UNIVERSIDAD

PREGRADO UESAN

"Asignatura: Derecho Civil - Obligaciones

" Lectura: Enneccerus, L. (1954). Compensación y otras

causas de extinción. En: Tratado de Derecho Civil.
(pp. 333-374). Barcelona: Bosch.

" Profesor Responsable: Morales Hervías, Rómulo

Torres Méndez, Miguel

El presente material se pone a disposición de manera gratuita, para uso

exclusivo de los alumnos de pregrado de la Universidad ESAN y es sólo
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sobre los derechos de autor. Decreto Legislativo N” 822. En tal sentido,
se deja constancia, que la difusión de este documento bibliográfico, está
expresamente prohibida, por estar destinado únicamente para uso
académico en el presente curso.
 — 883—

II. COMPENSACIÓN (*)

$ 69 ($ 292). Esencia y declaración de la compensación

Si el deudor tiene a su vez un crédito contra el acreedor, es posible
la extinción recíproca de ambos créditos por compensación. La com-
pensación se hace a veces por convenio de ambas partes, o sea por
contrato de compensación, pero es más frecuente que tenga lugar sin
asentimiento del acreedor frente al cual compensa el deudor.
El deudor extingue su deuda al oponer al acreedor, como subrogado del
cumplimiento, el crédito propio que emplea para la compensación. Al mismo
tiempo se satisface de este crédito mediante acción directa extrajudicial con-
tra el crédito del acreedor, que podría también embargar y realizar en su
valor. La consideración de ambos aspectos es indispensable para la compren-
sión de las normas reguladoras de la compensación, pero la base preponde-
rante de la regulación legal del C. e. es la primera concepción, que configura
la compensación como un «cto “sui generis” de extinción de la deuda (cf, in-
fra $ 71 II 1 ae).

I. La compensación por contrato sólo requiere que cada una de

las partes pueda disponer sobre el crédito que pretende compensar
y que ambas se pongan de acuerdo sobre la extinción recíproca de los
créditos ”. Este acuerdo no implica dos contratos de remisión inde-
pendientes, sino que, dada la intención de las partes, las deudas se
compensan mutuamente, esto es, dependiendo la extinción de cada
una de ellas de la extinción de la otra. El contrato de compensación
es un contrato recíproco de remisión >.
1. For consiguiente, si uno de los créditos no existe o no puede ser
extinguido, tampoco se extingue el otro, teniendo que admitirse también

(*) DERNBURG, Kompensation, 2.1 ed. 1868; EiseLE, Kompensation, 1876;

SCHWANERT, Kompensation 1870, EISELE, ZivA 55 p. 167 ss.; Fr. LEONHARD, Die
Aufrechnung, 1896 y BiirgA 21 p. 171 ss.; GEIB, Theorie der gerichtl. Kompen-
setion, 1897; STAMMLER, Schuldverháltnisse p. 240 ss.; KoHtar, Z. f. ZivPr. 24
Pp. 1 ss.; SIBER, Kompensation, 1899; LIPPMANN, DogmJ 43 p. 435 ss.; BINDER,
Rickwirkung der Aufrechnung, 1902; WeIGELIN, Aufrechnung, 1904; FEDER,
Zeitschrift fir Handelsrecht 54 p. 484; WEISSMANN, Z. Í. ZivPr. 26 p. 1 ss.;
Lance, Das Aufrechnungsrecht nach BG, 1906; KoBAnN, Zwei Fragen aus d. BR,
1909; OERTMANN, ZivA 113 p. 376 ss. Sobre la compensación eventual cf. infra **).
1 En este caso no se requiere el vencimiento de los créditos, KRGE 104, 158;
ni siquiera la reciprocidad, RGE 72, 378, También es posible un contrato de com-
pensación anticipada: las partes convienen que tan pronto como ciertos créditos
futuros se hallen recíprocamente enfrente se entiendan mutuamente extinguidos.
También pueden compensarse por contrato las obligaciones naturales,
2 En las fuentes romanas el contrato de compensación sólo se menciona
algunas veces, L. 4 D. qui potior. 20, 4; L. 47 $ 1, L. 51 $ D, de pactis 2, 14;
L. 11 82 C, de resc. vend. 4, 44; L. 2 $ 1 C. de act. emti 4, 49; L. 13 C. de comp. 4,
31. Tr. LEONHARD op. cit: p. 11 ss: lo considera absolutamente imposible conforme
al derecha romano.
 — 834—

esta solución dentro del C. e., que nada dice sobre el contrato de e
pensación 3, —-
2. Los efectos del contrato de compensación se determinan con arre
glo a la voluntad de las partes. Pero, en la duda, la intención se dirigirá4
las consecuencias regulares de la compensación (no convencional), especial:
mente, pues, a la fuerza retroactiva de la compensación legal ($ 389 C. o y:
En la duda, no es de suponer que una parte facultada para la compensa.
ción unilateral quiera con el contrato empeorar su situación jurídica;
3. También contiene un contrato de compensación el convenio por
virtud del cual dos personas (entre las cuales media frecuentemente una re-
lación de cuenta corriente) saldan entre sí sus activos recíprocos (contrato:
de liquidación) 4. En este caso se suman los créditos singulares existentes
por cada lado y mediante reconocimiento por cada lado se forma un cré-
dito total, que constituye el haber de esta parte (véase infra $ 75 IIT A 5).
Estos dos créditos totales en tanto en cuanto coinciden son entonces compen-
sados. Pero como quiera que la compensación se refiere a los créditos totales
y la extinción recíproca, conforme a la voluntad de las partes, sólo se pr
duce al llegar el término de liquidación, por regla general, hasta ese m
mento habrán de tenerse en cuenta los intereses de los créditos singulares :
recíprocos. ==

IL El deudor puede compensar sin asentimiento del acreedor

siempre que pueda exigir del acreedor lo mismo que él le debe. Verdad
es que en el derecho romano esta idea no se abrió paso sino paulatina-
mente, pero en el nuevo derecho romano y en el derecho común ha.
sido reconocida respecto a todas las clases de crédito, como asimismo |
en cuanto a las pretensiones reales. Lo mismo ocurre a tenor del C. e,
pero, no obstante, se ha modificado la esencia del negocio de compen- El|
-
sación, a E

1. El derecho romano partía de la siguiente idea fundamental:

la circunstancia de que ambos eréditos se enfronten con carácter de
compensables, no tiene por sí sola la consecuencia de que aquéllos se
compensen 5. La declaración unilateral en cuya virtud el deudor com-
pensa, como tal declaración unilateral, no tiene por de pronto efecto
vinculante * que sólo alcanza cuando es aceptada por la otra parte, es

3 Así en lo esencial, siquiera con una motivación un tanto divergente (con-

dición) se pronuncia también ahora el RG Gruchot 54 p. 902 s.; además RG
Recht 1920 n.* 2.343.
4 Cf, especialmente REGELSBERGER, DogmJ 46 p. 1 ss. y 49 p, 407 ss.; STAUB,
Enmmentar z. Handelsrecht $8 355 y 356.
5 El punto de vista opuesto, defendido especialmente por el glosador MAR-
TIN, está ahora generalmente abandonado y con razón, cf. L. 1 $ 4 D. de contr.
tut. act. 27, 4: “crit arbitrii ejua, utrum compensare an petero velit"; L. 5 D. de
comp. 16, 2.
6 LEONHARD entiende que ya en el derecho romano la extinción de las obli-
gaciones Lenía lugar por declaración unilateral de compensación. Pero un acto
unilateral de extinción no se ajusta a la estructura reneral del derecho romano
de obligaciones. Además se contradice con las afirmaciones de Gayo IV $$ 61 ss.
de JUSTINIANO $ 30 Inst. de ac. 4, 6 y de TEÓFILO (en los mismos lugares), que
difícilmente pueden desvirtuarse ni siquiera por la interpretación de LEONHARD
 -— 385 —

decir, cuando media un contrato de compensación. Por consiguiente,

la cuestión de si se compensa, fuera del caso en que medie un contrato
de compensación, sólo se resuelve cuando el deudor exige en juicio la
compensación y el juez la lleva a efecto7.
2. Masya la nueva jurisprudencia del derecho común y, especial-
mente, la del derecho prusiano se inclinaban a reconocer como ple-
namente eficaz y, por consiguiente, irrevocable la declaración unilate-
ral de compensación del deudor, de suerte que el juez no ejecutaba ya
en el juicio la compensación, sino que constataba la compensación
va ejecutada mediante la declaración del deudor *.
3. El C.c. se ha inspirado plenamente en esta idea pues, según
el $ 388 prop. 1, la compensación se hace mediante una declaración
dirigida a la otra parte, de la cual resulte con suficiente claridad la
voluntad de compensar, sin que sea menester el empleo preciso de la
palabra “compensar””. Así, pues, la declaración de compensación es
una declaración de voluntad unilateral y recepticia. Está sujeta a las
reglas generales sobre las mismas. Sin embargo, no puede emitirse
bajo condición o plazo ($ 382 prop. 2) ”.
II. La compensación puede declararse también en el juicio y

y su referencia a las lagunas que encuentra en Gayo; también es contrario a

todos los pasos que hablan de una compensación por el juez (infra nota 7) ; final-
mente, aunque cabe reconocer que sobre la base de su tesis LEONHARD explica
hábilmente muchos pasos, falta uno realmente demostrativo, pues aunque los que
principalmente alega LEONHARD (L. 12 C. de comp. 4, 31 y L. 4 D. de comp. 16, 2)
para demostrar su tesis, deben entenderse, de acuerdo con él, en el sentido de
que la compensación se había hecho ya (“compensatione habita”, “ex compensa-
tione Teus retinere potest”), no dicen si la compensación se había hecho por de-
claración unilateral o por contrato de compensación (cuya posibilidad, por cierto,
niega LEONHARD).
7 A este efecto puede considerarse como lo más importante la sentencia
judicial o considerarse como hecho decisivo la declaración de compensación del
deudor, que la sentencia se limita a reconocer como eficaz, haciéndose con ello
irrevocable. La primera concepción es, sin duda, la originaria, pues al principio
la compensación era reconducida al liberum arbitrium del juez y podía incluso
ser denegada, GAYo IV $$ 61 ss., $ 30 Inst. de act. 4, 6. Aun después han que-
dado huellas de esta concepción: L. 2 C. ht. 4, 31; L. 3 C. ht.; L. 15 D. ht.;
L. 52 $ 2 D. fam. erc. 10, 2 y L. 38 $ 1 C, comm. div. 3, 37. E incluso todavía
TEÓFILO habla del juez compensante (ad $ 30 Inst. 4, 6). Pero cuanto más firme-
mente se hubiese formado el derecho de compensación, tanto más habría de pre-
valecer la segunda concepción. Por tanto, compensare significa principalmente la
declaración de compensación del demandado, y el hecho de que el juez tenga en
cuenta la compensación se califica corrientemente de compensationis rationem
habere (citas en LEONHARD p. 41 nota 4).
8 Cf. especialmente RGE 11 p. 119 ss. y las sentencias que allí se citan.
Esta concepción se distingue de la nueva concepción romana sólo en que la de-
claración unilateral de compensación es vineulante no sólo por virtud de la cons-
tatación judicial, sino inmediatamente (cf. supra nota 7). Allí donde no venga
a cuento esta diferencia, el derecho romano conserva todavía su importancia cien-
tífica respecto al derecho civil.
9 También así RGE 52 p. 805; 59 np. 211.
10 Tomo I $ 182 II 2 2. LEONHARD, Aufrechnung p. 147; SIBER p. 118 ss.
Sobre la compensación eventual véase el texto III 2.
 esto ocurre muy frecuentemente por parte del demandado, a vece :
.
también por parte del demandante 7.
1, Es muy discutida la naturaleza jurídica de la compensación
procesal. La opinión dominante en el derecho privado enclava su su-
puesto de hecho y su efecto dentro del derecho privado y distingue ne-
tamente la declaración de compensación de derecho privado, que crea:
procesal de la
un supuesto de hecho de aniquilación, de la invocación
da
compensación operada”. Según la teoría procesal representa
especialmente por KOFHLER, la compensación procesal en el supuesto:
de hecho y en el efecto se determina exclusivamente por el derecho
la
procesal, manifestándose, por tanto, como excepción tendente asólo | la compensación
desestimación de la demanda y operándose
por una sentencia judicial de formación “3. Según las teorías mixtas,
acto pro-
la compensación procesal es en cuanto a su efecto a la vez
cesal y declaración de derecho sustantivo **, pero, por lo que afecta al
supuesto de hecho, sólo está sujeta a los principios del derecho proce- |
sal. Esta teoría tiene la ventaja de que deja pendiente el efecto de la
compensación hasta tanto que se resuelve el pleito. Además, en la:
duda, esto es lo conforme con la voluntad del que compensa en el pleito,
pues en virtud de la compensación no quiere establecer un fait accom-
pli, sino servirse de ella, en tanto sea necesario, como medio de de-
fensa con el fin de que se desestime la demanda, y conservar la dispo-
sición de la misma como de los demás medios de defensa procesal, |
y en su easo incluso revocarla, No parece oportuno declarar lisa y
llanamente consumido el crédito utilizado para la compensación, aun-
que la demanda sea retirada o desestimada por ausencia de los requi-
sitos de procesales >.

11 Como todas las objeciones que afectan a la pretensión misma (ef. tam-
bién supra $ 12 nota 19, por causa del $ 254) ha de resolverse, en el supuesto -
de sentencia parcial, en el procedimiento sobre el fundamento de aquélla, -
RGE 123, 6. E,
12 En tal sentido PLANCE $ 388 n.” 2 y también SIeez, ibi; Fr. LEONHARD, 4
Aufrechnung p. 147; DERNgURG $ 124 III; Kipp en WINDSCHEID $ 343by
otros muchos. E
13 KoHLER, ZivPr 24 p. 18 ss.; WaACH, ibi 27 p. 1 ss.; HELLWIG , Prozess-
handlun gen p. 80. a
14 SEVFrERT, Zivilbrozessordnung $ 145 n.* 4 a; WALZMANN, ZivA 102
p. 122; LANGHEINEKEN, Anspruch und Einrede p. 128 y sobre todo OERTMANN, Die
E
Aufrechnung im Zivilprozess 1916 y crítica por IL, LEHMANN, ZZPr, 471, 184.
15 ENNECCERUS (ed. anterior) encuent ra en la compens ación procesal a la
vez un acto procesal y un negocio sustantivo, Según él, no existe razón alguna
para que una declaración, que por su naturaleza constituye un negocio jurídico,
haya de perder este carácter y su efecto vinculante por la sola circunstancia de
hacerse en un pleito. En cambio, considera como puramente procesal, y no dife-
rente en lo esencial de otras alegaciones procesales, la invocación de la com-
pensación hecha antes (en el pleito o fuera del mismo). Tal es el punto de vista
=> de la opinión dominante, que también ha aprobado el Tribunal del Reich, ef. RGE
48, 221; 50, 426; JW 1906, 565. Pero ENNECCERUS señala que la compensación
puede hacerse también en el escrito preparatorio, pero habiendo de ser distin-
guida del mero aviso de que se compensará en el procedimiento oral y que, con
 — 837—

2. La declaración del deudor, que se hace corrientemente en jui-

cio, de que quiere compensar contra un crédito, por ahora a plazo,
para el caso de que el juez lo considerase existente (compensación
eventual) (**), ha de considerarse válida, a pesar de la prohibi-
ción de las condiciones ($ 388), pues aunque, en principio, la ley
sólo admita la compensación sin reserva, se ha de admitir, sin em-
bargo, la reserva de aquellas circunstancias sin las cuales no es posi-
ble compensación alguna o, al menos, no puede ser exigida al deu-
dor **. En el caso de compensación eventual, el juez tiene que com-
probar, en primer lugar, el crédito principal y sólo si lo considera
fundado (por tanto, no cuando esté desvirtuado mediante excepción)
tomará en cuenta la compensación y, si es admisible, desestimará la
demanda que hace valer el crédito, apoyándose la desestimación en
haberse extinguido el crédito por virtud de la compensación 77,
fremiencia, la compensación declarada en el escrito preparatorio tendrá que in-
terpretarse como tal aviso. También reconoce ENNECCERUS que el poder para
pleitos abarca “no obstante”, en la duda, la facultad de emitir y recibir decla-
raciones de compensación y otras declaraciones necesarias para el ataque y para
la defensa, aunque a la vez hayan de tener un efecto de derecho sustantivo.—
Parece evidente que partiendo del punto de vista de la teoría defendida supra,
pueden explicarse con toda facilidad estas decisiones. El principio de la libre mo-
vilidad de las partes para instar lo contradice el efecto definitivo e irrevocable
de derecho sustantivo que produce la compensación; sin embargo, lo congruente
es que los requisitos de un acto procesal se determinen únicamente con arreglo
al derecho procesal.
(**) STÓLZEL, Schulang IL, 3.a ed 1902; 7. f. ZivPr 24 p. 50; ZivA 95
p. 1; 96 p. 234; JurZ 1905 p. 513; SáchsA 1906 p. 458; Eccrius, Gruchot 42 p. 15,
Dp. 2383; LIEBKNECHT, Vorbehaltszanlung und Eventualaufrechnung, 1899; IMAR-
TINIUS, BirgA p. 277; BussE, SúáchsA 16 p. 121 ss.; THON, DogmJ 60 p. 365;
STÓLZEL, ibi p. 467 ss.; OERTMANN, Aufrechnung im Zivilprozess 1916; HAGENS,
LeipzZ 1922, 378 ss.; PAGENSTECHER, Eventualaufrechnung, 1922.
16 Corrientemente, la admisibilidad de la compensación eventual se justi-
fica (de acuerdo con los Motivos) alegando que no se trata de una condición sino
de un requisito legal de la compensación. Esta explicación no sirve para aquellos
casos en que la cuestión no versa sobre la existencia del crédito principal sino
sobre su desvirtuación por una excepción o sobre su vencimiento, pues en estos
casos sería perfectamente posible una compensación (incondicional). Pero, ahora
bien, no puede ser exigida al deudor que se encuentra en una situación de vio-
lencia, Cf. también LEONHABD, Alig, Schuldrecht, 320 5s.; SIBER p. 118 ss. El
Tribunal del Reich funda la compensación eventual en que no se trata de una
condición propia, RGE 97 p. 273. Pero es el caso que el $ 378 prop. 2 podría ser
referido también a las condiciones impropias.
17 En tal sentido también la opinión dominante (teoría del conjunto de la
prueba) y el Tribunal del Reich en repetida jurisprudencia: RGE 42 np. 320,
42 p. 364; RGE Gruchot 41 p. 950 s., 43 p. 209; JurW 1900 p. 749, 1902 p. 543 ss.;
RGE 80 p. 166 s.; EG Warn 1915 nn." 108, Por el contrario, STÓLZEL, Schulung
II p. 90 ss., 130 ss., Zeitschr, f. ZivPr 24 p. 50 ss. 7 ZivA 95 p. 1 ss, exige que
si el crédito de la demanda es incierto, pero es cierto el contracrédito, el juez
desestime inmediatamente, ya que es claro que no pueda llegarse a una condena
del demandado (teoría de la desestimación). Contra STÓLZEL, y en pro de la doc-
trina dominante Eccrus, Gruchot 42 p. 15 y 233; FórrscH, Gruchot 42 p. 225 es.; -
OERTMANN, BirgA 14 p. 390, 15 p. 453. Sólo la opinión dominante se ajusta al
interés de las partes, mientras que, a tenor del punto de vista de STÓLZEL, todo—«
queda, en la incertidumbre, a menos que el demandante transforme su demanda ”
(lo cual cree admisible STÓLZEL) en uma demanda de constatación de que el cré-
dito del demandado se ha extinguido en virtud de la compensación del mismo.
22. — DERECHO CIVIL, — ToMO IÍ,— VOLUMEN IÍ
 — 838—

El C. 0. español menciona (art. 1.156 ap. 6) y regula (arto. 1.195-1.20g

la compensación como modo de extinción de las obligaciones. En tal senti de
el T.S. señala que la compensación tiene fuerza de pago (S. 20 octubre 19171
y le atribuye la naturaleza de un pago abreviado (Ss. 3 noviembre 19
11 maya 1926).
La dijerencia copital entre el sistema de la compensación en el C. r. e
mán y en el español tiene su eje en lo dispuesto en el art. 1.202 de este
timo: “El efecto de la compensación es extinguir una y otra deuda en Tn
cantidad concurr ente, aunque no tengan conocimiento de ella los Aerea
y deudores.” A
La mal interpretada disposición justinianea (L 4C. 4,81; 8 30 Inst! ño
6) que atribuía efecto ipso iure y la compensación es el ¿ntecedonin primero
del art. 1.202 de nuestro C. e. (cf. la nota 3 del $ 71 del texto). :
Mientras el C. e. alemán, recogiendo con mejor acierto el verdadero sen
tido de los precedentes romanos, regula la compensación a base de una de-
claración unilateral con efecto retroactivo, el C. e. español prescinde de la
voluntad e incluso del conocimiento de las partes y da fuerza extintiva auto-
mática a la concurrencia de los créditos recíprocos que reúnan las circy
tancias que después veremos.

de ambas partes y una E mpanTadIn facultativa por declaración vunilateml

de una de ellas. =

curren Los cupuanios y requisitos de los arts. 1.195 y 1.196, mo anzilo a e

partes eliminar de mutuo acuerdo los obstáculos que resultan de esos pre- 1
ceptos, ni nada se opone tampoco a que una de las partes, aquella a la que
afecte úniramente el obstáculo, o sea, aquella que exclusivamente lo pudiera E
excepcionar, lo elimine por su declaración unilateral, Por ejemplo, al que es
deudor por causa de juego no puede exigírsele el pago de la deuda y, por lo -
tanto, la compensación no puede tener lugar por faltar el supuesto del núm. 4
del art. 1.196 (exigibilidad); pero esa obligación imperfecta puede ser cum-
plida voluntariamente (art. 1.798) y, de consiguiente, si el deudor de juego. |
quiere cumplir, carecería de sentido negarle la posibilidad de declarar tal a
voluntad de cumplir compensando con esa deuda el crédito exigible que él
tenga contra su acreedor. Otro ejemplo: el que debe bajo plazo establecido E
a su favor (art. 1.127), puede compensar de igual manera, pues aunque la
obligación sólo sea exigible cuando el día llegue (art. 1.125 ap. 1), su venci- |
miento, requisito esencial de la compensación (art. 1.196 núm. 3.'), puede
anticiparse a voluntad del deudor. -
TA
Da

Más adelante trataremos de los requisitos y efectos de la compensación

facultativa. :
DR E,
Va
Tn

I. Cuadran perfectamente dentro del derecho español las observacio- -

nes que se hacen en el texto respecto al contrato de compensación y, en par-
O
UAT

ticular, su naturaleza de “contrato recíproco de Temisión”.

Cuando la compensación se hubiera producido ya ipso iure en virtud de
E

403 arts. 1.195, 1.196 y 1.202, el contrato sólo tendrá una significación con-
firmatoria.
 — 839 —
EA

II. Dice el texto que el deudor puede compensar sin asentimiento del
FeÉ acreedor siempre que pueda exigir del acreedor lo mismo que él le debe. Es
decir que la exigibilidad sólo se requiere respecto al crédito que el compen-
sante ostenta contra la otra parte. El núm. 4. del art. 1.196 del C. e. español
requiere, en cambio, la mutua exigibilidad, pero, claro está, que esto es sólo
en cuanto a la compensación legal o automática, pero no en cuanto a la
facultativa, sea unilateral o dilateral. Para la unilateral basta lo que se dice
en el texto,
II. Puesto que, en principio, la compensación en el derecho español
es legal y con efecto ipso iure, la compensación que se hace en juicio, no será
sino mera invocación de la compensación ya operada. Pera para el caso de
compensación facultativa, es de interés el estudio de la construcción del texto.

$ 70 ($ 293). Requisitos

I. La compensación presupone que el deudor que compensa tenga

contra el acreedor un crédito ", o sea, la reciprocidad de los créditos
en este sentido (no en el sentido de que tengan que basarse en un
contrato bilateral o recíproco). Si al deudor no le corresponde crédito
alguno o si nada debe al acreedor, la compensación es ineficaz *.
1, Así, pues, contra el crédito sólo puede compensar, por regla
general, el deudor; un tercero puede extinguirlo mediante pago (su-
pra $ 22), pero no por compensación :. Pero el que está facultado
para, en su propio interés, satisfacer al acreedor mediante una deter-
minada prestación, puede, aunque no deba esta prestación, satisfa-
cerla también mediante compensación con un crédito propio.
a) Así ocurre en los casos del llamado derecho de satisfacción
en los que uno está facultado para satisfacer al acreedor (mediante
pago, compensación o consignación) con la consecuencia de que el cré-
dito de éste traspase a aquél (supra $ 22 III).
b) Pero tiene que admitirse lo mismo cuando el deudor, en vir-
tud de una llamada facultas alternativa, está facultado para cumplir
su obligación mediante otra prestación que no debe. Si tengo derecho

1 Cf. L. 1881, L. 25 D. de comp, 16, 2,

2 Opina de otro modo Fr. LEONHARD, BirgA 21 p. 177 ss. y AÁllg. Schuld-
recht, 615 admitiendo que, mediante compensación contra una deuda inexistente,
se extingue el crédito compensado, de modo que, al igual del caso de pago de
deudas inexistentes, sólo sea procedente la condictio (y ésta sólo en el caso de
error) ; lo mismo STÓLZEL, Schulung 2 p. 198 y otros. Pero a esto no sólo se opone
el $ 387 (“si dos personas se deben recíprocamente prestaciones”, ef. $ 1.977),
contradicción que LEONHARD no ha llegado a resolver, sino que, además, la tesis
en que se basa y según la cual la extinción de los créditos es considerada como
efecto del negocio jurídico de declaración de la compensación, no es compatible
con el efecto retroactivo que la ley atribuye a la compensación (infra $ 71).
3 Por tanto, un crédito que competa al fiador contra el acreedor, no puede
tampoco compensarlo aquél en contra de la deuda principal (que él no debe), .
pero sí contra su propia deuda de fianza, RGE 53 p. 403, Así, pues, si el fiador
sólo responde de una parte de la deuda principal, no puede compensar sino en
lo que alcance su fianza.
 — 9340—

a liberarme de la obligación de prestar un caballo mediante la entr

de 1.000 marcos, podré satisfacer también al acreedor compensa
un crédito de 1.000 marcos que me compete contra él. Sería absu
que yo tuviera que pagar primero la cantidad para reclamar]a
guidamente 4,
2. Para la compensación el deudor sólo puede emplear
dito que le pertenezca personalmente *.
En particular, pues, el fiador no puede compensar el crédito
del deu
principal 6, como le estaba permitido en el derecho común; tampoco
deudor solidario el crédito de su codeudor ($ 426), el marido un crá
de la mujer, el socio un crédito de la sociedad, aunque pueda disponer Sobii
el mismo”, o el coheredero un crédito de la herencia, ya que éste co
ponde en mano común a todos los coherederos ($ 240 ap. 1); el que así
una deuda no puede compensar un crédito del primitivo deudor ($ 417 ap
prop. 2), o el usufructuario un crédito que se le haya dejado para su es
branza, pues, conforme al $ 1.074 prop. 3, no tiene la plena facultad
disposición sobre el crédito, sino que ha de conservar el valor del mis
para el acreedor. No así el acreedor pignoraticio, pues tiene un interés p
pio en ser satisfecho sobre el crédito a él pignorado y no es meramente
tenedor fiduciario 79,
3. El crédito empleado para la compensación tiene que dirigi
contra el acreedor mismo, Por tanto, frente a un acreedor solida
4 Cf. también supra $ 68 mota 5; asienten KUHLENBECK (STAUDING
$ 387, 1 y otros. í
5 El crédito de un tercero no puede ser compensado ni siquiera con
asentimiento de éste, como resulta especialmente del texto del $ 378 (“si dos per-
sonas se deben recíprocamente”) y porque, de lo contrario, el acreedor se perju--
dicaría por el asentimiento, ya que entonces el deudor podría compensar frente
a él y éste no podría hacerlo frente al deudor, RGE 78 p. 383 s.; RG Wan
1912 n.” 380 (al parecer lo contradice el n.* 66). Poro, en determinadas circuns=
tancias, el asentimiento puede ser interpretado como cesión del crédito, de m:
nera que la compensación resulte admisible, a
6 Cf. también RGE 59 p. 210. Sin embargo, le compete una excepción dil -_.
toria cuando el acreedor pueda satisfacerse compensando contra un crédito ven-
cido del deudor principal ($ 770 ap. 2: más detalles infra $ 190 II 2). El mismo
derecho tiene el propietario, no afecto personalmente, de una cosa pignorada 0.
gravada de hipoteca (85 1.211 ap. 1 y 1.137 ap. 1). E.
7 L.4y 5D. de comp. 16, 2. Según la primera de estas leves, la deuda de E
fianza se reduce ipso jure; conforme a la segunda, el fiador puede elegir para la
eompensación entre utilizar el contracrédito del deudor principal o su propio
contracrédito. La diferencia se explica sencillísimamente porque en la primera
ley se supone que la compensación ha sido hecha ya por el deudor principal. Con
esta tesis cuadra también el “ex compensatione”. a
8 Según el derecho común, también el deudor correal podía compensar con |
el crédito de su codeudor si éste estaba obligado a la entrega de su prorrata,
L. 10 D. de duob. reis 45, 2.
9 OLGE 6 p. 25; RG Warn 1912 n.* 370. 4
10 La cuestión es muy discutida. Como aquí RGE 108, 28 invocando los
Motivos III p. 545 (usufructo); 97, 39; 58, 105 (derecho de prenda), y (PLANCK-)
BRODMANN $ 1.074, 3 y $ 1.282, 1 b. Por el contrario, afirman la posibilidad de la r
compensación en ambos casos ENNECCERUS, en las ediciones anteriores, WoOLFF,
Derecho de cosas $$ 121 nota 1 y 177 nota 7, mientras que OERTMANN, ZivA 113,
417 ss. y PFERSCHE, DogmJ 65, 75 ss. la niegan en uno y otro
caso.
A
— 341—

no puede llevarse a compensación lo que debe su coacreedor ($ 429) 11;

contra la sociedad lo que debe el socio singular ($ 719 ap. 2); contra
la comunidad de coherederos, lo que debe uno de ellos ($ 240 ap. 2) 2,13,
Pero existe una importante excepción. Por la cesión del crédito no
puede privarse al deudor de la posibilidad, ya surgida, de compen-
sar. Por consiguiente, el que antes de la cesión tuviera un crédito
compensable, puede compensarlo también frente al nuevo acreedor.
Si no tenía conocimiento de la cesión, será protegido en una medida
aún más amplia ($ 406: infra $ 81 I 4).
4. Por otro lado, la compensación está excluida, incluso contra
un crédito del acreedor, cuando este crédito, antes de que naciera el
contracrédito o de ser adquirido por cesión, estuviera gravado con el
derecho de un tercero **.

a) Si sobre el crédito del acreedor recae un usufructo o un derecho

de prenda, se excluye, pues, la compensación si estos derechos existían ya
cuando se adquirió el contracrédito. (Si el deudor no tenía conocimiento al-
guno de la concesión del usufructo o de la prenda, será protegido en medida
aún más amplia), $$ 1.070 ap. 1, 1.275 (406).
b) En el concurso no puede compensarse contra un crédito del deu-
dor común nacido antes de la apertura del concurso, con un crédito que
sólo nace posteriormente o se adquiere por cesión (L. conc. $ 55).
c) Contra un crédito secuestrado por embargo la compensación está
excluída si el deudor ha adquirido el crédito contrario después del secuestro,
o si sólo vence después del secuestro y con posterioridad al secuestrado
($ 392) 15.
IL. El crédito que sirve para la compensación (contracrédito, cré-
dito de compensación) tiene que ser válido.
1. Por tanto, un crédito natural o un crédito desvirtuado me-
diante excepción no puede servir para la compensación '; sin em-

11 Conforme al derecho común y por analogía de la disposición mencionada

en la nota 8, tiene que admitirse que el deudor puede compensar contra un
acreedor ecrreal un erédito que le corresponda contra otro acreedor correal, que
si le hubiese sido pagado estaría obligado hacia aquél al regreso.
12 Los créditos pertenecientes al patrimonio de la sociedad o de la heren-
cia no corresponden por partes a los socios o coherederos individualmente conside-
rados, sino a todos ellos conjuntamente en mano común.
13 Si la herencia es declarada en administración o en concurso, el patri-
monio del heredero se separa plenamente de la herencia. Por consiguiente, se
hacen ineficaces las compensaciones declaradas antes por el acreedor de la herencia
contra los créditos del heredero, o por éste contra los créditos de aquélla ($ 1.997;
más detalles en el derecho de sucesiones).
14 Fero en este caso sólo puede admitirse una nulidad relativa frente al
tercero. Así también PLANCK $ 392, 3 respecto al crédito embargado.
15 El que en el último caso la compensación sea improcedente tiene su fun-
damento en que, al hacerse eficaz el secuestro, ya no le quedaba al deudor una
posibilidad de compensar. Cí., además, lo dicho en la nota anterior,
16 Cí. L. 14 D. de comp. 16, 2: Quaecunque per exceptionem peremi pos-
sunt, in compensationem non veniunt. Esto vale también para las excepciones
dilatorias y, por tanto, por ejemplo, un crédito, al cual se opone la exceptio non
 — HA
bargo, con el crédito prescrito puede compensarse si antes de la
prescripción los créditos existían ya frente a frente con carácter j
compensables ($ 390: fundamento infra $ 71) 77, Un crédito iimpugs
nable, toda vez que existe provisionalmente, puede ser compensado
(siempre que, además, no esté desvirtuado por una excepción, tomo E
$ 164 III). Pero si después se declara la impugnación, la compensa?
ción resulta ineficaz. Pero si el que tiene derecho a impugnar comi
pensa con conocimiento de su derecho de impugnación, en ello ya
implícita una confirmación del negocio impugnable que constituya
el fundamento de su crédito y, por tanto, la impugnación se ha
inadmisible.
2. No se requiere, además, que el crédito contra el que se com-
pensa (crédito principal o simplemente crédito) sea plenamente efi
caz. Por consiguiente, es admisible la compensación en contra de los
créditos naturales y, en particular, contra los créditos de esa clase:
que derivan de juego o de negocios de diferencia , Tampoco impi
la compensación una excepción que se oponga al crédito, puesto q
el deudor no está obligado a hacer uso de la misma. Pero si col
pensa ignorando la existencia de una excepción perentoria que le
compete (salvo que sea la excepción de prescripción, $ 222), pod y
exigir el restablecimiento de su crédito con arreglo a las normas:
sobre el enriquecimiento sin causa ($$ 813 y 814). Puede compen-
sarse contra créditos impugnables, pero vale a este propósito lo
dicho bajo el número 1.
II. El contracrédito tiene que estar vencido “. No se requier
que esté vencido también el crédito principal. Es suficiente con que :
el deudor esté facultado para pagarlo inmediatamente ($ 387). ——

adimpleti contractus 1 otro derecho de retención, no puede ser empleado para la! -
compeneación (ef. RGE 119, 4), a no ser que la parte adversa a la compensación |
se halle en mora accipiendi respecto a la contraprestación ofrecida por el com- |
pensante, RGE 94, 309. — El $ 390 se refiere únicamente a las excepciones de
derecho sustantivo; las excepciones meramente procesales no impiden la compen-
sación en sí misma, sino sólo, en determinadas cirennstancias, su alegación en el
pleito, así, por ejemplo, la excepción de que respecto al crédito de compensación |
sólo puede decidirse en procedimiento arbitral RGE 123, 350. Pero véase sobre
esto las notas en JurW 29, 1.619 y 2.586. a
17 Las demás obligaciones naturales del C. e. son inadecuadas para la E
compensación. En cambio, con los créditos derivados de negocios de bolsa a tér-
mino, aunque no constituyan una obligación perfecta, puede compensarse contra
los créditos derivados de otros negocios de igual linaje. Ley de bolsas de 27 de
mayo de 1908 $ 56.
15 RG JurW 1903 suplemento 35.
19 La compensación sólo es admisible cuando el compensante “puede exi-
gir” la prestación a él debida, $ 34%. Cf. también T.. 7 pr. D. de comp. 16, 2:
Quod in diem debetur, non compensabitur, antequam dies venit, quanquam dari Y
oporteat, Sin embargo, un plazo concedido por indulgencia al deudor no consti- ñ
tuye impedimento para la compensación, L. 16 $ 1 D. eod, 16, 2 “aliud est enim,
diem obligationis non venisse, aliud humanitatis gratia tempus indulgeri solutio=*
nis”. Esto ha de admitirse igualmente con respecto al C. e., cf. también Motiz
YoS Il Pp. 105.
 ñ — 843 —

En el concurso también puede llevarse a compensación un crédito a

plazo. Pero si no devenga interés, será reducido al valor que tenga en el
día de la apertura del concurso, restando el interussurium. (L.. cone. $$ 54,
65 y 70). También puede servir un contracrédito condicional. Es cierto que
el deudor, contra el cual compete al deudor común un contracrédito condi-
cional, tiene que pagar por lo pronto, pero puede exigir caución de que,
si se cumple la condición de su contracrédito, le será devuelto el importe por
el cual podría compensar (L. conc. $ 54).

IV, Elobjeto del crédito y el del contracrédito tienen que ser de

igual especie”. Por lo regular, la compensación sólo se presenta
cuando se trata de créditos de dinero y otras cosas fungibles '.
1. FTero el que debe dinero al deudor concursado puede también
emplear en el concurso para la compensación un crédito que no sca
pecuniario. Su crédito es estimado en metálico y se computa por el
valor de tasación (L. cone. $$ 54, 69 y 70).
2. Enel caso de diversidad del lugar de cumplimiento, la com-
pensación sólo se excluye si la determinación del lugar tiene un
carácter esencial, y esto sólo ocurre, por regla general, si la presta-
ción debe hacerse en una época determinada y en un lugar determi-
nado 2? ($ 391 ap. 2). Si la determinación de lugar no es esencial y,
por tanto, la compensación es admisible, el deudor tendrá, sin em-
bargo, que resarcir el daño que el acreedor experimente por no reci-
bir el dinero en el lugar determinado o por no poder extinguir su
deuda en ese lugar ?: ($ 391 ap. 1).
V. Tanto según el C. e. como conforme al derecho común, no es
menester que medie igualdad o conexión de las causas de deber del cré-

20 Por consiguiente, contra un crédito pecuniario no puede compensarse

un crédito dirigido a la entrega de la cantidad con la que se ha de constituir un
mutuo, pues este crédito se dirige a la conclusión del contrato del mutuo me-
diante la entrega del dinero, RGE 50 p. 303.— Fero sí cabe compensar un cré-
dito en moneda alemana contra una deuda en dinero extranjero, si se está facul-
tado a tenor del $ 244 para pagar este último en dinero alemán, RCE 106 p. 100.
21 Entre deudas de especie sólo cuando — cosa que ocurre raramente — el
deudor ha de exigir el mismo objeto que él debe; entre deudas genéricas, sólo
cenando los créditos recíprocos se diriren a prestaciones genéricas precisamente
iguales. El que debe cosa genérica y puede exigir cosa específica, puede com-
pensar si la prestación específica a exigir presenta todas las cualidades de la
prestación genéricamente debida. Pero el que debe cosa específica y tiene dere-
cho a cosa genérica no puede compensar. — En particular, son desiguales en el
caso de hipoteca la pretensión del acreedor hipotecario a ser satisfecho sobre la
finca y un crédito pecuniario. Por tanto, el propietario de la finca no podría com-
pensar frente al acreedor hipotecario, si no estuviera especialmente previsto en
el $ 1.142 ap. 2. — La igualdad no se excluye por la circunstancia de que un
crédito sea de derecho público y el otro de derecho privado, RGE 93, 57,
22 Si mi deudor ha prometido enviarme en abril de este año 1.000 marcos
para un viaje a Roma, no puede compensar con un crédito pagadero en Berlín.
Y en este caso la compensación podría incluso considerarse totalmente excluída
por la voluntad tácitamente declarada de las partes, PLANCK-SIBER $ 391, 2.*
23 Así lo dice también, rectamente interpretada, la L. 15 D, de comp, 16,
2, Disiente WINDSCHEID $ 350 nota 7.
 — 844—

dito y del contracrédito, En esto la compensación se diferencia del la

retención (supra $ 25) 71; mas también en el efecto son diametralmen_:
te opuestas. Tampoco es requisito que los dos créditos sean iguales en'
cuantía. El exceso de uno sobre otro sigue debiéndose en el caso de
desigualdad de los importes *5. e,
4

VI. Según el derecho común, el contracrédito no conexo era reservado

para otro juicio si su constatación requería más amplia indagación que la E
constatación de la pretensión demandada (L. 14 $ 1 C. de comp. 4, 31), Por |
el contrario, según el $ 145 ap. 3 LPC, depende exclusivamente del arbitrio 4
judicial el reservar para un juicio separado. Mas aunque así no se ha ga, a
una vez que el crédito principal esté en condiciones de ser fallado, el juez
puede resolver de momento sólo sobre él a reserva de la decisión sobre la
compensación. Si en estos dos casos se declara posteriormente la admisibi-
lidad de la compensación, se revoca la sentencia anterior y el demandante a
está obligado a indemnizar el daño causado al demandado por la ejecución |
de la sentencia 0 por una prestación hecha para evitarla (LPC $ 302, tomo L E:
$ 199 III 3).

1. La compensación presupone también en el derecho español la e

teral: o recíproco ( como en el art. 1.124 del C. c.), porque una cosa son las
“obligaciones recíprocas” (arts. 1.100 ap. último y 1.124) y otra que pe ó
personas “sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra” |
(art. 1.195) y a tal supuesto no obsta que los créditos que concurren ala
compensación nazcan de distintos contratos y consten en diferentes títulos E
(S. 8 noviembre 1911). E
1. La exigencia de que haya dos personas “recíprocamente acreedoras
y deudoras” (art. 1.195) immlica que, por regla general, sólo se compensa
entre esas personas y no con un tercero, pues, a pesar del art. 1.158, falta —
el supuesto básico del art. 1.195, o sea que dos personas por derecho propio E
sem recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra (cf. por lo
demás el art. 1.198). |
2. Para la compensación en el derecho español se exige también “que —
cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor —
principal del otro” (art, 1.196 núm. 1.*; art. 1.195 “por derecho propio”).
El fiador puede oponer la compensación respecto de lo que el acreedor —
debiere a su deudor principal (art. 1.197), aunque esto no es más que una —
alegación de la compensación ya operada (art. 1.202) y consecuencia de lo
preceptuado en los arts. 1.847 y 1853 sobre la extinción de la fianza. En
igual sentido dispone el $% 770 ap. 2 del C. e. alemán que el fiador tiene la

24 Pero rige una excepción con arreglo al $ 479, en donde el comprador

únicamente puede compensar su crédito de indemnización por vicios de la mer-
cancía en contra del crédito al precio.
+ 25 Pero el que también el crédito más pequeño pueda ser utilizado sólo en
parte para la compensación, contendrá a veces un menoscabo injusto para la
po red y, entonces, a tenor del $ 242 habrá de considerarse inadmisible, RGE Z
Pp
 — 845—

facultad de negarse a satisfacer al acreedor, en tanto éste pueda satisfa-

cerse compensando contra un crédito vencido del deudor principal. Lo que
no puede hacer el fiador, según el C. c. alemán, es declarar él la compen-
sación.
Sobre la compensación entre acreedores y deudores solidarios wuéase
el art. 1.148.
3. Cf. los arts. 1.143 y 1.198.
J. Correlativamente el art. 1.196 núm. 5.' exige para la compensa-
ción de dos deudas recíprocas “que sobre ninguna de ellas haya retención
o contienda, promovidas por terceras personas Y notificada oportunamente
al deudor”. (Es una imperfección técnica la del C. c. hablar de retención
de “deudas” porque lo único que puede ser objeto de “retención” — palabra
también imprecis son los “créditos”.) En situación semejante
— a aparece
el crédito que estuviera gravado con el derecho de un tercero.
II. A la compensación automática no se ajusta la distinción entre
contracrédito y crédito principal, porque no hay un sujeto activo de la
compensación que la declare y otro pasivo que la soporte. Sin embargo, la
distinción y los requisitos respectivamente asignados al crédito principal
y al contracrédito son perfectamente aplicables al derecho español cuando
se trate de compensación facultativa, porque la homogeneidad de circuns-
tancias exigidas para uno y otro crédito en los núms. 3.* y 4." del art. 1.196,
se refiere sólo a la compensación legal. Por tanto, creemos que para la com-
pensación (facultativa) en el derecho español, el crédito que sirve para la
compensación (contracrédito, crédito de compensación), o sea, el crédito
que ostenta el que declara la compensación, tiene que ser válido, y que cabe
aceptar con las debidas adaptaciones el desarrollo que a esta idea se da
en los núms. 1 y £ del texto correlativo.
II. Lo mismo en cuanto al texto correlativo con relación a la com-
pensación facultativa.
Respecto a la compensación en el concurso y en la quiebra cf. los ar-
tículos 1.915 del C. c., 883 del C. com. y 1.172 Enj, civ.
1V. La misma idea se expresa en el núm. 2.* del art. 1.196: que am-
bas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las
cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si
ésta se hubiese designado. La palabra “especie” debe entenderse en el sen-
tido de “género”. Si no se hubiera designado la calidad de las cosas objeto
de ninguna de las dos deudas, esta circunstancia no será obstáculo, dado
lo dispuesto en el art, 1.167 (calidad media). Por lo regular, pues, la com-
pensación sólo tiene lugar cuando se trata de créditos de dinero y otras
cosas fungibles, pero nada se opone a la compensación en el supuesto de la
nota 21, a la vista del fundamento de la compensación dado por POMPONIO
(“Ideo compensatio necessaria est, quia interest nostra potius non solvere
quam solutum repetere”, L. 3 D. 15, 2) y por PAULO (“Dolo facit, qui petit
quod redditurus est, L. 8 pr. D. 44, 4).
i. No hay regla correlativa en nuestra legislación.
2. La regla correlativa se contiene en el art. 1.199 de muestro C. c.,
pero creemos que, a pesar de esta regla, que no hace el distingo que se
establece en el texto, ese distingo tiene que aplicarse también al derecho es-
pañol, porque si “la determinación del lugar tiene carácier esencial”, no
 — 346 —
puede afirmarse de buena fe (art. 1.258) la homogeneidad rigurosy de los
créditos que es la base de la compensación.
Y. La doctrina es igual (cf. art. 1.196 y el art. 1.202 “en la cantig
concurrente”).

$ 71 ($ 294). Efecto de la compensación

I. Según el derecho romano y común, se entiende que, tan pronto:

como la compensación ha sido operada, ambos créditos (en tanto
en cuanto coincidan) quedan extinguidos, igual que por el pago:
desde el primer momento en que fueran compensables”. Por tanto,
todos los efectos de ambos créditos en el tiempo intermedio (intere
ses, mora, devengo de una pena convencional, etc.) se consideran
como no producidos, y si en ese tiempo intermedio el deudor hubiera
pagado ignorando la existencia de su contracrédito, se habrá de con-
siderar la situación actual como si el deudor hubiese pagado una deu-
da ya extinguida y, por tanto, podrá ejercitar una condictio 2, Por:
el contrario, si el deudor decide no compensar, queda patente que los
créditos han seguido siendo plenamente eficaces. Así, pues, la com-
pensación operada (o convenida por contrato) tiene fuerza retro
activa 3. D
IL. Toda vez que, según el C. c., la compensación se efectúa por:
declaración unilateral del compensante, podría parecer a primera ' Ea

vista como casi evidente que sólo puede surtir efecto a partir de la
declaración y que es en este momento cuando tienen que concurrir |

1 L. 4 C. ht 4, 31 (Alejandro): Si constat pecuniam invicem debert, inso'

jure PRO SOLUTO COMPENSATIONEM HABERI OPORTET EX EO TEMPORE, EX QUO AB |
UTRAQUE PARTE DEBETUR, utique quoad concurrent quantitates, ejusque salins, quod—
amplius apud alterum est, usurae debentur, si modo petitio earum subsistit. ——
2 L.1081D . ht 16, 2: Si quis compensa re potens solverit, condicere potest -
quasi indebito soluto. 4
3 Esto puede expresarse también de la siguiente manera: ambos créditos -
se extinguen desde el momento en que se hallaban frente a frente, exactamente -
—
E

lo mismo que por el pago (por tanto, ipso jure, no sólo ope exceptionis), supuesto
que, posteriormente, la compensación sea declarada y reconocida por el juez. En
ETT

este sentido dicen las fuentes que se extinguen ipso jure o que se compensa ipso
jure, con lo cual se considera como evidente que el deudor invoque la compensa-
ción y que sea reconocida por el juez (supra nota 5); L. 4 C. de comp. 4, 31:
“ingo jure pro soluto compensitionem haberi oportel.ex eo tempore; ex que ab
utramue parte debetur”; L. 14 pr. eod.: “Compensationem ex omnibus actionibus —
ipso jure fieri sancimus”; L. 10 pr. D. de comp. 16, 2: “compensationem factam -
videri et ipso jure invicem liberationem”; $ 80 Tnst. de act. 4, 6: “compensatio- —
nes... actiones ipso jure minuant”; L. 21 D. eod, 16, 2: “inter omnes id quod -
invicem debetur ipso jure compensari”; L. 4 D. de comp, 16, 2: “ipso iure en
minus fidejussorem... debere”. Cf. además respecto a la compensatio ipso jure
la nota 6 de la edición anterior. El derecho francés, de acuerdo con una interpre-
tación anterior de la ipso jure compensatio, hoy abandonada, ha prescrito la
automática extinción de los créditos al producirse la situación de compensación.
Art. 1.290: La compensation opere de plein droit par la seule force de la lot,
méme a Vinsu des débiteurs; les deux dettes s'éteignent réciproquement, a Finstant
vi elles se trouvent exister á la fois...
 — $47—

“todos sus requisitos *. Pero semejante construcción, sin duda sen-

cilla y diáfana, no se ajustaría a las necesidades prácticas. El que
debe, pero sabe que puede compensar, no se considera deudor desde
el punto de vista económico, y el que tiene un crédito susceptible de
ser extinguido por compensación no se siente acreedor. Pero suele
obrar movido por estas consideraciones, y como dendor no se pre-
ocupa ya de los intereses, las penas convencionales y la mora y como
acreedor no teme que su crédito prescriba, etc. Por todo ello lamen-
taría como grave injusticia e iniquidad el que todas la desventajas
que su crédito o deuda ya compensable y, por ende, considerado como
inexistente, han producido antes de la declaración de compensación,
hubieran de prevalecer aun después de declarada la compensación.
Si la ley quiere ajustarse a las necesidades prácticas, tiene que con-
siderar decisivo para los efectos de la compensación el momento en
que por vez primera los créditos se contraponen con carácter de com-
pensables.
Mas como, no obstante, la extinción sólo debe tener lugar sobre
la base de una declaración a este efecto dirigida ($ 388), esta solu-
ción sólo es posible a condición de atribuir efecto retroactivo a la
declaración, como hace el $ 389. En vista de lo cual está justificado
representarse un estado de pendencia que, surgiendo en el momento
en que por vez primera se encuentran frente a frente ambos créditos,
influye sobre el contenido de la obligación de igual manera que si
a favor de cada una de las partes naciera una facultas alternativa,
precisamente el derecho de compensar, facultad que engendra, ade-
más, a favor del fiador un derecho de excepción conforme al $ 770
ap. 2. Esta concepción no equivale, en modo alguno, a atribuir a la
situación de compensación los efectos de la declaración de compen-
sación todavía no practicada, sino que se limita a tener debidamente
en cuenta la importancia preponderante de la situación de compen-
sación. Situación de compensación y declaración de compensación
son ciertamente dos supuestos que han de reconocerse como esencia-
les del efecto extintivo, pero el centro de gravedad está en la situa-
ción de compensación, porque constituye la base propia de la extin-
ción de los créditos que produce la declaración de compensación; sólo
esta tesis explica satisfactoriamente el efecto retroactivo de la de-
claración de compensación 5.
4 De hecho, esta representación constituye más o menos la base de las
opiniones de muchos escritores. Su más decidido mantenedor es Fr. LEONHARD,
BirgA 21 p. 208 ss. según el cual la compensación representa una realización
forzosa del crédito ajeno para la satisfacción del propio. Véase también LEONHARD,
Allg. Schuldrecht, 629 3s. Semejante concepción parece posible, pero se halla en
contradicción con las disposiciones expuestas en el texto 1 a-e. Ve in modo pare-
cido a LEONHARD también WIENSTEIN op. cit. que construye el derecho a compen-
sar como un derecho de prenda sobre el propio crédito.
5 Entre los autores hay dos direcciones, de las cuales una, como la del
texto, coloca el punto de gravedad — así espe-
en la situación de compensación
 — BAR—

1. La expuesta concepción fundamental resalta con claridad mo.

ridiana en las siguientes disposiciones sobre el efecto de la compen-
sación *: ia
a) Hecha la compensación, los créditos se consideran extingui- -
dos, en tanto en cuanto coinciden, en el momento en que por vez
primera se hallasen frente a frente con el carácter de aptos para |
la compensación, esto es, en el momento en que hubiera surgido la
posibilidad de compensar a favor de aquella parte que ahora declara
la compensación ($ 389). A partir de este momento, pues, cesan de
correr los intereses, no se devengan más penas convencionales, la
mora no se produce o, si ya se había producido, se considera re.
vocada 7, 4
b) Puede compensarse con un crédito que al tiempo de surgir *
por primera vez la compensabilidad no estuviera aún prescrito, aun- a
que lo estuviera ya en el momento de la declaración de compensa- E
ción ($ 390). A
e) Puede compensarse contra un crédito que al tiempo de ha-
cerse compensable no estuviera aún embargado, aunque ahora lo
esté ($ 392). 3
d) Puede compensarse contra un crédito no cedido todavía al
surgir la compensabilidad, aunque ahora ya lo haya cedido el acree- A
dor ($ 406). |
e) También se funda en iguales ideas la compensabilidad en el
concurso ($$ 54 y 55 L. conc.). 1
2. La compensación ya no es posible cuando uno de los crédi- ;
cialmente ENNECCERUS y OERTMANN- y la otra destaca la declaración de com- |
pensación
— así LEONHARD. A la primera opinión se ha de asentir en principio, —-
sólo que en las anteriores ediciones ENNECCERUS iba, a mi entender, demasiado ña
lejos cuando enseñaba que la declaración de compensación tiene una significación
“meramente aclaratoria”, mostrando que ambos créditos se habían extinguido re-
cíprocamente desde el momento mismo en que estaban frente a “rente con carácter
de compensables. En mi opinión, no cabe anticipar de esta manera la declaración
de compensación e interpolar en sus efectos la situación de compensación. Si la y
declaración de compensación no se hace, sino que uno de los créditos se extingue —
de otra manera, no se demuestra con ello que los créditos hayan coexistido obje-
tivamente con carácter absolutamente ajeno, indiferente y sin efecto — como en-
tiende sin razón RGE 66, 273 —pero sí, no obstante, que la posible influencia —
mutua del estado de pendencia no se ha desenvuelto ulteriormente para determi-
nar la extinción recíproca, por haber desaparecido.
6 Sobre las razones en contra, que pueden derivarse del $ 396, el. infra $ 72.
7 Sobre el efecto retroactivo respecto a los créditos pecuniarios y sobre el
plazo que ha de tomarse por base cf. REICHEL, ZivA 126 p. 313 ss., especialmente
p. 324 s. Respecto a las cuestiones meramente procesales tiene que decidir única-
mente la situación jurídica al tiempo de la demanda. Por ejemplo, si un crédito
entonces existente determinaba la competencia de un cierto tribunal (LPC $ 23),
la circunstancia de que posteriormente el crédito se extinga con efecto retroac-
tivo no priva a aquél de su competencia (LPC $ 263 n.o 2). — RGE 852 p. 258.
Por tanto, es completamente improcedente derivar (con WEIGELIN p. 19 ss.) del
enlace de efectos procesales con el estado jurídico provisionalmente existente al
tiempo de interposición de la demanda, un argumento en contra de la admisión
de un efecto retroactivo en el sentido explicado supra.
 — 849—
TE

tos se ha extinguido por el pago o de otro moda. Pero el derecho

romano atribuía al deudor que hubiese pagado ingnorando su dere-
cho a compensar una condictio indebiti5. Conforme en parte con
esto, al deudor que ha cumplido, desconociendo la situación de com-
pensación, se le da hoy una pretensión por enriquecimiento para res-
tablecer la situación de compensación mediante repetición de lo paga-
do 9. Semejante pretensión podría justificar la idea antes desarrollada
de que la causa propia de la extinción de los créditos radica ya en la
circunstancia de contraponerse con carácter de compensables. El
$ 213 no tiene entronque inmediato con este caso, pues la facultad
de compensar no funda ninguna de las excepciones que se oponen al
crédito. De todos modos parece admisible un argumentum a fortiori,
ya que la situación de compensación otorga el más amplio derecho a
destruir la pretensión contraria.
Sin embargo, el Tribunal del Reich, en una sentencia reciente,
de 5 de marzo de 1928 (RGE 120, 280), se ha pronunciado contra esa
pretensión por enriquecimiento . No admite el argumento a fortiort,
porque con ello se anticipa el efecto de la declaración de compensa-
ción colocándose en el lugar de la situación de compensación (antes
de la declaración) que sólo puede tomarse en cuenta para una con-
traposición. Si la compensación no ha sido declarada, los efectos de
las excepciones perentorias mencionadas en el $ 813 del C. e. sólo
podrían compararse con los de la situación de compensación y éstos
son muy reducidos. El que en el $ 813 no se tenga en cuenta el pago
realizado por ignorancia de la facultad de compensación no obedece
a olvido, sino que ha sido intencional (Motivos tomo II p. 109; Proto-
colos de la 2.* comisión tomo I p. 367), y el caso de compensación
hubiera hecho necesaria una mención especial. Los modos de extin-
ción regulados en la sección 3 del libro II del C. c. existen indepen-
dientemente frente a cada uno de los créditos desde el principio y
cada uno de por sí opera la extinción de la deuda. El que entre los dos
créditos medie la situación de compensación es una circunstancia de
hecho fortuita que, mientras no llegue la declaración de compensa-
ción, no afecta en modo alguno a la existencia de ambos créditos.
No puede decirse que esta fundamentación sea satisfactoria, por-
que el punto de gravedad lo sitúa en la declaración de compensación
en lugar de emplazarlo en la situación de compensación, por lo cual
no se ajusta a la idea fundamental de la compensación, antes desen-
vuelta. Contradice al derecho positivo la tesis de que la situación de

8 L.1081 7D, de comp. 16, 2; L. 50 T, de cond. indeb. 12, 6.

9 En pro de esto especialmente ENNECCERUS ed. ant.; SIBER en Planck
6 389, 3; OErImANN $ 389, 1; KIPP-WINDSCHEID $ 349, 1 h; WEIGELIN, 172 ss.;
RGRKomm. $ 8183, 4 etc.
10 Entre los contrarios se cuentan: v. TUHR, Allg, Teil I, 201; SchwOblR
Pp. 599; CROME, $ 193 notas 2, 6; LANGHEINEKEN, Anspruch p. 133; PLANCK (3)
E 389, 3, RGREKomm. $ 389, 1 y otros muchos.
 compensación sea una circunstancia de hecho fortuita que, mientras e a
se haga la declaración de compensación, deja absolutamente intactos
en su esencia los créditos. El nacimiento de la recíproca facultad de
compensación es un indudable efecto jurídico de la situación de com
pensación, como no lo es menos la constitución de un derecho de ex?
cepción, a tenor del $ 770 ap. 2, a favor del fiador. a
Sin embargo, puede defenderse la tesis de que las cuatro causas
de extinción reguladas en la sección 3 del libro IT, el cumplimiento, |
la consignación, la compensación y la remisión, existen con indepen- |
dencia entre sí y que una vez operada la extinción de una deuda por
una de estas causas, en interés de la seguridad del derecho, no puede
destruirse esa extinción por la sola razón de que la elección de otra
posibilidad hubiera sido más ventajosa al deudor. Además, en contra
del argumentum a fortiori, derivado del $ 813, puede aducirse que el
derecho de excepción es propiamente un recurso jurídico que se pone |
2 disposición contra este crédito, mientras que la situación de com-
pensación sólo otorga una posibilidad general de extinción que de nin-
gún modo existe solamente en cuanto a los créditos respecto a los cua-
les estaba constituída con anterioridad, sino respecto a todos los cré-
ditos susceptibles de compensación, sin consideración a su nacimiento,
3. El efecto de la declaración de compensación se limita al im-
porte hasta el que concurren ambos créditos. Así, pues, si el acreedor
demanda sólo el resto que quede, en todo caso, de su crédito (o menos) —
una vez hecha la compensación, el deudor podrá ciertamente compen-
sar, pero con ello no consigue que se desestime la demanda r', pues,

11 Esto es seguro en el caso de que el acreedor haya declarado que sólo

hace valer su crédito al resto, RGE 57 p. 99, Basta también, en concepto de limi-
tación admisible de la demanda, una posterior declaración ($ 268 no 2 LPC),
BREIT, SáchsA 10 p. 146: DERNEURG y otros (discutido). Mas ha de admitirse
también sun sin tal declaración, supuesto únicamente que al comenzar el pleito
los créditos existieran ya con carácter recíprocamente compensable, Como quiera
que, por consecuencia de la compensación, el crédito del demandante se considera —
parcialmente extinguido desde el momento de ese hallarse frente a frente, se
tratará ahora únicamente del crédito así reducido; por consiguiente y toda vez
que lo debe, el demandado ha de ser condenado. Esto no constituye, como se ha
dicho, una superación del efecto retroactivo, sino una aplicación fiel de la letra
y del espíritu del $ 389. Sin embargo, en cuanto al pago la norma es un tanto
distinta, pero sólo por la sencilla razón de que no puede hablarse de efecto re-
troactivo del pago. Aún son más decisivas las razones de equidad en pro de
nuestra tesis, pues sería una injusticia escandalosa, que ningún profarfo podría
entender, el que a mí, obligado a pagar gastos, se me desestimase la demanda si
reclamara sólo 2.000 marcos (0 aun menos) al deudor que me debe 6.000 marcos
y que tiene contra mí un crédito de 4.000. La demanda aparece, sin embargo,
tan fundada como antes, pues de los hechos alegados (relativos a la deuda en
su totalidad) resultará siempre que, a pesar de la compensación producida, la
súplica estaba justificada y lo está todavía, tal y como viene concebida (referida
a que se condene al pago de 2.059). Na obstante, la cuestión era discutida ya en
el derecho común; dos sentencias del Tribunal del Reich (TENNER und MECKE
2 p. 83 y RGE 13 p. 175), EccIUS 1 $ 94 p. 604, OPPENHEIM, Gruchot 28 p. 3805,
SCHOLLMEYER $ 389, 1, LANG p. 17, 56 y PLANCK-SIBER $ 389, 1, son de nuestra -
opinión; una sentencia del Tribunal del Reich (RGE 15 p. 301), KoHLER y LeoN-
 — 851

según la opinión exacta, el demandar una parte de la pretensión no

conduce a una desmembración de la misma en varias pretensiones que
hayan de tratarse como independientes.

— dice el art. 1.202 del C. c. español —

“El efecto de la compensación
es entinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no ten-
gan conocimiento de ella los acreedores y deudores”, y este efecto se pro-
duce ipso iure “cuando dos personas, por derecho propio, sean recíproca-
mente acredoras y deudoras la una de la otra” (art. 1.195), con los requi-
sitos del art. 1.195.
Tratándose de una compensación ipso iure no hay necesidad de distin-
guir entre “compensable” y “compensado”, ni entre “situación de compen-
sación” y “declaración de compensación”, ni de hablar, por consiguiente,
de efecto retroactivo.
Con esta adaptación son aplicables, en general, a nuestro derecho las
soluciones expuestas en el texto.
Ahora bien, respecto a la compensación facultativa, cabe preguntar
si la declaración produce efecto retroactivo o si, limitándose a allanar un
obstáculo que se oponía a la compensación legal, su efecto sólo se produce
una vez removido el obstáculo. Más ajustada y la lógica jurídica parece esta
última solución, en defecto de una disposición positiva que ctribuya efecto
retroactivo a la declaración de compensación.

$ 72 ($ 295). Compensación en el caso de pluralidad de créditos (*)

IL Siunauotra de las partes tiene varios créditos compensables,

la que compensa puede declarar con qué crédito o contra cuál quiere
compensar. Pero, ahora bien, como quiera que también la otra parte
tiene derecho a compensar y, de consiguiente, a determinar el crédito
con el cual o contra cuál debe compensarse, aquella declaración sólo
es decisiva si la otra parte no se opone sin demora ($ 396 ap. 1) *.
IL. Cuando la otra parte se opone * sin dilación culposa o no se
determina el crédito contra el cual o con el cual se compensa, pro-
cede distinguir dos casos:

HARD son de la opinión contraria. Más tarde, el Tribunal del Keich KGE 66
p. 267 y 80 p. 394 se ha adherido a la última opinión, pero sin ponderar en absoluto
la grave injusticia del resultado. De acuerdo con el Tribunal del Reich también
la mayoría de los escritores.
(*) SEELER, BúrgA 15 p. 104 ss.; GOLDSCHMIDT, BúrgA 15 p. 153 ss.; SoNN-
TAG, BirgA 21 p. 10 ss.; Bret, SáchsA 10 p. 121 es.; TRANCKE, Recht 1902 p. 318.
1 Como quiera que el derecho a protestar se basa únicamente en el derecho
de compensación propio de la otra parte, sólo se da naturalmente cuando esa
tiene derecho a compensar, cf. PLANCK-SIBER $ 396, 1 e d.
2 Dela protesta tiene que resultar, claro está, que se basa en la existencia
de otros créditos (aptos para la compensación) de una u otra parte.
Algunos pretenden que las disposiciones sobre el orden consecutivo en
que los créditos han de valer como compensados en el caso de protesta del acree-
dor o de determinación dejada al deudor, se refieren al caso de que se compense
contra uno de entre varios créditos, y no al caso de que competan varios créditos
 — 852—

1. Silos diversos créditos de una parte o de la otra se han hecho

compensables contra los créditos opuestos en momentos distintos, sa:
considera compensado el que primero ha llegado a ser compensab
Esto tiene que regir también cuando, según la letra del $ 396, que se
guidamente se ha de explicar, es otro crédito el que haya de ser conside
rado compensado.
Si desde 1900 A tuviera contra mí un crédito vencido, que devengue
intereses y esté garantizado por fianza o prenda, pero yo tuviera también
un contracrédito vencido y compensable, pero no a interés, no se me podrá
privar del derecho a compensar con el efecto de que la extinción recíproca
valga como si ya hubiera tenido lugar en el año 1900, o sea con la conse-
cuencia de que yo no deba intereses desde entonces. Así, pues, si A adquiere
ahora, por ejemplo, en virtud de cesión, un segundo crédito vencido contra
mí, no podrá compensarlo contra mi crédito si yo me opongo. Es cierto que -
conforme al tenor literal del $ 396 ap. 1, su nuevo crédito, si fuese menos
seguro (por ejemplo, si no estuviera garantizado por fianza) se consideraría
como compensado, pero no puede suponerse que el $ 396 quiera romper las

al compensante. Así, por ejemplo, DERNBURC $ 129 IL 4 y, siquiera con limitacio

nes, PLANCK $ 396, 3. Pero se contradice abiertamente con el texto literal de
$ 396: “Si una u otra parte tiene varios créditos aptos para la compensación, la
parte compensante puede determinar los créditos que deben compensarse recípro-
camente” (esto es, tanto los propios como los de la otra parte). Si, pues, este pre-
cepto añade sin solución de continuidad que: “Si la compensación es declarada -
sin esa determinación, o si la otra parte se opone sin demora” etc., es grama-
ticalmente imposible que esta proposición sea referida únicamente a la determi-
nación del erédito de ls otra parte, y no a la del propio crédito. Pero, además, -
la opinión contraria no está justificada prácticamente. La oposición del acreedor
a que precisamente este crédito del deudor se lleve a la compensación, sólo ha a
de considerarse eficaz cuando al efecto señale la existencia de otro crédito o de -
otros créditos del deudor. Pero en esto va implícita una declaración suficiente-
mente determinada de querer compensar contra este otro crédito del deudor -
(o contra uno de los varios créditos del mismo) y, en todo caso, puede añadirse 4
expresamente esa declaración. No hay razón alguna para considerar que esta
declaración de compensación del acreedor es menos eficaz que la del deudor, y de
ahí resulta necesariamente que las disposiciones sobre el orden consecutivo tie-
nen que eer referidas a todos los casos en que “una « otra parte tiene un crédito -
apto vara la compensación”. Si el que compensa emite su declaración de com-
pensación sin referencia alguna a un crédito determinado de los suyos, y en vez
de ello escribe, por ejemplo, al acreedor a quien debiera 100 y que le hubiese
reclamado el pago: “Me debe usted todavía por razón de préstamo 200 y por
razón de compra de libros 300, compenso y espero que el resto de mis créditos —
me los liquidará usted pronto”, no hay motivo para que la compensación sea
ineficaz y no haya de juzgarse con arreglo a la clara disposición del $ 896.
OERTMANN $ 396, 1 b, cree poder oponer a estas consideraciones prácticas que
el deudor, si tiene interés en la extinción de las deudas por el orden legal conse-
cutivo, puede incluso declarar la compensación. Pero esto no es aceptable, pues
si la otra parte ha, declarado la compensación, tenemos que, si se nieta el dere-
cho de oposición al deudor, la compensación será plenamente eficaz, y los daños
ya no son evitables. Ejemplo: Debo 1.000 a A desde hace cuatro años con inte-
reses; desde hace más tiempo me debe él, aunque sin interés, la misma cantidad
y aún más. Hoy adquiere, sin que yo lo sepa y en virtud de cesión, un erédito
sin interés contra mí y compensa inmediatamente con este crédito. ¡Es que ahora
no he de tener derecho de oposición y he de tener que pagar posteriormente los
intereses? Como aquí K0HLER p. 65 s.; RGKomm. $ 396, 1; PLANCK-SIBER $ 996, 2.
 — 853—
reglas generales sobre la compensación y su efecto y, además, era innecesa-
rio dictar una disposición especial para casos como el aquí explicado, pues
la solución de los mismos resulta ya de las reglas generales 4, No sólo sería
muy poco equitativo, sino absolutamente injusto que mi acreedor pudiera,
mediante la adquisición de un segundo crédito, privarme del derecho a libe-
rarme por compensación del deber de pagar intereses. La cosa es tan clara
que no requiere ulterior explicación,
2. Pero si, como ocurre casi siempre, la compensabilidad se pro-
duce simultáneamente respecto a los distintos créditos (por ejemplo,
si soy deudor de varios créditos de A y luego acreedor del mismo o,
a la inversa, primero acreedor de diversos créditos contra A y más
tarde su deudor )la deuda vencida se considera extinguida antes que la
no vencida, entre varias vencidas primero la menos segura 5, después
la más gravosa para el deudor y, finalmente, la más antigua y, en el
supuesto de igual antigiiedad, todas ellas proporcionalmente ($$ 396
ap. 1 y 366 ap. 2).
II. Si, además del crédito principal, el compensante debe intere-
ses y gastos, se considera extinguida, en primer término, la deuda de
los gastos, en segundo lugar la de intereses y, por último, la principal.
Si el deudor determina otro orden de imputación, el acreedor puede
rechazarlo con la consecuencia de que la compensación se considere
como si no hubiese sido hecha (55 396 ap. 2 y 367) *.
En cuanto a esta materia el C. c. se limita a establecer en el art. 1.201
que: “Si una persona tuviera contra sí varias deudas compensables, se
observará en el orden de la compensación lo dispuesto respecto a la im-
putación de pagos.”
La regla es muy sencilla, pues según eila el que es deudor de varias
deudas puede declarar cuáles se han de considerar extinguidas, y si la otre
parte también es deudor de varias deudas puede hacer la misma declara-
ción. Todo esto en el supuesto de que el vencimiento de las de cada parte
sea el mismo, porque, si no, se habrán ido extinguiendo ipso iure por el
orden de vencimiento.

4 El preferir el segundo crédito, que na ha nacido sino después de la com-

pensabilidad del primero '(lo cual por sí solo no es decisivo), no sería tampoco
conforme a la intención de la Comisión, pues los Protocolos VI p. 167 advierten
que es frecuente entre las gentes que se dedican a los negocios abstenerse de
hacer valer sus antiguos créditos en la creencia de que se han extinguida por
€l hecho de retirar mercancías, etc., de los deudores. “Así, pues, si más tarde
concedieran crédito al mismo deudor, se les perjudicaría si aquél estuviera en
libertad de compensar su contracrédito por las mercancías suministradas, etc.,
contra el antiguo crédito en vez de contra el nuevo.” Por cierto que no se ha
observado que también la redacción actual del $ 396, si quisiera aplicarse
esta
disposición a los casos expuestos supra, daría lugar en muchos casos a esa si-
tuación inconveniente.
Menos seguro es también el crédito prescrito que el no prescrito. Por
tanto, si concurren un crédito prescrito, pero compensable todavía a tenor del
$ 390 ap. 2, y otro no prescrito, se considera extinguido el primero (opinión
dominante).
6 Opina
de otro modo PLANCK-SIBER $ 396, 2.
23. “DERECHO CIVIL. — Tomo IL. — VOLUMEN I
 —
La única dificultad surge cuando no medic todavía declaración sobre
imputación al tiempo de producirse la compensación ipso iure, Mas enton-
ces la solución también es clara: se aplican provisionalmente los arts, 1.178 L
y 1.174, sin perjuicio de que los interesados hagan a posteriori la imputación

8 73 (8 296). Frcenpciones

TI. En virtud de convenio entre las partes puede establecerse que

el deudor no puede compensar en absoluto contra un crédito o que no -
puede compensar con un contracrédito determinado '. a
IL. En virtud de la ley la compensación está excluída: .
1. Contra un crédito derivado de un acto ilícito cometido dolosa-
mente aunque no sea punible ($ 393) 7, ni siquiera con un crédito re-
sultante también de acto ilícitos. R
2. Contra un crédito que no esté sujeto a embargo ($ 394
prop. 1) +4. El derecho de retención fundado en pretensiones conexas :
no está excluído, en principio, por esta disposición, salvo que la reten-
ción hubiera de tener un resultado equivalente a la compensación 5,

1 Así también según el derecho común. En el C. c. resulta con seguridad

del $ 391 ap. 2, puesto que aquí se da una regla de interpretación sobre si la -
compensación ha de ser excluída (RGE 860 p. 357 <=). En los formularios de -
los contratos de arrendamiento en las grandes ciudades se excluye con frecuen-
cia la compensación contra los créditos por alquiler; ELTZBACHER, Grossberli-
ner Mielvertráge 1913 p. 26. Se supone que se excluye tácitamente la compen-
sación cuando se entrega dinero en cambio. Igualmente puede ir implícita la
— exclusión de la compensación en la entrega de dinero en concepto de mutuo, con
la añadidura de que el que lo recibe tiene que estar dispuesto en tudo momento
a su restitución, porque el que lo da lo necesita para sus negocios. El convenio
por el que se nombra un tribunal arbitral para decidir sobre un crédito excluye
la compensación hasta tanto que el tribunal arbitral constate el crédito. Cf. OLG

e
Kúóln, Leipzig7. 1922, 473 y Recht 1922 n." 1.545. Otros casos en OLGE 16 p. 877;
SeuffA 61 p. 5; ef. también supra $ 70 nota 22. Es problema de interpretación
el de si el pacto de pagar al contado excluye la compensación o solamente es
una promesa de satisfacer inmediatamente. En la duda, se ha de suponer lo
último; ef. RGRK emm. $ 887 nota 1.
Las pretensiones de indemnización derivadas de una intencional viola-
2
ción de contrato no están protegidas contra la compensación, siempre que el
acto que obliga a indemnizar no constituya a la vez el supuesto hecho de los
$8 823 u 826, RGE 56, 321, Frente al crédito del mandante contra los manda-
tarios (apoderados para el cobro, agentes), que no han entregado las cantidades
cobradas, el mandatario no puede compensar en lo que la pretensión del mandante
se dirija a la indemnización por estafa o por infidelidad; en ello hay un acto
ilícito. Pero, aun prescindiendo de esto, el que asume un mandato se impone
a la vez la obligación de proceder de cierta manera con el dinero cobrado, esto
es, de abstenerse de toda compensación fundada en otros créditos, así lo entien-
de acertadamente LÓWENWARTER $ 393,
3 Cf. RGE 128, 7.
4 La disposición se refiere únicamente a los créditos por esencia inem-
bargables. La compensación es, pues, procedente contra los créditos cuya inembar-
gabilidad se apoya sólo en que, dada la situación del acreedor, sujeto a inspec-
ción con arreglo al D. de 8 agosto de 1914 $ 5, no es admisible contra él la eje-
cución forzosa (salvo las excepciones del $ 9), RGE 89, 200.
5 Sobre ello supra $ 25 I 3.
 — 8355 —

a) Las más importantes prohibiciones de embargo se encuentran

en la LPC:
a) Según el $ 850 LPC, muchos créditos están sustraídos al em-
bargo (y, por tanto, también a la compensación), en su totalidad o hasta
cierto importe, porque tienden a asegurar a su titular lo necesario para
vivir. Los detalles en esta materia son propios de los tratados de derecho
procesal civil.
B) Según el $ 851, los créditos que no pueden cederse (cf. infra $ 79
III 1-6); pero si la incesibilidad se basa únicamente en un convenio o en
que con la cesión se alteraría el contenido de la prestación, el crédito es
embargable si lo es el objeto del mismo.
y) Conforme al $ 852 LPC, la pretensión de cuota legítima antes de
ser reconocida por contrato o de ser objeto de reclamación judicial y lo mis-
mo la pretensión del donante dirigida a la restitución de lo donado en el caso
de empobrecimiento.
8) También el $ 773 LPC en combinación con el $ 2.115 C. e. contiene
ciertamente no una prohibición, pero sí una limitación del efecto del em-
bargo de un objeto perteneciente a una herencia fideicometida, de lo cual
se ha de deducir en igual medida la exclusión de la compensación “.
b) Tampoco son embargables ni compensables las cuotas basa-
das en la ley del Feich sobre los seguros, pero hay algunas excepcio-
nes a favor de ciertos créditos.
c) Finalmente, algunas otras leyes del Reich contienen prohibi-
ciones de embargar 7.
dy Ahora bien, la regla según la cual no puede compensarse con-
tra los créditos inembargables tiene dos excepciones:
a) Contra las cuotas a percibir por las cajas de seguros de en-
fermedad, de socorros y de enterramientos pueden compensarse las
contribuciones debidas por la caja ($ 394 prop. 2).
B) Contra la parte del sueldo, etc., de los funcionarios, eclesiás-
ticos y maestros en los establecimientos públicos de enseñanza que,
según el $ 850 ap. 1 n.* 8 de la LPC, son inembargables y, por tanto,
incompensables, como también contra las viudedades y orfandades,
la compensación puede declararse admisible por las leyes territoria-
les (art. 81) *.
3. Contra un crédito del Reich, de un Estado federado, de un mu-
nicipio o de otra unión comunal, la compensación sólo es admisible si
el contracrédito ha de pagarse por la misma caja ($ 395).

6 Más detalles y minuciosa fundamentación en RGE 80 p. 31 ss.

7 Por ejemplo, ley de 2 de junio de 1878 $ 3 (pensiones del titular de la
Cruz de Hierro); ley sobre la indemnización de las personas absneltas en pro-
cedimiento de revisión $ 5 ap. 4.
8 Cf. especialmente L. ej. bávara art. 12.
9 Sec entiende por cajas no sólo las centrales, sino todas las oficinas que
administran su caja independientemente, RGE 82 p. 235. — En el derecho co-
mún sólo había una disposición igual a favor del Fisco, L. 1 C. de comp. 4, 31.
 — 856 —

4. Según el $ 115 ap. 1 L. indust., los industriales tienen que pagar |

los salarios de sus obreros al contado, no estando facultados, por tanto |
para la compensación 7, a
5. Finalmente, no puede eompensarse contra la obligación de los des?
embolsos de capital en las sociedades anónimas y comanditarias por accio- |
nes (C. com. 88 221 y 320 ap. 3), sociedades de responsabilidad limitada
(L. sdades. resp, lim. $ 19 ap. 2 prop. 2) y compañías (L. de comp. $ 292
ap. 3). Lo mismo rige con relación a las contribuciones a las sociedades
mutuas de seguros (L. sobre las empresas particulares de seguros de 12 |
de mayo de 1901 $ 26), EL

I. Nada se opone en el C. c. español a que la compensación se excluya ;

por convenio. La compensación es renunciable (art. 4 ap. 2 C. c.). -
II. Cf. los arts. 1.200 y 151 y las Ss. de 7 de julio de 190? y 27 de 1
febrero de 1903.
|
IV. OTRAS CAUSAS DE EXTINCIÓN
|
$ 74 ($ 297). Remisión (*)
[L. Un crédito puede extinguirse por contrato entre el acreedor y
el deudor (contrato de remisión), pero no por declaración unilateral
del acreedor ($ 397) *.
En el derecho romano se distinguían tres clases de contratos de ex-
tinción de las obligaciones:
a) La acceptilatio o remisión de una obligación verbal? reconociendo,
en la forma de pregunta y de respuesta, haber recibido lo debido. Extinguía -
el crédito ipso jure y se la comparaba frecuentemente con el pago.
b) El pactum de non petendo o convenio por el cual el acreedor pro-
mete al deudor que no hará valer el crédito 4, ya definitivamente, ya única-

10 Sobre la relación del $ 115 de la L. indust. con la prohibición de em-

bargar y de compensar del $ 850 n.9 1 LPC y $ 394 C. e. cf. LOTMAR, Arbeits-
vertrag p. 411 se.
(*) HARTMANN, ZivA 85 p. 1 ss.; CoHN, Gruchot 47 p. 221 ss.; IHAPPECK,
BirgA 35 p. 404 ss.; WALSMANN, Verzicht 1912 p, 230 ss.; Du CHESNE, BúrgA
42 p. 296 ss.
1 RGE 72, 171; 110, 418. Aquí se prescinde de la remisión unilateral por
disposición de última voluntad e, igualmente, de que una declaración de renuncia
unilateral emitida en un pleito puede ser vinculante por razones procesales.
Lo dicho en el texto es aplicable también al derecho común; no opina así MeErs-
SELE, Grinhut 18 p. 700 ss. También las renuncias de derecho público se hacen
por acto unilateral que no requiere aceptación, JW 1923, 988 n.* 9. — El man-
tener en el derecho privado la necesidad del conirato dificilmente puede justifi-
carse de lege ferenda, cf. Heck $ 41, 2 y $ 68, 2.
2 Otras obligaciones se transformaban por novación en obligaciones ver-
bales y entonces se extinguían mediante acceptilatio.
L. 5, L. 16 D. de accept. 46, 4; L. 7 $ 1 D. de lib. leg. 34, 3; $ 1 Inst.
3
quib. mod. toll. obl. 3, 29 “imaginaria solutio”.
4 En la promesa de no pedir se promete también no alegar, en absoluto,
el crédito; por tanto, el deudor puede repetir, a pesar del pactum (temporal-
mente ilimitado), lo pagado por error, L, 40 $ 2 D. de cond. ind. 12, 6.
 — EN —
mente dentro de un tiempo determinado, ya también no hacerlo valer en
absoluto /pactum in rem) o sólo no hacerlo valer contra una persona deter-
-minada (pactum in personam). El pacto daba origen a una excepción con-
tra el crédito, pero sin que competiese al heredero si el pactum era in per-
sonam 53.
c) Tinalmente, la total relación obligatoria, nacida de un contrato
consensual, podía extinguirse también por contrarius consensus, o sea, por
el convenio en virtud del cual el contrato se considera como si no hubiera
sido concído o, más precisamente, que la relación obligatoria queda sin
efecto cual si nunca se hubiera constituído. Pero esta extinción sóla era
posible si ninguna de las partes había cumplido aún 7,

1. Enel C.c., como ya en el derecho común, la remisión no está

sujeta a forma* y, de acuerdo con la presumible voluntad de las par-
tes, el crédito se extingue, por regla general, de una manera plena
($ 397 ap. 1) *, Pero es posible una remisión con efecto más débil y así
ha de suponerse en casi todos los casos en que el acreedor se obligue
sólo a no ejercitar el crédito durante cierto tiempo ” 0 a no hacerlo
valer contra una persona determinada, Si en contra de lo convenido
se ejercita el crédito, puede alegarse una excepción.
2. También puede extinguirse por contrato toda una relación de
obligaciones, ya sólo en cuanto a lo futuro, ya de manera que aquélla
se considere como si nunca hubiera sido concluída. En el último
caso, se han de restituir las prestaciones ya realizadas. Semejante
contrato de extinción tampoco está sujeto a forma.
3. El contrato de remisión es abstracto, o sea desligado de su
causa. Por consiguiente, el acreedor que invoca la remisión no tiene
que alegar ni probar la causa de la misma, y la remisión es válida
aunque la causa por la cual ha sido concluída sea defectuosa, por ejem-
plo, imposible o si las partes se han puesto de acuerdo sobre la causa
de la remisión únicamente en apariencia o cuando la remisión se con-
cluyera sólo en orden a un resultado futuro y este resultado no se

5 L. 32D. de pactis 2, 14. ,

6 No se extingue el contrato como hecho, sino el contrato en su eficacia
jurídica, esto es, la relación obligatoria dimanante del contrato,
7 Esto se explica por la ineficacia de los contratos obligatorios carentes
de forma. Como quiera que, por esta razón, no nacía un deber de restituir, tam-
poco podía admitirse la extinción del contracrédito.
8 Por tanto, puede hacerse tácitamente, por ejemplo, mediante devolución
del título de la obligación. Asimismo el abstenerse durante muchos años de exi-
gir el cobro, habiendo razón para exigirlo, puede implicar, en ciertas circuns-
tancias, una remisión tácita, RG Recht 1916 n.” 1.865. Muy frecuentemente,
las ofertas expresas de remisión se aceptan tácitamente (según el $ 151).
9 Por esto la remisión con intención de donar no es una promesa de dona-
ción y, por tanto, no está sujeta a la disposición de forma del $ 518, RGE
53 p. 294.
Tio Pero también es posible que el convenio se haga con la intención de
concertar una modificación de la obligación (supra $ 42); la deuda se trans-
forma en una deuda todavía no vencida.
 — 858 —
produce. Pero en tales casos el deudor se enriquece sin causa y ¿Sta E
sujeto, por tanto, a reconstituir el crédito remitido ($ 812). Por lo
demás, el contrato de remisión puede ser condicional y, por consi-.
guiente, también es posible hacerlo depender de la condición de la
existencia de su causa. —
4. Los créditos a plazo y condicionales pueden ser remitidos con:
efecto inmediato, pero, en el último caso, el efecto extintivo pende
del cumplimiento de la condición 7. También es concebible un con-

TNT
trato vinculante de remisión sobre un crédito futuro o que sólo en lo
futuro haya de adquirirse, pero, claro está, sólo surte efecto en el

ab
momento en que el crédito nace o es adquirido 7,

PeaPr MRS ES NOTO DE

5. No puede renunciarse para lo futuro a la pretensión de ali-
mentos contra los parientes, y frente al concebido fuera de matrimo-
nio se excluye la renuncia gratuita a los alimentos futuros ($$ 1.614
ap. 1 y 1.714 ap. 2).
IL El reconocimiento contractual de la inexistencia de una deu-
da, suele ser calificado de contrato de reconocimiento negativo. Este

TES
contrato no está sujeto a forma, en contraste con el contrato por el
que se reconoce la existencia de una deuda, que requiere la forma
escrita ($ 781), El contrato de reconocimiento negativo puede con-

COMET
cluirse:
1. Con la intención de extinguir una deuda existente. Pero esto
sólo ha de suponerse si el acreedor sabía la existencia de la obliga-
ción y no hace el reconocimiento porque espera que seguidamente se
amortice la deuda, o si al menos quería extinguir la deuda para el
caso de su existencia. En estos casos, la deuda se extingue definitiva-
mente. Entonces, bajo la forma del contrato de reconocimiento nega- -
tivo, se oculta un verdadero contrato de remisión.
2. Con el propósito únicamente de constatar la efectiva inexis-
tencia de la deuda; entonces se extingue la deuda, aunque existiera
(toda vez que, incluso con arreglo a lo convenido por las partes, ha
de considerarse como inexistente), pero en este caso el deudor se enri-
quece sin causa, pues la finalidad del contrato de reconocimiento ne-
gativo era meramente esclarecer y asegurar la situación jurídica que
se presumía existente, y este fin no se alcanza, dado que la deuda no
existía en realidad. Por tanto, el acreedor está obligado, con arreglo :

11 Lo dicho se desprende sin más de la naturaleza de los créditos condi-

cionales y a plazo (tomo I $8 186 y 185) cf. también L. 77 D. de R. J. 50, 17:
si acceptum feratur ei, qui sub condicione promisit, ita demaum egisse aliquid
acceptilatio inteliegitur, si condicio obligationis exstiterit.
12 El llamado principio de la simultaneidad, según el cual un negocio
jurídico entre vivos sólo podía surtir efecto en el momento de su ejecución, de
modo que los requisitos de su eficacia (especialmente el derecho sobre el cual
tenía que desarrollar un efecto) habían de existir al tiempo de concluirse el
negocio (ef. ENNECCERUS, Rechtsgescháft p. 219, 232), estaba sujeto ya en el
derecho clásico romano a muchas excepciones, habiendo dejado de existir en el
derecho común y en el C, e.
 ZL 569 — MA
al 8 812 C.c., a reconstituir el crédito 3. Para fundamentar esta pr
tensión, el acreedor tiene que probar: |
ú) Que la deuda, cuya inexistencia se reconocía, existía, sin em-
bargo, en realidad, y
b) que el reconocimiento se hizo en la creencia errónea de que la
deuda no existía. Esta última circunstancia no puede inferirse del
solo conocimiento de la inexistencia, pues este reconocimiento (so-
bre todo en el caso de existir la deuda) pudo tener perfectamente por
finalidad la extinción de la deuda “*.

3. Tinalmente, si el reconocimiento negativo hubiese sido convenido

porque se esperaba que seguidamente sería amortizada la deuda, ésta se
extingue igualmente, y si después no llega a hacerse el pago esperado, el
deudor viene oblizado a reconstituir el crédito, a tenor de los principios de
la condictio, fundada en la no consecución del resultado propuesto (in-
fra $ 221).

III. La cuestión más arriba ($ 64) expuesta de la naturaleza ju-

rídica y efecto del recibo debe ser tratada en conexión con el contrato
de remisión 5,
1. El recibo (junto con su aceptación) puede contener un con-
trato de remisión, por ejemplo, si el acreedor se lo da al deudor en
concepto de regalo por su cumpleaños. Pero, ahora bien, bajo la sim-
ple forma del recibo no se expresa la intención de remitir y, por tanto,
esta intención tiene que desprenderse de declaraciones adjuntas y de
otras circunstancias, pues, de no ser así, sólo puede admitirse si se
demuestra que el deudor sabía que la deuda no estaba cancelada y que
el recibo tampoco fué expedido manteniendo la esperanza del pago.
2. La expedición del recibo puede contener un reconocimiento de
la inexistencia de la deuda, o sea, supuesta la aceptación, un contrato
de reconocimiento negativo "5, pero esta voluntad no resulta tampoco
del contenido del recibo por sí solo, pues en él no se dice que se reco-
nozca la inexistencia de la deuda, sino que solamente se evidencia el
hecho de haberse efectuado el pago. Por consiguiente, en la duda, no

13 Que el reconocimiento de la inexistencia de una relación obligatoria

constituye una prestación en el sentido del $ 812, es algo que se desprende con
seguridad del $ 397 ap. 2, pero también se establece especialmente por el $ 812
ap. 2. El crédito reconstituído en cumplimiento de la pretensión de enriqueci-
miento es, naturalmente, un crédito nuevo. Por tanto, no están afectos a él los
fiadores y propietarios de garantías reales del antiguo. Sin embargo, es posible
que se dé también una condictio contra el fiador o contra el propietario de la cosa
dada en garantía real, para que restablezcan esos derechos.
14 Asienten OzRTMANN, PLANCK-SIBER y otros; la opinión divergente de
PLANCK ($ 397, 5) destruye casi totalmente el valor práctico del contrato de
reconocimiento negaiivu; como supra OLG Stuttgart, WirttJ 16 p. 69.
15 Literatura supra $ 64 (*).
16 Así habrá de suponerse, por ejemplo, en la mayoría de los casos en
que habiendo discutido antes las partes sobre si la deuda ha sido pagada, el
acreedor expida recibo al deudor, Otro ejemplo en KGJ 50 p. 217.
 — 560—

puede verse un contrato de reconocimiento negativo en el recibo 7, de

igual modo que, por ejemplo, la declaración escrita de haber recibido
un mutuo no puede ser considerada sin más como contrato de recono- E
- . , o.

cimiento positivo. "-

3. Pero es muy dudosa la significación intrínseca del recibo, fue. 1

ra de estos dos casos relativamente poco frecuentes.
a) En la mayoría de los casos sólo constituye un testimonio del -
acreedor contra sí mismo. La fuerza probatoria del recibo está sujeta
a la libre apreciación de las pruebas. Casi siempre habrá que conside. -
rarlo como prueba plena, pero siendo admisible la prueba cn con-
trario %*, ES
b) La tesis de que el recibo constituye siempre sólo un testimonio
contra sí mismo o, como corrientemente se dice, sólo un medio de
prueba, no se ajusta, sin embargo, a las necesidades prácticas, pues
es muy frecuente que los recibos sc expidan en la expectativa del
pago y, en cuanto a los pagos a ausentes por las cajas públicas, esto
es incluso lo normal, Ahora bien, en semejantes casos es elaro de -
antemano que lo que dice el que expide el recibo, a saber, que ya ha
recibido el pago, no es verdad. Así, pues, semejantes recibos carece-
rían casi de todo valor si también en este caso no tuvieran más signi-
ficación que la de testimonios contra uno mismo 19; tampoco en este
caso el que expide el recibo quiere decir nada en presente, sino poner
a disposición del deudor algo que debe bastar como prueba, prome-
tiéndole tácitamente no exigir la prueba del pago, o sea no hacer valer
el crédito si él, el acreedor, no prueba que la deuda subsiste todavía
a pesar del recibo expedido ”. De aquí resulta que para desvirtuar

17 Opinan de otra manera BáHr, Anerkennung p. 255; COLLATZ, DogmJ

40 p. 135 es., negando totalmente al recibo incluso el carácter de medio de
prueba; LACMANN, BiirgA 31 p. 45 que identifica el contrato de prueba, que se
encuentra en el recibo, con el contrato de reconocimiento negativo.
18 Cf., por ejemplo, RG Warn 1911 n. 13; OLGE 23 p. 12 s. ;
19 Todo recibo, si el deudor concede o el acrecdor prueba que ha sido ¿ado
en espera del pago, carecería totalmente de valor si (como indica LEONHARD,
Beweislast p. 387) del largo silencio del acreedor no pudiera inferirse que ha
recibido la prestación posteriormente. OERTMANN $ 368, 6 ec objeta que para
desvirtuarlo no basta la contraprueba de que hasta la expedición del recibo no
se ha pagado, sino sólo la prueba de que el pago no se ha hecho ni al darse
el recibo ni antes de darse. Esto es, sin duda, exacto y aquí no se dice otra cosa
(pues dar o expedir reciho quiere decir extenderlo y entregarlo o enviarlo), pero
precisamente esta prueba con frecuencia no es fácil de practicar y el acreedor
no lo negará siguiera en la mayoría de los casos en que el recibo hubiese sido
enviado antes del pago. Pero OERTMANN se siente inclinado a admitir también
para este caso un contrato de prueba y toma posición contra el opuesto punto
de vista de RGE 108, 56, y por esto no debiera disentir en cuanto al resultado
de la opinión que nosotros defendemos.
20 Semejante contrato probatorio es considerado inadmisible por WAaCH,
ZivA 64 p. 216-238, porque las partes no pueden contratar válidamente sobre
la cuestión de la carga de la prueba, cuestión puramente procesal civil y, por
tanto, de derecho público y no sujeta a la disposición de las partes (cf. además
BiiLow, Gestindnisrecht, 1899 p. 1-18). Pero la naturaleza de derecho civil de
 — 861—

el recibo, aunque haya sido dado antes del pago, el acreedor tiene que
probar que la deuda no ha sido pagada. La prueba de que la deuda
no había sido pagada todavía al tiempo de la expedición y entrega del.
recibo, no basta *'; el acreedor tiene que demostrar que no ha sido
; cancelada en absoluto.

La meteria de la remisión de la deuda se regula en el C. e. español en

los arts. 1.187 a 1.191, dando a la institución el nombre de “condonación”
y partiéndose del supuesto de que el perdón de la deuda se hace animus do-
nandi. Esto justifica la referencia que se hace en los arts. 1.187 ap. 2 y 1.188
ap. 2 a las reglas de la donación. Pero, a nuestro juicio, dados los principios
de renunciabilidad de los derechos (art. 4 ap. 2) y de libertad de contrata-
ción (art. 1.255), la regulación especial de la condonación animus donandi
contenida en los arts, 1.187 ss, no excluye ni el contrato de remisión, cuya
causa no sex la donación, ni el contrata de reconocimiento negativo, ni tam-
poco la renuncia unilateral de un crédito.
En efecto, en el mundo de los hechos jurídicos nadie puede negar la
posibilidad de que un crédito sea Temilido bilateralmente o renunciado uni-
lateralmente sin que medie un propósito de “mera liberalidad del bienhe-
chor” (art. 1.274), o sea, sin causa donandi, sin que el renunciante se pro-
ponga enriquecer gratuitamente al deudor, sino, por ejemplo, evitarse tan
sólo las molestias y gastos de persecución en juicio. Pues bien, la remisión
0 la renuncia en esos términos, careciendo de causa donandi, no puede estar
sujeta a las reglas de la donación.
Los partidarios de la doctrina opuesta tendrían que demostrar que los
arts. 1.187-1.191 prohiben la remisión sin animus donandi y la renuncia
unilateral. El C. c. al regular la “cesión” parece partir igualmente del su-
puesto exclusivo de que tenga siempre por causa una compraventa (cf. ar-
tículo 1.528 “venta o cesión”) y, sin embargo, nadie puede dudar seriamente
que la cesión de un crédito o la transmisión de un derecho, pueden respon-
der a las más diversas causae: compraventa, permuta, donación, transacción,
constitución de usufructo o prenda, transmisión fiduciaria, ete., etc.
Así, pues, los arts. 1.187 a 1.191 regulan la “condonación”, que, como
su nombre mismo indica, es una especie de donación, pero no excluyen la
“remisión” sin animus donandi.
I. Un crédito puede extinguirse
— también en el derecho español—
por contrato entre el acreedor y deudor (contrato de remisión), pero — en
defecto de un precepto positivo como el $ 897 del C. c. alemán — cabe tam-
Dién extinguirlo por declaración unilateral del acreedor, al amparo del ar-
tículo 4 del C. e. y con los límites trazados por éste y sus concordantes.
1. Elart. 1.187 ap. 2 prop. 2 del C. c. establece que la condonación ex-
presa deberá ajustarse a las formas de la donación. Pero es el caso que las
reglas de forma establecidas para las donaciones sólo se refieren a las que
tengan por objeto cosas muebles (art. 632) o inmuebles (art. 6332), de suerte

este convenio resulta con la suficiente claridad de lo expuesto en el texto, se

trata simplemente de un pactum de non petendo condicional. Contra WacH tam-
bién WinpscHEID II $ 412 a.
21 Fero no opina así RGE 108 p, 56 s.
 — 362—

que una de dos: v la referencia es inútil o bien significa que cuando la deuda |
sea de cosa mueble ha de aplicarse el art. 632 y, cuando sen, de
a condonur
cosa inmueble, el art. 633. Este es el sentido “más adecuado para que pro-
“duzca efecto” (art. 1.284) la referencia del art. 1.187 ap. 2 prop. 2 y, nor Y
con-
tanto, así perece que ha de ser interpretado, porque los demás preceptos
repu- E
tenidos en el capítulo II del título II del libro IIT del Código, no pueden
au
tarse disvosiciones de forma.
Ahora bien, es el caso que también se admite en el propio art. 1.1871
la condonación tácita, lo cual está poco en armonía con la exigencia de una
- forma. Manifestación tácita de voluntad es aquella que resulta de hechos
“incompatibles con la voluntad contraria, y al hablarse en el art. 1.187 de la
esa
condonación tácita se alude a todas las condonaciones que se hagan de
suerte y no sólo a la que resuite de los supuestos de los arts. 1.188 y 1.189,
porque entonces resultaría inútil la mención de la condonación tácita en
el art. 1.187. En síntesis, pues, que sólo está sujeta a forma la “condonación,
expresa” de deuda de cosa mueble o inmueble (arts. 632 y 633).
La “remisión” sin animus donandi mo está sujeta 4 forma, Pues mal
cabe aplicar las reglas y formas de la donación a un negocio sin propósito
de enriquecimiento gratuito. a
2. Con iguales salvedades son apiicables también las observaciones e
;
rrelativas.
3. Cf. los arts. 1.276 y 1.277. 1 1
1. Es aplicable al derecho español la solución del terio en cuanto a la
remisión de créditos condicionales y a plazo o futuros.

A
: Le,

A
Ae
5. Arts, 151 y 1.814.

Ae
co

II. Cabe también en el derecho español el contrato de reconocimiento

Ela Cande
oportu-
negativo, para el cual cuadran perfectamente, con las adaptaciones
nas, las observaciones del texto. a

me
II. El C. e. español (art. 1.110) alude al recibo como prueba de la
extinción de la obligación. Cf. también los arts. 1.285 y 1.218 ap. 2. Son:
las observaciones del texto. Sobre la entrega voluntaria por el
aplicables
(hecho
acreedor al deudor del documento privado justificativo de un crédito
y 1.189 del C. e.
distinto de la expedición de un recibo) véanse los arts. 1.188

$ 75 (8 298). Novación. Transformación (*)

ho co-
La transformación contractual de una deuda, según el derec
, conceptual-
mún y el C. c., no puede en todos los casos ser equiparada
y para apre-
mente o en sus efectos, a la novación romana. Al efecto

(*) ar las siguientes obras:

De entre la abundante literatura son de señal1850;
ation, SALPIUS, Novation
FEN, Beitrige z. L. v. d. Novation und Deleg ion, 1866; GiDbr, Études sur
und Delegation, 1864; SALKO WSKI, Z. L. v. d. Novat
ation p. 125 ss;
la novation, 1979; HRruza, D. L. v. d. Novation, KUNTZE, Obligchrechtl. Begriff
Der rómis
1886: Uncer, Griinhut 15 p. 554 ss.; R. MERKEL, 1892; BLUME, Novation,
d. novatio und dessen Anwendbrrkeit, Strass b. Dies.
áltni sse Pá-
Delegation und Schuldibertragung, 1895; STAMMLER, Schuldverh KLEIN, Ver-
1906;
ginas 231 ss.; SCHOENINGER, Die Leistunesgecháfte des BR.1907;
trasliche Anderung des Inhalts eines Schuldverhiltnisses, Last, Grinhut
37 TP. 451 ss.
 — 8ebo —

ciar la verdadera naturaleza de los distintos contratos de transforma-

ción que reconoce el derecho actual es indispensable tener presentes :
Ja genuina configuración de la novación romana y las razones qué for-
zaron a los romanos a la misma. ”
I. Según el derecho romano, una obligación existente, conservan-
do su identidad, no podía ser transferida ni a otro acreedor, ni a otro
deudor, ni tampoco alterarse esencialmente en su contenido. Para
Jograr estos fines económicos constituíase, por tanto, una nueva obli-,
gación entre las personas y con el contenido que se desease, lo cual,
dada la ineficacia de los contratos obligatorios no ajustados a forma,
sólo podía hacerse mediante stipulatio o, según el derecho antiguo,
por contrato literal, combinándose con esta constitución de una nueva
obligación (si se hacía con la finalidad de transformación, novandi
animo) la extinción de la antigua obligación. Así, en el derecho ro-
mano, toda modificación esencial se traduce en una novación, esto es,
la extinción de la deuda existente mediante constitución de una nueva
obligación abstracta, que ocupa el lugar de aquélia *.

1. El nuevo derecho de crédito puede ser constituído entre las mis-

mas personas y, por tanto, se modifican el contenido, tiempo y lugar o una
condición. Cabe igualmente sustituir una obligación de otra índole por
una obligación verbal. Mas también puede hacerse un cambio de perso-
nas de modo que, a consecuencia de una delegación dal anterior acreedor a
del anterior deudor, se haga una promesa a un nuevo acreedor o un nuevo
deudor se obligue 4, E incluso sin mandato del anterior deudor, puede obli-
garse otro en su lugar, de modo que aquél quede liberado (expromisión) 5.
2. La novación requiere la existencia de la obligación antigua, el na-
cimiento de la obligación verbal y la voluntad declarada por el acreedor de
que, en virtud del nacimiento de la nueva obligación, se extinga la antigua,

1 Más detalles sobre esto supra $ 42 L

2 No obstante, los romanos se daban cuenta de que, desde el punto de vista
económico, se trataba de una transformación de la antigua obligación en una
nueva y no de una extinción, pues la definen diciendo: Novatio est prioris debiti
in alium transfusio atque traslatio (fin económico), hoc est ut ex praecedenti
causa ita nova constituatur, ut prior perimatur (medio jurídico para la consecu-
ción del fin), L. 1 pr. D. de novat. 46, 2.
3 Lo último se hacía con frecuencia entre los romanos con la finalidad de
extinguir después la obligación verbal mediante acceptilatio, $ 1 Inst. quib. mod.
obl. toll. 3, 29.
4 Deleyare en sí quiere decir asignar a otro para que se obligue o tam-
bién para que pague. La delegación puede hacerse, pues, con los fines más di-
versos. Pero. con especial frecuencia se hacía con fines de novación y, por esto,
la novación, que se produce (tan pronto como el asignado se obliga) es llamada
también delegación. El asignante (especialmente el antiguo acreedor o deudor
que asigna) se llama delegante, el asignado (en particular, el nuevo deudor)
delegado, aquel a quien es asignado (el nuevo acreedor) delegatario.
5 Pero los romanos hablan también de expromittere cuando el cambio de
deudor deriva de una delegación, e incluso a veces emplean esta expresión con
referencia a cualquier novación, aunque sólo tenga lugar un cambio de acree-
dor o no haya lugar a cambio alguno de personas.
el medio para la extinción de la anterior. La novación es, pues, un negoc
real, es decir, un negocio que requiere no sólo la voluntad de las partes”
sino, además, que se produzca un efecto jurídico, en este caso el nacimiento
de la nueva obligación 7. Así, pues, si no nace la nueva obligación, tampoco
se extingue la antigua y si la nueva es condicional, la extinción sólo tiene!
lugar al cumplirse la condición $.
3. Mas si, por el contrario, no existe la antigua obligación o si no se
logra la extinción propuesta de la misma (por ejemplo, a causa de la limis
tada capacidad de obrar del acreedor), la nueva obligación surge, no obstante,
dada la naturaleza abstracta de la estipulación. Pero, en determinadas cir-"
cunstancias, su efecto está expuesto a destruirse en virtud de condictio, o a
suspenderse mediante excepción y, por cierto, sin más requisito cuando se
trata de una novación entre las mismas personas? (ya que siempre en este:
caso el acreedor se enriquece sin causa a expensas del deudor), pero si las:
partes se proponían un cambio de personas, la condictio y la excepción sólo:
están ?*undadas si carecen de causa tanto la adquisición del crédito por el
acreedor como la obligación del deudor “*, o cuando, si bien sólo carece de
causa la obligación del deudor, se trata, sin embargo, de una donación a fa-
vor de acreedor (a quien se delega el crédito) “. o
4. La novación extingue el crédito ipso jure. Los privilegios, derechos |
reales de garantías y fianzas conexos a él se extinguen siempre que no se -
haya convenido su transferencia a la nueva obligación 2 y termina la mora. +

IL. En el derecho común y en el C. c., han desaparecido las razo

nes que forzaron a los romanos a practicar en la forma de novación
toda alteración de importancia. Podemos, pues, sin duda alguna, mo-
dificar un crédito existente sin destruir su identidad y, por regla ge-
neral, o sea siempre que razones especiales no justifiquen la hipótesis
del efecto más fuerte, la intención de las partes no irá dirigida sino
a que el crédito se modifique sin perjuicio de su identidad. En estos
casos puede tratarse de modificar la prestación debida en cuanto a su E

contenido, lugar, tiempo, condiciones (contrato de modificación, su- ENE E RESTE SERA
E]

6 Si falte el animus novandi, la nueva obligación se añade a la antigua

para robustecerla, L. 8 C. de novat. 8, 41 (JUSTINIANO): anteriora stare el pos-
prio-
teriora incrementum illis accedere, nisi ipsi specialiter remiserint quidem ribus
magis pro anterio
rem obligationem et hoc expresserint, quod secundam que —
elegerint. La, famosa cuestión, antes discutida, de si según esto es menester —
declara ción que
el animus novandi se declare expresamente o basta cualquier
. —
pueda ser conocida, ha de resolverse, indudablemente, en este último sentido
Sobre el concepto del negocio real: tomo I $ 136 II B 1, ENNECCERUS, : á
7
Rechtegeschift p. 499-522,
8 L.85 1, L. 14 pr., L. 24 D. ht. 46, 2. Sobre la novación condicional y la -
Rechtsgescháft p. 523-578, -
novación de obligaciones condicionales cf. ENNECCERUS,
donde se cita también la antigua literatura.
9 L 20D. de 5, C, Maced. 14, 6.
10 Por ejemplo, he delegado mi presunto deudor a mi presunto acreedor
“L. T 81D. de doli ext. 44, 4; L. 2 $ 4 DI. de donat. 39, 5.
11 L. 7 pr. D. de doli exc. 44, 4; L. 2 $ 3 D. de donat. 39, 5. a
12 A este efecto es indispensable, claro está, el asenti miento del propiet ario
de la cosa dada en garantía real y, respectivamente, del fiador.
 — 865—

pra $ 42), de transmitir el crédito a un nuevo acreedor (cesión, in-

fra $5 78 ss.) o de asumir la deuda un nuevo deudor (asunción de deu-
da, infra 8$ 85 ss.). *
II. Pero, toda vez que en el derecho de obligaciones rige el prin-
cipio de libertad de contratación, también es indudable que podemos
sustituir la antigua obligación por una nueva que ocupe su lugar y
que por esto mismo la extinga, y este acto constitutivo de una obliga-
ción y a la vez extintivo de otra puede referirse a un crédito, por ejem-
plo, el crédito al precio, o a toda una relación obligatoria, por ejemplo, -
a la compraventa, a la relación de servicios, al contrato de obras. En
el primer caso, representa a su vez una diferencia esencial el que la
constitución del nuevo crédito se haga mediante negocio abstracto,
o sea independientemente de la extinción de la antigua obligación, o
que la constitución y la extinción se operen por un solo negocio causal.
Por consiguiente, hay que distinguir rigurosamente 's: (A) la ex-
tinción contractual de un crédito existente por virtud de la constitu-
ción de una nueva obligación abstracta, negocio real perfectamente
paralelo a la novación romana (tomo I $ 156 II B 1) y para el cual
es mejor conservar la denominación de “novación” '*; (B) el contrato
(causal) por el cual un crédito existente se transforma en uno nuevo
que lo sustituye y que por esto lo extingue: lo llamamos “contrato
de transformación de deuda”; (C) el contrato por el cual toda una
relación obligatoria es extinguida y sustituída por una nueva: lo
calificamos de “transformación de una relación de obligación”.
A. Novación es la extinción contractual de una obligación exis-
tente por virtud de la constitución de una nueva obligación abstracta,
que viene a ocupar el lugar de aquélla. Desde el punto de vista econó-
mico la deuda antigua se considera sólo transformada, pero, jurídica-
mente, se constituye una nueva que extingue la antigua, ya que ocupa
su lugar +5.
1. El nuevo derecho de crédito puede constituirse por contrato

13 Las siguientes distinciones han sido objeto de aprobación por parte de

muchos autores, como KUHLENBECK (STAUDINGER), prefacio a la sección II[ y, en
el fondo también por OERTMANN, prefacio a la sección III, 3 a. Contra la posibili-
dad de la distinción se pronuncia ahora HECK $ 59, 6.
14 (Contra el intento, que desconoce esto, de KOHLER II p. 183 y KLEIN op. cit.
p. 9 ss., de desterrar totalmente del derecho moderno la novación, cf. también
KUELENBECK (STAUDINGER), prefacio a la sección III B.
15 Esta doble consideración se manifiesta, con especial claridad, en la defi-
nición romana de la novación (supra nota 2). Económicamente sólo es una trans-
- fusio atque translatio prioris debiti in aliam obligationem, jurídicamente una ex-
tinción de la antigua relación jurídica por constituirse una nueva: “hoc est ut ex
praecedenti causa ita nova constituatur, ut prior perimatur”. Pero no cabe inser-
tar la imagen sensible, de significación económica, de la transfusio et transiatio
en la construcción jurídica de la novación, como se ha hecho, por ejemplo, al decir
que la materia de la obligación antigua se transfiere a la nueva. La obligación
no es material y no puede pensarse como materia. Es meramente una relación,
y el intento de representarse la esencia de la novación como una transformación
material sólo consigue oscurecerla.
 — 366 —
abstracto o también por negocio abstracto unilateral, entre el deudor a
y el acreedor de la antigua obligación o también entre otras personas,
En virtud de convenio mi deuda puede ser extinguida, por ejemplo,
expidiendo yo mismo u otra persona (por ejemplo, mi deudor dele:
gado por mí) una letra de cambio a mi propio acreedor o a otra per-
sona (por ejemplo, en virtud de su delegación a su acreedor). En
2. Pero la extinción de la antigua obligación (por el nacimiento
de la nueva) sólo se produce si se ha convenido con el acreedor, lo cual |
puede hacerse por parte del deudor o, en el caso de cambio de deudor, -
también por el que se obliga en lugar de aquél. La extinción no se
entiende por sí sola, sino que incluso, si es el antiguo deudor quien |
contrae la nueva obligación, se ha de suponer, en la duda, que esta
nueva obligación debe añadirse a la antigua sólo para reforzarla |
($ 364 ap. 2). El convenio en virtud del cual la nueva obligación se
constituye en lugar de pago, por ejemplo, la letra de cambio se expide |
en este concepto, no es más que ctra manera de expresar la intención -
de novar y no produce efecto alguno distinto de los de la novación 16,
3. El antiguo crédito sólo se extingue si nace efectivamente el
nuevo. La extinción es total. Se extinguen los privilegios unidos a
aquél y lo mismo las fianzas y derechos de garantía real, a no ser que
se transfieran al nuevo crédito con el asentimiento del fiador o del |
propietario de la cosa dada en garantía. ]

4. Sino existe la antigua obligación o si no se lagra la extinción pro- |

puesta de la misma, por ejemplo, por la limitación de la capacidad del acree-
dor, la nueva obligación surge, sin embargo, por consecuencia de la naturale- -
za abstracta del negocio de obligación, pero, fundándose en el enriquecimien- :
to sin causa, el deudor puede exigir su extinción y defenderse mediante ex-
cepción. si bien en el caso de haberse propuesto las partes un cambio de
personas, el deudor sólo podrá ejercitar esos derechos frente al nuevo acree-

16 No son distintas, a pesar de que así se cree con frecuencia, la constitu-

ción de obligación in solutum y la novandi causa. Aunque, en el primer caso, las
partes se representen la extinción de la obligación antigua desde el punto de
vista de la satisfacción del acreedor y, en el segundo, consideren la nueva obliga-
ción sólo como subrogado de la primera, desde el punto de vista jurídico sólo se
toma en cuenta la intención de extinguir. También hay muchos casos en los cuales
no es claro si la antigua obligación ha de considerarse extinguida o sustituida. .
No procede admitir una diversidad de los efectos. En particular, no es exacta la
-.-opinión de CromE II 188 nota 3, según la cual, en el primer caso, la obligación
antigua se extingue aunque la nueva sea nula, pues como quiera que el acto nulo
de constitución no contiene, en absoluto, una prestación al acreedor, nc pueden
aplicarse las reglas sobre la prestación (de una cosa ajena) en lugar de cumpli-
miento. Conforme con nuestra opinión, RG JurW 1903 suplemento p. 96 estima
el caso del 8 366 ap. 2 simplemente como novación; lo mismo RG SeuffA 62
—p. 351 s. y RGE 107, 34 s. (expedición de una letra de prórroga con devolución
. de la anterior letra de cambio). Por lo demás, la declaración de que la obligación
se constituye en lugar de pago, tiene importancia eomo signo seguro del propó-
sito de novar y, en las obligaciones solidarias, como signo de que la obligación
se extingue respecto a todos los deudores o acreedores solidarios, infra $ 94 II 2 b.
Asiente KUHLENDECK, prefacio a la sección IIL, Y 1 Be,
 — 80
dor si también carecía de causa la adquisición del crédito por el mismo o
si se trataba de que éste recibiera una donación 77,
5. No es raro que se diga del negocio de liquidación de cuentas (de
especial frecuencia en las relaciones de cuenta corriente, pero que también
se presenta fuera de las mismas), que implica una serie de novaciones. En la
liquidación se suman las partidas del haber de cada una de las partes formán-
dose de esta suerte, para cada una de ellas, un haber total. Entonces el más pe-
queño se deduce del mayor y se reconoce el saldo así formado. Algunos en-
tienden que en el reconocimiento de las sumas de los haberes va implícita
una novación de todos los créditos singulares *; la opinión dominante si
bien no ve aquí novación, sí la halla en el reconocimiento del saldo resul-
tante. Pero no puede asentirse a ninguno de esos dos puntos de vista. Si
las partes reconocen la suma de los haberes o el saldo, es indudable que
están muy lejos de querer la extinción de los créditos singulares y sobre
todo de desear que por ello se pierdan las seguridades existentes a favor
de aquéllos (fianzas y derechos reales de garantía). Además, el C. com. $ 856
determina precisamente lo contrario en cuanto a la relación mercantil de
cuenta corriente, a saber, que subsisten las seguridades del acreedor a pe-
sar del reconocimiento del saldo de la cuenta 9. Estas consideraciones nos
llevan a la siguiente construcción: en virtud del reconocimiento de las par-
tidas del haber de cada una de las partes, recopiladas y sumadas, nace, toda
vez que el reconocimiento en este caso no está sujeto a forma alguna ($ 782),
un crédito a favor de cada una de las partes dirigido a la suma de las par-
tidas de su haber y, por cierto, que este crédito se añade a todos los crédi-

17 El presunto deudor A, que ha de liberarse de su deuda (en realidad no

existente) hacia B por la circunstancia de que A emite hacia C, acreedor de su
acreedor, una letra de cambio 0 una promesa de deuda, no tiene condictio alguna
contra C, sino sólo contra B porque éste se ha liberado de su deuda hacia C sin
justa causa y a expensas de A. Pero si tampoco existiera el crédito de C contra B,
entonces C se habría enriquecido sin causa a expensas de A y habiendo lugar,
por consiguiente, a una condictio de éste contra aquél. Si suponemos que el derecho
de crédito de C contra A no lo tiene aquél sobre la base de su crédito contra B,
sino que lo adquirió en virtud de donación por parte de B, su adquisición no
carece de causa. Pero, no obstante, por analogía del $ 816 av. 1 prop. 2, también
en este caso (exactamente igual que en el derecho común, supra nota 11) se ha
de dar a A la condictio contra C, pues esa disposición se funda en que el derecho
perdido sin causa puede recuperarse también de aquel que lo ha obtenido por
donación de un no titular. El que esta donación se haya hecho (como en el caso
del $ 8165) en virtud de disposición de un no titular 0, como en nuestro caso, por
un acto sin causa de otra persona, tiene que ser indiferente con relación a la
cuestión del deber de entregar.
18 Cf. especialmente REGELSEERGER, Dogmd 46 p. 1 ss., 49 p. 407 ss.; STAUB,
Komm. z. Handelsgesetzbuch $ 355 notas 2 ss.
19 REGELSBERGER, para poner en armonía esta disposición con su punto de
vista, supone que el legislador considera que la concesión de garantía, en el su-
puesto de existir una relación de cuenta corriente, se refiere también al crédito
del saldo. Pero esto difícilmente puede ajustarse a la intención de las partes;
además no es oportuno (de lo cual no se ha percatado REGELSPERCER) si el fiador o
el otorgante de garantía real nada supiese de la relación de cuenta corriente o el
crédito no se incluyera hasta más tarde en la relación de cuenta corriente; por
el contrario, la ley habla en un tono absolutamente general. Finalmente, la expli-
cación se estrella totalmente cenando se liquida sin haher mediado cuenta corriente.
Pero en todos estos casos la injusticia que habría en la pérdida de las garantías
(y derechos de preferencia) es exactamente la misma.
 =—— De —
tos singulares de la parte en cuestión, de igual manera que ocurre en log!
demás casos de reconocimiento de créditos existentes. Ahora bien, la for
mación del saldo implica la compensación hasta la cantidad concurrente de
los dos créditos de las sumas de los haberes. Los créditos singulares subsig*
ten a pesar de la compensación (que sólo se refiere a los créditos totales:
creados por el reconocimiento) pero, según el convenio de las partes, clara-
mente declarado en la liquidación, sólo pueden hacerse valer si de la liqui.'
dación no resulta que han sido cancelados o extinguidos. Pero el propósito:
de amortizar sólo resulta referido a los importes que exceden del saldo, De
ahí se desprende que el acreedor puede hacer valer todavía cada uno de esos
créditos singulares con sus garantías y privilegios, juntos o aisladamente,
pero sólo hasta el saldo establecido a su favor en la liquidación *:

B. El contrato de transformación de obligación se distingue de la

novación en que las declaraciones sobre la extinción de la antigua obl E
gación y sobre la constitución de la nueva forman el contenido de un
solo contrato y, por consiguiente, causal. a
1. Así, pues, si la antigua obligación no es extinguida, porque no.
existe o por otra causa, por ejemplo, por limitación de la capacidad “
del acreedor, no nace tampoco la nueva obligación. Asimismo es evi.
dente que la antigua obligación no se extingue si no nace la nueva, por
ejemplo, a causa de la limitación de la capacidad del deudor. E
2, El problema de si hay intención de transformar o si se ha |
querido sólo una modificación que no destruya la identidad de la obli- |]
-- gación, ha de resolverse según la voluntad de las partes y la signi-
.. ficación económica de la modificación (más detalles supra $ 42 nota 4) T
—. en la duda, se ha de suponer el efecto más débil, o sea la modificación -
y, en tal caso, no se extinguen las seguridades existentes a favor del 5
crédito.
3. Por regla general, el contrato de transformación de obligación
no está sujeto a forma. Pero si la obligación que se ha de constituir
en virtud del mismo requiere una forma para su nacimiento (como,
por ejemplo, la obligación de transmitir una finca), sólo puede con-
traerse, aunque se constituya en virtud de transformación de obliga-
ción, llenando esa forma.
C. Si se modifica toda una relación de obligación, por ejemplo,
una relación de servicios, una compraventa, un contrato de obras, sin

20 Asiente en lo esencial KUHLENBECK (STAUDINGER) prefacio a la sec-

ción III, V 1 A d. También KREMER, Grinhut 37 p. 129 ss., especialmente p. 236 ss.,
llees a iguales resultados prácticos, pero construye un tanto diversamente al
negar Ja formación de los créditos del total y su compensación, admitiendo, en
cambio, una “liquidación” “entre sumas totales”. Pero este concepto es poco claro.
En virtud de una liquidación de meras sumas (operación puramente matemática)
no puede conseguirse efecto jurídico alguno. Por la compensación sólo pueden
extinguirse los créditos. ¿Pero qué créditos se extinguirían si subsisten los crédi-
tos singulares y los créditos totales no existen en absoluto? — Contra la tesis de
las novaciones se han pronunciado también DERNEURG II 1 $ 120; LEHMANN-RING,
Tandelsgesetzbuch $ 556 nota 29 y otros.
 — 869—
destruir su identidad (como en la duda es de suponer) tenemos un
contrato de modificación (supra $ 42), pero si, conforme a la intención
de las partes, la relación modificada ha de considerarse como com-
pletamente nueva o las alteraciones son tan grandes que, desde el
punto de vista económico, la relación se manifiesta como completa-
mente distinta (supra $ 42 nota 4), hablamos de transformación de la
relación obligatoria.
1. También en este caso las declaraciones sobre el efecto extin-
tivo y constitutivo son parte del mismo contrato y, por tanto, depen-
den una de otra en cuanto a su eficacia, Si la extinción de una re-
lación obligatoria y la constitución se convienen de manera que estos
efectos hayan de producirse independientemente el uno del otro, no
se tratará de una transformación, sino de dos contratos distintos,
unidos sólo externamente, uno obligatorio y otro liberatorio.
2. La transformación de una relación obligatoria sólo está sujeta
a forma cuando lo esté la relación contractual que por ella haya de
constituirse. E
1. Tampoco cabe equiparar la modificación de una obligación en el de-
recho español a la novación romana.
l
II. En el derecho español también es posible modificar la obligación
objetiva (art. 1.203 núm. 1.*) y subjetivamente (art. 1.203 núms. 2. E.
La modificación subjetiva que consiste en el cambio de acreedor no destruye
la identidad del crédito (cf. arts. 1.212 y 1.528), aunque pudiera parecer
que la subrogación prevista en los arts, 1.203 núm. 3.” y 1.209-1.213 implica 1
novación extintiva, ésta no existe en rigor como veremos al tratar de este:
problema en las motas al $ 83 del texto. Dejamos para su lugar oportuno”
(8% 85 y ss.) las cuestiones que suscita la sustitución de la persona del deu-
dor. Respecto a la modificación objetiva que no supone novación hemos tra-
tado supra ($ 42), donde dijimos que, dado el tenor de los arts. 1.203 núm. 1
y 1.204, en el derecho español, al igual que en el alemán, nada impide que en
virtud de contrato una obligación pueda ser modificada, sin perjuicio de su
identidad, en algún punto accesorio, o incluso en sus circunstancias princi-
pales. Tal nos parece ser la consecuencia del art, 1.204 rectamente interpre-
tado y del principio de que ¡a novación no se presume. Seguidamente procede
examinar la novación objetiva (III).
TII. Para centrar la novación se invoca en el texto el principio de
libertad de contratación, invocación que no es necesaria dentro del derecho
español, ya que autoriza expresamente que “una obligación quede extinguida -
por otra que la sustituya” (art. 1.204). La novación, aunque el C. ce. espa-
ñol no establezca la diferencia, puede referirse también a un crédito único
y a toda una relación obligatoria.
Aunque el C. e. no los distingue se pueden diferenciar perfectamente en
nuestro derecho los supuestos A, B y E.
A. Lu nuevo obligación puede ser abstracia, como, por ejemplo, una
obligación cambiaria y entonces los efectos serán análogos a los señalados
en el texto.
1. Neda obsta a que un negocio abstracto constituya un nuevo crédito
Z4. — DERECHO CIVIL — TOMO
. II. — VOLUMEN I
 — 370 —
obligación tenga por 7
y que se convenga, por otro lado, que esta nueva
la extinción de la antigua. Ni el art. 1.204 ni ningún otro de la sección 4
Trespondiente exigen que “las declaraciones sobre la extinción de la antiguo
obligación y sobre la constitución de la nueva formen el contenido de un sola
contrato”. No se requiere tampoco que la nueva obligación ponga en relación
a las mismas personas,
2. El nacimiento de la mueva obligación no implica por sí solo ly ext
ción de la entigua, sino que es menester que se “declare terminantemente”
o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles” (art. 1.20, )
incompatibilidad que no existe desde luego cuando es el antiguo deudor quien
contrae la nueva obligación (véase art. 1.170 ap. 2 en relación con el ar.
tículo 1.175 prop. 2). Consideramos muy oportunas también para el derecho
español las observaciones que se hacen en la nota 16 acerca de la igualda
de la constitución de una obligación in solutum y la que se hace novand
causa. La dación en pago hace superfiua la figura jurídica de la novación
pues produciendo ambas la extinción de la obligación primitiva, también s
produce en virtud de la insolutumdación el efecto de mayor relieve de la
novación: la extinción de las obligaciones accesorias (art. 1.207).
3. La solución es igual en muestro derecho por consecuencia del con-
cepto mismo de la novación. Cf. arts. 1.847, 1.849 y 1.851. Le
4. Si se considera el art. 1.208 del C. ce. español, parece a primera |
vista que en el caso de no existir la antigua obligación no surge tampoco la -
primera, pero si se interpreta rectamente se comprende que el precepto en T
enestión sólo sanciona la nulidad de la “novación”, o sea del convenio decla- -

TA
rado separadamente de que la nueva obligación extinga la antigua, “La -

E
nueva obligación surge, sin embargo, por consecuencia de la naturaleza abs-

o
AIE
tracta del negocio de obligación” (por ejemplo, letra de cambio que desple-

E ESA Ea SEPT
garú toda su eficacia, a pesar de la nulidad de la novación, cf. arts. 1.277 C. Cc.
y 1.465 y 1.464 L. Enj. civ.), sin perjuicio de las condictiones pertinentes,
5, La doctrina y la jurisprudencia dominantes (cf. S. 18 enero 1927)
entre mosotros sostienen que la relación de cuenta corriente implica una
serie de novaciones (cf., sin embargo, la S. 13 enero 1902). No lo creemos —
así, no sólo por las razones que apunta el texto, sino por lo dispuesto en el -
art. 1.204 del C. c.: no puede presumirse que las partes quieran la noveción
y perder las garantías en vigor Y, además, las antiguas obligaciones y la
nueva resultante del reconocimiento; no son “de todo punto incompatibles”, *
también por lo que se dice en el texto.
B. Como ya hemos visto cabe distinguir también con aplicación al de-
recho español la novación abstracta y el contrato causal de transformación
de obligación, aunque también a éste puede y debe llamársele en el derecho
español novación. Hemos visto asimismo que el art. 1.208 no afecta a tal dis-
tinción. Ahora bien, puesto en relación con el art. 1.275 mos lleva a las mis-
- mas conclusiones que se señalan en el texto.
1. Sino se consigue el resultado jurídico propuesto, o sea la extinción
de una obligación existente por otra también existente (causa novandi), el
contrato “no produce efecto alguno”.
2, Igual solución en virtud del art. 1.204, según la interpretación dada
a este artículo supra $ 42.
3. Lo mismo, dada la necesidad de que surja la nueva obligación.
 C. Si es posible modificar o novar una obligación lo mismo será posi-
ble modificar o novar toda una relación de obligaciones.

$ 76 ($ 299). Confusión de crédito y deuda (*)

Si se reúnen el crédito y la deuda en una misma persona, se extin-
gue la relación obligatoria, porque nadie puede ser deudor de sí mis-
mo”, Esto rige, lo mismo que en el derecho común, en el C. c., aunque
por ser evidente no haya sido señalado especialmente. Hablamos en-
tonces de “unión” o “confusión”, El caso principal es el de que el
deudor herede al acreedor o viceversa. Pero también puede resultar de
una sucesión singular, por ejemplo, de la cesión del crédito al deudor 3.
1. Conforme al concepto de la confusión, la extinción sólo se
produce en tanto en cuanto que el crédito y la obligación se reúnen en
la misma persona, Por consiguiente, si, por ejemplo, el acreedor he-
Treda al fiador o éste a aquél, se extingue la deuda de fianza, pero no
la principal y, en el supuesto de obligaciones solidarias, si (en virtud
de herencia) se unen el crédito del acreedor y la obligación de uno de
los deudores, no desaparece la de los demás deudores ($ 425 ap. 2)
(sobre el trato divergente de los créditos solidarios véase infra $ 94
11 3 y sobre los créditos en mano común infra $ 89 II 14).
2. Pero dentro de estos límites el crédito se extingue plenamente,
y de ahí deriva el que también se extingan las seguridades que del
mismo dependen, en particular, las fianzas y derechos reales de ga-
rantía *.

(*) GIRTANNER, Birgschaft p. 502 ss.; EUNTZE, Obligation $ 51; FITTING,

Korrealobligation 88 17 ss.; BARON, Gesamtrechtsverhiltnisse $5 30 ss.; SCHWED-
LER, Erlóschen der Schuldyerh. durch Vereinigung von Recht und Verbindlich-
keit nach birg. KR, 1897; SACHS, Konfusion, 1901; KRETSCHMAR, Konfusion, 1899;
Erfillung 1906; SCHOENINGER, Leistungsgescháfte, 1906 p. 86 ss.; KLEIN, Zweek-
erreichung p. 149.
1 Otros derivan la extinción de la consecución del fin, como KLEIN. A mi
entender, son acertados ambos puntos de vista.
2 En un sentido impropio se habla también de unión n confusión cenando
un deudor solidario 0 un acreedor solidario hereda al otro y cuando el deudor
principal hereda al fiador o viceversa (la llamada 'confusión impropia). Pero el
efecto es completamente distinto. En el primer caso, se dan juntemente dos
obligaciones o dos créditos en la misma persona (infra $ 94 nota 13); en el
último caso la deuda de fianza se extingue siempre que no ofrezca alguna ventaja
especial al acreedor (intra $ 192 TI),
3 Según el derecho común, se extinguía también la acción noxal y, por
clerto, definitivamente si el titular del derecho de indemnización obtenía la pro-
piedad del animal causante del daño, Este caso ha desaparecido en el C. c., por-
que del daño causado por un animal sólo responde el que lo tenía al tiempo de
causarse aquél ($ 833). En cambio, respecto a la obligación personal, que en la
duda va unida con la carga real, del propietario de la finca respecto a las pres-
taciones que vencen mientras dura su propiedad ($ 1.108) se produce una unión
de aspecto parecido: la obligación personal no nace si el titular de la carga real
es propietario de la finca.
4 Pero esto no rige en cuanto a las hipotecas y deudas inmobiliarias, puesto
que no dependen de la subsistencia del crédito personal ($$ 1.163 y 1.177),
 — 872—

3. Si sobre el crédito recaía un usufructo o un derecho de prenda, E

el usufructuario o el acreedor pignoraticio tendrá, no obstante, lasU.
mismas facultades que si el crédito subsistiera todavías. Así, pues, ñ
la extinción por confusión no perjudica sus derechos. De igual manera
un crédito que el causante de la herencia tuviera contra el heredero y 3
que haya sido legado a un tereero, se considerará como no extinguido -

ue ze SE
en lo que afecte al derecho del legatario, a pesar de la confusión de
crédito y deuda operada por virtud de la herencia ($ 2.175),
4. Si el derecho de crédito no se ha transmitido al deudor con ca-
rácter definitivo, sino sólo hasta un término o hasta que se cumpla una

a
E ee
condición resolutoria, el crédito se considera no extinguido si el tér-

Ps
A
mino final o la condición resolutoria se han cumplido. Lo mismo ocu-
rre cuando el deudor es únicamente heredero fiduciario del acree.
dor y la herencia recae posteriormente en un heredero fideicomisario
($ 2.134). a
5. Sobre la no confusión en el caso de limitación de la responsa-
bilidad del heredero en cuanto a las obligaciones de la herencia |
($8 1.976, 1.978, 1.991 ap. 2 y 2.377) se tratará en el derecho de
sucesiones.

El C. e. español prevé (art. 1.156 ap. 4) y regula la confusión (1.192-

1.194) como causa de extinción de las obligaciones. El concepto es el mismo
que el que se da en el texto (cf. art. 1.192 ap. 1). |
1. Cf. art. 1.193 prop. 2 y 1.8548. Sobre la confusión respecto a las obli-
guciones solidarias véase el art. 1.143. |
2. Arts. 1.193 prop. 1, 1.847 y 1.857 núm. 1.".
3. El caso no está previsto, pero la solución tiene que ser la misma em —
el derecho español.
4.La solución es idéntica necesariamente en el derecho español. Res-
pecto al fideicomiso entendemos que la solución también debe ser la misma
en vista del art. 784,
5. Arts. 1.192 ap: 2, 1.023 núm. 3." y 1.087.

$ 77 ($ 800). Imposibilidad subsiguiente de la prestación

y consecución del fin (*)
Ya se ha tratado (supra $$ 46 s.) de la extinción del crédito por
hacerse imposible la prestación. Aquí sólo procede añadir el examen
de una cuestión concreta :
1. Si el acreedor adquiere el objeto de la obligación (individual-

5 Cómo ha de concebirse esto, es cosa que resulta sin más de lo dicho en

el tomo I $ 70 I 6 en cuanto a los derechos sobre derechos.
(*) ]MommsEN, Beitrige I p. 255 ss. y III p. 413 ss.; HARTMANN, Die Obliga-
tion p. 1 ss.; K. ScCHMIDT, DogmJ 20 p. 20 y p. 411 ss.; SALKowsKY en las Pan-
dectas de Glick 49 p. 122 ss.; STAMMLER, Sehuldverháltnisse p. 225; P. KLEIN,
Untergang der Obligation durch Zweckerreichung, 1905, KRrUÚCKMANN, ZivA 101,
254 ss.; H. LEHMANN, Unterlassungspflicht, 214 ss. 2; Fr. LEONHARD $ 332 £s.
 — 878 —
mente determinado), no del deudor, sino por otro lado, el cumpli-
miento se hace sin duda imposible, pero el deudor no se libera, pues
la adquisición no se hubiera producido si al constituirse la relación
obligatoria el objeto hubiese pertenecido al deudor. Por tanto, la
imposibilidad ha de considerarse imposibilidad subjetiva originaria
del deudor para la prestación y ésta es imputable al deudor según las
reglas generales (cf. supra $ 29, 2).
a) Así, pues, si el acreedor adquiere por herencia la cosa a él
debida, el deudor, tanto según el derecho civil como con arreglo al
derecho común, tiene que entregarle su pleno valor 1; lo mismo en el
caso de que el acreedor haya obtenido el objeto en virtud de do-
nación,
b) Si el acreedor hubiese adquirido la cosa por título oneroso
y el coste a que la ha conseguido es menor que el valor, se le ha
de abonar únicamente el coste, pues a ese importe queda reducido
el daño 3,
2. Si el acreedor a quien se debiera la cosa por causa lucrativa,
la obtiene por otro lado, igualmente a título lucrativo, por ejemplo,
si el legatario obtiene de otra persona y por donación la finca a él
legada, la deuda se extinguía según el derecho común 4 (concursus
eousarum luerativarum). Pero esta regla no deriva de los principios
sobre la imposibilidad subsiguiente de la prestación (cf. supra 1),
ni es conforme en todos los casos a la equidad 5, Por tanto, no es apli-
cable en el derecho civil, sino que lo procedente es distinguir si al
constituirse el crédito lo importante era sólo atribuir precisamente
este objeto determinado, de modo que, si no hubiera existido, nada
se hubiera atribuído, o si, en cambio, en todo caso se habría atribuído
algo al acreedor, de modo que, en defecto de ese objeto, es de pre-
sumir que se le hubiese atribuído otra cosa. Sólo en el primer caso
se extingue el crédito por la adquisición gratuita del objeto, porque
su fin ha sido conseguido plenamente, en cambio, en el segundo, se
tiene que prestar el valor del objeto y así ha de suponerse en la duda
porque, según la regla valedera en todos los derechos, el crédito se
considera como subsistente mientras no pueda probarse un hecho
extintivo*,
1 L.41$1D, de evict. 21, 2, cf. también L. 24 end. El interés en este caso
no es mayor que el valor común, pues el valor especial para el acreedor, toda
vez que éste tiene ya la cosa, no puede ser tomado en cuenta.
2 L. 133 15 D. de act. emt. vend. 19, 1; PAULO II 17 £ $.
5 L. 61D. de solut. 46, 3 “et nihil absit”; L. 34 $$ 7 y 8, L. 82 $ 2, L. 84
$ 5 D. de leg, IL.
4 L. 17 D. de obl. et act. 44, 7; L. 108 $ 4 D. de leg. I.
5 Siuno me lega el jardín contiguo al mío, imponiendo a su heredero que
lo compre y me lo entregue, y mi padre, ignorando el legado, compra el jardín
y me lo da, no hay razón alguna para que el heredero gravado con el legado salga
ganancioso en el valor que representa el jardín y yo no obtenga provecho alguno
del legado.
6 La misma distinción según el fin, la hace también ahora KLEIN p. 143 ss.
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3. Por el contrario, si desaparece el interés de la obligación tie.
ne que extinguirse la misma. Si la obligación presupone por concepto |
un interés digno de protección para el acreedor, su protección jurí.
dica no puede ir más allá de esta base”.

Supóngase que el fabricante B estipule con su capataz A que, en los4

tres años siguientes a su salida de la fábrica, A no pueda aceptar empleo
alguno de la entidad competidora X. ¿Acaso A estará obligado aunque la
fábrica de B se haya destruído por un incendio y B se retire definitiva-
mente del negocio? (Cf. $ 74 a C. com.)

1. La solución lógica del texto correlativo la consideramos aceptable

dentro del derecho español, en el que no hay precepto alguno que disponga
lo contrario.
2. Sobre la fuerza extintiva del concursus causarum lucrativarum no
hay en el C. e. español más regla que el art. 878 ap. 2.
3. Entendemos que también en el derecho español si desaparece el
interés de la nbligación tiene que extinguirse la misma, por ser una conse--
cuencia implícita en el concepto de la obligación.

CAPÍTULO V

TRANSMISIÓN DEL CRÉDITO. ASUNCIÓN DE LA DEUDA

I. TRANSMISIÓN DEL CRÉDITO (*)

$ 78 ($ 301). 1. Fvolución histórica

I. Al derecho romano era extraña la sucesión singular en los
créditos (como también en las deudas). Al principio, para lograr un
resultado económico parecido se recurría a la novación, pero para

señalando, además, con razón, que la causa de la extinción del crédito no está,
en el primer caso, en las disposiciones sobre la imposibilidad de la prestación,
sino en el “logro del fin”. En cambio, niega la presunción, establecida en el texto,
sabre la continuación del crédito, sin destruir el fundamento que se da supra.
Como supra también KUHLENBECK (STAUDINGER), prefacio a la sección III, B. 4.
1 Cf, supra $ 1 II 1; DERNBURG, Pandekten 2 $ 68; H, LEHMANN, Unter-
lassungspflicht, 215 ss.; P. Kr=IiN, Untergang der Obligation durch Zweckerrei-
chung 1905 p. 147; WENDT, ZivA 100, 146 ss.; ULriCH, DogmJ 64, 199 ss. Contra:
OERTMANN, preámbulo al $ 362, 3 e; KRUCEMANN, ZivA 90, 88 ss. y 101, 1 ss.,
261 ss.; Fr. LEONHARD $ 333, y
(*) MUHLENERUCH, Zession der Forderungsrechte, 3.1 ed. 1836; BÁmr,
DogmJ 1 p. 351 ss.; Alb. Scamipr, Grundlehren der Zession, 2 tomos 1863 y 1866
(sobre esta obra BECHMANN, KritVS 10 p. 185 ss.) ; GURGENS, DogmJ 8 p. 221 ss.;
HasENOHEL, Oesterr, Gbligationenr. II 8% 71 ss.; Ryck, Schuldverháltnisse
D. 485 ss.; STAMMLER, Schuldverhiltnisse p. 180 ss.; AFFoLTER, BirgA 13
p. 296 ss.; SCHUMANN, Forderungsabtretung; LoBL, Geltendmachung fremder
ALO mera a in eigenen Namen, ZivA 129, 257 ss.; 130, 1 ss.; además infra
nota lá,