LA CADUCIDAD DE LA HIPOTECA Y OTROS PROBLEMAS CLAVES SOBRE ESTA GARANTIA REAL Ricarbo Beaumont CaLuRcos / Jorce Luis Gonzates Lou / Jorce Ortiz Pasco / Juuo Epuarpo Pozo SAncHez / Paut Casacuri Jancactacua / AuserTo Meneses Gomez / CasTian, Octet Casaitero Arroyo / Morsés Arata Souls / Marco ANTONIO Orreca Piana / Veronica Rosas Berastain / Masstet Stiva SAnTisTesAN AMESQUITA / A1AN Pasco Arauco / Javier QuinTeros Flores / Epgarbo Bacar Quisre ViLLANUEVA / MARCO Aurkepo Monti Diaz / Luts Epuaroo AuAGa Bianco / David Rusio BERNuY Duscror: Manuet Aumerr© Torses Carsasco. CeSsAcetA JURIDICA ‘he Boganct ase N25 tm Mates Niranes, uma Pad 01) 710-6006 anegaetatia pom.geLA CADUCIDAD DE LA HIPOTECA, ‘Y otros problemas claves sobre esta garant © Ricardo Beaumont Callirgos / Jorge Luis G J Jorge Ortiz Paseo / Julio Eduardo Pozo Sénchex | Paul Cajacuri Jancachagua / Alberto Meneses Gime! Cristian Ociel Caballero Arroyo / Moisés Avata Sols / ‘Marco Antonio Ortega Piana / Veréniea Rosas Berastain / Massil Silva Santisteban Amésquita / Alan Pasco Arauco / Javier Quinteras Flores / Edgardo Bagate Quispe Vilanueva / Marco Alfredo Monti Diaz / Luis ‘Eduardo Aliaga Blanco / David Rubio Bernuy © Gaceta Juridica S.A. Director: Manuel Alberto Torres Carrasco ‘Coordinadores: Ever Medina Cabrejos / Claudia Reyes Espejo Primera edciin: abril 2019, 3050 ejemplares Hecho el depsito legal en la Biblioreca Nacional del Per 2019-03807 ISBN: 97-612-311-627-9 Registo de proyecto editorial 31501221900303 Protibida su reprodccin total o parcial DiLeg. N'§22 Diagramacion de cardtua: Martha Hidalgo Rivero Diagramacion de intrioes: Nora VilaverdeSoldevila Gaceta Juripica S.A. Av. Angamos Oeste N” $26, Ub, Miraflores ‘Mirafors, Lima - Pend (Central Teefnica:(01)710-8900 ‘Esa: ventas gaetajuridice.com,pe / www gacetacivilcom.pe Iimpreso en Imprenta Editor! El Buho BILR.L. San Alberto N"201, Surquilo Lima Peri ‘Abril 2019 Publicado: mayo 2019SPECIALIDAD DE LA HIPOTECA en Moisés ARATA SOLIS” I. LAS GARANTIAS Y SU VINCULACION CON LA RELACION OBLIGATORIA ASEGURADA La palabra “garantia” es con seguridad una de las més polisémicas que pueden existir tanto en el Derecho en general, en el que se habla de garantias constitucionales, garantias procesales, garantias para la inversién privada, etc., como en el Derecho Civil Patrimonial en particular, donde -en orden a orga- nizar la tutela patrimonial del crédito~ se habla de un sentido amplio 0 gené- rico de la voz garantia para hacer referencia “a todo lo que asegura y protege algiin riesgo 0 necesidad. La eficacia de los derechos requiere que la ley otor- gue los medios para defenderlos™”, ejemplificdndose dentro de los mismos a: “la garantia redhibitoria, la garantia de defensa por eviccién, la accién revoca- toria o pauliana, la accién de simulacién, la accién subrogatoria u oblicua, el derecho de retencién, los privilegios 0 preferencias para el cobro, las cliusulas penales, las sefias o arras, la solidaridad legal o concurrencia de ciertas obliga- ciones, las fianzas personales, los depésitos irregulares y los derechos reales de garantia entre otros”®; en tanto que en un sentido mis estricto 0 especifico se dice que la nocién de garantia debe quedar constrefiida a todo derecho adicio- nal -y por ende distinto~ al derecho de crédito, que permite al acreedor, en caso de incumplimiento de la obligacién garantizada, multiplicar su poder de agre- sién al facultarlo para dirigir su actuacién contra el 0 los garantes y sus patri- monios (garantias personales) o concretizarlo sobre un bien de su deudor 0 de un tercero (garantias reales), para la satisfaccién ~entendida en el sentido mas Profesor de Derecho Civil en la Universidad de Lina y en la Universidad de Piura, y de Derecho Regisal en cl Programa de Segunda Espeializaca dela Pontificia Universigad Calica cel Per Sosio del Estudio De a Flr, Gare Monti, Arta & Asociados. ()_HIGHTON, Elena citada por RIVA, Jorge Luis y ALVAREZ AGUDO, Graciela, Garantias moderns. @) idem. 2*edicién, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p.3.Moisés Arata Solis amplio posible— de su interés, de forma tal que la garantia se convierte, funcio- nalmente hablando, en una “segunda fuente de satisfaccién”™, como tal inde- pendiente de la primera fuente de satisfaccién que es la actividad prometida por el deudor y respaldada por su patrimonio. Puntualizando esta tiltima idea dice Fragali que “la garantia de una obligacién no puede consistir en una nueva obli- gacién a cargo del propio deudor, porque siendo esta del mismo tipo de la obli- gacién a garantizar y a cargo del mismo obligado, el acreedor no veria reforzada su posicién”, Es menester reconocer que la distincién que hemos acogido es solo la mayoritariamente aceptada, hay quienes piensan que “tanto la genérica como [a especifica entran dentro del género garantia del que no son sino dos especies™®., El tema del concepto de garantia no es baladi, como muchos temas en el Derecho, decidirse por una u otra tesis puede tener consecuencias pricticas relevantes, no todas las leyes puntualizan a qué nocién de garantia estén alu- diendo, en nuestro pais lo hace puntualmente el articulo 42 de la Ley del Gene- ral del Sistema Concursal (Ley N° 27809) al atribuir el tercer orden de preferen- cia a los eréditos garantizados que en dicho precepto se sefialan, pero el propio Cédigo Civil no dice que entiende por garantfa cuando establece en el articulo 1007 que a falta de previsién en el titulo constitutivo, el juez obligue al usufruc- tuario a prestarla o cuando dispone, en el articulo 1426, que para evitar los efec- tos de una excepcién de contrato no cumplido la contraparte pueda garantizar el cumplimiento de su contraprestacién. Ahora bien, siguiendo el concepto de garantia en sentido estricto, tenemos que sea que se trate de garantias personales o reales, derivadas de la autono- mia privada 0, excepcionalmente, ligadas ex lege a determinados actos nego- ciales, las mismas se encuentran estructuradas para servir de seguridad a la efectiva realizacién del interés correspondiente a otra relacién juridica patrimo- nial, una de tipo obligacional. Esa estructuracién que las hace aptas para vin- cularse a la satisfaccién de los intereses tutelados por una relacién obligacional ha dado lugar a que, tradicionalmente, se predique respecto de las mismas hasta tres caracteristicas que se sostiene son esenciales: la accesoriedad, la especia- lidad y Ja subsidiaridad. La accesoriedad nos dice que la relacién obligacional (3) La expresin cominmenteaceptada aunque no result enicamente exact, os la de “segunda fuente de pogo”. Véase VILLEGAS, Carls Gilberto, Las arantias del crédito. Tomo I. Rubinzal-Cuizoni, Buenos Ares, 1998, pp. 21 y 22. @) Citado por ROCA TRIAS, Encama. “Rasgos hisicos de Is reglacién espatota en materia de nego- cios de parania™. Bn: AVY. Tratado de Garanfas on la Contatacién Mercantil. Tomo I. 1" eicion Madd, 1996, p. 138. (5) Véase GINES CASTELLET, Nuria, “El concepto de derecho real de garantiay sus princpiosrecto- res”, Fn DE REINA TARTIERE, Gabriel (coord). Derechos Reales Principio, elementos ytendencias Helis, Buenos Aires, 2008, p. 423 y ss ta —— - - 7La especialidad de la hipoteca ~considerada a estos efectos como la relacién principal- incide sobre la rela- cidn accesoria de garantia precisamente porque la segunda esta funcionalmente construida para setvir a la primera; la especialidad nos dice que es preciso que al construir esa vinculacidn entre la relacién obligacional y la relacin de garan- tia se puntualicen o especifiquen elementos de aquella e, incluso, de esta para poder identificar, en el cimulo de relaciones patrimoniales en las que puedan estar envueltos el acreedor y el garante, cual es esa o esas relaciones obliga- cionales respecto de la(s) cual(es) se puede pedir la actuacién de la garantia; Y, finalmente, la subsidiaridad nos dice que lo que determina la actuacién de la garantia es el incumplimiento del deudor. El riesgo del pensamiento deductivo que acompatia a la construccién dog- miatica de esas “caracteristicas esenciales” es doble: i) como se formula a priori casi siempre sobre la base y con la intensidad de lo que se tiene establecido, hasta ese momento, en la formulacién positiva de la institucién juridica de la que se trate, posteriormente, frente a los matices que presentan las futuras variantes de la misma institucién, la tarea del operador se parece a la de quien pretende ponerse una prenda de talla menor a la que le corresponde; y, ii) da lugar al pensamiento contestatario que, acertando en la critica que surge de la diferencia entre lo definido a priori y el matiz de lo concreto, incurre —por un error de percepcién 0, muchas veces, por el simple afin de presentar algo nove- doso~ en el error de pasar a predicar para la institucién la caracteristica contra- puesta a la tradicional, sin advertir que en multiples ocasiones el problema no esta en la caracteristica atribuida, sino en Ia intensidad con la que ella ha sido definida y que, por consiguiente, la cuestién no se resuelve saltando a la otra orilla, sino simplemente revisando nuestra estrecha concepeién de la caracte- ristica. En cualquier caso, el determinar si es tiempo de abandonar la caracteris- tica tradicionalmente atribuida para pasar a asignar una caracteristica distinta y, eventualmente, contrapuesta, es algo que debe ser abordado teniendo en consi- deracién los intereses o valores protegidos. En efecto, se ha dicho que la accesoriedad no es esencial y que podemos hablar de “garantias auténomas”. Asi por ejemplo, se sefiala que en la fianza es posible que Ia misma sea constituida para “asegurar una obligacién anula- ble por defecto de capacidad personal” (art. 1875 CC) o que en el aval “la res- ponsabilidad [del avalista] subsiste, aunque la obligacién causal del titulo ava- lado fuere nula” (art, 59.1 de la Ley de Titulos Valores - Ley N° 27287), pero se olvida que la contraposicidn solo es posible si en la definicién de accesorie- dad no simplemente decimos que la garantia esta hecha para servir a la rela- cidn obligacional dentro de un determinado equilibrio econémico que las par- tes han negociado, sino que llegamos a decir que la vida de la garantia depende directamente de la vida de la relacién principal (cosa que, por cierto, ocurre -como derivacién de la idea de accesoriedad- en la definicién de las causales $$... - —_____ — aTMoisés Arata S is de extincién de muchas garantias). Pareciera que el problema con Ia accesorie- dad de las relaciones de garantia respecto de las relaciones obligacionales, a las que sirven, parte del hecho de entenderla en la misma forma que se entiende la accesoriedad entre una cosa accesoria y una cosa principal, donde decimos, ex articulo $89 del Cédigo Civil, que la primera sigue la suerte de la segunda, cuando en realidad, como se ha dejado en claro por Guilarte Zapatero, “entre las distintas causas de las que puede hacerse depender la accesoriedad (cuanti- tativas, genéticas o teleolégicas), es precisamente una relacién funcional o de cumplimiento de un fin la que explica la misma; y esto por cuanto desempefia un cometido propiamente instrumental reforzando el derecho principal, y da lugar al correspondiente nexo de unién funcional entre obligacién de garantia [el autor esté hablando especificamente de la accesoriedad de la fianza] y obli- gacién garantizada"®, Una prueba de este nexo funcional, en el que si bien la relacién de garantia sirve a la relacién obligacional, lo més importante es des- tacar que de esa forma conjugan un determinado equilibrio econdmico, nos la da el articulo 1110 del Cédigo Civil, conforme al cual “si los bienes hipoteca- dos se pierden o deterioran de modo que resulten insuficientes, puede pedirse el cumplimiento de la obligacién aunque no esté vencido el plazo, salvo que se garantice esté a satisfaccidn del acreedor”, hipdtesis en la cual bien podria- mos decir que las vicisitudes de las garantias son las que estén alterando la vida de la relacién obligatoria, pero de ningin modo se nos ocurriria decir que esta- mos frente a un supuesto de “inversién de la accesoriedad”, sino de simple rup- ‘ura del equilibrio en base al cual el acreedor concedié el crédito que determina cl veneimiento anticipado del plazo o la sustitucién de Ja garantia a satisfaccién del acreedor. Cosa similar ocurre con la especialidad en que se habla garantias abier- tas, indeterminadas u émnibus. Un ejemplo en nuestro derecho positivo lo ten= driamos en el caso del Titulo de Crédito Hipotecario Negociable (TCHN) regu- lado por los articulos 240 al 245 de la Ley de Titulos Valores (Ley N° 27287) y por disposiciones complementarias dictadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, en el que una de las formas de proceder a su emisién es consti- tuir unilateralmente una hipoteca que no hace mencién a la obligacién garanti- zada sino solo al monto del gravamen que es el monto por el cual se ha tasado el bien y, luego, inseribirla para dar lugar a que el registrador emita el TCHN, es decir, la hipoteca nace sin referencia a una obligacién, esté —con su corres- pondiente acreedor recién aparecerd en escena con ocasién del primer endoso que realice el propietario a favor de un acreedor que esté dispuesto a aceptar la garantia, previéndose que en el supuesto de empresas del Sistema Financiero (6) Citado por AVILES GARCIA, Javier, “Evolucién de las garantias personales en el Derecho espaol” En: Amuario de Derecho Civil, N° 3, Maid, julio - setiembre 1996, p. 1086.La especiatidad di hipoteca Nacional se pueda “garantizar una pluralidad de obligaciones que frente a ella mantenga el propietario endosante” (art. 245.3 de la Ley de Titulos Valores) e, incluso, se tiene que si el propietario hace uso del primer TCHN emitido para garantizar una obligacién que luego paga, puede acudir nuevamente al Regis tro para entregar el TCHN cancelado y pedir la emisién de un nuevo TCHN con cargo a la misma hipoteca y asi sucesivamente. El punto esté nuevamente en la idea que tenemos de especialidad y que entendemos desmoronada con el hallazgo de una garantia como Ja descrita. Sin embargo, la contradiccién seri cierta solo si asumimos que la especificacién necesaria para la vinculacién entre Ja garantia y la obligacidn a la que servird es un dato que necesariamente -como si ocurre, por ejemplo, en la hipoteca civil~ debe estar presente desde que el constituyente promete la garantia, Aiin en los supuestos previstos por la legis- lacion especial a nadie se le ocurriria viendo funcionalmente las cosas~ que se pueda pedir el cumplimiento o la ejecucién de una garantia sin que se haya especificado la obligacién garantizada. En todo caso, el problema del Dere- cho, entendido como ordenamiento enderezado entre otras muchas funcio- nes— a interdictar la arbitrariedad, es el de permitir que el constituyente de la garantia pueda controlar la tarea de especificacién que quedé pendiente, cosa que en el TCHN ocurre cuando el propietario realiza el primer endoso del titulo que el registrador emiti6 y le entreg6 después de inseribir Ia hipoteca unilate- ral o cuando autoriza sobre la base de las disposiciones complementarias de la SBS~a una entidad bancaria o financiera a realizar la emision®. En relaci6n a la subsidiaridad se ha dicho que la misma queda de lado en el llamado “contrato de garantia auténomo” que es definido por Bozzi como aquel “contrato en virtud del cual el garante se obliga a ejecutar la prestacion a favor del acreedor beneficiario ‘a primera demanda escrita’ y ‘sin excepciones’ segui- damente a la simple declaracién de este respecto al verificarse el incumplimiento 0 el inexacto cumplimiento de la obligacién garantizada, sin que el garante pueda proponer excepeiones referidas a la validez, a la eficacia y a las vicisitudes de la relacién base”®’, El ejemplo tipico, en nuestra practica, son las denomina- das cartas fianzas bancarias que suelen ser emitidas con las notas de “solidarias, (7) Elarticulo 4 de la Resolucién SBS N° 685-2007 que aprucha el Reglamento del Titulo de Crédito Hipo- tecario Negociable, establece lo siguiente: “Las Empresas debersn conta, antes de la emisién del Titulo, con Ia autorizacién del propictario del bien que sirve de garantiay, en su caso, del deudor del erédito garantizado, Dichas autorizaciones deberin constar por escrito y tendrin el caricter de declaracion jurada de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 179 de la Ley General. Los Titulos podria ser emitides Por las Empresas en cualquier momento posterior a las autorizaciones coneedidas, evando In garantia hipotecaria que respalda su crédito se encuentre o vaya a ser inserita en los Registros Piblicas. Para estos efectos deberi cumplirse con lo dispuesto en In Ley de Titulos Valores respecto a los requisitos para la emisién de los Titalos (...)" (8) Citado por BARCHI VELAOCHAGA, Luciano, “La ‘carta fianza bancaria’ ¢Fianza? Una intodueeiin las garantias auténomas”. En: Advocatus, N° 21, Lima, 1998, p. 83‘Moisés Arata Solis irevocables, incondicionales, de realizacién automatica, sin beneficio de excusién ni divisién”, pero el hecho que el Banco pague las mismas a solo requerimiento del beneficiario, es decir, sin exigir prueba alguna relacionada con el incumpli- miento no significa que este no siga siendo el presupuesto del pago, nadie imagi- narfa a un Baneo pagandole al beneficiario que en su requerimiento le dijera que no obstante haberle cobrado al deudor desea hacer efectiva la carta fianza. Ocurre simplemente que la idea de subsidiaridad esta construida sobre la base de la hipo- teca civil que permite la contradiccién del ejecutado fundada, entre otras causas, en la prueba de la extineién de Ia obligacién garantizada® o de la fianza civil en donde, aun cuando el fiador no goce del beneficio de excusién, siempre puede oponer las excepciones que corresponden al deudor, salvo las que sean inheren- tos a la persona de este iiltimo™, Sin embargo, aun en la carta fianza bancaria, si el beneficiario ejecutara indebidamente la misma, lo cierto es que el ordenante (el deudor) puede accionar contra el beneficiario (el acreedor) y el presupuesto de dicha accién sera precisamente el hecho que el deudor si habia cumplido. No es que la garantia haya dejado de ser subsidiaria, el presupuesto para la ejecu- cién sigue siendo el incumplimiento, lo que varia en algunas garantias modernas, especialmente las personales, es que en aras de la idea de efectividad que siempre esti presente en el mundo de las garantias, ya no se le pide al acreedor acreditar el incumplimiento y cobro previo al deudor, ni siquiera el solo incumplimiento, sino que simplemente se le pide invocar el incumplimiento y a su sola invocacién se lo satisface porque asi lo prometié el garante y esto le es asi exigible en base ala libertad de configuracién que impera en el mundo de las garantias personales y a Iaatipicidad de las nuevas figuras para las cuales no es vilido arrastrar los viejos moldes de la fianza civil. Sin embargo, es de advertir que, alin en la doctrina mas entusiasta, se admite la posibilidad que el garante pueda retener el pago si ¢l tiene “pruebas liquidas” de que el pago no es debido, entendiéndose por tales “Jas prue- bas documentales basadas en fuentes objetivas del cardcter fraudulento 0 doloso de la ejecucién del garante por parte del beneficiario, es decir, de su intento de sacar ilicitamente ventaja de la garantia (...) De acuerdo con Bozzi, se conside- ran ‘pruebas liquidas’, por ejemplo la sentencia con calidad de cosa juzgada o el Jaudo arbitral que declaren nulo o resuelto por hecho imputable al beneficiario el contrato base; o, la declaracién del acreedor que reconozea el exacto cumpli- miento de la prestacién"™, En suma, consideramos que para seguir entendiendo la constante evolucién de las garantias del crédito no es necesario decir que las novedades de la norma- tiva o de la prictica negocial importen haber pasado a un mundo de garantias (9) Ver articulo 690-D del Codigo Procesal Civil. (10) Ver articulo 1885 del Cédigo Civil (IL) BARCHI VELAOCHAGA. Luciano, Ob. cit, p. 91La especialidad de la hipoteca auténomas, indeterminadas y no subsidiarias, ellas no han dejado de ser cons- trucciones jurfdicas concebidas para ser funcionalmente accesorias al crédito, indispensablemente necesitadas de vincularse ~por lo menos antes de un posible ingreso a una fase de ejecucién con un determinado crédito y de tener por pre- supuesto un incumplimiento del crédito asegurado, independientemente de las exigencias o facilidades que se establezcan respecto a la invocacién de dicho incumplimiento. Quizés la reflexién de fondo, que no siempre se hace, es la de advertir que las mentadas caracteristicas de accesoriedad, especialidad y subsidiaridad estén ligadas a los fundamentos mismos de nuestro mundo patrimonial en el que se requieren activos patrimoniales negociables y vinculaciones obligacionales que siempre deben ser temporales para asi poder afirmar que vivimos en una eco- nomia social de mercado en la que la iniciativa privada es libre (art, 58 de la Constitucién). Como lo sefiala Diez-Picazo, el llamado principio de libre inicia- tiva privada “resulta exigido por el reconocimiento de la dignidad de la persona, porque las personas solo son libres si pueden actuar libremente en el ambito econémico. La consecuencia mds importante de ello son Jas reglas de libertad de mercado, libertad de empresa, libre concurrencia econémica y libre contra- tacién, lo que significa que la produccién, el intereambio y la contratacién de los bienes y de los servicios se realizan por los particulares de manera libre y se producen de acuerdo con la voluntad de los interesados™, Es verdad, como Io sefiala Aynes, que “sin garantias, no hay crédito, sin crédito no hay economia moderna”), pero el dia en que como consecuencia de la natural voracidad de los acreedores y la candidez de quienes ~en un sinnii- mero de articulos y libros que ya ocupan bastante espacio en las bibliotecas del mundo- empiezan a predicar la autonomia, indeterminacién o no subsidiaridad de las garantias, el garante personal termine obligado perpetuamente a garanti- zar y cl garante real termine teniendo una propiedad tan amortajada a perpetui: dad como la propiedad feudal que el mundo moderno liber6, entonces, ya no tendremos a hombres libres sino a nuevos siervos, ya no de propiedades fundia- rias, sino de sofisticadas titularidades crediticias'". (12) DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. 1, @ edicisn, Civitas, Navarra, 2007, p. 56 (13) Gitaéo por BUSTO LAGO, José Manuel; COLAS FSCANDON, An Maria, y MORALFO IMBER- NON, Nieves, “Contratos de Garantia”, En: BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Rodrigo (Dir.) Tra- ‘ado de Contratos. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p, 4080, (14) En honor at buen nombre de todos quienes han escrito, en los términos anotados, sobre las caracteist- as que adoman a las garantias modemas, debo reconocer que muchas veces alrededor de los académi- ‘203 -¢omo lo aceptaba Don Quijote respecto de los eaballeros de su tiempo- hay espiritus encantedores ‘que lo truecan todo y, entonces, debo ser yo quien ve el yelmo de Mambrino donde solo esti la bacia del barbero.Il, LARESPONSABILIDAD DEL DEUDORY LA FUNCION DE LAS GARANTIAS REALES, EN PARTICULAR DE LA HIPOTECA Todo deudor, por serlo y desde el momento mismo en que lo es, es respon- sable ante el acreedor por la deuda contraida. En la medida que la coaceién per- sonal se encuentra casi eliminada de nuestro mundo (no hay prisién por deudas -salvo los supuestos excepeionales que nuestra ley contempla— ni menos agre- sién alguna sobre la persona del deudor), esa responsabilidad por la deuda es imicamente patrimonial y supone la sujecién de todo el patrimonio ~ presente y futuro del deudor hasta la satisfaccién del acreedor. Como Io hemos visto en el punto anterior, el ordenamiento juridico organiza un cémulo de facultades que le permiten al acreedor tutelar su derecho, se trata de facultades que resguardan 6, incluso, incrementan la solvencia del obligado. Si el deudor no cumple con su deuda, es decir, con su deber de desplegar la conducta prometida al acree- dor, se activara especificamente el denominado poder de agresién del acreedor sobre los bienes que conforman el patrimonio de su deudor, sea para obtener una satisfaccin en especie o por equivalente. Los bienes que sirven para hacer efectivo dicho poder de agresién suelen ser denominados la “garantia o prenda genérica” de los acreedores. Sin embargo, si los bienes no fueran suficientes para satisfacer a todos los acreedores, se aplicard Ia regla del par conditio, es decir, cobraran a prorrata y el deudor, aunque ya no le queden bienes, seguird siendo responsable ante ellos por las deudas insolutas. En sintesis, deuda, res- ponsabilidad y bienes sobre los cuales hacer efectiva la responsabilidad son conceptos distintos. Para conjurar los riesgos derivados de la insolvencia del deudor, derivada © no de la existencia de otros créditos, existen tanto los privilegios como las garantias en sentido estricto, los primeros son causas de preferencia para el cobro creados por la ley en favor de determinados créditos (usualmente existe una valoracién axiolégica de la posicién débil del crédito beneficiado como ocurre en nuestro medio en el caso de las acreencias alimentarias 0 laborales), mientras que mediante los segundos se crean mas deudores (garantias persona- les) 0 se establece la posibilidad de concretizar el poder de agresién sobre deter- minado bien del patrimonio del deudor o de un tercero (garantias reales). Las garantias personales crean un deudor distinto, responsable por una prestacién fideusoria con todo su patrimonio y estén expuestas al mismo riesgo de insol- vencia, en tanto que las garantias reales crean también -usualmente por acto negocial-- una preferencia de pago que va unida a la idea de una afectacién del bien oponible frente a terceros. Nos interesa la contraposici6n de estas Ultimas con los privilegios, porque si bien ambos se asemejan en la medida que crean una preferencia de pago, la legislacién se encarga de diferenciarlos dando pre- valencia a los privilegios, aun cuando el bien sobre el que se ejerza el poder de agresién sea el mismo que se encuentra sujeto a Ja garantia real; sin embargo,La especialidad de la hipoteca queda claro también que los acreedores privilegiados solo cobran si existen bie~ nes en el patrimonio del deudor, en cambio los acreedores con garantia real, en la medida que tienen una afectacién oponible a terceros, podran cobrar aun cuando el bien haya salido del patrimonio del deudor. En suma, respecto a los bienes del deudor susceptibles de estar sujetos al poder de agresién por los titulares de los créditos que adeude podrin existir aereedores con privilegio (por causas humanitarias 0 sociales ponderadas por la ley), acreedores con garantias reales (porque usualmente por pacto con el deu- dor adicionaron a su derecho personal un derecho real que confiere preferencia y persecutoriedad a su poder de agresién y que se materializa en un proceso de ejecucién individual) y acreedores sin privilegio ni garantfa real (los denomina- dos acteedores quirografarios u ordinarios). Ahora bien, poniendo a un lado a los privilegios y las justificaciones de su existencia, quedard siempre la pregunta de zpor qué la ley permite la existencia de garantias reales que facilitan a unos acreedores colocarse, por acuerdo con el deudor, en una posicidn de ventaja frente a los acreedores ordinarios? La pre~ gunta se cuestiona la justificacién racional de esta permisin legal: jexistirdn efectos econémicos beneficiosos para la colectividad al permitir esta diferencia- cién? Sobre el particular se ha sefialado que “las causas de preferencia de oti- gen negocial desatrollan una funcién de gran trascendencia dentro del sistema econdmico, cual es la financiacién de los deudores cuyos proyectos econémi- cos son arriesgados, pero que estn provistos de adecuados y valiosos elementos patrimoniales. La funcién del erédito tutelado por causas de preferencia de ori- -gen negocial, por tanto, es complementaria de la del crédito ordinario. Las com- Dinaciones entre las dos formas de crédito bastan para resolver los problemas de financiacién en la mayoria de los casos en que tal financiacién produce un resultado eficiente para la economia, permitiendo que los acreedores concedan créditos dentro de ciertos margenes de seguridad, y que los deudores con pro- yectos econémicamente valiosos encuentren medios financieros para ponerlos en prictica, Convenimos en la idea de que la razén que explica y justifica la coexisten- cia desigual de acreedores con preferencia (porque asi lo pactaron) y acreedo- res sin preferencia (porque no pactaron garantia) se funda en la relevancia de Ia financiacién que otorgan los primeros respecto de Ia financiacién que pueden otorgar los segundos. Sin embargo, consideramos preciso sefialar que lo que a su vez determina la linea entre financiacidn relevante y no relevante es el estado del mercado financiero de cada sociedad y las regulaciones a las que esté sujeto. (15) GARRIDO, José Maria. Garantias reales, privilegios y par condicio. Un ensayo de anlisis funcional. Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999, p, 66.Los acreedores con garantia real y los acreedores ordinarios estaran en dichas posiciones en funcién a ley de la oferta y la demanda de crédito, salvo que Ia operacién sea de aquellas sujetas a regulacién en la que imperativamente debe contarse con una determinada garantia como sucede en nuestro pais con los cré~ ditos del sistema financiero para la adquisicion de viviendas los cuales necesa- riamente deben contar con una hipoteca de respaldo. En consecuencia, un acree- dor no obtiene una garantfa real porque la quiere y la pide o porque es diligente en el cuidado de su crédito, sino porque su posicién en el mereado, en funcién a a concurrencia de otros ofertantes de crédito y el mimero de potenciales deman- dantes de crédito le permite exigirla, mientras que otros simplemente se debe~ ran resignar a no tener garantia alguna porque si la exigen es probable que el potencial interesado recurra a otro proveedor de crédito que no le exija garantia alguna, como sucede actualmente, por ejemplo, con los dadores de eréditos de consumo. Dentro de las garantias reales encontramos a Ia hipoteca, la misma que podemos definir como una garantia real sin desplazamiento posesorio, que recae sobre inmuebles que quedan afectados, en seguridad del crédito del acreedor, mediante la inscripeién de la garantia en el Registro, confiriendo al acreedor ~en caso de incumplimiento el derecho a la realizacién del valor del bien para el cobro de su acreencia, con persecutoriedad y preferencia. Se trata de una definicién adaptada a nuestro Derecho positivo, particular mente a lo previsto por el articulo 1097 del Cédigo Civil, de ahi su limitacin respecto al cardeter inmobiliario de la garantia, toda vez que en ottos ordena- mientos la hipoteca se hace extensiva a otros bienes registrados como los bar- cos, los aviones y los automéviles que en nuestro Derecho se deben afectar mediante la garantia mobiliaria. Se ha sefialado de modo didactico que “la hipoteca -segiin doctrinas tradi- cionales~ forma parte de los derechos reales de garantia y atribuye al acreedor hipotecario un derecho a la accién ejecutiva (una vez que se tenga el titulo), con prevalencia sobre los acreedores quirografarios o hipotecarios de grado inferior y luego un derecho a la disponibilidad (de este punto de vista, esto es, ejecuta- bilidad) de Ia cosa en orden a garantizar el derecho de crédito; los derechos de garantia resguardan, en otros términos, la cosa no por su valor de uso, sino por su valor de cambio. De hecho, ya que la hipoteca continita existiendo, incluso, a expensas de un sucesor mortis causa o de un adquirente inter vives, el valor econémico, al final de las operaciones divisorias de una herencia (...) 0 del cAlculo del precio propuesto, se ve afectado por el riesgo de que, por la deuda que no se ha cumplido, el acreedor garantizado proceda a la ejecucién for- zada de los bienes (0 del derecho real de goce sobre el mismo, eventualmente,La especialidad de la hipoteca subsistente), para evitar la cual el adquirente debe cumplir con la prestacién, para obtener asi la extincién de la deuda y de la hipoteca™®., En todo caso, se esta frente a un derecho real de estructuracién sumamente sutil, porque su realidad no radica en ninguna posibilidad de obtener, a partir de su constitucién, alguno de los aprovechamientos que los derechos reales sue len conferir, el acreedor hipotecario no tiene la posibilidad de usar, disfrutar 0 disponer del bien hipotecado ni tampoco de limitar en su ejercicio al propietario © a otros sujetos que tienen derechos sobre el bien”, esas facultades se mantie- nen juridicamente intactas en cabeza del constituyente de la garantia, se puede decir que el acreedor no toca el bien sino que, simplemente, a través de la ins- cripcion de su derecho en el Registro logra marcarlo para que todos ~en virtud de la oponibilidad que el Registro confiere- estén en Ia necesidad de reconocer que el bien esta afectado a la satisfaccién del crédito del acreedor quien, en caso de incumplimiento del deudor, tendré derecho a perseguir su realizacién con- tra quien quiera que lo tenga y a cobrarse con preferencia tanto frente a otros acreedores con garantias reales no preferentes a la suya como frente a acreedo- tes ordinarios. Sin embargo, como pareciera que toda la efectividad del derecho dependiera de un evento que puede o no ocurrir: el incumplimiento de la obli- gacién garantizada, queda la pregunta de gdénde radica la realidad del dere- cho de hipoteca durante la fase de seguridad (el tiempo entre la constitucién de la garantia y el tiempo asignado para el cumplimiento)? y gde qué realidad se puede hablar si nunca sobrevino la fase de ejecucién porque el deudor cum- plié con su obligacién? La realidad radica, a nuestro entender, en ese inmediato y oponible “resguardo” del valor de realizacién del bien que se produce desde la constitucién de la hipoteca hasta la cancelacién de la misma sea por ejecu- cin o por otra causa de extincién. Precisamente porque ese efecto existe es que la hipoteca tienen un rango asignado que la relaciona en orden de preferencia con otras hipotecas o garantias reales sobre el mismo bien, se realizan negocios sobre el rango, el bien ya no puede ser ofrecido como un bien libre de gravé- menes en los casos en que la ley 0 el pacto exijan ese ofrecimiento al consti- tuyente de la garantia para sus otras relaciones juridicas, el acreedor ya tiene asignada una posicién en caso de concurso, el gravamen del bien es un derecho (16) MASTROPAOLO, Fulvio, TAVERNTTI, Attilio ¢ TAVERNTTI, Bruno, “Privilegi¢ ipoteche”. Fn: RES- CIGNO, Pietro ed GRABIELLI, Entico (Dit). Tratado dei Contratti. Tomo V. Vol. Il. UTET, Torino, 2006, p. 1115, (27) No se reconaoe en nuestro derecho la lamada “accién de devastacidn” que permite, en otros ordena- rmientos jurdicos, que el acreedor se oponga a la realizacién de actos del propietario del bien afectado ‘que puedan afectar 0 disminuir el valor de su garantia. I articulo 1110 del Cédigo Civil simplemente se coloca en la bipétesis que el evento que determina la pérdida o deterioro del bien haya ocurtido y faculta al acreedor para dar por vencidos los plazos y exigir el erédito, salvo que se garantice la obliga cig a satisfaccion del acreedor.Moisés Arata Solis actual del acreedor que -a diferencia de una anotacién de embargo- no puede ser removido a pedido del constituyente aun cuando oftezea otra seguridad de mayor valor, ete. III. LA ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA: SU RAZON DE SERY SUS VERTIENTES Las relaciones juridico reales que, a nuestro entender, no son relaciones de los sujetos con las cosas o bienes, sino relaciones entre los sujetos a propésito del aprovechamiento econémico de los recursos escasos (los bienes en sentido juridico), mediante las cuales se resuelve el problema de escases, a través de la asignacién de titularidades (puiblicas, privadas o, incluso comunales) que deter- minan la forma de exeluir o compartir con los otros dichos recursos, tienen por objeto mediato —valga la redundancia~ a los bienes los cuales deben tener existencia actual y deben estar debidamente individualizados, de forma tal que sea posible acotar en el mundo exterior “la presencia actual de una realidad (...) sobre la cual ejercer el margen de aprovechamiento reconocido al titular", Si esta en el ser de todo derecho real la individualizacién de su objeto mediato, causa perplejidad que se hable de la especialidad de la hipoteca, no solo para resolver la necesidad ~anticipada en el numeral 1 del presente estu- dio de construir una vinculacién entre la relacion de garantia y la relacién obli- gacional a la que sirve, sino que, incluso, se hable de la necesidad de determinar el bien sobre el que recae la hipoteca. La explicacién es doble, por un lado est la necesidad légica de tal exigencia, ligada a la naturaleza misma de la hipo- teca, si se trata de un derecho que no toca el bien resulta claro que desde su nacimiento como derecho real se debe determinar qué es aquello que dentro del patrimonio del constituyente, sin tocarse, estar afectado por el derecho del acreedor hipotecario™; y, por otro lado, esté la experiencia historica que nos la cuentan Planiol y Ripert quienes sefialan que: “una hipoteca puede ser ‘especial’ en dos sentidos: 1) puede ser contraida por uno varios créditos determinados; 2) puede ser constituida sobre uno o varios inmuebles determinados. En Ia préc- tica, toda hipoteca que no sea especial desde ese doble punto de vista, se deno- mina hipoteca ‘general’ (...) El principio de la especialidad de la hipoteca era as) El objeto inmediato siempre es le conducta humana, organizada por el Derecho, a efectos de su interfe sencia intersubjetiva (19) ARATA SOLIS, Moisés. “Los bienes como objeto indirecto de los derechos reales: individualizacién y extension, Relacion con el principio de especialidad repistal". Bn: Revista Tabula, Afo 1, N° 1. Lima, 10, p33. (20) Distinta es 1a situacion, por ejemplo, de un propietario que cuenta con una titulaciin que no identi- fica claramente el bien que le corresponde, Es verdad que puede tener problemas, pero siempre ~en la ‘medida que ejerza su derecho sobre lo que enliende suyo podri encontrar vias para determinar o recti- ficar los datos fatantes 0 errades, sey —La especialidad de la hipoteca ignorado por el derecho romano y nuestro antiguo derecho. Antes de Ia Revo- Tucién, la hipoteca era mas ordinariamente general en cuanto a los bienes (...). EI principio de la especialidad de la garantia es una innovacién del derecho intermedio: la ley 11 brumario del afio VIL lo introdujo en nuestro derecho. Los redactores del Cédigo Civil, por otra parte, impusieron a ese principio excepcio- nes y atenuaciones””), En la actualidad el denominado principio de especialidad de la hipoteca se encuentra formalmente consagrado en los eédigos civiles de influencia romano- germénica, puede decirse con uniformidad en lo que se refiere al bien hipote- cado que debe ser determinado y con variantes de distinta intensidad en lo que se refiere al crédito garantizado y a la cuantia del monto del gravamen, En cam- bio, en la experiencia de los paises anglosajones “la evolucién de las garantias reales ha culminado con la creacién de garantias que gravan la totalidad de los bienes del deudor, sin que exista, ténicamente, un derecho real que impida al deudor disponer de los bienes gravados. Se trata de causas de preferencia gene- ral creadas por acuerdo de las partes, y sujetas al cumplimiento de requisitos especiales de forma y de publicidad™™. IV. LA ESPECIALIDAD EN CUANTO AL BIEN HIPOTECADO El articulo 1100 del Cédigo Civil desarrolla la denominada especialidad en cuanto al objeto de la hipoteca, estableciendo que “la hipoteca debe recaer sobre inmuebles especificamente determinados”. La explicacién légica ¢ histérica de esta exigencia ha sido expuesta en el punto anterior. No dice la ley de qué modo debe hacerse dicha determinacién © individualizacién, Io que si queda claro es cémo no debe hacerse la referen- cia al bien hipotecado, asi por ejemplo, no seria valido un acto constitutivo de hipoteca que aludiera a una generalidad no individualizada de inmuebles, como ocurriria si digo que gravo con hipoteca todos los inmuebles de mi propiedad situados en una ciudad o todos los que haya adquirido durante los iltimos cinco afios. @1) PLANIOL, Jorge y RIPERT, Torge. Tratado Prictico de Derecho Civil francés. Tomo XII, Primera parte, Cultural §.4., La Habana, 1946, p. 350. (22) GARRIDO, José Maria, Ob. cit. p. 26. Algo semejante ~y revelador del modelo que 1a influenci6 es lo que tenemos en ef articnto 4 de la Ley de la Garantia Mobiliaria (Ley N° 28677) que prevé la posi- Dilidad de garentia mobiliaria sobre “categorias genéricas de bienes muebles o (...) la totalidad de los bienes muebles del constituyente de [a garantia mobiliaria, scan presentes 0 fururos”. Queda claro que dicha “garantia”, aun cuando se pudiera inscribie (cosa que no ocurre por la influencia del prineipio de especialidad registral en la reglamentacién de la inscripcidn de la garantia mobiliaia), no otorgaria al acreedor las facultades de persecucién ni preferencia, falta Ja individualizacion propia de los derechos reales y, por ello, seria mejor hablar simplemente de un privilegio convencional sobre el patrimonio -mobiliario del constituyente.—i Moisés Arata Solis En un sistema inmobiliario que ha tenido y tiene, a lo largo de su evolucién, diversas formas de regular los recaudos que deben cumplirse para identificar un inmueble, con el resultado de Ia coexistencia de miltiples variantes segtin se trate de predios urbanos o rsticos, segtin estos cuenten 0 no con la descripcién poligo- nal que les corresponde (sea con respaldo grifico 0 no), segan si estén numerados por lotes o parcelas 0 si se ubican solo en relacién a una determinada via pablica, segiin cuenten 0 no con el Cédigo de Referencia Catastral 0 con el modemo Cédigo Unico Catastral (CUC) inscrito, ete. y en el que, ademas, se pide que la hipoteca a efectos de configurarse como un derecho real se inscriba en el Regis- tro, pareciera que ~si no se tienen dudas de la partida registral que corresponde al bien que se quiere gravar con hipoteca- la mejor opcidn es la de sefalar tini- camente el mimero de partida que le corresponde, siendo tarea del Registrador verificar simplemente que el constituyente sea el titular del derecho afectado. Sin embargo, siendo realistas, sabemos que en la prictica esto no ocurre y las partes proporcionan —porque quieren que ello conste en el titulo constitutive de la hipo- teca~ los datos que permiten identificar al bien gravado, usualmente mediante la transcripcién de los que constan en la partida y es alli donde comienzan los pro- blemas de identidad del objeto inmobiliario gravado. El tema no parece problemitico en la fase de seguridad de la hipoteca, asi tenemos que el Tribunal Registral en su Resolucién N° 037-2006-SUNARP-TR- T del 17 de marzo de 2006 revocé Ia observacién formulada en primera instan- cia registral respecto a la aparente falta de identidad entre el bien aludido en el titulo constitutive y la partida registral que le correspondia y que habia sido omi- tida, Al respecto se sefiala que “el hecho de haberse omitido precisar en el titulo el asiento registral del inmueble gravado no es razén suficiente para denegar la inscripcién cuando de los demas elementos que nos oftece se puede establecer meridianamente la identidad del bien. En este orden, el aserto de los Dres. De la Cruz y Gonzales [los Registradores que calificaron el titulo en primera instancia] en el sentido de que no existen datos que permitan colegir la identidad del predio resulta absolutamente falaz, pues, como hemos seiialado, el titulo brinda suficien- tes elementos que razonablemente hacen concluir que el predio gravado es el que obra inscrito en la ficha 10503 del Registro de Predios de Tumbes”*”. (23) Cabe mencionar que el precedente en mencién aplica el 18° Precedente de Observancia Obligatoria aprobade por el X Pleno del Tribunal Registra publicado en el diario oficial £1 Peruano el 9 de junio el 2005 y conforme al cual: “La diserepancia en cuanto a la identificacién de un bien ebjeto del con- trato de transferencia materia de la solicitud de inscripcidn, seri objeto de observaci6n siempre que n0 cexistan otros elementos suficientes que permitan la identificacién del mismo". Por cierto, este prece- dente de observancia obligatoria ao hace otra cosa que aplicar al problema de identidad del bien en el Registro la regla del articulo 209 del Codigo Civil referida al denominado error indiferente en lo que se refiere ala identidad o denominacién de la persona, objeto © naturaleza del acto “cuando por su texto 0 circunstancias se puede identifica a la persona, al objeto o al acto designado”,a especialidad de la hipoteca No obstante lo anterior, el tema parece tomarse relevante, en fase de ejecu- cién de la hipoteca (la que presupone la acreditacién de la inscripeién del gra- vamen), si advertimos que en alguna ocasién la Corte Suprema ha dicho que el articulo 1100 del Cédigo Civil “consagra el principio de especialidad objetiva y supone que en toda constitueién del gravamen figure su ubicacién, érea y lin- deros, la calle y su numeracién si se trata de predios urbanos y Ia jurisdiccién a Ja que esta sujeto el bien” (Cas. N° 3309-99-Lima publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de noviembre del 2000). El asunto no pasaria de ser un ante- cedente judicial anecdético si no fuera porque el Sexto Pleno Casatorio Civil, publicado en el diario oficial £7 Peruano el 1 de noviembre de 2014, en su con- siderando 40 (en el que se desarrolla obiter dictum el concepto de hipoteca), sefiala que la regulacién del articule 1100 del Cédigo Civil supone que “el bien debe estar individualizado con la fijacién del area, linderos y medidas perimétri- cas que deben coincidir con aquéllas sefialadas en la ficha registral del Registro de Propiedad Inmueble”. Esperemos, en todo caso, que el presunto sentido de la exigencia legal mencionada no sea tomado en cuenta, toda vez que el mismo leva el requisito de la determinacién a las cotas mis altas de identidad seman- tica y terminolégica y, menos atin, que la evaluacién de su cumplimiento se efectiie en fase de ejecucién de ta hipoteca, es decir, cuando el gravamen ya esté inscrito y legitimado por el Registro. Una cuestién que Ia jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha tratado de manera poco acertada, por decir lo menos, es la de saber si la tarea de deter- minacién del bien hipotecado tiene el efecto de cerrar la extensién de la hipo- teca en cuanto a su objeto. La Corte conocié el caso de un inmueble que al ser hipotecado estaba ya constituido por suelo y edificacién, pero la edificacién no contaba con la correspondiente declaratoria de fabrica inserita; las partes habian descrito el inmueble tal como figuraba en el Registro, es decir, haciendo refe- rencia Gnicamente al lote de terreno y solo genéricamente habian aludido a la fabrica existente, al mencionar que la hipoteca recafa sobre todo cuanto cortes- ponda o pueda pertenecer al inmueble. Se resolvid que resultaba evidente que se habia incurrido en una “inaplicacién del articulo mil cien del Cédigo Civil: siendo que la hipoteca de autos es valida tnicamente respecto del terreno; en tal virtud, se configura el error juridico denunciado, habiendo lugar a casar la sen- tencia de vista y por tanto, actuando en sede de instancia, de conformidad con el articulo trescientos noventiséis, inciso primero, del Cédigo Procesal Civil, corresponde Revocar en parte la apelada a efectos de que se prosiga con la eje- cucién teniendo solo como inmueble gravado y a rematar el terreno sith mate- ria; dado que la contradiccién formulada por la causal de nulidad formal del titulo es en parte fundada” (Cas. N° 984-2003-Lima publicada en el diario ofi- cial El Peruano el 30 de abril del 2004). La premisa de la que partia la Corte era que “de acuerdo a los articulos ochocientos ochenticinco y novecientos cincuen- ticuatro del Cédigo material son bienes inmuebles de modo independiente tanto,