde determinar el "tema probandi" y al órgano judicial decidir
sobre la pertinencia de las pruebas". De lo señalado se desprende la importancia de la "relación
clara, precisa, circunstanciada y especifica del hecho atribuido", que se exige como requisito del
dictamen de acusación (art. 356 No. 2 CPP), pues en ella es que el acusador, por regla general el
fiscal, establece la imputación que se convierte en el objeto de prueba, lo cual es admitido por el
juez de instrucción en la resolución de la audiencia preliminar (ar. 362 No. 1 CPP) y fijado en el auto
de apertura a juicio, como la determinación precisa de los hechos por los que se abre a juicio el
proceso (art. 364 No. 1 y 2 CPP).
En tal sentido la obra citada señala que "(e)l fiscal y el querellante han de incluir en su dictamen la
relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día y hora en que hubiese
sido ejecutado", añadiendo que "La exposición de los hechos ha de estar formulada de la forma
más detallada posible, de modo que debe contener una descripción concreta, clara y precisa de
los hechos que constituyen el objeto de la acusación156”.
Lo anterior con lleva a que, si la prueba ofrecida no tiene relación con el hecho atribuido y narrado
en el dictamen de acusación, no es pertinente, y ello debe alegarse en la audiencia preliminar
para que no sea admitida; en ese sentido cabe reiterar, que los hechos los determina el fiscal o
el querellante, teniendo el juez únicamente facultades de admitirlos o no como objeto del debate,
y en este último caso delimitar el hecho que si admite, lo cual puede deberse, verbigracia a que
el hechos excluido no constituye delito o ya ha prescrito, pero lo que está vedado de hacer -el
juez de instrucción- es ampliar autónomamente los hechos objeto del juicio, pues en ese caso se
constituiría en acusador, lo que no puede realizar.
diciembre de 2018.
Ver en: http://www.jurisprudencia.gob.sv/VisorMLX/Documento/Documento.aspx?Data=ELqQ29SvZetSRa26nSnwRhvebu/
ju25XWf+dX+5a25Tpfr1oKwIDM88ObFgNztDWme3dnm/3toMoHi+KA2ndz4BqfOc8tjpKfYnmkgZruhX+W0K0E84o67B6gg
KED0VuNKa9CRIpV/yKGqHFPepSGkcQI0gefuEuCqTAnt6sC/22K+LlYsPp+BVuTUIXwWh8Dg==
155 CASADO PEREZ, op cit, p. 1213.
156 Ibidem, p. 1201.
142
Lo anterior se encuentra regulado en el art. 177 CPP en los siguientes términos:

“Pertinencia y utilidad de la prueba
Art. 177.- Será admisible la prueba que resulte útil para la averiguación de la verdad
y pertinente por referirse directa o indirectamente a los hechos y circunstancias objeto
del juicio, a la identidad y responsabilidad penal del imputado o a la credibilidad de los
testigos o peritos.
(…)
La prueba impertinente es inadmisible
Se podrá excluir la prueba pertinente, previa consulta con las partes, cuando lo exija un
interés preponderante o implique dilación de procedimientos o presentación de prueba
acumulativa.
El testimonio de referencia, de carácter o conducta y de hábito, sólo será admisible en los
casos previstos en este Código".
4. Producción. Principios que la rigen: Publicidad, defensa, contradicción, igualdad, inmediación,

concentración.
La producción de los elementos de prueba a través de los medios correspondientes, por regla
general se realiza en la vista pública en donde se encuentra regulado la manera de proceder
por parte del tribunal, el orden de precedencia de los medios de prueba y (arts. 386 a 390 CPP),
además de aplicarse la regulación específica que puede existir para cada uno de ellos (arts. 180
a 259 CPP).
Para la producción de la prueba rigen los principios aplicables para la vista pública, es decir la
publicidad, concentración, inmediación, contradicción y ejercicio del derecho de defensa, tanto
material como técnica.
Sobre la recepción de la prueba el art. 386 del CPP dispone:
Recepción de prueba
Art. 386.- Después de la declaración del imputado, el juez que preside recibirá la prueba,
iniciando con la de los acusadores; las partes determinarán el orden en que se recibirán
sus respectivas pruebas. Al proceder a la práctica de las mismas se observarán las
reglas previstas para ello en este Código.
5. Valoración. Sistemas: Sana crítica e íntima convicción.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 CPP, el tribunal de sentencia, ya sea que
conozcan de manera unipersonal o de forma colegiada, debe valorar exclusivamente las pruebas
producidas durante el desarrollo de la vista pública, y hacerlo mediante el sistema de la sana
crítica.
"Normas para la deliberación y votación

Art. 394.- El tribunal apreciará las pruebas producidas durante la vista pública de un
modo integral y según las reglas de la sana crítica. (...)"
143
En un primer momento entonces puede señalarse que "(e)n un intento de sistematizar los puntos
sobre los cuales ha de girar la valoración de la prueba, y tomando como base (...) la sentencia del
Tribunal Constitucional Español núm. 31 — 1981 (...) puede decirse que:
1º El tribunal no puede prescindir de la prueba practicada en el juicio, por lo que un pronunciamiento
condenatorio exige la existencia de una mínima actividad probatoria. La condena sin una mínima
prueba vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
2º Dicha mínima actividad probatoria debe haberse practicado con todas las garantías procesales
y, especialmente, con respeto absoluto a los derechos fundamentales, ya que de lo contrario no
puede el tribunal entrar a examinar su fuerza de convicción, pues le está prohibida su valoración.
(...)
3º Si la valoración es negativa para el imputado, si es el soporte de una sentencia condenatoria,
la mínima actividad probatoria debe ser de cargo; esto es, de la misma ha de poderse deducir la
culpabilidad del acusado.
4º La prueba a valorar y en la que ha de basarse la convicción judicial tiene que haberse practicado
en el juicio oral157". Por lo señalado, el art. 311 CPP priva de validez general para probar los hechos
en el juicio de esa virtualidad probatoria las actas formuladas durante la fase de instrucción, con
las únicas excepciones reguladas expresamente en el mismo Código, entre las que se encuentran
los actos urgentes de comprobación y aquellos documentos que pueden ser incorporados al juicio
por su lectura.
“Documentación y valor de las actuaciones

Art. 311.- Las diligencias practicadas constarán en actas, conforme lo previsto en este
Código. Con ellas se formará un expediente en el que se incluirán sólo las imprescindibles.
Sólo los medios de prueba reconocidos en este Código tendrán valor para probar los
hechos en el juicio; las demás actuaciones de la instrucción carecerán de todo valor".
Los documentos que se pueden incorporar a la vista pública por su lectura son los siguientes:
"Incorporación mediante lectura
Art. 372.- Sólo pueden ser incorporados al juicio por su lectura:
1) Los actos urgentes de comprobación practicados conforme a las reglas de este
Código.
2) Los testimonios que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada,
sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo
o perito, cuando sea posible.
3) Las declaraciones o dictámenes producidos por comisión o informe, cuando el acto se
haya producido por escrito, conforme lo previsto por este Código, en caso de dictámenes
podrá requerirse la comparecencia del perito.
4) Las declaraciones de coimputados rebeldes o ya sentenciados, si aparecen como
partícipes del delito que se investiga u otro conexo.
5) Los reconocimientos, la denuncia, la prueba documental o de informes realizadas
conforme a la ley.
157 Ibidem. p. 1415.
144
Todo otro elemento de prueba que se pretenda introducir al juicio por su lectura, para
que tenga validez deberá hacerse previa autorización del tribunal, oyendo a las partes a
quienes afecte la incorporación".
Concretamente en cuanto al sistema de valoración de la prueba de sana critica, aunque no
encuentra un contenido legal en la normativa procesal penal, la doctrina y la jurisprudencia se lo
han reconocido, en tal sentido la Sala de lo Penal de la CSJ ha señalado que "si bien es cierto,
los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas, no es menos cierto, que debe existir
un razonamiento lógico de los medios probatorios, y en tal sentido vale citar al autor CAFFERATA
NORES, en su obra “LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL”, 3ra. Edición, Ediciones De Palma,
Buenos Aires, 1998, p. 45: “El sistema de la libre convicción o sana crítica racional, establece la
más plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige que las conclusiones a que se
llegue sean el fruto razonado de las pruebas en que se apoye”; añadiendo que "(a) pesar que al
juzgador goza de las más amplias facultades para formar su convicción, su libertad tiene un límite
infranqueable: el respeto de las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano. La
sana crítica racional se caracteriza, entonces, por la posibilidad de que el juez valore la prueba con
total libertad, pero respetando, la recta razón, es decir, las normas de la lógica (constituidas por
principios lógicos de identidad, de no contradicción, de tercero excluido y de razón suficiente), la
psicología, y la experiencia común158”.
Sobre los principios lógicos se puede señalar que son fijos, permanentes e invariables. En filosofía
son conocidos como los primeros principios lógicos o leyes formales del pensamiento y son el
principio de identidad, principio de contradicción, principio del tercero o medio excluido y principio
de razón suficiente.
a) Principio de identidad. Determina la imposibilidad del espíritu humano de pensar un concepto

y sus caracteres constitutivos como no semejantes entre sí, pues una cosa es ella misma y equivale
a sus caracteres. Este principio, según Hernando de Plaza, “parte de una evidencia ontológica,
cual es la de que todo objeto o ente es igual a sí mismo en diferentes momentos. Es un principio
diferenciador, pues si todo objeto es idéntico a sí mismo, se diferencia de todos los demás. Lo que
es igual a sí mismo es diferente a lo otro159.
b) Principio de contradicción. Enunciado por

La sana crítica racional se caracteriza por la
Aristóteles de la siguiente forma “una cosa no posibilidad de que el juez valore la prueba con
puede ser a la vez y no ser”. Es decir, que si a total libertad, pero respetando, la recta razón,
un concepto se le ha otorgado un cierto carácter es decir, las normas de la lógica (constituidas
no se le puede adjudicar otro que lo contradiga, por principios lógicos de identidad, de no
pues dos atributos contradictorios se excluyen contradicción, de tercero excluido y de razón
entre sí, no pueden coexistir en el mismo objeto, suficiente), la psicología, y la experiencia
y no pueden ser ambos atributos verdaderos a común.
un mismo tiempo. Sin perjuicio de lo señalado los
principios lógicos no nos señalan cuál es la verdad, establecer la verdad no es problema de los
principios lógicos. Este principio se enuncia: “S” no puede ser al mismo tiempo “B” y no “B”.
158 Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, Casación No. 607-2006, pronunciada a las 15 horas del 10 de enero de 2008,
consultado el 30 de diciembre de 2017 en:
http://www.jurisprudencia.gob.sv/VisorMLX/Documento/Documento.aspx?Data=EC4YTsP/
l+L+UWd479mdB+TmMNgpwxYQbZmJpTiBnL74nG9c/2/
DaFC89SuCeQxPDWOBArO5jW60uOg99mVeEj7PP28m+482iLsRLTT7yr0HT4P6kd4IjgKXnnz6JGcH4PN45/0L6CJ8yaoOm9HLRcCXIQa
BAzmjOBucTLOoJRhK31aNvCyQG4yPKiEgrzDBug==
159 DE PLAZA ARTEAGA, Hernando. Lógica Jurídica, Bogotá, Colombia: Editorial Temis, 1979. p. 9.
145
c) Principio del tercero excluido. Se refiere también a los juicios contradictorios, afirma que dos
juicios contradictorios no pueden ser simultáneamente falsos, es decir, uno de los dos debe ser
verdadero, y no debe buscarse un tercer juicio verdadero. Hernando de Plaza manifiesta que “el
principio de tercero excluido excluye la posibilidad de un tercer juicio verdadero entre dos juicios
contradictorios y simultáneamente falsos. Al ser contradictorios no pueden ser a un tiempo falsos
y dar posibilidades a un tercer juicio verdadero. Este tercer juicio no es posible lógicamente, uno
de los dos juicios contradictorios, al no ser simultáneamente falsos, debe ser verdadero. No existe
una tercera posibilidad160”
d) Principio de razón suficiente. Leibniz lo enunció, y puede resumirse así: Todo pensamiento
necesita un motivo, razón o fundamento para ser válido, es decir, para ser tomado como
verdadero. Cuando se trata de conocimientos objetivos, dice Regina de Pérez “no es necesario
este principio porque confiamos en el normal funcionamiento de nuestros sentidos, pero si se trata
de pensamientos la verdad se funda en que se imponen al espíritu por su propia fuerza de verdad
o porque podemos referirlos a otros conocimientos verdaderos, a la razón, causa o fundamento
que lo explica todo161”
En cuanto a la psicología, tienen relación con la valoración o estimación del comportamiento
humano, pues es la "Ciencia o estudio de la mente y de la conducta en personas162”.
Respecto de la experiencia humana, el tribunal casacional ha dicho "los principios lógicos de
identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente se complementan con las reglas de
la experiencia y la psicología; estas por si mismas no producen una prueba, pues solamente
sirven para controvertirle con mayor o menor verosimilitud y se traduce en un simple cálculo de
probabilidades; de manera que el tribunal de casación solamente puede examinar las máximas
de experiencia invocadas, dentro de los límites del control de logicidad de la sentencia, por lo
que no es probable la nulificación en estos casos, cuando el vicio es intrascendente, se trate de
una cuestión no esencial, o se trate de una circunstancia irrelevante, o que no tenga influencia en
lo esencial de la motivación; caso en el cual queda intacta la estimación valorativa de la prueba
y las conclusiones fácticas de la sentencia que son privativas del tribunal de juicio. Las reglas
de la experiencia están formadas por un conjunto de principios que en un momento histórico
determinado responden a las leyes de la naturaleza descubiertas por el ‘hombre y de las cuales
todos los humanos nos servimos para apreciar los hechos diarios de la vida, de lo cual se deduce
que una prueba, de acuerdo a la sana crítica tiene que referirse a hechos que en un momento
histórico no son imposibles naturalmente, porque no se opone a ellos ninguna ley científica natural;
en ese sentido el juez, al valorar la prueba debe ser prudente, cuidándose de no calificar como
naturalmente imposible algún hecho que la ciencia demuestre que es perfectamente realizable.
Para demostrar la violación a dichas reglas, es preciso que la motivación de la sentencia esté
fundada por un hecho no cierto, que invoque afirmaciones imposibles o contrarias a las leyes de
la naturaleza163.
En consecuencia, de lo señalado al momento de realizar la valoración de las pruebas el juez de
sentencia debe cumplir con las reglas de la sana crítica, y el defensor público debe controlar que
160 Ibidem, p. 13
161 PÉREZ MEJÍA, Regina de. Lecciones de Filosofía, San Salvador, El Salvador, editorial Scorpio, sin año, p. 23.
162 Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, 2017, consultado en http://dle.rae.es/?id=UWfndCk
163 Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, Casación No. 208-02, pronunciada a las 8 horas y 20 minutos del 20 de junio de
2003, consultado el 30 de diciembre de 2017 en: file:///C:/Users/V%C3%ADctorManuel/Documents/VMRL%202007/CHECCHI%202015/
MANUAL%20PGR/JURISPRUDENCIA/SANA%20CRITICA%20REGLAS%20SALA%20PENAL%20ES.PDF
146
efectivamente ello haya ocurrido, pues de no ser así, ello habilita el control de la decisión judicial
por medio de los medios impugnativos correspondientes.
IV.1.8.- Conceptos relevantes
a) Objeto de prueba
Todo aquello que debe ser probado, en palabras de Claria Olmedo "las circunstancias fácticas
que se deben acreditar para que se obtenga la certeza o probabilidad acerca del acontecimiento
histórico introducido al proceso como hecho incierto"164.
A ello se refiere el Código Procesal Penal cuando regula el Principio de pertinencia de la prueba,
en virtud del cual la prueba tiene tal carácter si con ella se establecen "los hechos y circunstancias
objeto del juicio, la identidad y responsabilidad penal del imputado o la credibilidad de los testigos
o peritos" (art. 177 inc. 1º. CPP).
Sin embargo, la doctrina considera que hay afirmaciones que no deben ser probadas, es decir se
trata de verdaderas exclusiones probatorias.
Para el autor citado se tratan de “el derecho vigente, lo que es evidente y !o que es notorio165”.
El derecho vigente no debe ser probado, pues rige la regla iura novit curia, es decir el juez conoce
el derecho, por lo que no es necesario probárselo, sin embargo, como las fuentes del derecho son
múltiples, abarcando desde la norma constitucional hasta llegar a normas más individualizadas,
inclusive la jurisprudencia, en el Código Procesal Penal vigente se introdujo como una infracción
a la doctrina legal y en consecuencia motivo de casación, la prueba sobre la doctrina casacional
o jurisprudencia.
“Doctrina legal
Art. 480.- Cuando el motivo se funde en la vulneración de la doctrina legal, el recurrente
deberá señalar la contradicción en términos precisos, y como única prueba admisible se
acompañará copia de la jurisprudencia correspondiente.
No se prueba lo que es evidente porque resulta cierto, claro, patente y sin la menor duda para
todas las personas166, por ejemplo: Que el valor de un objeto es mayor de doscientos colones o su
equivalente en dólares que es el límite legal entre delito y falta de Hurto, pues puede ser cierto y
claro cuando se trata de determinados bienes, por ejemplo un vehículo nuevo y en funcionamiento,
e inclusive, aunque fuere un vehículo viejo y este considerado como chatarra; pero puede no
serlo evidente para otros objetos, por lo que en este caso se requerirá valúo, lo cual también sería
procedente si el objeto de prueba es la responsabilidad civil.
Finalmente, no se prueba lo que es notorio, es decir, lo que es público y sabido por todos167, por
todas las personas, por ejemplo que a las doce del mediodía en El Salvador durante cualquier
día del año ilumina el sol, o que en determinada fecha, ocurrieron los últimos terremotos en El
Salvador, 13 de enero y 13 de febrero de 2001, lo cual por el transcursos de tiempo y el cambio de
generaciones de población, puede perder tal carácter.
164 Clariá Olmedo, citado por Vazquez Rossi, Jorge, ob cit, pág. 302.
165 Clariá Olmedo, ob cit, pág. 150.
166 Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, consultado en: http://dle.rae.es/?id=H9beL1m
167 Ibidem, consultado en: http://dle.rae.es/?id=QeqV7rN
147
b) Medios de prueba
Los medios de prueba son “los modos instrumentales a través de los cuales ingresa información
al proceso. En tal sentido, constituyen las diligencias específicas destinadas a la incorporación de
datos relacionados con el objeto investigado y discutido168”.
A ellos se refiere el CPP., cuando establece el Principio de Legalidad de la Prueba.
“Principio de legalidad de la prueba
No tendrán valor los elementos de prueba obtenidos en virtud de una información
originada en un procedimiento o medio ilícito. (...)"
El Código Procesal Penal regula los siguientes:
1. Actos urgentes de comprobación. Arts. 180 a 201 CPP
2. Prueba testimonial. Arts. 202 al 219 CPP
3. Testimonio de referencia. Art. 220 al 223 CPP
4. Prueba de carácter o conducta. Art. 224 CPP
5. Prueba de habito o costumbre. Art. 223 CPP
6. Prueba pericial- Arts. 226 a 241 CPP
7. Prueba Mediante Objetos. Arts. 242 y 243 CPP
8. Prueba Documental. Arts. 244 a 249 CPP
9. Reglas sobre la Cadena de Custodia. Arts. 250 a 252 CPP
10. Reconocimientos. Arts. 253 a 255 CPP
11. Confesión del Imputado. Arts. 258 y 259 CPP
Sin embargo, la misma legislación dispone una apertura de medios, a través de la siguiente
regulación:
“Principio de libertad probatoria

Art. 176.- Los hechos y circunstancias relacionados con el delito podrán ser probados por
cualquier medio de prueba establecido en este Código y en su defecto, de la manera que
esté prevista la incorporación de pruebas similares, siempre que se respeten las garantías
fundamentales de las personas consagradas en la Constitución y demás leyes".
Como puede observarse los medios de prueba están expresamente regulados en la ley (principio
de legalidad de la prueba), sin embargo, también se admite cualquiera que no esté regulado
(principio de libertad probatoria), siempre que no vulnere derechos fundamentales y se incorpore
al proceso penal por el medio más semejante.
c) Órgano de prueba
Podemos señalar que es órgano de prueba, el sujeto que cuenta con el elemento de prueba y
quien debe aportarlo al proceso, se trata entonces exclusivamente del testigo y de los peritos.
168 Vazquez Rossi, ob cit, pág. 153.
148
d) Elementos de prueba
Debemos entender por elemento de prueba, la información o el dato que debe llevar o conducir
a la convicción judicial sobre el objeto de prueba; en términos de Vélez Mariconde “Elemento de
prueba, o prueba propiamente dicha, es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso,
capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación
delictiva169”.
Se trata, por ejemplo, de el dicho o lo afirmado en el juicio, por el testigo o el perito, en el caso
de los documentos, la información que hacen constar, y en el caso de otros medios de prueba, la
información que aportan al proceso.
IV.1.9.- Particularidades en relación con algunos medios de prueba

Todo lo señalado, es aplicable a todos los procesos penales y los medios de prueba regulados en
la legislación, sin embargo, el desarrollo de la tecnología y particularmente de la tecnología de la
información y comunicación, entendida como "un término que contempla toda forma de tecnología
usada para crear, almacenar, intercambiar y procesar información en sus varias formas, tales como
datos, conversaciones de voz, imágenes fijas o en movimiento, presentaciones multimedia y otras
formas, incluyendo aquéllas aún no concebidas", han llevado a nuevos ámbitos de aplicación
de la teoría de la prueba, pues en particular esas tecnologías están íntimamente relacionadas
con computadoras, software y telecomunicaciones170", adicionalmente en los últimos años, se han
formulado normativas especializadas, en un caso que contienen nuevo tipos penales, como son los
delitos informáticos, y en otros instrumentos de investigación, que se pueden convertir en medios
de prueba, como es la intervención de las telecomunicaciones.
a) Delitos informáticos y medios de prueba

El proceso investigativo en los delitos informáticos permite la aplicación de todas las diligencias
reguladas en el Código Procesal Penal, así como los diversos actos urgentes de comprobación.
Sin embargo, deben estimarse la diferencias sustanciales de los delitos informáticos y los
demás delitos, en relación con las evidencias, mientras en los delitos tradicionales la evidencia
generalmente cuenta con un carácter material o corpóreo, las evidencias digitales carecen de él,
y se mantienen dentro de soportes que los contienen, pero que no los sustituyen, por ejemplo el
contenido de un correo electrónico, una imagen o un video, puede estar archivado en un disco
compacto, un DVD, una memoria USB, la memoria interna de un teléfono celular, una Tablet, el
disco duro de una computadora u otro dispositivo de almacenamiento, pero estos no los sustituyen,
sino que sólo los soportan171.
169 CAFFERATA NORES, citado en su obra La Prueba en el Proceso Penal, p. 16.

170 TELLO LEAL, Edgar, Las tecnologías de la información y comunicaciones (TIC) y la brecha digital: su impacto en la sociedad de México,
Revista de Universidad y y Sociedad del Conocimiento, Universidad Oberta de Catalunya, 2008, consultado 30 de diciembre de 2017,
p. 3. Disponible en: http://www.redalyc.org/pdf/780/78011231006.pdf .
171 Puede consultarse en: RODRIGUEZ LUNA, Víctor Manuel, “Análisis jurídico de los delitos contenidos en los capítulos I, II, III y V del Título
Segundo de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos y Conexos", Fiscalía General de la República, con el apoyo de la Oficina de
las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Oficina Regional para Centroamérica y el Caribe en Panamá (ROPAN), San Salvador,
El Salvador, 2018, puede ser consultado en el enlace: http://escuela.fgr.gob.sv/wp-content/uploads/leyes-nuevas/analisis-juridico-de-
la-ley-especial-contra-los-delitos-informaticos-y-conexos-COMPLETO-CAP-I-II-III-V.pdf . También puede verse en: RODRIGUEZ LUNA,
Víctor Manuel, -"Código Procesal Penal Comentado", Nota del editor a los comentarios del art. 201, Comisión Coordinadora del Sector
de Justicia, Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia y Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, junio de 2018, la obra
se puede consultar en el siguiente enlace del CNJ: http://www.cnj.gob.sv/index.php/recursos/publicaciones-cnj/1082-codigo-procesal-
penal-comentado-2018 y en el enlace de la UTE: http://www.ute.gob.sv/index.php/2014-11-27-00-25-29/publicaciones-de-lecturas-en-
linea/567/showCategory/52/publicaciones/publicaciones/0.html
149
a.1) Obtención, resguardo y/o almacenamiento de la información

Por ello el acceder a esta información debe partir de cumplir con el principio de legalidad, y al
tener contacto inicial con una investigación de delitos informáticos el asegurar la información debe
cumplir con lo dispuesto en el Art. 201 del CPP., que dispone lo siguiente:
"Obtención y resguardo de información electrónica

Art. 201.- Cuando se tengan razones fundadas para inferir que una persona posee
información constitutiva de delito o útil para la investigación, almacenada en equipos o
instrumentos tecnológicos de su propiedad o posesión, el fiscal solicitará la autorización
judicial para adoptar las medidas que garanticen la obtención, resguardo o almacenamiento
de la información; sin perjuicio que se ordene el secuestro respectivo.
Durante dispositivos de entrega bajo cobertura policial, operaciones policiales encubiertas,
allanamientos, requisas penitenciarias o de cualquier lugar de detención y en los casos
de flagrancia previa dirección funcional de la Fiscalía General de la República, la policía
podrá adoptar las medidas que garanticen la obtención, resguardo o almacenamiento de
la información almacenada en equipos o instrumentos tecnológicos y que sea útil para la
investigación, sin perjuicio de que pueda procederse a su incautación.”
En ambos supuestos la validación legal es para obtener, resguardar o almacenar la información
contenida en equipos o instrumento tecnológicos, en otras palabras, se trata de acciones para:
a) Obtener, de acuerdo con la Real Academia Española de la Lengua (RAE) cuenta con 3
acepciones, siendo estas: 1. tr. Alcanzar, conseguir y lograr algo que se merece, solicita
o pretende. 2. tr. Tener, conservar y mantener. 3. tr. Fabricar o extraer un material o un
producto con ciertas cosas o de cierta manera172.
b) Resguardar, por su parte es: 1.tr. defender (‖ amparar). 2. prnl. Cautelarse, precaverse o
prevenirse contra un daño.
c) Almacenar, que comprende los siguientes significados: 1. tr. Poner o guardar en almacén.
2. tr. Reunir, guardar o registrar en cantidad algo. Almacenar libros, datos, informaciones.
En resumen se trata de acciones orientas a extraer del equipo o dispositivo de almacenamiento
-no a vaciar173-, sin eliminarlo de él -porque esa se constituye en la evidencia digital original-,
información o los datos informáticos que contiene; es decir se trata de obtener una copia integral
de la información contenida en el equipo incautado, que se convierte en evidencia digital, y en
consecuencia, se transforma en el material de trabajo sobre el cual se realizarán las pericias que
correspondan, mientras que se conservan integralmente y sin alteración los archivos digitales
originales, contenidos en el equipo del cual fueron extraídos.
Originalmente en el CPP de 2011 -que sólo contaba con un inciso-, se requería para limitar el
derecho a la intimidad que ampara la información o datos informáticos soportados en cualquier
dispositivo de almacenamiento de información, exclusivamente orden judicial.
Se puede afirmar que el derecho a la intimidad, alcanza a la protección de la información o datos
que almacenamos en dispositivos de almacenamiento de información, porque ese derecho, de
172 Ver Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en línea: http://dle.rae.es/?id=QpzpmTs. Consultado en 0617.
173 Vaciado, significa dejar vacío algo, es decir sin contenido, por lo cual cuando se habla de evidencia digital, no es posible hablar de
extraer toda la evidencia de su soporte original y dejarla vacía, pues ella es la evidencia misma.
150
conformidad a jurisprudencia reiterada de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de

Justicia, se expresa en diversas facetas de la Las acciones contenidas en el art. 201 CPP están
persona174: orientadas a extraer del equipo o dispositivo de
“A fin de profundizar en el concepto almacenamiento -no a vaciar-, sin eliminarlo de él -
porque esa se constituye en la evidencia digital original-,
de intimidad, cabe reseñar cierta
información o los datos informáticos que contiene;
postura que se puede calificar de
es decir se trata de obtener una copia integral de la
“funcionalista”, la cual parte de que información contenida en el equipo incautado, que se
el interés protegido por la intimidad convierte en evidencia digital, y en consecuencia, se
es el de limitar el acceso de extraños transforma en el material de trabajo sobre el cual se
a la vida privada, individual y familiar, realizarán las pericias que correspondan, mientras
en el sentido más amplio. Desde esta que se conservan integralmente y sin alteración los
perspectiva, el concepto de intimidad archivos digitales originales, contenidos en el equipo
estaría integrado por tres elementos: del cual fueron extraídos.
el secreto, el anonimato y la soledad.
La intimidad, entonces, se podría afectar por una alteración de cualquiera de dichos
elementos. (…) Con base en lo anterior, se afirma que la intimidad cumple las siguientes
funciones: (i) restringe el acceso físico de otros; (ii) promueve la libertad de actuar, en la
medida en que protege al individuo de reacciones hostiles de los demás; (iii) contribuye al
aprendizaje, creatividad y autonomía, al evitar que el individuo sea ridiculizado, censurado
o recriminado; (iv) promueve la salud mental, ya que otorga a las personas un reducto
exento de las presiones sociales; (v) favorece la autonomía moral, que sólo se puede
desarrollar plenamente en la esfera íntima del sujeto; (vi) fomenta las relaciones humanas,
pues la intimidad es el punto de partida para su establecimiento y mantenimiento; y (vii)
permite a los individuos decidir en qué cantidad y en qué circunstancias exponen sus
datos personales”.
Sobre lo anterior, continúa diciendo en esa Sentencia la Sala de lo Constitucional:
“Pues bien, se puede entender que la intimidad afecta dos esferas: (i) la esfera íntima,
que comprende la faceta sexual, mental y sentimental de las personas. Afectan esta
esfera los datos relativos a la enfermedad, nacimiento, muerte, vida sexual y desnudez
de los individuos. Como es natural, esta esfera debe gozar de la máxima protección legal;
(ii) la esfera privada, que trasciende
Se puede entender que la intimidad afecta dos
la interioridad del individuo,
esferas: (i) la esfera íntima, que comprende
refiriéndose a su círculo de parientes,
la faceta sexual, mental y sentimental de las
amigos y conocidos cercanos. Aquí personas. Afectan esta esfera los datos relativos
evidentemente también debe existir a la enfermedad, nacimiento, muerte, vida sexual
tutela, aunque menos intensa que en y desnudez de los individuos. Como es natural,
el anterior ámbito. Pero una vez se esta esfera debe gozar de la máxima protección
ingresa al ámbito social o público, legal; (ii) la esfera privada, que trasciende la
referido a las relaciones sociales de interioridad del individuo, refiriéndose a su círculo
las personas, se cae fuera del campo de parientes, amigos y conocidos cercanos. Aquí
del derecho a la intimidad. evidentemente también debe existir tutela, aunque
menos intensa que en el anterior ámbito. Pero una
En conclusión, el. derecho a la vez se ingresa al ámbito social o público, referido
intimidad es un derecho fundamental a las relaciones sociales de las personas, se cae
estatuido directamente en el art. 2 fuera del campo del derecho a la intimidad.
174 91-2007. Inconstitucionalidad. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San Salvador, a las quince horas con cincuenta
minutos del día veinticuatro de septiembre de dos mil diez
151
inc. 2° Cn., del que son titulares todas las personas, consistente en la preservación de la
esfera estrictamente interna y de la privada (que incluye a la familia) frente a intromisiones
no consentidas del Estado o de otros particulares. Por lo tanto, la violación por excelencia
—no la única—, en la dinámica de las sociedades actuales, al derecho a la intimidad, es
la obtención y/o revelación indeseada por parte de terceros, de datos o informaciones
comprendidas en dichas esferas”.
Cabe recordar, que algunos instrumentos internacionales de derechos humanos consagran la
intimidad como derecho objeto de tutela, como son: (i) La Declaración Universal de Derechos
Humanos (Art. 12), que dispone: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada,
su familia su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”; (ii) El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 17.1), ratificado por la Asamblea Legislativa
mediante Decreto de fecha 23 de noviembre de 1979175, señala: “Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de ley contra
esas injerencias o esos ataques”; (iii) El Convenio para la protección de los Derechos Humanos
y las Libertades Fundamentales (Art. 8.1), indica: “Toda persona tiene derecho al respeto de su
vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”; (iv) La Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, Art. 11.2), ratificada por El Salvador
mediante Decreto Legislativo No. 319 de fecha 30 de marzo de 1995176, prevé: “Nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o
en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho
a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”
Consecuencia de lo señalado, es que dado que la información o datos informáticos contenidos
en dispositivos de almacenamiento de información, no pueden ser catalogados previamente a
su revisión, como pertenecientes a la esfera íntima o privada de la persona, es que deben ser
considerados protegidos por el Derecho a la Intimidad, y de ahí que se justifique que su extracción
requiera orden judicial para su incautación en formato que pueda ser utilizado en un procedimiento
judicial.
Ello fue así, hasta que por medio de la incorporación de un inciso segundo177 en el Art. 201 del CPP,
esta facultad de limitación al derecho a la intimidad también fue conferida a la Policía Nacional
Civil, en determinados supuestos. Tales supuestos son:
a) Dispositivos de entrega bajo cobertura policial y operaciones policiales encubiertas, que
se trata de Diligencias Especiales de Investigación, reguladas en el Art. 282 letra d)
CPP, que facultan a que el Fiscal disponga el desarrollo de ellas, facultando a la policía a
ejecutarlos.
b) Allanamientos, que en virtud de lo dispuesto más adelante en esta disposición, sólo son
aquellos casos en lo que se cuente con orden judicial, de conformidad a lo dispuesto en
el Art. 191 y siguientes CPP, con lo cual, previamente se le puede indicar a la autoridad
judicial que autoriza, que se puede encontrar dispositivos de almacenamiento de
información y en la misma solicitud requerir la autorización del inciso primero del Art. 201
CPP
175 D.L. del 23 de noviembre de 1979, publicado en el D.O. No. 218, Tomo 265 de fecha 23 de noviembre de 1979.
176 D.L. Nº 319, del 30 de marzo de 1995, publicado en el D.O. Nº 82, Tomo 327, del 5 de mayo de 1995.
177 D.L. No. 354, de fecha 28 de abril de 2016, publicado en el D.O. No. 87, Tomo 411 de fecha 12 de mayo de 2016.
152
c) Requisas penitenciarias o de cualquier lugar de detención, que resulta ser el supuesto

más cuestionable desde la perspectiva constitucional en virtud del derecho a la intimidad,
cuando ello se desarrolle sin autorización judicial; ello porque de conformidad con el
Art. 93 de la Ley Penitenciaria, esa clase de actividad penitenciaria puede ser realizado
periódicamente según se defina reglamentariamente, por orden del Director del Centro
Penal. Sin embargo, como la habilitación a la limitación del derecho consiste en la
obtención, resguardo y almacenamiento de la información o datos, no para la revisión,
visualización o análisis de ella -más adelante se señala como puede ser ello tratado-
que sólo puede tener sentido para una investigación penal, es posible justificar esta
habilitación legal.
d) Finalmente, la disposición que comentamos, permite en los casos de flagrancia previa
dirección funcional de la Fiscalía General de la República, proceder a la extracción de
la información o datos informáticos; no obstante, creemos que sólo puede tener sentido,
si durante el procedimiento de flagrancia, quienes lo ejecutan, le informan de inmediato
al fiscal de turno, la incautación de dispositivos de almacenamiento, sobre los cuales es
urgente realizar la extracción de la información, para que él o ella pueda emitir esa orden
por escrito, entenderlo de otra forma, no sería posible porque en una flagrancia, no es
posible una orden previa del fiscal.
En este punto cabe recalcar, que las habilitaciones del Art. 201 CPP, para la limitación del derecho
a la intimidad, tanto en el supuesto del inciso primero, como de la reciente modificación del inciso
segundo, sólo son a efecto de obtener, resguardar o almacenar información o datos informáticos
contenidos en dispositivos de almacenamiento; sin embargo, consideramos que las habilitaciones
del inciso segundo sólo son justificadas por la urgencia de realizar esa acción, en otras palabras, si
no hay urgencia, esa medida no es justificada sin orden judicial, ello en virtud de constituirse como
actos de suma, grave o extrema urgencia178, que si no se realizan se perdería información valiosa
para una investigación penal y futuro ejercicio de la acción penal.
Lo anterior consideramos sería aplicable, sólo en supuestos del hallazgo e incautación de equipos
informáticos que se encuentren encendidos y que permitan el almacenamiento de información,
púes en la memoria RAM en el caso de computadoras, o similares en tablets o teléfonos celulares,
de apagarse o descargarse, se puede perder información útil para la investigación; a contrario
sensu, en el caso de equipos informáticos apagados, o información no volátil, como ocurre con la
almacenada en los equipos o dispositivos electrónicos, siempre es posible obtener la autorización
judicial para limitar el derecho a la intimidad.
a.2.- Acceso y análisis de la información o datos informáticos

Señalado lo anterior, es necesario resaltar, que las habilitaciones del Art. 201 CPP, no incluyen
expresamente el acceso o registro y análisis de la información o datos informáticos obtenidos,
resguardados o almacenados, ello porque esta acción se considera, no son sinónimos.
Entendemos por acceder, de acuerdo con la Real Academia Española de la Lengua "3. intr. Entrar
en un lugar o pasar a él. 4. intr. Tener acceso a una situación, condición o grado superiores, llegar
a alcanzarlos”; registrar por su parte, es “1. tr. Mirar, examinar algo con cuidado y diligencia. 2.
178 Los actos definitivos e irreproducibles de suma urgencia son aquellos que necesariamente deben realizarse de forma inmediata
para el mayor éxito de la investigación, pues de ello depende su eficacia. Como consecuencia lógica de esa “urgencia”, en dichos
actos no es posible, y la ley no lo exige, permitir la presencia del defensor, el imputado, la víctima y, en definitiva, de todos los partes.
Entonces, ellos se realizan sin control judicial ni de otros sujetos del proceso. Josa de Romero, María Antonieta y otro, "Actos Definitivos
e Irreproducibles", Consejo Nacional de la Judicatura, 2000.
153
tr. Examinar algo o a alguien, minuciosamente, para encontrar algo que puede estar oculto”; y
analizar, lo entendemos como “Someter algo a un análisis”; todas esas acciones relacionadas al
contenido de la información o datos informáticos.
Por lo anterior se señala que para realizar actividades de investigación o periciales que consisten
en lo que hemos entendido por acceder, registrar o analizar la información o datos informáticos
obtenidos, dado que no hay disposición legal expresa, es necesario recurrir al principio de libertad
probatoria (Art. 176 CPP), y en consecuencia recurrir a la regulación de los medios de prueba
semejantes; a nuestro juicio se trata de la regulación del registro y allanamiento (Art. 191 CPP),
ello por el derecho a la intimidad presente tanto en la información o datos informáticos como
en la morada, esto es, que se debe exigir la habilitación por orden judicial para realizar esos
procedimientos y poder incorporar sus resultados al proceso penal.
Consecuencia de lo señalado es que las autoridades policiales, incluidas las fuerzas armadas
que participan en acciones de seguridad pública, y las fiscales, no cuentan con habilitación legal
para que al incautar un equipo informático o dispositivo de almacenamiento de la información
en cualquier procedimiento, sin orden judicial, accedan al contenido de información o de datos
informáticos; pues eso constituye una vulneración al derecho a la intimidad, que como hemos
señalado por principio de libertad probatoria, exclusivamente pueda ser limitado por orden judicial.
Resultado de una práctica como esa, es la existencia de una posible prueba ilícita, que permita en
el proceso penal solicitar la exclusión probatoria de toda la evidencia digital contenida en el equipo
informático o dispositivo de almacenamiento de la información y como fruto de ello, también la
exclusión probatoria de las probables pericias realizadas.
a.3.- Cadena de custodia de la evidencia en los delitos informáticos

La Cadena de Custodia es la garantía del justiciable que los objetos o documentos que se
incorporen en la vista pública para probar los hechos que se le acusan, son los mismos que fueron
incautados en algún momento procesal y que de haberse modificado o cambiado es por razones
legales o técnicas.
La modificación o cambio puede ocurrir en virtud de la realización de una pericia, por ejemplo si
en una escena del delito se encontró un arma de fuego, de la cual se brindan sus características
en el acta correspondiente y se señala que no tiene serie visible, pero que se le ordena una pericia
de restauración del número y ello se realiza parcial o totalmente, con lo cual al juicio llega un arma
con un número de serie identificador que no se tenía al momento de la incautación, pero se trata
del mismo objeto.
La regla de la cadena custodia se regula en el Código Procesal Penal en las siguientes disposiciones:
"CAPÍTULO VII
REGLAS SOBRE LA CADENA DE CUSTODIA
Cadena de custodia
Art. 250.- La cadena de custodia es el conjunto de requisitos que, cuando sea procedente,
deben observarse para demostrar la autenticidad de los objetos y documentos
relacionados con un hecho delictivo.
Aplicación
Art. 251.- Las personas que hayan tenido contacto con los objetos y documentos
154
incautados o recolectados registrarán toda la información necesaria para facilitar la

constatación de autenticidad de los mismos en las diferentes etapas de su manejo o
utilización, tales como recolección, embalaje, transporte, análisis y custodia. El defensor
o el querellante podrán solicitar el auxilio judicial necesario para que la policía aplique
cadena de custodia cuando encontraren objetos o documentos sujetos a tales requisitos.
Legalidad de la cadena de custodia
Art. 252.- Si alguna de las partes impugna de manera fundada la cadena de custodia, la
parte interesada en la admisión del objeto o documento deberá demostrar su integridad.
Por regla general no estarán sujetos a cadena de custodia los objetos que posean
características propias, que los diferencien de manera inequívoca de otros de su misma
especie.
La interrupción de la cadena de custodia será valorada por el juez".
Regulación que es aplicable a la evidencia digital, cadena que inicia al momento de la incautación,
por lo que lo señalado en el número anterior respecto del acceso, registro y análisis de la información
forma parte de esta cadena de custodia.
Es importante destacar, que en virtud que técnicamente, los equipos informáticos y dispositivos
de almacenamiento de información, están en su mayoría diseñados para registrar en la llamada
metadata179 de los archivos que contienen la información o datos informáticos, es factible a través
de pericias determinar cuándo ocurrió el último acceso o modificación de los mismos; ello conlleva
a que un perito puede determinar esa información y con ello permitir el cotejo con el día y hora en
que la incautación ocurrió, expresado en las actas correspondientes levantadas por las mismas
autoridades policiales o fiscales y con ello evidenciar que estando esos equipos o dispositivos en
manos de ellas, sucedió un acceso ilegal a tal información y con ello, cuando menos configurar un
cuestionamiento a la legalidad de la prueba.
Para un ejemplo visual de lo referido, que no debe ser considerado una pericia pero que puede
ilustrar sobre lo que se puede realizar en archivos digitales de imagen, obsérvense las siguientes:
179 Metadata: «datos estructurados y codificados que describen características de instancias conteniendo informaciones para ayudar a
identificar, descubrir, valorar y administrar las instancias descritas». Traducción libre de W. R. Durrell. Data Administration. A Practical
Guide to Data Administration. McGraw-Hill, 1985.
155
Esta imagen fue captada por un dispositivo celular en el Centro de Gobierno, sin embargo, si se
quiere acceder a la información registrada en la metadata de la misma, basta con visualizar la
imagen en cualquier programa que permite ello180, hacer clic derecho en el ratón y aparecerá un
cuadro de dialogo como el siguiente:
Si se selecciona información del archivo, el equipo informático despliega la información registrada

en la metadata, en este ejemplo la que se ve a continuación:
En donde se observa el nombre del archivo "IMG_20180310_162710", el día, fecha y hora de
180 En el caso del equipo utilizado para realizar la toma de las imágenes, se trata del programa pre instalado en un equipo marca registrada
HP o Hewlett-Packard, pero es igual para otros programas, como por ejemplo el visualizador de fotos de Windows, marca registrada de
esa empresa, y que se encuentre pre instalado en cualquier computadora que utilice ese sistema operativo.
156
creación de la imagen “sábado, 10 de marzo de 2018 4:27 p. m.”, formato, dimensiones, dispositivo
con la cual fue captada: HUAWEI NXT-L09181, ubicación en la carpeta en que se encontraba el
archivo al momento de requerir la información de la metadata (la computadora que la contenía y la
ruta de árbol de su ubicación); y la ubicación física del lugar en que se captó la imagen.
Lo anterior significa que al haber captado la imagen en el dispositivo celular con la ubicación GPS
activado (Sistema de Posicionamiento Global, por sus siglas en ingles Global Positioning System),
automáticamente la metadata registra esa información, con lo cual es posible en una localizador
de coordenadas ubicar el lugar exacto de ello:
Con lo cual se identifica que, de acuerdo con la información contenida en la metadata de la imagen,
la captura de la misma se realizó en el Centro de Gobierno, de la ciudad de San Salvador, República
181 Marca registrada de Huawei.
157
de El Salvador. Sin embargo, como se ha hecho notar, cualquier modificación al archivo realizada
puede afectar la metadata, registrar esas modificaciones e inclusive el mero acceso y permitir que
un peritaje evidencie ello, y posibilitar un alegato de ilicitud probatoria sobre la evidencia digital si
esta fue accesada o modificada fuera de modos previstos en el Código Procesal Penal.
a.4.- Peritajes en los delitos informáticos: a) Solicitud, y b) Informe Forense

Los peritajes en los delitos informáticos están sujetos a las mismas reglas generales por lo cual es
aplicable lo regulado de los artículos 226 a 241 CPP.
Resulta particularmente aplicable lo relacionado con la clase de peritos, es decir permanentes y
accidentales, y dentro de los primeros no existe ningún obstáculo para ofrecer inclusive profesionales
o técnicos especializados que laboren para la Fiscalía General de la República, pues así lo permite
el art. 226, particularmente en la letra c), como especialistas de las instituciones del Estado, pues
el Ministerio Público y con la Fiscalía General de la República se encuentran integrados.
“Nombramiento de Peritos
Clasificación
Art. 226.- El juez o tribunal ordenará peritajes, cuando para descubrir o valorar un
elemento de prueba, sea necesario o conveniente poseer conocimientos especiales en
alguna ciencia, arte o técnica. En los actos urgentes de comprobación que no requieran
autorización judicial el fiscal podrá disponer el auxilio de peritos. Los peritos serán de dos
clases: Permanentes o accidentales.
Son peritos permanentes:
a) Los nombrados por la Corte Suprema de Justicia en el Instituto de Medicina Legal o en
cualquier otra dependencia de la misma.
b) Los técnicos y especialistas de la Policía Nacional Civil.
c) Los especialistas de las facultades y escuelas de la Universidad de El Salvador y de las
dependencias del Estado e instituciones oficiales autónomas.
d) Los directores o jefes de los centros asistenciales del Estado o los que aquéllos designen.
e) Los miembros de cualquier asociación o institución cuya finalidad sea el estudio o análisis
de la medicina legal y de las ciencias forenses, que desempeñen algún cargo o empleo
público.
Son peritos accidentales los que nombre la autoridad judicial para una pericia determinada.
En el caso de los peritos permanentes no será necesaria su juramentación o protesta
para la práctica de las diligencias; su salario habitual serán sus honorarios y la institución
para la cual trabajan estará obligada a conceder el permiso para la pericia".
El control de parte de la defensa técnica sobre los peritajes ordenados, puede implicar el solicitar
al juez de instrucción que fije puntos de pericia, como el señalado sobre el acceso al dispositivo
original, o inclusive el nombramiento de perito de parte.
b) Intervención de las telecomunicaciones

Originalmente, como se detallará más adelante, la Constitución de El Salvador de 1983 prohibía
absolutamente la intervención e interceptación de las comunicaciones, lo cual fue modificado
158
mediante una reforma constitucional aprobado el 27 de mayo de 2009182, que modificó el art. 24
de la siguiente forma:
“Art. 24.- La correspondencia de toda clase es inviolable, interceptada no hará fe ni
podrá figurar en ninguna actuación, salvo en los casos de concurso y quiebra. (24)
Se prohíbe la interferencia y la intervención de las telecomunicaciones. De manera
excepcional podrá autorizarse judicialmente, de forma escrita y motivada, la intervención
temporal de cualquier tipo de telecomunicaciones, preservándose en todo caso el secreto
de lo privado que no guarde relación con el proceso. La información proveniente de una
intervención ilegal carecerá de valor. (24)
La violación comprobada a lo dispuesto en este artículo, por parte de cualquier funcionario,
será causa justa para la destitución inmediata de su cargo y dará lugar a la indemnización
por los daños y perjuicios ocasionados. (24)
Una ley especial determinará los delitos en cuya investigación podrá concederse esta
autorización. Asimismo señalará los controles, los informes periódicos a la Asamblea
Legislativa, y las responsabilidades y sanciones administrativas, civiles y penales en
que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta medida excepcional. La
aprobación y reforma de esta ley especial requerirá el voto favorable de por lo menos las
dos terceras partes de los Diputados electos. (24)"
Lo establecido en tal disposición constitucional, obliga a establecer que se debe entender por
telecomunicaciones, al respecto la Ley Especial de Intervención de las Telecomunicaciones
dispone en su art. 4 dispone lo siguiente:
Definiciones
Art. 4. Para los efectos de esta Ley se entenderá por:
a) Telecomunicaciones: Cualquier tipo de transmisión, emisión, recepción de signos,
símbolos, señales escritas, imágenes, correos electrónicos, sonidos o información
de cualquier naturaleza por hilos, radioelectricidad, medios ópticos u otro sistema
electromagnético, quedando comprendidas las realizadas por medio de telefonía,
radiocomunicación, telegrafía, medios informáticos o telemáticos, o de naturaleza similar.
En razón de tal definición brindada por el legislador, se puede relacionar a las telecomunicaciones
con las señaladas anteriormente tecnologías de la información y comunicación, a cuya definición
remitimos.
Lo señalado hace necesario establecer el alcance de los términos intervención e interceptación, así
se debe precisar que la intervención es una medida instrumental que implica restricción al secreto
de las comunicaciones, que como se analizará adelante, debe estar expresamente determinada en
la ley, ordenada por un funcionario judicial que permita captar el contenido de las conversaciones
para el único propósito de la investigación de los delitos graves que determinen las leyes internas
de cada país, con la finalidad de ser aportados dentro del marco probatorio, luego de promovida
la acción penal contra los autores o partícipes de la acción delictiva183.
182 D.L. No. 36 de fecha 27 de mayo de 2009, publicado en el D.O. No. 102, Tomo No. 383 del 4 de junio de 2009.
183 MONTIJANO QUIJANO, Francisco, "Líneas constitucionales y procesales para la investigación por medio de las intervenciones de
las telecomunicaciones en el derecho español y legislación comparada". Unidad Técnica del Sector justicia, Fiscalía General de la
República, AECID, 2009, p. 40.
159
En consecuencia, resulta ser toda restricción invasiva a la intimidad personal, al ámbito de la vida
personal y familiar, por medio del cual una tercera persona que no es interlocutora del mensaje o la
comunicación, toma conocimiento del contenido de la conversación telefónica e inclusive procede
o no, a la grabación en un soporte físico con la consiguiente posibilidad de que sea reproducida
posteriormente.
Y por su parte, la interferencia se entiende como la acción de impedir que la comunicación llegue a
su destinatario final, por lo que se convierte en un entorpecimiento de la comunicación, por ejemplo,
mediante aparatos bloqueadores de señal o cualquier otro medio que inhiben u obstaculizan la
comunicación.
b.1) Derecho afectado: Intimidad y secreto de las telecomunicaciones

En relación con lo anterior, tanto la doctrina y la
Intervención de las telecomunicaciones es toda
jurisprudencia interamericana como nacional, restricción invasiva a la intimidad personal, al
han reconocido que esta técnica especial de ámbito de la vida personal y familiar, por medio del
investigación limita o invade la intimidad de las cual una tercera persona que no es interlocutora
personas -cuyo alcance ya ha sido expuesto del mensaje o la comunicación, toma conocimiento
párrafos arriba-, en la esfera íntima, pues las del contenido de la conversación telefónica e
telecomunicaciones pueden ser un medio inclusive procede o no, a la grabación en un
para que el individuo exprese libremente soporte físico con la consiguiente posibilidad de
sus preferencias o vida sexuales, sus ideas que sea reproducida posteriormente.
o pensamientos y su vida sentimental, en tal
sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus líneas jurisprudenciales ha sostenido,
por ejemplo, en el caso Escher y otros vrs. Brasil, en su apartado 114 lo siguiente:
“… aunque las conversaciones telefónicas no se encuentran expresamente previstas en el artículo
11 de la Convención, se trata de una forma de comunicación incluida dentro del ámbito de protección
de la vida privada. El artículo 11 protege las conversaciones realizadas a través de las líneas
telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado
con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla.
De ese modo, el artículo 11 se aplica a las conversaciones telefónicas independientemente de
su contenido e incluso, puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar
ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso
comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que
ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos
que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la
grabación de las conversaciones. En definitiva, la protección a la vida privada se concreta en el
derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las
conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso
de comunicación."(CIDH, 2009:114).
Dentro de la misma línea resolutiva se ha afirmado que tal injerencia debe tener el propósito
de investigación criminal, debe constar de forma clara los hechos objeto investigados y debe
acreditarse que es el medio necesario e idóneo para obtener las pruebas.
Finalmente, en el caso Tristán Donoso vrs, Panamá reiteró la inclusión del derecho al secreto a las
comunicaciones como contenido en el alcance del Art. 11 CADH, comprendidas la correspondencia
como la comunicación telefónica, dentro del ámbito de protección del derecho a la vida privada.
160
b.2) Requisitos para la intervención de las telecomunicaciones

Es reconocido legal y doctrinariamente que los requisitos para justificar la limitación del derecho al
secreto de las comunicaciones, son:
a. Reserva jurisdiccional. Autorización judicial
b. Fin axiológico: finalidad exclusivamente probatoria.
c. Excepcionalidad de la medida (ultima ratio).
d. Proporcionalidad (juicio de ponderación).
e. Limitación temporal (duración específica).
f. Especialidad del hecho delictivo que se investigue.
g. Limitación subjetiva: La medida deberá recaer sólo sobre teléfonos de las personas
indiciariamente implicadas, sean titulares o usuarios habituales.
h. Investigación previa. Existencia previa de indicios de la comisión de un delito.
i. Control judicial de la medida, en su ordenamiento, desarrollo y cese.
j. Motivación suficiente de la resolución judicial que la ordena.
La intervención de las comunicaciones requerirá siempre una resolución judicial previa a la injerencia
al derecho al secreto de las comunicaciones, como exigencia constitucional genérica cuando se
limiten derechos fundamentales; siendo que tal determinación judicial requerirá del cumplimiento
de exigencias derivadas del principio de proporcionalidad, de modo tal que la medida adoptada
sea la adecuada para lograr el fin investigativo criminal, sin que exista una medida menos lesiva
para su consecución, que siempre representará un interés general.
Por otra parte, el ente autorizante, deberá tener en cuenta el principio de excepcionalidad, pues
resulta ser una técnica de investigación excepcional cuando se justifique su procedencia y no exista
otro medio de investigación tradicional del delito más efectivo, con la finalidad de obtener elementos
probatorios en contra del justiciable, al momento de someterlo al proceso penal correspondiente.
Pues, tal como la realidad criminal organizada muestra, difícilmente los métodos tradicionales de
investigación, como la entrevista de testigo, las inspecciones e incluso el uso de testigos de la
corona, resultan insuficientes para llevar ante la justicia a las personas que participan en esta
modalidad delictiva.
En ese tenor, las normas internas determinan la vigencia máxima de la injerencia, pues por el
derecho afectado no puede otorgarse sin limitación temporal, sin perjuicio que puedan otorgarse
las prórrogas que determine también las leyes secundarias, pues solo deberán existir durante el
tiempo estrictamente indispensable para el eficaz resultado de la investigación. En su caso, en El
Salvador, se determina que la vigencia será por un plazo no superior a tres meses, que podrán
prorrogarse hasta por tres períodos más, tal como lo preceptúa el art. 12 de la Ley Especial.
Por su puesto la excepcionalidad de la medida está íntimamente relacionada al principio de
especialidad, pues no todo hecho delictivo debe generar la posibilidad de echar mano de este
método especializado de investigación, la generalidad de las legislaciones determina su adopción
en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la
trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, al respecto el artículo
5 de la ley salvadoreña dispone para cuales es aplicable la intervención.
“Delitos de procedencia
Art. 5. Únicamente podrá hacerse uso de la facultad de intervención prevista en esta Ley en la
investigación y el procesamiento de los siguientes delitos:
161
1) Homicidio y su forma agravada.

2) Privación de libertad, Secuestro y Atentados contra la Libertad Agravados.
3) Pornografía, Utilización de personas menores de dieciocho años e incapaces o deficientes
mentales en pornografía, y Posesión de pornografía.
4) Extorsión.
5) Concusión.
6) Negociaciones Ilícitas.
7) Cohecho Propio, Impropio y Activo.
8) Agrupaciones Ilícitas.
9) Comercio de Personas, Tráfico Ilegal de Personas, Trata de Personas y su forma agravada.
10) Organizaciones Internacionales delictivas.
11) Los delitos previstos en la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.
12) Los delitos previstos en la Ley Especial contra Actos de Terrorismo.
13) Los delitos previstos en la Ley contra el Lavado de Dinero y de Activos.
14) Los delitos cometidos bajo la modalidad de crimen organizado en los términos establecidos
en la ley de la materia.
15) Los delitos previstos en la presente Ley.
16) Los delitos conexos con cualquiera de los anteriores. A los efectos de este numeral se
entiende como conexo aquel delito cometido para perpetrar o facilitar la comisión de
otro de los previstos anteriormente o para procurar al culpable o a otros el provecho o la
impunidad.
En ningún caso la intervención procederá cuando el delito investigado sea menos grave, salvo en
caso de conexidad".
En otro contexto, el funcionario autorizante debe de establecer una limitación subjetiva; es decir,
deberá determinar con claridad sobre que teléfonos fijos o móviles o tarjetas SIM se podrá
interceptar o intervenir, a partir de la necesidad acreditada indiciariamente de las diligencias de
investigación que se presentan, con independencia que sean los titulares de los teléfonos o sus
usuarios habituales; y por su puesto en el caso de la necesidad de realizarse una ampliación en
los números telefónicos o tarjetas SIM, deberá nuevamente precisarse cuáles son y las razones por
las que debe intervenirse o interceptarse.
Entre esos mismos presupuestos de procedencia debe indicarse que el funcionario/a autorizante
deberá determinar la delimitación objetiva, señalando los indicios que las diligencias de
investigación presentadas, muestran que hay una investigación razonable en torno a cualesquiera
de los delitos que permiten el uso de esta técnica especializada de investigación, así como de la
vinculación de las personas a afectar con la medida.
Adicionalmente, para la adopción de la medida de restricción de la intimidad deberá considerarse
el principio de proporcionalidad, que debe colocarse en relación con la gravedad del delito
investigado, cuya pre determinación fue realizada ex - ante por el legislador, al enunciar mediante
número clausus el tipo penal que lo permitiría; pero además deberá considerarse la suficiencia de
indicios recolectados en contra del afectado y la necesidad de utilizar este medio, ante la ineficacia
de otros medios diferentes, para garantizar el éxito de la persecución penal.
Esto debido al deber legal de fundamentar adecuadamente las decisiones judiciales, como
garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, cuya motivación debe ser suficiente, enunciando
las razones fácticas y jurídicas de su justificación.
162
Considerando que toda intervención telefónica representa una injerencia en el ámbito del secreto
de las comunicaciones y de la intimidad personal es indispensable el control judicial de la medida,
no solo para verificar su cumplimiento dentro Corresponde al funcionario judicial evaluar tanto
de los parámetros temporales, objetivos y la procedencia de la medida como el desarrollo
subjetivos, sino para verificar el uso restringido de conformidad con la Ley y constatar que no se
y el acceso de la información únicamente por hayan transgredido las condiciones y requisitos
parte de los entes ejecutores de la medida de la intervención originaria, tal como lo determina
autorizada. el Art. 15.
b.3) Procedimiento
La Ley Especial de Intervención de las Telecomunicaciones de El Salvador, en su art. 4 lit. a)
determina que es posible intervenir cualquier telecomunicación y en el art. 6 lit. a) dispone que
solo será procedente la intervención cuando sea necesaria para complementar un procedimiento
de investigación en ejecución, siempre y cuando se vincule con los delitos referidos en el art. 5, y
en el art. 9 enuncia los requisitos de la solicitud, siendo estos:
i. individualización de la persona.
ii. calificación jurídica del hecho (presentación de diligencias).
iii. señalar clase y/o tipo de servicio a intervenir.
iv. Números, frecuencias, direcciones electrónicas.
v. datos y colaboración que sea necesaria.
vi. plazo de duración.
vii. designación de Fiscal responsable del caso/ el facultado para recibir las notificaciones.
En el Art. 7 de la ley se regula que la petición de intervención podrá ser presentada por el
señor Fiscal General de la República o a través del Director del Centro de Intervención de las
Telecomunicaciones, para ante los jueces de instrucción del distrito judicial de San Salvador,
quien podrá autorizarlo por un período no superior a tres meses, de conformidad con el Art. 12,
prorrogables por tres períodos más, esto es que no puede durar más de 12 meses o 1 año la
intervención.
Así, corresponde al funcionario judicial evaluar tanto la procedencia de la medida como el desarrollo
de conformidad con la Ley y constatar que no se hayan transgredido las condiciones y requisitos
de la intervención originaria, tal como lo determina el Art. 15.
Siendo que el art. 2 señala los requisitos de procedencia de la medida, en los términos que sigue:
a) Jurisdiccionalidad: Sólo podrán intervenirse las telecomunicaciones previa autorización
judicial, escrita y debidamente motivada, en los términos de la Ley.
b) Proporcionalidad: La intervención de las telecomunicaciones tendrá carácter excepcional
y sólo podrá recurrirse a ella cuando resulte útil para una investigación penal y se justifique
suficientemente la necesidad de la medida, siempre que no existan otras formas menos
gravosas a las cuales recurrir para la averiguación de los delitos previstos en la Ley.
c) Reserva y confidencialidad: El procedimiento de intervención de las telecomunicaciones
será reservado y la información privada ajena a la investigación será estrictamente
confidencial.
d) Temporalidad: La intervención se mantendrá durante el tiempo autorizado por el juez.
e) Limitación Subjetiva: La intervención debe recaer únicamente sobre las
telecomunicaciones y medios de soporte de las personas presuntamente implicadas en
163
el delito, ya sean sus titulares o usuarios habituales o eventuales, directa o indirectamente,

incluidas las telecomunicaciones por interconexión. La intervención también puede recaer
sobre aparatos de telecomunicaciones y otros medios de soporte abiertos al público.
Durante la ejecución de la medida debe tenerse presente que la grabación debe ser indiscriminada,
debe conservarse íntegramente el respaldo magnetofónico o el soporte técnico; en caso de
ser necesario deberán hacerse traducciones cuando las escuchas sean en idioma distinto del
castellano, previo nombramiento de perito traductor.
b.4) Ejercicio de la defensa técnica y material

La defensa técnica y material tendrá acceso a los registros respectivos, tal como lo ordena el Art.
26; y su incorporación al debate probatoria será como prueba documental, en consonancia con lo
señalado en los Arts. 28 inc.2 de la ley especial y 244 inc. 3 del código procesal penal.
Si bien es cierto antes y durante el procedimiento de intervención o interceptación hay control
judicial, ex post al procedimiento debe existir el control de la defensa técnica y material, como
presupuesto indispensable de la tutela judicial efectiva o reglas del debido proceso judicial.
Dentro de las medidas de control que puede ejercer el defensor se encuentran las siguientes:
a. Obligatoriedad de remisión al juzgado de las cintas íntegras y originales: con la finalidad
de facilitar su posible aportación al acto de juicio como eventual prueba de cargo, permitir
un efectivo ejercicio del derecho de defensa, así como permitir al juez de instrucción captar
de una manera global el conjunto de las conversaciones.
b. Exigencia de la transcripción íntegra del contenido de lo grabado: ésta exigencia se basa
principalmente en la concepción del juez instructor como único órgano capacitado para
seleccionar los pasajes de las escuchas que afecten o puedan afectar a la investigación.
c. Audición contradictoria: la existencia del acto de injerencia debe ser puesta en conocimiento
del investigado. Tras el levantamiento del secreto de las actuaciones, se hace totalmente
necesario el conocimiento de la medida por parte de éste, a fin de que pueda hacer
uso de sus legítimas expectativas procesales, que van desde la audición contradictoria
a la posibilidad de incidir en la conformación del material documental que accederá
posteriormente al plenario; así como a la utilización de los recursos que caben contra la
referida resolución.
d. Las voces provenientes de una comunicación interceptada contra el imputado podrán ser
cotejadas por los medios idóneos (prueba pericial) para ser incorporados en el proceso
penal, aunque en atención al principio de libertad probatoria, puede hacerse por cualquier
otro medio legal de prueba.
Por su parte, el Art. 28 de la ley especial determina que ya en el proceso en que se van emplear
las grabaciones, "Las pruebas recabadas durante la intervención de las telecomunicaciones
serán producidas en el proceso de acuerdo a lo prescrito en las leyes respectivas y valoradas de
conformidad a las reglas de la sana crítica"
Lo anterior significa que las grabaciones de la intervención de las telecomunicaciones, sin perjuicio
de la existencia de la transcripción de las mismas, deben ser reproducidas por los medios técnicos
que permitan escucharlas, es decir aquellos que permitan la reproducción del audio en la audiencia.
164
"Incorporación
Art. 248.- Los documentos serán leídos y exhibidos en la audiencia, con indicación de
su origen. Los soportes de sonido, voz o imagen y el almacenamiento de información
deberán reproducirse en audiencia mediante los medios idóneos y, si fuere necesario, con
la ayuda de un experto técnico. Las partes y el juez podrán acordar la lectura, exhibición
o reproducción parcial de esos medios de prueba".
IV.2.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA
IV.2.1.- Definición y alcance

El Principio de Legalidad de la Prueba se encuentra establecido en el CPP en el art. 175 en los
siguientes términos:
lícito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código. No
tendrán valor los elementos de prueba obtenidos en virtud de una información originada
en un procedimiento o medio ilícito.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente inciso, los elementos de prueba serán
admitidos cuando hayan sido obtenidos de buena fe, por hallazgo inevitable o por la
existencia de una fuente independiente, y deberán ser valorados conforme a las reglas
de la sana crítica, cuando corresponda.
Se prohíbe toda especie de tormento, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños
o cualquier otro medio que afecte o menoscabe la voluntad o viole los derechos
fundamentales de la persona; todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal a
que hubiere lugar.
No obstante, tratándose de operaciones encubiertas practicadas por la policía, se
permitirá el uso de medios engañosos con el exclusivo objeto de investigar y probar
conductas delincuenciales del crimen organizado, delitos de realización compleja,
delitos de defraudación al fisco y delitos contenidos en la Ley Especial contra Actos
de Terrorismo, la Ley contra el Lavado de Dinero y de Activos, la Ley Reguladora de
las Actividades relativas a las Drogas y la Ley Especial para Sancionar Infracciones
Aduaneras, previa autorización por escrito del fiscal superior.
Los elementos de prueba que no hayan sido incorporados con las formalidades prescritas
por este Código, podrán ser valorados por el juez, como indicios, aplicando las reglas de
la sana crítica".
Tal como lo señala Casado Pérez, "el principio de legalidad procesal significa que la titularidad
estatal del derecho a imponer penas no puede ejercerse de cualquier manera, sino a través del
proceso jurisdiccional, siendo la actividad probatoria que se desarrolla en su seno la de mayor
trascendencia para la plenitud jurídica de la institución procesal. De la perfección técnica de dicha
actividad, de naturaleza absolutamente reglada, depende, en efecto, por una parte, el éxito de
la persecución penal y, por otra, la garantía del goce de la libertad y de los valores de justicia y
seguridad jurídica que proclaman el artículo primero de la Constitución de la República"184.
184 CASADO PEREZ, José María. La prueba en el proceso penal. En obra colectiva Derecho Procesal Penal Salvadoreño, Corte Suprema
de Justicia, San Salvador, 2000, p. 424.
165
En tal sentido, el art. 175 CPP estatuye el principio de legalidad de la prueba que exige que todo
elemento de prueba sea obtenido, es decir identificado, aprendido o recolectado, en términos
utilizados cuando se hizo referencia a los momentos de la actividad probatoria, por medios
legales de prueba, o incorporados, esto es ofrecidos, admitidos y producidos, conforme a las
reglas establecidas en la legislación procesal penal que ya se han señalado; sin embargo, si la
incorporación no se realizó cumpliendo con las formalidades establecidas en la ley, puede ser
valorados como indicios por el juez competente.
Lo anterior tiene como base, tal como se señala en el Código Procesal Penal Comentado en el
equilibrio que debe existir entre el compromiso del proceso penal de "la averiguación de la verdad,
como fin último y primordial del proceso, y los límites inherentes a la dignidad de la persona,
como barrera infranqueable frente al ejercicio del poder punitivo del Estado", añadiendo que, "(d)
e la existencia de tal compromiso no existe un ejemplo más claro que los límites a la actividad
probatoria: la averiguación de la verdad constituye una de las metas del proceso penal, pero ella
cede, hasta tolerar la eventual ineficacia del procedimiento para alcanzarla, cuando los posibles
caminos para lograrla son incompatibles con los principios que inspiran el Estado de Derecho",
concluyendo que "(s)e trata, en suma, de convertir un principio absoluto, la averiguación de la
verdad, en un principio relativo (la búsqueda de la verdad no puede hacerse a cualquier precio),
pues existen principios superiores que lo desvirtúan, e incluso lo anulan, cuando entra en conflicto
con aquel185”.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional Español ha señalado en la sentencia 114/1984, de 29
de noviembre, que es en la que reconoce por primera vez las consecuencias de la vulneración
del principio de legalidad en el derecho probatorio que “Aun careciendo de regla legal expresa
que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer
que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su
afirmada condición de “inviolables” (art. 10.1 CE) la imposibilidad de admitir en el proceso una
prueba obtenida violentando un derecho fundamental o una libertad fundamental. Para nosotros,
en este caso, no se trata de decidir en general la problemática procesal de la prueba con causa
ilícita, sino, más limitadamente, de constatar la “resistencia” frente a la misma de los derechos
fundamentales, que presentan la doble dimensión de derechos subjetivos de los ciudadanos y de
“elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se
configura como marco de una convivencia humana, justa y pacífica...”.
Lo señalado lleva a considerar que, respecto al incumplimiento de requisitos legales, la prueba así
obtenido puede encontrarse en alguno de tres supuestos, ser considerada prueba prohibida, tener
la calidad de prueba ilícita, o ser considerada prueba irregular.
IV.2.2.- Prueba irregular

Se habla de prueba ilícita en sentido amplio, cuando se lesionen los derechos individuales
protegidos especialmente por la norma constitucional, así como las garantías procesales y la
igualdad interpartes que la Constitución y el Código Procesal Penal establecen al configurar el
derecho al debido proceso, constituyendo entonces "todas las normas que disciplinan la actividad
probatoria instrumentos de defensa para el imputado"; sin embargo de carácter restringido o
restrictivo, solo cabe hablar de prueba ilícita, respecto de aquella que fue realizada (recolectada,
ofrecida o producida) con vulneración de derechos fundamentales, por lo que estaremos en
presencia de prueba irregular, cuando esta se haya realizado con infracción de las formalidades
185 CASADO PEREZ, Código Procesal Penal Comentado Tomo I, p. 87.
166
legales establecidas en normas infraconstitucionales, a ello es a lo que se refiere el inciso final del
art. 175 CPP.
"Como ha observado Casado Pérez, cualquier infracción de la legalidad no puede tener el mismo
efecto invalidante de la prueba, porque una cosa es la realizada con vulneración de derechos
fundamentales y otra, muy distinta, la irregularidad procesal que no provoque efectivamente
indefensión186”.
IV.2.3.- Prueba prohibida

Dentro de la categorización de prueba ilícita, cabe a su vez distinguir entre prueba prohibida y
prueba ilícita propiamente dicha, por la primera, se debe entender, aquella que por el nivel de
vulneración de los derechos fundamentales que afecta, el constituyente o el legislador ha optado
por su prohibición absoluta de empleo dentro del proceso penal.
En este supuesto se pueden enmarcar, la protección a la intimidad considerada en el art. 24 de la
Constitución de la República, como son las comunicaciones epistolares y las telecomunicaciones.
Como se señaló párrafos arriba el constituyente salvadoreño ha considerada prohibida la
interceptación de la correspondencia, y la interferencia o intervención de las telecomunicaciones,
en este último caso salvo por orden judicial dictada en las condiciones y con los requisitos
establecidos en el mismo artículo.
“Art. 24.- La correspondencia de toda clase es inviolable, interceptada no hará fe ni
podrá figurar en ninguna actuación, salvo en los casos de concurso y quiebra. (24)
Se prohíbe la interferencia y la intervención de las telecomunicaciones. De manera
excepcional podrá autorizarse judicialmente, de forma escrita y motivada, la intervención
temporal de cualquier tipo de telecomunicaciones, preservándose en todo caso el secreto
de lo privado que no guarde relación con el proceso. La información proveniente de una
intervención ilegal carecerá de valor. (24) (...)"
Como consecuencia de su realización, el elemento de prueba así obtenido, no hará fe ni podrá
figurar en ninguna actuación, con lo cual debe ser excluida su valoración probatoria.
Un segundo supuesto, se encuentra establecido en el mismo art. 175 CPP, en su inciso tercero,
que dispone:
lícito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código. (...)
Se prohíbe toda especie de tormento, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños
o cualquier otro medio que afecte o menoscabe la voluntad o viole los derechos
fundamentales de la persona; todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal a
que hubiere lugar (...).
Esta prohibición se concentra en el trato que se brinde al imputado, prohibiendo de manera absoluta
los tormentos, malos tratos, coacciones amenazas o cualquier otro medio que afecte o menoscabe
la voluntad o viole los derechos fundamentales del imputado, y de forma relativa, el engaño que
186 Ibidem, p. 87.
167
puedan realizar en él, los agentes del Estado, pues en el inciso siguiente se permite el uso de la
técnica especial de investigación del agente encubierto.
Lo prohibido de forma absoluta se puede encuadrar en la prohibición de la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes para obtener información del imputado, generalmente
su confesión, al respecto, la Convención Americana de Derechos Humanos, la establece en su
art. 5.2, al disponer "nadie debe ser sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes. Toda persona privada de su libertad será tratada con el respeto debido"; y sobre
que debe ser considerado como tortura, ello se rige de manera específica en el ámbito regional,
en la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura187, que la define como “todo
acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos
o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal,
como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura
la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a
disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica (art. 1)”.
En tal contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que la tortura
se constituye por un acto: "(i) que sea intencional, es decir, que los actos cometidos no sean
producto de una conducta imprudente, accidental o de un caso fortuito; (ii) que cause severos
sufrimientos físicos o mentales, lo cual se determina al considerar factores endógenos, tales como
las características del trato, la duración, el método utilizado o el modo en que fueron infringidos los
padecimientos, los efectos físicos y mentales que estos tienden a causar; y exógenos, como las
condiciones particulares de la persona que sufre dichos padecimientos, como es la edad, el sexo,
el estado de salud, y cualquier otra circunstancia personal; y, (iii) que se comentan con cualquier
fin o propósito, como podría ser forzar una confesión en el sentido deseado por las autoridades188”.
En el caso de El Salvador, en la sentencia de la Corte IDH, pronunciada en el caso José Agapito
Ruano Torres, el 5 de octubre de 2015 señaló "los actos de violencia a los que fue sometido el
señor Ruano Torres alcanzaron un nivel de intensidad suficiente como para satisfacer el elemento
de tortura relacionado con la existencia de un daño intenso o severo, lo que se ve reforzado por
la ausencia de una investigación diligente por parte del Estado. Para la Comisión el uso de la
violencia en contra del señor Ruano Torres no era necesaria, sino que partía de una presunción a
priori por parte de las autoridades policiales que diseñaron el operativo respecto de la supuesta
peligrosidad del señor Ruano Torres. De este modo, las acciones realizadas por los agentes
policiales no tenían la finalidad de neutralizar un riesgo o resistencia que se hubiera presentado al
momento de los hechos. Por el contrario, según la Comisión, "el objetivo era disminuir la resistencia
física y psicológica del señor Ruano Torres, e incluso obtener su confesión o auto-identificación
como El Chopo”.
De lo anterior se desprende que, en esos supuestos, de haberse obtenido una confesión auto
incriminatoria con las formalidades establecidas en el Código Procesal Penal, o únicamente se
187 Ratificado por medio de D.L. No. 833 de fecha 23 de marzo de 1994, publicado en el D.O. No. 92, Tomo No. 323 de fecha 19 de mayo
de 1994. En el mencionado decreto se formuló la siguiente reserva: "Reserva Expresa a las disposiciones relativas a la extradición que
contravenga lo establecido en la Constitución de la República, la cual establece que no podrá estipularse la extradición respecto a
nacionales en ningún caso, ni respecto a extranjeros por delitos políticos aunque por consecuencia de éstos resultaren delitos comunes;
y a las disposiciones del Art. 28 numeral 2 del artículo 30 de la Convención, relativas al no reconocimiento de la Competencia del Comité
contra la Tortura, establecida en el Art. 20 de la misma, así como al no reconocimiento de la Competencia de la Corte Internacional
de Justicia, para conocer las controversias que puedan surgir, con relación a la interpretación o aplicación de la ya mencionada
Convención, como se establece en el numeral 1 del artículo 30 respectivamente". Mediante D.L. No. 311 de fecha 16 de marzo de 2016,
publicado en el D.O. No. 67, Tomo No. 411 de fecha 13 de abril de 2016, se dejaron sin efecto las reservas anteriores.
188 Ver caso Bueno Alvez vrs Argentina, sentencia del 11 de mayo de 2007, y caso J. vs Perú, sentencia del 27 de noviembre de 2013. Se
puede consultar en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_164_esp.pdf
168
hubiere obtenido información que permitió encausar la investigación, deben ser consideradas
prueba prohibida y en consecuencia ser excluida de cualquier valoración probatorio en el proceso
penal que se entablara en contra del imputado que fue sometido a esos actos de tortura.
IV.2.4.- Prueba ilícita
a) Concepto y efecto: Exclusión probatoria

Como ya se ha señalado, en un sentido Para la Corte IDH la tortura se constituye por
restringido, sólo cabe hablar de ella, cuando se un acto: (i) que sea intencional; (ii) que cause
lesionen los derechos individuales protegidos severos sufrimientos físicos o mentales; y, (iii) que
especialmente por la norma constitucional se comentan con cualquier fin o propósito, como
(vulneración de derechos fundamentales), así podría ser forzar una confesión.
como las garantías procesales y la igualdad
interpartes que la Constitución y el Código Procesal Penal establecen al configurar el derecho al
debido proceso, tal como se ha señalado con anterioridad.
Sobre ese fundamento de la prueba ilícita, Miranda Estrampes189, ha señalado su distinción con el
fundamento en el derecho anglosajón, en los siguientes términos: "Este fundamento constitucional
permite distinguir la construcción originaria de la regla de exclusión de la prueba ilícita en nuestro
país del modelo norteamericano de la exclusionary rule190, cuya aplicación viene condicionada
por la necesidad de prevenir aquellas actuaciones policiales que puedan lesionar los derechos
fundamentales, estando descartada dicha aplicación cuando dicha finalidad no pueda alcanzarse.
Si bien en su nacimiento la exclusionary rule aparece directamente ligada a la lV enmienda y V
Enmienda de la Constitución de EE.UU.191, lo cierto es que pronto se alude al deterrent effect192
como verdadero fundamento de su reconocimiento en el proceso penal. Como exponente de
dicha concepción la sentencia dictada en el caso US v. GALANDRA, en 1974, afirmó que la
regla de exclusión es un remedio de creación judicial diseñado para salvaguardar los derechos
de la Cuarta Enmienda generalmente a través de su efecto disuasorio, más que un derecho
constitucional personal de la parte agraviada. Dos años más tarde en el caso US v. JANIS, se
confirma esta naturaleza no constitucional de la regla de exclusión, al declarar que “el principal
propósito de la exclusión de las prueba ilícitas, si no el único, es evitar las conductas policiales
ilícitas” y más adelante añade que “la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación
de la IV Enmienda, tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha Enmienda
189 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La regla de exclusión de la prueba ilícita: Historia de su nacimiento y de su progresiva limitación. En
Ventana Jurídica No. 8: Año IV, No. 2 Julio — Diciembre 2008, Proyecto de Reducción y Control de la Impunidad en los Delitos Violentos
contra los Hombres y las Mujeres. Fase III (AECID- UTE- CNJ), Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, El Salvador, 2008, p.
149.
190 Regla de exclusión.
191 La IV Enmienda prohíbe los registros y detenciones arbitrarias, sin que exista causa probable. La V Enmienda consagra el derecho a no
declarar contra sí mismo en una causa penal. Las diez primeras enmiendas de la constitución de los Estados Unidos de América, que
se conocen como Bill of Rights (Declaración de Derechos), fueron aprobadas el 15 de diciembre de 1791. Literalmente las mencionadas
enmiendas, dicen lo siguiente: Enmienda IV.- El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen
a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un
motivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y
las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas. Enmienda V.- Nadie estará obligado a responder de un delito castigado
con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten en las
fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco
se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelerá a
declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se
ocupará la propiedad privada para uso público sin una justa indemnización. Archivos Nacionales de los Estados Unidos de América. Se
pude consultar en: https://www.archives.gov/espanol/constitucion.html
192 Efecto disuasorio.
169
a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho
constitucional subjetivo de la parte agraviada...”
Ese sentido de la fundamentación de la regla de exclusión de la prueba ilícita ha sido reconocido
por la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando ha señalado, respecto del Código
Procesal Penal de 1998 en cuanto al plazo de 48 horas que se regulaba para la ratificación del
secuestro que: "El plazo fijado para ratificar el secuestro pertenece a la categoría de plazos
ordenatorios, pero no reviste el carácter de perentorio, pues el legislador no ha establecido efectos
vinculados al incumplimiento de dicho término. Siendo que la ratificación extemporánea es un error
relativo a la observancia de formalidades, vicio que no afecta derechos fundamentales y garantías
procesales de las partes. De tal manera, que es la afectación a un derecho fundamental lo que
atribuye el carácter ilícito, a cualquier acto de investigación o elemento probatorio, caso en que
debe excluirse" (Sentencia del 25/10/2006, de las 11:33); en igual sentido se pronunció cuando
señaló que “La mera inobservancia de las formas no es causal de nulidad, a menos que exista
un interés procesal comprometido que implicare trasgresión a las garantías fundamentales de
las partes, o afectación de formas esenciales del proceso mismo (Sentencia del 9/5/2006, de las
10:10193).
Ahora bien, el efecto sobre los elementos de prueba que han sido obtenidos con vulneración del
principio de legalidad de la prueba, se encuentra establecido en el ya citado art. 175 CPP, en
los términos de "sólo tendrán valor" (inc. 1º) o "No tendrán valor" (inc. 2º), con lo cual su efecto se
traduce en que no podrán ser valorados como prueba en el proceso penal.
Al respecto, ha existido una confusión, inclusive en la jurisprudencia de la Sala de lo Penal, pues
ese efecto se vincula con la existencia de una nulidad absoluta, que se considera la institución
procesal por medio de la cual se excluye el elemento de prueba del proceso penal, en razón de lo
dispuesto en el número 7 del inc. 1º y el inciso final del art. 346 CPP, que establece:
“Causas de Nulidad Absoluta

Art. 346.- El proceso es nulo absolutamente en todo o en parte, solamente en los siguientes
casos: (…)
7) Cuando el acto implique inobservancia de derechos y garantías fundamentales
previstas en la Constitución de la República, en el Derecho Internacional vigente y en
este Código;
Las nulidades absolutas comprendidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 de este artículo,
producirán la invalidez de todo el proceso, sin embargo en el caso de antejuicio (...);
y en los casos previstos en los numerales 5, 6 y 7, se invalidará el acto o diligencia en
que se hubiere producido la infracción y los que sean conexos con éstos, en tales casos
deberán reponerse en la forma establecida en el artículo anterior".
Así lo ha señalado la Sala de lo Penal, en la ya citada sentencia sobre la ratificación del secuestro;
sin embargo, es necesario aclarar que no es necesaria la nulidad absoluta de un acto procesal para
la exclusión de un elemento de prueba, sino que basta con la constatación de una ilegalidad en su
obtención, que configure una vulneración a derechos o garantías fundamentales del imputado, para
evitar su valoración, lo cual puede solicitarse y adjudicarse, ya sea al momento de la admisibilidad
193 Sala de lo Penal. Líneas y criterios de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia 2006, Centro de Documentación Judicial, San
Salvador, El Salvador, 2007. Se puede consultar en: http://www.jurisprudencia.gob.sv/VisorMLX/weblj/Penal/Penal2006.pdf
170
de la prueba ofrecida en la audiencia preliminar, o inclusive al momento de la vista pública, en cuya

caso efectivamente lo que se excluirá es la valoración de ella, dependerá entonces de la estrategia
de defensa la conveniencia de alegarlo en uno u otro momento procesal.
El planteamiento anterior se ve reafirmado cuando la Sala de lo Penal respecto de la nulidad
absoluta ha señalado que se refiere a un acto procesal, en cuyo caso el resultado del mismo,
puede ser la obtención de un elemento probatorio, traería como consecuencia su eliminación del
proceso penal: "La nulidad se concibe como un remedio para preservar la legalidad del proceso,
como una garantía límite, que equivale a la sanción que la ley aplica al acto procesal defectuoso
privándole de eficacia. Como ha señalado Fenech "la eficacia de los actos procesales, en cuanto
depende de que concurran en ellos todos los presupuestos, requisitos y condiciones legales, viene
modificada, disminuida o desaparece cuando el acto que debía producirla contiene un vicio, con
el cual se vulneran garantías o derechos", es decir, cuando en el acto falta algún requisito esencial
al que se condiciona su validez" (Sentencia 7/8/2006, 10:15).
Como corolario de lo señalado podemos afirmar que, un acto procesal realizado con vulneración a
los derechos fundamentales, debe ser
declarado nulo de conformidad al art. 346 No. Un acto procesal realizado con vulneración a los
7 CPP y si con él se han recolectado elementos derechos fundamentales, debe ser declarado
de prueba, estos deben excluirse del proceso, nulo de conformidad al art. 346 No. 7 CPP y si
así como los que deriven de él; sin embargo, con él se han recolectado elementos de prueba,
no todo medio de prueba obtenido ilegalmente, estos deben excluirse del proceso, así como los
produce la nulidad del acto procesal de que que deriven de él; sin embargo, no todo medio
de prueba obtenido ilegalmente, produce la
deriva, sino que ocasiona la exclusión
nulidad del acto procesal de que deriva, sino que
probatoria del mismo y de los que se deducen ocasiona la exclusión probatoria del mismo y de
de él, de acuerdo con lo establecido en el art. los que se deducen del mismo, de acuerdo con lo
175 inc. 1º y 2º CPP. establecido en el art. 175 inc. 1º y 2º CPP.
En este sentido se pronuncia la Sala de lo Penal
al decir ya en el año 2009 "La citada disposición supone en primer término, la imposibilidad
jurisdiccional de valorar prueba ilícita, pues todo acto de obtención de información o de evidencia
que comprometa derechos fundamentales o garantías constitucionales, se sanciona
constitucionalmente con la invalidez, como consecuencia del Debido Proceso. A partir de ello
debe comprenderse que la característica singular de la prueba ilícita es el menoscabo o lesión a
una garantía constitucional o derecho fundamental en la obtención de un medio de prueba. Toda
evidencia así adquirida, es decir, de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita, carece de
validez legal y consecuentemente, es nula. La
"debe destacarse que, para estar en presencia de mencionada prueba ilícita puede tener su
un fruto del árbol envenenado, se exige averiguar génesis en varias causas, a saber: i.) Resultado
a través de lo consignado en autos, sí la prueba de una violación al derecho fundamental de la
cuestionada, se trató de una consecuencia dignidad humana; ii.) Asimismo, consecuencia
directa y necesaria de un acto ilícito o bien, sí las de una violación al derecho fundamental de la
restantes pruebas obtenidas se encuentran en intimidad, al haberse obtenido con ocasión de
conexión con aquella obtenida de forma ilegal, unos allanamientos y registros de domicilio o
y si se verifica la existencia de tal irregularidad,
de trabajo ilícitos, por violación ilícita de
deberá ésta dejarse carente de efectos jurídicos y
comunicaciones; iii.) Por violación ilícita de
expulsarse del proceso".
comunicaciones o correspondencia194”.
194 Sentencia de la SALA DE LO PENAL, Ref. 125-CAS-2006, de las 09:00 horas del día 15/7/2009.
171
Con esta visión de distinción entre la exclusión probatoria y la nulidad del acto procesal coincide
Sánchez Escobar al señalar " _______195”.
Como consecuencia de lo señalado, la defensoría pública penal al identificar una vulneración
de derechos y garantías constitucionales de su defendido, en el marco de un proceso penal,
deberá solicitar la declaratoria de prueba ilícita de la misma y su exclusión, ya sea mediante su
inadmisibilidad o su exclusión de valoración, tal como se ha señalado.
IV.2.5.- Teoría del fruto del árbol envenenado

Adicional a lo dicho, constatada la ilicitud de un elemento de prueba obtenido, debe considerarse
que toda otra información derivada o deducida del mismo, también debe sufrir la exclusión de la
valoración, eso es lo que se conoce en el derecho anglosajón como la doctrina de los “frutos del
árbol envenenado” (the fruit of the poisonous tree doctrine).
En la jurisprudencia constitucional española fue en la STC 85/1994, de 14 marzo, que se
reconoció expresamente a la prueba ilícita eficacia refleja, incorporando de esta forma la doctrina
norteamericana de los “frutos del árbol envenenado” (the fruit of the poisonous tree doctrine),
señalo que “Una vez establecido que la intervención del teléfono de los recurrentes...... vulneró su
derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido en el artículo 18.3 CE, hemos de concluir
que todo elemento probatorio que pretendiera deducirse del contenido de las conversaciones
intervenidas no debió ser objeto de valoración probatoria...”, y más adelante añade que “esa
derivación inmediata de la prueba inconstitucionalmente obtenida impide considerar a este indicio
como prueba de carácter independiente, legalmente obtenida196”
En el caso del CPP salvadoreño, aunque expresamente no se regula la doctrina del fruto del árbol
envenenado (art 175), se ha entendido doctrinaria y jurisprudencialmente que ella se deriva de
forma genérica de la regla de exclusión de la prueba ilícita, pues como lo señala DÍAZ CABIALE
y MARTIN MORALES: “No es posible la existencia de la garantía constitucional si se le niega
su extensión a la prueba refleja, porque la prohibición del efecto reflejo de la prueba obtenida
lesionando derechos fundamentales no es sino una consecuencia más de la posición preferente
de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables “,
añadiendo más adelante que “no tiene sentido consentir que se burle una prohibición por caminos
indirectos197”.
En tal sentido se ha pronunciado la Sala de lo Penal del país al señalar "debe destacarse que
para estar en presencia de un fruto del árbol envenenado, se exige averiguar a través de lo
consignado en autos, sí la prueba cuestionada, se trató de una consecuencia directa y necesaria
de un acto ilícito o bien, sí las restantes pruebas obtenidas se encuentran en conexión con aquella
obtenida de forma ilegal, y si se verifica la existencia de tal irregularidad, deberá ésta dejarse
carente de efectos jurídicos y expulsarse del proceso, en tanto que no pueden ser utilizados como
elementos convictivos aquellas evidencias que se han obtenido mediante la violación de garantías
constitucionales" (Sentencia de la SALA DE LO PENAL Ref. 114-CAS-2007, de las 15:30 horas del
día 10/12/2008).
195 Sánchez Escobar, Diagnóstico Técnico sobre las cuestiones problemáticas más importantes que se derivan de la aplicación del Código
Procesal Penal mediante la revisión analítica de los preceptos procesales que integran la normativa procesal penal, 1ª Edición, Unidad
Técnica Ejecutiva, San Salvador, p. ___.
196 MIRANDA ESTRAMPES, op cit, p. 154.
197 Ibidem, p. 155. En igual sentido
172
IV.2.6.- Excepciones a las reglas de exclusión de la prueba ilícita: Buena fe, hallazgo inevitable
y fuente independiente
Como se ha señalado con anterioridad, siendo que la regla de exclusión de la prueba ilícita fue
acuñada en el derecho anglosajón, fundamentándola en el carácter disuasorio que debe tener sobre
los llamados en nuestro país agentes de autoridad (policías), al momento de realizar actuaciones
de investigación que puedan limitar derechos fundamentales, la misma jurisprudencia del tribunal
supremo de los Estados Unidos de América, paulatinamente fue introduciendo excepciones a la
aplicación de esa regla de exclusión.
Tales supuestos, fueron introducidos en el ordenamiento procesal penal salvadoreño, mediante
una reforma al derogado art. 15 del Código Procesal Penal y fue retomado en el art. 175 del vigente
(inc. 2º), en los términos siguientes:
No tendrán valor los elementos de prueba obtenidos en virtud de una información
originada en un procedimiento o medio ilícito. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente
inciso, los elementos de prueba serán admitidos cuando hayan sido obtenidos de buena
fe, por hallazgo inevitable o por la existencia de una fuente independiente, y deberán ser
valorados conforme a las reglas de la sana crítica, cuando corresponda".
La jurisprudencia norteamericana ha entendido esos supuestos de excepción a la regla de
exclusión en los siguientes términos:
a) Buena Fe. No sería posible cumplir con el efecto disuasorio como fundamento de la regla
de exclusión de la prueba ilícita en aquellos casos en que los miembros de la policía
realizaran una actuación ilícita, pero con la creencia de estar actuando de conformidad
con la ley. Ello fue sostenido por primera vez por el Tribunal Supremo de USA en el caso
US v. LEON, en un supuesto en que la policía había efectuado un allanamiento basado
en un mandamiento judicial que creía válido, pero que posteriormente fue declarado
contrario a la lV Enmienda pues la orden se había dictado sin concurrir causa probable,
a pesar de lo cual se admitió la presentación de las pruebas obtenidas con ocasión del
registro al estimarse que la policía había actuado de buena fe198 , supuesto que podría
ser aplicable al ordenamiento jurídico salvadoreño, en la medida en que los supuestos
de registro y allanamiento, lo que materialmente recibe el policía es la orden judicial que
habilita el ingreso a un domicilio determinado y la fundamentación de tal orden, es un
documento que queda en manos del tribunal correspondiente y se notifica al fiscal en su
oportunidad.
En relación a un supuesto en que no se acreditó esa buena fe, puede observarse en
el Código Procesal Penal Comentada, el siguiente: "la policía inicia un procedimiento
de detención y estando privados ya los imputados de libertad por la imputación de un
delito en flagrancia, los presenta a los testigos para que los reconozcan como autores
de los hechos. Tal proceder no puede estimarse de buena fe, puesto que se están
transgrediendo los mismos derechos que los policías dicen informar a los imputados.
198 MIRANDA ESTRAMPES, op. cit, p. 173.
173
Básicamente el derecho a contar con un defensor. Se transgreden así las normas que
prescriben: arts. 87 No. 3 y 241 No. 9 CPP (ahora derogado, la cursiva es nuestra) que
garantizan el aseguramiento de la defensa. En tal sentido (...) al no ser de recibo (la
buena fe) esta excepción a la regla de exclusión de la prueba ilícita, esta misma debe ser
desestimada para efectos de valoración (...) (TS 3º San Salvador, 01-02-02)".
b) Hallazgo inevitable. "Se admite la utilización de aquellos elementos probatorios obtenidos
ilícitamente pues los mismos se habrían obtenido inevitablemente por otros medios o
vías legales lícitas199" (...) En todo caso se requiere que el acusador, en nuestro caso
el Fiscal, acredite dentro del proceso fehacientemente que la prueba obtenida como
resultado de una violación constitucional hubiera sido descubierta por medios legítimos
e independientes de la conducta ilícita original realizada por los agentes policiales,
generalmente.
En el derecho anglosajón este supuesto ocurrió en el caso NIX v. WILLIAMS , 467 US 431
(1984), en donde durante un interrogatorio ilegal el imputado confesó ser el culpable de
un homicidio y condujo a la policía al lugar donde había enterrado a la víctima. Si bien
se excluyó la confesión del imputado, no se aceptó que el cuerpo de la víctima fuera
también excluido como resultado del interrogatorio ilegal ya que el cuerpo habría sido
descubierto en cualquier caso durante la búsqueda que estaba teniendo lugar antes
de la declaración por más de doscientos voluntarios, según un plan que incluía la zona
donde se localizó el cadáver. También en el caso OREGON v. ELSTAD,470 US 298 (1985).
En la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, ello se reconoció en la sentencia del
4 de julio de 1997 en un supuesto de intervención de las telecomunicaciones en el que
se señaló: "En efecto consta acreditado, a través de la prueba testifical debidamente
practicada en el acto del juicio oral, que la acusada era objeto de un proceso de vigilancia
y Seguimiento, anterior incluso al inicio de la intervención telefónica, realizado por un
conjunto de Agentes de la Policía Autónoma vasca, como consecuencia de informaciones
referentes a su dedicación habitual a la transmisión y venta de heroína a terceros; proceso
de vigilancia que habría conducido, en cualquier caso, al descubrimiento de la reunión
celebrada en la cafetería Amaya de Bilbao entre la recurrente y sus proveedores de
heroína “al por mayor”. Es decir que “inevitablemente” y por métodos regulares, ya había
cauces en marcha que habrían desembocado de todos modos en el descubrimiento de la
entrega del alijo, realizada, como se ha dicho, en un lugar público y sujeto a la vigilancia
de los grupos de agentes que procedían al seguimiento de la acusada. En consecuencia,
la alegación de que las pruebas adquiridas como consecuencia de la intervención policial
sobre la operación de entrega de la mercancía ilícita están lejanamente relacionadas con
alguna información genérica obtenida de la intervención telefónica practicada al amparo
de una autorización judicial insuficientemente motivada y deben por tanto ser anuladas,
no puede prosperar en el caso actual, pues -con independencia de ellos- las referidas
pruebas habrían sido ineluctablemente descubiertas de una fuente sin tacha, como son
las operaciones de vigilancia y seguimiento realizadas continuamente e iniciadas antes
de la decisión judicial que acordó la citada intervención”.
Al respecto, la doctrina española señala como crítica a esta excepción que ella autoriza
la utilización y aprovechamiento probatorio de elementos obtenidos con violación de
derechos fundamentales sobre la base de que pudieron obtenerse de forma lícita,
199 Ibidem, p. 160.
174
"entonces al final ocurrirá que todo o casi todo estaba a punto de ser descubierto por la
policía200”
c Fuente independiente. Apareció inicialmente en la Jurisprudencia norteamericana, en
el Caso WONG SUN v. US. Conocido como nexo causal atenuado, en el cual si bien
se rechazaron todas las pruebas por provenir de un registro ilícito, se admitió la validez
de la confesión de uno de los acusados, que fue rendida posteriormente al cese de la
detención, con asistencia de abogado y mediante presentación voluntaria en la policía, la
cual se justifica desde el fundamento de las excepciones a la prueba ilícita sustentadas
en la capacidad de disuasión de la decisión judicial de la actividad policial, pues no
se les puede exigir que en las condiciones concretas en que ocurrió la confesión del
imputado, actuaran de manera diferente.
En el caso de la doctrina española, esta posibilidad de admisión de prueba cuando es
ilícita en el carácter prioritario de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico,
"la confesión así obtenida, también sería ilícita pues no podría autorizarse el interrogatorio
que versara sobre los datos, efectos u objetos obtenidos durante la práctica de diligencia
vulneradora de derechos fundamentales".
IV.3.- INAPLICABILIDAD DE NORMAS SECUNDARIAS CONTRARIAS A LA CONSTITUCIÓN

De acuerdo con la Constitución de la República, el control de la constitucionalidad de los tratados
internacionales suscritos y ratificados por el país, las leyes, decretos y demás ordenamiento jurídico
se puede realizar a través de dos mecanismos, uno concentrado que se refiere al proceso de
inconstitucionalidad de leyes, decretos, reglamentos y demás normas del ordenamiento jurídicos,
establecido en los arts. 149, 174 y 183, en los siguientes términos:
“Art. 149.- La facultad de declarar la inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier
tratado contrarias a los preceptos constitucionales, se ejercerá por los tribunales dentro
de la potestad de administrar justicia.
La declaratoria de inconstitucionalidad de un tratado, de un modo general, y obligatorio,
se hará en la misma forma prevista por esta Constitución para las leyes, decretos y
reglamentos".
“Art. 174.- La Corte Suprema de Justicia tendrá una Sala de lo Constitucional, a la cual
corresponderá conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes,
decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el habeas corpus, las controversias
entre el Órgano Legislativo y el Órgano Ejecutivo a que se refiere el Art. 138 y las causas
mencionadas en la atribución 7ª del Art. 182 de esta Constitución. (...)"
“Art. 183.- La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional será el
único tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y
reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, y podrá hacerlo
a petición de cualquier ciudadano".
La segunda forma de control de la constitucionalidad, es la que se denomina difusa y se denomina
inaplicabilidad, la cual se encuentra regulada para los tratados internacionales en el ya citado art.
149 de la Constitución de la República y en el art. 185, que establece lo siguiente:
200 Ibidem, p. 161.
175
Art. 185.- Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales, en los
casos en que tengan que pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier
ley o disposición de los otros Órganos, contraria a los preceptos constitucionales.
Como puede observarse las disposiciones constitucionales se refieren a la facultad de jueces y
magistrados, en los casos en que deban pronunciar sentencia en un proceso, para efectos de este
documento en el proceso penal, puedan realizar el control en el caso concreto, de la compatibilidad
con las disposiciones constitucionales, de los tratados internacionales, leyes o inclusive cualquier
disposición de los otros Órganos del Estado.
La regulación de todos los procesos constitucionales se encuentra en la Ley respectiva, en la cual,
originalmente no se contaba con regulación de la inaplicabilidad, sin embargo, mediante reforma
a la misma se introdujo en el capítulo VI las normas que deben considerarse en ese control difuso
de la constitucionalidad de las normas jurídicas.
“CAPÍTULO V
INAPLICABILIDAD (6)
EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD
ART 77-A. TODO JUEZ O TRIBUNAL, A INSTANCIA DE PARTE O DE OFICIO, DEBE ENJUICIAR
PREVIAMENTE LA CONSTITUCIONALIDAD DE CUALQUIER LEY O DISPOSICIÓN DE CUYA
VALIDEZ DEPENDA LA TRAMITACIÓN DE CUALQUIER PROCESO O EL FUNDAMENTO DE LAS
RESOLUCIONES QUE SE PRONUNCIEN EN EL MISMO, Y SI ALGUNO DE ELLOS CONTRADICE
LA CONSTITUCIÓN, LA DECLARARÁ INAPLICABLE AL DICTAR SENTENCIA INTERLOCUTORIA
O DEFINITIVA.
TAMBIÉN PODRÁ DECLARAR LA INAPLICABILIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS SUBJETIVOS,
TANTO PÚBLICOS COMO PRIVADOS, QUE VIOLEN LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL.
EL EJERCICIO DE LA ANTERIOR POTESTAD ESTABLECIDA EN ESTE ARTICULO, SERÁ
PROCEDENTE EN LOS CASOS EN QUE NO EXISTA PRONUNCIAMIENTO POR PARTE DE LA SALA
DE LO CONSTITUCIONAL, RESPECTO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY, DISPOSICIÓN
O ACTO DE QUE SE TRATE. (6)
CRITERIOS MÍNIMOS PARA DECIDIR LA INAPLICABILIDAD DE UNA LEY O DISPOSICIÓN
ART 77-B.- LOS JUECES AL MOMENTO DE INAPLICAR UNA LEY, DISPOSICIÓN O ACTO,
CONFORME LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 185 DE LA CONSTITUCIÓN, DEBERÁN TOMAR EN
CUENTA AL MENOS LOS SIGUIENTES CRITERIOS:
A) LA LEY, DISPOSICIÓN O ACTO A INAPLICARSE DEBE TENER UNA RELACIÓN DIRECTA Y
PRINCIPAL CON LA RESOLUCIÓNDEL CASO, ES DECIR, ELLA DEBE SER RELEVANTE PARA LA
RESOLUCIÓN QUE DEBA DICTARSE; Y,
B) LA NORMA A INAPLICARSE DEBE RESULTAR INCOMPATIBLE CON LA CONSTITUCIÓN, AUN
LUEGO DE HABERSE ACUDIDO A INTERPRETARLA DE CONFORMIDAD CON ELLA. (6).
ELEMENTOS QUE DEBE CONTENER LA DECLARATORIA DE INAPLICABILIDAD
ART 77-C.- LA RESOLUCIÓN QUE DECLARE LA INAPLICABILIDAD DE CUALQUIER DISPOSICIÓN,
DEBERÁ EXPRESAR AL MENOS: LAS RAZONES QUE LA FUNDAMENTAN, LA LEY, DISPOSICIÓN
176
O ACTO CUYA INAPLICABILIDAD SE DECLARA Y LA NORMA O PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

QUE CONSIDERE VULNERADO POR AQUÉLLOS. (6)
EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INAPLICABILIDAD POR PARTE DE LOS TRIBUNALES
ORDINARIOS
ART. 77-D.- LA RESOLUCIÓN QUE SE DICTE EN APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 185 DE LA
CONSTITUCIÓN, POR MEDIO DE LA QUE SE DECLARE LA INAPLICABILIDAD DE UNA LEY,
DISPOSICIÓN O ACTO, SOLO TENDRÁ EFECTOS EN EL PROCESO CONCRETO EN EL CUAL SE
PRONUNCIE. (6)
REMISIÓN DE CERTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA
ART 77-E. UNA VEZ PRONUNCIADA SENTENCIA INTERLOCUTORIA O DEFINITIVA POR LA
QUE SE DECLARA LA INAPLICABILIDAD DE UNA LEY, DISPOSICIÓN O ACTO, EL JUZGADO O
TRIBUNAL RESPECTIVO, DEBERÁ REMITIR EL MISMO DÍA, CERTIFICACIÓN DE LA MISMA, A LA
SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. (6)
DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD
ART 77-F.- LA REMISIÓN DE LA DECLARATORIA DE INAPLICABILIDAD CONSTITUYE UN
REQUERIMIENTO PARA QUE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL, DETERMINE EN SENTENCIA
DEFINITIVA LA CONSTITUCIONALIDAD O NO DE LA DECLARATORIA EMITIDA POR LOS
TRIBUNALES ORDINARIOS, PARA LO CUAL CONTARÁ CON QUINCE DÍAS HÁBILES. DENTRO
DE DICHO PLAZO LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL, DEBERÁ RESOLVER Y NOTIFICAR SU
SENTENCIA DEFINITIVA.
TRANSCURRIDO EL PLAZO ANTERIOR, LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL MEDIANTE
RESOLUCIÓN MOTIVADA, PODRÁ PRORROGAR POR UNA SOLA VEZ EL PLAZO ESTABLECIDO
EN EL INCISO ANTERIOR, PLAZO QUE EN NINGÚN CASO, PODRÁ EXCEDER DE DIEZ DÍAS
HÁBILES.
LA SENTENCIA DEFINITIVA NO ADMITIRÁ NINGÚN RECURSO Y SERÁ VINCULANTE DE UN MODO
GENERAL PARA LOS ÓRGANOS DEL ESTADO, PARA SUS FUNCIONARIOS Y AUTORIDADES Y
PARA TODA PERSONA NATURAL Y JURÍDICA, Y LA SALA LA MANDARÁ A PUBLICAR CONFORME
A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 11 DE ESTA LEY.
SI EN LA SENTENCIA DEFINITIVA, LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL DECLARA QUE EN LA
LEY, DISPOSICIÓN O ACTO, NO EXISTE LA INCONSTITUCIONALIDAD ALEGADA, NINGÚN JUEZ
O FUNCIONARIO PODRÁ NEGARSE A ACATARLA, AMPARÁNDOSE EN LAS FACULTADES QUE
CONCEDEN LOS ARTÍCULOS 185 Y 235 DE LA CONSTITUCIÓN. (6)
Como puede observarse la inaplicabilidad, puede ser solicitada por la defensoría pública penal
como parte interesada en que ella se declare (art. 77-A), por lo que si la defensoría pública penal
identifica un tratado internacional o norma secundaria que contradiga el texto constitucional, debe
motivar el pronunciamiento por parte del juez que este conociendo del proceso penal, cumpliendo
con lo señalado en los arts. 77-B y 77-C, es decir señalar la norma que se considera contradice
la Constitución, que norma de ella es el parámetro de control de la decisión y las razones o
fundamentos que sostiene esa incompatibilidad, solicitando expresamente que el tribunal declare
la norma inaplicable.
177
CAPÍTULO V: LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Y EL PAPEL DE LA

DEFENSA PÚBLICA
Sumario
V.1.- EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO. V.1.1.- Introducción. V.1.2.- El procedimiento
abreviado como una forma de obviar la vía ordinaria. V.1.3.- El procedimiento abreviado
en el Código de 2011. V.2.- EL PROCEDIMIENTO SUMARIO. V.2.1.- Introducción. V.2.2.- El
procedimiento sumario como una forma de obviar la vía ordinaria. V.2.3.- El procedimiento
sumario en el Código de 2011.
Como se ha señalado con anterioridad el Código Procesal Penal desde 1998 se encuentra
organizado en dos bloques de procedimiento, el denominado procedimiento común, llamado
también ordinario, que es aplicable a la mayor parte de hechos punibles regulados en la legislación
procesal penal, con algunas modificaciones aplicables, particularmente a los casos de crimen
organizado, en virtud de la Ley Especial contra el Crimen Organizado; y por otro bloque, que se
han denominado como procedimientos especiales, que atienden a diversos aspectos de la justicia
penal, siendo estos:
a) Uno para los hechos punibles de menor entidad, como son las faltas.
b) Otro para simplificar el procedimiento común, como ocurre con el procedimiento abreviado.
c) Otros para atender determinados tipos penales cuyo procedimiento se inicia en flagrancia,
como es el procedimiento sumario.
d) Otro aplicable a la situación de inimputabilidad del procesado, que pretende la aplicación
exclusiva de medidas de seguridad.
e) Otro que regula el procedimiento para desaforar aquellos funcionarios que gozan de inmunidad
de conformidad a los arts. 236 y 239 de la Constitución de la República, se trata del procedimiento
de antejuicio.
f) Y finalmente el procedimiento por delito de acción privada, en los casos señalados en el art. 28
CPP.
Sin perjuicio de que en todos ellos sea posible que se requiera de la asistencia técnica de la
defensoría pública penal, en el presente capítulo del Manual se tratarán únicamente aquellos que
se consideran de mayor aplicación para la misma, siendo estos el procedimiento abreviado y el
procedimiento sumario.
V.1.- EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO201
V.1.1.- Introducción
El modelo de procedimiento tiene una función interesante dentro de la administración de justicia
puesto que implica un máximo aprovechamiento de los recursos, un verdadero ejemplo de economía
procesal, puesto que según su naturaleza (abreviado) tiende a reducir la inflación en el volumen de
los procedimientos orales. De esta manera el defensor público tiene una valiosa herramienta que
puede utilizar con miras a disminuir los casos que potencialmente irían a juicio, o en otras palabras
al utilizar el procedimiento abreviado permitirá orientar en mayor y mejor cantidad de tiempo a
201 El presenta apartado se basa en el Capítulo VII El Procedimiento Abreviado de la obra "Nociones Generales sobre la Labor del Defensor
Público en el Nuevo Proceso Penal”, por lo cual se actualiza a las disposiciones del Código Procesal Penal de 2011.
178
los procesos donde se requiere mayor atención, tales como aquellos donde la posible pena será
grave o sean casos complejos.
En razón de lo anterior, como parte de la definición de la estrategia de defensa técnica, quien ejerce
la defensoría pública penal, debe estimar en cualquier etapa del procedimiento común con los
límites que se señalan más adelante, la conveniencia o no de la aplicación de este procedimiento
especial; para definir es conveniencia es necesario que se realice una valoración de la entidad de
la imputación planteada por el fiscal y la solides de los elementos de prueba ya incorporados al
procedimiento u ofrecidos en el dictamen de acusación, que permite estimar la probabilidad de
una sentencia condenatoria en contra de los intereses de la persona asistida, de tal manera que
si del análisis se deduce una alta probabilidad de ser encontrado responsable del hecho y de la
participación en él, se plantee la aplicación del procedimiento abreviado, y de no ser así, el discutir
la imputación en juicio, en el que sea factible el reconocimiento de la inocencia del imputado y su
absolución de cargos.
En otras palabras, el procedimiento abreviado no debe ser utilizado exclusivamente para disminuir
la carga de trabajo de la defensoría pública penal, para evitar todas las etapas del procedimiento
común o el juicio, sino un mecanismo de ejercicio del derecho de defensa técnica del imputado,
que le provea del mejor resultado posible, en este caso una condena, pero con la disminución del
tiempo de la misma.
V.1.2.- El procedimiento abreviado como una forma de obviar la vía ordinaria

El procedimiento abreviado es uno de los procedimientos especiales contenidos en el libro tercero
del Código Procesal Penal, específicamente en los arts. 417 y 418.
Dicho procedimiento es una forma de obviar la vía ordinaria (la que se utiliza para los casos cuya
importancia demanda un marco de actividad mayor para la ejecución de los fines del proceso,
un mayor arco para la amplia participación de las partes y los sujetos procesales, en virtud de la
complejidad del hecho o de la penalidad según el bien jurídico protegido por el ilícito penal) y que
además de los dicho en el paréntesis anterior, es un instituto procesal general mediante el cual se
puede tramitar cualquier pretensión mientras no hay un procedimiento especial. Obviar el proceso
ordinario resulta beneficioso tanto para el órgano jurisdiccional como para la Fiscalía y la Defensoría
Pública puesto que se le da un trato sumario inspirado en una mayor rapidez y celeridad a través
de un mero esquema, prescindiendo o simplificando el aspecto dialectico del proceso ordinario.
Para el CPP de 1998 se podía afirmar que el procedimiento abreviado es una desviación a la que
se recurre para abandonar el iter ordinario que resulta inoperante por sus características ante
situaciones jurídicas cuya sencillez no exige un extenso trámite sino más bien requiere de una
suerte de tutela diferenciada202, ello porque le era aplicable a los delitos que permitían la aplicación
de una pena de prisión de hasta tres años203; sin embargo, el CPP de 2011 modifica ese ámbito
temporal pues estatuye que el mismo puede ser aplicable a cualquier delito inclusive los graves,
por lo que la justificación de la aplicación del procedimiento ya no depende de lo leve del tipo
penal aplicable, sino de la valoración de la entidad de la imputación en los términos en que se ha
señalado anteriormente204.
202 COLESANTI V., Il Principio del Contradictorio e Procedimenti Speciali, Riv. Dir Proc, Padova, 1979, p. 577.
203 El art. 379 del CPP de 1998, establecía que para poder aplicar el procedimiento abreviado era necesario “1) Que el fiscal solicite una
pena no privativa de libertad o de prisión hasta de tres años”, por lo que tal procedimiento sólo era aplicable a aquellos tipos penales
cuyos límites mínimos y máximos permitieran tal solicitud, de 3 años de prisión.
204 El CPP de 2011 establece “Admisibilidad
Art. 417.-Desde el inicio del procedimiento hasta la fase de incidentes en la vista pública, se podrá proponer la aplicación del procedimiento
179
V.1.3.- El procedimiento abreviado en el Código de 2011

El procedimiento abreviado se configuró en 1998 como una verdadera novedad en nuestro medio;
el mismo posibilita la descongestión de casos para la defensoría pública penal y para el sistema
de administración de justicia. Dicho instituto se encuentra regulado en el libro 3º, titulo 1º del CPP.
a) Juez competente
En el art. 417 inc. 1º CPP, se establece el plazo procesal en el cual se puede proponer el
procedimiento abreviado, y es desde el inicio del procedimiento hasta la fase de incidentes en
la vista pública (art. 380 inc. 2º CPP). En esas etapas: la audiencia inicial la realiza el juez de paz
(arts. 56 lefra b), 297 y 298 CPP) y luego instruye un juez de primera instancia (juez de instrucción)
hasta la audiencia preliminar (arts. 54 letra a), 360 y 361 CPP), y la vista pública, la realiza el juez
de sentencia correspondiente (arts. 53 y 380 CPP), es decir que el juez competente ante quien se
propone puede ser un juez de paz, de instrucción o de sentencia, según la etapa procesal en que
se proponga la aplicación del procedimientos especial.
b) Momento procesal para proponerlo

El art. 417 inc. 1º CPP: “Desde el inicio del procedimiento hasta la fase de incidentes en la vista
pública se podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado."
c) Circunstancias necesarias para su admisibilidad
c.1.- Que el fiscal solicite la aplicación de cualquier modalidad del régimen de penas previsto
en el presente Título, según el delito atribuido
Esta circunstancia es la que genera la posibilidad de la aplicación del procedimiento abreviado
pues que ahí, en el requerimiento o en la acusación, el fiscal expone los hechos y el tipo penal
infringido por el cual se debe perseguir penalmente al imputado. El régimen de pena aplicable es
el siguiente:
"El régimen de las penas que podrá acordarse entre el fiscal, el imputado y su defensor
será el siguiente:
a) La aplicación desde la tercera parte del mínimo hasta el mínimo de la pena de prisión
prevista para el delito imputado.
b) La solicitud de penas distintas a la prisión cuando el delito tenga prevista penas
conjuntas o alternativas.
c) La reducción a la mitad del mínimo de las penas de arresto de fin de semana, arresto
domiciliario o de la pena de multa.
La existencia de coimputados no impedirá la aplicación de estas reglas a alguno de
ellos".
Debe tomarse en cuenta que este acuerdo, considera lo establecido en la Política de Persecución
Penal, que establece que la concesión o acuerdo de una pena más leve, depende de la etapa
procesal en que la aplicación se solicita, de tal manera que si es en la audiencia inicial habrá
abreviado previsto en este título cuando concurran los presupuestos siguientes:

1) Que el fiscal solicite la aplicación de cualquier modalidad del régimen de penas previsto en el presente Título, según el delito atribuido."
180
mayores posibilidades de acuerdo de disminución de pena, que si se realiza en la etapa de

incidentes de la vista pública.
La PPP de 2017 en el art. 51 establece lo siguiente:
"Para la determinación de la pena a imponer en caso que se acuerde la concesión de un
procedimiento abreviado, se tendrán en consideración los siguientes aspectos:
a) Los establecidos en el artículo 63 del Código Penal para la individualización y determinación
de la pena.
b) Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en el hecho, previstas en los
artículos 29 y 30 en relación al 64 del Código Penal.
c) Las reglas de imposición de pena reguladas para los autores y participes en el hecho
punible, siendo improcedente una pena menor para el autor que la previsible para los
partícipes.
d) El análisis de los elementos probatorios con que cuenta el Agente Auxiliar para proyectar
la posibilidad de una condena de llegarse a juicio plenario y la probable pena a imponer;
relacionándolo con el momento procesal en que la defensa técnica y el imputado
expresen la posibilidad de aceptación del procedimiento abreviado, entendiendo que tal
aceptación en la audiencia inicial generará mayor posibilidad de reducción de la pena en
relación a la que pudiera ofrecerse posteriormente".
c.2.- Que el imputado confiese el hecho y consienta la aplicación del procedimiento abreviado
Para que esta circunstancia se concrete, quien ejerza la defensoría pública penal debe explicar
previamente al imputado en que consiste el procedimiento abreviado, los beneficios que se
conseguirán si confiesa el hecho y desde luego debe orientar la forma en que debe rendir su
declaración indagatoria que contenga la confesión.
El cambio notable entre el CPP de 1998 y el de 2011, consiste precisamente en modificar la
admisión del hecho por confesión, por lo que esta última para ser valorada como prueba, debe
reunir los requisitos establecidos en el art. 258 CPP, que debe estimarse con el resto de elementos
probatorios que se aporten en el juicio
c.3.- Que la defensa técnica acredite que el imputado ha presentado su consentimiento

libremente
Con esa circunstancia se pretende que la confesión hecha por el imputado o imputada sea
cristalina, no provocada, es decir que sea dada bajo su propio consentimiento.
Se exige que la defensoría pública penal manifieste en la audiencia ante el Juez, fiscal y en su caso
querellante o victima el libre consentimiento del imputado.
c.4.- El consentimiento de la víctima o querellante

Esta circunstancia no es un requisito indispensable por cuanto si la víctima o querellante no dan su
consentimiento el juez con las normas de la sana crítica valorara las razones expuestas, y puede
llevar adelante el procedimiento abreviado aun sin el consentimiento de estos.
No omitimos expresar que no obstante que si existen coimputados se puede proponer este
procedimiento de forma individual (art. 417 inc. 3º CPP), de acuerdo al principio de responsabilidad
181
personal propia de materia penal, con lo cual se descartan los problemas que puedan surgir por
razones de conexidad.
d) Trámite del Procedimiento Abreviado

La defensoría pública penal al revisar los extremos del requerimiento fiscal o la acusación en su
caso, debe verificar el tipo penal atribuido y los elementos probatorios que le permiten al fiscal
sustentar su imputación, para definir como parte de su estrategia de defensa técnica si tienen
las puertas abiertas para gestionar o negociar con la víctima o querellante la proposición del
procedimiento abreviado. No sin antes exponer al imputado la situación (vale decir contar con su
consentimiento).
Aunque las disposiciones vigentes no regulan, como en el CPP de 1998, la forma de proceder
si el acuerdo referido se consigue fuera de una audiencia, debe entenderse que aún pueden
ser aplicables las reglas de presentación conjunta de tal petición, acreditando los requisitos
establecidos en el art. 417 CPP y requerirán al juez (de paz, de instrucción o de sentencia en su
caso) audiencia para su tratamiento. Si esto ocurre en audiencia, se procede de conformidad a lo
dispuesto en el art. 418 CPP.
La otra novedad del CPP de 2011 es el énfasis que hace el legislador de la producción de los
demás medios de prueba que hayan sido ofrecidos para probar el hecho y la participación, todo lo
cual debe ser valorado en conjunto con la confesión judicial rendida por el imputado.
e) Rol del juez competente

El juez competente para emitir sentencia es aquel ante quien se propone el procedimiento
abreviado, ello se infiere del art. 417 CPP.
Luego los incs. 6, 7 y 8 del art. 418 hacen mención que: “El juez o tribunal pasará a deliberar
y concluido tal acto, comunicará su decisión conforme a las reglas establecidas para la vista
pública”.
Este punto ha sido importante aclararlo puesto que los artículos correspondientes al procedimiento
abreviado no establecen expresamente cual es el juez sentenciador y los arts. 53, 54 y 56 CPP,
referentes a la competencia de los jueces de sentencia, de instrucción y de paz respectivamente
no dicen expresamente a quien le corresponde el juzgamiento en el procedimiento abreviado.
En la audiencia el imputado realizara su respectiva declaración, para lo cual el defensor público
debe asesorarlo previamente.
El juez luego de oír al imputado y en su caso a la víctima o querellante, puede resolver:
a) Declarando inadmisible el procedimiento abreviado.
b) Sentenciado absolutoriamente, o
c) Sentenciado condenatoriamente.
e) La sentencia en el procedimiento abreviado

Es menester recordar que la pena solicitada deberá en cierto modo responder a una formula
compensatoria, de modo que su monto bruto pueda ser reducido a cambio de la confesión del
hecho, o decretar sentencia absolutoria en caso de que la declaración del imputado se extraiga
que concurrió una de las causas que excluyen responsabilidad penal.
182
Siendo consecuente con el principio de congruencia entre acusación y sentencia, la pena impuesta
no podrá superar la requerida por el fiscal (art. 418 CPP).
Sobre la posibilidad de rechazo de la petición de procedimiento abreviado, el Código vigente
no expresana nada, contrario al de 1998 que en el inciso final del art. 380 CPP lo regulaba
expresamente. Sin embargo debe entenderse que cuando la regulación de la posibilidades de
resolución en la audiencia inicial y preliminar, señalan que los jueces competentes "Resolverá
conforme lo previsto para el procedimiento abreviado”, debe entenderse que si ante la solicitud
detecta que no se cumplen los requisitos para su concesión, puede rechazarlo.
f) Manera de recomendación
No es conveniente para quien ejerce la defensoría pública penal gestionar o proponer el
procedimiento abreviado cuando infiere de las
diligencias iniciales de la investigación o de la El procedimiento abreviado no debe ser utilizado
instructora que no surgirán pruebas de cargo y exclusivamente para disminuir la carga de trabajo
porque además el imputado no guarda de la defensoría pública penal, para evitar todas
detención provisional y los requisitos para las etapas del procedimiento común o el juicio, sino
un mecanismo de ejercicio del derecho de defensa
decretarla no se configuran.
técnica del imputado, ante la constatación de una
alta probabilidad de ser encontrado responsable
V.2.- EL PROCEDIMIENTO SUMARIO de la imputación formulada en su contra, que le
provea del mejor resultado posible, en este caso
V.2.1.- Introducción una condena, pero con la disminución del tiempo
de la misma.
Como se señaló para el procedimiento
abreviado, el CPP desde 1998 consideró un modelo de procedimiento que implica un máximo
aprovechamiento de los recursos, en la misma línea, el legislador de 2011 introdujo en la legislación
un nuevo procedimiento especial que se constituye en otro verdadero ejemplo de economía
procesal, puesto que según su naturaleza (sumario) tiende a reducir la inflación en el volumen
de los procedimientos orales, en determinado delitos iniciados por la detención en flagrancia del
imputado.
En razón de lo anterior, la defensa técnica, debe considerar las características especiales del
procedimiento sumario en la tramitación por los delitos regulados expresamente en el CPP en los
arts. 445 a 451.
En otras palabras, el procedimiento sumario es aplicable a los casos específicamente determinados
en el CPP, con las modificaciones del procedimiento común ahí indicadas.
V.2.2.- El procedimiento sumario como una forma de obviar la vía ordinaria

El procedimiento sumario es otro de los procedimientos especiales contenidos en el libro tercero
del Código Procesal Penal, específicamente en los arts. 445 a 451.
Dicho procedimiento es una forma de obviar la vía ordinaria o común en supuestos determinados,
lo que se justifica en razón de considerar que en esos casos la fiscalía desde la fase inicial del
procedimiento, ya cuenta con todos los elementos necesarios para formular una acusación y en
consecuencia no es necesario que se establezca una etapa de instrucción formal, pues no se
prevé diligencias, actos urgentes de comprobación o actos de prueba adicionales a ejecutarse en
183
una fase como esa del procedimiento común y si es necesario, no se considera que se requiere
demasiado tiempo para su realización.
Lo anterior determina, que de forma general el legislador considera que en la misma audiencia
inicial es posible celebrar el juicio, produciendo la prueba disponible y necesaria para sustentar la
imputación y producir la sentencia en sentido absolutorio o condenatorio.
V.2.3.- El procedimiento sumario en el Código de 2011

El procedimiento sumario aparece por primera vez en la legislación procesal penal de El Salvador en
el año 2011 como otra verdadera novedad en nuestro medio; el mismo posibilita la descongestión
de casos para la defensoría pública penal, en el sentido de estipular un proceso que debe durar
poco tiempo la obtención de la sentencia que corresponda y para el sistema de administración de
justicia. Dicho instituto se encuentra regulado en el libro 3º, titulo VI del CPP.
a) Juez competente
En los arts. 56 y 445 CPP, se establece que el juez competente para conocer de este procedimiento
especial es el juez de paz, lo que limita la competencia para otros entes jurisdiccionales.
b) Momento procesal para proponerlo

Los arts. 445 y 446 CPP establecen que el momento procesal para tramitarlo es el requerimiento
fiscal, que por los delitos mencionados en tales disposiciones y en los casos regulados por ella
debe darse este trámite.
c) Circunstancias necesarias para su admisibilidad
c.1.- Que se trate de los delitos mencionados en el art. 445 CPP

Únicamente es aplicable el procedimiento sumario a los delitos expresamente regulados en el art.
445 CPP, siendo estos:
c.1.1.- Conducción temeraria, que fue reformado integralmente en el Código Penal (art. 147-E) en
el mes de julio de 2004205 pasando a denominarse Conducción Peligrosa de Vehículo Automotor,
pero en razón de esa modificación integral no se ha considerado una dificultad para que le sean
aplicables las normas del procedimiento sumario.
c.1.2.- Hurto y hurto agravado, regulados en los arts. 205 y 206 CP.
c.1.3.- Robo y robo agravado, establecidos en los arts. 212 y 213 CP.
c.1.4.- Tenencia, portación o conducción ilegal o irresponsable de armas de fuego, regulado en el
art. 346-B CP.
c.1.5.- Posesión o tenencia a que se refiere el inciso primero del aert. 34 de la Ley Reguladora de
las Actividades Relativas a las Drogas.
205 Decreto Legislativo No. 393 de fecha 28 de julio de 2004, publicado en el Diario Oficial No. 143, Tomo 364 de fecha 30 de julio de 2004.
184
c.2.- Que se haya iniciado el procedimiento con la detención en flagrancia de una persona por
los delitos antes relacionados
La detención en flagrancias se encuentra regulada en el art. 323 CPP y establece lo siguiente:
"Detención en flagrancia
Art. 323.- La Policía aprehenderá a quien sorprenda en flagrante delito. En el mismo
caso, cualquier persona estará autorizada a practicar la aprehensión y a impedir que el
delito produzca consecuencias ulteriores e inmediatamente se entregará al aprehendido
a la Policía Nacional Civil, para el inicio de la investigación correspondiente.
Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho punible es sorprendido en el
momento de intentarlo o cometerlo, o inmediatamente después de haberlo consumado o
cuando se le persiga por las autoridades o particulares o dentro de las veinticuatro horas
siguientes al hecho o cuando en este plazo sea sorprendido por la policía con objetos o
elementos con los cuales se ha cometido el delito o sean producto del mismo".
En consecuencia, solo en tales supuestos procede el procedimiento sumario, en cuyo caso si esos
delitos se conocen inicialmente por denuncia o sobre averiguar, ya no serán procesales a través
del procedimiento especial que se comenta.
c.3.- Que aun cuando se cumplan con los requisitos anteriores, no se trate de los supuestos
regulados en el art. 446 CPP
Aun cuando se el hecho investigado y procesado cumpla con los dos requisitos señalados con
anterioridad, el CPP regula que este procedimiento especial no será aplicable, cuando en esos
hechos concurra alguna de las circunstancias siguientes:
c.3.1.- Cuando el delito se hubiere cometido mediante la modalidad de criminalidad organizada,
esto es, sea aplicable la Ley especial correspondiente.
c.3.2.- Cuando sea procedente la acumulación o el delito sea de especial complejidad.
Puede haber acumulación de delitos cuando la Fiscalía hace uso del instituto procesal de la
unificación, conexión o acumulación de pretensiones penales, que estatuye el art. 59 CPP;
ocurriendo que en el mismo requerimiento fiscal se formulan varias acusaciones contra uno o varios
imputados. En tales casos, no operará el "procedimiento sumario" cuando en el requerimiento fiscal
se formule la acusación por varios delitos, dentro de los cuales uno de ellos es incompatible con el
trámite especial; diferente situación sucedería si la acusación se formula en contra de uno o varios
imputados detenidos en flagrancia y por varios tipos penales; resultando que todos los delitos son
compatibles con el trámite del "procedimiento sumario".
En cuanto a la acumulación como presupuesto de procedencia o improcedencia del "procedimiento
sumario", la jurisprudencia en materia de conflictos de competencia ha dicho: "(...) Así, el legislador
ha señalado en el art. 446 N° 2 del Código Procesal Penal, que el procedimiento sumario no
se tramitará cuando proceda la acumulación. Esta regla debe entenderse según la naturaleza
de los delitos por los cuales se conoce, ya que si se trata de la acumulación de dos delitos de
los sometidos al trámite sumario, no existiría obstáculo alguno para que el juez de paz conozca
de ambos, a pesar de la acumulación; pero en el supuesto de que se traten de delitos en los
cuales uno está sometido al procedimiento sumario y el otro al proceso penal común, procedería la
185
acumulación y por tanto, el juez de paz se encontraría inhibido de conocer por dicho procedimiento.
En consecuencia, se tiene que en el presente caso procede la acumulación, pero de dos delitos
de los sometidos al trámite sumario, por ende, ambos del conocimiento del juez de paz. Y es que
la acumulación de los procesos garantiza la operatividad de los principios de economía procesal,
concentración (acusación y defensa), unidad de la acción, entre otros (...)". En el mismo sentido
la sentencia de las 15:10 horas del día 28/02/2011, dictado por el pleno de la CSJ, dentro del
conflicto de competencia registrado con el número: 6/COMP/2011.
Hay especial complejidad según la Corte Plena de la CSJ en la Sentencia de 15:05 horas del día
28/02/2011, dentro del conflicto de competencia registrado con el número: 02/COMP/2011. "(...)
la especial complejidad debe entenderse relacionada a la existencia de circunstancias objetivas
referidas a los hechos fácticos o a las características de la investigación que dificulten o impidan
que esta última se haga de forma expedita. La rapidez que se señala está delimitada, en este
caso, por el plazo indicado por el legislador para efectuar la investigación sumaria, es decir quince
días hábiles. De modo que, si las características de los hechos o de su indagación obstaculizan o
impiden que esta última se lleve a cabo en tal periodo es procedente que el juez se aparte de la
solicitud fiscal y ordene el procedimiento común (...)".
c.3.3.- Cuando deba someterse a la aplicación de medidas de seguridad. Esto significa la cesión
de la aplicación del procedimiento a otro especial, en virtud de la acreditación de una causa de
inimputabilidad, por lo que el procedimiento sumario sede ante el de aplicación exclusiva de tales
medidas (arts. 436 a 438 CPP).
c.3.4.- En el caso del proceso contra los miembros de los consejos municipales. Ello en razón
de la expresa regulación constitucional sobre los procedimientos oficiales y comunes para ellos,
establecidos en el art. 239 inc. 2º, en donde se dispone "Por los delitos oficiales o comunes que
cometan los miembros de los Concejos Municipales, responderán ante los Jueces de Primera
Instancia correspondientes".
d) Trámite del Procedimiento Sumario

La etapa inicial del procedimiento sumario que concluye con la presentación del requerimiento
fiscal es semejante a la del procedimiento común, por lo que remitimos a lo ya dicho por ella,
sin embargo, la naturaleza especial del procedimiento se define a partir de la celebración de la
audiencia inicial, que puede ser más parecida a la audiencia preliminar del procedimiento común,
pues debe definirse si el caso requiere una investigación sumaria o convocar directamente a juicio
con los elementos de convicción presentados por el ente acusador en el requerimiento. Lo anterior,
sin perjuicio de que en la audiencia inicial se resuelvan salidas alternas cuando apliquen, como
la mediación o conciliación, procedimiento abreviado y otros incidentes propios de la audiencia
inicial del procedimiento común, incluida la detención provisional del imputado si hubiere sido
solicitada.
La investigación sumaria solo debe ser ordenada en caso sea necesario realizar un acto urgente
de comprobación que no hubiere sido practicado con anterioridad (art. 180 a 201 CPP), por lo que
debe reunir los requisitos de estos, entre ellos la urgencia, tal como se ha expuesto en el capítulo
III de esta Manual, a donde remitimos. El plazo más de la investigación sumaria es de 15 días y
la vista pública debe señalarse dentro de los 15 días hábiles posteriores a la celebración de la
audiencia inicial, con la única posibilidad de prórroga de 10 días más (art. 450 CPP).
La vista pública se celebra conforme las reglas del procedimiento común, así como la emisión de
la sentencia correspondiente (art. 451 CPP).
186
CAPÍTULO VI: EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL PROCESO PENAL

Sumario
VI.1.- ASPECTOS GENERALES DE LOS RECURSOS. VI.1.1.- Principio de Legalidad o de

Taxatividad de los Recursos en el Proceso Penal Salvadoreño. VI.1.2.- La expresión del agravio que
le produce a la parte, la decisión que se impugna. VI.1.3.- Condiciones de interposición. VI.1.4.-
Efectos de los recursos y prohibición de la reforma en perjuicio del imputado.
VI.2.- EL RECURSO DE APELACIÓN: APELACIÓN CONTRA AUTOS Y APELACIÓN CONTRA
SENTENCIA DEFINITIVA. VI.2.1.- Apelación contra autos. VI.2.2.- Apelación contra sentencia
definitiva.
VI.3.- EL RECURSO DE CASACIÓN. VI.3.1.- Motivos. VI.3.2.- Resoluciones recurribles. VI.3.3.-
Trámite.
VI.1.- ASPECTOS GENERALES DE LOS RECURSOS

Los recursos dentro del proceso penal
Los recursos dentro del proceso penal salvadoreño establecidos en la legislación de
salvadoreño establecidos en la legislación de 2011, mantienen la estructuración dispuesta
2011, mantienen la estructuración dispuesta en su antecesor, el CPP de 1998, que incluye
en su antecesor, el CPP de 1998, que incluye los recursos de revocatoria (arts. 461 a 463),
los recursos de revocatoria (arts. 461 a 463),
apelación (arts. 464 a 477) y casación (arts.
apelación (arts. 464 a 477) y casación (arts. 478
a 488), incluyendo unas disposiciones o aspectos
478 a 488), incluyendo unas disposiciones o
generales (arts. 452 a 460), que son aplicables aspectos generales (arts. 452 a 460), que son
a todos los recursos; sin embargo, cuenta con aplicables a todos los recursos; sin embargo,
una importante inclusión como es la distinción cuenta con una importante inclusión como es
dentro del recurso de apelación, entre el que se la distinción dentro del recurso de apelación,
interpone contra autos (arts. 464 a 467) y la que entre el que se interpone contra autos (arts.
se puede esgrimir contra la sentencia definitiva 464 a 467) y la que se puede esgrimir contra la
(arts. 468 a 477) sentencia definitiva (arts. 468 a 477), la inclusión
de esta última posibilidad, como se verá más
adelante permite el control de la sentencia definitiva pronunciada en primera instancia, tantos en
aspectos de hecho (probatorio) como de derecho (fundamentación jurídica en cuanto al aspecto
sustantivo aplicable al caso -hechos- como procesal -procedimiento seguido-), lo que brinda a los
justiciables y a las partes procesales, más amplias facultades de control que el permitido en el
Código de 1998, bajo el sistema de control casacional exclusiva de aquella sentencia.
Los aspectos generales de los recursos, establecidos en el CPP de los arts. 452 a 460 tienen un
sentido de generalidad, lo que implica que sus reglas resultan de obligatorio cumplimiento para
todos los recursos previstos en el Libro correspondiente, lo anterior determina una vinculación
sistemática entre los diferentes recursos, de tal manera que los preceptos que conforman el apartado
de disposiciones generales, resultan de obligatoria vinculación para los específicos medios de
impugnación que posteriormente se van determinando en cada apartado correspondiente.
Las disposiciones generales de los recursos, incluyen regulación sobre la aplicación a los recursos
del principio de taxatividad de los mismos o principio de legalidad estricto (art. 452 inc. 1º CPP) tanto
por la resolución impugnables como a quien habilita para interponerlo, las condiciones generales
de interposición (art. 452 CPP) que incluyen las condiciones de tiempo y forma para interponerlo,
y el requisito de fundamentación del mismo que debe incluir la indicación especifica de los puntos
187
de decisión impugnados y el agravio que este cause al recurrente (art. 452 inc. final CPP), así como
la regulación sobre el tribunal competente para pronunciarse sobre su admisibilidad, estatuyendo
que si la decisión sobre el fondo del recurso le corresponde a otro tribunal, este será el único
competente para definir la admisibilidad del recurso interpuesto (art. 453 inc. final CPP).
Adicionalmente se señala la regulación sobre los efectos extensivos y suspensivos de la interposición
de los recursos (arts. 456 y 457 CPP), y lo relativo al desistimiento (art. 458 CPP), la competencia
(art. 459 CPP) y la prohibición de la reforma en perjuicio o reformatio in peius, si el recurso es solo
interpuesto en la defensa de los intereses del imputado (art. 460 CPP) y no por el acusador.
En tal sentido, todos los recursos regulados en el Código Procesal Vigente de forma general deben
cumplir con los siguientes requisitos de carácter genérico:
VI.1.1.- Principio de Legalidad o de Taxatividad de los Recursos en el Proceso Penal

Salvadoreño
De conformidad a lo dispuesto en el art.
El principio de taxatividad de los recursos
452 CPP “Las resoluciones judiciales serán constituye un sistema cerrado que se configura
recurribles sólo por los medios y en los casos como una limitación del derecho a controlar las
expresamente establecidos", lo anterior decisiones judiciales, por lo que sólo por ley se
expresa la taxatividad en sentido estricto que configura ese derecho y en esa medida ello se
rige a los recursos en el proceso penal, de tal integra al derecho a un debido proceso; como
forma que es el legislador quien dispone las consecuencia de lo señalado es necesario que
decisiones judiciales que son recurribles por en virtud del recurso que se esté considerando
medio de cada uno de los recursos que ha interponer, quien sea responsable del ejercicio de
dispuesto dentro del ordenamiento y que no es la defensoría pública penal, revise si la decisión
suficiente que alguna de aquellas decisiones le judicial es objetivamente impugnable al estar
cause agravio a las partes para que pueda ser establecido en una disposición en concreto.
recurrible, por lo que constituyen un sistema
cerrado que se configura como una limitación del derecho a controlar las decisiones judiciales,
por lo que sólo por ley se configura ese derecho y en esa medida ello se integra al derecho a un
debido proceso; como consecuencia de lo señalado es necesario que en virtud del recurso que se
esté considerando interponer, quien sea responsable del ejercicio de la defensoría pública penal,
revise si la decisión judicial es objetivamente impugnable al estar establecido en una disposición
en concreto.
En segundo lugar, el principio de legalidad de los recursos requiere indefectiblemente habilitación
de parte, esto se dispone en el inciso segundo de la disposición citada, de la siguiente manera: “El
derecho de recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado. Cuando la ley
no distinga entre las diversas partes, el recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de ellas"; de
tal forma que “solo las partes que intervienen en el procedimiento y que han sido legitimadas de
esa manera, pueden válidamente presentar un recurso, de ahí que, quien no es parte en el proceso
no tiene derecho de impugnación206”; de forma genérica en el proceso penal se distingue entre las
partes materiales, que incluye el imputado y la víctima que por esas calidades se les reconoce per
se el derecho de impugnación, lo cual disponen para el caso del imputado el art. 8.2 letra h) de la
206 SÁNCHEZ ESCOBAR, Carlos Ernesto, et. al., Código Procesal Penal Comentado Tomo II Arts. 260 a 506, Comentarios al Libro IV
Recursos, Título Primero Disposiciones Generales, arts. 452 a 460. Comisión Coordinadora del Sector de Justicia, Unidad Técnica
Ejecutiva y Consejo Nacional de la Judicatura, 1ª. Edición, San Salvador, El Salvador, 2018, p. 1733.
188
Convención Americana de Derechos Humanos207, y en cuanto a la víctima, el art. 106 No. 5208 CPP;
y las partes formales, en los que se encuentran todos los abogados que intervienen en cualquier
calidad, ya sean fiscales, querellantes, acusadores particulares, defensores públicos, privados
o de oficio, que tiene habilitado recurrir, siempre que se encuentren acreditados como tales en
el proceso, al momento de la interposición de la impugnación, esto es antes de la presentación
del escrito correspondiente, en otras palabras, pues haberse acreditado con posterioridad a la
decisión judicial que da lugar a recurrir, pero antes de la presentación del mismo.
En el inciso segundo del art. 452 CPP también se dispone que cuando la ley no distingue a favor
de quien el legislador ha acordado el recurso, es decir se utiliza una forma genérica para
contemplarlo, cualquiera de las partes lo tiene habilitado, así, sucede por ejemplo cuando se
establece el recurso de apelación en contra de la decisión que impone una medida cautelar o la
deniega (art. 341209 CPP), o la que decreta un sobreseimiento definitiva o provisional (art. 354210);
sin embargo, cuando se regula expresamente solo para alguna de las partes, solo le corresponde
a ella, esto ocurre para el caso con la decisión judicial que impone reglas de conducta en virtud de
la concesión de la suspensión condicional del procedimiento a prueba (art. 25211 CPP), que se
regula el recurso solo por el imputado, cuando las reglas de conducta impuestas son ilegitimas,
afecten su dignidad o sean excesivas. En el caso del imputado, el inciso 3º del art. 452 CPP amplía
la legitimación para recurrir, extendiéndola a quien ejerce la defensa técnica, ya sea pública,
privada o de oficio, como una expresión del derecho de defensa técnica del mismo.
VI.1.2.- La expresión del agravio que le produce a la parte, la decisión que se impugna
Es condición esencial del recurso que este
El agravio más allá de la consideración personal cause agravio, este es entendido como "(e)
de quien impugna, debe expresar un perjuicio l interés capaz de sustentar el recurso (...)
evidente causado a sus intereses o sus derechos objetivamente aprehensible por la existencia
por la resolución que se ataca, el cual puede
de un gravamen causado al sujeto por el
estar relacionado al ejercicio de cualquiera de sus
sentido de la resolución. En consecuencia,
derechos, desde el debido proceso, el principio de
legalidad, defensa técnica o material, y otros.
este debe ocasionarle (...) un perjuicio o una
desventaja, consistente en una restricción a su
derecho o libertad. El perjuicio o desventaja
es un componente esencial en la definición de los recursos"212; en otras palabras, la resolución
objetivamente debe desmejorar en alguna situación el derecho de la parte que se dice perjudicada,
de ahí que no es suficiente el agravio subjetivo, sino que debe concurrir aun mínimamente un agravio
207 La disposición relacionada establece lo siguiente: "Artículo 8. Garantías Judiciales (...) 2. Toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior". Aunque
la legislación procesal penal no dispone de forma expresa un derecho del imputado a recurrir, debe entenderse que el mismo goza de
todas las garantías del debido proceso, que debe considerarse incluye a aquel.
208 “Derechos de la víctima Art. 106.- La víctima tendrá derecho: (...) 5) A impugnar las resoluciones favorables al imputado aunque no haya
intervenido en el procedimiento".
209 “Recurso Art. 341.- La resolución que imponga la detención, internación provisional, una medida sustitutiva o alternativa, o las deniegue,
será apelable (...)".
210 “Recursos Art. 354.- El sobreseimiento definitivo o el provisional serán apelables. (...)".
211 Reglas
Art. 25.- Al resolver la suspensión, el juez someterá al imputado a una evaluación para el tratamiento correspondiente, fijando un plazo
de prueba que no será inferior a un año ni superior a cuatro y determinará una o varias de las reglas que cumplirá el imputado de entre
las siguientes: (...)
La suspensión del procedimiento será inapelable, salvo para el imputado cuando las reglas sean ilegítimas, afecten su dignidad o sean
excesivas.
212 AYAN, Manuel N. "Recursos en Materia Penal. Principios Generales". Marcos Lerner Editora. Córdoba. Argentina. 1985, p. 86.
189
de carácter objetivo sobre la base de un perjuicio ponderable; al respecto, la Sala de lo Penal ha

indicado "Bajo ese orden de ideas, es precisamente sobre dicha capacidad que se hace menester
indicar, que si bien es cierto, es necesario ser parte en un proceso penal para estar facultado a
interponer el recurso de casación no es suficiente su sola presentación para considerarlo como
válido, puesto que deberá demostrarse cuál es el interés de impugnación que se ostenta; teniendo
que evidenciar de forma clara y concreta, el gravamen o contenido desfavorable que la resolución
judicial contiene213”.
El agravio entonces más allá de la consideración personal de quien impugna, debe expresar un
perjuicio evidente causado a sus intereses o sus derechos por la resolución que se ataca, el cual
puede estar relacionado al ejercicio de cualquiera de sus derechos, desde el debido proceso, el
principio de legalidad, defensa técnica o material, y otros.
VI.1.3.- Condiciones de interposición

Todos los recursos considerados en la legislación procesal penal deben de cumplir con las
condiciones de tiempo, lugar y forma establecidos expresamente, de tal forma que se deben
tener en cuenta por parte de quien ejerce la defensoría pública penal para el ejercicio efectivo del
derecho a recurrir y para que su ejercicio no sea declarado inadmisible tal como lo dispone el art.
453 CPP.
Al respecto la jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto "La sala sostiene
que el derecho a recurrir de las decisiones judiciales en el ámbito penal, está regulado de
manera general desde el art. 452 y siguientes del Código Procesal Penal, los que contemplan las
condiciones a la facultad de impugnarlas, es así que el memorial impugnativo está subordinado
a diversas reglas de admisibilidad, las cuales establecen que proveídos son susceptibles de
ser recurribles por la vía casacional: tiempo, modo y lugar de su interposición y la legitimidad de
las partes para tal efecto. En ese sentido, el incumplimiento de los requisitos de motivación del
memorial, como el irrespeto a los plazos de presentación, son circunstancias de cumplimiento
ineludible y que inciden en la admisibilidad del recurso planteado214”.
Se pueden observar estos requisitos formales, en los diversos recursos, en la siguiente tabla:
CONDICIÓN DE APELACIÓN CONTRA APELACIÓN CONTRA

No. REVOCATORIA CASACIÓN
INTERPOSICIÓN AUTOS SENTENCIA DEFINITIVA
Fuera de audiencia: dentro

de los 3 días siguientes a la
notificación de la decisión Dentro del término de Dentro del término de
que se impugna. cinco días de notificada Plazo de diez días de los diez días contados a
1 Tiempo En audiencia oral: la decisión que se notificada la sentencia. partir de la notificación
Inmediatamente después impugna. Art. 470 CPP. de la sentencia.
de pronunciarse la decisión Art. 465 CPP Art. 480 CPP.
contra la que se recurre.
Arts. 455 y 462 CPP
Ante el tribunal que

Ante el tribunal que Ante el tribunal que
dictó las decisiones Ante el tribunal que
dictó la resolución que dictó la sentencia en
2 Lugar pronunciadas en audiencia dictó la resolución.
se impugna. primera instancia.
o fuera de ella. Arts. 455, Art. 480 CPP.
Art. 465 CPP. Art. 470 CPP.
461 y 462 CPP.
213 Ref. 139/CAS/2014 Sentencia de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia del 11 de agosto de 2014.
214 Sentencia de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, Ref. 182/2014 del 25 de agosto de 2014.
190
CONDICIÓN DE APELACIÓN CONTRA APELACIÓN CONTRA

No. REVOCATORIA CASACIÓN
INTERPOSICIÓN AUTOS SENTENCIA DEFINITIVA
Fuera de audiencia: Por

escrito.
Por escrito. Por escrito. Por escrito.
3 Forma En audiencia oral:
Art. 465. CPP. Art. 470 CPP. Art. 480 CPP.
Verbalmente.
Art. 462 CPP.
Adicional a lo señalado, cualquiera que sea el recurso a interponer, otro requisito sustancial y
común para cada uno de ellos, derivado de la exigencia de la expresión del agravio que le causa
a la parte interesada la decisión que impugna, es que se "especifique concretamente los puntos
de la decisión que se impugna, es decir es una exigencia de individualización de los aspectos
de la resolución que generan perjuicio, y la necesidad de especificación de los puntos objeto
del recurso, lleva a que el recurso sea motivado, es decir que la parte explique fundadamente,
cual es el aspecto que le perjudica de la resolución y en qué sentido le afecta, se trata de una
fundamentación del motivo, que aunque breve le determina al tribunal del recurso, cual es el objeto
sobre el que conocerá según la queja del peticionario del recurso, sin que pueda extralimitarse de
ese conocimiento215”.
El art. 453 CPP en relación con las condiciones generales de interposición de los recursos, dispone
en el inciso segundo, en cuanto a la existencia de defectos u omisiones de forma por parte del
recurrente, la posibilidad de que subsane los mismos; sin embargo, tal regulación no alcanza a
cubrir los presupuestos de procedencia objetiva, subjetiva, de tiempo o de formas esenciales ya
señalados, ya que son constitutivos y esencial para el conocimiento del recurso, por lo que su
omisión es insubsanable, significa entonces que la prevención solo puede versar sobre vicios
u omisiones formales que no sean de aquellas ni sustanciales para fundar la queja sobre la
resolución que se impugna, por ejemplo la expresión del agravio, ya que hacerlo, sería dar al
recurrente una nueva oportunidad sobre la interposición del recurso, lo que no corresponde al
ámbito de la una prevención. Como consecuencia, sobre lo único que se podría prevenir es sobre
la argumentación o fundamentación del recurso en aspectos no esenciales, o para clarificar los
argumentos planteados.
Finalmente, cabe destacar, como derivado de la condición de interposición de los recursos, que se
ha identificado como la relativa al lugar, comprendiendo el tribunal ante quien se puede interponer,
el señalamiento en la regulación procesal penal, que la admisibilidad sobre ellos, no le corresponde
a ese tribunal, sino aquel a quien le compete resolverlo en el fondo (art. 453 inc. 3º CPP), por lo que
el tribunal que recibe el recurso únicamente debe darle tramite al mismo, aunque fuere evidente su
improcedencia, inclusive por los motivos que se han señalado como insubsanables.
VI.1.4.- Efectos de los recursos y prohibición de la reforma en perjuicio del imputado

Cabe destacar también como parte de los aspectos generales de los recursos, lo dispuesto por el
legislador en cuanto a los efectos que su interposición produce, en primer lugar, en relación con los
otros imputados que pudieran existir en el proceso, lo que se conoce como efecto extensivo (art.
454 CPP), por cuanto en caso de existir coimputados que no recurrieron, el recurso interpuesto
por uno, favorece a todos, siempre que no se base en un motivo exclusivamente personal; y, por
otra parte, el efecto suspensivo de la interposición de los recursos, implica que (art. 455 CPP) el
legislador lo ha considerado como "un mecanismo garantizador de la eficacia de la resolución que
191
se pronuncie en segunda instancia, por ello, la resolución pronunciada, no puede ser ejecutada
por el juez o tribunal que la dictó en virtud del efecto condicionante del recurso, a menos que
expresamente la ley excepcione ese efecto, y permita que el juez no espere la presentación del
recurso y proceda a ejecutar su resolución, pero en este caso, la misma ley específicamente
excepcionara el efecto suspensivo del recurso216”.
En cuanto a la prohibición de la reforma en perjuicio del imputado (art. 460 CPP), este principio
implica que, si el recurso ha sido interpuesto exclusivamente por el imputado o su defensor, no es
posible que el tribunal que resuelve el mismo adopte una decisión que desmejore la situación por
la cual aquel recurrió.
VI.2.- EL RECURSO DE APELACIÓN: APELACIÓN CONTRA AUTOS Y APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA DEFINITIVA
Como se señaló anteriormente, la principal novedad del CPP de 2011 con relación a los recursos
es la inclusión de la apelación en contra de la sentencia definitiva, como forma de control de
esa decisión judicial conclusivas de la primera instancia, lo que llevó a que el legislador regulara
de forma diferente y separada, la apelación contra autos y la que se puede interponer contra la
sentencia definitiva, tal como a continuación se señala.
VI.2.1.- Apelación contra autos
VI.2.1.1.- Resoluciones recurribles

La apelación contra autos se encuentra regulada en los arts. 464 a 467 CPP y en cumplimiento del
principio de legalidad o de taxatividad señalado en las disposiciones generales de los recursos,
en la primera de las disposiciones citadas, se dispone que sólo son recurribles por este recurso,
aquellas decisiones judiciales emitidas en primera instancia, ello es en cualquiera de las etapas
en que el procedimiento común se encuentra estructurado (inicial, instrucción formal y plenaria)
o en cualquiera de los procedimientos especiales en que se conoce por primera vez del hecho
punible, y que además expresamente se regule su interposición, al señalar "siempre que sean
apelables", añadiendo que deben ser de aquellas decisiones judiciales que “pongan fin al proceso
o imposibiliten su continuación".
En el primer caso del principio de taxatividad, es decir su estipulación expresa, las decisiones
judiciales que admiten este recurso en el CPP son las siguientes:
216 SANCHEZ ESCOBAR, ob. cit., p. 1751. Tal autor señala como ejemplos de la excpeción al efecto suspensivo de los recursos los
siguientes: las resoluciones que impone la detención provisional o impone medidas sustitutivas, cuando se trata del juez de Paz, es
decir si orden la libertad lo pondrá en libertad si ordena la detención lo pondrá en detención; pero esta excepción se niega al juez
de instrucción o de sentencia para el cual la resolución sobre la revisión de medidas cautelares si tiene efecto suspensivo, art. 341
CPP. Tiene excepción al efecto suspensivo el dictado de la sentencia absolutoria en primera instancia art. 398 CPP; y el dictado de la
sentencia absolutoria en segunda instancia art. 477 CPP. Tiene efecto suspensivo la resolución del juez de vigilancia penitenciaria que
resuelve un beneficio penitenciario. Art. 49 de la Ley Penitenciaria; así como la declaratoria de nulidad en primera instancia 347 inciso
segundo CPP. Aquí debe hacerse una precisión en cuanto a la declaratoria de nulidad, la condición suspensiva aplica en la generalidad
de los casos, pero no por ejemplo cuando el juez de paz, en la audiencia inicial, con persona detenida con termino de inquirir pendiente,
resuelve la nulidad y lo ordena la libertad como consecuencia de que debe resolver el mandato perentorio del art. 13 inciso primero
Constitución, que manda que en el término máximo de setenta y ocho horas, el juez debe ordenar la libertad o la detención de la
persona, este mandato constitucional no puede ser limitado por el efecto suspensivo del precepto in fine citado; y en tal sentido, si
resolviendo el termino de inquirir en audiencia inicial, se declara la nulidad del proceso con carácter absoluto, aunque la resolución es
apelable, se debe poner en libertad al imputado por imperativo constitucional, no teniendo en este caso aplicación el efecto suspensivo,
por subordinación de la norma suprema sobre la norma ordinaria.
192
Art. Art.
No. Contenido de la decisión judicial No. Contenido de la decisión judicial
CPP CPP
Resoluciones que impongan reglas de
20 inc. Denegativa del Criterio de Oportunidad 25 inc. conducta, en la suspensión condicional del
1 2
1 por Colaboración (art. 18 No. 1). 4 procedimiento, que sean ilegitimas, afecten
la dignidad del imputado o sean excesivas.
En caso de denuncia en sede judicial por
La víctima tiene el derecho de impugnar la
hechos punibles que admitan conciliación
106 concesión del criterio de oportunidad por
39 inc. o mediación, e intervenga los centros de
3 4 No. 3 – colaboración y las resoluciones favorables
9 mediación de la PGR, si el fiscal expresa
Ay5 al imputado, aunque no haya intervenido
su no conformidad con los acuerdos y el
en el procedimiento.
juez los homologa.
177 La denegatoria de actos urgentes de
5 116 Que declaren el abandono de la querella. 6
inc. 2 comprobación en fase de investigación.
294
En caso de declararse inadmisible el 310 El rechazo de la solicitud de prórroga de la
7 inc. 8
requerimiento. inc. 3 instrucción formal.
final
La resolución que imponga la detención,
341
9 319 Los autos que resuelven excepciones. 10 internación provisional, una medida
inc. 1
sustitutiva o alternativa, o las deniegue
Las resoluciones que decreten las
347 354
11 nulidades absolutas proveídas en primera 12 El sobreseimiento definitivo o el provisional.
inc. 2 inc. 1
instancia.
Para el caso del procedimiento por
432 faltas, en caso se decreta sobreseimiento 464 La modificación de la calificación jurídica de
13 14
inc. 4 definitivo, por la inasistencia en 2ª inc. 2 delito a falta realizada antes del juicio
convocatoria al juicio del fiscal.
464 Las resoluciones de las cámaras en casos
15
inc. 2 de antejuicio
Adicionalmente en el ámbito de aplicación de Leyes Especiales, este recurso se contempla en el

caso de la Ley Especial para la Intervención de las Telecomunicaciones, en los arts. 10 y 11, en
contra de las resoluciones judiciales que decidan sobre la solicitud, siempre que le causen agravio
a la fiscalía.
En cuanto a aquellas decisiones que ponen fin al proceso o imposibilitan su continuación, se trata
conforme a lo dispuesto en el art. 143 inc. 2 CPP de aquellos autos “que resuelve un incidente
o una cuestión interlocutoria", que tienen como efecto dar por terminado el proceso o difieren,
bloquean o impiden su trámite; por la primera regla de taxatividad, es posible considerar que esta
clase de decisiones ya se encuentran cubiertas, por lo que sólo brindan un mayor énfasis sobre la
procedencia del recurso contra las mismas, sin embargo en la lista planteada hay otros autos que
no reúnen estas características, como por ejemplo, el que declara el abandono de la querella, y
otros.
VI.2.1.2.- Requisitos de forma y de fondo del recurso

La apelación contra autos debe reunir los requisitos de interposición identificados en los aspectos
generales de los recursos, esto es cumplir con el plazo de interposición, que como se ha señalado es
193
dentro de los 5 días de notificada la resolución que se impugna, realizado por escrito debidamente
fundado y ante el tribunal que dictó la resolución.
En cuanto a la fundamentación del libelo de apelación contra autos, el CPP no dispone de causales
específicas de su procedencia, sino como ya se ha visto, exige que la decisión a impugnar le
cause agravio a la parte que lo interpone, concepto al cual ya se ha hecho referencia, pudiendo
añadirse "que constituye la causal genérica que habilita para su procedencia (del recurso de
apelación contra autos). En términos amplios, se puede decir que hay agravio siempre que existe
una diferencia entre lo que se ha solicitado al tribunal y lo que este ha otorgado. En el ámbito
procesal penal, el término toma el nombre de “gravamen irreparable”; la doctrina ha aunado estos
dos conceptos bajo el término de “perjuicio legal” que emana directamente de la parte resolutiva
de la resolución217”.
VI.2.1.3.- Trámite
Una vez interpuesto el recurso de apelación contra autos, el tribunal que dictó la resolución
impugnada debe dar traslado a las otras partes para que contesten el recurso en el plazo de
cinco (art. 466 CPP), una vez transcurrido el plazo o contestado el recurso por las otras partes,
el juez a quo debe remitir inmediatamente al tribunal de segunda instancia para que resuelva, el
Juzgado de Instrucción en los casos de las apelaciones contra las decisiones de los Jueces de
Paz, y las Cámaras de lo Penal en los casos que las resoluciones impugnadas lo hayan sido por
los Juzgados de Instrucción o Tribunales de Sentencia.
Una vez recibidas las actuaciones, el tribunal Ad quem, que es el que conoce en segunda instancia,
se pronunciara sobre la admisibilidad o rechazo del recurso, para lo cual cuenta con un plazo de 10
días, resolución en la que, de admitir el recurso, deberá pronunciarse sobe cuales son los puntos
objeto del agravio de que conocerá (art. 467 CPP). Si el recurrente o las otras partes solicitaron la
práctica de prueba, ordenará la realización de una audiencia de prueba, que se realizará dentro
de los 15 días de recibidas las actuaciones (art. 467 CPP) y pronunciará su resolución dentro de
los 10 días de terminada la audiencia.
VI.2.2.- Apelación contra sentencia definitiva

La apelación contra sentencias definitivas se encuentra regulada en los arts. 468 a 477 CPP, y como
se ha señalado permite el control de la sentencia definitiva pronunciada en primera instancia, tantos
en aspectos de hecho (probatorio) como de derecho (fundamentación jurídica en cuanto al aspecto
sustantivo aplicable al caso -hechos- como procesal -procedimiento seguido-), lo que brinda a los
justiciables y a las partes procesales, más amplias facultades de control que el permitido en el
Código de 1998, bajo el sistema de control casacional exclusiva de aquella sentencia.
Tal como se señala en el CPP Comentado el recurso de apelación "se centra en la revisión de
la sentencia, y sobre ella permite el control "según se deduzca en los motivos expuestos" bien
de la aplicación de normas penales o procesales, bien de los hechos que fueron sometidos a
juzgamiento y del proceso argumentativo de la valoración de los medios de prueba, expuestos en
la decisión del tribunal A quo; se trata entonces de un recurso que permite el control de cuestiones
jurídicas y fácticas en la medida que sean expresados en los motivos del recurso218; con lo cual
217 SANDOVAL ROSALES, Rommel Ismael, et. al., Código Procesal Penal Comentado Tomo II Arts. 260 a 506, Comentarios al Libro IV
Recursos, Título Tercero Apelación, Capítulo I Apelación Contra Autos, arts. 464 a 467. Comisión Coordinadora del Sector de Justicia,
Unidad Técnica Ejecutiva y Consejo Nacional de la Judicatura, 1ª. Edición, San Salvador, El Salvador, 2018, p. 1773.
218 Precisamente se configura aquí una visión del recurso como garantía de control de revisión, no de una repetición de los procesos de
194
se pretende garantizar efectivamente el derecho al recurso como revisión del caso por un tribunal
diferente, reconocido por la vía convencional219.
El motivo de la introducción de este recurso que permite el control amplio de la sentencia definitiva
pronunciada en primera instancia, encuentra fundamento en el control de convencionalidad a
que están obligados los Estados partes de las diferentes convenciones y tratados internacionales
sobre Derechos Humanos, particularmente los emanados en el ámbito interamericano, en donde
expresamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos les ha derivado tal carácter, incluyendo
a la jurisprudencia emanada del mismo tribunal, tal como se verá en el capítulo correspondiente
de esta Manual; para el caso en comento, la CIDH se pronunció en el caso Herrera Ulloa Vs Costa
Rica220, determinando en lo pertinente: "[...] Si bien los Estados tienen un margen de apreciación
para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecerse restricciones o requisitos que
infrinjan la esencia misma del derecho a recurrir del fallo. Al respecto la Corte ha establecido que
"no basta con la existencia formal de los recursos, sino que estos deben ser eficaces", es decir,
deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos […] La posibilidad de
recurrir del fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este
derecho. Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un
fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida". Lo
anterior por sí solo justifica la inclusión de la apelación contra la sentencia definitiva, en sustitución
del anterior mecanismo de control casacional del CPP de 1998 que restringía las posibilidades de
impugnación de las sentencias definitivas de primera instancia y el conocimiento derivado que
podía realizar el tribunal casacional.
VI.2.2.1.- Requisitos de forma y de fondo del recurso

La apelación contra sentencia, debe reunir los requisitos de interposición identificados en los
aspectos generales de los recursos, esto es cumplir con el plazo de interposición, que como se
ha señalado es dentro de los 10 días de notificada la resolución que se impugna, realizado por
escrito debidamente fundado y ante el tribunal que dictó la sentencia, en este caso puede ser los
juzgados de paz o de instrucción si ella es emanada de un procedimiento abreviado, o del tribunal
de sentencia en procedimiento común (el que también se puede pronunciar en un procedimiento
abreviado).
En cuanto a la fundamentación del escrito por el cual se interponga el recurso, este debe ser
sustentado en la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal, en cuanto a cuestiones
de hecho o de derecho (art. 469 CPP), ello implica que la "procedencia del motivo de apelación se
centra en la inobservancia o errónea aplicación de preceptos legales, vinculados tanto a cuestiones
normativas, pero también incluyendo las fácticas; lo cual permite una posibilidad bastante amplia
de control, y a partir de esos motivos se reconoce que es posible presentar apelación por los
inmediación o valorativos de la primera instancia, el proceso de segunda instancia lo que debe garantizar es una revisión adecuada del
caso, según los agravios planteados, con ello se expresaría su connotación de forma garantizadora del debido proceso, permitiendo
la revisión de la decisión por un tribunal distinto al que la dictó, revisión que puede extenderse a aspectos facticos como jurídicos, y en
ello se concretiza la garantía del acceso al recurso para los justiciables. Ver NOGUEIRA Carlos Alberto "Los Recursos ordinarios en el
Código Procesal Penal". Librería Editora Platense. La Plata. Argentina 2001, p 48 a 49. Citado por SANCHEZ ESCOBAR, ob cit., p. 1785.
219 SANCHEZ ESCOBAR, Código Procesal Penal Comentado Tomo II Arts. 260 a 506, Comentarios al Libro IV Recursos, Título Tercero
Apelación, Capítulo II Apelación Contra las Sentencias, arts. 468 a 477. Comisión Coordinadora del Sector de Justicia, Unidad Técnica
Ejecutiva y Consejo Nacional de la Judicatura, 1ª. Edición, San Salvador, El Salvador, 2018, p. 1785.
220 CORTE IDH, Caso Herrera Ulloa vrs Costa Rica, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 2 de julio de
2004, serie C, núm. 107, párr. 69. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf
195
llamados errores in iudicando como también por los errores in procedendo; en ambos casos
pueden plantearse con integración de cuestiones de hecho221”.
En tal sentido se puede afirmar que la inobservancia de un precepto legal implica que el sentenciador
no aplicó una norma que debería haber utilizado, en este caso se trata de omisión de aplicación
de normas, cuando debió hacerse; en cambio el caso de la errónea aplicación de la norma, indica
que se ha aplicado la norma adecuada pero entendida o interpretada de manera incorrecta.
Además de lo anterior, se ha afirmado que ambas clases de motivo pueden ocurrir –in iudicando
como el error que comete el juez al aplicar una norma de derecho sobre el fondo del asunto,
es decir una norma de configuración penal –en el sentido tradicional una norma sustantiva–; tal
yerro puede consistir en la no aplicación de una norma que obligatoriamente debía observarse
en su aplicación –inobservancia–; o en la aplicación de una norma que no resultaba aplicable o
habiendo aplicado el precepto correcto, se yerra en la interpretación jurídica de su aplicación
–errónea aplicación–"222.
Por otra parte, el error in iudicando permite realizar una diferenciación, "una opción alude al llamado
error in iuris cuando el defecto recae sobre la aplicación del supuesto legal –norma– al hecho
acreditado, concretizándose la inobservancia de ley, cuando hay omisión en la aplicación de un
mandato legal que era imperativo en su aplicación; mientras que la errónea aplicación de ley
supone la. En cambio, el llamado error in factum radica en la errónea aplicación de la norma, pero
por desviación de la fijación de hechos que son distintos a los probados223”.
Lo relativo a inobservancia o errónea aplicación de preceptos legales, como se ha señalado,
también es aplicable a los denominados errores in procedendo, es decir en el procedimiento, con
la única matización que el recurso sólo será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente
su corrección o ha efectuado reserva de recurrir en apelación, esto a través de la interposición del
recurso de revocatoria (arts. 455, 462 y 463 CPP)
Conceptualmente las distinciones señaladas se pueden organizar en el siguiente esquema:
No. Clase de error Inobservancia Errónea aplicación

Defecto recae sobre la aplicación del
supuesto legal –norma– al hecho Inexacta aplicación de la norma por
acreditado, concretizándose cuando errada selección de esta o por defecto
Motivo in iudicando. Error in iuris.
hay omisión en la aplicación de un de interpretación en los límites de la
1 mandato legal que era imperativo misma.
en su aplicación
Por desviación de la fijación de hechos

Motivo in iudicando. Error in factum.
que son distintos a los probados.
2 Motivo In procedendo No se aplicó una norma que debería Se ha aplicado la norma procesal
haber utilizado, en este caso se trata adecuada a un acto procesal o de
de omisión de aplicación de normas procedimiento, pero entendida o
procesales a actos procesales. interpretada de manera incorrecta.
Adicionalmente cabe señalar, que el legislador además de distinguir entre los vicios de fondo y
de procedimiento en que puede incurrir la sentencia, admite el recurso por aquellos vicios que

222 SANCHEZ ESCOBAR, ibidem.
223 SANCHEZ ESCOBAR, Ibidem.
196
se encuentran especialmente configurados, que son los comprendidos en el art. 400 del CPP; los
cuales cuentan como un régimen especial, por ello se trata de vicios independientes a los previstos
en los enunciados como iudicando e in procedendo. Los vicios contemplados en el art. 400 CPP
son los siguientes:
“Vicios de la sentencia
Art. 400.- Los defectos de la sentencia que habilitan la apelación, serán los siguientes:
1) Que el imputado no esté suficientemente identificado.
2) Que falte la enunciación del hecho objeto del juicio y la determinación
circunstanciada de aquél que el tribunal estimó acreditado.
3) Que se base en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente
al juicio.
4) Que falte, sea insuficiente o contradictoria la fundamentación de la mayoría
del tribunal; se entenderá
que la fundamentación es Quien ejerza la defensa pública penal, cuando
identifique en la sentencia definitiva un vicio
insuficiente cuando solamente
in iudicando o in procedendo, debe identificar
se utilicen formularios,
adecuadamente en la argumentación del tribunal
afirmaciones dogmáticas, a quo, la norma inobservada o erróneamente
frases rutinarias o se utilice, aplicada, exponiendo los motivos porque no debió
como fundamentación, el aplicarse esa norma o debe ser interpretada de
simple relato de los hechos forma distinta a la realizada por el sentenciador,
o cualquier otra forma de y proponer cual debió haber sido la elegida para
reemplazarla por relatos aplicar, o el sentido y alcance adecuado de la
insustanciales. norma aplicada.
5) Cuando no se han
observado las reglas de la sana crítica, con respecto a medios o elementos
probatorios de valor decisivo.
6) Que falte o sea incompleta en sus elementos esenciales la parte dispositiva.
7) Que falte la fecha del acto y no sea posible fijarla o falte la firma de alguno de
los jueces y no se pueda determinar si ha participado en la deliberación, salvo
los casos de excepción previstos en este Código.
8) La inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y redacción de la
sentencia.
9) La inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia, la
acusación y el auto de apertura a juicio".
Cabe resaltar que por la amplitud de los motivos, y por la exigencia de expresión de agravios por
parte del recurrente y su consecuente obligación de fundar su pretensión, quien ejerza la defensa
pública penal, cuando identifique en la sentencia definitiva un vicio in iudicando o in procedendo,
debe identificar adecuadamente en la argumentación del tribunal a quo, la norma inobservada o
erróneamente aplicada, exponiendo los motivos porque no debió aplicarse esa norma o debe ser
interpretada de forma distinta a la realizada por el sentenciador, y proponer cual debió haber sido
la elegida para aplicar, o el sentido y alcance adecuado de la norma aplicada (art. 470 CPP).
Conviene indicar por último, tal como se señala en el CPP Comentado "que los efectos de los
vicios de fondo o de los de procedimiento, son diversos, y ello es fundamental para la decisión
que pronunciará el tribunal Ad quem, puesto que, las consecuencias del vicio iudicando permite
generalmente la revocación de la decisión enmendándose directamente el error por el tribunal de
197
segunda instancia; mientras que el vicio improcedendo lo que genera usualmente es la anulación
de la decisión cuando ella tiene lugar; además debe señalarse que muchos efectos de carácter
improcedendo podrán tener vinculación con el régimen de nulidades absolutas, por cuanto la norma
inobservada o que dio paso a la errónea aplicación de la misma, generó una afectación severa de
los derechos o garantías fundamentales, en este caso el vicio sigue siendo de procedimiento, pero
involucra en la decisión la aplicación del régimen de nulidades que tiene como particularidad la
imposibilidad de que el defecto sea subsanado dado la clase de vicio, y por ende la indefectible
declaración de la anulación de los actos afectados en el procedimiento224”.
VI.2.2.2.- Trámite
Interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia definitiva, el tribunal A quo está obligado a
emplazar a las demás partes procesales de forma personal, para que individualmente contesten el
recurso en el término de cinco días contados a partir de él (art. 471 CPP); tal respuesta también
debe ser fundada y en su caso admite la adhesión a la apelación de alguna de las partes, lo que
genera a la parte contraria el derecho a ser emplazado, por ello, en este caso el emplazamiento ya
no es general, sino únicamente respecto de la parte que es contraria a las pretensiones del apelante
adhesivo, la cual debe ser emplazada para que conteste el recurso interpuesto por vía de adhesión.
Una vez contestado el recurso de apelación, o
las adhesiones presentadas, o transcurrido el El recurso de apelación contra la sentencia
plazo sin que ello haya ocurrido, el tribunal A definitiva permite a las diversas partes en
quo, debe remitir el proceso en el plazo de 3 momentos diferentes realizar el ofrecimiento de
prueba y solicitud de audiencia para conocer de la
días al tribunal de segunda instancia para que
misma por parte del tribunal de segunda instancia,
resuelva (art. 471 inc. 2 CPP). estos momentos son: a) Para el recurrente, en
Recibido el recurso por el tribunal de alzada, y el escrito de interposición del recurso; b) para
de declararlo admisible por reunir los requisitos los apelados al momento de la contestación del
recurso, en el término del emplazamiento; y, c)
de forma y fondo antes planteados, convocará
con el emplazamiento a las otras partes, nace
a una audiencia pública dentro de los diez días
también el derecho de adherirse al recurso, por lo
de recibidas las actuaciones, sí alguna de las que el adherente, puede solicitar en su apelación
partes ha ofrecido prueba (art. 473 CPP). por adhesión la audiencia probatoria.
En tal sentido, la regulación de este recurso,
permite a las diversas partes en momentos diferentes realizar el ofrecimiento de prueba y
solicitud de audiencia para conocer de la misma por parte del tribunal de segunda instancia,
estos momentos son: a) Para el recurrente, en el escrito de interposición del recurso; b) para los
apelados al momento de la contestación del recurso, en el término del emplazamiento; y, c) con el
emplazamiento a las otras partes, nace también el derecho de adherirse al recurso, por lo que el
adherente, puede solicitar en su apelación por adhesión la audiencia probatoria.
Ahora bien, no, en cualquier caso, procede el ofrecimiento de prueba y la solicitud de audiencia
en segunda instancia, el art. 472 CPP, limita esta posibilidad a defectos de procedimiento, con lo
cual se hace alusión a los que se han denominado errores in procedendo, por lo que los errores
in iudicando, deben resolverse de pleno derecho, es decir, con la sola vista del recurso y sus
contestaciones.
Adicional a lo anterior hay que considerar que la prueba en segunda instancia es una cuestión
completamente excepcional y no procede por cualquier motivo, sino únicamente por aquellos que
198
específicamente se prevén en los supuestos correspondientes y aun así, solo cuando para resolver
el recurso la prueba que se ofrece sea absolutamente necesaria, este aspecto estará marcado por
la decisividad de la prueba en relación al conjunto de la misma en el contexto de la sentencia.
Los supuestos de admisión de prueba están expresamente regulados en el CPP (art. 472), por lo
que las partes están imposibilitadas de ofertar prueba y solicitar audiencia para ello, fuera de los
dos supuestos previstos, los cuales son diferentes, pero ambos se rigen indefectiblemente por el
principio de necesidad.
Los motivos habilitados por la ley para ofrecer prueba en segunda instancia son los siguientes:
El primero se basa en la existencia de elementos de prueba que ofrecidos oportunamente fueron
indebidamente rechazados, y sobre cuya decisión se ejerció el control correspondiente, es decir
se hizo uso “oportunamente (d)el derecho de remedio o de reserva del vicio para la apelación225”
(revocatoria con apelación subsidiaria), ante lo cual también se continuó denegando la admisión
del ofrecimiento.
El segundo se refiere a que en la sentencia se utilice prueba inexistente, ilícita o no incorporada
legalmente al juicio; prueba incorporada pero cuya valoración se omitió y que ello es comprobable
mediante el acto de documentación respectivo.
En este supuesto, para lo relativo a la prueba ilícita y la no incorporada legalmente al juicio, que ya
se ha tratado en este Manual, remitimos el capítulo IV del mismo; en cuanto a la prueba inexistente,
se puede entender como aquella que no se produjo en juicio, ya sea porque nunca fue ofrecida o
aun cuando hubiere sido admitida, materialmente no se produjo en el juicio, para este último caso,
por ejemplo, una prueba testimonial, cuyo portador no asistió a la vista pública y no declaró de
forma anticipada, pero que se incluyen en la sentencia valoración sobre lo dicho o aportado por
este en otros momentos procesales que de acuerdo al art. 311 CPP carecen de valor.
En el caso de prueba incorporada pero que no se valoró, se trata de omisión de valoración de
elementos de prueba válidamente producida en el juicio, en consecuencia “radicaría en establecer
que la prueba fue efectivamente incorporada al debate, es decir que se acredita que el elemento
de prueba se recibió, y sin embargo, el juez omitió su valoración, la omisión aquí equivale a no decir
nada, sobre un elemento de prueba que fue admitido, y que el juez tiene el deber de valorar226”.
Ahora bien, tal como lo señala SANCHEZ ESCOBAR227 “la forma de acreditar cualquiera de los
defectos de la prueba en la vista pública, cuando fuere necesario el legislante lo determina con las
formas tradicionales de documentación de los actos procesales, de tal manera que la audiencia
de prueba conforme al supuesto segundo, se limita a la comprobación del defecto por el modo en
el cual se realizó el acto, por ello, es necesario en este caso, que cuando proceda necesariamente
se examine la forma de documentación en la cual quedó comprendida la realización del acto,
en cualquiera de sus modalidades la documentación por acta, la documentación por audio, o la
documentación por medio audiovisual228.
225 SANCHEZ ESCOBAR, Ibídem.

228 Citado en SANCHEZ ESCOBAR, Ibidem. "En efecto, la documentación de los actos procesales puede ser por diferentes mecanismos,
tanto clásico –acta– como más modernos –grabación audiovisual– lo importante es que el acto quede documentado, fielmente, como
aconteció, y que con tal documentación sea posible demostrar la forma en la cual sucedieron los actos del procedimiento; el Código
sigue manteniendo la documentación por acta de la vista pública, ello es fundamental, como lo es, que en dicha acta deben asentarse
fielmente como se han desarrollado los actos procesales suscitados en el juicio, sin omitir aspectos importantes; precisamente por ello,
la ley le ha concedido el derecho a las partes, que sus observaciones y señalamientos se hagan constar en acta, así dice el número 7 del
199
La celebración de la audiencia de prueba y la producción de la misma, se rigen por las reglas de

la vista pública en lo que fuere pertinente (art. 474 CPP) por lo que debe realizarse con asistencia
de los Magistrados y de todas las partes, por lo que ante la inasistencia de cualquiera de estos
últimos no se podrá realizar, pero inmediatamente comienza a correr el plazo para el dictado de la
sentencia de segunda instancia (art. 473 inc. 2º CPP).
La capacidad resolutiva del Tribunal de Segunda Instancia de acuerdo con lo establecido en el
art. 475 CPP, se enmarca dentro de los límites de la pretensión, lo cual significa que no se trata de
un recurso que pueda ser ampliado en su conocimiento libremente por el tribunal que lo decide,
sino limitado a los puntos alegados en el recurso interpuesto y admitidos, y además señala tal
disposición que "la facultad de examinar la resolución recurrida tanto en lo relativo a la valoración de
la prueba como de la aplicación del derecho". "Con lo anterior se quiere señalar que, conforme a la
potestad resolutiva del tribunal, su competencia de revisión por vía del recurso, queda circunscrita
únicamente a los motivos de agravio que los impugnantes especifiquen en la alzada, no teniendo el
tribunal de apelaciones facultades de revisar oficiosamente o de mutuo propio la sentencia objeto
de apelación, puesto que la ley le determina su ámbito de competencia únicamente a los puntos
de la resolución que se determinen en los motivos de agravio que el recurrente ha pedido se
revise, y ello lo afirma categóricamente el artículo 475 inciso primero CPP cuando limita la potestad
resolutiva del tribunal superior a hacerlo dentro de los límites de la pretensión del recurrente229”.
Ahora bien, de acuerdo con la disposición mencionada el tribunal Ad quem, dentro de su
competencia general de revisión de la sentencia impugnada puede resolver alguna de las
siguientes situaciones230:
CLASE DE
No. SENTIDO DE LA DECISIÓN EFECTOS LÍMITES
DECISIÓN
Equivale a mantener la decisión que ha sido
1 Confirmar apelada. Confirmación plena de la sentencia recurrida
Equivale a una especie de rectificación de

la sentencia, pero solo en un aspecto de
ella, manteniéndose incólume otro aspecto
Se cambia parte de la sentencia, pero otra se
2 Reformar esencial, se trata entonces de una especie de
mantiene inalterable.
enmienda, por la cual solo se cambia algún
aspecto de la resolución.
Implica una nueva resolución, es decir, se No a toda sentencia definitiva se le puede

trata de un cambio completo respecto del TOTALES O
aplicar el efecto revocatorio, así cuando se trata
fallo recurrido, se deja sin efecto la sentencia PARCIALES.
de una sentencia absolutoria dictada en primera
impugnada y se pronuncia otra de naturaleza instancia, el tribunal de alzada no podría
distinta. Genera entonces el efecto de válidamente revocar la decisión y dictar una
una sentencia distinta, que sustituye a la condena, puesto que la norma no se encuentra
3 Revocar anteriormente dictada de la cual se había referida a esa expresión del poder revocatorio y
recurrido en caso de hacerlo, se vulneraria la garantía del
derecho al recurso.
Resolverá directamente y pronunciará la

sentencia que corresponda, enmendando la
inobservancia o errónea aplicación de la ley.
artículo 401 "El secretario levantará un acta de la audiencia que contenga […] Las otras menciones prescritas por la ley que el tribunal
ordene hacer, aquéllas que soliciten las partes y las revocatorias"; lo cual se relaciona con el artículo 140 CPP".
230 SANCHEZ ESCOBAR, Ibidem, p. 1826
200
CLASE DE
No. SENTIDO DE LA DECISIÓN EFECTOS LÍMITES
DECISIÓN
Implica dejar sin efecto la sentencia recurrida. El tribunal ad quem, sólo puede declarar la
anulación de la sentencia, sin que cuente con
facultades de pronunciar una decisión diferente
en su lugar; no implica en términos del fallo
la sustitución de la decisión, sino únicamente
se anula la decisión, haciendo que pierda sus
efectos jurídicos.
La anulación procede en los casos siguientes:
a) cuando se trata de un vicio con carácter
improcedendo de quebrantamiento de ley
TOTALES O
4 Anular procesal; b) los vicios de la sentencia que se
PARCIALES.
encuentran especialmente determinados (art.
400 CPP), obligando a la repetición de la vista
pública; c) la cuestión de la nulidad absoluta,
cuando concurre tal defecto en el procedimiento
afecta con vicio de nulidad la sentencia.
Ordenará la reposición del juicio por otro

tribunal, salvo cuando la anulación se declare
por falta de fundamentación, en cuyo caso
corresponderá al mismo tribunal.
VI.3.- EL RECURSO DE CASACIÓN

Como se ha dicho, la principal novedad del CPP de 2011 en relación a los recursos, fue la
inclusión de la apelación en contra de la sentencia definitiva, ello tiene un efecto adicional en el
ámbito de aplicación del recurso de casación, pues "el intento de "cerrar" los motivos de casación
"exclusivamente" a los supuestos previstos legalmente y la incorporación del motivo de infracción
de doctrina legal parecen dirigirse a acentuar un modelo de unificación jurisprudencial más que de
revisión de la decisión de instancia, en tal sentido a la casación no se le concibe como una revisión
de la decisión de instancia, como sí lo es la Apelación, la Casación es sin lugar a dudas un recurso
extraordinario pues, el mismo no va orientado a cuestionar la decisión sino la Sentencia misma,
por lo que es un recurso en el cual los cuestionamientos son de estricto derecho; aunque, como
se dice más adelante, la "fuerza expansiva" de ciertos motivos del recurso compensa en forma
significativa tales pretensiones231”.
VI.3.1.- Motivos
El art. 478 del CPP establece los motivos por los cuales se puede interponer el recurso de casación,
siendo los siguientes:
VI.3.1.1.- Por inobservancia de las normas procesales establecidas bajo pena de nulidad,
inadmisibilidad o caducidad, siempre que el interesado haya reclamado oportunamente su
corrección. No será necesario dicho reclamo en caso de nulidades absolutas.
El CPP de 1998 no establecía una regulación que hiciera referencia a los motivos de interposición
del recurso de casación, sino que recurría a enunciar las mencionada para el recurso de apelación
231 FORTIN HUEZO, Rosa María; y, RODRIGUEZ LUNA, Víctor Manuel, Código Procesal Penal Comentado Tomo II Arts. 260 a 506,
Comentarios al Libro IV Recursos, Título Cuarto Casación, arts. 478 a 488. Comisión Coordinadora del Sector de Justicia, Unidad Técnica
Ejecutiva y Consejo Nacional de la Judicatura, 1ª. Edición, San Salvador, El Salvador, 2018, p 1849.
201
de error de procedimiento (in procedendo) y error de juicio (in iudicando), en ambos caso por
inobservancia como por errónea aplicación de disposiciones legales, configurándose en el mismo
sentido de lo ya expresado para el recurso de apelación, por lo que para la identificación de los
motivos concretos o específicos había que remitirse a los vicios de la sentencia, regulados en el
apartado correspondiente a esta (art. 362 CPP Derogado).
La opción del legislador para el CPP de 2011 pretende incluir una restricción o cierre del recurso
de casación al reconocer su procedencia "exclusivamente en los casos" que enuncia este artículo,
sin perjuicio de que existan motivos, que se verán más adelante que permiten una ampliación de
las capacidades de conocimiento del tribunal casacional.
El presente motivo se enfoca en las circunstancias en que el proceso se haya desarrollado con
inobservancia, es decir por la no aplicación a los actos procesales, de normas que regulan
formas de actuación que de no cumplirse vician al acto con motivos de nulidad, lo sancionan
con inadmisibilidad o producen la caducidad del derecho de realizarlo, siempre que haya sido
reclamada oportunamente su corrección por el recurrente, salvo que se trata de motivos de nulidad
absoluta que son insubsanables.
VI.3.1.2.- Si la sentencia se basa en prueba ilícita o que no haya sido incorporada legalmente
al juicio
Sobre la prueba ilícita o la prueba irregular, se ha tratado en el capítulo IV de este Manual, por
lo cual a él remitimos para la sustentación del motivo, bástenos agregar que "(l)a jurisprudencia
casacional ha establecido distinciones conceptuales a partir de este motivo de casación. Por
ejemplo, ha sostenido que: "debe distinguirse la prueba “ilícita” de la prueba “ilegal”, dentro de la
primera tendrían cabida todos aquellos elementos probatorios viciados desde el inicio, la evidencia
ilegal es aquella practicada con violación a normas procesales que la regulan. En ese sentido, la
exigencia de que la prueba en que se base la sentencia sea legítima, supone también que a pesar
de su legal obtención sea incorporada al proceso, atendiendo los preceptos establecidos en nuestra
legislación Procesal Penal". (Sentencia de Casación Penal N° 430-CAS-2009, del 31/8/2012).
Adicional a lo anterior, la Sala de lo Penal también ha diferenciado entre prueba prohibida y prueba
ilícita, sosteniendo que: "La prueba prohibida es la que se obtiene vulnerando normas constitucionales
que tutelan derechos fundamentales. En ese sentido, prueba prohibida la constituye aquella que
se obtiene: a) con vulneración de garantías constitucionales, como por ejemplo la inviolabilidad
del domicilio; b) lesionando derechos constitucionales, verbigracia el derecho de defensa; y, c)
a través de medios que la Constitución prohíbe, como la tortura. Por otra parte, prueba ilícita es
aquella que se obtiene por medio de la infracción de ley. En ese concepto, prueba ilícita es aquella
que: a) no es obtenida por un medio lícito; y b) no es incorporada al procedimiento conforme a
las disposiciones del Código Procesal Penal. Finalmente, tanto las pruebas prohibidas como las
pruebas ilícitas tienen un efecto común: la exclusión de su valoración". (Sentencia de Casación
Penal N° 517-CAS-2007, del 25/6/2009).
VI.3.1.3.- Si en la sentencia existe falta de fundamentación o por infracción a las reglas de la

sana crítica con respecto a medios o elementos probatorios de carácter decisivo
Como se ha señalado en el CPP Comentado, "este motivo es el que contiene mayor fuerza expansiva
del control que la casación puede realizar sobre la sentencia recurrida232". En tal sentido se menciona
232 Como lo dice este autor: “Visto de otra manera, el recurso de casación por defecto de motivación de la sentencia podría ser el único
202
en tal obra que "(s)obre la regulación de los vicios de la sentencia que ameritaban casación en
el código anterior (esencialmente subsistentes en los motivos actuales de dicho recurso), ya se
había reconocido claramente que: "la posibilidad de recurrir en casación que ofrece el art. 362
del CPP de 1998 posibilita un cierto control casacional de la actividad probatoria desplegada en
la instancia, cuando la sentencia se base en medios o elementos probatorios no incorporados
legalmente al juicio (n° 3); cuando existe una falta de motivación con respecto a la apreciación
de las pruebas practicadas que lleven al tribunal a la atribución del hecho enjuiciado al acusado
(motivación fáctica), y, cuando no se han observado en el fallo las reglas de la sana crítica, con
respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo (n° 4). O también cuando se sostenga
la violación de precepto legal (art. 421), por lesión del derecho a la presunción de inocencia (art. 4
CPP) o al principio de duda (art. 5)".
En tal sentido, continua diciendo tal obra, "(e)n la práctica actual, una de las herramientas
argumentativas de la Sala de lo Penal para el control de la fundamentación de las sentencias
parece ser la utilización del estándar o parámetro de la arbitrariedad, sobre el que se ha dicho
(por construcción de la jurisprudencia casacional argentina, en donde se encuentra su origen)
que: "es imposible intentar aprehenderlos en su ontológica esencia, porque los mismos serán
de una diversidad inabarcable" y se citan como ejemplos los casos en que la sentencia: omite
resolver la cuestión propuesta, resuelve una cuestión no propuesta, comete exceso de poder,
prescinde del texto legal, aplica preceptos no vigentes, usa pautas de excesiva laxitud, prescinde
de prueba decisiva, invoca prueba inexistente, contradice otras constancias (o pruebas), se basa
en afirmaciones dogmáticas, comete exceso ritual manifiesto, es autocontradictoria y viola la cosa
juzgada233”.
En otro aspecto se añade, "interesa señalar que para determinar el "carácter decisivo" de una
prueba se utiliza el "método de la supresión mental hipotética". Este se define así: "Una prueba será
decisiva, y su invalidez afectará de manera fundamental a la motivación, cuando "si mentalmente
se la suprimiera" las conclusiones hubieran sido necesariamente distintas [...] Cuando se trate del
vicio inverso, es decir, de la omisión de prueba esencial, aquella operación crítica deberá invertirse
y consistirá, en tal caso, en la inclusión mental hipotética de la prueba no producida [...] No se
produce la invalidación, ni parcialmente, cuando el vicio no es decisivo, como cuando no obstante
el defecto resta el mínimo de motivación necesaria para justificar el dispositivo o cuando se trata
de una cuestión no esencial, o si la contradicción carece de interés jurídico o si se trata de una
circunstancia irrelevante, intrascendente o de un pormenor secundario del desenvolvimiento del
hecho principal, que de ser exacta la contradicción afirmada no lo alteraría en su esencia"234.
VI.3.1.4.- Por inobservancia de las reglas relativas a la congruencia

Las reglas relativas a la congruencia entre acusación y sentencia, son las que se refieren a la
correspondencia fáctica entre los hechos postulados como históricamente ocurridos (acusación)
y los acreditados con el desfile probatorio (sentencia), pero también atañen, a las posibilidades
de ampliación de la acusación o a una acusación alternativa, así como al cambio de calificación
motivo de reprobación, pues resulta evidente que toda resolución jurídicamente errónea (lo sea por vicio de hecho o de derecho, lo
sea por razones sustantivas o procesales) está ilegalmente motivada y debe ser eliminada para neutralizar la arbitrariedad judicial. De
este modo, todos los demás motivos de casación resultarían superfluos”. Pastor, D., La nueva imagen de la casación penal. Evolución
histórica y futuro de la dogmática de la impugnación en el Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Ad-hoc, 2001, pp. 60-61. Citado en
FORTÍN HUEZO y otro, Ibidem, p. 1852.
233 PANDOLFI, O., Recurso de Casación Penal, Buenos Aires, Ediciones La Roca, 2001, pp. 119-120.
234 DE LA RÚA, Fernando. La Casación Penal, Buenos Aires, Depalma, 1994, pp. 144-145, 165.
203
jurídica que puede realizar el tribunal de instancia235. Se trata de una manifestación específica de
garantía del derecho de defensa del imputado, sin perjuicio de su vinculación posible con otros
principios como el acusatorio o el de imparcialidad del juez.
La jurisprudencia identifica "dos vertientes que existen en torno al principio de congruencia en las
diferentes etapas del proceso, así en Primera Instancia se patentiza en la concordancia que se
guarda entre la acusación y la sentencia definitiva; mientras que en segunda instancia debe
entenderse como un efecto propio y particular de las decisiones que resuelven la apelación, éstas
deben ser acordes con las materias que son el objeto del recurso, sin exceder de lo pedido; ni
omitir pronunciarse sobre alguno de las denuncias" (Sentencia de Casación Penal N° 401-C-2015,
del 18/4/2016).
Sobre el aspecto de congruencia fáctica
entre acusación y sentencia, la jurisprudencia "la congruencia procesal, supone que debe existir
casacional aclara que: "la congruencia procesal, correspondencia respecto del acontecimiento
supone que debe existir correspondencia histórico, esto es, de las circunstancias de
lugar y de tiempo, en la secuencia procesal
respecto del acontecimiento histórico, esto es,
acusación- auto de apertura a juicio- sentencia.
de las circunstancias de lugar y de tiempo,
Tal concordancia ha sido diseñada legalmente,
en la secuencia procesal acusación- auto de no solamente con la finalidad principal que el
apertura a juicio- sentencia. Tal concordancia imputado no se vea menoscabado en el correcto
ha sido diseñada legalmente, no solamente ejercicio de su derecho de defensa en la medida
con la finalidad principal que el imputado no que conozca ciertamente el contenido fáctico
se vea menoscabado en el correcto ejercicio que le es atribuido; sino también posibilita la
de su derecho de defensa en la medida que contradicción entre partes". Sala de lo Penal,
conozca ciertamente el contenido fáctico Sentencia N° 130-CAS-2007, del 29/1/2009.
que le es atribuido; sino también posibilita
la contradicción entre partes. Entonces, en el juicio deben ser respetados los hechos que son
consignados por la acusación fiscal, ya que sobre éstos recae una calificación jurídica concreta a
la que corresponde una pena que recaerá en la persona imputada". (Sentencia de Casación Penal
N° 130-CAS-2007, del 29/1/2009).
En sintonía con lo anterior, también se ha establecido que: "si no concurre una ampliación de la
acusación o una advertencia oficiosa, no es procedente sentenciar por un delito distinto al que se
conoció en la audiencia de vista pública, dado que ello, garantiza el derecho de defensa, y otorga
la posibilidad a las partes de controvertir la calificación del delito, pues faculta hasta solicitar la
suspensión del juicio, todo con el objeto de respetar el principio de igualdad, a efecto de gozar
de los mismos derechos y probabilidades". (Sentencia de Casación Penal N° 462-CAS-2011, del
5/10/2012).
VI.3.1.5.- Si la sentencia importa una inobservancia o errónea aplicación de la ley penal

Como ya se ha señalado en el recurso de apelación, por inobservancia de la ley penal se debe
entender aquella situación en la que la juez obvia o pasa por alto una disposición de naturaleza
sustantiva; y como errónea aplicación, debe entenderse una equivocación en la aplicación de la
235 Sobre esto puede consultarse: SÁNCHEZ ESCOBAR, Carlos Ernesto, "La acusación penal. Una Aproximación desde el Principio
Acusatorio y la Garantía de Defensa", en: Ventana Jurídica, San Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, II - Vol. 2 Julio - Diciembre
2004, pp. 201-238, donde este autor aclara que: "Los hechos acusados, por quien sostiene la acusación no pueden ser modificados,
sin que corresponda para ello, una solicitud de ampliación de la acusación y únicamente bajo los supuestos que la ley permite ampliar,
es decir debe tratarse de un nuevo hecho o circunstancia desconocida, la cual se sabe, de manera sobreviniente, por la cual: a) se
modifica la calificación legal del delito inicialmente imputado; b) se modifica la pena que podría imponerse al acusado: c) se integra un
nuevo hecho a un delito continuado; d) se altera la cuestión de la responsabilidad civil".
204
norma penal. Cabe señalar que en los casos de inobservancia puede darse porque la disposición
no fue invocada por las partes o porque el juez realmente la pasó por alto. Como ejemplos pueden
citarse casos de inobservancia en la aplicación de la teoría del error y sobre la errónea aplicación
son comunes los casos en materia de la teoría concursal, tanto en torno a concurso aparente de
leyes, ideal y real; también en cuanto a los niveles de autoría y participación.
VI.3.1.6.- Si la sentencia se ha pronunciado con vulneración de la doctrina legal. Se entiende

por doctrina legal la jurisprudencia establecida por los tribunales con competencia en
casación en tres sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que
lo resuelto sea sobre materias idénticas en casos semejantes.
El cambio más importante que el CPP de 2011 incorporó al régimen del recurso de casación,
probablemente ha sido la incorporación de la vulneración de la doctrina legal como uno de sus
motivos. Esta disposición refleja una forma distinta de consideración tanto de la jurisprudencia en
general dentro del sistema de fuentes del ordenamiento, como del recurso de casación en cuanto
al predominio de su función uniformadora o unificadora de la aplicación del Derecho frente a la
función nomofiláctica o depuradora, para establecer la interpretación correcta o más adecuada en
el caso concreto, desde su inclusión como recurso en la Ley de Casación del siglo pasado.
En contra de tal inclusión, quienes la cuestionan, argumentan que junto con el principio de legalidad
en su manifestación de reserva de ley y taxatividad, en contra de la doctrina legal en materia
penal se han invocado también los principios de separación de poderes e independencia judicial.
En tal sentido se consideró que "hacer obligatoria de una manera general, para los funcionarios
judiciales, y por consiguientes, para los particulares, esa "doctrina legal" (definida como se ha
expresado), bajo sanción de nulidad indicada, es erigirla en ley, es erigir en ley la jurisprudencia, o
sentencias de los Tribunales de Casación, en los puntos de derecho y es, por consiguiente, atribuir
a dichos Tribunales, de una manera indirecta, la función legislativa236”.
A las objeciones anteriores sobre la incorporación de la doctrina legal como motivo de casación,
sus detractores oponen consideraciones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la
ley, pues no debe ser jurídicamente posible que antes hechos atribuidos semejantes, las normas
que se le aplican sean distintas o interpretadas de forma diferente, por los diversos tribunales de
justicia penal, por lo que tales razones deben ser consideran válidas. Al respecto, se recuerda que:
"El que la función jurisdiccional se atribuya a una pluralidad de jueces no es en absoluto requisito
o exigencia de la función misma, sino algo debido a razones puramente prácticas y cuyos efectos
perniciosos sobre la seguridad jurídica, la igualdad y la unidad del derecho quieren corregirse
mediante la organización en grados, que permite la revisión y unificación y de este modo aproxima
el sistema de jurisdicción dispersa al ideal del juez único. Afirmar que la independencia del juez
lo desvincula de la jurisprudencia, de la doctrina del tribunal en que culmina esa organización,
significaría negar toda posibilidad de conducir a la unidad la Justicia dispersa y convertir la
dispersión misma en un valor, inutilizando la garantía que para el ciudadano supone la estructura
en instancias o grados"237, cabe destacar que ante la objeción de que con la doctrina legal se
habilita que los tribunales casacionales cuenten con funciones legislativas, no es admisible, pues
236 FORTIN HUEZO, ob. cit., p. 1861.

237 DE OTTO, I., Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1998, pp. 296-298. En esa línea de pensamiento se dice
también que: "De lo que no cabe duda es que un estado de dispersión o de imprevisibilidad de las Sentencias resultaría difícilmente
compatible con el principio de igualdad ante la ley garantizado en nuestro texto constitucional con el principio de seguridad jurídica
también en ella recogido, y que en buena medida esa misma situación supondría una cierta quiebra de alguno de los complejos perfiles
que ostenta el principio de unidad jurisdiccional." (Jurisprudencia vinculante: una necesidad del Estado de Derecho, Discurso del
presidente del Tribunal Supremo de España en el acto de apertura de tribunales, 13 de septiembre de 2005, consultado en línea, p. 10).
205
con ella nunca se ha considerado la posibilidad de crear tipos penales a partir de la Doctrina
Legal, sin embargo si se han dado casos de incorrecta interpretación de los tipos penales que
merecen corrección por esa vía, por ejemplo en temas de aplicación de la ley, cual si se considera
es la correcta función de la misma238”.
La jurisprudencia constitucional salvadoreña parece seguir este último enfoque del tema, cuando
ha afirmado que: "la igualdad es un derecho subjetivo que posee todo ciudadano a obtener un
trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo, y exige que los supuestos de
hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, abarcando también la
igualdad en la aplicación de la ley, de manera que un órgano jurisdiccional no puede, en casos
sustancialmente iguales, modificar arbitrariamente el sentido de sus resoluciones, salvo cuando
su apartamiento de los precedentes posea una fundamentación suficiente y razonada. En los
supuestos de decisiones desiguales, debidas a órganos plurales, corresponde a la jurisprudencia
de los órganos jurisdiccionales establecer la necesaria uniformidad en la aplicación de la ley, en
pro de la seguridad jurídica". (Sentencia de Inconstitucionalidad 41-2000, del 13/11/2001)239.
En relación con el mandato de determinación penal y la función de la jurisprudencia, se ha sostenido
que: "Ya que el significado de las palabras depende en alguna medida de su uso social, de que este
uso evoluciona y de que la ley se redacta con generalidad y sin detallar todos los casos futuros de
aplicación, es indispensable la labor de interpretación judicial, mediante la jurisprudencia, para la
concreción de las leyes (identificación estable de los casos a que estas se refieren) o subsunción
de los casos (calificación de correspondencia entre el hecho analizado y un supuesto normativo
abstracto), según el punto de partida que se tome. De esa manera, las decisiones judiciales y sus
argumentos sobre el significado de los elementos del tipo penal o sancionador forman parte de los
criterios útiles para definir si un concepto es determinable o tiene suficiente precisión". (Sentencia
de Inconstitucionalidad Nº 105-2012, del 8/7/2015)240.
Se trata de un debate más complejo de lo que puede mostrarse en un apartado como este, sin
embargo, ha sido tratado en diversas obras básicas de tratadistas. En todo caso, la jurisprudencia
citada tendría que ser tomada en consideración al debatir si el reconocimiento de un efecto
invalidante de la doctrina legal es compatible con los principios citados (legalidad, independencia
judicial y separación de poderes).
Cabe señalar que toda la jurisprudencia citada, permite ahora abordar la definición de la doctrina
legal. En efecto, alguna de las sentencias citadas alude al carácter vinculante de la "ratio decidendi
contenida en las providencias jurisdiccionales", lo que puede permitir una comprensión más
operativa o precisa de la doctrina legal. La definición legal, por otro lado, expresa que la doctrina
238 FORTIN HUEZO, Ibidem.

239 En otra decisión previa, la misma jurisprudencia constitucional había dicho que: "Respecto de las Salas de la Corte Suprema de
Justicia, puede decirse que, en principio, los pronunciamientos de éstas constituyen la última palabra en las materias que comprenden
sus respectivas competencias. Siendo que los fallos de las Salas que integran la Corte Suprema de Justicia son irrecurribles, el control
respecto de éstas necesariamente tiene que ser a priori mediante su conformación y el funcionamiento dinámico de las mismas."
Sentencia de Inconstitucionalidad Nº 16-98, del 1/12/1998.
240 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho en sentido similar que: "un delito debe estar claramente definido en la ley. Este
requisito se cumple cuando el individuo puede saber de la redacción de la disposición pertinente y, si es necesario, con la ayuda de la
interpretación de los tribunales de la misma, qué actos y omisiones desencadenan su responsabilidad penal […] En todo sistema de
derecho, incluido el derecho penal, sin embargo claramente redactado una disposición legal que sea, hay un elemento inevitable de la
interpretación judicial. Siempre habrá una necesidad de esclarecimiento de los puntos dudosos y para la adaptación a las circunstancias
cambiantes. De hecho, en los Estados Convención, el desarrollo progresivo del derecho penal a través de la ley de decisiones judiciales
es una parte muy arraigada y necesaria de la tradición jurídica. El artículo 7 de la Convención no se puede leer como prohibir la
clarificación gradual de las reglas de la responsabilidad penal a través de la interpretación judicial de caso a caso, siempre que el
desarrollo resultante es coherente con la esencia del delito y razonablemente se podía prever". (Asunto Jorgic v. Alemania, Sentencia de
12/10/2007).
206
legal es "la jurisprudencia establecida por los tribunales con competencia en casación en tres
sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo resuelto sea sobre
materias idénticas en casos semejantes".
La expresión con que inicia la definición no parece la más conveniente, en términos de precisión
legal. "A veces se usa como referencia a un conjunto de decisiones judiciales; otras como sinónimo
de la propia doctrina legal; y otras más como criterios decisivos relacionados con los casos
concretos. Sobre esto, la doctrina ha propuesto distinguir entre jurisprudencia y otros términos
afines o comúnmente asociados, así: "Por "jurisprudencia" (del Tribunal X) suele entenderse,
primariamente, dos "sentencias" provenientes del órgano judicial pertinente. De su lado, como
las sentencias contienen una decisión (decisum) y su correspondiente fundamentación (o ratio
decidendi), hablar de “precedente” puede implicar la referencia al decisum demás de una (o varias)
sentencia(s) anterior(es), bien a su ratio decidendi, o bien a ambas cosas; aunque, por lo común,
es la ratio decidendi lo que se denota con aquella palabra ("precedente"); de manera que, si dos
casos iguales han sido resueltos sucesivamente de la misma forma pero con fundamentos jurídicos
distintos, no suele considerarse a la primera resolución como precedente de la segunda241”.
"En el sistema continental europeo y también en los países iberoamericanos, sin embargo, la
jurisprudencia se entiende sobre todo en función de las máximas que acuñan los Tribunales
Supremos, más que su compatibilidad con un caso concreto. Ello sin perjuicio obviamente de que
cada máxima, al estar referida a una determinada norma jurídica, puede predicarse de un catálogo
plural pero siempre delimitado de supuestos de hechos242”.
Esta es justamente una de las primeras alternativas que tendrá que zanjar la Sala de lo Penal al
establecer su doctrina legal, es decir, si vinculará las "máximas jurídicas" de sus decisiones a los
elementos relevantes de los supuestos de hecho enjuiciados o si mantendrá el carácter abstracto
y conceptualista con que los propios tribunales superiores suelen hacer uso de su jurisprudencia.
Este modelo abstracto corresponde a los antecedentes históricos de la doctrina legal que "no era,
en ese sentido, el mismo stare decisis de la tradición anglosajona. Se trataba más bien de obligar
a los jueces inferiores a respetar el sentido o significado abstracto (esto es, sin relación a hechos
concretos) que la Corte de Casación había dado a una disposición legal de manera constante. Se
trataba pues de un respeto conceptual al sentido fijado para la norma en varias sentencias […] En
el stare decisis, por tanto, había menos necesidad de respetar la decisión interpretativa del caso
anterior, pero mayor apremio a decidirlo de igual manera si sus hechos eran análogos"243.
Por otro lado, "en los sistemas jurídicos del common law, estrictamente hablando, el precedente
será sólo aquella decisión previa que sea vinculante y, de hecho, sólo aquella parte de esa decisión
previa que efectivamente vincula en el caso presente, usualmente denominada ratio decidendi o
holding. Dicho de otra forma, en sentido amplio es precedente una decisión judicial previa que
por su semejanza con el caso actual "viene al caso", es decir, debe ser tenida en cuenta en el
razonamiento judicial (en una perspectiva ex ante, podría decirse), justamente para examinar si
contiene un "precedente" en sentido estricto, lo que sólo se sabrá ex post, una vez que el tribunal
241 Citado por FORTIN HUEZO, Ob cit, p. 1864: IGARTUA SALAVERRÍA, Juan, "El sometimiento del juez a la ley, la certeza y la fuerza
vinculante de la doctrina del Tribunal Supremo", en: Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Nº 40, 2006, p. 63. Consultado en línea:
http://revistaseug.ugr.es/index.php/acfs/article/viewFile/881/1007
243 Citado por FORTIN HUEZO, Ibidem: LÓPEZ MEDINA, D. El derecho de los jueces. Obligatoriedad del precedente constitucional, análisis
de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial, Bogotá, Legis, 2ª ed., 2009, p. 10.
207
identifique en aquella decisión una ratio aplicable al caso actual, habida cuenta de la analogía
entre los hechos relevantes"244.
Tomando como base la situación de los países latinoamericanos, se destacan las diferencias que
con el modelo anglosajón presenta “la idea tradicional de jurisprudencia meramente indicativa
contenida en la “doctrina legal”: bajo esta última las citas a casos anteriores tiende a ignorar
criterios de analogía fáctica y a concentrarse más bien en la definición de conceptos jurídicos
hecha en sentencias anteriores245”. Entonces en el caso latinoamericano, y no es la excepción en
El Salvador, "Una característica de la doctrina legal es que se trata de un sistema relativamente
formalista de jurisprudencia. Por "formalista" se quiere decir que el sistema está basado en reglas
legales explícitas. Esta es una diferencia importante con el common law en donde el case law
tiene una fuerza normativa de procedencia cultural o "consuetudinario" [...] Desde el punto de
vista de iure, el sistema latinoamericano de jurisprudencia es, pues, formalista: lo define la ley
que además precisa quién la puede expedir y certificar (regla de origen y certificación), con qué
tanta uniformidad (regla de reiteración) y cuáles son las consecuencias de su violación (regla
sancionatoria)"246.
En el artículo 478 No. 6, el carácter formalista de la doctrina legal se establece de la siguiente
manera:
La "regla de origen" aparece en el requisito de que la doctrina legal sea la jurisprudencia "establecida
por los tribunales con competencia en casación", lo cual nos remite a la Sala de lo Penal y a la
Corte Suprema de Justicia (cuando esta conoce del recurso de casación cuando la Sala de lo
Penal conozca en segunda instancia) arts. 50 y 423 CPP.
La "regla de certificación" o de "acreditación oficial" podría inferirse del verbo "establecida", pero
es innegable que esta expresión confiere un margen considerable para que dichos tribunales
determinen la forma en que "certificarán" el establecimiento de la doctrina legal. Parece que lo
más conveniente, por razones de seguridad jurídica, sería la determinación precisa del criterio
decisivo247 al que se confiera ese carácter, incluso mediante su incorporación a la parte dispositiva
de la sentencia "de establecimiento", originaria, inaugural o fundamental. Por otro lado, la relativa
indeterminación de lo que constituye doctrina legal (por ejemplo, mediante la identificación como
tal de la sentencia entera respectiva) puede facilitar los consensos al interior del tribunal, remitiendo
el esfuerzo de acotación a los jueces vinculados luego por ella.
La "regla de reiteración" está claramente expuesta mediante la exigencia de "tres sentencias
uniformes y no interrumpidas por otra en contrario", siguiendo el criterio numérico establecido en
1989, cuando se reformó en este punto la Ley de Casación de 1953 (el texto original de la ley exigía
5 sentencias uniformes). Esta exigencia cuantitativa refleja la suspicacia cultural de la legislación
244 Citado por FORTIN HUEZO, Ibidem: COUSO SALAS, J., "El rol uniformador de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema:
Anatomía de un fracaso", en: Revista de Derecho, Año XX, N° 2, diciembre 2007, p. 151. Consultado en línea: http://www.biblio.dpp.cl/
biblio/DataBank/5297-2.pdf
245 LÓPEZ MEDINA, El derecho de los jueces en América Latina…cit., p. 140.
246 Ibídem, p. 62.
247 FORTIN HUEZO, Ibidem. Añade que: Como ya se dijo, no sería simplemente un criterio conceptual insistente o una frase "de
cajón"repetida; tiene que haber un sustrato fáctico dudoso que sea resuelto o definido (calificado o subsumido) por el criterio; debe ser
un criterio de "aplicación" de normas jurídicas. La "formulación del juicio de Derecho" implica (como enseña la técnica jurídica procesal)
la elección de la norma aplicable, la interpretación o adscripción de significado, la calificación jurídica de los hechos y la determinación
de las consecuencias jurídicas. "Las últimas dos actividades, es decir, la calificación jurídica del hecho y la determinación de las
consecuencias, constituye aquello que usualmente se denomina aplicación de la norma jurídica al caso concreto". TARUFFO, M., El
vértice ambiguo. Ensayos sobre la casación civil, Lima, Palestra, 2005, p. 169.
208
salvadoreña hacia la función creativo-normativa de la jurisprudencia248, pero no cabe duda de que,

si se toman en cuenta las condiciones institucionales reales de funcionamiento de la casación
penal salvadoreña (por ejemplo: riesgos para la independencia del tribunal provenientes de la
captura político partidaria), la regla de reiteración puede ser una mínima compensación frente a
la posibilidad de "doctrinas legales" impuestas por criterios extraprocesales. Así, la necesidad de
repetición del criterio podría dar un espacio para la movilización y la resistencia discursiva, tanto
de los jueces de instancia como de otros sectores de la sociedad civil con capacidad para advertir
el riesgo de una determinada doctrina legal embrionaria.
La redacción del artículo indica que tanto el cambio como el abandono de una doctrina legal se
producen mediante una "interrupción" generada "por otra en contrario". Si a una doctrina legal ya
establecida se le quiere reconocer una cierta vocación de permanencia o estabilidad relativa,
parece que lo más adecuado es suponer que esa "otra en contrario" tiene que ser "otra" doctrina
legal y no meramente otra sentencia aislada en un sentido distinto al de la doctrina establecida249.
En cuanto a la “regla sancionatoria” de la doctrina legal, el artículo comentado se limita al efecto
anulatorio o invalidante de la propia casación sobre la sentencia impugnada, en caso de que se
corrobore la infracción de doctrina legal.
Finalmente cabe acotar que la definición de doctrina legal del artículo 478 No. 6 CPP también
contiene una "regla sustantiva", a diferencia de las reglas formales antes comentadas (reglas de
origen, certificación, reiteración y sancionatoria), que podríamos llamar "regla analógica" y es
la que constituirá doctrina legal "siempre que lo resuelto sea sobre materias idénticas en casos
semejantes". Aunque el término "materias" pueda connotar un amplio juego semántico (materias
entendidas como áreas o campos cognoscitivos o dogmáticos de la decisión: derecho penal o
procesal penal; parte general o parte especial; penal económico, aduanero, medioambiental, etc.),
parece más razonable situar su significado con el sinónimo de tema o contenido temático. Mientras
tanto, la expresión "casos semejantes" deja menos espacio a la elucubración y parece conectarse
directamente con los hechos del conflicto enjuiciado, lo que armonizaría con una interpretación
de la palabra "jurisprudencia" que se concretara en los criterios decisivos de orden fáctico de las
sentencias250.
Ahora bien, un último aspecto a destacar de la vulneración de la doctrina legal como motivo
del recurso de casación, tiene un carácter práctico, y se refiere a como los tribunales inferiores,
los usuarios del sistema de justicia y la sociedad en general, identificaran que, sobre un punto,
aspecto, hecho y norma jurídica aplicable al mismo, se ha desarrollado la llamada doctrina legal;
ese aspecto lo trata de regular el legislador por medio de lo dispuesto en el art. 485 CPP, al
establecer “La Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia divulgará las resoluciones en las
que se establezca doctrina legal".
248 Citado por FORTIN HUEZO, Ibidem: En el modelo alternativo referido, “En el common law, de otro lado, la existencia de jurisprudencia
vinculante pro futuro es una cuestión hermenéutica (o cualitativa, si se prefiere) y no cuantitativa. Una sola decisión puede, dadas las
condiciones adecuadas, ser considerada la regla protegida por el principio stare decisis.” Ibídem, p. 62.
249 Así lo determina expresamente la definición de doctrina legal en el art. 522 inc. 3° del Código Procesal Civil y Mercantil, cuando dispone
que: "Hay infracción de doctrina legal cuando se hubiera violado la jurisprudencia establecida por el tribunal de casación, surgida de la
aplicación e interpretación de las leyes y que esté contenida en tres o más sentencias constantes, uniformes y no interrumpidas por otra
doctrina legal."
250 La doctrina insiste en que: "Es necesario hallar la razón decisiva de cada caso, en lo que tenga de ejemplar dentro del tipo de
situación litigiosa que le corresponda, en lugar de recurrir al procedimiento de citar de las sentencias únicamente las afirmaciones
más generales, las "frase bonitas", separadas del contexto que les da su verdadero sentido" (cita atribuida a José Puig Brutau, según
aparece en: Ferreres Comella, V., El principio de taxatividad en materia penal y el valor normativo de la jurisprudencia (una perspectiva
constitucional), Madrid, Civitas, 2002, p. 216. Sobre las considerables dificultades que puede enfrentar la identificación precisa de las
razones decisivas de las sentencias, puede consultarse: López Medina, El derecho de los jueces en América Latina…, cit., pp. 244-258.
209
Lo anterior se configura en una deuda de parte de tal tribunal de justicia, pues, aunque, inclusive
con el uso de la modernas tecnologías de información y comunicación existentes251 se puede tener
acceso a las diversas sentencias pronunciadas, ello no significa, acceso a la doctrina legal, pues
si se revisa tal página de internet si bien se puede consultar las diversas sentencias pronunciadas
por la sala a través del buscador por palabras, los resultados obtenidos sólo reflejan el cumula de
pronunciamientos en donde la palabra buscada aparece, y en cuanto a la identificación por medio
del índice de temas, de términos específicos, a parecen estos por índice alfabético, pero de igual
forma al buscar los llamados criterios jurisprudenciales sólo aparecen sentencias aisladas, y si
hay múltiples citadas por el tema, es el usuario quien debe trata de identificar si puede hablarse
de doctrina legal, tanto por el número de sentencias en que la posición jurisprudencial se ha
pronunciado, como sobre si la ratio decidendi de ellas es igual; más difícil es determinar si no
ha existido otra sentencia que interrumpa la doctrina legal, pues no es posible identificar por ese
mecanismo de búsqueda si hay otras sentencias pronunciadas en sentido diferente o contrario.
En cuanto a las publicaciones físicas de los llamados "criterios jurisprudenciales de la Sala de lo
Penal, ocurre otro tanto similar, por lo que se puede afirmar, como se inició diciendo, después de 8
años de vigencia del CPP de 2011 sigue existiendo una deuda sobre este motivo de casación de
parte del máximo tribunal de justicia en materia penal.
VI.3.2.- Resoluciones recurribles

De conformidad con el art. 479 CPP “Sólo podrá interponerse este recurso contra las sentencias
definitivas y contra los autos que pongan fin al proceso o a la pena o hagan imposible que continúen
las actuaciones o que denieguen la extinción de la pena, dictados o confirmados por el tribunal
que conozca en segunda instancia".
Dado que el tribunal de casación es el último tribunal que conoce del proceso penal, no está
previsto que lleguen a su examen sentencias o decisiones que todavía puedan estar pendiente de
algún trámite o que su carácter no sea definitivo (por ejemplo, los sobreseimientos provisionales).
Lo mismo ocurre cuando una sentencia es anulada por la cámara y es reenviada al tribunal de
instancia para ser repetido el juicio, lo cual significa que aún la sentencia no es firme.
El legislador en la parte final del artículo habla de resoluciones "dictados o confirmados por el tribunal
que conozca en segunda instancia", esto, en el entendido de que se trata de una resolución que
pone fin al proceso. Ejemplo: cuando la Cámara revoca una resolución de absolución y dicta una
condena; u otro caso, cuando la Cámara confirma la resolución del juez ad-quem. Sin embargo,
cuando la Cámara anula, pero no pronuncia resolución que sustituya la sentencia recurrida, sino
que ordena un nuevo juicio, es necesario esperar la nueva sentencia, con su apelación para poder
abrir la accesibilidad a casación.
La jurisprudencia ha confirmado que: "no son definitivas y, por consiguiente, no admiten casación,
verbigracia las sentencias de apelación que retrotraen el proceso a primera instancia, ya sea para
la reposición de actuaciones declaradas inválidas o para el desarrollo de la fase del juicio en los
supuestos de revocación del sobreseimiento. En conclusión, no toda providencia que resuelve un
recurso de apelación es una sentencia definitiva recurrible en casación. Para establecer la cualidad
de definitividad reclamada por el Art. 479 CPP, es necesario verificar, en cada caso, si la misma
produce los efectos materiales dirimentes sobre la pretensión penal […] la casación procede contra
determinados autos que, si bien por su propia naturaleza, no dan una respuesta de fondo a la
acusación en orden a establecer la culpabilidad o la inocencia del imputado, sí producen efectos
251 Ver la página del Centro de Documentación Judicial de la Corte Suprema de Justicia. Consultar en: www.jurisprudencia.gob.sv
210
jurídicos procesales de cierre, como en los autos que le ponen fin al proceso o a la pena, o de
trascendencia significativa, como los que hagan imposible la continuación de las actuaciones y el
auto que deniega la extinción de la pena" (Improcedencia de Casación Penal N° 394-C-2015, del
25/1/2016).
VI.3.3.- Trámite
Respecto del trámite regulado por el CPP de
2011, este no ha variado respecto del regulado "Un motivo está integrado por su identificación,
en el Código derogado, el plazo de interposición la cita de disposiciones legales inobservadas
o erróneamente aplicadas y el fundamento del
del recurso, como ya se ha indicado, es de
motivo. Por su parte, el fundamento está compuesto
diez días después de notificada la sentencia o
por la exposición del error, el agravio, solución
auto recurrible (art. 480 CPP), mediante escrito aplicable y la pretensión […] En el fundamento del
fundado, interpuesto ante la Cámara que ha motivo conviene iniciar el primer párrafo con una
resuelto la apelación que da lugar a recurso. descripción sucinta, pero completa, del error que
se reclama. Aquí se explica la forma incorrecta en
La fundamentación del libelo del recurso en
que el tribunal aplicó la ley procesal o sustantiva.
forma suscita debería contener: "Un motivo Veamos que primero se desarrolla el defecto, y
está integrado por su identificación, la cita posteriormente se indica cómo ese error influyó en
de disposiciones legales inobservadas o los intereses de las partes (agravio), y por último
erróneamente aplicadas y el fundamento se indica la forma en que el Tribunal debió haber
del motivo. Por su parte, el fundamento está aplicado la ley (esto es, el sentido y alcance de la
compuesto por la exposición del error, el norma vulnerada), y se propone la fundamentación
agravio, solución aplicable y la pretensión […] correcta y señala qué pretende de la Sala, que se
En el fundamento del motivo conviene iniciar resuelva de una vez el conflicto o que se anule
el primer párrafo con una descripción sucinta, total o parcialmente la sentencia"
pero completa, del error que se reclama. Aquí
se explica la forma incorrecta en que el tribunal aplicó la ley procesal o sustantiva. Veamos que
primero se desarrolla el defecto, y posteriormente se indica cómo ese error influyó en los intereses
de las partes (agravio), y por último se indica la forma en que el Tribunal debió haber aplicado la
ley (esto es, el sentido y alcance de la norma vulnerada), y se propone la fundamentación correcta
y señala qué pretende de la Sala, que se resuelva de una vez el conflicto o que se anule total o
parcialmente la sentencia"252.
Una vez recibido el recurso por la Cámara que pronunció la sentencia que se recurre, esta emplazará
a las otras partes para que contesten el recurso, en plazo de 10 días después de realizado el acto
de comunicación (art. 483 CPP), y se ha producido adhesión al recurso originalmente interpuesto,
concederá a las otras partes distintas del recurrente adhesivo, a que la contesten en el plazo de
5 días.
Una vez recibidas las contestaciones o transcurridos los plazos concedidos, sin que las partes
hagan uso de ese derecho, el tribunal que resolvió la sentencia recurrida elevará las actuaciones a la
Sala de lo Penal, la que resolverá la admisibilidad del recurso dentro de los 30 días de recibidas las
actuaciones (art. 484 CPPP); sobre esta resolución el CPP de 2011 no establece ninguna resolución
adicional, por lo que la misma debe pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos formales
y de fondo del recurso planteado, ello incluye el cumplimiento de las condiciones de tiempo, lugar
y forma de la interposición del recurso, la impugnabilidad objetiva de la sentencia recurrida, la
252 Citado por FORTIN HUEZO, Ibidem, p. 1875: RODRÍGUEZ, A., "Admisibilidad del recurso de casación penal en El Salvador: estado
actual de la cuestión", en: Ventana Jurídica Nº 5, San Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, Año III, Vol. 1, enero-junio de 2005,
pp. 133-134.
211
impugnabilidad subjetiva, es decir que el recurrente sea de los habilitados a interponer el recurso
y que la decisión impugnada le haya proferido un agravio objetivo, y finalmente que se cumpla
con la obligación de fundamentar el recurso interpuesto. Cabe hacer notar lo señalado en el CPP
Comentado sobre este auto en el recurso de casación "Respecto a la fundamentación del recurso,
se desconocen acciones institucionales del tribunal de casación dirigidas a sistematizar y divulgar
sus criterios de admisibilidad, a fin de incrementar su manejo y aplicación por los abogados
litigantes. Sin perjuicio de la responsabilidad de estos profesionales, el tribunal debería estar entre
los primeros interesados en que se mejore la técnica de interposición del recurso. Como dice la
doctrina: "Una gran parte de la responsabilidad de la crisis por la que atraviesa la casación recae
sobre la abogacía253”.
Admitido el recurso de casación, si las partes en la oportunidad procesales respectivas, solicitaron
la audiencia para fundamentar el recurso (art. 481 inc. 2º CPP), ofrecieron prueba para establecer
el defecto del procedimiento invocado como motivo (art. 482 CPP) o el tribunal casacional lo estima
oportuno para ampliar la fundamentación del recurso (art. 485 CPP), convocará a una audiencia
dentro de los 15 días de resuelto, y una vez realizada la audiencia, contará con 30 días para
resolver el recurso o directamente en esta plazo si no se ha convocado a audiencia (arts. 484 inc.
3º y 486 CPP).
Sobre las capacidades de decisión del tribunal casacional, el mismo art. 484 CPP señala que este
puede resolver "enmendando la violación de la ley o, cuando sea imposible repararla directamente,
anulando total o parcialmente la sentencia o el auto impugnado y ordenando la reposición”.
212
CAPÍTULO VII: PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONALES EN EL

EJERCICIO DE LA DEFENSA TÉCNICA
Sumario
VII.1.- HÁBEAS CORPUS O EXHIBICIÓN PERSONAL. VII.1.1.- Procedencia y clases. VII.1.2.-

Solicitante: La persona restringida en su libertad o cualquier persona. VII.1.3.- Tribunal competente.
VII.1.4.- Formalidades de la solicitud de inicio del proceso de Hábeas Corpus. VII.1.5.- Procedimiento.
VII.2.- INCONSTITUCIONALIDAD. VII.2.1.- Naturaleza y objeto de control del proceso de
inconstitucionalidad. VII.2.2.- Legitimación y pretensión de inconstitucionalidad. VII.2.3.- Tipos
vicio de inconstitucionalidad. VII.2.4.- Procedimiento.
Como es conocido y ya se ha señalado en este Manual (ver capítulo IV, tema IV.3), quien ejerce
la defensoría pública penal, dentro del marco del proceso penal, esta llamado y debe motivar el
control de las normas jurídicas secundarias que deben ser aplicadas en su desarrollo, tanto por
medio del control constitucional, como por medio del control de convencionalidad (para este efecto
ver capítulo X), en el primero de los casos, ya sea por medio de solicitar al tribunal competente
la inaplicabilidad de las normas que sean contrarias a la Constitución de la República (art. 185);
o también se puede acudir a otros procesos constitucionales para la tutela de los derechos
consagrados en la Carta Magna, como son el Hábeas Corpus o Exhibición Personal, y el proceso
de inconstitucionalidad de la Leyes, Decretos, Reglamentos y Otras Normas de carácter general
y obligatorio.
VII.1.- HÁBEAS CORPUS O EXHIBICIÓN PERSONAL
El Hábeas Corpus es el medio especifico de defensa de la Constitución, que tiene por objeto
tutelar la libertad de la persona254, como se verá más adelante, inclusive en diversos momentos de
su eventual o efectiva limitación, se encuentra regulado con esa denominación en la Constitución
de la República (arts. 11 inc. 2, 174 y 247 inc. 2º), y también es denominado exhibición personal,
refiriéndose de esta manera, e indistintamente con hábeas corpus, en la Ley de Procedimientos
Constitucionales (Considerando IV, arts. 1 No. 3 y 4, Título IV, arts. 40 al 44, 58 y 59, y 61 a 65).
VII.1.1.- Procedencia y clases
a) Procedencia
El derecho genérico de libertad, cuenta con varias acepciones dependiendo de la óptica desde
que se analice, así se puede hablar de una libertad filosófica, moral, religiosa y jurídica, y dentro
de esta última, se traduce en múltiples manifestaciones, por eso se ha señalado que puede ser
vista como "a) (...) un valor jurídico, a (la) par de la justicia, seguridad, bien común, etc.; b) como
un derecho fundante o primario: el núcleo del derecho es la libertad misma. Esta es en sí, un
derecho subjetivo; más que derecho de libertad, debe hablarse aquí propiamente de derechos de
libertad (corporal, de tránsito, de expresión, de reunión, etc.) (...), y, c) como un derecho fundado
o secundario que acompaña a los derechos subjetivos reconocidos al individuo en un momento
254 BERTRAND GALINDO, Francisco, y otros, Manual de Derecho Constitucional Tomo I, Centro de Información Jurídica, Ministerio de
Justicia, 2ª. Edición 1996, San Salvador, El Salvador, p. 314.
213
determinado. En este último significado, la libertad consiste en la facultad que tiene la persona de
ejercitar los derechos subjetivos de los que es titular (...)255”
Inicialmente se puede afirmar, que la Constitución hace referencia, en varias de sus disposiciones,
a la segunda de las conceptualizaciones señaladas de la libertad y con ese carácter genérico, así
se emplea en los siguientes artículos:
“Art. 1.- El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad
del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad
jurídica y del bien común.
Asimismo, reconoce como persona humana a todo ser humano desde el instante de la
concepción. (12)
En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes de la República, el
goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social?.
“Art. 2.- Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad,
(…)”.
“Art. 8.- Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella
no prohíbe". Que se ha comprendido se refiere al derecho general de libertad.
“Art. 10.- La ley no puede autorizar ningún acto o contrato que implique la pérdida o el
irreparable sacrificio de la libertad (…)”
“Art. 11.- Ninguna persona puede ser privada del derecho (…) a la libertad, (...) sin ser
previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes (...)
Pero además se refiere específicamente a algunas concreciones del derecho de libertad, por
ejemplo, en las siguientes disposiciones:
“Art. 5.- Toda persona tiene libertad de entrar, de permanecer en el territorio de la
República y salir de éste, salvo las limitaciones que la ley establezca (...)".
“Art. 11.- (…) La persona tiene derecho al habeas corpus cuando cualquier individuo
o autoridad restrinja ilegal o arbitrariamente su libertad. También procederá el habeas
corpus cuando cualquier autoridad atente contra la dignidad o integridad física, psíquica
o moral de las personas detenidas. (6)".
“Art. 13.- Ningún órgano gubernamental, autoridad o funcionario podrá dictar órdenes de
detención o de prisión si no es de conformidad con la ley, y estas órdenes deberán ser
siempre escritas. Cuando un delincuente sea sorprendido infraganti, puede ser detenido
por cualquier persona, para entregarlo inmediatamente a la autoridad competente. (...)
(...) el tribunal correspondiente estará obligado a notificar al detenido en persona el motivo
de su detención, a recibir su indagatoria y a decretar su libertad o detención provisional,
dentro de dicho término (...)". Disposiciones en las que se refiere la Constitución a la
libertad ambulatoria o de movimiento.
“Art. 6.- Toda persona puede expresar y difundir libremente sus pensamientos”. Que se
refiere a la libertad de expresión.
255 Ibidem, p. 320.
214
“Art. 7.- Los habitantes de El Salvador tienen derecho a asociarse libremente (…)”. Para
el caso de la libertad de asociación.
“Art. 23.- Se garantiza la libertad de contratar conforme a las leyes (…)”. La cual hace
referencia a la libertad de contratación.
Dado el reconocimiento de todas esas expresiones del derecho de libertad, el ámbito de aplicación
del Hábeas Corpus desde su más remoto antecedente, ya sea en el derecho romano, a través
de la regulación del interdicto “de homine libero exhibendo” contenido en el Título XXIX del
Libro XLIII del Digesto, o en las disposiciones de la Magna Carta Libertatum decretada en la
Inglaterra de 1215256, es la de ser un medio especifico de defensa de la Constitución, que tiene por
objeto la tutela del derecho a la libertad y más específicamente de la libertad física, es decir de la
capacidad de cada persona de decidir, procurar y ejecutar su movilidad o presencia en cualquier
parte del territorio nacional que no esté sujeto al ejercicio de otro derecho que la limite, y sin más
restricciones que las expresamente permitidas en la Constitución y las leyes.
b) Objeto de tutela del Hábeas Corpus

Como se ha señalado el objeto de tutela del Hábeas Corpus es la libertad física de la persona ante
restricciones o limitaciones inconstitucionales o ilegales de la misma, en tal sentido se pronuncia la
Ley de Procedimientos Constitucionales al disponer en su art. 38 lo siguiente:
“NATURALEZA Y OBJETO DEL RECURSO

Art. 38.- Siempre que la ley no provea especialmente lo contrario, todos tienen derecho a
disponer de su persona, sin sujeción a otro.
Cuando este derecho ha sido lesionado, deteniéndose a la persona contra su voluntad
dentro de ciertos límites, ya sea por amenazas, por temor de daño, apremio u otros
obstáculos materiales, debe entenderse que la persona está reducida a prisión y en
custodia de la autoridad o del particular que ejerce tal detención.
Una persona tiene bajo su custodia a otra, cuando, aunque no la confine dentro de ciertos
límites territoriales por fuerza o amenaza, dirige sus movimientos y la obliga contra su
voluntad a ir o permanecer donde aquélla dispone".
Al respecto la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado:
“A. Ámbito de protección
1. Sobre el derecho objeto de tutela del proceso de habeas corpus, ha afirmado la Sala:
"pese a que son múltiples sus manifestaciones, es la denominada libertad física su aspecto
más tangible, y constituye por ello, el objeto de tutela del proceso de hábeas corpus;
pues como su nombre lo indica, este proceso va dirigido a proteger a la persona contra
restricciones ilegales o arbitrarias de su libertad, tomando además en consideración que
las palabras latinas "habeas" y "corpus" significan "tienes tu cuerpo" o "eres dueño de tu
cuerpo", queda de manifiesto que este proceso constitucional es la garantía que tutela la
libertad física del individuo. Por tanto, siendo que el objeto de tutela del proceso de hábeas
corpus, es única y exclusivamente "como ya quedó establecido" la libertad personal,
es necesario aludir al hecho de que este proceso no puede limitarse a proteger a la
256 Ibidem, p. 315.
215
persona únicamente contra las detenciones o privaciones de libertad, sino que procede
contra todas aquellas restricciones ilegales o arbitrarias al derecho de libertad física, que
procedan de una autoridad o de un particular, entendiendo el término restricción en su
acepción más amplia". (Sentencia del 24-X-2002, HC 154-2002,
En la misma sentencia, la Sala se pronunció sobre los alcances del ámbito de protección,
señalando:
“Considerando III). (…)
2. Sobre los alcances del ámbito de protección del proceso de habeas corpus, se ha
expuesto: "Por tanto, pese a que el art. 11 inc. 2° no hace referencia expresa a la libertad
personal como objeto de tutela del hábeas corpus, esta Sala estima que la libertad a la
que alude el mencionado artículo es
única y exclusivamente la libertad Sobre el derecho objeto de tutela del proceso
personal o física, debiendo quedar de habeas corpus, ha afirmado la Sala: "pese
excluido de su conocimiento todos a que son múltiples sus manifestaciones, es
aquellos actos que impliquen una la denominada libertad física su aspecto más
restricción o limitación a las diversas tangible, y constituye por ello, el objeto de tutela
manifestaciones de la libertad, distinta del proceso de hábeas corpus; pues como su
de la libertad personal, por ser ello nombre lo indica, este proceso va dirigido a
objeto de protección del proceso de proteger a la persona contra restricciones ilegales
amparo. A dicha conclusión debe o arbitrarias de su libertad, tomando además en
consideración que las palabras latinas 'habeas' y
llegarse no obstante en otros países
'corpus' significan 'tienes tu cuerpo' o 'eres dueño
se otorgue tutela a la libertad de
de tu cuerpo".
circulación a través del hábeas El artículo 7 de la Convención Americana de
corpus v. gr. Argentina, en cuya Derechos Humano protege exclusivamente
legislación se determina el derecho a la libertad física y cubre los
expresamente que dicho proceso comportamientos corporales que presuponen la
procede contra vulneraciones a la presencia física del titular del derecho y que se
libertad ambulatoria y a la libertad expresan normalmente en el movimiento físico".
física; sin embargo, por no ser nuestro
caso —como ya ampliamente se determinó—, no será a través del hábeas corpus que
esta Sala conozca de violaciones a la libertad locomotiva, por ser ello objeto de protección
del proceso de amparo" (Sentencia del 24-X-2002, HC 154-2002, Considerando III).
Sobre que debe entenderse por libertad, libertad física o libertad personal y su relación con la
seguridad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia Caso Chaparro Álvarez
y Lapo Íñiguez vs. Ecuador257, ha sostenido lo siguiente:
"52. En sentido amplio la libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que
esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de
organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones
y convicciones. La seguridad, por su parte, sería la ausencia de perturbaciones que
restrinjan o limiten la libertad más allá de lo razonable. La libertad, definida así, es un
derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda
la Convención Americana. (...)
257 CORTE IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia
del 21 de noviembre de 2007, serie C, núm. 170, párr. 52 y 53. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_170_esp.pdf
216
53. En lo que al artículo 7 de la Convención respecta, éste protege exclusivamente el

derecho a la libertad física y cubre los comportamientos corporales que presuponen la
presencia física del titular del derecho y que se expresan normalmente en el movimiento
físico. La seguridad también debe entenderse como la protección contra toda interferencia
ilegal o arbitraria de la libertad física28. Ahora bien, este derecho puede ejercerse de
múltiples formas, y lo que la Convención Americana regula son los límites o restricciones
que el Estado puede realizar. Es así como se explica que el artículo 7.1 consagre en
términos generales el derecho a la libertad y seguridad y los demás numerales se
encarguen de las diversas garantías que deben darse a la hora de privar a alguien de
su libertad. De ahí también se explica que la forma en que la legislación interna afecta
al derecho a la libertad es característicamente negativa, cuando permite que se prive o
restrinja la libertad".
Sin embargo, paulatinamente la tutela del derecho a la libertad física o personal (movilidad) ha
venido ampliando el objeto a momentos previos a que ello se materialice (la restricción a la libertad),
pero con riesgo actual e inminente, o a las condiciones en que las restricciones de la libertad se
ejecutan, así como el trato que se le brinda a la persona privada de libertad.
Así lo ha señalado la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, reiteradamente,
para el caso “el planteamiento de la pretensión en el proceso de hábeas corpus debe revelar
afectaciones a la esfera jurídica del favorecido con el proceso constitucional, específicamente
respecto al derecho de libertad física o en la dignidad o integridad física, psíquica o moral;
derivadas de una actuación u omisión de alguna autoridad o particular; así, en caso de emitirse
una decisión estimatoria, se hagan cesar dichas incidencias, restableciéndose –si fuere el caso-
tales categorías jurídicas –v. gr. resolución de HC 176-2007 de fecha 15/01/2010 e improcedencia
HC 204-2010 de fecha 02/02/2011-258”.
c) Clases de Hábeas Corpus
Actualmente se reconoce que el ámbito de tutela del derecho a la libertad física o personal por
medio del proceso de hábeas corpus aplica en los casos siguientes:
c.1) Libertad indebidamente restringida (general) art 38 LPC
La Sala de lo Constitucional ha señalado en un supuesto de improcedencia del Hábeas Corpus
que:
"ACTO RECLAMADO DEBE TENER INCIDENCIA DIRECTA EN LOS DERECHOS DE
LIBERTAD PERSONAL E INTEGRIDAD FÍSICA, PSÍQUICA O MORAL DE LAS PERSONAS
DETENIDAS.
III. Ahora bien, esta Sala en su jurisprudencia ha señalado que en el proceso de hábeas
corpus, si bien no está considerada la presentación de una demanda en los términos
exigidos para los procesos de inconstitucionalidad y amparo — Arts. 6 y 14 de la Ley
de Procedimientos Constitucionales, respectivamente— el escrito que lo impulsa debe
contener al menos, un acto generador de violaciones constitucionales con incidencia
directa en los derechos fundamentales tutelados por medio del hábeas corpus —libertad
personal e integridad física, psíquica o moral de las personas detenidas—.
258 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Corte Suprema de Justicia, proceso de hábeas corpus con referencia 258-2011 Improcedencias,
sentencia pronunciada el día nueve de noviembre de dos mil once.
217
Entonces, planteada la solicitud de hábeas corpus, es de examinar si se cumple con los

requisitos mínimos para conocer y decidir sobre la misma. Con ese objeto, debe señalarse
que en reiterada jurisprudencia emitida por este Tribunal se ha expuesto que el hábeas
corpus constituye un mecanismo destinado a proteger los derechos fundamentales de
libertad personal e integridad física, psíquica o moral de los justiciables ante restricciones,
amenazas o perturbaciones ejercidas en tal categoría de forma contraria a la Constitución,
concretadas ya sea por particulares o autoridades judiciales o administrativas, debiendo
existir vinculación entre la vulneración constitucional que se alega y la incidencia en el
derecho tutelado en este proceso constitucional —resolución del HC 104-2010, de fecha
16/06/2010—.
Por tanto, cuando se detecta —para el caso, en el examen liminar de la pretensión— la
ausencia de dicha conexión, ello impide que esta Sala efectúe el control constitucional
del fondo de lo requerido, debiendo concluir el mismo de manera anormal por medio de
la figura de la improcedencia —resolución de HC 413-2011 de fecha 02/03/2012—".
DEBE RECHAZARSE LA DEMANDA CUANDO SE REQUIERA LA PROTECCIÓN DE UN
DERECHO PROTEGIDO POR EL PROCESO DE AMPARO.
“IV. A partir de lo expuesto por el señor Z. C., en su escrito, se denota que reclama
del proceso por faltas disciplinarias instruido en su contra (...) De tales argumentos,
se deduce que el reclamo presentado podría tener como referente constitucional los
derechos de audiencia y defensa —como manifestación concreta del debido proceso—
y de estabilidad laboral; los que no pueden ser objeto de tutela a través de este proceso
constitucional que está diseñado para proteger los derechos de libertad personal e
integridad física, psíquica o moral de las personas detenidas —como se ha referido en la
jurisprudencia constitucional indicada—.
(…)
El hábeas corpus —como se dijo—
es un mecanismo que carece de La Sala de lo Constitucional ha advertido que el
idoneidad para subsanar la actuación hábeas corpus, en su modalidad preventiva, es
que se pretende controlar, pues de un mecanismo idóneo para impedir una lesión
los derechos referidos en el párrafo a producirse y, en tales casos, tiene como
precedente, en todo caso, se podría presupuesto de procedencia la amenaza de
requerir su tutela por medio del detenciones contrarias a la Constitución, a fin de
amparo —Art. 247 inciso 1° de la evitar que se materialicen. Dicha amenaza debe
Constitución-. ser real, de inminente materialización y orientada
hacia una restricción ilegal, es decir que esta
Por ello, la pretensión analizada debe estar a punto de concretarse, en razón de
presenta un vicio que impide la haber sido emitida y estar por ejecutarse.
conclusión normal de este proceso
y, en consecuencia, debe rechazarse liminarmente por medio de la figura de la
improcedencia —improcedencia HC 53-2011 del 18/02/2011—259“.
c.2) Orden de restricción a la libertad ambulatoria (preventivo)

Respecto de una eventual restricción a la libertad persona o física (a futuro), la Sala de lo
resolución pronunciada el 17 de octubre de 2014.
218
Constitucional se ha pronunciado sobre la procedencia del Hábeas Corpus de carácter preventivo,

al señalar lo siguiente:
"HÁBEAS CORPUS PREVENTIVO
MECANISMO IDÓNEO PARA IMPEDIR UNA DETENCIÓN CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN

II. El proceso de hábeas corpus tiene por objeto tutelar, entre otros, el derecho fundamental
de libertad física, contra actuaciones u omisiones que lo transgredan o que lo pongan
en inminente peligro. Esta sala ha advertido que el hábeas corpus, en su modalidad
preventiva, es un mecanismo idóneo para impedir una lesión a producirse y, en tales
casos, tiene como presupuesto de procedencia la amenaza de detenciones contrarias
a la Constitución, a fin de evitar que se materialicen. Dicha amenaza debe ser real, de
inminente materialización y orientada hacia una restricción ilegal, es decir que esta debe
estar a punto de concretarse, en razón de haber sido emitida y estar por ejecutarse".
REQUISITOS ESENCIALES PARA SU CONFIGURACIÓN
"Mediante la jurisprudencia, se han establecido dos requisitos esenciales para la
configuración de dicho hábeas corpus: a) que haya un atentado decidido a la libertad de
una persona y en próxima vía de ejecución y b) que la amenaza a la libertad sea cierta,
no presuntiva (improcedencia HC 165-2010, de 19/11/2010).
Asimismo es de indicar que se ha determinado, por ejemplo, la existencia de una amenaza
cierta y en próxima vía de ejecución en casos en los que hay órdenes de captura emitidas
por alguna autoridad que aún no se han hecho efectivas pero están a punto de realizarse
materialmente, por estar decretadas ya, estimando que en estos supuestos la libertad
física de una persona corre un manifiesto peligro (resoluciones HC 9-2007 de 16/10/2007,
146-2006 de 18/6/2007, 201-2010 de 19/1/2011, entre otras)".
En tal sentido, la misma Sala ha señalado que la amenaza de restricción no se es real ni inminente
cuando se ha iniciado un proceso de investigación penal, que eventualmente podría derivar en
ella.
“EXISTENCIA DE UNA INVESTIGACIÓN NO IMPLICA UNA AMENAZA AL DERECHO A
LA LIBERTAD FÍSICA
[...] A ese respecto, al contrastar lo señalado por el peticionario con la información
proporcionada específicamente por la Fiscalía General de la República, según se ha
indicado, se concluye que efectivamente por parte del ente fiscal se ordenó a la Policía
Nacional Civil efectuar vigilancia y seguimiento del favorecido, en virtud de información
obtenida por personas que habían sido entrevistas en la investigación de delitos
relacionados en el tráfico ilegal de personas; de la que se ha presentado a este tribunal
documentación que soporta lo afirmado por la fiscalía en sus distintos pronunciamientos
en este hábeas corpus.
Y si bien, como se relacionó arriba, se otorgó al favorecido la oportunidad de presentar
prueba que respaldara su queja, este señaló que no constaba con la misma y se quejó
de no habérsele otorgado aún la calidad de imputado no obstante que las autoridades
demandadas indiquen que existen —algunos indicios‖ en su contra.
219
Con esos elementos, este tribunal ha logrado establecer que efectivamente la Fiscalía
General de la República ordenó a la Policía Nacional Civil que ejecutara actividades,
como las señaladas, en el favorecido debido a información que se había obtenido de
otras fuentes respecto a la posible vinculación de este en delitos que eran investigados.
En ese sentido, la primera de las autoridades indicadas relacionó las razones por las que
se llevaron a cabo, a partir de información que requería ser verificada para determinar
la procedencia de atribuir al favorecido una conducta delictiva y, como consecuencia,
otorgarle la calidad de imputado; así como también ha aportado prueba documental
que respalda su actuación y las razones por las cuales se consideró procedente su
realización.
Y si bien la Policía Nacional Civil negó la existencia de una investigación en contra del
favorecido, tal como se ha relacionado en sus informes, ello se debe a que tal información
se rendía tomando como parámetro que este no ha tenido la calidad de imputado y
por tanto, las diligencias llevadas a cabo, a partir de la solicitud fiscal, no estaban
relacionados con la existencia de una imputación en su contra, sino únicamente con una
línea de investigación cuyo origen fue la mención en algunas entrevistas del nombre del
favorecido.
Por tales razones, se concluye que las labores de investigación relacionados se han
sustentado en la atribución que tiene la Fiscalía General de la República de investigar
la existencia de hechos delictivos, así como las personas que pudiesen resultar
responsables del mismo, a efecto de ejercer la acción penal respectiva; por lo que no se
ha configurado el agravio de carácter constitucional aducido en su derecho de libertad
por el pretensor260”.
Y tampoco procede por meras especulaciones de la existencia de una investigación.
"DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN NO IMPLICAN POR SÍ MISMAS RESTRICCIONES A
LA LIBERTAD INDIVIDUAL
"Por otro lado, esta sala también ha sostenido que la sola existencia de diligencias de
investigación o más aún, la sola instrucción de un proceso penal, no implica por sí misma,
restricción a la libertad individual de una persona, pues las mismas salvaguardan en
todo caso la operatividad del principio de presunción de inocencia, que acompaña a
la persona a quien se le imputa un delito, desde el inicio de estas diligencias hasta la
producción de un pronunciamiento definitivo condenatorio (sentencia HC 57-2003, de
7/8/2003).
III. El reclamo del señor O. O., se centra en su apreciación de que su libertad física se
encuentra amenazada por las autoridades demandadas debido a que, en ocasión de ser
entrevistado supuestamente como testigo, por un agente policial, fue cuestionado sobre
el Sindicato de Trabajadores de la Asamblea Legislativa, del cual expresa ser secretario
general. De manera que considera que se le podría detener sin que exista mérito para
una imputación en su contra.
Conforme a lo anotado en el considerando precedente, para dar trámite a una solicitud de
hábeas corpus preventivo es indispensable que se exponga la existencia de un atentado
resolución pronunciada el 25 de noviembre de 2011.
220
decidido a la libertad física que esté en vías de ejecución y que represente una amenaza
cierta al aludido derecho fundamental. Debe decirse que el peticionario no refiere la
existencia de una orden de captura decretada en su contra y que, por lo tanto, esté
a punto de materializarse, sino únicamente manifiesta la realización de un suceso con
fundamento en el cual supone que podría ser detenido: haber sido cuestionado respecto
al sindicato al que pertenece. Dicha actuación no es apta para ser considerada amenaza
al derecho de libertad física, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, pues se trata
de una situación que carece de capacidad para generar indefectiblemente la restricción
de la libertad física de una persona.
Y es que, no obstante el solicitante no hace más que especular respecto a que podría
estar efectuándose una investigación en relación con el sindicato al cual pertenece y que
podría tratar de atribuírsele un delito, de cualquier manera las investigaciones policiales y
fiscales llevadas a cabo en el ejercicio de la función de investigación de ilícitos penales no
implican automáticamente que se vaya a decretar su detención, pues por regla general y
como corolario de la presunción de inocencia, el indiciado debe permanecer en libertad y
solo excepcionalmente privado de esta, lo que significa que se puede acudir a tal medio
de coerción personal, solo si es el único medio de garantizar los fines para los que ha sido
diseñado. Por lo tanto, decretar la detención administrativa es solo una de las opciones y
no —como se dijo— la consecuencia indefectible del inicio de una investigación —para
el caso—de carácter penal.
De manera que, al no existir una orden de detención ya decretada y en vías de ejecución
cuya constitucionalidad pueda ser enjuiciada por esta sala, con el objeto de evitar que se
materialice, es preciso rechazar la pretensión planteada por el señor O. O., a través de la
declaratoria de improcedencia.
Como esta sala lo ha sostenido en reiteradas decisiones, sobre la base del hábeas corpus
preventivo este tribunal no puede adelantarse a impedir la emisión de una restricción de
libertad física que pudiese, incluso, nunca llegar a ordenarse, pues dicha modalidad del
aludido proceso lo que pretende es evitar que restricciones inconstitucionales ya emitidas
efectivamente provoquen un menoscabo material en el derecho tutelado a través de este
proceso constitucional, constituyéndose así estas en el objeto de control del tribunal
(improcedencia HC 343-2012, de fecha 1/2/2013)261”.
c.3) Hábeas Corpus de pronto despacho Otra de las clases de Hábeas Corpus reconocido
Otra de las modalidades o clases de Hábeas por la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional,
es el denominado de pronto despacho, en alusión
Corpus reconocido por la jurisprudencia de la
a que la libertad física o personal del interesado
Sala de lo Constitucional, tiene que ver con el
está siendo afectada, por la tardanza o la demora
denominado de pronto despacho, en alusión a en resolver de parte de la autoridad judicial que
que la libertad física o personal del interesado conoce de una providencia que se espera le
está siendo afectada, por la tardanza o la genere beneficios a esa persona restringida o
demora en resolver de parte de la autoridad limitada de su libertad.
judicial que conoce de una providencia que se
espera le genere beneficios a esa persona restringida o limitada de su libertad.
resolución pronunciada el 8 de octubre de 2014.
221
"HÁBEAS CORPUS DE PRONTO DESPACHO

SALA HABILITADA PARA CONOCER DE VULNERACIONES CONSTITUCIONALES
QUE PUEDEN PRODUCIRSE EN RAZÓN DE LA DILACIÓN QUE ACONTEZCA EN EL
PROCESO PENAL
"IV. Según los términos de la pretensión propuesta a este tribunal, se alega dilación en
la resolución del recurso de revisión interpuesto en contra de la sentencia condenatoria.
Al respecto, esta sala ha sostenido en su jurisprudencia que la dilación indebida puede
controlarse a través del hábeas corpus denominado de pronto despacho, el que se ha
definido como aquel utilizado a favor de una persona incidida en su libertad personal,
ante el retraso de una resolución, informe o cualquier providencia que se espera le
genere beneficios, para que los mismos efectivamente se produzcan, con lo cual si bien
no hay certeza de conseguirse el restablecimiento de la libertad personal, se logra una
respuesta dentro del marco de un proceso jurisdiccional.
Por otra parte, también se ha aseverado reiteradamente que este tribunal no es un
controlador del cumplimiento de los plazos del proceso penal dispuestos por el legislador,
sin embargo, está habilitado para conocer de vulneraciones constitucionales que pueden
producirse justamente en razón de la dilación que acontezca en el mencionado proceso,
siempre que puedan tener incidencia en el derecho de libertad física objeto de tutela del
hábeas corpus.
Para determinar si la tardanza en la contestación de una petición dentro de un proceso
genera afectaciones con trascendencia constitucional se deben tener en consideración
los siguientes elementos: (i) la complejidad del asunto: ya sea la complejidad fáctica del
litigio, la jurídica o las propias deficiencias técnicas del ordenamiento; (ii) el comportamiento
del recurrente: puesto que no merece el carácter de indebida una dilación que haya
sido provocada por el propio litigante y; (iii) la actitud del juez o tribunal, referida a si las
dilaciones en el proceso obedecen a la inactividad del órgano judicial, que sin causa
de justificación, dejó transcurrir el tiempo sin emitir la decisión correspondiente para
conceder la satisfacción real y práctica de las pretensiones de las partes (ver resolución
HC 99-2010, de fecha 20/8/2010).
La exigencia de ser juzgado en un plazo razonable, sin dilaciones indebidas, además de
tener sustento en la Constitución se encuentra reconocida en los artículos 9.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7.5 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos —ver resolución de HC 54- 2011 de fecha 18/4/2012—.
A partir de ello, según consta en la certificación del proceso penal agregada a este
expediente, el favorecido interpuso recurso de revisión mediante escrito recibido por la
autoridad demandada el 20/1/2014, petición que reiteró mediante escrito recibido en la
misma sede el 27/6/2014. Tal petición fue resuelta mediante auto del 1/9/2014, en el que
se declaró inadmisible el medio de impugnación interpuesto, y se ordenó su notificación
de manera personal al favorecido por medio de auxilio al Juzgado Segundo de Paz de
Zacatecoluca, diligencia de la que no consta informe de haberse efectuado.
Con fundamento en lo dicho, dentro de los aspectos para determinar si una dilación es
indebida o no se encuentra la actitud del juez referida a si las dilaciones obedecen a su
inactividad procesal para dar impulso a un determinado proceso penal, supuesto que
resulta relevante para analizar lo propuesto en este hábeas corpus, porque el reclamo se
222
refiere precisamente a la demora supuestamente injustificada provocada por la autoridad

demandada en la resolución del recurso de revisión interpuesto. Es así que en el presente
caso, la autoridad demandada recibió el primero de los escritos que contenía el recurso
de revisión el día 20/1/2014, lo resolvió hasta el 1/9/2014, y señaló que el análisis sobre
la admisibilidad del recurso había tomado ese tiempo debido a que "los dos escritos le
fueron encontrados en el escritorio del Secretaría de Actuaciones (...) al realizársele una
auditoría (...) y al haberse ubicado físicamente el expediente hasta esta fecha se procede a
darles el trámite de ley correspondiente". Es decir, desde que se presentó dicho medio de
impugnación hasta la presentación de la solicitud de inicio de este proceso constitucional
el 22/7/2014 transcurrieron más de seis meses; y hasta la emisión de la decisión de
inadmisibilidad del mismo más de ocho meses".
OMISIÓN DEL SECRETARIO DE ACTUACIONES DE INCORPORAR ESCRITO DE
REVISIÓN AL EXPEDIENTE JUDICIAL, NO DESVINCULA AL TITULAR DEL TRIBUNAL
DE SU RESPONSABILIDAD DE EMITIR DECISIONES JUDICIALES OPORTUNAS
"En cuanto a la explicación dada por la autoridad demandada para justificar dicho período,
se considera que la única razón aportada respecto al retraso acontecido en la decisión
del recurso interpuesto por el favorecido, es la omisión del secretario de actuaciones
del Tribunal de Sentencia de Santa Tecla de incorporar al expediente respectivo los
escritos presentados por aquel. Esa circunstancia no desvincula al titular del tribunal
encargado del trámite del proceso penal de su responsabilidad por la oportuna emisión
de las decisiones judiciales —ver resolución de HC 87-2009 de fecha 9/07/2010-; ello sin
perjuicio de cualquier otro tipo de responsabilidad que de manera individual se pueda
generar para quienes internamente tenían a cargo el expediente penal respectivo.
Por tanto, ha existido una dilación injustificada en la decisión del recurso de revisión
interpuesto por el favorecido, lo que ha generado que se vulnere su derecho a la
protección jurisdiccional con incidencia en su libertad personal, por lo que debe estimarse
su pretensión.
V. En cuanto al efecto de la estimación de la pretensión planteada por el favorecido, se
tiene que, de manera general, corresponde en este tipo de casos ordenar a la autoridad
demandada que proceda a emitir la decisión sobre la petición de la que se omitió dar
oportuna respuesta; sin embargo, en este caso, consta que el día 1/9/2014, el Tribunal
de Sentencia de Santa Tecla declaró inadmisible el recurso de revisión interpuesto, con
lo cual ya se ha cumplido dicho efecto. Ahora bien, la autoridad demandada ha señalado
que la notificación de tal decisión se haría a través de auxilio judicial al Juzgado Segundo
de Paz de Zacatecoluca, y si bien ha remitido el oficio por el que hizo dicho requerimiento,
no consta que se haya cumplido con el acto de comunicación al favorecido, por lo
que deberá requerir al tribunal al que comisionó tal diligencia informe sobre la efectiva
notificación del señor [...] del auto mediante el cual se declaró inadmisible su recurso
de revisión, junto con la documentación que lo respalde; a efecto de expresarlo a esta
sala262”.
c.4) Condiciones de cumplimiento de la restricción a la libertad (correctivo o reparador)

Otra modalidad reconocida para el proceso de Hábeas Corpus es la relacionada con las
262 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Corte Suprema de Justicia, proceso de hábeas corpus con referencia 345-2014, Sentencia pronunciada
el 21 de noviembre de 2014.
223
condiciones de cumplimiento de restricciones o limitaciones a la libertad física o personal,

adoptadas constitucional, convencional y legalmente, así lo ha señalado la Sala
“A. Habeas corpus correctivo.
1. Sobre la caracterización del habeas corpus correctivo ha expuesto la Sala: "El artículo 11
Inc. 2° Cn., literalmente dispone: 'También procederá el habeas corpus cuando cualquier
autoridad atente contra la dignidad desprende, que una de las modalidades del proceso
de habeas corpus es el denominado 'hábeas corpus correctivo', el cual constituye
una garantía que tiene por objeto tutelar la dignidad de la persona que se encuentra
en detención. Así, como mecanismo de tutela jurisdiccional pretende –preventiva o
reparadoramente– impedir tratos vejatorios o traslados indebidos a personas detenidas
legalmente, por lo que requiere, como presupuesto indispensable, que la persona a cuyo
favor se solicita se encuentre privada de su libertad, dado que su finalidad primordial es
operar como una garantía de la dignidad de la persona detenida263”
Más concretamente la Sala de lo Constitucional en la Sentencia de Hábeas Corpus sobre el
Hacinamiento Carcelario y en la Bartolinas de la Policía Nacional Civil264, ha señalado respecto a
los derechos tutelados mediante la modalidad correctiva de la exhibición personal que:
“IV. Según consta en el considerando I de esta sentencia, un aspecto común que se
observa en relación con los tres favorecidos consiste en estar cumpliendo la restricción
de libertad ordenada por autoridad judicial en condiciones de hacinamiento, situación
que consideran vulnera, por sí misma, su derecho de integridad personal, por lo cual han
solicitado hábeas corpus.
1. La jurisprudencia constitucional respecto al derecho de integridad personal de los
detenidos ha indicado que, según el inciso segundo del artículo 11 de la Constitución,
(...) determina que el hábeas corpus es un mecanismo para tutelar, entre otros derechos,
la integridad física, psíquica o moral de las personas privadas de libertad, con el objeto
de permitir a estas el desarrollo de una vida desprovista de agravamientos ilegítimos en
las condiciones de ejecución de tal privación.
A la modalidad de hábeas corpus mencionada se le ha denominado en la jurisprudencia
hábeas corpus correctivo, pues la tutela en estos casos ya no se solicita ni se dirige a
reparar lesiones en la libertad física de la persona –derecho tradicionalmente protegido
por medio del aludido proceso constitucional– sino a proteger el derecho fundamental a
la integridad personal, en cualquiera de las tres dimensiones aludidas.
La integridad hace referencia a incolumidad corporal, psíquica y moral de la persona,
es decir que comprende un conjunto de condiciones que permiten al ser humano la
existencia, sin menoscabo de cualquiera de las tres dimensiones mencionadas. Respecto
a la primera de tales manifestaciones, implica la conservación de las partes, tejidos y
órganos del cuerpo pero también el estado de salud de las personas.
El segundo aspecto hace alusión a la prohibición de que se empleen procedimientos
que afecten la autonomía psíquica, pero también a la preservación de las habilidades
263 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Corte Suprema de Justicia, proceso de hábeas corpus con referencia 73-2003, Sentencia pronunciada
el 16 de enero de 2004.
264 SALA DE LO CONSTITUCIONAL de la Corte Suprema de Justicia, proceso de hábeas corpus con referencia 119-2014 ac., sentencia
pronunciada a las 12 horas y 2 minutos del día 27 de mayo de 2016.
224
motrices, emocionales e intelectuales de los seres humanos y por ende de su estado de

salud mental.
Finalmente, en la vertiente moral, representa el derecho a que alguien desarrolle su vida
según sus convicciones personales.
Este derecho al que nos referimos presenta una conexión innegable e intensa con la
dignidad humana, en tanto pretende resguardar la incolumidad de la persona, rechazando
cualquier tipo de injerencia en desmedro de las dimensiones física y moral.
Pero además de dicha vinculación material, existe una de carácter formal, pues la
misma es reconocida por el mismo constituyente en el inciso 2º del artículo 11, ya que al
indicar el derecho amparado por el hábeas corpus correctivo –la integridad–, se refiere
asimismo a la dignidad humana, valor superior del ordenamiento jurídico, sobre el cual
la jurisprudencia de esta Sala ha manifestado que es el germen de los demás valores
constitucionales (resoluciones de inconstitucionalidad 36-2005 y 26-2006, de fechas
13/4/2007 y 12/3/2007), reforzando así la obligación de interpretar el aludido derecho de
conformidad con el valor del cual deriva de forma inmediata (resolución HC 90-2011, de
fecha 18/5/2012).
Este tribunal se ha referido también a algunos de los contenidos de la integridad personal,
considerando que uno de ellos consiste en la prohibición de recibir tortura, tratos crueles,
inhumanos o degradantes, caracterizados todos por ser actos mediante los cuales
se inflige intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos físicos o mentales,
diferenciados unos de otros por su gravedad, la cual encuentra su nivel máximo en la
tortura. Asimismo, en los tratos inhumanos o degradantes también existe un componente
de humillación o envilecimiento para quien los recibe (resolución HC 155-2005, de fecha
5/3/2007).
En tal sentido, la mencionada sentencia de proceso de hábeas corpus ha señalado como ejemplo
de situaciones que vulneran el derecho a la integridad física, psíquica y moral de los privados de
libertad, los siguientes:
"Así, se ha declarado la existencia de vulneraciones a dicho derecho, en procesos de
hábeas corpus, cuando se ha comprobado desatención o inadecuada atención a la salud
de los privados de libertad que han desmejorado su integridad o cuando han existido
condiciones de cumplimiento de la privación de libertad física que, por su gravedad y por
el tiempo en el que la persona ha permanecido en tal situación, es evidente que, por sí,
vulneran dicho derecho fundamental.
Este último, por ejemplo, es el caso de un detenido provisional que permaneció más de
cinco meses en una bartolina policial durante los cuales no contó con acceso a servicio
sanitario, debiendo excretar dentro de la celda, tampoco con un lugar para dormir ni para
bañarse, así como que no se le brindó asistencia médica alguna.
Por tales razones se estimó que el detenido enfrentó, durante su reclusión, la imposibilidad
de satisfacer necesidades esenciales de todo ser humano: tener acceso a un lugar
adecuado donde evacuar sus desechos biológicos y donde bañarse regularmente,
contar con un espacio e implementos para su descanso, ser atendido por un médico para
determinar su estado de salud y proporcionar, si fuere necesario, el tratamiento pertinente
225
para algún padecimiento. Asimismo, se determinó que excretar dentro de la celda era,
además de insalubre, un trato humillante265”
En el caso en concreto de la sentencia de Hábeas Corpus del Hacinamiento Penitenciario y
Carcelario, la Sala señaló respecto de los peticionarios.
“(…) 8. De manera que en relación con todos los favorecidos se ha comprobado, en
tres delegaciones policiales diferentes –Quezaltepeque, San Vicente y Soyapango– la
existencia de condiciones de reclusión que no son compatibles con la dignidad humana
y, si bien, este proceso constitucional ha sido promovido a favor de los imputados
mencionados al inicio de esta resolución, se trata de una situación que evidentemente
afecta a muchas otras personas que están en la misma condición, lo cual ha sido
constatado en cada una de las delegaciones policiales y también tiene sustento en
informes anteriormente citados en la presente sentencia.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala reafirma las obligaciones que emanan a todas las autoridades
pública en virtud de tal sentencia, en los términos siguientes:
"(…) No debe ignorarse que las autoridades públicas al ser investidas en sus cargos, por
un lado, asumen el deber de cumplir con lo establecido en la Constitución, ateniéndose
a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, órdenes o resoluciones que la
contraríen, tal como lo dispone el artículo 235 de ese mismo cuerpo normativo; y, por
otro lado, en virtud de la dimensión objetiva indicada, deben respetar la jurisprudencia
que emana de este tribunal, puesto que, en el sistema de protección de derechos, figura
como el supremo intérprete y garante de la Constitución.
En perspectiva con lo anterior, las autoridades públicas deben atender los criterios
interpretativos que sobre las disposiciones constitucionales realiza esta sede judicial
para el correcto entendimiento de los alcances de las mismas.
Es así que, considerando este carácter objetivo de los procesos constitucionales las autoridades
involucradas en relación con esa situación de hacinamiento presente en varias delegaciones
policiales así como en centros penitenciarios, deberán realizar las actuaciones necesarias
para hacer cesar la vulneración sostenida de derechos fundamentales de las personas que se
encuentran en ellos, de manera que esta decisión deberá comunicarse al Director de la Policía
Nacional Civil, Director General de Centros Penales, Ministro de Justicia y Seguridad Pública,
Fiscal General de la República, Ministra de Salud, Asamblea Legislativa, así como a los Jueces
de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecución de la Pena –estos últimos además para que monitoreen
continuamente la situación de tales personas–.
Por lo anterior, la Sala de lo Constitucional para atacar la violación al derecho fundamental a la
integridad física, psíquica y moral de los privados de libertad, ordena que:
"Para efectos del espacio que debe designarse para los reos en centros penitenciarios
es necesario que se atiendan los parámetros indicados por el Comité Internacional de la
Cruz Roja, según se citó en considerandos precedentes266.
265 SALA DE LO CONSTITUCIONAL de la Corte Suprema de Justicia, proceso de hábeas corpus con referencia 155-2012, sentencia
pronunciada el día 2 de octubre de 2013.
pronunciada a las 12 horas y 2 minutos del día 27 de mayo de 2016. "De acuerdo con el Comité Internacional de la Cruz Roja, en una
guía complementaria al manual titulado "Agua, saneamiento, higiene y hábitat en las cárceles", el valor mínimo para alojamiento en celda
individual es de 5,4 m2 por persona y para alojamiento compartido o en dormitorio, es de 3.4 m2 por persona, incluyendo los espacios
de los implementos en los que duermen".
226
En el caso de las delegaciones policiales, las cuales deben utilizarse solo

momentáneamente para resguardar privados de libertad y no en tiempos que superen los
plazos de detención administrativa y detención por inquirir, es necesario que el espacio
en que permanezcan permita, al menos, que todas las personas que están en una celda
puedan descansar en los implementos respectivos –colchonetas, catres, etc.– colocados
sobre el suelo (y no, por ejemplo, en hamacas y otros similares que deban colgarse de
los barrotes y techo de las celdas); debiendo permitir también un mínimo de movilidad,
es decir, que los internos puedan caminar dentro de tales lugares y no mantenerse todo
el tiempo sentados, agachados o parados –sin movimiento– debido a la falta de espacios
mínimos.
En ambos tipos de centros de resguardo de detenidos –bartolinas policiales y centros
penitenciarios– al constituir una realidad innegable que el número de internos ha superado
con creces la cantidad de plazas creadas en ellos, las autoridades competentes deben
de, ya sea ordenar la construcción de nuevos establecimientos destinados a tal fin o
readecuar otro tipo de inmuebles estatales –administrativos, militares o de cualquier
naturaleza– para que sean utilizados con ese objetivo, dando prioridad a algunos que
ya cuentan con características que permitan un acondicionamiento más expedito de los
privados de libertad, como por ejemplo instalaciones militares; debiendo asegurar en
todos los centros de detención la debida separación entre procesados y condenados,
pero también entre personas con alta peligrosidad y aquellas que no lo son, así como las
que pertenecen a grupos criminales organizados–.
VII.1.2.- Solicitante: La persona restringida en su libertad o cualquier persona

El inciso segundo del art. 11 de la Constitución al señalar que “La persona tiene derecho al habeas
corpus", determina que en primer lugar quien está habilitado para solicitar el inicio del proceso
de Hábeas Corpus es todo individuo que esta amenazado o restringido en su libertad física o
personal, que están privado de libertad lo sea en condiciones contrarias a su integridad física,
psíquica o moral.
No obstante, lo anterior, la Ley de Procedimientos Constitucionales amplia la legitimación para la
solicitud de inicio del proceso de Hábeas Corpus a cualquier persona distinta del afectado a su
libertad personal o física, al disponer:
"Art. 41.- El auto de exhibición personal puede pedirse (...) por aquél cuya libertad esté
indebidamente restringida o por cualquiera otra persona".
En virtud de lo anterior, quien ejerce la Defensoría Pública Penal se encuentra legitimado -e incluso
obligado- para solicitar el inicio del proceso de Hábeas Corpus en favor de una persona restringida
ilegal o arbitrariamente de su libertad.
VII.1.3.- Tribunal competente

De conformidad con el art. 174 de la Constitución de la República, le corresponde a la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia conocer de los procesos de Hábeas Corpus; sin
embargo, el art. 247 de la misma Carta Magna amplia esa competencia a las Cámaras de Segunda
Instancia que no residan en la capital; ello tiene su explicación en razón de la importancia del
derecho objeto de tutela con el proceso, como es la libertad física o personal, y la prontitud con la
227
que se puede invocar la tutela en razón del lugar físico en que se encuentra el tribunal habilitado
para su conocimiento, lo que puede tener un efecto en la celeridad con que se puede resolver
sobre la ilegalidad de la restricción de la libertad del beneficiado.
En el último caso, se amplía la competencia de la Sala de lo Constitucional a la revisión a solicitud
del interesado de la denegatoria de la exhibición personal por parte de las Cámaras de Segunda
Instancia.
Lo anterior es contemplado también en la Ley de Procedimientos Constitucionales en el art. 41.
VII.1.4.- Formalidades de la solicitud de inicio del proceso de Hábeas Corpus

a) Por escrito. De conformidad a lo establecido en el art. 41 de la LPC la solicitud de inicio del
proceso de Hábeas Corpus debe realizarse por escrito, lo cual se puede traducir en una solicitud,
carta o telegrama en que se exprese, en la medida de lo posible, la especie de encierro, prisión
o restricción, generales de la persona a quien se le está vulnerando el derecho, lugar en que lo
padece, y persona, autoridad o institución que está ejecutando la restricción a la libertad (bajo
custodia de quien se encuentra el beneficiado).
En relación con esta formalidad, y la particular designación del beneficiado del proceso y de la
autoridad que le restringe o limita ilegalmente su libertad física o personal, la Sala de lo Constitucional
ha señalado lo siguiente.
“B. Partes.
3. Sobre la necesidad de individualizar al sujeto activo y al sujeto pasivo de la pretensión
de habeas corpus: "(...) pueden distinguirse los elementos subjetivos y objetivos que
configuran la pretensión, de manera concreta en el proceso de habeas corpus, los
elementos subjetivos, se conforman por: a) el sujeto activo, alude a la persona o personas
a cuyo favor se solicita la actividad jurisdiccional; b) sujeto pasivo, hace referencia a
la autoridad judicial o administrativa e incluso particulares contra quien se dirige la
pretensión, es decir, la persona que actúa materialmente como autoridad, por encontrarse
de derecho o de hecho, en una posición de poder; y c) el órgano jurisdiccional que ha de
pronunciarse sobre ella. Ahora bien, tanto el sujeto activo de la pretensión, como el sujeto
pasivo de la misma, deben estar –para el eficaz desarrollo del proceso de habeas corpus–
específicamente designados, pues lo contrario impone un valladar para el conocimiento
de la pretensión planteada, por la ignorancia de la persona que se ha de ver beneficiada
y de la autoridad contra la cual se dirige la pretensión (...). En otras palabras, la válida
proposición de la demanda de habeas corpus se haya supeditada, entre otros, a que
tanto los sujetos –autoridades o particulares– frente a quienes se dirige la pretensión,
como el sujeto o sujetos a quien se pretende favorecer, se encuentren individualizados
de manera inequívoca, a efecto que no exista un desconocimiento, de parte de esta
Sala, de la persona que se ha de favorecer y del sujeto –autoridad o particular– que se
encuentra ejerciendo los supuestos actos de restricción al derecho de libertad física,
pues lo contrario impide a este Tribunal desplegar su actividad jurisdiccional y poner –en
todo caso– término a las supuestas violaciones ejercidas en detrimento de la libertad
física267”.
267 SALA DE LO CONSTITUCIONAL de la Corte Suprema de Justicia, proceso de hábeas corpus con referencia 128-2003, resolución de
improcedencia pronunciada el día 15 de enero de 2003.
228
Respecto del medio por el cual se puede solicitar el inicio del proceso de exhibición personal, la
Sala de lo Constitucional ha señalado lo siguiente:
"C. Medios de presentación del habeas corpus.
5. Sobre los medios para presentar o formular la pretensión de habeas corpus y la debida
configuración de la misma: "El art. 41 de la Ley de Procedimientos Constitucionales
establece que el proceso de hábeas corpus puede ser solicitado ya sea a través de carta
o telegrama, o mediante la presentación de escrito; así mismo, por vía jurisprudencial
se ha dejado la posibilidad de solicitar el hábeas corpus a través de la presentación de
una demanda, ello con el fin de posibilitar el acceso a la jurisdicción constitucional. En
virtud de lo anterior, es que resulta importante para esta Sala la adecuada configuración
de la pretensión, a fin de resolver con mayor prontitud las solicitudes de los ciudadanos
que acuden a este Tribunal, en busca de protección de sus derechos constitucionales
vinculados de manera directa con el derecho de libertad; es por lo que esta Sala afirma,
que el medio empleado para la solicitud de hábeas corpus no influye en medida alguna en
su ánimo, por cuanto, lo que a este Tribunal le interesa al momento de realizar el examen
liminar, es la convergencia de los elementos objetivos y subjetivos de la pretensión, con
el objeto del hábeas corpus, lo que permite una ágil emisión de la resolución acorde a lo
que la normativa constitucional establece. Las diferencias en el hábeas corpus iniciado
por medio de carta o telegrama y el presentado mediante escrito o demanda devendrán
de los mayores o menores datos que se aporten a través del medio empleado, siendo
generalmente más breves las peticiones formuladas por carta o telegrama. De lo antes
expuesto se desprende, que por la naturaleza breve de la carta o telegrama –lo cual no
es obstáculo para configurar adecuadamente la pretensión–, resultaría irrazonable para
esta Sala realizar el examen liminar correspondiente cuando no se hubiera configurado
adecuadamente la pretensión; lo cual no sucede con la demanda, puesto que en ella,
existe mayor posibilidad de configurar de mejor forma la pretensión, por lo que será
susceptible de ser examinada liminarmente a fin de detectar la existencia de posibles
vicios. Es necesario acotar que ello no significa la garantía del éxito del hábeas corpus
–interpuesto a través de cualesquiera de los dos medios– o si se quiere la seguridad de
que dicha solicitud llegará a sentencia definitiva268”
Finalmente, en cuanto al contenido de la pretensión, el tribunal constitucional ha señalado que:
"resulta necesario que la pretensión formulada por el peticionario en el hábeas corpus
se fundamente en un agravio constitucional, es decir, que se cimiente en transgresiones
a normas constitucionales, pero, además, que las mismas se encuentren vinculadas
directamente con una afectación real al derecho de libertad física que sufre el favorecido;
pues de lo contrario, se entendería que la pretensión se encuentra viciada, y si tal
circunstancia se evidencia en el transcurso del proceso sería obligatorio la terminación
del mismo por medio de la figura del sobreseimiento269”.
improcedencia pronunciada el día 27 de septiembre de 2001.
sobreseimiento pronunciada el día 20 de enero de 2005.
229
b) Actualidad del agravio

Teniendo en cuenta lo señalado para la pretensión en la formalidad tratada con anterioridad,
respecto a la situación de afectación del derecho de libertad física o personal, al momento de
iniciarse el proceso de hábeas corpus, la Sala de lo Constitucional, ha señalado que este varía si
se trata de una hábeas corpus preventivo respecto así la limitación inconstitucional o ilegal ya se
ha efectuado; no obstante, en ambos casos la restricción a la libertad debe ser actual o inminente.
A tal respecto, la Sala se ha pronunciado en cuanto a la actualidad del agravio de la siguiente
forma270.
"Por lo anterior, si bien el pretensor aduce, por un lado, haber existido exceso en el
plazo máximo de la detención provisional que le fue decretada, en razón del tiempo
transcurrido desde su privación de libertad –07/05/2005– hasta la fecha en que la Sala
de lo Penal resolvió el respectivo recurso de casación –30/07/2009-; se advierte de la
propia pretensión, circunstancias fácticas claras que llevan a esta Sala a concluir que el
derecho de libertad personal del beneficiado, al momento de iniciarse el presente proceso
constitucional de hábeas corpus –01/07/2011–, no se encontraba siendo restringido por
el acto contra el que reclama, en virtud de que la detención provisional ya había cesado,
encontrándose privado de libertad en razón de la ejecución de la sentencia definitiva
condenatoria emitida en su contra.
En consecuencia, esta Sala concluye, a partir de las propias afirmaciones realizadas por
el peticionario, que al momento de promoverse este proceso constitucional, el reclamo
se encontraba viciado por falta de actualidad en el agravio, lo cual constituye una
circunstancia cuya subsanación no está al alcance de este tribunal; así, su existencia
impide un pronunciamiento sobre el fondo del asunto,
En cuanto al establecimiento de parámetros para determina la actualidad o vigencia del agravio la
Sala de lo Constitucional ha expresado.
"PARÁMETROS PARA DETERMINAR SU ACTUALIDAD O VIGENCIA
D. Ahora bien, en la jurisprudencia constitucional también se ha afirmado que al solicitar
la protección de este tribunal, el que pretende ser favorecido con el hábeas corpus debe
estar sufriendo afectaciones en sus derechos de libertad física o integridad personal
derivadas de la actuación u omisión de alguna autoridad o particular contra la que se
reclama; para así, en caso de emitirse una decisión estimatoria, hacer cesar dichas
incidencias, restableciéndose, si ese fuere el caso, tales derechos —v. gr. sobreseimiento
HC 176-2007, del 15/1/2010—.
Esto significa que el agravio generado en la persona favorecida con las actuaciones u
omisiones de determinada autoridad, no solo debe lesionar los mencionados derechos
fundamentales sino que también debe ser actual en el momento de su propuesta. Esto
es, que las actuaciones u omisiones reclamadas deben estar provocando la vulneración
al derecho de libertad física, cuando se plantea el hábeas corpus ante este tribunal; pues
de lo contrario, ante la ausencia de una lesión vigente de los derechos protegidos con
el hábeas corpus, a partir de los comportamientos cuestionados, la pretensión presenta
vicios que no pueden ser subsanados por esta sala.
sobreseimiento pronunciada el día 01 de diciembre de 2014.
230
E. En cuanto al agravio actual mencionado, esta sala, específicamente en la jurisprudencia

de amparo —ver por ejemplo, sentencia 24-2009, de fecha 16/11/2012—, ha determinado
que, para preservar la seguridad jurídica, deben existir parámetros para establecer su real
actualidad o vigencia; esto sobre todo porque la Ley de Procedimientos Constitucionales
no regula un plazo para presentar una solicitud de amparo —ni de hábeas corpus— a
partir de la ocurrencia del comportamiento que ha vulnerado derechos fundamentales.
Esto último podría generar que actuaciones realizadas muchos años atrás puedan ser
impugnadas mucho tiempo después de su ocurrencia, con todos los efectos negativos
que dicha situación conlleva —tanto respecto a la seguridad jurídica como consecuencias
prácticas—.
Así, este tribunal ha señalado que para determinar si un agravio posee actualidad se deberá
analizar -atendiendo a las circunstancias fácticas de cada caso concreto y, en especial,
a la naturaleza de los derechos cuya transgresión se alega-, si el lapso transcurrido entre
el momento en que ocurrió la vulneración a los derechos fundamentales y la presentación
de la demanda no sea consecuencia de la mera inactividad de quien se encontraba
legitimado para promover el proceso, pues en el caso de no encontrarse objetivamente
imposibilitado para requerir la tutela de sus derechos y haber dejado transcurrir un plazo
razonable sin solicitar su protección jurisdiccional se entendería que ya no soporta en
su esfera jurídica, al menos de manera directa e inmediata, los efectos negativos que la
actuación impugnada le ha causado y, consecuentemente, que el elemento material del
agravio que aparentemente se le ha ocasionado ha perdido vigencia.
A efecto de determinar la razonabilidad del plazo transcurrido entre la vulneración
alegada y la solicitud de exhibición personal incoada, debe hacerse un análisis de
las circunstancias del supuesto en atención a criterios objetivos como la inactividad
del pretensor desde el agravio acontecido, que sin justificación alguna dejó pasar el
tiempo sin solicitar la protección jurisdiccional —ver sobreseimiento HC 132-2014, del
25/7/2014—".
c) Hacer constar, que se solicita auto de exhibición personal de la persona afectada y jurado
que todo lo expresado es verdad
Otra formalidad establecida en la parte final del art. 41 de la LPC es consignar en el medio por el
cual se solicita el Hábeas Corpus "que se decrete el auto de exhibición personal y jurando que
lo expresado es Verdad”
VII.1.5.- Procedimiento
a) Nombramiento de juez ejecutor

Una vez admitida la solicitud de Hábeas Corpus, la Sala de lo Constitucional o las Cámaras de
Segunda Instancia deben ordenar el auto de exhibición personal y de conformidad a lo establecido
en el art. 43 LPC debe proceder al nombramiento de Juez Ejecutor, respecto de quien la
mencionada norma señala requisitos mínimos -persona que sea de su confianza, del lugar en que
debe cumplirse o seis leguas de contorno, con tal de que sepa leer y escribir, tenga veintiún años
cumplidos de edad y esté en el ejercicio de los derechos de ciudadanía-, sin embargo, en razón
del tiempo transcurrido de su vigencia (1960) a la actualidad y la accesibilidad de personas con
231
nivel académico o ejercicio profesional, como estudiantes o egresados de derecho y profesionales

en ciencias jurídicas, la Sala ha señalado:
"constituye para estudiantes de derecho, egresados o graduados de la carrera de
Licenciatura o Doctorado en Ciencias Jurídicas, un requisito sine qua non para su
autorización como abogado de la República, a través de la práctica jurídica (...)".
También en la citada resolución, sobre el objeto de su nombramiento se determina que es "en
principio un apoyo útil y necesario que la ley establece en el proceso constitucional de Hábeas
Corpus que por su misma naturaleza debe ser ágil y efectivo271”.
No obstante, ello, no ha sido obstáculo para que el nombramiento recaiga inclusive en funcionarios
judiciales, generalmente en Jueces o Magistrados con competencia en materia penal.
b) Actuación e informe de Juez Ejecutor

De conformidad con lo establecido en el art. 44 de la LPC, la labor del juez ejecutor se concentra
en intimar a la autoridad, funcionario o particular a quien se le atribuye la restricción ilegal de la
libertad física o personal, a efecto que exhiba la persona del beneficiario del proceso, lo cual
deberá hacer inmediatamente de su comisión o dentro de las 24 horas (art. 45 LPC).
En tal sentido, la Sala ha señalado que de no realizarse la intimación -entiéndase por cualquier
motivo-, ella debe comisionarse nuevamente a otro juez ejecutor, lo cual ha expresado en el
siguiente sentido.
"A. Intimación.
1. En casos en que el Juez Ejecutor no intima a la autoridad correspondiente la SC se ha
pronunciado así: "es de considerar: 1) En el acta agregada a fs. 11 de fecha treinta y uno
de marzo del presente año se hizo constar que el licenciado (...) no cumplió con su deber
de diligenciar el auto de exhibición personal por no haberle sido posible intimar al Director
de la Policía Nacional Civil; y 2) el Art. 70 de la Ley de Procedimientos Constitucionales
contempla que para el cometimiento del auto de exhibición personal, esta Sala nombrará
un Juez Ejecutor quien devolverá las diligencias acompañadas de un informe sucinto
y estrictamente arreglado al mérito del proceso. Por lo que en atención a lo anterior,
esta Sala resuelve: a) No tener por diligenciado el presente habeas corpus por parte del
licenciado (...); y procédase a nombrar nuevo Juez Ejecutor para tal efecto (...)272”.
Entendiendo por intimar, lo siguiente:
"intimar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en su primera
acepción, implica 'declarar, notificar, hacer saber una cosa, especialmente con autoridad
o fuerza para ser obedecido'; siendo consecuentes con lo anterior, el Juez Ejecutor, al
intimar al particular o autoridad a quien se atribuye la ilegalidad de la restricción de la
libertad, se encuentra investido por mandato legal, de la autoridad para ser obedecido,
sea quien fuere la autoridad o individuo, pues en esta materia no hay fuero ni privilegio
alguno, como prescribe el art. 74 de la citada ley. La autoridad intimada, está en
la obligación de exhibir al detenido o [manifestar] el proceso o la razón por qué está
pronunciada el día 19 de agosto de 1997.
pronunciada el día 20 de abril de 2005.
232
reducida a prisión, encierro o restricción; entendiéndose por manifestar –declarar o dar a

conocer; descubrir o poner a la vista; exponer públicamente– incluso –poner en libertad
y de manifiesto–, acepción que hace referencia a las Manifestaciones Aragonesas, que
constituye –con sus propias peculiaridades– uno de los antecedentes remotos del Hábeas
Corpus Iberoamericano. La autoridad intimada está en la obligación de exhibir la persona
del favorecido al Ejecutor, presentando la causa respectiva, o dando la razón por qué se
le tiene en detención o restricción, si no la hubiere (...). Y el Ejecutor hará constar en la
notificación del auto lo que aquella conteste, diligencias que será firmada por la misma;
si supiere, y por el Ejecutor y Secretario273 (art. 46 LPC)”.
Del art. 47 al 58 de la LPC, se establecen una serie de fórmulas que el juez ejecutor debe hacer
constar en su resolución de acuerdo con los supuestos indicados en las mismas disposiciones, y
una vez realizado, dentro de los 5 días de encomendada la labor debe rendir informe por escrito
a la Sala de lo Constitucional o a la Cámara de Segunda Instancia respectiva (arts. 66 a 70 LPC).
c) Ordenar la realización de diligencias de prueba de las condiciones de restricción a la

libertad, a criterio de la Sala de lo Constitucional o Cámara respectiva (Sentencia Sala
Hacinamiento 119-2014)
De conformidad a lo dispuesto en el art. 71 de la LPC devuelto el auto de exhibición personal por
el juez ejecutor a la Sala de lo Constitucional o a la Cámara de Segunda Instancia respectiva, estos
tribunales cuentan con 5 días para resolver el proceso, salvo que decidan solicitar el expediente
a la autoridad que ha realizado la restricción a la libertad; sin embargo, en procesos recientes, la
Sala de lo Constitucional, por integración de normas, particular de la regla supletoria contenida en
el art. 20 del Código Procesal Civil y Mercantil, ha ordenado la realización de actividad probatoria,
como el reconocimiento judicial en lugares por parte de funcionarios judiciales o la realización de
audiencias orales.
Lo anterior ha ocurrido por ejemplo, en el ya citado procedimiento de Hábeas Corpus Correctivo
por Hacinamiento Penitenciario y Carcelario274, en donde se señala:
"De acuerdo con informe emitido por el Juez Primero de Vigilancia Penitenciaria y de
Ejecución de la Pena de San Salvador, a quien esta Sala comisionó para la realización de
reconocimiento judicial en las mencionadas bartolinas y que se llevó a cabo el día 27 de
mayo de 2014, el señor González Grijalba se encontraba cumpliendo pena de prisión y
está a la orden del Juez de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecución de la Pena de Santa
Tecla.
En dicho reconocimiento estuvieron presentes el solicitante de este hábeas corpus y el
favorecido, el inspector encargado de la Unidad de Servicios Especiales de la delegación,
a solicitud del jefe de la misma, y un técnico de la Sección de Diseño del Departamento
de Ingeniería de la Corte Suprema de Justicia, cuya colaboración técnica fue requerida
por el mencionado juzgador.
Se hace constar en el documento respectivo:
"En cuanto a la verificación de las condiciones generales del lugar de reclusión del señor
273 SALA DE LO CONSTITUCIONAL de la Corte Suprema de Justicia, proceso de hábeas corpus con referencia 2-W-1996, sobreseimiento
pronunciado el día 20 de enero de 1997.
pronunciada a las 12 horas y 2 minutos del día 27 de mayo de 2016.
233
González Grijalba, este juzgador al acceder al lugar donde se encontraban las bartolinas
pudo constatar la existencia de cuatro celdas, hechas de barrotes de hierro, aparentemente
de igual tamaño, en las cuales se encuentran separados los reclusos por la pertenencia
a diferentes pandillas [MS, 18 y otros] y los llamados "comunes"; en la celda en la que se
encontraba el indiciado en mención se encuentran recluidos solo pandilleros de la mara
"18" de la línea de los "Revolucionarios", según afirmó el inspector Estrada Villalobos. En
todas las celdas únicamente se encuentran hombres, y en la correspondiente al detenido
antes referido las medidas exactas, según la inspección hecha por el arquitecto Guerrero,
son de 2.70 x 3.75 (10.12 m2), y según su apreciación, si se toma como base 0.64 m2 por
persona, tendrían un estimado ideal para albergar casi 16 reclusos en dicha celda. No
obstante, lo anterior, el encargado de bartolinas manifestó que actualmente se encuentra
un estimado de 30 detenidos en dicha celda (no dio el dato exacto pero se pudo verificar
a simple vista) y a veces se han llegado a albergar hasta cuarenta reclusos por celda".
En virtud de tales diligencias probatorias la Sala de lo Constitucional estimó que:
“Lo descrito en la diligencia de reconocimiento judicial, respaldado por el informe realizado por
el técnico correspondiente, el croquis practicado por el mismo y fotografías de las bartolinas de
la subdelegación policial en mención, permite establecer la existencia de una sobrepoblación de
tales dimensiones que constituye hacinamiento”.
Con ello la Sala ha permitido para una mejor resolución del Hábeas Corpus en desarrollo de
diligencias probatorias, encomendando a funcionarios judiciales, lo cual permite deducir, que su
realización no sólo puede ser ordenada de oficio, sino también a petición de parte, que puede
ser el beneficiario o el solicitante cuando no es él, es decir por parte de quien ejerza la defensoría
pública penal.
d) Sentencia de la Sala de lo Constitucional o Cámara de Segunda Instancia respectiva

Una vez recibido el expediente solicitado, o realizadas las actividades probatorias ordenadas, la
Sala de lo Constitucional con la Cámara de Segunda Instancia correspondiente deberá resolver
dentro de los 5 días -o después de realizada la audiencia especial-, en la que se declara la
existencia de la vulneración y se ordena la inmediata cesación de la restricción a la libertad; o se
declara improcedente (art. 70 y 71 LPC).
Respecto del sentido de la sentencia, como ya se ha señalado el tribunal competente al constatar
la vulneración al derecho a la libertad persona o física del beneficiado, debe ordenar la inmediata
terminación o finalización de la restricción ilegal, para potenciar nuevamente el ejercicio del
derecho.
Sin embargo, en el caso de restricciones a la integridad física, psíquica o moral de los privados de
libertad, la Sala ha señalado que el hacinamiento constituye un estado de cosas inconstitucionales
por lo que ha resuelto:
“9. Declárase la existencia de un estado de cosas inconstitucional y ordénase el cese de la
condición de hacinamiento en que se encuentran los privados de libertad en las bartolinas
policiales de Quezaltepeque, Soyapango y San Vicente, así como los demás recintos en
los que se advierta dicha problemática, debiendo las autoridades involucradas realizar
los planes estratégicos para ese efecto y llevar a cabo el seguimiento correspondiente.
234
Para tal efecto y así dar cumplimiento a los aspectos descritos en el apartado IV.8 de esta
sentencia, ordénase certificar esta resolución al Director de la Policía Nacional Civil, al
Director General de Centros Penales, al Ministerio de Justicia y Seguridad Pública, a la
Asamblea Legislativa, al Fiscal General de la República, a la Ministra de Salud, así como
a todos los jueces de vigilancia penitenciaria y de ejecución de la pena, quienes deben
monitorear continuamente la situación de tales personas, según sus competencias".
VII.2.- INCONSTITUCIONALIDAD
Se puede afirmar que "(e)l control, revisión o
examen de constitucionalidad de las leyes El control, revisión o examen de constitucionalidad
consiste en comprobar si todas aquellas que de las leyes consiste en comprobar si todas
aquellas que integran el sistema jurídico son
integran el sistema jurídico son conformes
conformes con la Constitución, por ello es
con la Constitución, control que varía según
indudable la importancia que tiene pues permite
la opción del constituyente", por ello "es la consolidación de la Constitución como norma
indudable la importancia que tiene (tal) control, jurídica, que sus postulados tengan plena
revisión o examen de constitucionalidad de vigencia, lo que implica además que los derechos
las leyes, pues permite la consolidación de que en ella se consagran -en su dimensión
la Constitución como norma jurídica, que sus objetiva- serán realmente respetados.
postulados tengan plena vigencia, lo que
implica además que los derechos que en ella se consagran -en su dimensión objetiva- serán
realmente respetados275”.
De lo señalado anteriormente se deduce que el mencionado control, revisión o examen es susceptible
de ser realizado en cualquier norma secundaria y por expresa disposición constitucional, inclusive
de los Tratados Internacional suscritos por El Salvador (art. 149 inc. 2º Cn276), de tal manera que
no es exclusivo para ejercer el cotejo internormativo de normas de carácter penal general, penal
especial o procesal penal, sin embargo, es en este ámbito en que su materialización es de enorme
importancia por la entidad de los derechos que se pueden ver afectados por una norma contraria
a la Constitución -principalmente los derechos a la libertad y la seguridad jurídica-; teniendo en
cuenta lo señalado, para quien ejerce la defensoría pública penal resulta de gran utilidad contar
con parámetros para poder eventualmente solicitar esta clase de garantía constitucional o como
ya se ha dicho medio de defensa de la constitución.
No obstante, lo señalado, debe reconocerse, que la labor de la defensoría pública penal se expresa
más generalizadamente dentro del ámbito del proceso penal y por ello este Manual dedica la gran
mayoría de sus páginas al análisis y desarrollo de las funciones que los y las profesionales que
realizan aquella actividad, pueden y deben realizar en tutela de los derechos de los imputados o
imputadas a quienes asisten. Teniendo en cuanta lo señalado, el presente apartado pretende aportar
planteamientos básicos sobre el proceso de inconstitucionalidad, pues un examen detallado del
mismo excede la finalidad del presente documento, sin embargo, debe servir de motivación para
poder -eventualmente- desarrollar acciones de control de la constitucionalidad de modo general
y obligatorio de disposiciones que puedan contravenir derechos constitucionales, particularmente
en el ámbito de las normas penales y procesal penales.
275 CASTAÑEDA OSTU, Susana, y otros. "La Constitución Comentada". Comentarios al art. 138. Gaceta Jurídica, 1ª. Ed., Perú, 2005, p. 469.
276 “Art. 149.- La facultad de declarar la inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado contrarias a los preceptos constitucionales,
se ejercerá por los tribunales dentro de la potestad de administrar justicia.
La declaratoria de inconstitucionalidad de un tratado, de un modo general, y obligatorio, se hará en la misma forma prevista por esta
Constitución para las leyes, decretos y reglamentos".
235
Los sistemas de control de la constitucionalidad de normas secundarias o tratados internacionales,

como ya se ha expresado en otro apartado de este Manual -ver CAPÍTULO IV: PRINCIPIOS
GENERALES DE LA PRUEBA Y LA PRUEBA ILÍCITA. V.3.- Inaplicabilidad de normas secundarias
contrarias a la Constitución.-, a lo largo del desarrollo de las sociedades modernas ha oscilado
entre un control difuso, atribuido a múltiples entes jurisdiccionales, hasta el control concentrado,
que le asigna la atribución a un ente único, generalmente ubicado en la máxima instancia de
justicia del país, como en el caso de El Salvador, en la Corte Suprema de Justicia, o confiriéndole
un carácter autónomo y exclusivo para ejercer tal control, como ocurre en los países en donde
existe un Tribunal Constitucional -en el caso de Centroamérica, por ejemplo en la República de
Guatemala277-; considerando además controles de carácter mixto entre una apertura difusa, y
la expresión del control concentrado, siendo este último el caso de El Salvador, en razón de lo
dispuesto en los arts. 174, 183 y 185 de la Constitución de la República.
VII.2.1.- Naturaleza y objeto de control del proceso de inconstitucionalidad

Sobre la naturaleza jurídica del proceso de inconstitucionalidad, la Sala de lo Constitucional de la
CSJ ha señalado que:
"B. Naturaleza jurídica

2. El tribunal ha afirmado que la naturaleza jurídica de esta garantía es la de un proceso
y, por tanto, requiere el planteamiento de una pretensión: "El art. 1 de la L. Pr. Cn. califica al
trámite con el cual se resuelven las demandas de inconstitucionalidad, como proceso. En
adición a tal calificación, desde la Sentencia de 14-XII-1995, pronunciada en el proceso
de Inc. 17-95, Considerando II, se ha venido sosteniendo por este tribunal que el objeto
de todo proceso es la pretensión procesal, 'entendida como la petición fundada de la
parte para que la entidad jurisdiccional actúe en determinado sentido respecto de un
bien', la cual 'ejerce una importante función determinadora del proceso, pues éste se
inicia, mantiene y concluye para satisfacerla o decidirla'278”.
La Sala mencionada también ha especificado lo relativo al propósito, parámetros y alcances del
proceso de inconstitucionalidad, concentrándolos en los siguientes aspectos:
“3. (...) (a) en esta clase de proceso constitucional se trata de enjuiciar la conformidad o
disconformidad de una norma de carácter general y abstracta con la normativa constitucional; (b)
el parámetro del examen de constitucionalidad es la norma o normas de la Ley Fundamental en
base a la cual se confronta la legitimidad constitucional de la disposición impugnada, sobre todo
en el sistema que nos rige, en el cual la propia Carta Magna impone restricciones al alcance de la
interpretación constitucional, cuando en el art. 235 dispone que los funcionarios deben cumplir y
hacer cumplir la Constitución, atendiéndose a su texto; (c) el examen de constitucionalidad debe
realizarse teniendo en cuenta el régimen o sistema político adoptado por la Constitución; (ch) la
ubicación del órgano encargado del control de la constitucionalidad en la estructura estatal, ya que
la actividad de éste ha de ser de distintos matices, si se trata de un órgano político o de un tribunal,
y aún si éste responde a criterios de centralización o especialización respecto del órgano judicial;
(d) la competencia de la Sala está restringida a conocer y resolver dentro de los extremos de lo
pedido, y en cuanto fuere razonable y pertinente; y (e) una declaratoria de inconstitucionalidad
277
278 SALA DE LO CONSTITUCIONAL de la Corte Suprema de Justicia, proceso de inconstitucionalidad con referencia 19-1998, sentencia
pronunciada el día 26 de febrero de 2002.
236
–cuando procede– se circunscribe a las disposiciones contrarias a la Carta Magna, subsistiendo la

vigencia de los artículos o partes de los mismos conformes con el Estatuto Fundamental279”.
Adicionalmente, en relación con el objeto de control de la inconstitucionalidad, la misma Sala ha
dispuesto.
“siendo que el proceso de inconstitucionalidad ha sido configurado como un control abstracto
sobre la legitimidad constitucional de disposiciones generales, para que la pretensión que le da
origen sea admisible y procedente, no es necesaria una impugnación contra actos concretos
a los cuales el titular de la pretensión atribuya efectos de vulneración a la Ley Suprema. Así,
ante la inexistencia de hechos, el fundamento material o sustrato fáctico de la pretensión de
inconstitucionalidad está constituido por las argumentaciones expuestas por el actor, tendentes a
evidenciar las confrontaciones internormativas –por él percibidas– entre las disposiciones o cuerpo
normativo sujeto a control de constitucionalidad y las disposiciones de la Constitución propuestas
como parámetro de dicho control. Así, para estar acorde al art. 6 [de la Ley de Procedimientos
Constitucionales], y para el caso de pretender la eliminación de determinados artículos de un
cuerpo normativo, este sustrato fáctico debe indicar claramente, en primer término, la disposición
infra constitucional impugnada –objeto de control de constitucionalidad– y, en segundo término,
las razones de tal violación, confrontando el contenido del objeto con el parámetro [es decir,
las disposiciones constitucionales supuestamente vulneradas], de tal suerte que se aprecie la
confrontación internormativa apreciada por el demandante280”
Especificando posteriormente sobre tal objeto de control que:
“lo que está estableciendo dicha norma [el art. 183 Cn.] es la atribución y potestad del
tribunal mencionado para declarar la inconstitucionalidad de toda disposición normativa
de carácter general o con fuerza de ley, independientemente de cómo se les llame en
cada caso, sin que las denominaciones empleadas –leyes, decretos y reglamentos–
implique en modo alguno la exclusión de otras, tales como ordenanzas, acuerdos, etc.,
siempre que tuvieren el contenido normativo antes indicado281”.
Y más adelante la Sala amplió el mencionado objeto de control al señalar:
“esta Sala considera necesario replantear el análisis sobre el objeto de control en el
proceso de inconstitucionalidad, pues excluir, sin las debidas precisiones o aclaraciones,
actos de contenido concreto, permitiría la existencia de actuaciones de los gobernantes
que, al imposibilitar su examen, generaría en el ordenamiento jurídico zonas exentas de
control, desnaturalizándose el sentido de la constitución (...). En tal sentido, el objeto de
control en el proceso de inconstitucionalidad no debe restringirse a reglas de carácter
general y abstracto producidas por los órganos legisferantes, sino que (...) debe ampliarse
y hacerse extensivo a actos concretos que se realizan en aplicación directa e inmediata
de la normativa constitucional, esto es, aquellas actuaciones que se exteriorizan a través
de ‘leyes’ en sentido formal, en cumplimiento de un mandato expreso y directo de la
Constitución. Y es que, si se trata de un acto concreto cuyo único fundamento normativo
es la Constitución, el ejercicio de la atribución y competencia en la producción de dicho
pronunciada el día 17 de diciembre de 1992.
pronunciada el día 16 de julio de 2002.
pronunciada el día 16 de julio de 1992.
237
acto, sólo tiene como parámetro de control los límites –formales, materiales o genérico-
valorativos– que establece la Constitución de la República282”.
Más recientemente, la Sala de lo Constitucional ha señalado la posibilidad de realizar control de
constitucionalidad de los nombramientos de funcionarios de segundo grado realizados por la
Asamblea Legislativa, expresándose en el siguiente sentido:
“1. Dadas las peculiaridades del objeto de control, merece la pena reseñar algunas
consideraciones sobre las razones jurídico-normativas que habilitan el conocimiento de
su control de constitucionalidad.
En efecto, no hay que perder de vista que –como se afirmó en las Sentencias de 5-VI-
2012, Incs. 19-2012 y 23-2012– se trata del control de constitucionalidad de un Decreto
Legislativo que no reúne los caracteres de generalidad y abstracción propios de las leyes
materiales. Sin embargo, también debe reafirmarse que dicha característica no excluye a
este tipo de decretos del análisis del cumplimiento de las exigencias constitucionalmente
previstas para su adecuada emisión.
La Sala de lo Constitucional debe interpretar y aplicar los mecanismos procesales de los
que dispone para evitar que la Constitución sea vulnerada por el comportamiento de los
Órganos y entes públicos, ya que como tales están subordinados a la fuerza normativa
de la Constitución –Resolución de 24-IX-2003, Inc. 15-2003–.
Aunque no contengan pautas de conducta generalizables mediante normas jurídicas
impersonales y abstractas, los actos de aplicación directa de la Constitución sí constituyen
normas individuales, cuya regularidad jurídica está claramente determinada en el art.
77-A inc. 2º L.Pr.Cn.; tal es el caso de los actos concretos de elección de segundo grado,
que por tener trascendencia constitucional están sujetos al control de esta Sala.
Si bien el acto que se impugna en el presente proceso no goza de las características
de generalidad y abstracción, lo cierto es que no puede excluirse del concepto de
objeto de control constitucional, ya que lo contrario implicaría admitir la existencia de
actuaciones de los funcionarios públicos que devendrían en zonas exentas de control,
con el consecuente desconocimiento de la Constitución.
Precisamente, porque no se pueden dejar zonas exentas de control constitucional,
este Tribunal ha afirmado su competencia y ha fallado en casos como los Acuerdos de
creación de Comisiones Especiales de Investigación invalidados en las Sentencias de
1-XII-1998, 11-XI-2003 y 10-VI-2005, Incs. 16-98, 17-2001 y 60-2003, respectivamente;
y las elecciones relativas al Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos y a
un Magistrado del Tribunal Supremo Electoral, que fueron juzgadas en los procesos de
Incs. 2-99 y 7-2011, en ese orden. También se declaró la inconstitucionalidad del Decreto
por el que se nombró a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, por medio de las
Sentencias de 5-VI-2012, Incs. 19-2012 y 23-2012283”.
282 SALA DE LO CONSTITUCIONAL de la Corte Suprema de Justicia, proceso de inconstitucionalidad con referencia 6-1993, resolución de
sobreseimiento pronunciada el día 3 de noviembre de 1997.
283 SALA DE LO CONSTITUCIONAL de la Corte Suprema de Justicia, proceso de inconstitucionalidad con referencia 3-2003, resolución
de prevención pronunciada el día 10 de abril de 2003. De acuerdo con el art. 71.- de la Constitución de la República, "son ciudadanos
todos los salvadoreños mayores de dieciocho años".
238
VII.2.2.- Legitimación y pretensión de inconstitucionalidad

Como ya se ha citado, la Constitución de la República ha dispuesto en el art. 183 que están
legitimados para presentar una demanda de inconstitucionalidad cualquier ciudadano de la
República, al respecto la jurisprudencia constitucional ha señalado:
“a. Ciudadanos.
"en el proceso de inconstitucionalidad la legitimación activa es lo suficientemente amplia
para que la demanda pueda ser presentada por cualquier ciudadano, a fin que se
declare de un modo general y obligatorio la inconstitucionalidad de una disposición infra
constitucional, amplitud que deriva de la Constitución misma a partir de sus artículos 183
y 73 ordinal segundo; en el mismo sentido, y como una concreción de las disposiciones
citadas, la Ley de Procedimientos Constitucionales en su artículo 6 inciso final, establece
la necesidad de acreditar tal circunstancia, anexando los documentos respectivos
junto con la demanda. Tal exigencia implica que el sujeto activo de la pretensión de
inconstitucionalidad debe acreditar su calidad de ciudadano desde la presentación de la
demanda, para tener por establecida la legitimación284”.
En virtud de lo anterior, cualquier profesional quien ejerce la defensoría pública penal se encuentra
legitimado para interponer la demanda de inconstitucionalidad contra toda norma de carácter
general y obligatorio.
También la Sala de lo Constitucional ha admitido la legitimación activa de algunos funcionarios del
Estado, siendo los siguientes:
"Legitimación del Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, en dicha
calidad: "Los presentes procesos constitucionales acumulados han sido promovidos
por los ciudadanos (...) y por la Dra. Victoria Marina Velásquez de Avilés –actuando en
su calidad de Procuradora para la Defensa de los Derechos Humanos–, para que en
sentencia definitiva este Tribunal declare la inconstitucionalidad, en su contenido, de los
artículos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10 inc. 3°, 11, 12, 13, 14, 15, 22 y 27 y, en su forma, de la totalidad
del Decreto Legislativo n° 668, de fecha diecinueve de marzo del año próximo pasado,
publicado en el Diario Oficial n° 58, tomo 330, correspondiente al veintidós del mismo
mes y año, por medio del cual se decretó la Ley Transitoria de Emergencia contra la
Delincuencia y el Crimen Organizado" (Sentencia del 14-II-1997, Inc. 15-96).
"En el mismo sentido: "Los presentes procesos de inconstitucionalidad acumulados han
sido promovidos: el primero por el ciudadano (...); el segundo por los ciudadanos (...); y
el tercero por la licenciada Beatrice Alamanni de Carrillo, en su carácter de Procuradora
para la Defensa de los Derechos Humanos; para que en sentencia definitiva este tribunal
declare la inconstitucionalidad, por vicio en su contenido, de los arts. 1 a 6, 8 a 11,
16, 18, 19, 21, 22, 23 inc. 1º, 24 a 27 y 29 a 45 del Decreto Legislativo n° 158, de 9-X-
2003, publicado en el Diario Oficial n° 188, tomo 361, correspondiente al 10-X-2003, que
contiene la Ley Antimaras (LAM), por violación al Preámbulo y a los arts. 1 incs. 1º y 3º, 2
inc. 1º, 3 inc. 1º, 6 inc. 1º, 7, 8, 11 inc. 1º, 12 inc. 1º, 15, 27 inc. 3º, 35 inc. 2º, 193 ords. 3º
y 4º y 246 inc. 1º de la Constitución" (Sentencia del 1-IV-2004, Inc. 52-2003).
pronunciada a las 10 horas del día 9 de julio de 2012.
239
"el Procurador General de la República tiene legitimación para promover esta clase de
proceso constitucional: "según el artículo 194, romano II, ordinal 2º, tal funcionario tiene
la atribución de dar asistencia legal a las personas de escasos recursos económicos y
representarlas judicialmente en la defensa de su libertad individual y de sus derechos
laborales, lo que implica de suyo que el Procurador General tiene por disposición
constitucional capacidad de representar en determinados procesos a los sujetos señalados
en tal norma, en dos materias específicas, cuales son la defensa de la libertad y la
defensa de los derechos laborales de los mismos (...); en materia de inconstitucionalidad,
dado que el eventual pronunciamiento definitivo del tribunal tiene efectos generales y
abstractos, no es dable la representación del Procurador General de un específico o
determinado número de ciudadanos, pues la consideración de iniciar esta clase de
procesos no debe partir de la supuesta afectación de la esfera jurídica de los mismos,
sino que debe ser producto de la toma de postura de parte del Procurador General frente
a la posible conculcación general de los derechos de las personas de escasos recursos
en las materias específicas en las que le está conferida su representación, en orden de
cumplir adecuadamente su misión constitucional" (Improcedencia del 31-V-2000, Inc. 11-
2000, Considerando I 2).
A quienes ha añadido al Fiscal General de la República, en el ejercicio de su competencia, para
el caso en la solicitud de inconstitucionalidad de reformas a la Ley de Extinción de Dominio y
Administración de Bienes de Origen o Destinación Ilícita285, en la cual reconoció la calidad de actor
del mencionado funcionario en los términos siguientes:
“Los presentes procesos de inconstitucionalidad acumulados han sido promovidos por
(...) y por el Fiscal General de la República, Douglas Arquímides Meléndez Ruiz (en lo
sucesivo: "el Fiscal") –Inc. 107-2017–; (...) ; el segundo, con el fin de que se declare la
inconstitucionalidad por vicio de forma de la totalidad del Decreto Legislativo n° 734 (D.
L. n° 734/2017), de 18-VII-2017, publicado en el Diario Oficial n° 137, tomo 416, de 24-VII-
2017, mediante el cual se reformó la LEDAB, por la supuesta contravención con el art.
135 Cn., y por vicio de contenido, los arts. 1, 2, 3, 4, 5 y 9 del D. L. n° 734/2017, por la
supuesta contravención a los arts. 1, 2, 3, 11, 38, 85, 86 inc. 1, 101, 102, 103, 144, 145,
172 y 193 Cn. con relación al art. 5 de la Convención de las Naciones Unidas contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrópicas La pretensión, como tal, requiere para su
(CNUTIESP), art. 12 de la Convención viabilidad la existencia de ciertos elementos
de las Naciones Unidas contra la objetivos y subjetivos, tiene que estar planteada
Delincuencia Organizada por un ciudadano en tal carácter; debe dirigirse
Transnacional (CNUDOT) y art. 31 de bien contra una omisión existiendo mandato
la Convención de las Naciones Unidas de parte del constituyente para legislar, o bien
contra la Corrupción (CNUC). (…) contra una disposición vigente con efectos
generales, sea pre- o posconstitucional, o bien
En el primer proceso intervinieron contra un acto concreto de los órganos estatales
el ciudadano (...), la Asamblea basado directamente en la Constitución; y, por
Legislativa y el Fiscal General de último, tiene que contener motivos estrictamente
la República; en el segundo, el constitucionales, descartando cualquier otra
fuente de derecho.
285 SALA DE LO CONSTITUCIONAL de la Corte Suprema de Justicia, proceso de inconstitucionalidad con referencia 146-2014 acumulado
al 107/2017, sentencia pronunciada a las 12 horas y 30 minutos del día 28 de mayo de 2018.
240
Fiscal intervino en calidad de actor y la Asamblea Legislativa en calidad de autoridad

demandada".
Además, se ha señalado que la demanda de inconstitucionalidad debe expresar una pretensión,
que, de acuerdo con la jurisprudencia, al menos debe contemplar lo siguiente:
"La pretensión, como tal, requiere para su viabilidad la existencia de ciertos elementos
objetivos y subjetivos, además de una circunscripción en la invocación del derecho
y la narración fáctica de los hechos que originan su planteamiento. Mediante ello se
demarcan los límites sobre los cuales deberá conocer y pronunciarse el tribunal que
habrá de satisfacerla jurídicamente. A. En relación con los elementos objetivos y
subjetivos –sin ánimos de exquisita exactitud–, habría que decir que la pretensión –de
inconstitucionalidad, específicamente–, tiene que estar planteada por un ciudadano
en tal carácter; debe dirigirse bien contra una omisión existiendo mandato de parte
del constituyente para legislar, o bien contra una disposición vigente con efectos
generales, sea pre- o posconstitucional, o bien contra un acto concreto de los órganos
estatales basado directamente en la Constitución; y, por último, tiene que contener
motivos estrictamente constitucionales, descartando cualquier otra fuente de derecho.
B. En relación con los elementos jurídicos y fácticos, es menester traer a cuento que,
estando el proceso de inconstitucionalidad configurado como un control abstracto sobre
la legitimidad constitucional de disposiciones generales, para que la pretensión que le
da origen sea admisible y procedente, no es necesario una impugnación contra actos
concretos a los cuales el titular de la pretensión atribuya efectos de vulneración a algún
elemento del contenido constitucional. Es así, que ante la inexistencia de hechos, en
términos generales, el fundamento jurídico está configurado por el señalamiento preciso
de la o las disposiciones impugnadas y la disposición o disposiciones constitucionales
propuestas como parámetro de control; por su lado, el fundamento material o sustrato
fáctico de la pretensión de inconstitucionalidad, está constituido, en primer lugar, por
el establecimiento del contenido del objeto y del parámetro de constitucionalidad,
y, en segundo lugar, por las argumentaciones expuestas tendentes a evidenciar las
confrontaciones internormativas, percibidas por el actor, entre el contenido de uno y
otro286”.
Debe destacarse, es mucho más frecuente la interposición de demandas de inconstitucionalidad
en contra de disposiciones vigentes de carácter general y obligatorias, sin embargo, como ya
se destacó en la jurisprudencia antes citadas, se admite la inconstitucionalidad por omisión del
legislador, respecto a ella la Sala ha expresado:
Así, ha afirmado que entre las disposiciones que integran la Constitución "se incluyen
las que la doctrina denomina encargos al legislador, mandatos al legislador o mandatos
constitucionales; es decir, normas que prevén la indispensable emisión de disposiciones
infraconstitucionales que las desarrollen y concreten, para poder cobrar plena eficacia.
Sobre tales mandatos constitucionales al legislador pueden hacerse las siguientes
acotaciones: (a) en primer lugar, que los mismos no necesariamente deben aparecer
explícitos en el texto de la Constitución escrita, sino que también pueden ser derivados
por la jurisprudencia constitucional, en la medida en que la emisión de disposiciones
infraconstitucionales resulte imprescindible para dotar de eficacia plena a la norma
241
constitucional que contiene un mandato constitucional; y (b) en segundo lugar, que

tampoco es imprescindible que los mandatos contengan un plazo para la emisión de
tales disposiciones infraconstitucionales, pues esta misma Sala, como órgano encargado
del control de constitucionalidad, puede determinar la razonabilidad de la dilación en el
comportamiento omisivo de los órganos y entes investidos de potestades normativas (...).
[L]os criterios determinantes para el cumplimiento del mandato constitucional son tres: (a)
la existencia del mismo como mandato explícito o implícito en el texto constitucional –el
asunto de 'si existe' el mandato constitucional–; (b) la razonabilidad del tiempo transcurrido
para cumplir con la emisión de disposiciones infraconstitucionales –el –cuándo– se dará
cumplimiento al mandato constitucional–; y (c) la forma en que se dará cumplimiento
al mismo –el –cómo cumplir– el mandato constitucional–. De estos tres criterios, esta
Sala puede en un proceso de inconstitucionalidad determinar los dos primeros, no así
el tercero, pues ello se engloba dentro de la libertad de configuración de los órganos
investidos de potestades normativas. En relación con dicho criterio, si bien esta Sala
está facultada para señalar al legislador cuál debe ser el contenido de una norma a fin
de que ésta sea coherente con la Constitución, ello no implica que pueda configurar en
detalle la formulación lingüística de la misma ni determinar plazos o cantidades, pues tal
configuración y determinación dependerá de las valoraciones políticas que el legislador
estime pertinentes287”
También la Sala de lo Constitucional ha abordado supuesto en los que la pretensión no cumple con
los requisitos reseñados, en cuyo caso ha expresado lo siguiente:
"De una sistematización de la jurisprudencia de este tribunal, se advierte que existen ciertas
deficiencias que se presentan frecuentemente en esta clase de pretensión, así: (i) argumentación
insuficiente, que se da 'si el demandante no expone la argumentación suficiente o necesaria
para evidenciar la inconstitucionalidad alegada, dejando en total indeterminación el fundamento
jurídico de su pretensión', o bien 'si el demandante (...) no formula motivos de inconstitucionalidad
sino se limita a solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad haciendo una referencia general
a un precepto constitucional, o se limita a la mera cita de las disposiciones constitucionales que
estima transgredidas'; asimismo, si el demandante elabora una lista de las disposiciones legales
que –según su criterio– considera violatorias de algunas disposiciones constitucionales, pero al
expresar los motivos en que basa la inconstitucionalidad, lo hace de una manera indeterminada, sin
especificar ni precisar en qué sentido los motivos argumentados se conectan con cada una de las
disposiciones infraconstitucionales que considera contrarias a la Constitución; (ii) argumentación
incoherente, que ocurre cuando se invoca como parámetro de control una disposición constitucional
o un derecho fundamental específico pero se le atribuye un contenido inadecuado o equívoco, por
no ser el fundamento jurídico señalado el propio de la disposición constitucional propuesta como
parámetro o del derecho fundamental que se alega violado; (iii) error en la invocación del objeto de
control de constitucionalidad, cuando se impugna un cuerpo normativo o una disposición de la cual
no deriva directamente la inconstitucionalidad alegada; y (iv) error en la invocación del parámetro
de control de constitucionalidad, lo que ocurre cuando se alega violación a una normativa distinta
de la Constitución.
pronunciada el día 28 de abril de 2000.
242
En todos estos casos se considera que el pretensor no ha configurado adecuadamente su pretensión

constitucional, debiendo –según proceda– prevenir o declarar improcedente la pretensión, o bien
sobreseer el proceso, dependiendo de la etapa procesal en que se advierta la deficiencia288”.
VII.2.3.- Tipos vicio de inconstitucionalidad

La dogmática constitucional y la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia, ha señalado que son dos clases de vicios los que puede invocarse en relación con las
normas infra constitucionales, siendo estos de forma y de fondo; al respecto ha señalado:
“D. Tipos de vicio de inconstitucionalidad que se pueden declarar.
(…)
19. Sobre la inconstitucionalidad por vicio en su forma: "En la jurisprudencia de esta Sala
se ha distinguido entre una inconstitucionalidad por vicio de forma y una por vicio de
contenido (...); el objeto del proceso de inconstitucionalidad (...) está constituido, cuando
se refiere a vicio de forma o procedimiento, por la pretensión que esta Sala invalide la
disposición estimada inconstitucional, por no cumplir la misma con los requisitos formales
establecidos por las disposiciones constitucionales que rigen su validez. Es pertinente aquí
recordar que, para que una disposición sea conforme a la Constitución deben cumplirse
dos aspectos básicos: uno formal, en tanto que su producción debe verificarse por los
órganos y conforme al procedimiento que la misma Constitución prescribe, además que
debe respetarse la distribución de materias cuya regulación la Ley Suprema asigna a
diferentes órganos y entes; y otro material, que se deriva del hecho que la Constitución
condiciona normativamente el contenido del ordenamiento jurídico. Ello implica un
condicionamiento positivo, pues desde la misma Constitución se establece una disciplina
constitucional de las fuentes al determinar cuáles son los actos normativos válidos y cuál
la relación entre ellos. En tal sentido, la Constitución establece una doble limitante para
los órganos encargados de la producción normativa: por un lado, sólo podrán producir
normas jurídicas conforme a los procedimientos constitucionales establecidos para tal
efecto; y por otro, únicamente podrán formar parte del ordenamiento jurídico aquellas
normas que no contraríen el contenido de la Constitución289”
En cuanto al vicio de forma, la Sala de lo Constitucional se ha pronunciado que este ha ocurrido,
por ejemplo, ante la imposibilidad de discusión democrática de las normas infraconstitucionales
aprobadas por la Asamblea Legislativa y el uso abusivo de parte de tal Órgano del Estado de la
dispensa de trámite para la aprobación de Leyes y Decretos, así lo ha señalado en la reciente
sentencia de inconstitucionalidad290 en relación a los Decretos Nos. 762, 763 y 764, aprobado
el día 31 de julio de 2014, que contenían respectivamente Reformas a la Ley de Impuesto sobre
la Renta, Código Tributaria y la Ley de Impuesto a las Operaciones Financieras, en los siguiente
términos:
“Ante las circunstancias verificadas, es preciso señalar que la fase de discusión
parlamentaria presupone que los diputados hayan tenido a su alcance los proyectos de
ley a aprobar con la antelación que les permita conocer adecuadamente su contenido, lo
pronunciada el día 15 de marzo de 2002.
pronunciada a las 12 horas con 3 minutos del 28 de mayo de 2018.
243
contrario implicaría un óbice a la potencial discusión que debe preceder a la aprobación

de una ley exigida por el art. 135 Cn. No puede haber un apropiado debate sobre aquello
que no ha podido conocerse a profundidad y tampoco puede decidirse correctamente
sobre tópicos cuya conveniencia o inconveniencia no ha podido ponderarse ni meditarse.
Entonces, no dar el tiempo razonable para el estudio de los proyectos de ley referidos,
pese a que los propios diputados señalaron la imposibilidad de realizar un aceptable
análisis por la falta del tiempo, implicó un obstáculo para la deliberación particular de los
diputados. Por tanto, aunque el texto de los decretos impugnados fue leído en el pleno
legislativo, tal lectura no sustituye el análisis previo que debió propiciarse y que, vista la
complejidad del contenido de tales decretos, razonablemente no pudo efectuarse en el
tiempo permitido para ello. Consecuentemente, aunque se permitió la intervención de
varios diputados —y se les negó a 12 de ellos—, al habérseles impedido el acceso a los
proyectos de ley con la anticipación que razonablemente les permitiera su estudio, también
se les obstaculizó la posibilidad de su discusión, con lo cual se infringió lo regulado en el
art. 135 inc. 1° Cn. Así, se concluye que, dado que los diputados no tuvieron en su poder
los decretos impugnados con la antelación necesaria para su conocimiento y estudio,
tampoco existió la posibilidad real de su deliberación y discusión parlamentaria durante
la cual tuvieran la posibilidad de expresar sus opiniones sobre los decretos aprobados,
por lo que se vulneró el proceso de formación de ley”.
VII.2.4.- Procedimiento
Una vez presentada la demanda la Sala de lo Constitucional debe estimar si la misma reúne los
requisitos establecido en el art. 6 de la LPC. Los requisitos de la demanda son los siguientes:
"1) El nombre, profesión u oficio y domicilio del peticionario;
2) La ley, el decreto o reglamento que se estime inconstitucional, citando el número y
fecha del Diario Oficial en que se hubiere publicado, o acompañando el ejemplar de otro
periódico, si no se hubiere usado aquél para su publicación;
3) Los motivos en que se haga descansar la inconstitucionalidad expresada, citando los
artículos pertinentes de la Constitución;
4) La petición de la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento; y
5) El lugar y fecha de la demanda, y firma del peticionario o de quien lo hiciere a su
ruego”.
En relación con tales requisitos remitimos a lo previamente expresado.
Luego de presentada la demanda la Sala debe pronunciarse sobre la admisibilidad de esta,
resolución sobre la cual la LPC no establece plazo, por lo que frecuentemente demora en su
pronunciamiento, y una vez admitida, el art. 7 de la LPC ordena que la autoridad demandada
rinda en el plazo de 10 días un informe detallado sobre la constitucionalidad de la disposición
impugnada.
Luego de recibido tal informe o transcurrido el plazo indicado, la Sala corre traslado por un término
prudencial que no exceda de noventa días, al Fiscal General de la República, quien estará obligado
a evacuarlo dentro del plazo que se le señale (art. 8 LPC).
Y finalmente evacuado el traslado por el Fiscal y practicadas las diligencias que se estimaren
necesarias, se pronunciará sentencia (art. 9 LPC).
244
Dentro de las diligencias necesarias la Sala ha ordenado realizar inspecciones en la Imprenta

Nacional y el Diario Oficial en los casos siguientes:
"Por resolución de las diez horas y cuarenta minutos del veintiocho de Abril del corriente
año, la Sala resolvió de conformidad con el artículo 9 de la Ley de Procedimientos
Constitucionales, para mejor proveer, practíquese inspección en las oficinas de la
Imprenta Naciónal y del Diario Oficial en esta ciudad, a efecto de comprobar en los libros
de controles de los mismos y en relación a la edición correspondiente al veintidós de
diciembre de mil novecientos ochenta y seis, tomo 293, número 239: 1) La fecha en que se
imprimió la edición del Diario Oficial correspondiente al día veintidós de Diciembre de mil
novecientos ochenta y seis y el número de ejemplares de que consta. 2) La fecha en que
se inició la distribución de tal edición. 3) la fecha en que se puso a la venta del público,
la referida edición; y 4) La fecha en que se realizó la primera venta de los ejemplares de
tal edición. Se comisionó para la práctica de la inspección ordenada al Juez Quinto de lo
Civil de este Distrito Judicial, quien lo verificó con el resultado que consta en el acta291”.
"(E)sta Sala advierte que en el presente caso no existe constancia de que la Asamblea
Legislativa haya publicado en el Diario Oficial los Acuerdos nº 138, de 18-IX-2003, y nº
149, de 25-IX-2003, respecto de los cuales se solicita su examen de constitucionalidad;
por lo tanto, con la finalidad de realizar de mejor manera dicho control, es procedente
resolver, para mejor proveer, que la Asamblea Legislativa señale por escrito si dichos
acuerdos han sido publicados. En consecuencia, de conformidad al art. 9 de la Ley
de Procedimientos Constitucionales esta Sala resuelve: Rinda la Asamblea Legislativa
nuevo informe en el plazo de diez días hábiles contados a partir del de la notificación del
presente proveído, en el que deberá establecer si mandó a publicar en el Diario Oficial
los acuerdos antes mencionados292”.
De acuerdo con lo dispuesto en la LPC la sentencia definitiva estimativa o no, no admite recurso
alguno, y en el primer caso es de obligatorio cumplimiento y en el segundo imposibilita que cualquier
aplicador de la misma se niegue a cumplirla, así se establece en el art. 10 en los siguientes términos:
"Art. 10.- La sentencia definitiva no admitirá ningún recurso y será obligatoria, de un modo
general, para los órganos del Estado, para sus funcionarios y autoridades y para toda
persona natural o jurídica.
Si en la sentencia se declarare que en la ley, decreto o reglamento no existe la
inconstitucionalidad alegada, ningún juez o funcionario podrá negarse a acatarla,
amparándose en las facultades que conceden los artículos 185 y 235 de la Constitución.
(3)"
pronunciada el día 19 de junio de 1987.
292 SALA DE LO CONSTITUCIONAL de la Corte Suprema de Justicia, proceso de inconstitucionalidad con referencia 60-2003, resolución
pronunciada el día 18 de enero de 2005.
245
CAPÍTULO VIII: EL ROL DE LA DEFENSA PÚBLICA EN LA FASE DE

EJECUCIÓN DE LA PENA: VIGILANCIA PENITENCIARIA
Sumario
VIII.1.- AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS Y JUDICIALES QUE INTERVIENEN EN EL PROCESO

DE EJECUCIÓN DE LA PENA. VIII.1.1.- Autoridades Administrativas. VIII.1.2.- Autoridades
Judiciales.
VIII.2.- ASPECTOS BÁSICOS DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA: VIGILANCIA PENITENCIARIA.
VIII.2.1.- Información al imputado condenado sobre los derechos con que cuenta en la fase de
ejecución de la pena y el rol de la defensa pública. VIII.2.2.- Computo de la detención provisional
a efectos del cumplimiento de la pena de privación a la libertad. VIII.2.3.- Fases del cumplimiento
de la pena: adaptación, ordinaria (Cumplimiento), confianza, semi libertad. VIII.2.4.- Tratamiento
penitenciario. VIII.2.5.- Controles jurisdiccionales de la ejecución de la pena. VIII.2.6.- Ocursos de
gracias: Amnistía, Indulto y Conmutación.
El proceso de ejecución de las penas o medidas de seguridad establecidas luego de un proceso
penal se encuentra regulado en la Ley Penitenciaria que ha estado vigente desde el 20 de abril
de 1998, el cual también regula las condiciones de cumplimiento de la detención provisional a la
que se puede encontrar sometido un procesado, así como el cumplimiento de las salidas alternas
y o ejecución de penas no privativas de libertad al proceso que se encuentran establecidas
dentro de la fase de ejecución vía incidental de conformidad a lo dispuesto en los artículos 37
numeral 12 y 54 de la LP; tal proceso tiene por finalidad proporcionar al condenado o a quienes se
encuentran sometidos a determinadas reglas, de condiciones favorables a su desarrollo personal,
que le permitan una armónica integración a la vida social al momento de recobrar su Libertad o
mantenerse en ella (art 2 LP).
Respecto de los fines de la pena, la Sala de lo Constitucional293 ha señalado:
"IV. 1. Se advierte en la argumentación sostenida en varias de las pretensiones ya detalladas, que
en ellas subyace una referencia a las teorías justificadoras de la pena; y coinciden en afirmar que
uno de los fines de la pena dentro del marco constitucional es la resocialización del delincuente.
Al efecto, para sostener tal interpretación, varios demandantes citan la sentencia emitida por esta
Sala el 14-II-1997 –Inc. 15-96–. Sin embargo, no debe obviarse que en la sentencia de 1-IV-2004,
pronunciada en el proceso de Inc. 52-2003, también se estableció la importancia de la norma
penal en relación con la función preventivo-general de la siguiente manera: la definición delictiva
y su conminación penal buscan incidir en la colectividad a fin de prohibir lesiones o puestas en
peligro de bienes jurídicos.
2. A partir de lo anterior, es procedente en este punto desarrollar de forma hermenéutica el fin
resocializador de la pena, contemplado de forma muy particular en el art. 27 Cn.
Primeramente, el art. 27 Cn. ofrece para su análisis cuatro postulados bien diferenciados: (a) la
pena de muerte sólo podrá imponerse en los casos previstos por las leyes militares durante el
estado de guerra internacional; (b) no se admite la prisión por deudas; (c) las sanciones legales
no pueden ser perpetuas, infamantes, proscriptivas o basarse en el tormento; y (d) los centros
penitenciarios se organizarán con la finalidad de corregir, reeducar y formar hábitos de trabajo en
los condenados, procurando su readaptación y la prevención de los delitos.
293 SALA DE LO CONSTITUCIONAL de la Corte Suprema de Justicia, proceso de inconstitucionalidad con referencia 5-2001 Ac, sentencia
pronunciada a las 9 horas con 50 minutos del día 23 de diciembre de 2010.
246
Si bien el constituyente prefirió utilizar los términos de "corrección" y "readaptación" en la redacción

del mencionado artículo, tales vocablos no pueden ser entendidos en un sentido gramatical puro;
sino que se encuentran sujetos a una interpretación dinámica conforme al desarrollo científico
de las ciencias penales, como también del grado de racionalidad y humanidad alcanzado por la
sociedad moderna.
Por ello, en la actualidad, es adecuado hablar de la resocialización como un proceso que comprende
tanto la reeducación como la reinserción social del infractor de la norma penal, al cual subyace
también la finalidad de proteger a la sociedad y a las víctimas de los comportamientos criminales.
3. A partir de lo anterior, de los incs. 2º y 3º del art. 27 Cn., podemos hacer las siguientes
consideraciones:
La Sala de lo Constitucional ha señalado que "el
A. Es un enunciado referido a un ámbito
ideal resocializador es un principio que el legislador
determinado: el del cumplimiento de la pena,
debe conjugar en su política penal y penitenciaria,
y dentro del mismo se ha de posibilitar la a fin de evitar toda sanción penal con tendencia
reeducación y la reinserción social de las a producir sufrimiento físico o moral o que pueda
personas condenadas. Por ende, no puede contribuir a la degradación ético-espiritual de la
significar un obstáculo a la consecución de persona".
finalidades preventivo-generales tanto en el
ámbito de la conminación legal como en la Y ha añadido, "el proceso de ejecución
imposición judicial de la pena. penitenciaria debe tener como objetivo poner al
interno en condiciones de llevar en el futuro una
B. Sin embargo, el ideal resocializador es un vida en libertad con responsabilidad social. Tales
principio que el legislador debe conjugar en premisas deberán ser tomadas en consideración
su política penal y penitenciaria, a fin de evitar igualmente para el aplicador del Derecho, sea la
toda sanción penal con tendencia a producir judicatura o la administración penitenciaria".
sufrimiento físico o moral o que pueda
contribuir a la degradación ético-espiritual de la persona.
Ahora bien, el proceso de ejecución penitenciaria debe tener como objetivo poner al interno en
condiciones de llevar en el futuro una vida en libertad con responsabilidad social. Tales premisas
deberán ser tomadas en consideración igualmente para el aplicador del Derecho, sea la judicatura
o la administración penitenciaria.
C. Aunado a lo anterior, la resocialización –al igual que la consecución de fines preventivo generales–
como meta del sistema, se encuentra indisolublemente unida a otros principios limitadores del
poder punitivo del Estado, como el de fragmentariedad y subsidiariedad del castigo estatal, así
como el de culpabilidad y de proporcionalidad.
Desde esta perspectiva, las penas privativas de libertad han de ser utilizadas frente a aquellos
conflictos sociales que no puedan ser solucionados por medios menos gravosos, y en la adecuada
proporción a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, sin sobrepasar tales criterios de
ninguna manera".
Al respecto la Corte IDH ha señalado en los casos Tibi294 versus Ecuador e Instituto de Reeducación
del Menor "Panchito López295" versus Paraguay, así como anteriormente en las resoluciones de los
294 CORTE IDH, Caso Daniel Tibi vrs Ecuador, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 7 de septiembre de
295 CORTE IDH, Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay, Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 2 de septiembre de
2004, serie C, núm. 112. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_112_esp.pdf
247
casos Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago296 y Caso Bulacio Vs. Argentina297
al igual que en la opinión consultiva OC- 17 / 02 emitida el 28 de agosto del 2002298, sobre la situación
jurídica y derechos del niño, que es responsabilidad del Estado promover la resocialización de los
privados de libertad por la condición especifica de garante que le corresponde (al Estado) con
respecto de los derechos de quienes se hallan sometidos a privación o restricción de libertad en
instituciones del poder público y a cargo de agentes de este.
Teniendo en consideración lo antes señalado, quien ejerce la defensoría pública penal debe
procurar que el cumplimiento de la pena alcance tales finalidades, y de observar o detectar que
ello no está ocurriendo, por ejemplo, porque se están vulnerando los derechos del interno, debe
procurar su corrección por medio de los mecanismos que la ley penitenciara permite y con la
intervención de las autoridades correspondientes.
VIII.1.- AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS Y JUDICIALES QUE INTERVIENEN EN EL PROCESO

DE EJECUCIÓN DE LA PENA
En virtud de lo señalado, dentro del proceso de ejecución de la pena para las sentencias
pronunciadas en el proceso penal de adultos que establece la Ley Penitenciaria, se contempla la
participación de diferentes autoridades, algunas de ellas administrativas y otras jurisdiccionales.
VIII.1.1.- Autoridades Administrativas

Dentro de las autoridades administrativas se consideran las siguientes:
a) Dirección General de Centros Penales (DGCP)

El art. 21 LP establece diversas funciones de la DGCP, unas de carácter general, lo que permite
inferir que su enunciación no es taxativa sino ejemplificativa (numerus apertus), principalmente
la enfocada en garantizar el cumplimiento de las disposiciones de la misma LP, su Reglamento
(RLP), las decisiones judiciales en la etapa de ejecución de la pena y medidas de seguridad; así
como de la aplicación de la detención provisional (No. 1); por otra parte le confiere capacidad
normativa directa, entre la que se encuentra aprobar los reglamentos de los Centros Penitenciarios,
así como capacidad de propuesta normativa que consiste en presentar al ahora Ministerio de
Justicia y Seguridad, los proyectos de trabajo y reglamentos necesarios para el funcionamiento de
los establecimientos penitenciarios, las reformas que sugiera el Consejo Criminológico Nacional; y
propuestas de política penitenciaria.
Por otra parte, la mencionada disposición le confiere a esa Dirección, la capacidad de conducir
administrativamente la generalidad de los Centros Penitenciarios y particularmente cada uno de
ellos (sin perjuicio de la organización administrativa que se disponga de cada uno), en tal sentido,
tiene la obligación de presentar anualmente al Ministerio mencionado el proyecto de presupuesto de
funcionamiento e inversión y vigilar que se cumpla lo presupuestado (No. 3), cuenta con capacidad
de proponer nombramientos y contrataciones previo dictamen de la Escuela Penitenciaria, de la
nómina del personal de todas sus dependencias, así como su refrenda, traslados, ascensos y
296 CORTE IDH, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago, Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 21 de junio
del 2002, serie C, núm. 94. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_94_esp.pdf
297 CORTE IDH, Caso Bulacio Vs. Argentina, Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 18 de septiembre del 2003, serie C, núm. 100.
Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_100_esp.pdf
298 CORTE IDH, Opinión Consultiva OC-17/2002, solicitada por la Comisión Interamericana De Derechos Humanos, Condición Jurídica y
Derechos Humanos del Niño, Resolución del 28 de agosto de 2002.
248
destituciones (Mo. 4), tiene la capacidad de autorizar gastos con recursos provenientes, ya sea
de la actividad penitenciaria, producto de donaciones o de recursos propios (No. 5), y organizar el
régimen laboral de los internos (No. 6).
Finalmente, la DGCP tiene las funciones que otras disposiciones de la LP y el RLP le asignen.
Para el cumplimiento de tales funciones la DGCP cuenta con prohibiciones, a efecto de que en su
actividad administrativa no vulnere la dignidad humana y los derechos de los internos, estas se
encuentran establecidas en el art. 22 LP, las que no debe ejecutar directamente o bien en modo
encubierto. Tales prohibiciones son las siguientes: Supresión o menoscabo de derechos (No.
1), trato desigual (No. 2), sometimiento a experiencias científicas aun con el consentimiento del
interno (No.3), adopción de régimen militar o policial (No. 4), utilización de internos para tareas de
vigilancia de sus compañeros (No. 5), aplicación de sanciones sin concesión de oportunidad de
audiencia y defensa del interno (No. 6), aplicación de medidas disciplinarias de carácter colectivo
e indiscriminado (No. 7) lo que reafirma que en el derecho administrativo sancionador penitenciario,
también rige el principio de culpabilidad, que implica la sanción por un hecho concreto y personal
(No. 7), y la explotación comercial de las necesidades de los internos (No. 8).
b) Consejo Criminológico Nacional (CCN), organismo administrativo penitenciario que tiene por
finalidad, de acuerdo con el art. 27 LP, determinar las diversas clases de tratamiento aplicables,
según los casos individualizados, que los Consejos Criminológicos Regionales sometan a su
consideración; e igualmente tendrá por objeto resolver los incidentes que se susciten sobre la
aplicación de criterios de ubicación y clasificación de internos dentro del sistema progresivo.
En tal sentido cuenta con las funciones establecidas en el art. 29 LP, siendo estas: Proponer a la
DGCP los proyectos de trabajo y reglamentos para el buen funcionamiento de los establecimientos
(No. 1), realizar los estudios solicitados por el Ministerio de Justicia y Seguridad o la DGCP (No.
2), dictar las pautas generales sobre el régimen y tratamiento de los internos y las directrices para
su clasificación y traslado, que deberán seguir los Consejos Criminológicos Regionales (No. 3),
conocer en grado sobre las decisiones o resoluciones de los Consejo Criminológicos Regionales
(CCR) por impugnaciones hechas en favor de los internos (No. 4), rendir informe semestral al DGCP
sobre su labor (No. 5), participar en conjunto con la Escuela Penitenciaria (EP), en la elaboración
y desarrollo de los programas de estudio (No. 6), las demás que establezca la ley y su reglamento
(No. 7).
c) Consejo Criminológico Regional (CCR), organismo administrativo penitenciario que cuenta
con las funciones establecidas en el art. 31 LP, siendo estas: Determinar la ubicación inicial del
interno al ingresar al sistema penitenciario, en base al estudio de sus condiciones personales (No.1),
determinar el régimen de ejecución de la pena y medida de seguridad, así como el tratamiento de
cada penado según necesidad (No. 2), decidir sobre el avance o regresión de los penados dentro
de las diversas etapas del sistema progresivo (No.3), proponer al Juez de Vigilancia Penitenciaria
y de Ejecución de la Pena (JVPEP) la concesión del beneficio de Libertad Condicional Anticipada
a favor del condenado (No. 4), las demás que establezcan la LP y el RLP.
d) Escuela Penitenciaria (EP), es un organismo administrativo penitenciario que tiene como
función (art. 32 LP), la organización de la capacitación del personal penitenciario.
VIII.1.2.- Autoridades Judiciales

Dentro de las autoridades judiciales establecidas en la LP, se encuentran Juez de Vigilancia
Penitenciaria y de Ejecución de la Pena (JVPEP), la Cámara de Vigilancia Penitenciaria y de
249
Ejecución de la Pena (CVPEP) y como apoyo técnico de tales instancias judiciales el Departamento
de Prueba y Libertad Asistida (DPLA) de la Corte Suprema de Justicia.
a) Juez de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecución de la Pena (JVPEP), cuenta con la competencia
establecida en el art. 35 LP por lo que le les corresponde vigilar y garantizar el estricto cumplimiento
de las normas que regulan la ejecución de las penas y medidas de seguridad; así mismo, le
corresponde vigilar y garantizar el respeto de los derechos de toda persona mientras se mantenga
privada de libertad por cualquier causa.
Tal competencia se concreta en las atribuciones contenidas en el art. 37 LP siguientes:
1) Controlar la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad;
2) Acordar el beneficio de libertad condicional, y revocarlo en los casos que proceda, de
conformidad a lo dispuesto en el CP (arts. 85 a 91);
3) Resolver acerca de la fijación, modificación o suspensión de las medidas de seguridad de
acuerdo con lo establecido por el Código Penal (arts. 93 a 95);
4) Tramitar y resolver el incidente de rehabilitación de los condenados por delito (arts. 109 a
113), salvo los contenidos en los ordinales 1º, 3º, 4º y 5º del Art. 75 de la Constitución de la
República;
5) Practicar el cómputo de las penas (art. 44);
6) TRAMITAR Y RESOLVER LAS QUEJAS O INCIDENTES A QUE SE REFIEREN LOS ARTS.
45 Y 46 DE ESTA LEY; (5)
7) Otorgar o denegar la suspensión extraordinaria de la ejecución de la pena, en los casos
que proceda según esta Ley (art. 84 CP);
8) Declarar la extinción de la pena, en los casos que proceda, de acuerdo al Código Penal
(arts. 96 al 103 CP);
9) Realizar visitas periódicas a los Centros Penitenciarios y entrevistarse personalmente, con
los internos que lo soliciten, dentro de su jurisdicción territorial;
10) Ordenar la libertad por cumplimiento de la condena, o para gozar del respectivo período de
prueba en los casos donde proceda; así como modificar las reglas o condiciones impuestas,
o prorrogar el período de prueba, todo de conformidad a lo dispuesto por el Código Penal; y
extender las certificaciones correspondientes;
11) Controlar el cumplimiento de las condiciones o reglas de conducta impuestas para
gozar de alguna de las formas sustitutivas de la ejecución de la pena de prisión, y revocar el
respectivo período de prueba, de conformidad con lo establecido por el Código Penal;
12) Controlar el cumplimiento de las condiciones o reglas de conducta impuestas en la
suspensión condicional del procedimiento penal, y tramitar los incidentes que se susciten de
conformidad con las normas del Código Procesal Penal (arts. 24 a 26);
13) Vigilar de modo especial que no haya en los centros penales persona alguna detenida en
forma ilegal, y cuando constate que la detención provisional ha adquirido las características
de una pena anticipada, según las reglas que establece el Código Procesal Penal, debe
comunicarlo inmediatamente al juez de la causa para que resuelva lo que corresponda (arts.
8 CPP);
14) Controlar el cumplimiento de las sanciones penales reguladas en el Código Penal que no
impliquen privación de la libertad;
15) RESOLVER, POR VÍA DE RECURSO, UNA VEZ AGOTADA LA VÍA ADMINISTRATIVA,
ACERCA DE LA UBICACIÓN DE LOS INTERNOS EN LOS CENTROS PENALES Y EN LAS
ETAPAS QUE CORRESPONDAN, SEGÚN SU CONDICIÓN PERSONAL, DE ACUERDO
CON LA LEY, LOS REGLAMENTOS Y LOS PARÁMETROS PREVIAMENTE ESTABLECIDOS
250
POR EL CONSEJO CRIMINOLÓGICO RESPECTIVO, SIN QUE SE APLIQUEN CRITERIOS

DISCRIMINATORIOS CONTRARIOS A LA DIGNIDAD HUMANA, NI SE FAVOREZCA
INDEBIDAMENTE LA SITUACIÓN DE ALGÚN INTERNO. DICHA RESOLUCIÓN SERÁ
APELABLE ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR CORRESPONDIENTE; Y, (5)
16) Las demás que le asigne la Ley.
b) Cámara de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecución de la Pena (CVPEP), de conformidad
con el art. 34 LP es competente para conocer de los recursos de apelación contra decisiones
del JVPEP. Como se ha señalado en el capítulo VI de este Manual, en materia de recursos rige el
principio de legalidad en sentido estricto o de taxatividad, pues sólo son recurribles en apelación
las decisiones que expresamente establece la ley.
En tal sentido, respecto de la ejecución de la pena y las competencias del JVPEP que son recurribles
en apelación, cuando menos se pueden señalar las siguientes decisiones:
a) La resolución que resuelve acerca de la ubicación de los internos en los centros penales y en las
etapas que correspondan, según su condición personal, como control de la decisión administrativa
correspondiente (art. 37 No. 15 LP).
b) La resolución de la queja judicial planteada en favor de un interno (art. 45 LP inc. final LP).
c) La resolución que resuelve los incidentes que se refieran a la suspensión de la ejecución de la
pena, a la libertad condicional en cualquiera de sus formas, a la conversión de la pena de multa
por las que permite el Código Penal, a la rehabilitación, a la extinción de la pena, a las medidas de
seguridad, a la suspensión condicional del procedimiento penal (art. 46 LP).
d) Las resoluciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecución de la Pena, que no
concedan un beneficio penitenciario, declaren o denieguen la extinción de la pena, las referentes
a la conversión de la pena de multa, a la fijación, modificación o suspensión de las medidas de
seguridad, la revocación de la suspensión condicional del procedimiento penal, la suspensión de
la ejecución de la pena, y la libertad condicional (art. 47 LP).
e) Finalmente se dispone en el inciso final del art. 47 LP, por vía de habilitación que no son apelables
las resoluciones pronunciadas en los demás incidentes que se susciten dentro de la ejecución de
la pena, salvo que exista una grave violación al régimen de privación de libertad.
c) Departamento de Prueba y Libertad Asistida (DPLA), de acuerdo con el art. 39 LP, tiene como
función el control de las condiciones o reglas de conducta impuestas, en casos como: Suspensión
Condicional del Proceso Penal, medidas de seguridad, libertad condicional, Suspensión Condicional
Ejecución de Pena y penas que no impliquen privación de libertad.
VIII.2.- ASPECTOS BÁSICOS DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA: VIGILANCIA PENITENCIARIA

Cabe en este momento realizar una consideración en relación al contenido del presente capítulo,
consistente en señalar que en virtud de la naturaleza del proceso de ejecución de la pena al que
se encuentran sometidos quienes han sido declarados responsables por un delito, hace que sea
susceptible del desarrollo de una obra que desarrolle todos los principios, derechos, obligaciones
y las actividades administrativas y judiciales que su realización implica, sin embargo eso es algo
que no se ha considerado en el presente Manual, por ello debe señalarse que lo consignado
en este apartado, sólo destaca los aspectos que se han identificado de mayor importancia a
considerar por quien ejerce la defensa pública penal, en espera del desarrollo de un esfuerzo más
detallado para el futuro.
251
VIII.2.1.- Información al imputado condenado sobre los derechos con que cuenta en la fase
de ejecución de la pena y el rol de la defensa pública
Una vez se ha definido la responsabilidad penal a una persona sujeta a proceso mediante la
sentencia de primera instancia correspondientes y haberse agotado los recursos disponibles para
la modificación de ello, es decir habiendo
En relación al contenido del presente apartado,
adquirido firmeza, el juzgado o tribunal
cabe señalar que en virtud de la naturaleza
correspondiente, inmediatamente después
del proceso de ejecución de la pena al que
debe librar su ejecutoria y el secretario del se encuentran sometidos quienes han sido
mismo ordenará las comunicaciones declarados responsables por un delito, hace
correspondientes (art. 498 inc. 2º CPP), ello que sea susceptible del desarrollo de una obra
incluye entre otros, el informar al Director que desarrolle todos los principios, derechos,
General de Centros Penales, sobre la condena obligaciones y las actividades administrativas y
pronunciada en caso sea de prisión, para que judiciales que su realización implica, sin embargo
el condenado inicie el cumplimiento de la eso es algo que no se ha considerado en el
misma (sin perjuicio del cómputo que presente Manual, por ello debe señalarse que
posteriormente se pueda realizar, si la persona lo consignado en este apartado, sólo destaca
condenada estuvo sujeta a detención los aspectos que se han identificado de mayor
provisional), y al JVPEP, para que inicie el importancia a considerar por quien ejerce la
defensa pública penal, en espera del desarrollo
control de la ejecución de la misma.
de un esfuerzo más detallado para el futuro.
En tal caso, el JVPEP debe procurar, y
eventualmente quien ejerce la defensoría pública penal, exigir, que le sean comunicados el conjunto
de derechos particulares que esa persona tiene en la fase de ejecución de la pena, el art. 9 LP,
establece los mismos, sin perjuicio de los establecidos en la Constitución, Tratados Internacionales
vigentes y otras leyes, siendo estos:
1) A que el establecimiento donde esté guardando prisión, cuente con las instalaciones sanitarias
y médicas mínimas, para garantizar la preservación de su vida, salud e integridad física. Estos
servicios se deberán prestar en su caso, por el personal médico adecuado, de manera gratuita y
oportuna;
2) A un régimen alimenticio suficiente para el mantenimiento de su salud;
3) A ser designado por su propio nombre. En caso de poseer documento de identidad, éste será
conservado por la administración del centro, con obligación de proporcionárselo de inmediato al
interno para la ejecución de cualquier acto que legalmente esté facultado; y si no lo tuviere, se
velará por su obtención o reposición. La administración del centro extenderá a cada interno un
documento de identificación;
4) Al respeto de su dignidad en cualquier situación o actividad;
5) Al respeto de sus costumbres personales, dentro de los límites de las disposiciones reglamentarias;
y a utilizar sus prendas de vestir, siempre que no altere el orden del centro, ni lesione la moral.
Para facilitar la clasificación y sectorización de la población reclusa, se podrá establecer el uso
obligatorio de prendas de vestir uniformes, las que no deberán ser en modo alguno degradantes,
ni humillantes; (5)
6) A un trabajo rentable que no sea aflictivo;
7) A la libertad ambulatoria dentro del centro de detención, sin más limitaciones que las propias del
régimen que se le esté aplicando;
8) A obtener información ya sea escrita, televisiva o radial, que a criterio del equipo técnico
criminológico asignado por la dirección general de centros penales, favorezca su rehabilitación o
su readaptación; conforme a los limites previstos en la constitución; (5)
9) A mantener sus relaciones de familia;
252
10) A disponer dentro de los establecimientos de detención, locales adecuados y dignos para la
realización de visitas familiares e íntimas;
11) A entrevistarse privadamente con el Juez de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecución de la Pena,
el Director del establecimiento, su defensor, o cualquier profesional que lo asista en la atención de
un problema personal o respecto a cualquier situación que afecte sus derechos;
12) A la asistencia letrada en cualquier incidente que se suscite durante la ejecución de la pena;
13) A que las decisiones que se le apliquen referentes al régimen, tratamiento y beneficios
penitenciarios se fundamenten en criterios técnicos-científicos; y,
14) Los demás que determine esta Ley y su reglamento.
Como consecuencia de lo anterior, quien ejerza la defensoría pública penal debe verificar que a
la persona privada de libertad, por cualquier motivo, y particularmente por condena de prisión se
le comuniquen los derechos antes señalados, y además que ellos efectivamente se cumplan o se
le otorguen; de tal manera que si ello no ocurre, procurar por los medios establecidos en la Ley
Penitenciaria su reinvindicación, y eventualmente de ello no ocurrir, recurrir a los mecanismos de
protección Constitucional dispuestos al efecto como puede ser el proceso de Hábeas Corpus, e
inclusive recurrir a la jurisdicción regional de protección de los derechos humanos.
Tales medios de protección pueden ser ejercidos por medio de los controles judiciales que adelante
se detallan -por lo que ahí remitimos-, pero inclusive por medio del ejercicio del derecho general de
petición, directamente ante la autoridad penitenciaria.
VIII.2.2.- Computo de la detención provisional a efectos del cumplimiento de la pena de

privación a la libertad
El condenado que estuvo sujeto a la detención provisional durante el trámite del proceso penal,
tiene derecho a que el tiempo que estuvo restringido de libertad, sea considerado como parte del
cumplimiento de la pena, originalmente en la reforma procesal penal de 1998, ello se consideraba
una afectación extraordinario al derecho de libertad de la persona imputada/condenada por lo que el
efecto jurídico era darle un mayor valor a ese tiempo que el efectivamente transcurrido (Conversión
de la Detención Provisional, art. 48 CP y después Conversión de la detención provisional, art.
441-A CPP 1998), se decía que era justificado porque el atraso o retardación en el proceso de
juzgamiento debía ser imputable al Estado y no al procesado; sin embargo, ello fue finalmente
derogado, y no fue retomado en el CPP de 2011.
En razón de lo anterior, la LP establece en relación con el cómputo:
"Cómputo
Art. 44.- Recibida la certificación de la sentencia, el juez de vigilancia penitenciaria y
ejecución de la pena ordenará su cumplimiento y practicará el cómputo del tiempo que
ha estado privado de libertad el condenado, con base en las reglas que establece el
Código Procesal Penal y fijará la fecha en que cumplirá la media, las dos terceras partes
y la totalidad de la condena. esta resolución será notificada a la Fiscalía General de la
República, al Director del Centro Penitenciario respectivo, al Director General de Centros
Penales, al condenado y a su defensor, quienes podrán solicitar al mismo juez revisión del
cómputo practicado, dentro de tres días de su notificación. el cómputo quedará aprobado
al vencer el plazo, sin haber sido impugnado, o al decidir el juez sobre la impugnación.
(2) (5)
253
En cualquier tiempo podrá rectificarse el cómputo practicado, a solicitud de parte o de

oficio. (2)
En virtud de lo establecido en el inciso 2º de tal disposición, quien ejerce la defensoría pública
penal, debe revisar el cómputo realizado y en caso de encontrar una inconsistencia, solicitar la
revisión del mismo por parte del juzgado y en aras de los derechos del imputado.
VIII.2.3.- Fases del cumplimiento de la pena: adaptación, ordinaria (Cumplimiento), confianza,

semi libertad
De conformidad con la Ley Penitenciaria el sistema de cumplimiento progresivo de la pena, implica
la realización por parte de la persona condenada, de las fases siguientes (art. 95 LP):
a) Fase de adaptación, art 96 LP, que es la que ocurre cuando la persona condenada ingresa al
Centro Penitenciario una vez adquirió firmeza la sentencia, y tiene por objetivo lograr la adaptación
de los internos a las condiciones de vida en el centro al que fueren destinados.
Para alcanzar esa finalidad la administración penitenciaria debe realizar las siguientes actividades
(art. 96 LP):
1. Organizar reuniones explicativas sobre el funcionamiento del centro, de las normas
disciplinarias, del trabajo disponible en el centro y de las posibilidades de instrucción y
capacitación;
2. Organizar reuniones grupales de internos a fin de considerar sus problemas e inquietudes.
Las reuniones serán coordinadas por profesionales;
3. Las sanciones disciplinarias impuestas durante este período no se harán constar en el
expediente personal del interno; y,
4. Organizar los días y horarios de visita de forma amplia.
El plazo máximo de este período será de sesenta días. Una vez concluido el plazo el Consejo
Criminológico Regional elaborará un informe que determinará si el interno está apto o no para su
ingreso a la fase ordinaria. En caso de informe fuere negativo, la adaptación se prolongará por otro
término igual. De esta resolución se podrá apelar para ante el Consejo Criminológico Nacional.
b) Fase ordinaria, que de conformidad al art. 97 LP se extenderá desde la finalización del período
de adaptación hasta el ingreso a la fase de confianza.
Las reglas aplicables a esta fase son las siguientes:
1. Se establecerán horarios de trabajo, de instrucción, de recreación y de descanso. El horario
de trabajo no podrá ser superior a ocho horas, el horario de instrucción será de una hora
salvo que el interno asista a cursos regulares.
2. La Dirección del centro deberá brindar posibilidades de trabajo a todos los internos. Todos
los condenados estarán obligados a trabajar, salvo que realicen cursos regulares educativos
o que, en circunstancias especiales y con autorización del Consejo Criminológico Regional,
reemplacen el trabajo con algún otro tipo de actividad útil.
3. Los centros deberán brindar posibilidades de recreación a todos los internos. Se fomentará,
en especial, la práctica de deportes y las actividades culturales y artísticas.
4. Los centros deberán brindar a los internos posibilidades de instrucción.
5. Los internos deberán colaborar en las labores de limpieza, de acuerdo a lo que establece
la reglamentación del centro.
6. Se velará especialmente por establecer condiciones de vida digna, promoviendo las
254
relaciones comunitarias, de modo que la vida en prisión prepare al interno para la vida
social en libertad.
c) Fase de confianza, consiste en la flexibilización de la disciplina y la concesión de mayores
facultades al condenado (art. 98 LP).
Se rige conforme a las reglas siguientes:
1. El interno podrá disfrutar de permisos de salida;
2. Se procurará que el interno tenga mayor opción a puestos de trabajo de más responsabilidad;
3. Se aumentará el número de visitas familiares y de amigos; y,
4. Disfrutará de mayores facilidades para su libertad ambulatoria dentro del centro.
d) Fase de semilibertad, al que se puede acceder después de cumplidas las dos cuartas partes
de la pena, o seis meses antes de la fecha en que el interno se pueda beneficiar con la libertad
condicional (art. 100 LP), el cual es conferido por el Consejo Criminológico Regional.
Las reglas a que se somete la fase de semilibertad se contemplan en el art. 101 LP y consisten en:
1. El condenado podrá realizar trabajos fuera del centro;
2. Podrá gozar de permisos de salida más amplios que los de la fase de confianza;
3. Los centros brindarán apoyo profesional para colaborar con el proceso de reinserción del
interno en la vida familiar y en la sociedad;
4. Los internos gozarán de amplia libertad para recibir visitas, salvo por razones de disciplina
y orden;
5. Se brindará al interno asistencia para buscar trabajo, preparar documentación y, si fuere el
caso, buscar vivienda;
6. Los centros promoverán todas las actividades que puedan vincular al interno con la
comunidad, su familia y amigos. En especial, se promoverá la relación con las instituciones
de ayuda post-penitenciaria; y,
7. Los internos serán alojados en Centros Abiertos o en Centros de Detención Menor.
VIII.2.4.- Tratamiento penitenciario

Como se ha señalado anteriormente el fin preventivo especial de la pena, en palabras de la Sala
de lo Constitucional "debe tener como objetivo poner al interno en condiciones de llevar en el futuro
una vida en libertad con responsabilidad social", para alcanzar lo anterior la Ley Penitenciaria
establece que las personas privadas de libertad por una pena de prisión deberán someterse a un
tratamiento penitenciario señalando que (art. 124 LP), está formado por todas aquellas actividades
terapéutico- asistenciales encaminadas a la reinserción social de los condenados, incluyendo la
atención pos penitenciaria.
En tal sentido la ley, le establece a la administración penitenciaria (art. 125 LP), a través del Consejo
Criminológico Nacional y los Consejos Criminológicos Regionales, la obligación de facilitar a los
internos que lo necesiten, la recepción de un tratamiento progresivo, individualizado e integral, que
tomará especialmente en cuenta todos los aspectos de la personalidad del interno; en virtud de ello
señala tal disposición que, al momento de realizar el diagnóstico inicial, el Consejo Criminológico
Regional determinará las necesidades de tratamiento de los internos, recomendando el adecuado.
No obstante, lo señalado, ningún tratamiento ofrecido, puede sobrepasar la dignidad humana de la
persona condenada, es decir dejar de tratarlo como un fin en sí mismo, provisto del reconocimiento
de derechos inherentes a su calidad de persona, por ello, cualquiera que se le ofrezca al interno
255
deberá contar con su consentimiento (art. 126 LP), por lo que dispone: "Para la aplicación del
tratamiento art 124 y sig. LP será necesario, en todos los casos, contar con el consentimiento
del interno. De la negativa a aceptarlo no podrá derivarse ninguna consecuencia desfavorable
dentro del régimen penitenciario", por ello también añade que los Consejo Criminológicos, tanto
el nacional como el regional, en todo momento deben fomentar la participación del interno en el
diseño, planificación y ejecución de su tratamiento.
No se inculcarán otros valores que aquéllos que libremente acepte o que fueren imprescindibles
para una adecuada convivencia en libertad y respeto a la Ley.
Finalmente debe considerarse que la evolución en el tratamiento penitenciario por parte del interno,
tiene una relación directa con la evolución en las fases anteriormente señaladas, de tal manera que
el Consejo Criminológico Regional evaluará, periódicamente, los avances producidos, decidiendo
la continuidad, la modificación o la finalización del tratamiento según lo que corresponda (art. 127
LP), por lo cual debe cuidar de armonizar el tratamiento con las actividades del régimen y definir
que los avances o retrocesos en el tratamiento serán considerados para evaluar la progresión o
regresión en las fases del régimen penitenciario en que se encuentre el interno.
VIII.2.5.- Controles jurisdiccionales de la ejecución de la pena

Como se ha señalado con anterioridad, las competencias conferidas por la Ley Penitenciaria a
los JVPEP y a la CVPEJ, definen los procedimientos jurisdiccionales que son susceptibles de ser
invocados por el privado de libertad (tanto las personas condenadas como quienes se encuentran
sujetas a una detención provisional); en tal sentido se pueden mencionar los siguientes:
a) Queja judicial. Este procedimiento jurisdiccional procede, de conformidad con el art. 45 LP
cuando un interno sufra un menoscabo directo en sus derechos fundamentales, o fuere sometido
a alguna actividad penitenciaria o sanción disciplinaria prohibida por la LP; puede ser interpuesto
por el mismo interno, pero además por quien ejerce la defensa técnica en su favor, o cualquier
persona o asociación de personas directamente vinculadas con los intereses del interno.
La queja puede ser interpuesta de forma oral o escrita ante el JVPEP, quien deberá resolverla dentro
del plazo máximo de 72 horas luego de interpuesta, en audiencia oral, a la cual debe convocar a
todas las partes, en las que se debe incluir a la Fiscalía General de la República, a quien ejerza la
defensa técnica de la persona condenada, y la misma autoridad demanda.
La queja puede ser desestimada o rechazada desde su presentación, cuando sea manifiestamente
improcedente, también al resolverla como resultado de la audiencia oral; en caso de ser estimada
el JVPEP resolverá que se restablezca el derecho conculcado, y para posibilitar ello notificará la
resolución al Director General de Centros Penales, o al Ministro de Justicia, para su cumplimiento
y amonestación correspondiente a quien ordenó o ejecuto el acto indebido.
b) Planteamiento de diversos incidentes. Quien ejerce la defensa pública penal, puede plantearle
al juez correspondiente diversas solicitudes en procura de los derechos de la persona privada de
libertad, ya sea que este condenado, sujeto a la detención provisional, o vía incidental art 46 LP,
por los incumplimientos de las penas no privativas de libertad y ejecución de las salidas alternas
al proceso penal que puede invocar quien ejerce la defensa pública penal.
Entre las solicitudes que se pueden plantear al JVPEP se encuentran las siguientes:
256
1. Revisión o impugnación acerca de la ubicación de los internos en los centros penales y en

las etapas que correspondan, según su condición personal, como control de la decisión
administrativa correspondiente (art. 37 No. 15 LP).
2. Concesión de: la suspensión de la ejecución de la pena (art. 77 CP), de la libertad condicional
en cualquiera de sus formas (arts. 77, 78 y 84 CP), de la conversión de la pena de multa por
las que permite el Código Penal (art. 74 y 75 CP), libertad condicional en cualquiera de sus
formas (arts. 85 y 86 CP), la rehabilitación de los derechos de la persona condenada (art.
109 CP), de la extinción de la pena (art. 96 CP), de las medidas de seguridad (art. 94, 95 y
103 CP), y, de la suspensión condicional del procedimiento penal (art. 24 CPP).
3. También se puede solicitar al JVPEP la concesión de un beneficio penitenciario como el
establecido en el art. 105- A (Redención de la Pena).
4. Además, la solicitud del beneficio de la suspensión condicional extraordinaria de la
ejecución de la pena.
5. Permisos de salida del país de las personas condenadas.
6. Cambio de lugar de trabajo en SCTUP todo ello en virtud de los artículos 37 literal 7, 12 y
Art. 54, 55 LP.
7. Modificación de cumplimiento de la pena, art. 55 LP.
c) Recurso de apelación
Como se ha señalado párrafos arriba, el recurso de apelación en la ejecución de la pena, al igual
que en el proceso penal, está sujeto al principio de legalidad o taxatividad, es decir que solo son
apelables aquellas resoluciones que lo admiten expresamente; en el caso del recurso de apelación
se trata de las siguientes:
a) La resolución que resuelve acerca de la ubicación de los internos en los centros penales y en las
etapas que correspondan, según su condición personal, como control de la decisión administrativa
correspondiente (art. 37 No. 15 LP).
b) La resolución de la queja judicial planteada en favor de un interno (art. 45 LP inc. final LP).
c) La resolución que resuelve los incidentes que se refieran a la suspensión de la ejecución de la
pena, a la libertad condicional en cualquiera de sus formas, a la conversión de la pena de multa
por las que permite el Código Penal, a la rehabilitación, a la extinción de la pena, a las medidas de
seguridad, a la suspensión condicional del procedimiento penal (art. 46 LP).
d) Las resoluciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecución de la Pena, que no
concedan un beneficio penitenciario, declaren o denieguen la extinción de la pena, las referentes
a la conversión de la pena de multa, a la fijación, modificación o suspensión de las medidas de
seguridad, la revocación de la suspensión condicional del procedimiento penal, la suspensión de
la ejecución de la pena, y la libertad condicional (art. 47 LP).
e) Finalmente se dispone en el inciso final del art. 47 LP, por vía de habilitación que no son apelables
las resoluciones pronunciadas en los demás incidentes que se susciten dentro de la ejecución de
la pena, salvo que exista una grave violación al régimen de privación de libertad.
La interposición del recurso, su procedimiento y resolución debe ceñirse a lo dispuesto en los arts.
48 a 50 LP.
VIII.2.6.- Ocursos de gracias: Amnistía, Indulto y Conmutación

También las personas condenadas a una pena privativa de libertad, cuentan con el derecho a
solicitar los denominados ocursos de gracias, esto es la potestad de unos órganos en cuya virtud
pueden beneficiar discrecionalmente a los individuos respecto de las consecuencias desfavorables
257
que les acarrea la aplicación de las normas, en el caso del derecho penal, principalmente de la
pena de prisión.
Los ocursos de gracia regulados en la legislación salvadoreña son: Amnistía, indulto y conmutación.
Tales ocursos de gracia encuentran su regulación en la Constitución de la República, que les
brinda reconocimiento y su procedimiento se encuentra regulado en la Ley de Ocursos de Gracia.
La Constitución establece la siguiente regulación:
a) Amnistía. Que establece como atribución de la Asamblea Legislativa la concesión de ella (art.
131 No. 26) y que se caracteriza por conferirse de un modo general y obligatorio para cualquier
persona, sin necesidad de referiré a ella expresamente, en casos de delitos políticos o comunes
conexos con éstos, o por delitos comunes cometidos por un número de personas que no baje de
veinte; en razón de lo señalado debe establecerse que son delitos políticos y comunes conexos
con ellos, sobre lo cual el CP de 1998 estableció lo siguiente:
"DELITO POLÍTICO Y DELITO COMÚN CONEXO CON DELITO POLÍTICO

Art. 21.- Para efectos penales se consideran delitos políticos los relativos al sistema
constitucional y a la existencia, seguridad y organización del Estado.
También se consideran delitos políticos los comunes cometidos con fines políticos,
excepto los delitos contra la vida y la integridad personal de los jefes de Estado o de
Gobierno.
Son delitos comunes conexos con políticos los que tengan relación directa o inmediata
con el delito político o sean un medio natural y frecuente de preparar, realizar o favorecer
éste".
La misma Constitución establece limitaciones a su concesión, la principal consiste en que esta no
se puede otorgar a funcionarios públicos, civiles o militares dentro del mismo período presidencial
en que los hechos que dan lugar a la amnistía hubieren sido cometidos.
“Art. 244.- La violación, la infracción o la alteración de las disposiciones constitucionales
serán especialmente penadas por la ley, y las responsabilidades civiles o penales en que
incurran los funcionario públicos, civiles o militares, con tal motivo, no admitirán amnistía,
conmutación o indulto, durante el período presidencial dentro del cual se cometieron”.
Finalmente cabe señalar que las condiciones en que se puede conceder, el procedimiento que se
debe seguir y los efectos que la amnistía produce, se encuentran regulados del art. 3 al 12 de la
Ley de Ocursos de Gracia.
Adicionalmente se debe señalar que recientemente la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia se pronunció sobre la inconstitucionalidad de la Ley de Amnistía General
para la Consolidación de la Paz 299, en la cual se trata ampliamente la naturaleza de este ocurso de
gracia, y adicionalmente se añade como requisito de procedencia negativo, un aspecto sustantivo,
que consiste en que ella no aplica a delitos de lesa humana, señalando que se entiende por ello:
299 SALA DE LO CONSTITUCIONAL de la Corte Suprema de Justicia, proceso de inconstitucionalidad con referencia 44 y 145- 2013,
sentencia pronunciada a las 12 horas del día 13 de julio de 2016.
258
“1. A. Los crímenes de lesa humanidad. Estos crímenes internacionales conmocionan gravemente
la conciencia moral de la humanidad y la dignidad humana a nivel universal. Son actos inhumanos
de una particular gravedad que denotan un sentimiento de crueldad para con la existencia
humana, un sentido de envilecimiento de la dignidad y de destrucción de los valores humanos y
de los derechos fundamentales inderogables o normas del ius cogens internacional, por lo que
constituyen auténticos crímenes de Estado y crímenes internacionales, ya que atentan gravemente
contra el género humano.
En particular, atentan contra los derechos fundamentales de las víctimas, de sus familiares y de
la sociedad en su conjunto, ya que se ven afectados tanto derechos individuales como derechos
colectivos e intereses sociales vitales que están legítimamente protegidos en una sociedad
democrática. Por naturaleza, estos crímenes son de carácter imprescriptible según el derecho
internacional, por lo que no pueden oponerse medidas de orden interno, tanto legislativas como
de otro carácter, que impidan la investigación, el esclarecimiento de la verdad, la aplicación de una
justicia independiente, y que nieguen la justicia y la reparación integral a las víctimas, dejando en la
impunidad semejantes crímenes, los cuales están sujetos en toda circunstancia a la persecución,
extradición, juzgamiento y sanción penal de los responsables, por lo que no pueden ser objeto de
amnistía o indulto".
b) Indulto. Es un ocurso de gracia que es aplicable en cada caso a los condenados por sentencia
ejecutoriada en toda clase de delitos, que implica el perdón por parte de la Asamblea Legislativa
por el hecho realizado y ya condenado, previa opinión favorable de la Corte Suprema de Justicia
(art. 182 No. 8 Cn).
La regulación sobre la concesión del indulto, se encuentra establecida de los arts. 13 al 27 de la
Ley de Ocursos de Gracia, por lo que, quien ejerce la defensoría pública penal, puede realizar en
favor de su defendido este procedimiento para obtener la gracia.
c) Conmutación. Es el ocurso de gracia que consiste en la sustitución de la pena principal impuesta
por sentencia ejecutoriada por otra menor.
De conformidad con el art. 168 Ord. 10º de la Constitución de la República, esta gracia le
corresponde al Presidente de la República previo informe favorable de la Corte Suprema de Justicia
(art. 182 No. 8), y establece que podrá otorgarse a los condenados por cualquier clase de delito
en sentencia ejecutoriada.
El trámite para su concesión se encuentra regulado en los arts. 28 al 36 de la Ley de Ocursos de
Gracia.
En razón de lo señalado quien ejerce la defensoría pública penal, puede solicitar la concesión de
la conmutación siguiendo los trámites establecidos en las disposiciones señaladas.
259
CAPÍTULO IX: ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL Y

EL PAPEL DE LA DEFENSORÍA PÚBLICA PENAL
Sumario
IX.1.- LA DIGNIDAD HUMANA Y EL TRATAMIENTO DE LOS ADOLESCENTES EN CONFLICTO

CON LA LEY PENAL.
IX.2.- EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL.
IX.3.- EL PROCESO PENAL JUVENIL. IX.3.1.- Sujetos de aplicación. IX.3.2.- Principios rectores.
IX.3.3.- Particularidades del proceso penal juvenil. Diferencias con el proceso común.
IX.1.- LA DIGNIDAD HUMANA Y EL TRATAMIENTO DE LOS ADOLESCENTES EN CONFLICTO

CON LA LEY PENAL
Como se ha señalado en otros capítulos del presente Manual, la dignidad humana se constituye en
un límite infranqueable que el Estado no puede sobrepasar en el trato que le brinda a las personas
que presuntivamente han realizado una conducta con relevancia jurídica penal, o que ya han sido
encontradas responsables de ellas, y condenadas a penas de prisión o a cualquier otra regulada
en la legislación penal -lo anterior puede observarse a lo largo del Capítulo III: ACTUACIÓN DE
LA DEFENSA PÚBLICA EN CADA FASE DEL PROCEDIMIENTO COMÚN EN PRIMERA INSTANCIA
y en el Capítulo VIII: EL ROL DE LA DEFENSA PÚBLICA EN LA FASE DE EJECUCIÓN DE LA
PENA: VIGILANCIA PENITENCIARIA, sin perjuicio que se encuentre presente en otras capítulos-;
sin embargo, cabe recalcar, como lo señala Jürgen Habermas300 que cuando las declaraciones
clásicas de los derechos humanos se refieren a los derechos "innatos" o "inalienables", a los derechos
"inherentes" o "naturales", o a los droits inaliénables et sacrés, delatan sus orígenes religiosos y
metafísicos: "Sostenemos como evidentes por sí mismas dichas verdades [. . .], que todos los
hombres son creados con ciertos derechos inalienables”, siendo entonces de donde emanan o
proceded, la dignidad humana, que prohíbe que el Estado trate a una persona simplemente como
un medio para alcanzar un fin, incluso si ese otro fin fuera el de salvar la vida de muchas otras
personas.
Al respecto, cita el autor mencionado que Kant define el concepto de dignidad como un
requerimiento moral que exige tratar a toda persona como un fin en sí mismo. Las palabras de
Kant son las siguientes: "[Todo] tiene o un precio o una dignidad. Lo que tiene un precio puede ser
sustituido por otra cosa como equivalente; en cambio, lo que se halla por encima de todo precio y,
por tanto, no admite equivalente, posee dignidad”.
En virtud de tal afirmación se puede señalar que “el concepto de dignidad humana transfiere el
contenido de una moral basada en el respeto igualitario al orden del estatus de ciudadanos que
derivan el respeto propio del hecho de ser reconocidos por todos los demás ciudadanos como
sujetos de derechos iguales y exigibles. Como sus destinatarios, los ciudadanos pueden llegar a
disfrutar de los derechos que protegen su dignidad humana si y sólo si primero se vinculan como
los autores de la tarea democrática de establecer y mantener un orden político basado en los
derechos humanos”301.
300 Habermas, Jürgen. El concepto de dignidad humana y la utopía realista de los derechos humanos, Diánoia, volumen LV, número 64
(mayo 2010): pp. 3-25. Consultado en línea en: http://revistaseug.ugr.es/index.php/acfs/article/download/501/591
301 Ibidem.
260
Al respecto, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que "la

dimensión nuclear de la dignidad de la persona humana es el mínimo invulnerable y constante,
cualesquiera que sea la situación en que se encuentre el individuo, con relación a un trato que
no contradiga su condición de ser racional, igual y libre, capaz de determinar su conducta en
correspondencia consigo mismo y su entorno, que no sea tratado como un objeto o instrumento de
parte del Estado o los demás". También se dijo que los derechos fundamentales son "proyección
inmediata" y "desarrollo lógico inevitable de la dignidad", de modo que su interpretación "debe
favorecer una comprensión de los derechos que promueva la dignidad de la persona y su
consideración como ser libre e igual, capaz de autodeterminación consciente y responsable de la
propia vida302”.
Como consecuencia de lo señalado la misma Sala extrae que "Una de las consecuencias de
esta visión personalista de la Constitución es la inexistencia de derechos absolutos. Volviendo
a la sentencia en mención: "la idea de ser humano cuya dignidad se protege y de la que parte
el Constituyente, no es la correspondiente a la de un ser aislado sino ligado a un entorno social,
obligado por tanto al respeto de las normas jurídicas y a los derechos de los demás" –también en este
sentido, la sentencia de 14-XII-1995, Inc. 17-95, considerando XIII–. Dado que esta idea se predica
respecto de cada ser humano, resulta que todos ellos están vinculados por esa proyección de la
dignidad de los otros que son sus respectivos derechos, de manera que ninguno de estos puede
imponerse desde antes o en forma abstracta, a los derechos de los demás. Como esta compleja
interacción entre seres igualmente dignos y libres no descarta, sino que más bien presupone,
los conflictos, esta sala ha rechazado como alternativa el establecimiento de alguna forma de
jerarquía rígida entre los derechos, ni siquiera desde una coyuntural mayoría electoral, y en lugar
de eso ha utilizado la ponderación o armonización razonada de los derechos en juego, en casos
genéricos –con el primer turno para el legislador– o singulares –labor típica de los jueces–. Así lo
afirman las sentencias de 12-IV-2007, de 24-IX- 2010 y de 22-V-2013; Inc. 28-2006, considerando
III.3; Inc. 91-2007, considerando V.2.B; e Inc. 3-2008, considerando VI, respectivamente".
Como puede observarse, lo anterior es replicable a casa ser humano, desde el instante de la
concepción (art. 1 inc. 2º Cn), como lo comprende la misma la Sala en la sentencia que se ha
citado, y por supuesto a las personas independientes, sin ninguna limitación más que la dignidad
humana de los demás, por lo que la mencionada ponderación siempre debe estar presente;
En el caso del proceso penal, las dignidades humanas que eventualmente se encuentran en relación
son las de los imputados o probables responsables de un hecho con relevancia jurídica penal y las
víctimas, de tal manera que el legislador ha venido a lo largo de la historia ponderándolas en las
diversas legislaciones procesales penales.
En virtud de ello, en el Código Procesal Penal vigente, el legislador introdujo el reconocimiento
expreso de la dignidad humana en las relaciones de los sujetos procesales mencionados, al
disponer en el art. 3:
“Principio de Dignidad Humana

Art. 3.- El imputado y la víctima tienen derecho a ser tratados con el debido respeto de
su dignidad humana, especialmente en lo relativo a su autonomía personal e integridad
física y moral".
pronunciada a las 13 horas con 50 minutos del día 15 de febrero de 2017.
261
IX.2.- EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL

El artículo 12 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia –LEPINA– estipula como
interés superior "toda situación que favorezca su desarrollo físico, espiritual, psicológico, moral y
social para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad".
Señalando como criterios de ponderación en casos concretos:
(a) la condición de sujeto de derechos y la no afectación del contenido esencial de los mismos;
(b) la opinión de la niña, niño o adolescente;
(c) su condición como persona en las diferentes etapas de su desarrollo evolutivo;
(d) el bienestar espiritual, físico, psicológico, moral, material y social de la niña, niño o adolescente;
(e) el parecer del padre y madre o de quienes ejerzan la representación legal, según sea el caso; y,
(f) la decisión que se tome deberá ser aquella que más derechos garantice o respete por mayor
tiempo, y la que menos derechos restringe por el menor tiempo posible.
Este principio se traduce en el caso de adolescente en conflicto con la ley penal, en que debe
ser tratados con su dignidad humana, cuando deben comparecer al proceso por una presunta
conducta que los coloca en conflicto con la ley penal, por lo cual, de conformidad con la Constitución
de la República deben ser tratados de forma diferenciado que los adultos, lo cual se expone a
continuación.
IX.3.- EL PROCESO PENAL JUVENIL

De conformidad con la Constitución de la República, las personas con edad inferior a la considerada
para la mayoría de edad, es decir 18 años de edad, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 26 del
Código Civil, reformado en virtud de la promulgación del Código de Familia en el año 1994303,
en cuanto a sus conductas antisociales que puedan cometer delito deben estar sometidos a un
régimen especial diferente al de los adultos, lo que se dispone en el art. 35 en los siguientes
términos.
“Art. 35. El estado protegerá la salud física, mental y moral de los menores, y garantizará
el derecho de éstos a la educación y a la asistencia.
La conducta antisocial de los menores que constituya delito o falta estará sujeta a un
régimen jurídico especial.”
Al respecto, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia
ha señalado respecto a la justificación de la diferenciación en el trato entre mayores y los antes
identificados menores de edad, ahora niñas, niños y adolescentes (art. 3 LEPINA), lo siguiente:
“constituye un supuesto especial de igualdad por diferenciación, es decir, el constituyente, en
razón de una diferencia natural que advierte en un sector de la población, determina que éste debe
ser tratado legalmente distinto (…); aparece evidente, aun desde la sola formulación lingüística del
precepto, el propósito de diferenciar a los menores de edad, y que tal diferenciación se fundamenta
en la nota calificativa del concepto de menor de edad o, mejor dicho, en el concepto de minoridad
de edad, el que a pesar de ser una noción esencialmente jurídica, posee un fundamento fáctico,
consistente en la circunstancia que concurre en la persona individual durante las primeras etapas
evolutivas de su desarrollo, diferenciándola de aquella otra en que ya logró su plenitud existencial,
303 Art. 26.- Llámase infante todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no
ha cumplido doce años; menor adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido
dieciocho años; y menor de edad o simplemente menor el que no ha llegado a cumplirlos. (20)(21)
262
la mayoría de edad. El concepto mismo de minoría de edad supone ya una diferenciación, pues se
es menor de edad en comparación con la persona que ya es mayor de edad; y, en consecuencia,
aquél ya supone una adjetivación comparativa, que al ser aprehendida por el derecho, determina
una esfera jurídica regida por normas especiales (…). La distinción entre minoría y mayoría de
edad viene a constituir una específica manifestación de la igualdad jurídica, entendida ésta como
igualdad valorativa, ya que ésta resulta relativizada de dos maneras: se trata, en primer lugar, de
una igualdad valorativa relativa a igualdades fácticas parciales y, al mismo tiempo, de una igualdad
valorativa relativa a determinados tratamientos o en relación con determinadas consecuencias
jurídicas. Y es que, en realidad, la personalidad es siempre la misma, y si bien en la minoría de
edad aquélla se presenta, con frecuencia, complementada con otra voluntad, ello no supone la
desaparición de la personalidad, sino que más bien entraña su mantenimiento y reafirmación,
sobre todo por el papel activo que le corresponde al Estado en lo referente al desarrollo integral del
menor, de conformidad al inciso primero del mismo artículo 35 de la Constitución304” (Considerando
XX 3 y 4).
Ahora bien, la misma Sala sobre el régimen
En relación al contenido del presente apartado,
sancionatorio de los menores, ha sostenido cabe señalar que en virtud de la naturaleza
que: especial del régimen al que se encuentran
“la minoría de edad comprende un período de sometidos los adolescentes en conflicto con la ley
penal, ello hace susceptible la elaboración de una
la existencia del ser humano que no es exacto
obra que desarrolle toda esa especialidad, sin
y absoluto, sino que varía según la clase de
embargo eso es algo que no se ha considerado
relaciones que puedan entrar en juego y está en el presente Manual, por ello debe señalarse
en función directa del ordenamiento positivo que lo consignado en este apartado, sólo destaca
que las regula; y aplicando esta idea desde la los aspectos que se han identificado de mayor
perspectiva constitucional, es evidente que el importancia a considerar por quien ejerce la
constituyente ha establecido que la conducta defensa pública penal, en espera del desarrollo
antisocial de los menores esté sometida a un de un esfuerzo más detallado para el futuro.
régimen especial, lo que no puede significar
otra cosa que constitucionalmente está prohibido prescribir el mismo régimen sancionatorio para
menores que para mayores de edad (...); es constitucionalmente exigible el diferente tratamiento
jurídico, en los aspectos sancionatorios, entre menores y mayores de edad. La misma ubicación del
régimen sancionatorio de los menores, hace evidente que el constituyente ha insistido a tal grado
en la diferenciación de regímenes que vuelve factible que constitucionalmente no sea posible
hablar de un derecho penal aplicable a menores, sino un derecho de menores que debe presentar
sus propias características y principios305” (Considerando XX 4 y 5).
En virtud de la disposición señalada, el legislador salvadoreño decreto y luego fue promulgada la Ley
Penal Juvenil (antes Ley del Menor Infractor), como el cuerpo normativo que regula la estructuración
del proceso al que deben ser sometidos los menores de edad, que realizan conductas antisociales
que pueden configurar delitos o faltas, la cual entró en vigencia el 1 de marzo de 1995.
Cabe en este momento realizar una consideración en relación al contenido del presente capítulo,
consistente en señalar que en virtud de la naturaleza especial del régimen al que se encuentran
sometidos los adolescentes en conflicto con la ley penal, sólo ese hecho hace que sea susceptible
de una obra que desarrolle toda esa especialidad, sin embargo eso es algo que no se ha
considerado en el presente Manual, por ello debe señalarse que lo consignado en este apartado,
305 Ibidem.
263
sólo destaca los aspectos que se han identificado de mayor importancia a considerar por quien
ejerce la defensa pública penal, en espera del desarrollo de un esfuerzo más detallado para el
futuro.
IX.3.1.- Sujetos de aplicación

A este respecto, cabe señalar que el legislador, sobre el establecimiento de responsabilidad
penal por las conductas antisociales realizadas por personas menores de 18 años, determinó una
diferenciación en razón del desarrollo evolutivo de los mismos, que ahora se puede vincular con el
principio conocido como interés superior de la niña, niño y adolescente mencionado anteriormente,
pues considera tal desarrollo para el establecimiento de las mismas, basado en la edad cronológica
de ellos, distinguiendo así entre:
a) Las niñas y niños, es decir las personas con edad hasta los 12 años cumplidos, que de acuerdo
con el inciso final del art. 2 de la LPJ, son inimputables.
“Personas sujetas a esta Ley
Art. 2.- Esta Ley se aplicará a las personas mayores de doce años de edad y menores de
dieciocho.
(…)
Los menores que no hubieren cumplido doce años de edad y presenten una conducta
antisocial no estarán sujetos a este régimen jurídico especial, ni al común; están exentos
de responsabilidad y, en su caso, deberá darse aviso inmediatamente al Instituto
Salvadoreño de Protección al Menor para su protección integral".
b) Los adolescentes que se encuentren entre los 12 y 16 años, quienes se deben someter al
procedimiento establecido en la LPJ, pero la consecuencia jurídica puede ser diferente, en razón
de lo dispuesto en el inciso tercero del mencionado artículo.
"La conducta antisocial de los menores cuyas edades se encontraren comprendidas entre
los doce y dieciséis años de edad que constituya delito o falta se establecerá mediante
el procedimiento regulado en esta Ley. Comprobados los hechos constitutivos de la
conducta antisocial, el Juez de Menores resolverá aplicarle al menor cualesquiera de las
medidas establecidas en la Ley del Instituto Salvadoreño de Protección al Menor o de las
medidas contempladas en esta Ley siempre que sean en beneficio para el menor.306”
c) Y finalmente los adolescentes comprendidos entre los 16 y los 18 años de edad, es decir que
lleguen a la mayoría de edad, quienes deben ser sometidos al proceso regulado en la LPJ y a las
medidas contempladas en ella.
"Los menores cuyas edades se encontraren comprendidas entre los dieciséis y dieciocho
años de edad, a quienes se les atribuyere o comprobare responsabilidad, como autores o
306 De acuerdo con la Ley del ISNA, las medidas a aplicar son las siguientes:
“Medidas
Art. 45.- Concluida la investigación y probada la amenaza o violación de los derechos del menor, se acordará según sea el caso, las
medidas siguientes:
a) Orientación y apoyo socio familiar; b) Amonestación; c) Reintegro al hogar con o sin supervisión; ch) Colocación familiar; d) Colocación
en hogar sustituto; y e) Colocación Institucional".
Tales medidas se definen del art. 46 al 51 de dicho cuerpo legal.
264
partícipes de una infracción penal se le aplicarán las medidas establecidas en la presente

Ley."
IX.3.2.- Principios rectores

Tal como se ha señalado, la Constitución de la República estatuye un régimen especial para los
adolescentes en conflicto con la ley penal (art 35 inc. 2º), y tal como lo señala Martínez Osorio,
"ello supone tres importantes consecuencias en la regulación de la materia penal juvenil: (a) es
constitucionalmente prohibido prescribir el mismo régimen sancionatorio para niños y jóvenes
que para mayores de edad; (b) el Derecho Penal juvenil es un derecho especial que presenta
características y principios tales como su protección integral e interés superior, el respeto de los
derechos humanos, la formación integral y la reinserción a la sociedad como a la familia; y (c) el
mismo debe contener todas las garantías sustantivas y procesales establecidas en el programa
penal, las cuales deben ser introducidas en la legislación pertinente y obligadamente observadas
en la aplicación judicial. Pudiéndose establecer mayores garantías en el ámbito sustantivo y en el
procedimiento penal que las que corresponden a la población adulta307”.
En razón de lo señalado, la misma existencia de la Ley Penal Juvenil materializa la primera de las
consecuencias señaladas, adicionalmente el sometimiento al programa penal de la Constitución308
y la regulación de la supletoriedad del Código Procesal Penal que también cumple con aquel
programa, establece la materialización de la tercera de las consecuencias citadas por el autor
mencionado (de conformidad con el art. 41 LPJ).
En cuanto a la segunda de las consecuencias, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 3 de la
LPJ, son principios rectores especiales que rigen la aplicación de sus disposiciones los siguientes:
"La protección integral del menor, su interés superior, el respeto a sus derechos humanos,
su formación integral y la reinserción en su familia y en la sociedad."
a) Principio de formación integral y la reinserción en su familia y en la sociedad

Parte esencial de la diferenciación del régimen aplicable a los adolescentes en conflicto con la ley
penal, lo es la naturaleza de las medidas (penas en el derecho de adultos) que le son aplicables,
ello porque el fin que estás persiguen específicamente expresan tal diferenciación.
La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado respecto a los términos
"corrección" y "readaptación" utilizados en el inciso tercero del art. 27 Cn309, que no pueden
ser interpretados en un sentido gramatical; sino que los mismos se encuentran sujetos a una
interpretación dinámica conforme al desarrollo científico de las ciencias penales, como también
al grado de racionalidad y humanidad alcanzado por la sociedad moderna. Por ello es que en la
307 MARTINEZ OSORIO, Martín Alexander. Temas fundamentales de la niñez y adolescencia en la justicia penal juvenil. 1ª. Ed. Escuela de
Capacitación Judicial "Dr. Arturo Zeledón Castrillo", Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, El Salvador, 2003, p. 34.
308 SALA DE LO CONSTITUCIONAL de la Corte Suprema de Justicia, proceso de inconstitucionalidad con referencia 52- 2003, sentencia
pronunciada el día 1 de abril de 2004, en la cual se señala que el Programa Penal de la Constitución es “un modelo de identificación
de la desviación punible, basado en hechos refutables, informado principalmente por los principios de lesividad, culpabilidad, estricta
legalidad e igualdad. Es además, un modelo estructural de Derecho Penal caracterizado por algunos requisitos sustanciales y
procedimentales como la derivabilidad de la pena respecto del delito, la exterioridad de la acción criminal y la lesividad de sus efectos,
la culpabilidad o la responsabilidad personal, la imparcialidad del juez y su separación de la acusación, la carga acusatoria de la prueba
y el derecho de defensa”.
309 Art. 27.- Sólo podrá imponerse la pena de muerte en los casos previstos por las leyes militares durante el estado de guerra internacional.
Se prohíbe la prisión por deudas, las penas perpetuas, las infamantes, las proscriptivas y toda especie de tormento.
El Estado organizará los centros penitenciarios con objeto de corregir a los delincuentes, educarlos y formarles hábitos de trabajo,
procurando su readaptación y la prevención de los delitos.
265
actualidad es más adecuado hablar de "resocialización" como un proceso que tiene lugar dentro
del ámbito del cumplimiento de la pena, y que comprende la reeducación como la reinserción
social del infractor de la norma penal310.
En tal sentido la Sala ha señalado: "La reeducación ha de ser entendida como aquel conjunto
de actividades dirigidas a combatir las causas de la delincuencia y evitar que la persona vuelva
a delinquir. Ello obliga a que en el proceso de ejecución penal existan instrumentos (como la
educación, el trabajo, el tratamiento psicológico, la ayuda post-penitenciaria) dirigidos a posibilitar
que la persona condenada a una pena de prisión tenga oportunidades de afrontar las causas que la
llevaron a delinquir. (...) De forma distinta, la reinserción debe ser definida como la reincorporación
gradual a la comunidad de una persona que se encuentra en proceso de reeducación. Es por tal
razón que este sub-principio está vinculado a una exigencia humanitaria relativa a la ejecución
penal311”.
Al respecto el autor citado concluye "Tomando en cuenta lo señalado por el alto tribunal, tal
principio adquiere un matiz preponderante en la Ley Penal Juvenil, en la medida que se acentúa la
búsqueda de la reinserción social del joven mediante la imposición y el cumplimiento de la medida
que debe tener una finalidad primordialmente educativa. De ahí que el cumplimiento de la medida
impuesta procura su formación integral, así como su reinserción social, tanto en el medio familiar
como en el social. Ello se encuentra en sintonía con lo establecido en el artículo 40.1 CDN, acerca
de una reintegración al medio social que coadyuve a la función constructiva en la sociedad. En
otras palabras, son los fines preventivo-especiales en su sentido positivo los que permean tanto en
los ámbitos de la conminación, imposición y ejecución de las sanciones en el ámbito de la justicia
penal juvenil, tratando de evitar el posterior desarrollo de una carrera criminal que culmine en la
adultez312”.
Como consecuencia de lo señalado, quien ejerce la defensoría pública penal, en el ámbito penal
juvenil, debe analizar si la formulación legislativa de las medidas establecidas en la LPJ o la
introducción de reformas en la misma, cumple con tales fines, y de no ser así, de acuerdo con el
análisis de constitucionalidad y el control de convencionalidad de la misma, ejercer los controles
que les permite el ordenamiento jurídico, entre ellos la solicitud de inaplicabilidad en el caso
concreto o la demanda de inconstitucionalidad para efectos generales y abstractos.
Además, debe verificar si en el caso concreto, la selección de las medidas a imponer al adolescente
encontrado responsable de una infracción penal por el juez de la causa, también cumplen con
tales exigencias.
En palabras de Martínez Osorio, las medidas contempladas en la LPJ y la selección de estas a
imponer en el caso concreto deben garantizar que: "(a) el elenco de sanciones o medidas debe
tener un diseño que permita lograr los fines de reeducación y reinserción social, evitando en la
medida de lo posible los efectos nocivos que todo cumplimiento en encierro genera. De ahí que
medidas inspiradas en la probation o en la diversion tengan aquí su banco preferente de pruebas;
y (b) el internamiento resulta ser el último recurso a que el Juez de Menores tenga que acudir, sí y
sólo sí cuando estemos en presencia de hechos socialmente merecedores de tal medida y en los
que sea necesario desarrollar un tratamiento de carácter resocializador en el infractor313”.
310 Ibidem.
pronunciada el día 25 de marzo de 2008.
312 MARTINEZ OSORIO, ob cit., p. 35.
313 Ibidem.
266
b) Principio de protección integral del menor

Tal como se ha señalado, la LPJ entro en vigencia en el año 1995, con la incorporación de este
principio, ya acogía lo que la Convención de Derechos del Niño, estatuía como el cambio de
paradigma entre la visión tutelar del menor, y la visión de derechos de los niños, niñas y adolescentes,
lo cual ha sido recogido y desarrollado por la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia
(LEPINA, que entró en vigencia mucho tiempo después que la LPJ -abril de 2010-), que también es
aplicable a los adolescentes en conflicto con la ley penal.
En tal sentido cabe señalar siguiendo al autor Buaiz Valera que "el paradigma de Protección
Integral de los Derechos, lejos de la aplicación que hacia la tutela, no se atiende a los niños
en necesidades, sino que se integran los derechos de forma interdependiente, inalienables,
irrenunciables y progresivos, como un conjunto, a través de acciones de política de Estado. De esa
manera, mientras la situación irregular colocaba el grueso de su dirección institucional en la atención
final o terciaria (el niño como problema, el niño abandonado, el niño desnutrido), excluyendo las
políticas sociales básicas; en el paradigma de protección integral prevención primaria –control
social activo con satisfacción de derechos e intermedia –programas sociales básicos, incluyendo
asistencia estructural. (con políticas públicas de primer orden y prioritarias), más atención especial,
constituyen la integralidad que la define y caracteriza como derecho314”.
Por lo anterior señala el autor citado: “Califica igualmente al paradigma de protección integral
el compromiso colectivo, cognitivo, sobre la niñez y adolescencia, cualquiera sea su condición
personal, familiar o social; desde una perspectiva de respeto a su dignidad humana, lo cual
es trascendental en el tratamiento positivo de la niñez, contrariamente a la visión tutelar que
estigmatizaba su condición por una supuesta incapacidad, generando una cognición colectiva de
segregación y maltratos315”.
Como consecuencia de lo anterior el principio de protección integral de las niñas, niños y
adolescentes implica en virtud de su dignidad humana -ver lo dicho en el romano IX.1 -, el que
sean tratados conforme al conjunto de derechos y garantías que se le reconocen en la Constitución,
Tratados Internacionales vigentes en El Salvador, Código Procesal Penal, Ley Penal Juvenil y demás
normativa que les contempla derechos, en todo momento y en toda situación, independiente de si
se encuentra como probable responsable de una infracción penal.
Respecto de este principio y su relación con el proceso penal juvenil, la Sala de lo Constitucional
ha señalado que:
"la noción de la especialidad desde la doctrina de la protección integral (...) implica la creación
de un régimen punitivo-garantista en el que es posible declarar la responsabilidad penal de los
jóvenes por la realización de una conducta típica y antijurídica, y dotar a tales individuos del marco
de garantías y principios que operan en el ámbito del Derecho Penal y Derecho Procesal Penal,
más aquellos que resulten adecuados a su especial condición. Junto a esto, el procedimiento penal
juvenil tiene características singulares que se traducen en estándares distintos que el proceso
penal común –duración, flexibilidad en la respuesta sancionatoria, desformalización de sus etapas–
y soluciones alternativas al internamiento como sanción principal, el cual queda relegado a una
aplicación excepcional o de último recurso".
314 BUAIZ VALERA, Yuri Emilio. Ley de Protección Integral de la niñez y la Adolescencia Comentada de El Salvador. Libro Primero. 1a.
Reimpresión. San Salvador, El Salvador. Consejo Nacional de la Judicatura, (CNJ-ECJ), 2013, p. 51.
315 Ibidem, p. 52.
267
Sobre ello, la Sala se refirió a sus precedentes señalando "este sistema especializado de justicia
penal debe comportar al menos el reconocimiento legal de los derechos y garantías establecidos en
la normativa procesal y sustantiva penal ordinaria, así como todos aquellos que corresponden a su
especial condición; la consideración de los niños y jóvenes como sujetos penalmente responsables
a partir de cierta edad; que tal responsabilidad debe entenderse en forma distinta a la que
corresponde a los mayores de edad; la creación de tribunales especializados y un procedimiento
especial para la determinación de su responsabilidad o inocencia; reducir, con base en el principio
penal de mínima intervención, el uso de las sanciones o medidas privativas de libertad; optar en
términos legislativos por un diseño de salidas alternas al procedimiento, tales como la remisión o la
conciliación; las sanciones –llamadas "medidas" por la LPJ– deben tener una finalidad reeducativa
tales como la amonestación, libertad asistida, orientación y apoyo socio-familiar, etc.; y otorgar una
protección especial a la víctima menor de edad".
Por lo cual reiteró la Sala "3. En síntesis, el principio de especialidad impone dos consecuencias
importantes en esta modalidad de la justicia penal. La primera es la especialización de sus
operadores; en efecto, el sistema sancionatorio juvenil requiere técnicas de intervención y
mecanismos procesales en el que jueces, fiscales, defensores, policía, personal penitenciario, etc.
se encuentren debidamente capacitados, para respetar la peculiar subjetividad de los victimarios y
de las víctimas menores de edad. La segunda es la excepcionalidad del uso del internamiento, que
impone diversas opciones de respuesta al ilícito con un rigor proporcionado y de acuerdo con el fin
socio-educativo de la medida (art. 8 LPJ). En última instancia, nos encontramos frente a un Derecho
Penal con tendencia preventivo-especial, pero del que no puede renunciarse la consecución de
una finalidad preventivo-general. En materia procesal penal juvenil, la determinación de la prisión
o internamiento provisional está sujeto a una flexibilización del principio de legalidad procesal.
Esto significa que el juez puede escoger dentro de una gama de medidas sustitutivas la que sea
menos restrictiva de la libertad del niño o joven, pero que pueda asegurar igualmente su sujeción
al proceso. De ahí que el internamiento o encarcelamiento provisional sea la opción última cuando
las demás medidas demuestren su inoperancia o insuficiencia (art. 15 LPJ)316”.
c) Principio de interés superior del adolescente en conflicto con la ley penal

Sobre este principio, ya se ha desarrollado su contenido en romano IX.1 de este capítulo, por lo
que ahí remitimos. En consecuencia, basta con añadir que, en razón de tal principio, se reafirma
que el proceso penal juvenil y las medidas que se pueden imponer derivadas de él, tiene como
finalidad el ya señalado principio de resocialización y re educación, y por ende toda la normativa
debe estar orientada a ello, de ahí que el resguardar el conocimiento de la identidad de sujeto a
este régimen del público, también es una forma de protección de su interés superior (art. 5317)
d) Principio de respeto a sus derechos humanos

Este principio como se puede deducir de lo ya señalado se encuentra íntimamente vinculado con
el principio de protección integral, pues materializa los derechos que deben considerársele a todo
adolescente en conflicto con la ley penal, para el caso que nos ocupa de estos últimos en conflicto
con la ley penal, es así que la LPJ establece como parte de sus derechos procesales los siguientes.
316 SALA DE LO CONSTITUCIONAL de la Corte Suprema de Justicia, proceso de inconstitucionalidad con referencia 110 y 11-2016,
sentencia pronunciada a las 15 horas del día 4 de octubre de 2017.
317 b) A QUE SU INTIMIDAD PERSONAL SEA RESPETADA; CONSECUENTEMENTE, NO DEBERÁ SER OBJETO DE PUBLICACIÓN
NINGÚN DATO QUE DIRECTA O INDIRECTAMENTE POSIBILITE SU IDENTIDAD; SALVO LA EXCEPCIÓN ESTABLECIDA EN EL ART. 25
DE ESTA LEY; (3)
268
e) Derechos y garantías fundamentales

Art. 5.- El menor sujeto a esta Ley gozará de los mismos derechos y garantías reconocidos en la
Constitución, tratados, convenciones, pactos y demás instrumentos internacionales suscritos y
ratificados por El Salvador, y en las demás leyes aplicables a los mayores de dieciocho años, a
quienes se les atribuyere la comisión o participación en una infracción penal, y especialmente de
los siguientes:
a) A ser tratado con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, incluye el
derecho a que se proteja su integridad person al;
b) A QUE SU INTIMIDAD PERSONAL SEA RESPETADA; CONSECUENTEMENTE, NO DEBERÁ
SER OBJETO DE PUBLICACIÓN NINGÚN DATO QUE DIRECTA O INDIRECTAMENTE
POSIBILITE SU IDENTIDAD; SALVO LA EXCEPCIÓN ESTABLECIDA EN EL ART. 25 DE
ESTA LEY; (3)
c) A tener un proceso justo, oral, reservado, sin demora, ante el Tribunal de Menores y
fundamentado sobre las bases de la responsabilidad por el acto;
d) A no ser privado ilegalmente de su libertad, ni a ser limitado en el ejercicio de sus derechos
más allá de los fines, alcances y contenidos de cada una de las medidas que se le deban
imponer, de conformidad a la presente ley;
e) A no ser ingresado institucionalmente sino mediante orden escrita de Juez competente,
como medida excepcional y por el tiempo más breve posible;
f) A que toda limitación o restricción de sus derechos sea ordenada judicialmente;
g) A recibir información clara y precisa del Tribunal de Menores, sobre el significado de cada
una de las actuaciones procesales que se desarrollen en su presencia, así como del
contenido y de las razones, incluso ético social de las decisiones, de tal forma que el
procedimiento cumpla su función educativa;
h) A que se observen las reglas del debido proceso, especialmente la presunción de
inocencia y el derecho a ser asistido por defensor desde el inicio de la investigación;
i) A ser informado del motivo de su detención y de la autoridad responsable de la misma, a
solicitar la presencia de sus padres, tutores o responsables;
j) A no ser obligado a prestar testimonio, ni a declarar contra sí mismo, y a ser asistido por
intérprete cuando no comprenda o no hable el idioma castellano;
k) A que se procure un arreglo conciliatorio;
l) A no ser declarado autor o partícipe de una infracción no prevista en la Ley Penal; en su
caso, a ser declarado libre de responsabilidad, por no haber cometido el hecho; y a que
se le reconozcan las excluyentes de responsabilidad penal;
m) A que toda medida que se le imponga, tenga como fin primordial su educación;
n) A impugnar las resoluciones o providencias, y a pedir que se revisen las medidas que se
le impongan; y
ñ) A no ser recluido en ningún caso, en lugares o centros de detención para personas
sujetas a la legislación penal común".
Como puede observarse, derivado de todos esos derechos el adolescente en conflicto con la ley,
cuenta con la misma gama que el adulto que es procesado por un hecho con relevancia jurídica
penal, pudiéndose englobar todos en el derecho a un debido proceso (letra h), dentro del cual ha
señalado la Corte IDH que "el derecho de defensa es un componente central del debido proceso
que obliga a los Estados a tratar a los imputados en todo momento como sujetos del proceso,
desde que son señalados como probables autores o partícipes de un hecho punible y concluye
hasta la etapa de ejecución de la pena -en caso fuere condenado-, por lo que debe permitírsele
ejércelo personalmente (defensa material) hasta con la posibilidad de rendir una declaración libre;
269
pero además debe procurársele, el ejercicio de una defensa técnica ejercida por un profesional
del Derecho, de su confianza, o si eso no es posible por cualquier motivo, mediante el sistema de
asistencia gratuita ofrecido por el Estado, donde se incluye la Defensoría Pública Penal".
Lo anterior se ve expresado en la mencionada disposición, que expresa como manifestación del
debido proceso, el derecho a ser intimado y a conocer la imputación -letras g) e i)-, al derecho de
defensa, tanto material consistente en la libertad de decidir rendir su declaración e impedir que
sea obligado a ello -letra j-, como de defensa técnica -letra h)-, disposición en la cual también se
establece la presunción de inocencia, que en materia de limitaciones a la libertad se traduce en
que cualquiera que se adopte debe ser la excepción -letras d), e) y f)-, a que en todo caso se
respete su dignidad humana, entendida en los términos en que se ha señalado en este capítulo
-letras a), b) y c); así como que se le apliquen todas las reglas derivadas de la teoría del delito y
que todas las actuaciones del tribunal de menores estén sujetas al principio de legalidad penal
-letra l)-así como los demás contemplados en la legislación, entre ellas el derecho a impugnar las
resoluciones y decisiones judiciales -letra n)- y que cuando este restringido de su libertad, lo sea
por orden judicial -salvo lo señalado más adelante respecto de la atribución de la FGR-, se cumpla
en centros distintos se la legislación común es decir los destinados a adultos -letras e) y ñ)-.
El incumplimiento de tales derechos da lugar a que quien ejerce la defensa pública penal pueda
reclamar al tribunal de menores su conculcación y solicitar que se declaren las consecuencias
procesales correspondientes, por ejemplo el cese de la limitación a la libertad del adolescente en
conflicto con la ley que vulnere la presunción de inocencia o que no cumplan con el fin educativo
que estas deban tener; así como la nulidad de las actuaciones procesales, en virtud de la norma
supletoria contenida en el art. 41 LPJ, de conformidad al CPP.
"Aplicación supletoria
Art. 41.- En todo lo que no estuviere expresamente regulado en la presente Ley, se
aplicarán supletoriamente la Legislación Penal y el Código Procesal Penal; también se
aplicarán supletoriamente las Leyes referentes a la familia y el Código de Procedimientos
Civiles".
Sin embargo, también deben considerarse los supuestos de nulidad contemplados expresamente
en el LPJ, siendo estos:
“Oralidad
Art. 24.- La vista de la causa y demás audiencias previstas en la ley serán orales, bajo
pena de nulidad".
"Declaración del menor
Art. 31.- La declaración del menor se efectuará ante el Fiscal o el Juez, y deberá recibirse
en presencia del defensor particular si los hubiere o del Procurador de menores; ningún
menor será sujeto de interrogatorio por autoridades policiales sobre su participación en
los hechos.
El incumplimiento de esta disposición implica la nulidad de lo actuado".
"Garantía especial
Art. 100.- Cuando el recurso fuere interpuesto por el menor o sus representantes legales,
270
el defensor, el procurador de menores, o el fiscal de menores cuando lo interponga a

favor del menor, la resolución no podrá desmejorar su situación jurídica.
TODO RECURSO SE RESOLVERÁ PREVIA CELEBRACIÓN DE AUDIENCIA, BAJO PENA
DE NULIDAD. (3)"
En virtud de lo señalado, es aplicable en el proceso de menores los supuestos de nulidades
absolutas contempladas en el proceso penal de adultos, que no sean contrarios al principio de
especialidad de la jurisdicción de adolescente n conflicto con la ley, de conformidad al art. 346
CPP y principalmente al relacionado con la vulneración de los derechos que señala el art. 5 LPJ.
“Causas de nulidad absoluta

Art. 346.- El proceso es nulo absolutamente en todo o en parte, solamente en los siguientes
casos:
(…)
7) Cuando el acto implique inobservancia de derechos y garantías fundamentales
previstas en la Constitución de la República, en el Derecho Internacional vigente y en
este Código.
Las nulidades absolutas (...) previstos en los numerales (...) y 7 se invalidará el acto o
diligencia en que se hubiere producido la infracción y los que sean conexos con estos;
en tales casos deberán reponerse en la forma establecida en el artículo anterior".
Adicionalmente, en el ámbito de la prueba a ofrecer o producir en la vista de la causa ante alguna
inobservancia del debido proceso, también es posible invocar las consecuencias de la prueba
ilícita y la teoría del fruto del árbol envenenado en los términos señalados en el capítulo 4 de este
Manual, por lo que ahí remitimos.
IX.3.3.- Particularidades del proceso penal juvenil. Diferencias con el proceso común
Como se ha señalado, el proceso penal juvenil tiene características especiales respecto del
proceso penal de adultos, en virtud de lo dispuesto en el art. 35 Cn, en apretado detalle se pueden
señalar las siguientes diferencias:
a) Respecto al ejercicio de la acción penal:

Se ha entendido que la ley penal juvenil consagra, el ejercicio exclusivo de la acción penal por
parte de la Fiscalía General de la República, por el carácter especial del proceso, que ya se ha
sostenido ampliamente con anterioridad, y además porque contrario a lo establecido en el proceso
penal común (art. 107 CPP), cuando la LPJ consagra los derechos de la víctima, no le confiere la
capacidad de mostrarse parte querellante (art. 51 LPJ);
En tal sentido se ha pronunciado la Cámara de Menores de la Primera Sección del Centro, en la
resolución de la Apelación Especial con referencia 3-02-1-10 pronunciada a las quince horas con
cincuenta minutos del día veinticinco de mayo de dos mil diez, al señalar:
"Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a
diferencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento de menores y de adultos.
El artículo 51 LPJ en concordancia con los Arts. 35 Inc. 2º, 3 y 11 Cn, debe ser resuelta de manera
271
restrictiva, en el sentido de interpretar de esa forma toda disposición que limite el ejercicio de
un derecho o facultad conferida a los sujetos procesales (Art. 17 Inc. 1 CPP). Repárese que en
ese orden de ideas, la victima u ofendido puede ejercer los derechos señalados en los literales
b) y c) del Art. 51 LPJ, pero no abiertamente, se trata de derechos limitados a los supuestos allí
planteados. Es decir, que ha de entenderse la aplicación de la disposición sólo a los casos a que
se refiere la norma expresamente, no pudiendo admitirse, bajo ningún pretexto, la interpretación
extensiva ni la aplicación analógica".
A lo cual añadió la mencionada Cámara "En el capítulo III, del Título Primero de la LPJ, que
trata de los sujetos procesales, se establecen reglas específicas de actuación para los mismos,
determinándose los derechos que como tales les corresponden. En consecuencia, no cabe duda
que en el proceso penal juvenil la victima u ofendido, de que habla el Art. 51 LPJ, es un sujeto
procesal, pero con derechos subjetivos limitados, específicamente, por la propia disposición.
Limitación que obedece al carácter educativo y formativo de la responsabilidad penal que pudiera
deducírsele al menor encausado, cuando así resulte respecto de su conducta ilícita y, por ende,
excluyendo cualquier interés espurio desvirtuador de tal objetivo, tal sería el caso de un acusador
a ultranza. Entre los derechos que asisten a la víctima u ofendido resaltan: (1) el de información
de los resultados del proceso, (2) el de participación en actos concretos del proceso, (3) el de
impugnación de resoluciones judiciales concretas, (4) el de reserva de identidad, (5) el que se
le brinden medidas de protección y (6) el de recibir asistencia médica o psicológica, cuando lo
necesite. Si se examina cuidadosamente el derecho de participación que consagra el Art. 51 lit. "b"
LPJ, se notará que a la víctima u ofendido, se le otorgan derechos que la facultan para participar en
singulares actos procesales que se agotan en la propia actividad y que se van conformando de la
concreta tramitación del proceso, como conciliar (Arts. 59 a 65 LPJ), desistir (Art. 38 letra "b" LPJ),
estar presente, rendir testimonio y expresarse en la exposición final, en la vista de la causa (Art.
93 Inc. 4 LPJ); así como el de participar en cualquiera otro que afecta su interés, como podría ser:
solicitar al Juez o Fiscal que requiera el cumplimiento de las obligaciones de contenido patrimonial
(Art. 65 LPJ), instar al Juez para que requiera del Fiscal las diligencias de investigación (Art. 72
LPJ), participar como sujeto activo en un reconocimiento en rueda de personas (Art. 211 CPP),
en un reconocimiento por fotografías (Art. 215 CPP) o en un reconocimiento de objetos (Art. 216
CPP), el que se le tome anticipadamente su declaración (Art. 72 LPJ), etc. Pero, de esa gama de
derechos no aparece ni puede derivarse el de constituirse en la causa como (1) querellante como
tampoco (2) el de libertad de impugnación".
Respecto al llamado ejercicio exclusivo de la acción penal o monopolio de la misma por parte del
Fiscal General de la República, debe recordarse que, en el proceso penal común de adultos, en
algún momento la Sala de lo Constitucional sostuvo esta interpretación del artículo 193 Cn, cuando
señaló:
La Constitución "establece una nítida separación entre las funciones institucionales de perseguir y
acusar, y las de juzgar y punir; poniendo cada una de ellas a cargo de distintos órganos diferenciados
entre sí...", de tal forma que "el Ministerio Publico-Fiscal ostenta el monopolio exclusivo de la
acusación pública con todas sus consecuencias, y aún cuenta con la potestad de decidir acerca
de la conveniencia de ejercerla ante los tribunales en aquellos casos que el C. Pr. Pn. lo permite...".
Añadiendo que "(...) Así, puede prescindir de efectuar la instrucción formal y solicitar el sobreseimiento
o la aplicación de un mecanismo de simplificación como puede ser (...) la aplicación del criterio de
oportunidad, el procedimiento abreviado o la conciliación…318”
pronunciada a las 10 horas y 35 minutos del día 28 de marzo de 2006.
272
Sin embargo, posteriormente, una configuración diferente de la Sala de lo Constitucional, estableció

que ello no debía considerarse absoluto, al señalar: "En conclusión, puede acotarse que, en virtud
del art. 86 Cn. relacionado con los arts. 193 ord. 3º, 172 incs. 1º y 3°, así como con el art. 186 inc.
5º Cn., en el proceso penal corresponde a la Fiscalía General de la República la investigación
de los hechos delictivos y la promoción –no monopolio– de la acción penal, con la colaboración
de la Policía Nacional Civil; mientras que, los jueces y magistrados deben ejercer la potestad
jurisdiccional319”.
Concomitante con lo señalado, añadió la Sala respecto al derecho de acceso a la justicia de
parte de la víctima "En este sentido, el ordenamiento jurídico procesal penal vigente no estipula
mecanismo alguno para acceder a la jurisdicción, ante el desinterés o negativa de investigar que
puede mostrar el fiscal del caso o su superior, lo cual supone una clara desventaja y desprotección
para la víctima; quien una vez vea imposibilitado su acceso a la justicia penal, tendrá que recurrir a la
instancia contencioso-administrativa o constitucional para salvaguardar su derecho a la protección
jurisdiccional, lo cual puede desembocar en una protección tardía e ineficaz". Añadiendo que
"Es evidente, que tal insuficiencia legal debe llevar a compatibilizar los intereses de la víctima
con el supuesto monopolio de la acción penal pública por parte del Ministerio Público Fiscal,
y particularmente sobre la supuesta característica de "exclusividad" en su ejercicio. Y aunque
si bien, tal actividad oficial no puede estar supeditada a la voluntad de los particulares, puede
modificarse la regulación del querellante adhesivo a fin que pudiera autónomamente –es decir, ya
no de forma complementaria– iniciar y proseguir una persecución penal en aquellos casos en que
la autoridad respectiva –por desinterés o cualquier otro motivo– no quiera penalmente investigar o
no quiera proseguir con el proceso penal.
De lo anterior se concluye que el ejercicio de la acción penal pública no es un monopolio ni
competencia exclusiva del Fiscal General de la República; puesto que, entenderlo así, implicaría
un desconocimiento o anulación del derecho de acceso a la justicia de las víctimas de delitos. En
razón de ello, el art. 193 ord. 4° Cn., conforme al principio de unidad de la Constitución, debe ser
interpretado armónicamente con el art. 2 inc. 1° in fine de la misma Ley Suprema".
En virtud de lo anterior, la Sala de lo Constitucional señaló de lege ferenda: “Exhórtase a la Asamblea
Legislativa a crear, en la normativa Procesal Penal, los mecanismos y garantías de acceso a la
protección jurisdiccional de las víctimas, especialmente en cuanto a la regulación de su acceso
directo al proceso penal, a fin de que pueda iniciar y proseguir autónomamente una persecución
penal en aquellos casos en que la Fiscalía General de la República –por cualquier motivo– no
quiera investigar, no inicie o prosiga el proceso penal", lo cual aunque se refiere al proceso común,
podría evaluar al proceso especial para adolescente en conflicto con la ley penal.
Lo anterior se pretendió cumplir en la normativa vigente con la reforma a los arts. 17 y 29 CPP,
mediante decreto legislativo No. 1010320 -que todavía se encuentra sujeto a valoración si lo ha
alcanzado-, cuyo análisis excede el objeto de este Manual; sin embargo cabe citarse de cara a
lo señalado en la LPJ, que al no contar con reforma o declaratoria de inconstitucionalidad que la
afecte, sigue siendo valido lo sostenido por la Cámara de Menores mencionada.
319 SALA DE LO CONSTITUCIONAL de la Corte Suprema de Justicia, proceso de inconstitucionalidad con referencia 5-2001 y acum.,
sentencia pronunciada a las 10 horas y 35 minutos del día 23 de diciembre de 2010.
320 Decreto Legislativo No. 1010 del 29 de febrero de 2012, publicados Diario Oficial No. 58, Tomo 394, del 23 de marzo de 2012.
273
b) Estructura del proceso

Otra de las modificaciones existentes en el proceso penal juvenil, consiste en el desarrollo del
proceso, pues contrario al proceso común que establece 3 etapas procesales -desde el CPP de
1998 y replicado en el de 2011-, a cargo de 3 funcionarios judiciales diferentes (juez de paz, juez
de instrucción y tribunal de sentencia), el proceso penal juvenil, le confiere competencia en todas
las fases -en virtud de la naturaleza de cada una- a 1 sólo funcionario judicial, como es el juez de
menores.
La estructura del proceso penal juvenil, se puede observar en el diagrama del mismo que se
encuentra en el anexo 4 de este Manual, a cuyo lugar remitimos.
No obstante, lo anterior se puede señalar, que las etapas en que se encuentra estructurado el
proceso penal juvenil son las siguientes:
i) FASE PREPARATORIA: La investigación tiene por objeto realizar todas las diligencias que
permitan fundamentar los cargos por parte del fiscal y preparar el ejercicio de la acción. (art. 22
Inc 2o LPJ).
Esta fase se estructura con las siguientes situaciones:
i.1.- Iniciación del proceso- De conformidad a lo dispuesto en los arts. 66 y 67 LPJ el proceso
en contra de un adolescente en conflicto con la ley penal, se puede iniciar de oficio, denuncia o
informe.
La iniciación oficiosa puede ocurrir, en virtud de la Privación de libertad en flagrancia del adolescente
(art. 53); de acuerdo con el art. 52 inc. 2º LPJ se entiende por flagrancia "cuando el autor del hecho
punible es sorprendido en el momento de cometerlo, o inmediatamente después, o mientras es
perseguido por la autoridad, el ofendido o un grupo de personas; o mientras tenga objetos o
presente rastros que hagan presumir que acaba de participar en la comisión de un delito", como
puede observarse tal disposición expresa una distinción en relación con la flagrancia establecida
para los adultos que cometen delito, pues en este caso, el legislador opto en el CPP en establecer
un límite temporal máximo de la persecución, siendo este de 24 horas (art. 323 CPP)321, que funciona
para validar la existencia de la flagrancia, sin embargo en la LPJ, al no contar con tal período debe
entenderse que lo único que valida la flagrancia luego de realizar el hecho con relevancia jurídica
penal por parte del adolescente es la persecución actual e ininterrumpida del mismo, ya sea por
autoridad, el ofendido o cualquier persona, con lo cual si ello se ha visto interrumpido, la flagrancia
no puede justificarse, de ahí que debe dársele el tratamiento de adolescente ausente (arts.- 27 y
28 LPJ).
Sucede entonces que, en caso de ocurrir la limitación a la libertad del adolescente en flagrancia,
los particulares y las autoridades deben proceder de conformidad a lo establecido en el art. 53
LPJ, que establece:
"Privación de libertad en flagrancia
Art. 53.- Cuando el menor sea privado de su libertad en flagrancia, por el ofendido o
321 Art. 323- (…) Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho punible es sorprendido en el momento de intentarlo o
cometerlo, o inmediatamente después de haberlo consumado o cuando se le persiga por las autoridades o particulares o dentro de las
veinticuatro horas siguientes al hecho o cuando en este plazo sea sorprendido por la policía con objetos o elementos con los cuales se
ha cometido el delito o sean producto del mismo.
274
un grupo de personas, éstas deberán entregarlo inmediatamente a la autoridad más

cercana.
LA AUTORIDAD QUE PRIVARE DE SU LIBERTAD A UN MENOR INFRACTOR EN
FLAGRANCIA O SE LE HUBIERE ENTREGADO POR EL MISMO MOTIVO, DEBERÁ
DENTRO DE LAS SEIS HORAS SIGUIENTES, CONDUCIRLO A LOS LUGARES
ESTABLECIDOS PARA EL RESGUARDO, A LA ORDEN DE LA FISCALÍA GENERAL DE
LA REPÚBLICA, DEBIENDO NOTIFICAR DICHA CIRCUNSTANCIA A ESTA, DENTRO DEL
MISMO PLAZO Y PROPORCIONAR UN INFORME CON LOS DETALLES DEL HECHO
Y DEMÁS DATOS OBTENIDOS. LA FISCALÍA DEBERÁ ABRIR LA INVESTIGACIÓN Y
RESOLVERÁ DE INMEDIATO SI PROCEDE ORDENAR SU LIBERTAD. (2)"
Como se observa la Policía Nacional Civil cuenta con 6 horas para informar a la FGR sobre la
limitación a la libertad del adolescente realizada por los particulares o por sus miembros, tiempo
también dentro del cual debe remitirlo al resguardo correspondiente; y a su vez la FGR debe decidir
de inmediato, esto es en el menor tiempo posible desde tener conocimiento, si el adolescente
debe recobrar su libertad, o continuar limitado de ella, siempre que concurran las circunstancias
para la privación de la libertad por orden judicial (art. 54 LPJ), lo cual debe solicitar al Tribunal de
Menores competente, dentro de las 72 horas posteriores de la detención en flagrancia, en virtud de
lo establecido en el art. 13 de la Constitución de la República y el inciso 3º del art. 53 LPJ.
"SI CONCURRIERE ALGUNA DE LAS CIRCUNSTANCIAS ESTABLECIDAS PARA LA
PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR ORDEN JUDICIAL O DEL FISCAL ASIGNADO A
LA INVESTIGACIÓN, ORDENARÁ EL RESGUARDO DEL MENOR PARA QUE SE LE
PRACTIQUE UN DIAGNÓSTICO PRELIMINAR POR ESPECIALISTAS, DENTRO DE LAS
SETENTA Y DOS HORAS SIGUIENTES, INCLUIDAS LAS INDICADAS EN EL INCISO
ANTERIOR, LO REMITIRÁ AL JUEZ, CON CERTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN
FUNDADA DE LAS DILIGENCIAS INSTRUIDAS Y CONTINUARÁ LA INVESTIGACIÓN,
LA QUE SERVIRÁ COMO BASE PARA LA DISCUSIÓN SOBRE LA IMPOSICIÓN DE LA
MEDIDA PROVISIONAL QUE CORRESPONDA EN LA AUDIENCIA. (2) (3) (6)"
En virtud de la solicitud de privación de libertad por orden judicial realizada por la FGR (certificación
de resolución a Juez de Menores que debe contener requisitos del requerimiento fiscal -art.
194 CPP-), el tribunal de menores debe resolver inmediatamente sobre su libertad (art. 75 LPJ),
pudiendo ordenar la aplicación provisional de algunas de las medidas reguladas en el art. 8, previo
a lo cual debe escuchar al adolescente en conflicto con la ley penal (art. 76 LPJ), con lo cual debe
celebrar una audiencia oral de conformidad con lo dispuesto en el art. 31 LPJ.
"Resolución inmediata
Art. 75.- Cuando el menor hubiere sido detenido en flagrancia y fuere puesto a disposición
del Juez, éste resolverá inmediatamente sobre su libertad; y ordenará la aplicación de
una medida en forma provisional si fuere procedente, sin perjuicio de que la Fiscalía
General de la República continúe la investigación".
“Medida en Forma Provisional
Art. 76.- El Juez con base en las diligencias de investigación y previa declaración del
menor, resolverá si procede aplicarle una medida en forma provisional. Esta medida
quedará sin efecto al decretarla en forma definitiva; al cesar el procedimiento y en los
demás casos previstos en esta Ley".
275
Adicional a esta forma oficiosa de inicio del proceso penal juvenil, también es posible que ello
ocurra por denuncia del ofendido o víctima (art. 66 LPJ), que, ante ausencia de regulación en la
LPJ, debe cumplirse por la norma supletoria mencionada con lo establecido en el CPP, en su art.
262.
“Forma y contenido
Art. 262.- La denuncia podrá presentarse en forma escrita o verbal, personalmente o
por mandatario con poder general. En ambos casos, el funcionario comprobará y dejará
constancia de la identidad del denunciante.
La denuncia contendrá, en cuanto sea posible, la relación circunstanciada del hecho,
con indicación de sus partícipes, perjudicados, testigos y demás elementos que puedan
conducir al funcionario, tanto a la comprobación del hecho punible, como a su calificación
legal".
Y además la LPJ establece el inicio por informe al disponer:
"Información a la Fiscalía General de la República
Art. 67.- Toda persona que tuviere conocimiento de la comisión de una infracción penal,
que se atribuya a un menor, podrá informar a la Fiscalía General de la República".
i.2.- Adolescente en conflicto por la ley ausente.
En caso de que el adolescente en conflicto con la ley no hubiere sido limitado de su libertad en
flagrancia, de conformidad con los arts. 27 y 28 de la LPJ, la FGR debe realizar las diligencias
iniciales de investigación para fundar la promoción de la acción penal juvenil ante el Tribunal de
Menores.
“Menor ausente
Art. 27.- CUANDO EL HECHO INVESTIGADO FUERE ATRIBUIDO A UN MENOR AUSENTE,
SE RECABARÁN LOS INDICIOS Y EVIDENCIAS, Y SI PROCEDE SE PROMOVERÁ LA
ACCIÓN. (...)"
También debe señalarse en ambos supuestos de inicio del proceso, que de las primeras diligencias
que la fiscalía debe practicar se encuentra la comprobación de la edad del adolescente en
conflicto con la ley penal, lo cual se puede establecer por medio de la certificación de la partida
de nacimiento, y ante su carencia, pero con la presencia física del adolescente, por medio del
reconocimiento médico legal de edad media, que debe ser efectuado por un Médico Forense del
Instituto de Medicina Legal, o por dos médicos en ejercicio de su profesión, dentro de un plazo que
no excederá de cuarenta y ocho horas, después de notificada la resolución que la ordena (art. 28
LPJ), ello a efecto de verificar que este régimen especial es el aplicable.
No obstante, lo anterior, en todo caso debe privar la presunción de minoridad de las personas
sujetas a este proceso especial, de conformidad a lo dispuesto en la LPJ.
"Presunción de minoridad
Art. 7.- En todo caso en que no se pudiere establecer la edad de una persona
presumiblemente menor, será considerada como tal, y quedará amparada por las
disposiciones de esta Ley."
276
i.3.- Plazo de la fase preparatoria-

En ambos supuestos, es decir limitación a la libertad en flagrancia o inicio con adolescente
ausente, la FGR cuenta con un plazo inicial de 60 días para efectuar las diligencias iniciales de
investigación, y en caso de no ser suficientes por cualquier motivo, puede solicitar al Tribunal de
Menores la ampliación, que no puede exceder 30 días más.
"Término
Art. 68.- EL TÉRMINO PARA REALIZAR LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN NO
PODRÁ EXCEDER DE SESENTA DÍAS Y SE INVESTIGARÁ TANTO LO FAVORABLE COMO
LO DESFAVORABLE A LOS INTERESES DEL MENOR Y DE LAS DEMÁS PARTES. (3)
La Fiscalía General de la República podrá solicitar al Juez la ampliación del plazo anterior,
dependiendo de la complejidad del hecho o del número de autores o partícipes. Dicha
ampliación no excederá en ningún caso de treinta días".
i.4.- Privación de libertad por orden judicial o por la FGR
Como se ha señalado, en caso de adolescente limitado a su libertad en flagrancia o en caso lo
considere necesario la fiscalía, se puede restringir la libertad del mismo durante el desarrollo del
proceso, en razón de lo cual deben configurarse los supuestos a que se refiere el art. 54 de la LPJ,
que coinciden con los considerados para la detención en flagrancia y/o la detención provisional
en el régimen de adultos, es decir, que debe acreditarse el fomus boni iuris o apariencia de buen
derecho (que se contemplan en las letras a) y b) del art. 54 LPJ, pero además, y principalmente el
periculum in mora o peligro de fuga u obstaculización de la investigación (dispuesto en la letra c)
del mismo artículo)
"PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR ORDEN JUDICIAL O POR LA FISCALÍA GENERAL
DE LA REPÚBLICA (6)
Art. 54.- EL JUEZ O EL FISCAL ASIGNADO A LA INVESTIGACIÓN PODRÁN ORDENAR
LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD DE UN MENOR CUANDO CONCURRAN TODAS LAS
CIRCUNSTANCIAS SIGUIENTES: (6)
a) Que se hubiere establecido la existencia de una infracción penal, cuando el delito
estuviere sancionado en la Legislación Penal con pena de prisión cuyo mínimo sea igual
o superior a dos años;
b) Que existieren suficientes indicios o evidencias sobre la autoría o participación del
menor en la infracción, teniendo en cuenta las circunstancias en que ocurrió el hecho y el
grado de responsabilidad; y
c) Que existieren indicios de que el menor pudiere evadir la justicia o entorpecer la
investigación.
CUANDO EL FISCAL ASIGNADO A LA INVESTIGACIÓN ORDENE LA PRIVACIÓN DE
LIBERTAD DE UN MENOR Y ÉSTE NO FUERE LOCALIZADO, DEBERÁ CERTIFICAR AL
JUEZ DE MENORES LAS DILIGENCIAS QUE HUBIERE REALIZADO EN UN PLAZO NO
MAYOR DE DIEZ DÍAS, A FIN DE QUE EL JUEZ COMPETENTE APLIQUE LAS MEDIDAS
ESTABLECIDAS EN EL ART. 8 DE LA PRESENTE LEY SEGÚN PROCEDA. (6)"
En virtud de la coincidencia señalada, remitimos a la conceptualización de los requisitos de la
limitación a la libertad por orden judicial y fiscal, desarrollados en el capítulo III, concretamente
277
en el apartado III.2.- La Detención Provisional y el papel de la Defensa Pública, en donde se

desarrollan ellos ampliamente.
En cuanto a la posibilidad, introducida por reforma a la LPJ, que la Fiscalía pueda limitar la libertad
del adolescente en conflicto con la ley penal ausente antes del inicio del proceso322, ello se desarrolla
más adelante en este mismo capítulo, por lo que ahí remitimos.
i.5.- Medidas imponibles a los adolescentes en conflicto con la ley penal, contempladas en la
ley penal juvenil
De conformidad a lo dispuesto en el art. 8 de la LPJ, las medidas a las que puede ser sometido un
adolescente en conflicto con la ley penal, son las siguientes:
“Medidas
Art. 8.- El menor que cometiere un hecho tipificado como delito o falta de acuerdo a la
legislación penal, sólo podrá ser sometido a las siguientes medidas:
a) Orientación y apoyo socio familiar;
b) Amonestación;
c) Imposición de reglas de conducta;
d) Servicios a la comunidad;
e) Libertad asistida;
f) Internamiento.
En general la misma LPJ contempla que todas ellas deben cumplir con una finalidad “primordialmente
educativa y se complementarán, en su caso, con la intervención de la familia y el apoyo de los
especialistas que el Juez determine".
Como ya se ha señalado, este es uno de los principios más importantes de todo el ordenamiento
jurídico penal juvenil, y cuya proyección e importancia lo adquiere en el ámbito de la selección de
la medida sancionatoria aplicable por parte del Tribunal de Menores y en su ejecución por parte de
los Tribunales de Ejecución de Medidas, pues el art. 3 de la LPJ señala que la "imposición de una
sanción debe perseguir la formación integral del menor, así como su reinserción familiar y social”.
Como puede observarse de tales disposiciones, son los fines preventivo-especiales positivos los
que “permean tanto en los ámbitos de la conminación, imposición y ejecución de las sanciones en
el ámbito de la justicia penal juvenil, tratando de evitar el posterior desarrollo de una carrera criminal
que culmine en la adultez”. Ante lo cual se añade que “Ello tiene dos consecuencias importantes en
la regulación legal de los sistemas sancionatorios juveniles: (a) el elenco de sanciones o medidas
debe tener un diseño que permita lograr los fines de reeducación y reinserción social, evitando en
la medida de lo posible los efectos nocivos que todo cumplimiento en encierro genera. De ahí que
medidas inspiradas en la probation o en la diversion tengan aquí su banco preferente de pruebas;
y (b) el internamiento resulta ser el último recurso a que el Juez de Menores tenga que acudir, sí y
sólo sí cuando estemos en presencia de hechos socialmente merecedores de tal medida y en los
que sea necesario desarrollar un tratamiento de carácter resocializador en el infractor”, es decir
que tal medida “signifique el desarrollo de programas de tratamiento de carácter progresivo que
nos lleven a considerar que el joven podrá optar a vivir una vida en libertad, sin delito”323.
322 Reforma introducida por medio de Decreto Legislativo No. 349 de fecha 21 de abril de 2016, publicado en el Diario Oficial No. 81 Tomo
No. 411 del día 3 de mayo de 2016.
323 MARTINEZ OSORIO, Ob. cit., p. 36.
278
En tal sentido se entienden por cada una de esas medidas:

i.5.1.- Orientación y apoyo socio familiar: que consiste en dar al menor orientación y apoyo
socio familiar, con el propósito de que éste reciba la atención necesaria en el seno de su hogar y
medio natural (art. 10 LPJ).
i.5.2.- Amonestación: que comprende la llamada de atención que el Juez hace oralmente al
menor, y que también comprende la advertencia a los padres, tutores o responsables del menor,
sobre la infracción cometida, previniéndoles que deben respetar las normas de trato familiar y de
convivencia social (art. 11 LPJ).
i.5.3.- Imposición de reglas de conducta: que consiste en la determinación de obligaciones y
prohibiciones que el Juez ordena al menor (art. 12 LPJ), dentro de las que se contemplan:
a) Asistir a centros educativos, de trabajo, o a ambos;
b) Ocupar el tiempo libre en programas previamente determinados;
c) Abstenerse de concurrir a determinados ambientes reservados para mayores de dieciocho
años, y evitar la compañía de personas que puedan incitarle a la ejecución de actos perjudiciales
para su salud física, mental o moral, los que se señalarán específicamente en la resolución; y
d) Abstenerse de ingerir bebidas alcohólicas, sustancias alucinógenas, enervantes, estupefacientes
o tóxicas que produzcan adicción o acostumbramiento.
Cabe destacar que cualquier regla de conducta no puede ir en contra de la consideración de
dignidad humana que poseen todos los adolescentes, en los términos señalados al inicio del
presente capítulo.
i.5.4.- Servicio a la comunidad: que comprende la asignación de tareas de interés general, que
el menor debe realizar en forma gratuita (art. 13 LPJ).
Indicando tal disposición en su inciso segundo que las "tareas (...) deberán asignarse en lugares o
establecimientos públicos, o en ejecución de programas comunitarios, que no impliquen riesgo o
peligro para el menor, ni menoscabo a su dignidad, durante horas que no interfieran su asistencia
a la escuela o a su jornada de trabajo".
i.5.5.- Libertad asistida: que consiste en otorgar la libertad al menor, obligándose éste a cumplir
programas educativos, a recibir la orientación y el seguimiento del Tribunal, con la asistencia de
especialistas y personas con conocimientos o aptitudes en el tratamiento del menor, y se fijará por
un plazo mínimo de seis meses (art. 14 LPJ).
i.5.6.- Internamiento: que constituye una privación de libertad que el Juez ordena excepcionalmente,
como última medida, cuando concurran las circunstancias establecidas para la privación de
libertad por orden judicial (art. 54 LPJ) y su duración será por el menor tiempo posible (art. 15 LPJ).
Adicionalmente el art. 15 LPJ señala que en virtud de la excepcionalidad de la medida que el
tribunal de menores "dentro de la ejecución de esta medida, podrá permitir o autorizar la realización
de actividades fuera del centro, siempre que los especialistas lo recomienden; y podrá ordenar el
internamiento de fin de semana" así como que el internamiento, "podrá ser sustituido por la libertad
asistida, con la imposición de reglas de conducta o servicios a la comunidad", disponiendo que si
se incumpliere podrá revocarla y ordenar de nuevo el internamiento.
Originalmente la Ley del Menor Infractor contemplaba como máximo de internamiento un período
de 7 años, al disponer "Cuando la infracción fuere cometida por un menor, que hubiere cumplido
dieciséis años al momento de su comisión, el Juez podrá ordenar el internamiento hasta por un
279
término cuyos mínimo y máximo, serán la mitad de los establecidos como pena de privación de
libertad en la legislación penal respecto de cada delito. En ningún caso la medida podrá exceder de
siete años", con lo cual aún se destacaba la excepcionalidad de la medida y el sentido reeducativo
y resocializador de la medida a imponer, pues si se considera que la edad mínima de imposición
era de 16 años, disponiendo el máximo de la medida a los 23 años esta debía estar cumplida, y si
era sometido a un régimen progresivo podría incidir en que el adolescente retornará a su familia y
la sociedad sin inclinación al cometimiento de delitos.
No obstante, lo señalado, el legislador, por medio de una reforma estableció supuestos en que
la medida de internamiento puede aumentarse hasta por 15 años324, siendo en el caso de los
delitos siguientes: homicidio simple, homicidio agravado, proposición y conspiración en el delito
de homicidio agravado, extorsión, proposición y conspiración en el delito de extorsión, secuestro,
proposición y conspiración en el delito de secuestro, atentados contra la libertad individual
agravados en el delito de secuestro, violación en menor o incapaz, agresión sexual en menor e
incapaz, violación y agresión sexual agravada, robo agravado, así como, proposición y conspiración
en el delito de robo agravado.
Añadiendo el legislador que no obstante lo establecido anteriormente, en ningún caso por dichos
delitos, el internamiento podrá ordenarse por un término igual o mayor al mínimo de pena de
privación de libertad que en la legislación penal corresponda para cada delito.
En relación con una valoración desde el programa penal juvenil de la Constitución, coincidimos
con lo señalado por Martínez Osorio al señalar: "La modificación al referido artículo dota de dos
nuevas reglas de aplicación al internamiento como medida definitiva. En primer lugar en cuanto
a su máximo –15 años– en relación a la franja de infractores que se encuentren entre los 16/18
años y que cometan alguno de los delitos contemplados en el tenor literal; y en segundo lugar, en
cuanto a que la sanción de internamiento nunca podrá sobrepasar el mínimo de la pena abstracta
que correspondería a un adulto". Continua diciendo el autor mencionado "En suma, se trata de dos
reglas de dosimetría legal con las que el legislador amplía y extiende temporalmente la sanción
de internamiento en aquellos casos que él considera de mayor gravedad social atendiendo a la
importancia de los bienes jurídicos puestos en juego –vida, libertad ambulatoria, libertad sexual y
patrimonio–. Pero sin que llegue de alguna manera a equipararse en cuanto a su duración a la que
correspondería a un adulto en la jurisdicción penal ordinaria325”.
Señalando además que "Es advertible en el cuerpo de reformas legales, la consecución de
finalidades preventivo-generales mediante el uso del internamiento para esos casos. Quizás con la
finalidad de brindar un tratamiento sumamente áspero a todos aquellos hechos (que) conmueven el
sentimiento de seguridad del colectivo social; pero también de brindar un tratamiento ejemplificante
a quienes pueden considerarse como destinarios de las normas penales, y por ende, motivables.
En realidad, si esa es la finalidad implícita de la modificación legal, habrá que considerarla
inconstitucional, en la medida que el principio de dignidad humana impide instrumentalizar a una
persona para escarmentar a otros y mucho menos cuando de niños, niñas y jóvenes se trata”.
ii) FASE DE INICIACIÓN

Una vez concluidas las diligencias iniciales de investigación, la Fiscalía puede adoptar 2 posturas
en relación el resultado de ellas, esto es de conformidad con el art. 71 LPJ decidir que:
324 Reforma introducida por medio de Decreto Legislativo No. 309 de fecha 24 de marzo de 2010, publicado en el Diario Oficial No. 64 Tomo
No. 387 del día 9 de abril de 2010.
325 MARTINEZ OSORIO, Ob. cit., p. 40.
280
a) No hay mérito para promover la acción por alguno de los siguientes motivos:
a.1.- Tratarse de un hecho no tipificado como infracción penal; porque el hecho no ha existido;
por renuncia de la acción; por haberse llegado a un arreglo conciliatorio; o por existir una causal
excluyente de responsabilidad.
En este supuesto, si transcurridos diez días de notificada esta resolución, no se hubiere solicitado
al Juez que requiera del Fiscal las diligencias de la investigación, la resolución quedará firme y
se archivarán las diligencias. Dicha resolución podrá ser revocada por la Fiscalía General de la
República de oficio o a petición de parte, aunque se encuentre firme, cuando aparezcan nuevos
indicios o evidencias que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para pronunciarla
a.2.- Por no existir indicios, sobre la autoría o participación en el hecho; en cuyo caso el fiscal
ordenará que continúe la investigación hasta que prescriba la acción; y se aplicarán las reglas del
sobreseimiento establecidas en el Código Procesal Penal.
b) Promover la acción penal juvenil por existir evidencias sobre la existencia del hecho e indicios
suficientes de la autoría o participación del menor en el mismo; en este supuesto la fiscalía deberá
promover la acción dentro de las veinticuatro horas siguientes del auto que lo ordena.
Una vez promovida la acción por parte de la Fiscalía el Tribunal de Menores deberá resolver dentro
de las veinticuatro horas siguientes sobre la iniciación del proceso y si lo considera oportuno
remitirá las diligencias a la Fiscalía General de la República, para que amplíe la investigación
durante un plazo que no exceda de treinta días (art. 73 LPJ).
Además, al resolver el inicio del proceso, el tribunal de menores debe ordenar el estudio sicosocial
del adolescente en conflicto con la ley penal y podrá citar a conciliación.
También es posible que el tribunal de menores, si no es procedente iniciarlo por cualquier causa
legal, ordene la cesación del proceso y archivará las diligencias de investigación.
De conformidad con el art. 74 LPJ, el plazo del trámite judicial luego de la iniciación del proceso no
puede exceder de 30 días que se contarán a partir del día en que se promovió la acción o a partir
del día en que se haga efectiva la localización del menor cuando éste fuere ausente.
Durante dicho termino el Tribunal de Menores debe convocar a la audiencia preparatoria, que
de conformidad al art. 80 LPJ tiene por objeto que las partes se pronuncien sobre los siguientes
puntos:
"a) RATIFICAR, MODIFICAR O RETIRAR LOS CARGOS POR LA FISCALÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA;
b) INDICAR LAS PERSONAS CUYA PRESENCIA SOLICITEN Y EL LUGAR EN QUE DEBERÁN
SER CITADOS; Y
c) OFRECER LAS PRUEBAS QUE SE PRESENTEN EN LA VISTA DE LA CAUSA”.
Como resultado de tal audiencia, el tribunal de menores puede pronunciarse sobre el mérito para
pasar a la vista de la causa, admitir la prueba y en la misma audiencia señalar día y hora para
la celebración de la vista de la causa, la que se efectuará en un plazo no inferior a cinco días, ni
superior a diez y en el acto quedarán notificadas las partes para ese efecto.
Como acto procesal posterior a la audiencia preparatoria, el art. 81 LPJ dispone que concluida la
audiencia preparatoria, si fuere procedente, el tribunal emitirá el auto de mérito, en el cual señalará
el día y la hora para la celebración de la vista de la causa, previa citación a las partes.
281
En caso de no haber mérito se procederá de conformidad a lo dispuesto para la cesación del

proceso.
iii) FASE DE JUICIO O DE VISTA DE LA CAUSA
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 83 al 95 LPJ la vista de la causa se desarrolla de la
siguiente manera:
iii.1.- Apertura de la vista de la causa
La vista de la causa se realizará el día y hora señalados, en audiencia reservada, sin jurado.
Después de verificada la presencia del menor, del fiscal de menores, del defensor particular si
lo hubiere, del procurador de menores y los testigos, especialistas, peritos o intérpretes y demás
interesados que deban asistir a la audiencia, el Juez declarará abierto el debate e instruirá al
menor sobre la importancia y el significado de la audiencia, y procederá a ordenar la lectura de los
cargos que se le atribuyen (art. 83 LPJ).
iii.2.- Incidentes, nulidades y excepciones
Aunque expresamente no lo regula la LPJ, en virtud de la norma supletoria que remite al CPP, a
continuación de la apertura se debe plantear a las partes la posibilidad de que formulen incidentes,
nulidades y excepciones, en razón de lo regulado en los arts. 41, 83 LPJ y 380 CPP.
iii.3.- Declaración del adolescente en conflicto con la ley penal
Una vez concluidos los incidentes, el tribunal de menores ordenará recibir declaración al menor,
explicándole con palabras claras y sencillas los cargos que se le atribuyen, con la advertencia de
que puede abstenerse de declarar y que la vista de la causa continuará, aunque él no declare. Si
el menor aceptare declarar, después de hacerlo, podrá ser interrogado por el fiscal de menores, el
defensor particular si los hubiere y el procurador de menores, en ese orden (ART. 84 LPJ).
iii.4.- Producción de la prueba ofrecida
De conformidad a lo dispuesto a partir del art. 86 de la LPJ se debe producir la prueba, de
conformidad con el orden establecido en las disposiciones subsiguientes garantizándose en la
misma los principios de oralidad, inmediación y concentración, por lo que debe producirse: la
prueba pericial (art. 88 LPJ), prueba testimonial (arts. 89 y 90 LPJ), prueba para mejor proveer, en
caso que el tribunal considere que ello debe ocurrir (art. 91 LPJ) y otros medios de prueba (art. 92
LPJ).
iii.5.- Discusión final, cierre de debates y clausura
Terminada la recepción de las pruebas, el tribunal de menores ordenará la lectura de las conclusiones
de los dictámenes de los especialistas que realizaron el estudio sicosocial del adolescente en
conflicto con la ley penal, conclusiones que se deberán ratificar, ampliar o aclarar en la misma
audiencia, por lo que deberán aplicarse las reglas de interrogatorio.
Y a continuación, el tribunal de menores concederá sucesivamente la palabra por un término
máximo de treinta minutos a cada uno, al fiscal de menores, al defensor particular si los hubiere y
al procurador de menores, para que en este orden emitan sus conclusiones finales; salvo, que por
la naturaleza de los hechos, las pruebas recibidas y las cuestiones a resolver deba concederse un
término mayor.
282
Las partes podrán replicar por un término de quince minutos cada una, siempre que se limiten a
refutar los argumentos adversos que no hayan sido discutidos, y finalmente, si la víctima u ofendido
desea exponer, se le debe conceder la palabra.
Estableciendo la disposición legal que el adolescente tendrá derecho a decir la última palabra (art.
93 LPJ).
iii.6.- Fallo y sentencia definitiva
De conformidad a lo dispuesto en el art. 95 de la LPJ, concluida la vista de la causa, con base en
los hechos probados, en la existencia del hecho o en su atipicidad, en la autoría o participación
del menor, en la existencia o inexistencia de causales excluyentes de responsabilidad, en las
circunstancias y gravedad del hecho, y en el grado de responsabilidad, el Juez en forma breve y
motivada deberá resolver según el caso:
a) Si se tratare de un menor cuya edad se encontrare comprendida entre los dieciséis y dieciocho
años:
1.- Declarar absuelto al menor, dejar sin efecto la medida provisional impuesta y archivar
definitivamente el expediente; o,
2.- Declarar responsable al menor, aplicarle una o varias medidas con determinación
específica de cada una de ellas, así como de su duración, finalidad y las condiciones en
que debe ser cumplida; y,
b) Si se tratare de un menor cuya edad se encontrare comprendida entre los doce y dieciséis años
de edad:
1.- Declarar que no está establecida la conducta antisocial del menor, dejar sin efecto las
medidas provisionales impuestas si las hubiere y archivar definitivamente el expediente;
o,
2.- Declarar que está establecida la conducta antisocial del menor, imponerle cualesquiera
de las medidas establecidas en la Ley del Instituto Salvadoreño de Protección al Menor, o
algunas de las contempladas en esta Ley, con determinación específica de cada una de
ellas, así como de su duración, finalidad y las condiciones en que debe ser cumplida.
c) Medios de prueba
La Ley Penal Juvenil, en general no establece regulación específica de determinados medios de
prueba, por lo que, de conformidad a la regla supletoria del art. 33326 y 41 LPJ, debe recurrirse
al Código Procesal Penal, por lo cual, lo señalado en este manual para los medios probatorios es
aplicable y a cuyo análisis remitimos, así como a lo relacionado con el Principio de Legalidad de la
Prueba, que se aborda en el capítulo IV de este Manual.
Sin embargo, uno de los medios de prueba específicos regulados en la LPJ es el estudio sicosocial
del adolescente en conflicto con la ley, regulado en el art. 32, en los siguientes términos:
326 Medios probatorios

Art. 33.- En el procedimiento serán admisibles los medios probatorios regulados en el Código Procesal Penal.
La valoración de las pruebas se hará de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
283
“Estudio Sicosocial
Art. 32.- En todo procedimiento se ordenará el estudio sicosocial del menor, el que se
tendrá en cuenta al dictar la resolución para aplicar la medida más conveniente.
Dicho estudio deberá realizarse y remitirse, dentro de los quince días siguientes a la
notificación de la resolución que lo ordena.
El Juez podrá dictar la resolución ordenando una medida diferente a la recomendada por
el equipo de especialistas, motivando las razones en que se fundamenta.
Si el menor se encontrare privado de su libertad, el estudio sicosocial se efectuará por
los especialistas del centro donde el menor se encontrare; caso contrario, dicho estudio
lo realizará el equipo de especialistas adscritos al Juzgado de Menores".
Que en virtud del carácter obligatorio que le brinda en el inciso primero de tal disposición, siempre
debe ser ordenado por el juez de menores, a efecto de estimarlo en la resolución del proceso penal
juvenil.
d) Formas de terminación anticipada del proceso penal juvenil
La ley penal juvenil contempla diversas formas anticipadas para la conclusión del proceso, las
cuales establece en el art. 36 en los siguientes términos:
"Formas de terminación
Art. 36.- El proceso termina en forma anticipada por el cumplimiento de las obligaciones
impuestas en el acta de conciliación, la remisión, la renuncia de la acción y la cesación
del proceso."
d.1) La conciliación (art. 60 LPJ): De forma genérica consiste en el acuerdo entre el adolescente
en conflicto con la ley penal, sus padres o representante legal, con la víctima o directamente
ofendido respecto al hecho con relevancia jurídico penal, por medio de obligaciones de dar, hacer
o no hacer, las que deben comprender la reparación del daño a la víctima o al ofendido, por lo que
puede implicar expresiones voluntarias, reglas de comportamiento y la indemnización económica
por los daños sufridos, siempre que con ellas no se afecta el interés superior del adolescente en
conflicto con la ley penal.
d.2) La remisión (art. 37 LPJ): Que implica la decisión del juez de menores de no continuar con el
proceso, atendiendo las circunstancias particulares del adolescente en conflicto con la ley penal,
el hecho realizado, la afectación de la víctima, que no hagan necesaria la continuidad del mismo,
porque las eventuales medidas a adoptarse no cumplan con la finalidad de resocialización a que
están destinadas.
La disposición que la regula establece como requisitos para su adopción los siguientes:
1.- Que el delito estuviere sancionado en la Legislación Penal con pena de prisión cuyo mínimo sea
inferior a tres años.
2.- Con base en el grado de responsabilidad del adolescente en conflicto con la ley penal.
3.- En virtud de la entidad del daño causado a la víctima u ofendido directamente.
4.- En razón de la reparación del daño causado a la víctima u ofendido directamente.
Adicionalmente, cuando la decisión de remisión se adopte, deberá realizarse en audiencia común
con todas las partes y previo acuerdo con ellas -incluida la víctima o directamente ofendido, y en
284
virtud de tal decisión el juez de menores podrá remitir al menor a programas comunitarios, con el
apoyo de su familia y bajo el control de la institución que los realice.
Finalmente, tal disposición señala que de no haber acuerdo el proceso penal juvenil deberá
continuar.
"Remisión
Art. 37.- El Juez podrá examinar la posibilidad de no continuar el proceso, cuando el
delito estuviere sancionado en la Legislación Penal con pena de prisión cuyo mínimo sea
inferior a tres años, con base en el grado de responsabilidad, en el daño causado y en la
reparación del mismo.
Si el Juez considera que no procede la continuación del proceso, citará a las partes a
una audiencia común y previo acuerdo con ellas, resolverá remitir al menor a programas
comunitarios, con el apoyo de su familia y bajo el control de la institución que los realice,
si no existiere acuerdo entre las partes, se continuará el proceso".
d.3) La cesación del proceso: Es un supuesto de terminación anormal del proceso penal juvenil,
en razón de las siguientes causas.
a) Cuando se hubiere comprobado cualquier excluyente de responsabilidad, por lo cual
debe recurrirse a las contempladas en el art. 27 del CP, por lo que se pueden tratar
de causas de justificación como la legitima defensa (No. 2), el estado de necesidad
(No. 3), el cumplimiento del deber (No. 1); causas de exclusión de la culpabilidad, por
ejemplo, el estado de necesidad exculpante (No. 3), causas de inimputabilidad, como
las contempladas en el No. 4, enajenación mental, grave perturbación de la conciencia o
desarrollo psíquico retardado, o si el adolescente en conflicto con la ley actuo en situación
de no exigibilidad de otra conducta (No.5). Estas han sido señaladas en los supuestos de
sobreseimiento definitivo en el proceso penal común, por lo cual ahí remitimos (capítulo
III de este Manual)
b) Cuando el desistimiento del ofendido impida la continuación del proceso, por lo que
requiere la voluntad de la víctima de no continuar con el proceso.
c) Cuando la acción no debía haberse iniciado o no deba proseguirse por cualquier causa
legal.
d.4) Renuncia de la acción por parte de la Fiscalías General de la República, que se encuentra
contemplada en el art. 70 LPJ en los siguientes términos.
"Renuncia de la acción
Art. 70.- La Fiscalía General de la República podrá renunciar de la acción por hechos tipificados en
la legislación penal, como faltas o delitos sancionados con pena de prisión cuyo mínimo no exceda
de tres años.
Tendrá en cuenta las circunstancias del hecho, las causas que lo motivaron o la reparación del
daño.
En los casos señalados en el Inciso anterior, si la reparación del daño fuere total, la Fiscalía deberá
renunciar a la acción.
La renuncia impide promover la acción ante el Tribunal de Menores.
285
e) Ejercicio de la acción civil

La Ley Penal Juvenil, no permite el ejercicio conjunto de la acción civil con la penal, por lo que
remite a la víctima o al directamente ofendido a su ejercicio en la jurisdicción civil correspondiente.
Responsabilidad civil
Art. 35.- La acción civil para el pago de daños y perjuicios ocasionados por la infracción
cometida por un menor, deberá promoverse ante el Juez competente, con base en las
normas del proceso civil, independientemente de lo dispuesto en la resolución del Juez
de Menores.
La responsabilidad civil derivada de un accidente de tránsito se deducirá con base en la
Ley de Procedimientos Especiales sobre Accidentes de Tránsito".
f) Medidas cautelares: Detención administrativa (art. 54 LPJ)
Desde la promulgación de la LPJ como parte de la especialidad del proceso respecto del de
adultos contemplado en el art. 35 Cn., se consideró que no era aplicable la atribución fiscal de la
detención administrativa, sin embargo, por medio de reforma del art. 54 de tal cuerpo legal327, se
le confirió esta posibilidad.
Las disposiciones mencionadas regulan actualmente lo siguiente:
"Privación de libertad
Art. 52.- El menor, sólo podrá ser privado de su libertad cuando fuere sorprendido en
flagrancia o por orden escrita del Fiscal o en su caso del Juez".
"Privación de libertad en flagrancia
Art. 53.- [...] Si concurriere alguna de las circunstancias establecidas para la privación de
libertad por orden judicial o del fiscal asignado a la investigación, ordenará el resguardo
del menor para que se le practique un diagnóstico preliminar por especialistas, dentro de
las setenta y dos horas siguientes, incluidas las indicadas en el inciso anterior, lo remitirá al
juez, con certificación de la resolución fundada de las diligencias instruidas y continuará
la investigación, la que servirá como base para la discusión sobre la imposición de la
medida provisional que corresponda en la audiencia".
"PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR ORDEN JUDICIAL O POR LA FISCALÍA GENERAL
DE LA REPÚBLICA (6)
Art. 54.- EL JUEZ O EL FISCAL ASIGNADO A LA INVESTIGACIÓN PODRÁN ORDENAR
LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD DE UN MENOR CUANDO CONCURRAN TODAS LAS
CIRCUNSTANCIAS SIGUIENTES: (6)
a) Que se hubiere establecido la existencia de una infracción penal, cuando el delito
estuviere sancionado en la Legislación Penal con pena de prisión cuyo mínimo sea igual
o superior a dos años;
b) Que existieren suficientes indicios o evidencias sobre la autoría o participación del
menor en la infracción, teniendo en cuenta las circunstancias en que ocurrió el hecho y el
grado de responsabilidad; y
327 D. L. No. 349, 21 de abril de 2016, D. O. No. 81, T. 411, 3 de mayo de 2016.
286
c) Que existieren indicios de que el menor pudiere evadir la justicia o entorpecer la

investigación.
CUANDO EL FISCAL ASIGNADO A LA INVESTIGACIÓN ORDENE LA PRIVACIÓN DE
LIBERTAD DE UN MENOR Y ÉSTE NO FUERE LOCALIZADO, DEBERÁ CERTIFICAR AL
JUEZ DE MENORES LAS DILIGENCIAS QUE HUBIERE REALIZADO EN UN PLAZO NO
MAYOR DE DIEZ DÍAS, A FIN DE QUE EL JUEZ COMPETENTE APLIQUE LAS MEDIDAS
ESTABLECIDAS EN EL ART. 8 DE LA PRESENTE LEY SEGÚN PROCEDA. (6)"
Respecto de tal modificación la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se
pronunció sobre la conformidad con el art. 35 Cn, en los términos siguientes328:
"Lo anterior indica que la intervención de la FGR en el proceso penal juvenil forma parte de un
modelo de justicia penal especializado de carácter punitivo-garantista y cuya característica
esencial es que el acusador, el acusado, el defensor y la víctima discutirán en un plano de igualdad
la existencia del hecho delictivo y la participación de los menores de edad procesados por su
comisión con base en la recolección de pruebas que se ha efectuado en la etapa preparatoria del
juicio.
V. Bajo estos últimos razonamientos debe ser analizada la habilitación legal que el legislador ha
hecho a los arts. 52, 53 y 54 LPJ y que permite a la FGR la adopción de órdenes administrativas de
detención a menores de edad.
1. Una de las características esenciales que impone el principio de especialidad en el ámbito penal
juvenil es la excepcionalidad de la privación de libertad, como sanción o como medida cautelar.
En particular, la detención –cualquiera que sea su modalidad procesal– es una de las afectaciones
que mayor incidencia tiene en los derechos fundamentales de quien la sufre. Y más aún si se
trata de niños y jóvenes que por su desarrollo físico, mental y emocional están en una situación de
mayor desventaja con respecto a los efectos perniciosos que reporta su estancia en un centro de
reclusión. A esto hace referencia el art. 37 letra b) CDN, que establece que ningún niño sea privado
de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se
llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y
durante el período más breve que proceda".
Sin embargo, tal precepto reconoce que pueden existir supuestos que queden comprendidos dentro
de dicha excepcionalidad y estos supuestos pueden ser fijados por el legislador atendiendo a una
ponderación de los intereses puestos en juego. En tal sentido, el legislador está facultado para fijar
las condiciones de aplicación de las diversas formas de detención que reconoce expresamente el
art. 13 Cn. En otras palabras, la privación de libertad de los niños y jóvenes en conflicto con la ley
penal es una medida limitada a casos específicos fijados por el legislador, siempre que se atiendan,
entre otras razones, a la consecución de fines estrictamente procesales con su imposición. Para
el caso, la necesidad de asegurar su comparecencia en las diferentes audiencias, posibilitar el
cumplimiento de la. futura sentencia o neutralizar el peligro de obstaculización de todas aquellas
diligencias encaminadas a la reconstrucción probatoria del hecho criminal, y aún la protección de
las víctimas, pueden ser razones válidas para la adopción del internamiento provisional.
2. Exceptuando el caso de la detención en flagrancia (art. 52 LPJ), el art. 54 LPJ prevé los requisitos
que deben concurrir para el dictado judicial del internamiento provisional. A saber: (i) que se
hubiere establecido la existencia de una infracción penal, cuando el delito estuviere sancionado
328 SALA DE LO CONSTITUCIONAL de la Corte Suprema de Justicia, proceso de inconstitucionalidad con referencia 110 y 11-2016,
sentencia pronunciada a las 15 horas del día 4 de octubre de 2017.
287
en la legislación penal con pena de prisión cuyo mínimo sea igual o superior a dos años; (ii)
que existieren suficientes indicios o evidencias sobre la autoría o participación del menor en la
infracción, a partir de las circunstancias en que ocurrió el hecho y el grado de responsabilidad; y
(iii) se tengan indicios de que el menor pudiere evadir la justicia o entorpecer la investigación.
3.- La clara regulación que este artículo hace es coincidente con el régimen de excepcionalidad
de la privación de libertad dentro del proceso y con los presupuestos establecidos por la
jurisprudencia de esta sala para considerar admisible la adopción de la detención provisional. Esto
es: la existencia de suficientes elementos de convicción acerca de la existencia del hecho delictivo
y de la probable intervención del imputado, sea como autor o partícipe; la existencia de un peligro
de fuga o de una probable actividad de obstaculización de la investigación; el respeto al principio
de proporcionalidad; y la exigencia de una motivación adecuada de cada presupuesto (sentencia
de 18-VI-2014, Inc. 56-2012).
4. En ese sentido, la reforma de la LPJ sobre el régimen del internamiento provisional que han sido
impugnadas cumple con los presupuestos constitucionales básicos que habilitan la adopción del
encierro cautelar y delimitan las condiciones que debe verificar la FGR para su adopción. Esto es,
como un mecanismo que asegurare finalidades estrictamente procesales, como la sujeción del
joven infractor de la ley al proceso y la ejecución de la probable sanción a imponer. Debiéndose
tomar en cuenta la gravedad del delito y la posible duración que el internamiento definitivo pudiera
tener en el caso de una declaratoria de responsabilidad penal. En consecuencia, la eficacia en la
persecución del delito y la ineludible aplicación de la ley penal juvenil son las razones que avalan
la reforma legislativa en estudio y por ello no puede reputarse inconstitucional.
5. Por otra parte, que se habilite a la FGR para que emita dicha medida no es más que un corolario
lógico de su función acusatoria que tiene dentro del proceso penal juvenil y del proceso penal
común. En puridad, si la fiscalía tiene un poder coercitivo para adoptar las decisiones que le permitan
obtener información acerca de la notitia criminis y asegurar las fuentes de prueba (arts. 77 CPP
y 50 letra d) LPJ), también debe contar con la posibilidad de emitir decisiones que se relacionen
con la individualización y captura de jóvenes que hayan intervenido como autores o partícipes en
crímenes que ineludiblemente tendrá que sustanciar ante la jurisdicción especializada.
Ello no afecta el principio de especialidad de la jurisdicción penal juvenil porque no es un acto
procesal exento del control jurisdiccional. El menor de edad detenido de acuerdo con una orden
administrativa emitida por la FGR será puesto a disposición del juez de menores competente
dentro de las setenta y dos horas siguientes a su captura o, en caso de ser ausente, las diligencias
respectivas serán remitidas en un plazo no mayor de diez días, a fin de que el juez dictamine
lo pertinente (arts. 53 y 54 LPJ reformados). Dicha regulación implica un respeto a los ámbitos
competenciales del juez penal juvenil quien es en última instancia el que decidirá acerca de la
situación jurídica del niño o joven durante la etapa preparatoria mediante una revisión posterior de
lo inicialmente decidido por el fiscal. Además, el juez penal juvenil puede adoptar el mecanismo
cautelar que permita asegurar de mejor manera su sujeción al proceso, luego de los respectivos
dictámenes de los equipos multidisciplinarios (arts. 8 y 9 LPJ)".
No obstante la argumentación de la Sala de lo Constitucional, siempre es posible con la modificación
del elemento subjetivo integrador de tal alto tribunal, reconsiderar los mismos, pues siempre
es posible sostener que el principio de protección integral de las niñas, niños y adolescentes,
particularmente cuando estos último entran en conflicto con la ley penal, no permite una restricción
a libertad, aunque fuere temporal y con posterior control jurisdiccional, emanada del ente acusador,
habrá que esperar su integración y que quien ejerce la defensa pública penal se decida a plantearla.
288
Para tal efecto cabe considerar que las últimas reformas realizadas a la LPJ van encaminadas a
buscar una mayor severidad en las medidas punitivas dirigidas a personas adolescentes, incluyendo
la equiparación de sanciones con las determinadas para personas adultas en el sistema penal. Por
otra parte, se puede observar que estas medidas que priorizan en la prevención de la violencia,
persisten una clara opción por el uso de respuestas eminentemente represivas, tanto en el ideario
social, como en el ámbito estatal, tal y como se han utilizado en el proceso penal de adultos. Las
reformas normativas en el ámbito de adolescentes en conflicto con la ley penal, debiera exigir un
mayor análisis y debate sobre el impacto de este tipo de medidas para las personas adolescentes,
su protección y sobre la efectividad de las mismas para frenar la delincuencia.
En relación con estas medidas, el Comité de los Derechos del Niño, 2010, recomendó al Estado
salvadoreño que se asegure que, tanto en la legislación como en la práctica, la privación de libertad
se utilice sólo como medida de último recurso y durante el menor período de tiempo, debiendo
adecuar su sistema penal juvenil a los parámetros de la Convención sobre los Derechos del
Niño329. Como consecuencia de lo señalado, la protección del interés superior de los adolescente
en conflicto con la ley penal significa que la represión y castigo, deben ser sustituidos por medidas
de rehabilitación y justicia restitutiva como lo sostiene el Comité de los Derechos del Niño, en su
Observación General No. 10330.
Al respecto también la Comisión IDH en cuanto al Principio de excepcionalidad ha señalado331: El
principio de excepcionalidad derivado de las normas anteriores implica tanto la excepcionalidad
de la privación de la libertad, de forma preventiva o como sanción, como la excepcionalidad de
la aplicación del sistema de justicia juvenil o judicialización. Evidentemente, las consecuencias,
muchas veces adversas, de someter a una persona a la justicia por infringir las leyes penales,
especialmente cuando ello implica su privación de libertad, se acentúan cuando se trata de niñas,
niños y adolescentes por tratarse de personas en desarrollo. Por ello, es necesario limitar el uso
del sistema de justicia juvenil respecto a niñas, niños y adolescentes, disminuyendo en la mayor
medida posible la intervención punitiva del Estado, sobre todo la privación de la libertad.
g) Recursos en la LPJ
En la LPJ, se regulan únicamente 3 recursos, el de revocatoria y revisión, de conformidad a la
regulación del CPP (art. 97, 101 y 102 LPJ) y el de apelación especial (art. 103 LPJ)
Procedencia
Art. 97.- Contra las resoluciones judiciales preceden los recursos de revocatoria y revisión,
regulados en el Código Procesal Penal, con las modificaciones contempladas en los
Artículos siguientes, y el de apelación especial regulado en la presente Ley.
En cuanto al Recurso de Apelación Especial, al igual que en materia de adultos, rige el principio
de taxatividad, por lo cual sólo son impugnables objetivamente las resoluciones expresamente
establecidas en el art. 103 LPJ, siendo estas:
“(…) procede contra las siguientes resoluciones dictadas por el Juez de menores:
a) La definitiva;
329 Comité de Derechos del Niño, CDN. Examen de los informes presentados por los Estados partes con arreglo al artículo 44 de la Convención
[CDN] Observaciones finales: El Salvador, 17 de febrero de 2010. 53° Período de Sesiones, 11 al 29 de enero de 2010. Párr. 88.
330 Comité de Derechos del Niño. Observación General N° 10: Los Derechos del Niño en la Justicia de Menores. 44º Período de Sesiones,
15 de enero al 2 de febrero de 2007. Abril de 2007. Párrafo 10.
331 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, JUSTICIA JUVENIL Y DERECHOS HUMANOS EN LAS AMÉRICAS, 76, puede ser
consultado en: https://www.oas.org/es/cidh/infancia/docs/pdf/JusticiaJuvenil.pdf
289
b) La que ordena la cesación del proceso;

c) LA QUE IMPONGA O DENIEGUE UNA MEDIDA EN FORMA PROVISIONAL; (3)
d) La que decreta una nulidad en la etapa preparatoria;
e) LA QUE ORDENE O DENIEGUE LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS; (3)
f) LA QUE IMPONGA UNA MULTA POR INFRACCIÓN A LA PRESENTE LEY; (3)
g) LA QUE ORDENE QUE HAY MÉRITO O DENIEGUE LA CELEBRACIÓN DE LA VISTA DE
LA CAUSA. (3)
h) La pronunciada con posterioridad a la resolución ejecutoriada que ponga fin al proceso; e
i) Las demás señaladas en el Código Procesal Penal como apelables, cuando éstas fueren
compatibles con el procedimiento y con las limitaciones de la presente Ley".
Y procede únicamente invocando los motivos siguientes:
"Art. 104.- Cuando el recurso se interponga de la resolución definitiva, deberá
fundamentarse en la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal.
Cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o erróneamente aplicado,
constituya un defecto del procedimiento, el recurso sólo será admisible si el interesado
ha reclamado oportunamente que se subsane la falta, salvo que se trate de vicios de la
resolución definitiva".
Los cuales se han desarrollado, por ser coincidentes, en el proceso penal de adultos, por lo que
remitimos para su sustentación a lo dicho en el capítulo VI en cuanto a la apelación en contra la
sentencia definitiva, con las modificaciones que el carácter especial del proceso penal juvenil
presenta.
290
CAPÍTULO X: CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL PROCESO

PENAL332
Sumario
X.1.- ASPECTOS GENERALES DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

X.2.- CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: DEFINICIÓN, CRITERIOS DE IMPLEMENTACIÓN
EN EL AMBITO INTERNO, ALCANCE ACTUAL, Y EFECTOS DE LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE IDH. X.2.1.- Definición de control de convencionalidad. X.2.2.- Criterios de implementación
en el ámbito interno. X.2.3.- Los efectos del control de convencionalidad en el ejercicio de la labor
de quienes ejercen la defensoría pública penal en El Salvador.
X.3.- LA ACOGIDA DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD POR PARTE DE LAS INSTANCIAS
DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE EL SALVADOR. X.3.1.- La jurisprudencia de la Sala de
lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y el control de convencionalidad. X.3.2.- La
jurisprudencia de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia y el control de convencionalidad.
X.1.- ASPECTOS GENERALES DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), se desarrolla el
concepto "control de convencionalidad para denominar a la herramienta que permite a los Estados
concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la
verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana
de Derechos Humanos (CADH) y su jurisprudencia333”.
El control de convencionalidad en el Sistema Interamericano sirve de paradigma para demostrar
que no sólo la ley cumple efectos generales en cada país, sino también las sentencias y decisiones
que los comprometen internacionalmente, pasando de un Estado Social de Derecho, de carácter
eminentemente nacional, donde impera un control de legalidad y un control de constitucionalidad,
a un Estado Convencional de Derecho, en el cual se habla de un Control de Convencionalidad.
El desarrollo del control, desde sus primeras menciones en la jurisprudencia de la Corte IDH por
parte del juez Sergio García Ramírez, en sus votos concurrentes razonados de los casos Myrna
Mack versus Guatemala334 y Tibi vrs Ecuador335 ha evolucionado a lo previamente afirmado.
García utiliza la locución “control de convencionalidad” para hablar del despliegue funcional
de la CIDH como una especie de tribunal supranacional convencional. Así, como dicen García
Belaunde y Palomino Manchego, “el control propio, original o externo de convencionalidad
recae en el tribunal supranacional llamado a ejercer la confrontación entre los actos domésticos
y las disposiciones convencionales, en su caso, con el propósito de apreciar la compatibilidad
entre aquéllos y éstas bajo el imperio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos- y
resolver la contienda a través de la sentencia declarativa y condenatoria que corresponda”. La
332 Los conceptos básicos de esta temática han sido retomados de CORTE IDH, "Control de Convencionalidad", Cuadernillo de Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 7, San José, Costa Rica, puede consultarse en: http://www.corteidh.or.cr/sitios/
libros/todos/docs/controlconvencionalidad8.pdf
333 Ibidem, p. 3.
334 CORTE IDH, Caso Myrna Mack vrs Guatemala, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 25 de noviembre
de 2003, serie C, 101, Voto concurrente razonada Sergio García Ramírez, párr. 27. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/
docs/casos/articulos/seriec_101_esp.pdf
335 CORTE IDH, Caso Daniel Tibi vrs Ecuador, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 7 de septiembre de
2004, serie C, núm 114, Voto concurrente razonada Sergio García Ramírez, párr. _____. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/
291
Corte Interamericana ha manifestado que este control de convencionalidad “ha de practicarse

dentro de las atribuciones de las autoridades jurisdiccionales y conforme a los procedimientos
establecidos en la legislación interna
En el primero de los votos, el juez mencionado señaló respecto de las obligaciones o de los efectos
hacia los órganos de los Estados partes al admitir su responsabilidad ante la Corte IDH, lo siguiente:
“27. Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la jurisdicción contenciosa de la
Corte Interamericana, el Estado viene a cuentas en forma integral, como un todo. En este orden, la
responsabilidad es global, atañe al Estado en su conjunto y no puede quedar sujeta a la división de
atribuciones que señale el Derecho interno. No es posible seccionar internacionalmente al Estado,
obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación
del Estado en el juicio --sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto-- y
sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera
del "control de convencionalidad" que trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional".
Y en la segunda de las sentencias mencionadas expresó: "3. En cierto sentido, la tarea de la Corte
se asemeja a la que realizan los tribunales constitucionales. Estos examinan los actos impugnados
--disposiciones de alcance general-- a la luz de las normas, los principios y los valores de las leyes
fundamentales. La Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento
en relación con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia
contenciosa. Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la "constitucionalidad",
el tribunal internacional de derechos humanos resuelve acerca de la "convencionalidad" de esos
actos. A través del control de constitucionalidad, los órganos internos procuran conformar la
actividad del poder público —y, eventualmente, de otros agentes sociales—al orden que entraña
el Estado de Derecho en una sociedad democrática. El tribunal interamericano, por su parte,
pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido en la convención fundadora de la
jurisdicción interamericana y aceptado por los Estados partes en ejercicio de su soberanía".
De lo citado se desprende que el inicial
“El control de convencionalidad es la herramienta
abordaje al "control de convencionalidad",
que permite a los Estados concretar la obligación
hacía una referencia a la potestad de la Corte
de garantía de los derechos humanos en el
IDH de efectuar el control sobre las actuaciones ámbito interno, a través de la verificación de la
de los Estados partes de la convención conformidad de las normas y prácticas nacionales,
para determinar su conformidad con las con la Convención Americana de Derechos
disposiciones de la CADH y la correlativa Humanos (CADH) y su jurisprudencia”
obligación de esos Estados de acoger en sus
prácticas institucionales las medidas de reparación que establecía en sus sentencias.
En la actualidad, como se verá un poco más adelante en las sucesivas sentencias de la Corte IDH
que han desarrollado el concepto de control ce convencionalidad, se considera que ese control
tiene aplicación, tanto desde el ámbito internacional, el cual es realizado por la Corte; como desde
el ámbito nacional, que debe ser realizado por parte de las instituciones de los Estados partes,
sin que se requiera que las medidas hayan sido pronunciadas exclusivamente para el Estado
obligado, sino que son vinculantes para todos los Estados parte de la CADH.
Por ello ahora se afirma respecto del ámbito de aplicación del control de convencionalidad
que "(e)n el ámbito internacional, dicha función la realiza la Corte IDH y consiste en la expulsión
de normas contrarias a la CADH a partir de los casos concretos que se someten al conocimiento
de la Corte. Esto ha ocurrido, por ejemplo, con la declaración de incompatibilidad de las leyes de
amnistía con las obligaciones que impone la CADH (ver, entre otros, Caso Almonacid Arellano vs.
292
Chile). Dicha función, ha sido la principal de la Corte IDH desde su entrada en funcionamiento, ya
que el tribunal interamericano es el encargado de interpretar la Convención y revisar que los actos
y hechos de los Estados, que han reconocido su competencia, se ajusten a las disposiciones de
la CADH336”.
Por su parte, en el mencionado ámbito interno, el control de convencionalidad "es el que deben
realizar los agentes del Estado y, principalmente, pero no exclusivamente, los operadores de
justicia (jueces, fiscales y defensores) para analizar la compatibilidad de las normas internas con la
CADH. En dicho análisis de compatibilidad, los funcionarios públicos deben actuar en el ámbito de
sus competencias y atribuciones". En virtud de tales obligaciones de los funcionarios y empleados
públicos de los Estados partes de la CADH sus actuaciones de control de la convencionalidad
deben de tender a "verificar la conformidad de las normas internas y su interpretación y aplicación,
con la CADH y otros instrumentos de derechos humanos que vinculen al Estado y que exista una
correcta aplicación de dichos estándares337”.
Las obligaciones de control de convencionalidad, en ambos ámbitos, la jurisprudencia de la Corte
IDH la ha deducido de los arts. 1.1, 2 y 29 de la CADH, que disponen:
"Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. (...)"
"Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere
ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes
se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades".
"Artículo 29. Normas de Interpretación

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio
de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida
que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido
de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra
convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan
de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos
y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza".
336 CORTE IDH, “Control de Convencionalidad”, ibidem, p.4.

337 Ibidem.
293
Finalmente cabe señalar que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte IDH el aplicar el control
de convencionalidad en el ámbito interno de los Estados partes de la CADH puede tener variadas
consecuencias, entre las cuales ha señalado:
a. "la expulsión del sistema interno de normas contrarias a la Convención (sea vía legislativa
o jurisdiccional cuando corresponda);
b. la interpretación de las normas internas de manera que sean armónicas con las
obligaciones del Estado;
c. el ajuste de las actuaciones de los órganos ejecutivos y legislativos a las obligaciones
internacionales;
d. la modificación de prácticas de los órganos del Estado que puedan ser contrarias a los
estándares internacionales a los que se ha comprometido el Estado;
e. (...) otras formas de concreción de las obligaciones del Estado en materia de derechos
humanos338”.
Como conclusión se puede afirmar que "todo
Todo el aparato de poder público (particularmente
el aparato de poder público está obligado
quienes ejercen función judicial, fiscal o de
siempre a aplicar las normas de origen interno persecución del delito, e inclusive policial) está
de forma tal que sean compatibles con las obligado siempre a aplicar las normas de origen
obligaciones internacionales del Estado y les interno de forma tal que sean compatibles con
den efectividad a los derechos consagrados las obligaciones internacionales del Estado y
interna e internacionalmente339” les den efectividad a los derechos consagrados
interna e internacionalmente. Ello particularmente
X.2.- CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: vincula a quienes ejercen la defensoría pública
DEFINICIÓN, CRITERIOS DE penal, tanto desde la perspectiva del ejercicio
IMPLEMENTACIÓN EN EL AMBITO INTERNO, de su función (ejercicio de derecho de defensa
ALCANCE ACTUAL, Y EFECTOS DE LA técnica del imputado), como de la demanda de su
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH. cumplimiento por quienes representan a las otras
instituciones del sector de justicia.
X.2.1.- Definición de control de
convencionalidad
Como se ha señalado las primeras sentencias de la Corte IDH en las que se mencionó el concepto
de control de convencionalidad, fueron por medio de la introducción de un voto razonado
concurrente del juez Sergio García Ramírez en los casos Myrna Mack y Tibi, hasta que la Corte en
general asumió la conceptualización por medio de la sentencia en el caso Almonacid vrs Chile340,
en la cual sostuvo:
"124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio
de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a
ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención
no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde
un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer
una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que
338 Ibidem.
339 Ibidem.
340 CORTE IDH, Caso Almonacid Arellano vrs Chile, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 26 de septiembre
de 2006, serie C, núm. 154, párr. 124. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf
294
aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En

esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana".
Definición que fue reafirmada literalmente en el caso La Cantuta vrs Perú341, al señalar la Corte IDH:
"173. Además, en cuanto a los alcances de la responsabilidad internacional del Estado al
respecto, la Corte ha precisado recientemente que:
[...] El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley
violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y
es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado,
recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que todo Estado es
internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes
u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados, según el
artículo 1.1 de la Convención Americana.
[...] La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional
como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad"
entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en
cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho
la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana".
X.2.2.- Criterios de implementación en el ámbito interno

Entendemos por criterios de implementación del control de convencionalidad en el ámbito interno
de los Estados partes de la CADH, los pronunciamientos de la Corte IDH que determinan o
identifican las autoridades de cada Estado obligadas a su realización, cuál debe ser el contenido
de ese control, así como los efectos que pueden producir en el ámbito interno.
Lo anterior no es tarea exclusiva de jueces, sino de todos los operadoradores del sector justicia,
reclamar ese control, incorporarlo como parte de las estrategias y desarrollarlos en el ejercicio de
cada uno de los roles que toque jugar, un llamado a la defensa publica para que sus actuaciones
se convencionalicen y puedan reclamar el fiel respeto a la Convención Americana de Derechos
Humanos.
X.2.2.1.- Autoridades obligadas en los Estados parte de la CADH

En el caso de las autoridades vinculadas a realizar el control de convencionalidad, como parte de
las obligaciones de los Estados partes para darle cumplimiento a la CADH, la Corte se ha referido
341 CORTE IDH, Caso Cantuta vrs Perú, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 29 de noviembre de 2006,
serie C, núm. 162, párr. 173. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_162_esp.pdf
295
expresamente a los jueces o tribunales de justicia, tanto constitucionales, penales e inclusive de

otras competencias. Así lo ha señalado en los siguientes fallos:
1.- Jueces, Tribunales y Magistrados integrados a los Poderes Judiciales en los Estados partes de
la CADH, se mencionan como autoridades obligadas en las ya citadas sentencias caso Almonacid
Arellano vrs Chile y el caso la Cantuta vrs Perú.
2.- Cortes Supremas de Justicia o máximos tribunales con competencia en el territorio de un Estado
parte de la CADH. Este supuesto lo abordó la Corte IDH en la Sentencia del Caso Boyce y otros vrs
Barbados342, en los siguientes términos:
"77. La Corte observa que el CJCP (Comité Judicial del Consejo Privado343) llegó a la
conclusión mencionada anteriormente a través de un análisis puramente constitucional,
en el cual no se tuvo en cuenta las obligaciones que tiene el Estado conforme a la
Convención Americana y según la jurisprudencia de esta Corte. De acuerdo con la
Convención de Viena sobre la Ley de Tratados, Barbados debe cumplir de buena fe74
con sus obligaciones bajo la Convención Americana y no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación para el incumplimiento de dichas obligaciones
convencionales75. En el presente caso, el Estado está precisamente invocando
disposiciones de su derecho interno a tales fines.
78. El análisis del CJCP no debería haberse limitado a evaluar si la LDCP era
inconstitucional. Más bien, la cuestión debería haber girado en torno a si la ley también
era "convencional". Es decir, los tribunales de Barbados, incluso el CJCP y ahora la Corte
de Justicia del Caribe, deben también decidir si la ley de Barbados restringe o viola los
derechos reconocidos en la Convención".
3.- Órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, en donde se pueden
incluir a los fiscales, defensores públicos e inclusive agentes policiales. En tal sentido se ha referido
en el Caso López Lone y otros vrs Honduras344, en los términos siguientes:
“307. (…) Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los
niveles, están en la obligación de ejercer ex officio un "control de convencionalidad"
entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En
esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en
cuenta no solamente el tratado”.
342 CORTE IDH, Caso Boyce y otros vrs Barbados, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 20 de noviembre
de 2007, serie C, núm. 169, párr. 77 y 78. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_162_esp.pdf
343 ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS (OEA). Régimen institucional del Estado de Granada. "El Poder Judicial, basado en el
common law británico y, conforme a los principios constitucionales de separación de poderes, es independiente de los otros poderes
de gobierno. Los tribunales inferiores son las Cortes de la Magistratura de Distrito, que poseen jurisdicción civil y penal de acuerdo con
la gravedad del delito o la cuantía en materia civil. El principal tribunal de primera instancia es la Corte Superior de Justicia, presidida
actualmente por dos jueces menores respecto a asuntos civiles y penales. Las apelaciones de sentencias de la Corte Superior se
elevan a la Corte de Apelaciones del Caribe Oriental, y entiende de ellas un panel de tres jueces de segunda instancia presididos por
el Presidente de la Corte. La Corte de última instancia es el Comité Judicial del Consejo Privado de su Majestad, con sede en Londres,
Inglaterra. El Consejo Privado es un órgano que asesora a la Reina de Granada y el Comité Judicial es la sección del Consejo Privado
que asesora en apelaciones. La Reina sigue siendo la máxima autoridad del Estado de Granada y, técnicamente la instancia final de
apelaciones. Siempre actúa con el asesoramiento del Comité Judicial, de modo que es efectivamente la instancia final". Consultado en:
https://www.oas.org/juridico/mla/sp/grd/sp_grd-int-des-sys.pdf
344 CORTE IDH, Caso López Lone y otros vrs Honduras, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 5 de
octubre de 2015, serie C, núm. 302, párr. 307. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_302_esp.pdf
296
4.- Todos los órganos del Estado, además de los Poderes Judiciales, por lo que se puede incluir a
los Órganos Legislativos y Ejecutivos. Eso se señala en la jurisprudencia de la Corte IDH siguiente:
a) Caso López Lone y otros vrs Honduras345:
"307. (...) No obstante, la Corte recuerda que cuando un Estado es parte de un tratado
internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces,
están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones
de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su
objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos
los niveles, están en la obligación de ejercer ex officio un "control de convencionalidad"
entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta
tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en
cuenta no solamente el tratado". (El resalto no se encuentra en el original).
b) Caso Cabrera García y Montiel Flores vrs. México346:
“225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que las autoridades
internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional
como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están
sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención
no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex
officio un "control de convencionalidad" entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia
deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana". (El resalto no se
encuentra en el original).
c) Caso Gelman vrs, Uruguay347, en el que se señaló:
"239 (...) la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la
regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo "susceptible de ser decidido" por parte de
las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un "control
de convencionalidad" (supra párr. 193), que es función y tarea de cualquier autoridad
pública y no sólo del Poder Judicial”. (El resalto no se encuentra en el original).
X.2.2.2.- Parámetro de control de convencionalidad

Entendemos por parámetro, el dato o fuente del derecho internacional que debe ser tomado
"como necesario para analizar o valorar una situación348", en este caso los hechos alegados como
345 CORTE IDH, Caso López Lone y otros vrs Honduras, Ibidem.
346 CORTE IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores vrs. México, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia
del 26 de noviembre de 2010, serie C, núm. 220, párr. 225. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_220_esp.pdf
347 CORTE IDH, Caso Gelman vrs. Uruguay, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 24 de febrero de 2011,
serie C, núm. 221, párr. 239. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_esp1.pdf
348 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA DE LA LENGUA, Diccionario de la Lengua Española, Consultado en línea: http://dle.rae.es/?id=Rrl8oAZ
297
constitutivos de una violación a la CADH; en tal sentido, la Corte IDH ha expresado, entre otras
sentencias, las siguientes fuentes a considerar:
a) Las estipulaciones de la CADH, lo cual ha sostenido en el Caso Aguado Alfaro y otros
(Trabajadores Cesados del Congreso) vrs. Perú349, en el sentido siguiente:
"128. Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque
el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de
leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del
Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también
"de convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes".
b) Otros tratados internacionales de protección de los Derechos Humanos, lo cual se ha
dispuesto en la sentencia del Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vrs. Guatemala350
“330. Asimismo, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que, cuando un
Estado es parte de tratados internacionales como la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, la
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención
Belém do Pará, dichos tratados obligan a todos sus órganos, incluido el poder
judicial, cuyos miembros deben velar por que los efectos de las disposiciones de
dichos tratados no se vean mermados por la aplicación de normas o interpretaciones
contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de
justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un "control de
convencionalidad" entre las normas internas y los tratados de derechos humanos de los
cuales es Parte el Estado, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias
y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos
vinculados a la administración de justicia, como el ministerio público, deben tener en
cuenta no solamente la Convención Americana y demás instrumentos interamericanos,
sino también la interpretación que de estos ha hecho la Corte Interamericana". (El resalto
no se encuentra en el original). (El resalto no se encuentra en el original).
c) La interpretación que de la CADH ha hecho la Corte IDH, lo que ha expresado en el Caso
Cabrera García y Montiel Flores vrs. México351:
"225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia (...) cuando un Estado es Parte
de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos
sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos
de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas
contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en
todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un "control de convencionalidad"
349 CORTE IDH, Caso Aguado Alfaro y otros (Trabajadores Cesados del Congreso) vrs. Perú, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas, sentencia del 24 de noviembre de 2006, serie C, núm. 158, párr. 128. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/
casos/articulos/seriec_220_esp.pdf
350 CORTE IDH, Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vrs. Guatemala, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas,
sentencia del 20 de noviembre de 2012, serie C, núm. 253, párr. 330. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/
articulos/seriec_253_esp1.pdf
351 CORTE IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores vrs. México, Ibidem.
298
entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus

respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta
tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. (El
resalto no se encuentra en el original).
d) Parámetro de control de convencionalidad ampliado a opiniones consultivas de la Corte
IDH, lo cual sostuvo el la Opinión Consultiva OC-21/14352, de la siguiente forma:
"31. Del mismo modo, la Corte estima necesario recordar que, conforme al derecho
internacional, cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos
los poderes judicial y legislativo, por lo que la violación por parte de alguno de dichos
órganos genera responsabilidad internacional para aquél. Es por tal razón que estima
necesario que los diversos órganos del Estado realicen el correspondiente control
de convencionalidad, también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su
competencia no contenciosa o consultiva, la que innegablemente comparte con
su competencia contenciosa el propósito del sistema interamericano de derechos
humanos, cual es, "la protección de los derechos fundamentales de los seres
humanos". A su vez, a partir de la norma convencional interpretada a través de la
emisión de una opinión consultiva, todos los órganos de los Estados Miembros de la
OEA, incluyendo a los que no son Parte de la Convención pero que se han obligado a
respetar los derechos humanos en virtud de la Carta de la OEA (artículo 3.l) y la Carta
Democrática Interamericana (artículos 3, 7, 8 y 9), cuentan con una fuente que, acorde a
su propia naturaleza, contribuye también y especialmente de manera preventiva, a lograr
el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos y, en particular, constituye una guía
a ser utilizada para resolver las cuestiones sobre infancia en el contexto de la migración
y así evitar eventuales vulneraciones de derechos humanos". (El resalto no se encuentra
en el original).
e) El concreto desarrollo de lo dispuesto en la CADH y demás tratados regionales de
protección de Derechos Humanos, expresado por la jurisprudencia de la Corte IDH, del
cual ya se ha señalado en este Manual su vinculación con la Detención Provisional, en el
capítulo III del mismo (lugar al cual remitimos).
X.2.3.- Los efectos del control de convencionalidad en el ejercicio de la labor de quienes

ejercen la defensoría pública penal en El Salvador
En el marco de la competencia contenciosa de la Corte IDH, la primera vez y hasta ahora la única
sentencia en la que se ha abordado directamente el rol del sistema de defensa gratuita que deben
ofrecer los Estados partes de la CADH a los ciudadanos para atender su ejercicio de defensa
técnica cuando están imposibilitados de acceder a una defensa técnica de confianza, lo ha
realizado en la ya mencionada en este Manual, sentencia Agapito Ruano Torres vrs El Salvador353.
352 CORTE IDH, Opinión Consultiva OC-21/14, Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o necesidad de
protección internacional, Resolución del 19 de agosto de 2014.
353 CORTE IDH, Sentencia pronunciada el 5 de octubre de 2015, en el caso José Agapito Ruano Torres en contra del Estado de El Salvador.
Se puede consultar en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_303_esp.pdf
299
Respecto de la obligación señalada de los Estados partes de la CADH, la Corte Interamericana

señaló, en virtud de las exigencias de justicia que giran en torno a este caso, que era necesario
entrar a analizar los alcances de la responsabilidad internacional del Estado por la actuación de
la defensa pública en materia penal, planteamiento que no ha sido abordado previamente en la
jurisprudencia de ese Tribunal, por lo que con ella se contribuiría a fijar criterios jurisprudenciales
para guiar la actuación de los Estados.
En este sentido, los puntos destacados por la Corte IDH fueron los siguientes:
a) El derecho de defensa es un componente central del debido proceso que obliga al Estado
a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso (cf. párrafo
153).
b) El derecho a la defensa debe necesariamente poder ejercerse desde que se señala a
una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando
finaliza el proceso, incluyendo, en su caso, la etapa de ejecución de la pena (cf. párrafo
153).
c) El derecho a la defensa se proyecta en dos facetas dentro del proceso penal: por un lado,
a través de los propios actos del inculpado, siendo su exponente central la posibilidad de
rendir una declaración libre sobre los hechos que se le atribuyen y, por el otro, por medio
de la defensa técnica, ejercida por un profesional del Derecho, quien cumple la función
de asesorar al investigado sobre sus deberes y derechos y ejecuta, inter alia, un control
crítico y de legalidad en la producción de pruebas (cf. párrafo 153).
En este contexto, “la Corte Interamericana
La Corte IDH destaca que el derecho de defensa
citó las Resoluciones de la Asamblea General
es un componente central del debido proceso que
de la Organización de Estados Americanos,
obliga a los Estados a tratar a los imputados en
promovidas por la Asociación Interamericana todo momento como sujetos del proceso, desde
de Defensorías Públicas (AIDEF354) sobre la que son señalados como probables autores o
importancia fundamental que tiene el servicio partícipes de un hecho punible y concluye hasta
de asistencia letrada gratuita para la promoción la etapa de ejecución de la pena -en caso fuere
y protección del derecho de acceso a la justicia condenado-, por lo que debe permitírsele ejércelo
de todas las personas, en particular de aquellas personalmente (defensa material) hasta con la
que se encuentran en una situación especial de posibilidad de rendir una declaración libre; pero
vulnerabilidad. Al respecto, la Corte IDH resaltó además debe procurársele, el ejercicio de una
que la institución de la defensa pública, a través defensa técnica ejercida por un profesional del
de la provisión de servicios públicos y gratuitos Derecho, de su confianza, o si eso no es posible
de asistencia jurídica permite, sin duda, por cualquier motivo, mediante el sistema de
compensar adecuadamente la desigualdad asistencia gratuita ofrecido por el Estado, donde
se incluye la Defensoría Pública Penal.
procesal en la que se encuentran las personas
que se enfrentan al poder punitivo del Estado,
354 Su ámbito de actuación y acciones realizadas a nivel interamericano y nacional se puede observar en la página de internet: http://
aidef.org/ En ella se señala que “La Asociación Interamericana de Defensorías Públicas (AIDEF) es una asociación de defensorías
públicas entre cuyos objetivos principales se encuentra el defender la plena vigencia y eficacia de los derechos humanos, establecer un
sistema permanente de coordinación y cooperación interinstitucional de las Defensorías Públicas y de las Asociaciones de Defensores
Públicos de las Américas y el Caribe, propender a la independencia y autonomía funcional de las Defensorías Públicas para asegurar
el pleno ejercicio del derecho a la defensa de las personas. La Asociación Interamericana de Defensorías Públicas (AIDEF) fue creada
el 18 de octubre de 2003 en la ciudad de Río de Janeiro (República Federativa del Brasil), en ocasión de celebrarse el ”II Congreso
Interamericano de Defensorías Públicas“. Actualmente, integran la Asociación representantes de 18 países: Argentina, Bolivia, Brasil,
Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República
Dominicana, Uruguay y Venezuela”.
300
así como la situación de vulnerabilidad de las personas privadas de libertad, y garantizarle un

acceso efectivo a la justicia en términos igualitarios355” (párrafo 156).
En tal sentido, la Corte IDH afirmó que, independientemente del diseño institucional y orgánico
establecido por cada Estado para ofrecer el servicio de asistencia jurídica gratuita a las personas
sujetas a las leyes penales en su territorio, la Asamblea General de la OEA ha instado a los Estados a
que “adopten acciones tendientes a que los defensores públicos oficiales cuenten con presupuesto
adecuado y gocen de independencia autonomía funcional, financiera y/o presupuestaria y técnica”
para garantizar “un servicio público eficiente, libre de injerencias y controles indebidos por parte
de otros poderes del Estado que afecten su autonomía funcional y cuyo mandato sea el interés de
su defendido o defendida" (párrafo 159).
Adicional a lo anterior, y ya concretamente en relación con la responsabilidad internacional del
Estado de El Salvador por las vulneraciones acontecidas en el caso del señor Ruano Torres, la
Corte IDH señaló una serie de lineamientos básicos que deben tenerse en cuenta para configurar
adecuadamente la esencia de la Institución de la Defensa Pública:
a) Autonomía y responsabilidad: Toda vez que la defensa pública corresponde a una
función estatal o servicio público, pero aun así se considera una función que debe gozar
de la autonomía necesaria para ejercer adecuadamente sus funciones de asesorar
según su mejor juicio profesional y en atención a los intereses del imputado, el Estado no
puede ser considerado responsable de todas las fallas de la defensa pública, dado la
independencia de la profesión y el juicio profesional del abogado defensor (párrafo 163).
b) Concursos y capacitaciones: Como parte del deber estatal de garantizar una adecuada
defensa pública, es necesario implementar adecuados procesos de selección de los
defensores públicos, desarrollar controles sobre su labor y brindarles capacitaciones
periódicas (párrafo 163).
c) Factores de vulneración del derecho de defensa: para analizar si ha ocurrido una
posible vulneración del derecho a la defensa por parte del Estado, tendrá que evaluar si
la acción u omisión del defensor público constituyó una negligencia inexcusable o una
falla manifiesta en el ejercicio de la defensa que tuvo o puede tener un efecto decisivo
en contra de los intereses del imputado. En esta línea, la Corte procederá a realizar un
análisis de la integralidad de los procedimientos, a menos que determinada acción u
omisión sea de tal gravedad como para configurar por sí sola una violación a la garantía
(párrafo 164).
d) Criterios para evaluar la negligencia: Una discrepancia no sustancial con la estrategia
de defensa o con el resultado de un proceso no será suficiente para generar implicaciones
en cuanto al derecho a la defensa, sino que deberá comprobarse, como se mencionó,
una negligencia inexcusable o una falla manifiesta.
Además, la Corte IDH, señaló que, en casos resueltos en distintos países, los máximos tribunales
de justicia nacionales (se refiere a los tribunales de Colombia, Costa Rica, Argentina y Guatemala)
han identificado una serie de supuestos no exhaustivos que son indicativos de una negligencia
inexcusable o fallas manifiestas, por parte de quien ejerció la defensoría pública penal, entre los
que menciona (párrafo 166):
355 Ibidem, párrafo 156.
301
a) No desplegar una mínima actividad probatoria.

b) Inactividad argumentativa a favor de los intereses del imputado.
c) Carencia de conocimiento técnico jurídico del proceso penal.
d) Falta de interposición de recursos en detrimento de los derechos del imputado.
e) Indebida fundamentación de los recursos interpuestos.
f) Abandono de la defensa
g) Responsabilidad del órgano jurisdiccional: La responsabilidad internacional del Estado
puede verse comprometida, además, por la respuesta brindada a través de los órganos
judiciales respecto a las actuaciones u omisiones imputables a la defensa pública. Si es
evidente que la defensa pública actuó sin la diligencia debida, recae sobre las autoridades
judiciales un deber de tutela o control (párrafo 168).
En la sentencia a que nos referimos la Corte IDH señala concretamente las situaciones por las que
se considera que el Estado de El Salvador no garantizó al señor Ruano Torres el ejercicio de su
defensa -a donde remitimos, ver párrafo 167 y siguientes-, lo que da lugar a que se le determinen
responsabilidades y reparaciones atinentes a la defensoría pública penal, siendo estas:
"(...) ii) determinar, por intermedio de las instituciones públicas competentes, las eventuales
responsabilidades de los funcionarios de la defensoría pública que contribuyeron con su actuación
a la violación de los derechos en perjuicio de José Agapito Ruano Torres y, en la medida que
corresponda, aplicar las consecuencias que la ley prevea; iii) adoptar todas las medidas necesarias
para hacer efectiva la declaratoria respecto a que la sentencia de condena que fue emitida en
el proceso penal No. 77- 2001- 2 en contra de José Agapito Ruano Torres carece de efectos
jurídicos en lo que respecta a la víctima en el presente caso y, por lo tanto, el Estado debe dejar
sin efecto todas las consecuencias que de
Entre las reparaciones ordenadas por la Corte IDH
dicha sentencia se derivan, así como los
al Estado de El Salvador y su sistema de defensoría
antecedentes judiciales o administrativos,
pública penal se encuentran: reforzar, en un plazo
penales o policiales, que existan en su razonable, los sistemas de selección de defensores
contra a raíz de dicho proceso; (...) vii) públicos que aseguren la designación de personas que
colocar una placa en un lugar visible cumplan con los requisitos de idoneidad y capacidad
de la sede de la Unidad de Defensoría técnica comprobada, así como desarrollar controles
Pública con el propósito de despertar a través de protocolos para asegurar la eficacia de
la conciencia institucional para evitar la la gestión de la defensa pública en materia penal; e
repetición de hechos como los ocurridos implementar, en un plazo razonable, si no existieran
en el presente caso; viii) implementar, en actualmente o, en su caso, fortalecer los programas
un plazo razonable y con la respectiva de capacitación, como sistema de formación continua,
disposición presupuestaria, programas o dirigidos a los defensores públicos.
cursos obligatorios y permanentes sobre
los principios y normas de la protección Como cumplimento de estas obligaciones
internacionales, el presente Manual considera la
de los derechos humanos, en particular
relevancia del control de convencionalidad que deben
las normas internacionales establecidas ejercer quienes realizan actividades de defensoría
en los principios relativos a la investigación pública penal, por lo que se ha incluido este apartado
y documentación eficaces de la tortura y y además desarrollos específicos de los Derechos
otros tratos o penas crueles, inhumanos, Humanos reconocidos en la CADH y desarrollados en
o degradantes dirigidos al personal de la jurisprudencia de la Corte IDH.
la Policía Nacional Civil y de la Fiscalía
General de la República; ix) reforzar, en un plazo razonable, los sistemas de selección de
defensores públicos que aseguren la designación de personas que cumplan con los requisitos de
idoneidad y capacidad técnica comprobada, así como desarrollar controles a través de protocolos
302
para asegurar la eficacia de la gestión de la defensa pública en materia penal; x) implementar,

en un plazo razonable, si no existieran actualmente o, en su caso, fortalecer los programas de
capacitación, como sistema de formación continua, dirigidos a los defensores públicos (...)"
X.3.- LA ACOGIDA DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD POR PARTE DE LAS INSTANCIAS

DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE EL SALVADOR
El reconocimiento del control de convencionalidad de parte de los tribunales de justicia de El
Salvador, puede afirmarse que expresamente son de reciente acogida, tómese en cuenta que
como se ha expresado en el presente capítulo, las primeras referencias a tal concepto ocurrieron
en sentencias de la Corte IDH pronunciadas en los años 2003 y 2004, es decir, ya al 5to y 6to
año de sucedida la reforma del sistema de justicia procesal penal de 1998, y fue oficialmente
reconocido tal concepto, en la sentencia en el caso Almonacid vrs Chile del 26 de septiembre de
2006356.
X.3.1.- La jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y el

control de convencionalidad
La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, ya en múltiples
sentencias relacionadas con la regulación penal y procesal penal ha hecho referencia a los
compromisos adquiridos por el Estado de El Salvador de carácter internacional, por medio de la
suscripción de tratados internacionales de derechos humanos y de otra naturaleza, de conformidad
a su incorporación al ordenamiento interno, establecido en el art. 144 de la Constitución de la
República, que establece:
“Art. 144.- Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros estados o
con organismos internacionales, constituyen leyes de la República al entrar en vigencia,
conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución.
La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador.
En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado".
Por ejemplo, en cuanto a los presupuestos para decretar la detención provisional en un proceso
penal, ya en 2006 en la inconstitucionalidad relativa a la prohibición de sustitución de aquella,
contenida en el entonces art. 294 inc. 2º del CPP de 1998357, en la cual se señaló como expreso
objeto de control del proceso:
"En suma, se aclaró que el examen radicará esencialmente en dilucidar, de un modo
general, obligatorio y, en su caso, con carácter constitutivo, si el objeto de control contraría
lo dispuesto en el art. 12 Cn., que consagra la presunción de inocencia del imputado, así
como también, el art. 144 inc. 2° Cn., por acción refleja de la supuesta vulneración del
principio que prohíbe regular la detención provisional como la regla en el proceso penal,
que tiene su fundamento en los artículos 9.3 del PIDCP y 7.5 de la CADH".
Ya en el ejercicio de la potestad de la Sala, se estableció:
356 CORTE IDH, Caso Almonacid Arellano vrs Chile, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 26 de septiembre
de 2006, serie C, núm. 154, párr. 124. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf
357 SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia Inconstitucionalidad Ref. 28-2006/33-2006/34-
2006/36-2006, de las doce horas del día doce de abril de dos mil siete.
303
“2. Respecto de la posible vulneración al art. 144 inc. 2° Cn., por acción refleja de la
supuesta vulneración del principio que prohíbe regular la detención provisional como la
regla en el proceso penal, que tiene su fundamento en los arts. 9.3 del PIDCP y 7.5 de la
CADH, se tiene lo siguiente:
Tales disposiciones de los tratados internacionales serían vulneradas si el legislador
previera la detención provisional como medida preferente para todos los delitos.
Si, como hemos dicho, la regla de no permitir la sustitución de la detención provisional
únicamente se aplica respecto de los delitos que constituyen los más graves atentados
a los bienes jurídicos de la persona humana o de la colectividad, o respecto de delitos
vinculados al crimen organizado, en los cuales las posibilidades del Estado para su
persecución y sanción se vuelven más problemáticas, es claro que ello sólo opera
cuantitativamente de manera excepcional, sólo para un número reducido de delitos, y
por tanto, la detención no se convierte en la regla general.
Por tanto, también se establece que no existe contravención al art. 144 Cn. de manera
refleja por la contravención del art. 294 inc. 2º respecto de los arts. 9.3 del PIDCP y 7.5
de la CADH, y así debe ser declarado en la presente sentencia".
Lo señalado también fue retomado en la Sentencia de Hábeas Corpus o Exhibición Personal 36-
2008358, en la que la sala sostuvo respecto de tales presupuestos de la detención provisional:
"Dicho deber de motivación en específico para la detención provisional, como se señaló,
ha sido reconocido en los pronunciamientos dictados por esta Sala en otros procesos
constitucionales, como en el mencionado proceso de Inconstitucionalidad 28-2006
Acumulado, en cuya sentencia definitiva se concluyó que aún respecto a los delitos
consignados en el artículo 294 inciso segundo del Código Procesal Penal, la detención
provisional debía estar fundamentada, sin que pudiera existir una aplicación automática
de dicha medida cautelar; pues se dispuso: “ (...) para imponer la detención, el juzgador
debe, como requisito indispensable de la legalidad de la medida, comprobar la
existencia efectiva de razones concretas que determinen la necesidad de imponer
la medida de coerción personal, de acuerdo a los presupuestos ya indicados y que
exige el art. 292 del C. Pr. Pn., referidos al fumus boni iuris y el periculum in mora.
Por tanto, la resolución que ordena la detención provisional debe ser motivada, tanto en
lo relativo al fumus boni iuris como al periculum in mora, de modo que sea palpable el
juicio de ponderación de los extremos que justifican su adopción; por un lado, la libertad
de una persona cuya inocencia se presume, y por otro, la realización de la administración
de la justicia penal, respecto de aquél en quien recae la probabilidad de ser responsable
penalmente. (…) vale la pena recalcar que la jurisprudencia emitida en el juicio de
constitucionalidad sobre actuaciones concretas -hábeas corpus, específicamente-, no
se ve alterada por la presente decisión, pues en dichos casos el objeto de control se
planteaba desde la aplicación automática de la detención provisional, y su falta
de motivación. Aspectos que, en la presente sentencia, se han reiterado como
inconstitucionales”, (resaltado suplido).
(…)
Asimismo, puede citarse lo dispuesto sobre este tema en la jurisprudencia de la Corte
358 SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Hábeas Corpus Ref. 36-2008, de las doce horas
del día ocho de julio de dos mil ocho.
304
Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha señalado: “Para restringir el derecho a

la libertad personal a través de medidas como la prisión preventiva [léase en el sistema
salvadoreño detención provisional] debe existir indicios suficientes que permitan
suponer razonablemente que la persona sometida al proceso haya participado
en el ilícito que se le investiga (...). La sospecha tiene que estar fundada en hechos
específicos y articulado con palabras, esto es, no en meras conjeturas o intuiciones
abstractas”, (Sentencia de fecha 21/XI/2007)”.
La referencia anterior, se refiere a la sentencia de la Corte IDH pronunciada en el caso Chaparro
Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador359, en la que expresamente se dijo:
"101. La Corte ha establecido que para restringir el derecho a la libertad personal a través
de medidas como la prisión preventiva deben existir indicios suficientes que permitan
suponer razonablemente que la persona sometida a proceso haya participado en el ilícito
que se investiga. (...)
103. Para esta Corte, la sospecha tiene que estar fundada en hechos específicos y
articulados con palabras, esto es, no en meras conjeturas o intuiciones abstractas. De
allí se deduce que el Estado no debe detener para luego investigar, por el contrario, sólo
está autorizado a privar de la libertad a una persona cuando alcance el conocimiento
suficiente para poder llevarla a juicio. Sin embargo, aún verificado este extremo, la
privación de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o
preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que sólo se puede fundamentar, como
se señaló anteriormente (supra párr. 93), en un fin legítimo, a saber: asegurar que el
acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia".
Con lo anterior se puede observar que la Sala de lo Constitucional ya en el año 2006 utilizaba
para sostener sus decisiones referencias a la CADH y más concretamente invocaciones a la
jurisprudencia de la Corte IDH, aunque apenas se comenzaba a introducir la obligación interna de
los Estados parte de la Convención de realizar el control de convencionalidad de las actuaciones
de sus órganos de cualquier naturaleza.
Más recientemente, en relación con la Inconstitucionalidad de la Ley de Amnistía General para la
Consolidación de la Paz, aprobada mediante Decreto Legislativo n° 486, de 20- III-1993, publicado
en el Diario Oficial n° 56, tomo n° 318, del 22-III-1993360, la Sala de lo Constitucional realiza
abundantes referencias a la jurisprudencia de la Corte IDH en relación con pronunciamientos
sobre la Ley de El Salvador y Leyes similares en otros países sujetos a su competencia -aunque
la Sala no se refiere expresamente a que está efectuando un control de convencionalidad, como
si se reconoce en el voto razonado disidente de la decisión adoptada361, y además la Sala señaló
otros instrumentos internacionales de los cuales deduce el sentido de su pronunciamiento, en tal
sentido dijo:
“5. Sin embargo, es necesario aclarar que no es acertada la idea del Fiscal en el sentido
de que la Ley fue —un resultado directo de la negociación y una condición para la
359 CORTE IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia
del 21 de noviembre de 2007, serie C, núm. 170, párr. 101 y 103. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_170_esp.pdf
360 SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia Inconstitucionalidad Ref. 44-2013/145-2013, de las
doce horas del día trece de julio de dos mil dieciséis.
361 Ibidem. Voto razonado José Belarmino Jaime. "Causa asombro y perplejidad el hecho de que la Sala, tomando tales instrumentos
internacionales como fundamento de su aparente "control de convencionalidad‖, obvia citar: (…)”.
305
implementación de los Acuerdos de Paz.‖ Por el contrario, en las propias discusiones de

la sesión plenaria en mención se reconoció que la creación de la Comisión de la Verdad
y el cumplimiento de sus recomendaciones (incluida la investigación y —actuación
ejemplarizante de los tribunales de justicia‖ frente a los —graves hechos de violencia‖
o —prácticas atroces sistematizadas‖), fueron parte esencial de los compromisos
adquiridos por las dos partes firmantes de los Acuerdos de Paz, tal como consta en el
propio texto de dichos acuerdos (Capítulo I, Fuerza Armada, apartado n° 5, Superación
de la Impunidad).
Así lo verificó también la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Sentencia
de 25-X-2012, en el Caso Masacres El Mozote y lugares aledaños contra El Salvador362,
párrafos 269 a 272".
Luego de lo cual la Sala señala:
“IV. 1. En el contexto de transición de una guerra a la paz se presentan conflictos
complejos que hay que resolver conforme al ordenamiento jurídico vigente, y una de las
herramientas a las que suele acudirse es a las amnistías, cuyos efectos aluden a la no
persecución penal de los autores; otra es la relativa al derecho a la justicia, al derecho a
la verdad y a la reparación de las víctimas de graves y sistemáticas violaciones del DIDH
y del DIH sucedidas en el contexto del conflicto o en relación con él, atribuidas a ambas
partes; todo lo cual conlleva la responsabilidad del Estado de definir cómo responder
ante los casos de graves delitos comunes y crímenes internacionales que hubieren sido
cometidos durante el período del enfrentamiento armado, y cuáles serían los alcances y
efectos de una amnistía decretada para que contribuya a los grandes fines previstos en
el proceso de paz.
En las transiciones impulsadas por una negociación política entre las partes en conflicto, la
amnistía podría ser una herramienta legítima y eficaz para superar secuelas de la guerra,
promover el perdón, la reconciliación y la unidad nacional, siempre que sea compatible
con la Constitución y con los estándares del DIDH y DIH".
En igual sentido, la Sala de lo Constitucional citó la jurisprudencia de la Corte IDH, en otras partes
de su sentencia, en los siguientes términos:
"6. La Amnistía según la Jurisprudencia internacional. La amnistía y su incompatibilidad —
en determinadas circunstancias— con las obligaciones internacionales de los Estados en
materia de derechos humanos, también ha sido objeto de desarrollo en la jurisprudencia
internacional de derechos humanos.
A. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin desconocer el derecho
soberano que tienen los Estados de decretar amnistías en situaciones de postconflicto
armado, se ha pronunciado sobre la incompatibilidad de ciertas leyes de amnistía –
específicamente las autoamnistías– con el derecho internacional y con las obligaciones
internacionales de los Estados, debido a que: —las amnistías o figuras análogas han sido
uno de los obstáculos invocados por algunos Estados para no cumplir con su obligación
de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de graves violaciones a
362 CORTE IDH, Caso Masacres El Mozote y lugares aledaños contra El Salvador, Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 25 de octubre
de 2012, serie C, núm. 252, párr. 269 a 272. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_170_esp.pdf
306
los derechos humanos.‖ (Caso El Mozote contra El Salvador363; y Caso Hermanas Serrano
Cruz contra El Salvador364)”.
Adicionalmente la Sala de lo Constitucional señaló:
“Asimismo, ha sostenido (la Corte IDH) que: —Son inadmisibles las disposiciones de
amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de
responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables
de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones
sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas
por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos‖ (Caso Barrios Altos contra Perú365; y Caso Gelman contra Uruguay366).
Para los efectos de destacar el control de convencionalidad ejercido por la Sala de lo Constitucional
en la sentencia a que se hace referencia, además ésta señaló:
“Respecto a la Ley de Amnistía de 1993, la Corte Interamericana, en la sentencia del Caso
El Mozote contra El Salvador (párrafo 296), afirmó que: —Ha tenido como consecuencia
la instauración y perpetuación de una situación de impunidad debido a la falta de
investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de los
hechos, incumpliendo asimismo los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, referida
esta última norma a la obligación de adecuar su derecho interno a lo previsto en ella.
Dada su manifiesta incompatibilidad con la Convención Americana, las disposiciones de
la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz que impiden la investigación
y sanción de las graves violaciones a los derechos humanos sucedidas en el presente
caso carecen de efectos jurídicos y, en consecuencia, no pueden seguir representando
un obstáculo para la investigación de los hechos del presente caso y la identificación,
juzgamiento y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto
respecto de otros casos de graves violaciones de derechos humanos reconocidos en
la Convención Americana que puedan haber ocurrido durante el conflicto armado en El
Salvador.‖
Igual criterio jurisprudencial adoptó la Corte Interamericana en las sentencias de los casos
Barrios Altos contra Perú (párrafo 44); la Cantuta contra Perú (párrafo 175); Gómes Lund
o Guerrilla de Araguaia contra Brasil (párrafo 174); y Gelman contra Uruguay (párrafo
232)”.
Finalmente se puede destacar de la sentencia de inconstitucionalidad a la que se hace referencia,
que la Sala en el Considerando V.1.A de la sentencia, sostiene que:
“—Tanto la Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa
Humanidad de las Naciones Unidas, como el Estatuto de la Corte Penal Internacional o Estatuto de
Roma- ratificado recientemente por El Salvador el 25-XI-2015-, reconocen la imprescriptibilidad de
tales crímenes internacionales…‖, cita también el preámbulo de dicho Estatuto en cuanto establece
363 Ibidem.
364 CORTE IDH, Caso Hermanas Serrano Cruz contra El Salvador, Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 1 de marzo de 2005, serie
C, núm. 120, párr. 172. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_120_esp.pdf
365 CORTE IDH, Caso Barrios Altos contra Perú, Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 14 de marzo de 2001, serie C, núm.75, párr.
41. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_75_esp.pdf
366 CORTE IDH, Caso Gelman vrs. Uruguay, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 24 de febrero de 2011.
307
que: —Es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes
internacionales‖”.
Como corolario de las citas realizadas, se puede reafirmar que, aunque no lo señala expresamente,
la Sala de lo Constitucional en la sentencia referida realizó un efectivo control de convencionalidad
de la Ley de Amnistía, por lo cual en su parte resolutiva señala:
"1. Declárase inconstitucional, de un modo general y obligatorio, el art. 1 de la Ley de Amnistía
General para la Consolidación de la Paz de 1993, en la parte que expresa: —Se concede amnistía
amplia, absoluta e incondicional a favor
La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
de todas las personas que en cualquier Justicia al realizar el control de convencionalidad de
forma hayan participado en la comisión la Ley de Amnistía General para la Consolidación
de delitos…‖, porque dicha extensión de la Paz, falló: Declárase inconstitucional, de un
objetiva y subjetiva de la amnistía es modo general y obligatorio, el art. 1, en la parte que
contraria al derecho de acceso a la justicia, expresa: ―Se concede amnistía amplia, absoluta e
a la tutela judicial —protección de los incondicional a favor de todas las personas que en
derechos fundamentales—, y al derecho cualquier forma hayan participado en la comisión
a la reparación integral de las víctimas de de delitos…‖, porque dicha extensión objetiva y
crímenes de lesa humanidad y crímenes de subjetiva de la amnistía es contraria al derecho de
guerra constitutivos de graves violaciones acceso a la justicia, a la tutela judicial, y al derecho
al Derecho Internacional Humanitario, pues a la reparación integral de las víctimas de crímenes
impide el cumplimiento de las obligaciones de lesa humanidad y crímenes de guerra constitutivos
de graves violaciones al Derecho Internacional
estatales de prevención, investigación,
Humanitario, pues impide el cumplimiento de las
enjuiciamiento, sanción y reparación
obligaciones estatales de prevención, investigación,
integral, y de esa manera viola los arts. 2 enjuiciamiento, sanción y reparación integral, y de esa
inc. 1° y 144 inc. 2° Cn., en relación con los manera viola los arts. 2 inc. 1° y 144 inc. 2° Cn., en
arts. 1.1 y 2 de la Convención Americana relación con los arts. 1.1 y 2 de la CADH, 2.2 del PIDCP
sobre Derechos Humanos, 2.2 del Pacto y 4 del Protocolo II de 1977, adicional a los Convenios
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la
y 4 del Protocolo II de 1977, adicional a los Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados
Convenios de Ginebra del 12 de agosto sin Carácter Internacional.
de 1949, relativo a la Protección de las
Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional".
X.3.2.- La jurisprudencia de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia y el control

de convencionalidad
Por su parte la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, también en el pasado ha hecho
referencia a la jurisprudencia de la Corte IDH, a ese efecto se pueden citar las siguientes sentencias:
En relación con la fundamentación de la Sentencia Definitiva en Primera Instancia y la obligación
del juzgador de exteriorizar las razones determinantes de su decisión, ha señalado:
"Se vuelve pertinente traer a colación de nueva cuenta la queja del impugnante, la cual
reside en que la fundamentación de la sentencia es insuficiente, a raíz que el órgano
de mérito omitió valorar elementos probatorios de carácter decisivo, como lo es el
reconocimiento en rueda de personas que hizo la víctima bajo régimen de protección (...)
a los endilgados absueltas.
308
En este punto oportuno; es decir, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de

acuerdo con el artículo 8.2 de la Convención, ha determinado la exigibilidad de que “una
persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad
penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla,
sino absolverla”, CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párrafo 153. Caso Cantoral
Benavides, sentencia de 18 de agosto de 2000, Serie C N°69, párrafo 120367”.
Cuando analizó en un caso el tipo penal de calumnia, y en particular respecto a "Criterios de
relevancia, proporcionalidad y veracidad de la información", invocó jurisprudencia de la Corte IDH
en los siguientes términos:
"C.1) Con respecto a la relevancia, se encuentran amparadas bajo esta característica las
expresiones e informaciones que tienen interés público sea por un criterio subjetivo al
estar relacionadas con un funcionario público, así como las que objetivamente se refieran
al interés general, se emitan por los medios de comunicación de masas o estén orientados
a influir en el debate público. En este ámbito del discurso con relevancia pública, se
determina una protección reforzada a la libertad de expresión e información admitiéndose
la punibilidad exclusivamente en los supuestos en que acredite la real malicia del emisor,
tal como se encuentra reconocido por la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia (Cfr. Sentencia de inconstitucionalidad con ref. 91-2007,
emitida el día 24/09/2010, Considerandos VI y VII) como por las resoluciones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Cfr. Sentencia de Fondo en el caso Ricardo
Canese vs. Paraguay368, de fecha 31/08/2004, Párrafos 88-103)369”.
Además, la Sala de lo Penal se ha pronunciado, invocando jurisprudencia de la Corte IDH en
cuanto analizo el derecho a recurrir, sobre lo cual dijo:
“En el caso concreto, los suscritos Magistrados en calidad de reemplazantes, hacemos
las siguientes acotaciones: Que la Corte Interamericana de derechos Humanos, (CIDH)
en el caso Mohamed Vrs Argentina370, mediante sentencia fechada 23/11/2012, declaró,
por unanimidad, que el Estado era internacionalmente responsable por haber violado el
derecho a recurrir del fallo, consagrado en el artículo 8.2.h de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en
perjuicio de Oscar Alberto Mohamed. La Corte determinó la responsabilidad internacional
del Estado por no haber garantizado al señor Oscar Alberto Mohamed el derecho a
recurrir del fallo penal condenatorio. El señor Mohamed fue condenado como autor del
delito de homicidio culposo mediante sentencia emitida el 22 de febrero de 1995 por el
tribunal en segunda instancia, la cual revocó el fallo absolutorio que había proferido el
juzgado de primera instancia.
La Corte estableció que el derecho a recurrir del fallo no podría ser efectivo si no se
garantiza respecto de todo aquél que es condenado, y resultaba contrario al propósito de
367 SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Casación Ref. 272-CAS-2008, del día tres de mayo de dos
mil diez. Citada en: Líneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Penal, 2010, Corte Suprema de Justicia, 1ª ed. San Salvador, El
Salvador, p.166. Se puede consultar en: http://www.jurisprudencia.gob.sv/VisorMLX/lineas.aspx
368 CORTE IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 31 de agosto de 2004, serie C, núm.111,
párr. 88 a 103. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_111_esp.pdf
369 SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Casación Ref. 378-CAS-2014, del día diecinueve de mayo
de dos mil quince. Citada en: Líneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Penal, 2015, Corte Suprema de Justicia, 1ª ed. San
Salvador, El Salvador, p.156. Se puede consultar en: http://www.jurisprudencia.gob.sv/VisorMLX/lineas.aspx
370 CORTE IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 23 de noviembre de 2012, serie C, núm.
255, párr. 92. Consultado en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_255_esp.pdf
309
ese derecho específico que no sea garantizado frente a quien es condenado mediante
una sentencia que revoca una decisión absolutoria. Que Interpretar lo contrario, implicaría
dejar al condenado desprovisto de un recurso contra la condena. La Corte concluyó que,
en los términos de la protección que otorga el artículo 8.2.h de la Convención Americana,
el señor Mohamed tenía derecho a recurrir del fallo proferido por la Sala Primera de la
Cámara Nacional de Apelaciones el 22 de febrero de 1995, toda vez que en éste se le
condenó como autor del delito de homicidio culposo.
La Corte refirió que el contenido de la garantía que otorga el artículo 8.2.h de la Convención
del derecho de impugnar el fallo busca proteger el derecho de defensa, y reiteró que el
artículo 8.2.h de la Convención se refería a un recurso ordinario accesible y eficaz, lo cual
supone, inter alía, que: debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la
calidad de cosa juzgada; debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue
concebido; y las formalidades requeridas para que el recurso sea admitido deben ser
mínimas y no deben constituir un obstáculo para que el recurso cumpla con su fin de
examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrente. Asimismo, el Tribunal en
cita indicó que, independientemente del régimen o sistema recursivo que adopten los
Estados Partes y de la denominación que den al medio de impugnación de la sentencia
condenatoria, para que éste sea eficaz debe constituir un medio adecuado para procurar
la corrección de una condena errónea. Ello requiere que pueda analizar cuestiones
fácticas, probatorias y jurídicas, acotó la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos,
en el caso en cita371”.
Finalmente, para destacar que la Sala de lo Penal ha reconocido expresamente la obligación del
Estado de El Salvador de realizar un control
de convencionalidad de las decisiones La Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia
que se adoptan en un proceso penal ha ha afirmado expresamente el sometimiento de todos
expresado: los tribunales de El Salvador con competencia penal,
en los siguientes términos: "(...) las sentencias de la
"Por su parte, las sentencias
Corte Interamericana de Derechos Humanos tienen
de la Corte Interamericana de
un valor diferente y superior, ya que son de obligatorio
Derechos Humanos tienen un cumplimiento para la República de El Salvador (...) En
valor diferente y superior, ya que virtud de ello, los tribunales nacionales, se encuentran
son de obligatorio cumplimiento en el deber ineludible de potenciar la aplicación más
para la República de El Salvador, amplia posible y el mayor respeto a las obligaciones
en virtud que ésta es parte establecidas por este tratado internacional (la
de la Convención Americana Convención Americana de Derechos Humanos), así
sobre Derechos Humanos, cuya como por la jurisprudencia de la Corte Interamericana
aplicación e interpretación con que constituye fuente de derecho derivada del mismo
efecto general y obligatorio instrumento internacional".
corresponde a la referida Corte. En
virtud de ello, los tribunales nacionales, se encuentran en el deber ineludible de potenciar
la aplicación más amplia posible y el mayor respeto a las obligaciones establecidas por
este tratado internacional, así como por la jurisprudencia de la Corte Interamericana
que constituye fuente de derecho derivada del mismo instrumento internacional (Cfr.
Sentencia de fondo en el caso la Cantuta" vs. Perú372, de 29 de noviembre de 2006,
371 SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Casación Ref. 85-CAS-2013, del día treinta de junio de dos
mil quince. Citada en: Líneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Penal, 2015, Corte Suprema de Justicia, 1ª ed. San Salvador,
El Salvador, p. 219. Se puede consultar en: http://www.jurisprudencia.gob.sv/VisorMLX/lineas.aspx
372 CORTE IDH, Caso Cantuta vrs Perú, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 29 de noviembre de 2006,
310
párrafos 171 y 172; en el mismo sentido, CARBONELL, M., Introducción General al Control
de Convencionalidad, Biblioteca Jurídica Virtual de la Universidad Nacional Autónoma de
México, Ciudad de México, 2009, P. 67‑70, disponible en http://archivos.iuridicas.unam.
mx/www/biv/
librosf7/3271/11.pdf, consultado el 8 de octubre de 2016)373.”
En virtud de todo lo señalado, quienes ejercen la defensoría pública penal, se encuentran obligados
a realizar un control de convencionalidad dentro de las actuaciones de un proceso penal, desde
dos perspectivas: la primera que lo vincula directamente a realizar las acciones necesarios para
ejercer adecuada y efectivamente el derecho de defensa técnica de las personas a quienes asiste
en un proceso penal -es decir un control de sus propias actuaciones-; y por otra parte, a requerir de
todos los funcionarios o empleados del Estado que intervienen en un proceso penal, incluidos jueces
y magistrados, fiscales, agentes policiales, y agentes penitenciarios, que sujeten sus actuaciones
al respeto de los Derechos Humanos reconocidos en los Tratados y Convenciones Internacionales
suscritos por El Salvador, por lo cual deben ejercer todas las facultades o atribuciones que les
confieran las leyes penales y procesal penales, en la tutela del derecho de defensa de las personas
a quienes se les imputa un delito.
En Costa Rica, un ilustre constitucionalista, siguiendo al doctrinante alemán Simón, propone una
serie de supuestos y límites del principio de interpretación conforme a la Constitución para el
control de convencionalidad, los cuales son los siguientes:
i) Toda interpretación conforme a la Convención presupone, como algo evidente, que
la norma en cuestión es susceptible de interpretación en general. Las normas con un
contenido unívoco son o bien compatibles, o bien incompatibles con la Convención; en
estos casos no se puede llegar a la interpretación conforme a la Convención que se sitúa
entre ambos extremos.
ii) La interpretación conforme a la Convención “no juega ningún papel, si la decisión depende
exclusivamente de la aplicación de la propia Convención”.
iii) No tiene sentido una interpretación conforme a la Convención, si una norma la viola en
cualquier interpretación imaginable.
iv) Las normas convencionales no deben ser interpretadas según la máxima de que la
legislación interna tiene que subsistir. Ello supondría una interpretación de la CADH
conforme al ordenamiento interno.
La relevancia del control de convencionalidad “resalta cuando se toman en cuenta las
implicaciones o consecuencias de la inobservancia del Derecho internacional de los derechos
humanos por la jurisdicción interna: la aplicación del CIDH omitida por la jurisdicción interna,
que desdeña la oportunidad para asumirla, será la practicada por la jurisdicción internacional,
que actuará subsidiariamente, en su propia oportunidad, para aplicar las disposiciones jurídicas
internacionales quebrantadas o desatendidas”.
Ibidem, párrafos 171 y 172.

373 SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Casación Ref. 149-CAS-2016, del día veintiocho de octubre
de dos mil dieciséis. Citada en: Líneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Penal, 2016, Corte Suprema de Justicia, 1ª ed. San
Salvador, El Salvador, p. 427. Se puede consultar en: http://www.jurisprudencia.gob.sv/VisorMLX/lineas.aspx
311
CAPÍTULO XI: REGIMEN SANCIONATORIO

Tal como se ha expresado a lo largo de este Manual, la inviolabilidad del ejercicio del derecho
defensa, es una derecho/ garantía que le permite al imputado controlar el ejercicio del poder
punitivo del Estado, desde la perspectiva del proceso penal, por medio de su intervención directa
en el proceso (defensa material) de la forma y con las atribuciones que se han señalado en el
capítulo I de este documento; así como, mediante la asistencia de un o una abogado/a que defina
y ejecute la estrategia del ejercicio de los derechos de ese imputado y el realice el control de las
actividades de investigación del delito, ejercicio de la acción penal y sustentación de la imputación
en el proceso y finalmente en el juicio, entre otros, a través de verificar el cumplimiento por las
autoridades correspondientes del principio de legalidad procesal (defensa técnica).
Sin embargo, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, una vulneración de la inviolabilidad del derecho de defensa puede provenir también de
quien está llamado a ejercerla, ello ha ocurrido en el ya tantas veces citado, caso de José Agapito
Ruano Torres en contra del Estado de El Salvador, en cuya sentencia se señaló:
"el derecho a la defensa es un componente central del debido proceso que obliga al Estado a
tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio
sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo. El derecho a la defensa debe
necesariamente poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe
de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso, incluyendo, en su caso, la etapa
de ejecución de la pena. Agregó que el derecho a la defensa se proyecta en dos facetas dentro
del proceso penal: por un lado, a través de los propios actos del inculpado, siendo su exponente
central la posibilidad de rendir una declaración libre sobre los hechos que se le atribuyen y, por
el otro, por medio de la defensa técnica, ejercida por un profesional del Derecho, quien cumple la
función de asesorar al investigado sobre sus deberes y derechos y ejecuta, inter alia, un control
crítico y de legalidad en la producción de pruebas. La Convención Americana rodea de garantías
específicas el ejercicio tanto del derecho de defensa material, por ejemplo a través del derecho a
no ser obligado a declarar contra sí mismo (artículo 8.2.g) o las condiciones bajo las cuales una
confesión pudiera ser válida (artículo 8.3), como de la defensa técnica, en los términos que se
desarrollarán a continuación. Dentro de este último ámbito, que es el que interesa en el presente
caso, los literales d) y e) del artículo 8.2 expresan, dentro del catálogo de garantías mínimas en
materia penal, que el inculpado tiene derecho de "defenderse personalmente o de ser asistido por
un defensor de su elección" y que si no lo hiciere tiene el “derecho irrenunciable de ser asistido por
un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna".
La Corte indicó que, si bien la norma contempla diferentes alternativas para el diseño de los
mecanismos que garanticen el derecho de defensa, cuando la persona que requiera asistencia
jurídica no tenga recursos ésta deberá necesariamente ser provista por el Estado en forma gratuita.
Pero en casos como el presente que se refieren a la materia penal en la cual se consagra que la
defensa técnica es irrenunciable, debido a la entidad de los derechos involucrados y a la pretensión
de asegurar tanto la igualdad de armas como el respeto irrestricto a la presunción de inocencia, la
exigencia de contar con un abogado que ejerza la defensa técnica para afrontar adecuadamente
el proceso implica que la defensa que proporcione el Estado no se limite únicamente a aquellos
casos de falta de recursos.
Como corolario de lo anterior, la Corte afirmó que"para analizar si ha ocurrido una posible vulneración
del derecho a la defensa por parte del Estado, tendrá que evaluar si la acción u omisión del defensor
público constituyó una negligencia inexcusable o una falla manifiesta en el ejercicio de la defensa
312
que tuvo o puede tener un efecto decisivo en contra de los intereses del imputado"; concluyendo
que "al evaluar de manera integral las actuaciones de la defensa pública, la Corte verificó que los
defensores que representaban al señor Ruano Torres no solicitaron la nulidad de la diligencia de
reconocimiento en rueda de personas con base en las irregularidades que habrían sucedido (...). la
defensa pública no presentó recurso contra la condena, que permitiera obtener el doble conforme
por parte de un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica al que emitió la sentencia
condenatoria. (...) Para la Corte, resultaba palmario en el presente caso que tales omisiones lejos
de obedecer a una estrategia de defensa a favor del imputado actuaron en detrimento de los
derechos e intereses del señor Ruano Torres y lo dejaron en estado de indefensión, constituyendo
una vulneración del derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor".
Por ello, la Corte IDH como parte de las reparaciones de su sentencia, respecto del servicio de
defensoría pública penal, ordenó: "(...) ii) determinar, por intermedio de las instituciones públicas
competentes, las eventuales responsabilidades de los funcionarios de la defensoría pública
que contribuyeron con su actuación a la violación de los derechos en perjuicio de José Agapito
Ruano Torres y, en la medida que corresponda, aplicar las consecuencias que la ley prevea;(...)
vii) colocar una placa en un lugar visible de la sede de la Unidad de Defensoría Pública con el
propósito de despertar la conciencia institucional para evitar la repetición de hechos como los
ocurridos en el presente caso; (...) ix) reforzar, en un plazo razonable, los sistemas de selección de
defensores públicos que aseguren la designación de personas que cumplan con los requisitos de
idoneidad y capacidad técnica comprobada, así como desarrollar controles a través de protocolos
para asegurar la eficacia de la gestión de la defensa pública en materia penal; x) implementar,
en un plazo razonable, si no existieran actualmente o, en su caso, fortalecer los programas de
capacitación, como sistema de formación continua, dirigidos a los defensores público (...)."
De lo antes señalado, surge la necesidad de especificar qué clase de responsabilidades son
susceptibles de ser determinadas en razón de la intervención de quienes ejercen la defensoría
pública penal en el ejercicio de la defensa técnica de las personas que lo requieran y tienen la
calidad de imputados en un proceso penal; al respecto se puede señalar que estas se distribuyen
desde tres ópticas diferentes:
a) Responsabilidad administrativa: En razón de transgredir el contenido del art 245
Cn: los funcionarios y empleados públicos, responderán personalmente y el Estado
subsidiariamente, por los daños materiales y morales que causaren a consecuencia de
la violación a los derechos consagrados en esta constitución: de lo que se infiere que la
responsabilidad administrativa se produce de forma directa y subsidiaria, que trasciende
hasta afectaciones de carácter patrimonial y moral por los daños causados.
Administrativamente el responsable al ser sancionado, puede enfrentar sanciones que
van desde la suspensión sin goce de sueldo hasta la destitución misma, involucra esto el
tramite establecido en la ley del servicio civil.
b) Responsabilidad penal disciplinaria: Como se ha señalado en el capítulo anterior, una
infracción disciplinaria realizada por un defensor público penal de las establecidas en los
artículos 130 y 132 CPP, dan lugar, a la certificación de las mismas al régimen disciplinario
aplicable a los funcionarios y empleados de la Procuraduría General de la República, el
que también es aplicable en caso que las infracciones ocurran en el trabajo diario fuera
de los procesos penales en los que se desarrolle su actividad, en otras palabras, en
aquellas atribuciones que realizan como parte de sus actividades ordinarias de trabajo,
313
entrevista de imputados, sus familiares, búsqueda de testigos, estudio de expediente,

formulación de peticiones a los tribunales por escrito, etc.
c) Responsabilidad administrativa disciplinaria: derivada de la anterior, en virtud de
que el trámite del art 133 CPP, permite al juez determinar responsabilidad disciplinaria
e informar a la institución de donde procede el infractor para los efectos de dirimir este
tipo de responsabilidad. Por ello en tal sentido la Ley Orgánica de la PGR hace referencia
a las responsabilidades disciplinarias a que pudieran dar lugar las actuaciones de
los Defensores Públicos Penales en dos disposiciones, la primera relacionada con las
atribuciones del o la Procurador/a General de la República, relacionado con su capacidad
sancionatoria.
Además de las responsabilidades disciplinarias derivadas de actividades en el marco de un
proceso penal y de actuaciones institucionales, la Ley de Ética Gubernamental374, dispone de
manera general un régimen de comportamiento ético para todo funcionario o empleado público, en
consecuencia, incluye los pertenecientes a la Procuraduría General de la República. En tal sentido,
la mencionada ley, después de establecer el objeto de la ley, señalar su ámbito de aplicación y
brinda determinadas definiciones aplicables a ese cuerpo legal, establece los principios éticos
que está obligado a cumplir el servidor público, siendo estos:
"Principios de la Ética Pública
Artículo 4.- La actuación de las personas sujetas a esta Ley deberá regirse por los siguientes
principios de la ética pública:
a) Supremacía del Interés Público. Anteponer siempre el interés público sobre el interés
privado.
b) Probidad. Actuar con integridad, rectitud y honradez.
c) Igualdad. Tratar a todas las personas por igual en condiciones similares.
d) Imparcialidad. Proceder con objetividad en el ejercicio de la función pública.
e) Justicia. Dar a cada quien lo que le corresponde, según derecho y razón.
f) Transparencia. Actuar de manera accesible para que toda persona natural o jurídica,
que tenga interés legítimo, pueda conocer si las actuaciones del servidor público son
apegadas a la ley, a la eficiencia, a la eficacia y a la responsabilidad.
g) Responsabilidad. Cumplir con diligencia las obligaciones del cargo o empleo público.
h) Legalidad. Actuar con apego a la Constitución y a las leyes dentro del marco de sus
atribuciones.
i) Lealtad. Actuar con fidelidad a los fines del Estado y a los de la institución en que se
desempeña.
j) Decoro. Guardar las reglas de urbanidad, respeto y buena educación en el ejercicio de
la función pública.
k) Eficiencia. Cumplir los objetivos institucionales al menor costo posible.
l) Eficacia. Utilizar los recursos del Estado de manera adecuada para el cumplimiento de
los fines institucionales.
m) Rendición de cuentas. Rendir cuentas de la gestión pública a la autoridad competente
y al público.”
374 Decreto Legislativo No. 873, de fecha 25 de noviembre de 2011, publicado en el Diario Oficial No. 229 Tomo No. 393 del 7 de diciembre
de 2011.
314
Adicionalmente el mencionado cuerpo normativo, establece los deberes éticos que debe cumplir
todo Defensor Público Penal y demás funcionarios y empleados de la PGR, siendo estos:
"Deberes Éticos
Artículo 5.- Toda persona sujeta a esta Ley debe cumplir los siguientes deberes éticos:
a) Utilizar los bienes, fondos, recursos públicos o servicios contratados únicamente
para el cumplimiento de los fines institucionales para los cuales están destinados.
b) Denunciar ante el Tribunal de Ética Gubernamental o ante la Comisión de
Ética Gubernamental respectiva, las supuestas violaciones a los deberes o
prohibiciones éticas contenidas en esta Ley, de las que tuviere conocimiento en
el ejercicio de su función pública.
c) Excusarse de intervenir o participar en asuntos en los cuales él, su cónyuge,
conviviente, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad o socio, tengan algún conflicto de interés.”
Y por otra parte, la Ley de Ética Gubernamental, establece prohibiciones a los funcionarios y
empleados públicos, estableciendo las siguientes:
"Prohibiciones Éticas
Artículo 6.- Son prohibiciones éticas para las personas sujetas a esta Ley:
a) Solicitar o aceptar, directamente o por interpósita persona, cualquier bien
o servicio de valor económico o beneficio adicional a los que percibe por el
desempeño de sus labores, por hacer, apresurar, retardar o dejar de hacer tareas
o trámites relativos a sus funciones.
b) Solicitar o aceptar, directamente o por interpósita persona, cualquier bien
o servicio de valor económico o beneficio adicional a los que percibe por el
desempeño de sus labores, para hacer valer su influencia en razón del cargo
que ocupa ante otra persona sujeta a la aplicación de esta Ley, con la finalidad
de que éste haga, apresure, retarde o deje de hacer tareas o trámites relativos a
sus funciones.
c) Percibir más de una remuneración proveniente del presupuesto del Estado,
cuando las labores deban ejercerse en el mismo horario, excepto las que
expresamente permita el ordenamiento jurídico.
d) Desempeñar simultáneamente dos o más cargos o empleos en el sector público
que fueren incompatibles entre sí por prohibición expresa de la normativa
aplicable, por coincidir en las horas de trabajo o porque vaya en contra de los
intereses institucionales
e) Realizar actividades privadas durante la jornada ordinaria de trabajo, salvo las
permitidas por la ley. Exigir o solicitar a los subordinados que empleen el tiempo
ordinario de labores para que realicen actividades que no sean las que se les
requiera para el cumplimiento de los fines institucionales.
f) Aceptar o mantener un empleo, relaciones contractuales o responsabilidades en
el sector privado, que menoscaben la imparcialidad o provoquen un conflicto de
interés en el desempeño de su función pública.
g) Nombrar, contratar, promover o ascender en la entidad pública que preside o
donde ejerce autoridad, a su cónyuge, conviviente, parientes dentro del cuarto
315
grado de consanguinidad o segundo de afinidad o socio, excepto los casos

permitidos por la ley.
h) Retardar sin motivo legal la prestación de los servicios, trámites o procedimientos
administrativos que le corresponden según sus funciones. Se entiende por
retardo cuando una persona sujeta a la aplicación de esta Ley difiriere, detiene,
entorpece o dilata la prestación de los servicios, trámites y procedimientos
administrativos no acatando lo regulado en la Ley, en los parámetros ordinarios
establecidos en la institución pública o, en su defecto, no lo haga en un plazo
razonable.
i) Denegar a una persona la prestación de un servicio público a que tenga derecho,
en razón de nacionalidad, raza, sexo, religión, opinión política, condición social o
económica, discapacidad o cualquiera otra razón injustificada.
j) Utilizar indebidamente los bienes muebles o inmuebles de la institución para
hacer actos de proselitismo político partidario.
k) Prevalerse del cargo para hacer política partidista".
Adicional a lo anterior, la Ley de Ética establece una presunción legal en cuanto a lo que debe
considerarse beneficio indebido, disponiendo en el art. 8 lo siguiente:
“Beneficios indebidos
Artículo 8.- Se presume legalmente que existen beneficios indebidos en los casos de aceptación
o solicitud de cualquier bien o servicio de valor económico, u otras ventajas adicionales por parte
de una persona sujeta a esta Ley en el desempeño de sus funciones, si provienen de una persona
o entidad que:
a) Desarrolle actividades reguladas o fiscalizadas por la institución.
b) Gestione o explote concesiones, autorizaciones, privilegios o franquicias
otorgadas por la institución.
c) Sea ofertante, contratista de bienes o servicios de la institución para la cual
labora.
d) Tenga intereses que puedan verse significativamente afectados por la decisión,
acción, retardo u omisión de la institución."
d) Responsabilidad penal: Para concluir este capítulo, es necesario señalar las sanciones
más graves a las que se puede ver expuesto un Defensor o Defensora Público Penal por
el desempeño de su labor, como es el Código Penal; cabe destacar que como se ha
señalado a lo largo del presente Manual, la actividad que realiza tan importante miembro
de la PGR en la tutela de la Inviolabilidad del Derecho de Defensa de los Imputados tiene
un doble carácter desde la perspectiva de su ejercicio, por un lado como función de un
servidor público tiene un eminente carácter administrativo, y al ejecutar acciones directas
en un proceso penal, contiene la ejecución de funciones procesales, por ello en cuanto
a la responsabilidad penal, está vinculada con los bienes jurídicos tutelados en ambos
caracteres.: contra la administración pública, contra la administración de justicia, etc.
316
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X
327
ANEXOS. DIAGRAMAS DEL PROCESO PENAL SALVADOREÑO

En el desarrollo de los diagramas que se consignan a continuación, además de la intervención del
consultor y de los miembros del equipo técnico de la PGR, participaron los siguientes profesionales
de la PGR:
Lic. Humberto Pérez Sánchez.
Defensor Público Penal y Formador Interno de la ECPGR.
Lic. William Antonio López.

Lic. Francisco Javier López.

Técnico José Dagoberto Hernández Chávez.

Asistente Procuraduría Adjunta Penal.
328
ANEXO 1. DIAGRAMA DE ROL INSTITUCIONAL DE LA PGR
329
ANEXO 2. DIAGRAMA DE PROCEDIMIENTO COMÚN CON IMPUTADO/A DETENIDO/A
330
331
ANEXO 3. DIAGRAMA DE PROCEDIMIENTO POR DELITOS DE CRIMEN ORGANIZADO
332
333
ANEXO 4. DIAGRAMA PROCESO PENAL JUVENIL
334
ANEXO 5. DIAGRAMA DE PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE PENA Y DE VIGILANCIA

PENITENCIARIA
335
336
337
338
ANEXO 6. Resumen Oficial Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso José
Agapito Ruano Torres vrs El Salvador, sentencia pronunciada el 5 de octubre de 2015.
339
IMPRESO EN
EL SALVADOR, C.A.
por: Asociación Institución

Salesiana
I M P R E N TA Y O F F S E T R I C A L D O N E
F i n a l A v. H n o . J u l i o G a i t á n ,
S a n t a Te c l a Te l e f a x : 2 2 2 9 - 0 3 0 8
5 1 0 Ej e m p l a r es
c.x / Marzo 2019
www.pgr.gob.sv
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MANUAL

PROCURADURíA GENERAL DE LA REPÚBLICA DE EL SALvADOR, SAN SALvADOR

Procuraduría General de la República de El Salvador, San Salvador

Este documento ha sido posible gracias al apoyo del

Licenciada Sonia Elizabeth Cortez de Madriz.

Licenciada Cándida Parada de Acevedo.

Procuraduría General de la República (PGR)

Despacho Adjunto Especializado Penal

Coordinacion Nacional de Defensoria Pública Penal

Miguel Angel Calero Angel

Equipo Técnico de la Procuraduría General de la República:

Licda. Gilma Violeta Cente Matamoros.

Licda. Eva María Peña Daura.

Lic. Mauricio Horacio Castro González.

Licda. María Teresa Urrutia

Lic. José Humberto Pérez Sánchez

Lic. William Antonio López

CAPÍTULO II: EL PRINCIPIO DE VERDAD REAL...............................................................................29

CAPÍTULO III: ACTUACIÓN DE LA DEFENSA PÚBLICA EN CADA FASE

III.3.3.- Criterio de oportunidad por colaboración del imputado...................................................72

CAPÍTULO IV: PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA Y LA PRUEBA ILÍCITA.........................136

CAPÍTULO V: LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Y EL PAPEL

V.2.- EL PROCEDIMIENTO SUMARIO.........................................................................................183

CAPÍTULO VI: EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL PROCESO PENAL..........................................187

CAPÍTULO VII: PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONALES EN EL EJERCICIO

CAPÍTULO VIII: EL ROL DE LA DEFENSA PÚBLICA EN LA FASE DE EJECUCIÓN

VIII.2.3.- Fases del cumplimiento de la pena: adaptación, ordinaria (Cumplimiento),

CAPÍTULO IX: ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL

CAPÍTULO X: CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL PROCESO PENAL............................291

CAPÍTULO XI: RÉGIMEN SANCIONATORIO...................................................................................312

Sonia Elizabeth Cortez de Madriz

CAPÍTULO I: EL PRINCIPIO DE INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA

secundarias, en virtud de su calidad de persona, pues concede a quien se le atribuye la comisión

11 CIDH. Agapito Ruano Torres Vrs El Salvador

I.2.- NATURALEZA JURÍDICA

17 VÁZQUEZ ROSSI op cit, pág. 79.

aplicación, debe regular las oportunidades debidas de su manifestación.

I.3. MOMENTO PROCESAL EN QUE NACE PARA EL IMPUTADO EL DERECHO DE DEFENSA

18 VÁZQUEZ ROSSI, ob cit , pág. 148.

continuo siendo válido para la normativa de 1998 y la vigente de 2011.

I.4. FACULTADES QUE FORMAN PARTE DEL DERECHO DE DEFENSA

impugnación", por su parte Magaldi Paternostro35, comentando la regulación de esta garantía en

I.4.1. Derecho a ser intimado (a conocer la acusación)

35 Magaldi Paternostro, ob. cit.

41 MAIER, Julio B.J “Derecho Procesal Penal Argentino” Tomo l B, p. 317.

I.4.2. Derecho de defensa material

42 Serrano, Armando Antonio, ob. cit., p. 609.

48 MAIER, ob. cit., p. 328.

I.4.3. Derecho de defensa técnica

50 Vázquez Rossi, ob. cit., p. 158.

CAPÍTULO II: EL PRINCIPIO DE VERDAD REAL

II.1. ASPECTOS GENERALES

II.2. CONCEPTO DE VERDAD REAL

54 C.I. MAIER, julio B.J. op.cit. pág. 579.

II.3. DERIVACIONES DEL PRINCIPIO DE VERDAD REAL64

63 Vid. MAIER, Julio B.J., op cit., pág. 565.

II.3.3. Principio de libertad de prueba

II.3.4. La comunidad de la prueba

67 Cf. GOMEZ COLOMER, Juan-Luis. Op. Cit, pag.170

CAPÍTULO III: ACTUACIÓN DE LA DEFENSA PÚBLICA EN CADA FASE

III.1. LA ETAPA INICIAL: LOS ACTOS Y DILIGENCIAS INICIALES DE INVESTIGACIÓN Y EL

III.1. LA ETAPA INICIAL: LOS ACTOS Y DILIGENCIAS INICIALES DE INVESTIGACIÓN Y EL

III.1.1. Recopilación de Información de defensa material del imputado e imputada y familiares.

No. Información por recopilar Finalidad