CAPÍTULO TRES

18. AUTORIDAD DE LOS PADRES

18.1 Concepto general

Establecida la filiación, surge la patria potestad, también llamada autoridad de los

padres. La patria potestad o autoridad de los padres no es más que el ejercicio de
deberes y derechos de los padres en el aspecto personal y patrimonial de los
hijos.

El concepto de patria potestad viene del Derecho Romano que hacía alusión al
omnímodo poder del pater familia respecto a los hijos, quien tenía decisión de vida
o muerte sobre éstos.

Al presente, el concepto de patria potestad se ha flexibilizado. Los padres, al

margen de derechos, tienen deberes, y así es cómo el ejercicio actual de la
autoridad de los padres se traduce en el ejercicio de deberes y derechos en plena
igualdad.

En 1990 entró en vigor la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la

cual fue suscrita por todos los países que conformaban la Asamblea General de
las Naciones Unidas, con excepción de Estados Unidos y Somalia; el primero con
el argumento de que existía colisión con la autoridad de los padres.

Hoy en día, la niña, el niño y el adolescente son sujetos de derechos reconocidos;

entre ellos, los derechos inherentes a la personalidad.

La referida doctrina de protección integral sustituye a la doctrina de la situación

irregular que partía de un segmento de niñas, niños y adolescentes en una
situación de desventaja. La doctrina integral trata de que niñas, niños y
adolescentes sin excepción tengan una familia normal.

18.2 Doctrina de la protección integral

Se basa en los siguientes parámetros:

a) Considera a la niña, niño y adolescente como sujetos de derecho.

b) Todas las actuaciones deben guiarse por el interés superior de la

niña, niño y adolescente; que es un principio general del Derecho.

c) Los derechos fundamentales de la niña, niño y adolescente se

traducen en los siguientes:
Provisión: Recibir servicios, alimentos, etc.
Participación: Pensar, planear y hacer cosas.
Protección: Descartar prácticas y actos que atenten contra su
desarrollo integral.

18.3 Autoridad de la madre, el padre o de ambos

18.3.1 Carácter y finalidad

El artículo 37 del Código de las Familias da a la autoridad del padre y de la

madre una función de carácter natural y jurídico que conlleva derechos y
obligaciones en las relaciones entre la madre, el padre y sus hijas e hijos
menores de edad. Se establece la autoridad de los padres para el
cumplimiento de derechos y deberes respecto a las hijas e hijos menores de
edad, y se ejerce bajo la vigilancia de las autoridades correspondientes.
 18.3.2 Situación de los hijos menores de edad y ejercicio de la
autoridad.

Los hijos menores de edad no emancipados estarán bajo la autoridad de

uno de los padres o de ambos; no pueden ser separados de éstos, ni de
guardadores o tutores, sino conforme a las causas y condiciones previstas
por la ley. La autoridad de los padres se ejerce por la madre, el padre o
ambos, presumiéndose que los actos de uno de ellos que se justifiquen por
el interés del hijo o hija, cuentan con el consentimiento del otro (artículos 38
y 39).

18.4 Autoridad exclusiva de la madre y el padre

En caso de abandono, pérdida o suspensión de la autoridad de uno de los

padres, divorcio o nulidad de unión libre, la autoridad se ejerce de manera
exclusiva por uno de los padres, resguardando siempre el interés superior del
hijo. En caso de fallecimiento o declaración de fallecimiento presunto de
cualquiera de los padres, el sobreviviente ejerce la autoridad sobre los hijos.
Si el cónyuge sobreviviente era divorciado o separado y no tenía la guarda de
los hijos, la autoridad judicial dispondrá lo que mejor convenga al interés
superior de los hijos.

Los padres que no ejerzan la autoridad sobre sus hijos, tienen la obligación
de garantizar su desarrollo integral y conservar contacto personal en la medida
que lo permitan las circunstancias (artículo 40).

18.4.1 Derechos y deberes de la madre y del padre

Previstos en el artículo 41, son más los deberes que los derechos; lo cual
sobrepasa con mucho a los consignados en el anterior Código de Familia.
 18.4.2 Restitución, educación en principios, valores y auxilio didáctico

El actual Código de las Familias faculta a la Defensoría de la Niñez y

Adolescencia a prestar auxilio en la restitución al hogar del hijo menor de
edad, cuando éste se haya ausentado sin permiso de los padres. Esta entidad
también prestará auxilio educativo cuando la hija o el hijo incurran
reiteradamente en mala conducta y sea difícil aplicar los medios coercitivos no
violentos que aconseje su formación.

Igualmente, se establece que ambos padres acordarán la educación en

principios y valores que se le dará a la hija o hijo, y lo hará unilateralmente el
progenitor que tenga la guarda de aquéllos, sin perjuicio de la representación
que puede formular el otro (artículos 42, 44 y 45).

18.4.3 Autoridad de los padres conforme al Código Niña, Niño y Adolescente

El referido código, en su artículo 39, establece que la autoridad del padre y

de la madre es ejercida en igualdad de condiciones, asegurando a cualquiera
de ellos, en caso de discordancia, el derecho de acudir ante la autoridad
judicial competente para solucionar la divergencia. Igualmente, en el artículo
41, se consigna los deberes del padre y de la madre.

18.5 Suspensión y pérdida de la autoridad de los padres previstos en

el Código Niña, Niño y Adolescente

18.5.1 Suspensión

Se da la restricción temporal del ejercicio de la autoridad de los padres,

cuando éstos vulneran los derechos de los hijos menores de edad. Puede ser
parcial o total. Es parcial cuando se limita Í ejercicio de la autoridad de los
padres para ciertos actos, y es total cuando se suspende íntegramente su
ejercicio. No obstante, la suspensión, los padres deberán seguir asumiendo
las obligaciones de manutención (artículo 42).

Las causales de suspensión están previstas en los artículos 43 y 44 y puede ser

restituida la autoridad cuando hayan desaparecido las causas de suspensión,
según el artículo 46.
 18,5.2 Extinción

Se da por causas naturales o por conductas muy graves de los progenitores.

Aquí no se contempla la restitución de la autoridad de los padres; y están
previstas las causales en el artículo 47.

18.5.3 Disposición común

Cuando se disponga la suspensión o extinción de la autoridad de los padres, la

autoridad designará a la persona que asuma la guarda o tutoría legal de la hija o
hijo menor, cargo que deberá recaer prioritariamente en un miembro de la familia
ampliada, escuchando previamente a la niña, niño o adolescente (artículo 50).

18.5.4 Renuncia de la autoridad de los padres confines de adopción

Dicha renuncia es una de las causales para la extinción de la autoridad de los

padres. Se tramita ante el Juez en Materia de la Niñez y Adolescencia; el padre
o la madre deben brindar su consentimiento lúcido, sin que medie presión,
promesa de pago y compensación, con el completo conocimiento de las
consecuencias jurídicas, sociales y psicológicas de la decisión. El
consentimiento, que debe ser escrito y ratificado en audiencia, es irrevocable y
solo podrá ser otorgado después del nacimiento del niño o niña (artículo 48).

1S.5.5 Consentimiento para la adopción de la madre y el padre adolescentes

La madre o el padre adolescentes que brinden su consentimiento para la

adopción, deben hacerlo acompañados del padre, madre, tutor, quienes
expresarán su opinión. En caso de que no cuenten con las personas señaladas, el
juez les designará una tu tora o tutor extraordinario (artículo 49).
 CAPITULO CUATRO

19. PARENTESCO

19.1 Concepto de parentesco

El actual Código de las Familias, en su artículo 8, establece que el

parentesco es la relación de familia entre dos o más personas.

19.2 Clases de parentesco

El mismo artículo 8 prevé tres clases de parentesco:

a) Por consanguinidad
Es la relación de personas unidas por vínculos de sangre y que descienden
la una de la otra o que proceden de un ascendiente o tronco común.

b) Por adopción
Es la relación que se establece por el vínculo jurídico que se genera entre la
persona adoptante y sus parientes con el adoptado y los descendientes que
les sobrevengan a estos últimos.

c) Por afinidad
Es la relación que existe entre uno de los cónyuges o personas vinculadas en
uniones libres con los parientes del otro. En la misma línea y en el mismo
grado que una persona es pariente consanguíneo o de adopción de uno de los
cónyuges, es familiar afín del otro cónyuge.

La afinidad cesa por la desvinculación conyugal. Lo que debe quedar claro es

que no existe relación de afinidad entre los parientes de un cónyuge y los
parientes del otro. Muchos autores, entre ellos Messineo, sostienen que la
afinidad es un vínculo familiar, mas no de parentesco. La novedad en el tema
es que en el actual código se acepta que la unión libre genera parentesco por
afinidad, situación que no contemplaba el anterior código.
d) Parentesco espiritual según la doctrina
La doctrina reconoce el parentesco espiritual, derivado del otorgamiento de
algunos sacramentos que reconoce la Iglesia, tales como el matrimonio, el
bautismo que tienen efectos más en el orden moral, en la excusas y recusaciones
de autoridades jurisdiccionales y en la tacha que se puede oponer en la prueba
testifical.

19.3 Sistemas de cómputo de parentesco

19.3.1 Sistema romano-civil

Hay tantos grados como generaciones. Se cuenta en forma ascendente, se

llega al tronco común al que se lo excluye y luego se desciende en la línea.
Cada generación constituye un grado, el orden sucesivo de los grados forman la
línea que puede ser directa y colateral. Es directa la que se establece entre
personas que descienden las unas de las otras. Es colateral la que se establece
entre personas que no descienden las unas de las otras, sin embargo tienen un
tronco común. Este sistema es el que utiliza el actual Código de las Familias.

19.3.2 Sistema romano canónico

cuentan grados iguales en línea ascendente y descendente, no en linea

colateral.
19.4 Grados de parentesco

El artículo 9 del Código de las Familias instituye que la proximidad del

parentesco se establece por el número de generaciones. Cada veneración
constituye un grado y el orden seguido de los grados forma la línea.

19.5 Líneas de parentesco

A su vez, el artículo 10 de indicado código determina que son dos las líneas
de parentesco: la directa y la transversal o colateral.

19.5.1 La línea directa

Se establece entre personas que descienden la unas de las otras, puede

ser descendente y ascendente. La primera es la que baja del tronco común.
La segunda se toma en cuenta desde los descendientes hasta el tronco
común. La línea directa puede ser materna o paterna, según se determine el
vínculo familiar por parte de la madre o el padre.

19.5.2 La línea transversal o colateral

Vincula a personas que no descienden la una de la otra, pero tienen un

tronco común.

19.6 Cómputo de grados

Según el artículo 11 de la citada norma, en la línea directa se computan

tantos grados cuantas son las generaciones, excluyendo al tronco. Así, la
hija o el hijo con respecto a la madre o al padre, están en primer grado. La
nieta o el nieto están en segundo grado con relación a la abuela o el abuelo.
En la línea transversal o colateral, los grados se computan por el. número
de generaciones, subiendo desde uno de los parientes hasta el tronco
común, descendiendo luego hasta el otro pariente, siempre con exclusión
del tronco. Asi, dos hermanas o hermanos están en segundo grado; lía, tío,
sobrina, sobrino están en tercer grado y los primos hermanos en cuarto
grado.
 19.7 Denominación de los hermanos según la doctrina

A los hijos de la misma madre y del mismo padre, se los llama hermanos
germanos o de doble vínculo. A los hijos de un mismo padre se los llama
hermanos de un solo vínculo o hermanos unilaterales paternos. A los hijos
de una misma madre, se los llama hermanos uterinos o hermanos
unilaterales maternos.

19.8 Importancia del parentesco

El parentesco tiene importancia para todas las ramas del Derecho. Crea
derechos, deberes y da lugar a la asistencia familiar.

19.9 Orígenes del parentesco

El primer parentesco de la historia era uterino; es decir, solo se establecía a

través de la madre.

Después surgió el parentesco por agnación, base del parentesco primitivo

que no se caracterizaba por vínculos de sangre, sino por lazos civiles
cimentados en la autoridad del jefe de familia. Eran agnados todos aquellos
sometidos al jefe de familia.

Finalmente, llegó el parentesco por cognación, o sea el parentesco por

consanguinidad, aplicable a las personas que descienden las unas de las
otras o que tienen un tronco común. Este parentesco desplazó al parentesco
por agitación; fue el fundamento de la familia romana y es la base del
parentesco actual.
 Segunda Parte

DERECHO PATRIMONIAL DE FAMILIA

CAPÍTULO CINCO

20. RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO Y DE LA UNIÓN

LIBRE

20.1 Concepto del derecho patrimonial de familia

Son contenidos económicos y patrimoniales que emergen de la familia,

retornándose en su estudio a otras instituciones del Derecho de Familia tales
como el matrimonio, el divorcio, el parentesco, etc.

El ámbito del Derecho Patrimonial de Familia, se relaciona con el Derecho

Civil; lo cual servirá de apoyo para comprender instituciones patrimoniales que
emergen de las relaciones familiares.

El Derecho Patrimonial de Familia ha surgido en los años recientes, así como

el Derecho Penal de Familia, el Derecho Constitucional de Familia, etc.
Algunos autores sostienen que el Derecho Patrimonial de Familia debería
comprender exclusivamente el Derecho de Sucesiones; sin embargo, ello no
es posible, puesto que este acápite abarca otras instituciones que no son
sucesiones. En la óptica de la autora, debe considerarse que en, la legislación
boliviana, las sucesiones están comprendidas en el Código Civil.

20.2 Régimen económico del matrimonio en la doctrina

El régimen económico del matrimonio comprende el conjunto de normas

convencionales o legales que regula los aspectos económicos de una pareja
casada.
20.3 Clasificación de los regímenes económicos del matrimonio según
la doctrina

20.3.1 Por su origen

a) Convencionales.
b) Legales.

20.3.2 Por sus efectos

a) Comunidad de bienes.
b) Separación de bienes.
c) Participación en las ganancias.

20.4 Regímenes económicos convencionales

Se constituyen por la voluntad de los contrayentes o de los cónyuges antes del

matrimonio o durante él a través de pactos nupciales, capitulaciones
matrimoniales, en los que se establece qué régimen económico tendrá el
matrimonio. En caso de que no se lo pacte, supletoriamente se aplica la ley.

20.5 Regímenes económicos legales

Se constituyen de acuerdo a lo que determina la ley, sin que los cónyuges

puedan apartarse de ello. La legislación boliviana adopta este sistema,
conforme al artículo 177 del Código de las Familias.
 •>

20.6 Comunidad de gananciales

•>

La comunidad de gananciales requiere la existencia de un patrimonio común a

ambos cónyuges, sin que sea excluyente que haya bienes privados de uno de
los cónyuges. Esta masa común de bienes pertenece conjuntamente a ambos
cónyuges, está destinada a hacer frente a las deudas y cargas de la sociedad
conyugal y en el momento de su disolución, se procede a dividir esa masa en
partes iguales entre los cónyuges.

El régimen de comunidad sufre muchas modalidades. Ningún país tiene un

régimen igual a otro. La tipología es variadísima y a continuación se da ejemplos
de distintas modalidades del régimen de comunidad de bienes.

20.6.1 Comunidad universal de bienes

Todos los bienes son comunes, no hay bienes propios.

20.6.2 Comunidad de bienes limitada

En este tipo de comunidad, pueden existir bienes propios junto a los bienes
comunes; o bien tratarse de una comunidad de bienes muebles solamente; puede
ser una comunidad de bienes muebles y adquisiciones onerosas o puede
constituirse la comunidad con los bienes futuros que se reciban a título gratuito,
conservando cada cónyuge sus bienes propios. Por último, la comunidad de
gananciales se puede formar con los bienes adquiridos a título oneroso, con los
productos del trabajo y la venta de bienes comunes

21. RÉGIMEN ECONÓMICO RECONOCIDO POR EL CÓDIGO DE LAS

FAMILIAS

21.1 Concepto

El Código de las Familias regula en su artículo 176 la comunidad de gananciales,

al cual se lo reconoce corno el régimen económico más justo y equitativo. En la
comunidad de gananciales, a tiempo de disolverse el vínculo conyugal, se parten
los beneficios obtenidos durante su vigencia, salvo la separación judicial de bienes
en los casos expresamente permitidos. La comunidad de bienes se constituye aun
cuando uno de los cónyuges tenga más bienes que el otro o que solo los tenga
uno de ellos y el otro no los tenga.

El código, en realidad, se afilia a la modalidad de la comunidad de gananciales

limitada, al reconocer bienes propios que pueden tener los cónyuges a tiempo de
contraer matrimonio o al ingresar en una unión libre. Son gananciales aquellos que
adquieren en matrimonio o en la unión libre, por el trabajo o industria de cualquiera
de los cónyuges, la masa de adquisiciones onerosas que se realiza dentro del
matrimonio o la unión libre y los frutos de los bienes propios. A la disolución del
matrimonio o de la unión libre, estos bienes, más las ganancias y beneficios
obtenidos, se dividen en un 50% entre ambos cónyuges, indistintamente de cuál
de ellos los hubiera obtenido durante el matrimonio o la unión libre.

21.2 Concepto de ganancial

Es el bien cuya cualidad de privativo de uno de los cónyuges no puede acreditarse

y es susceptible de incluirse en algunos de los supuestos del artículo 176 del
nuevo código.

21.3 Concepto de ganancia

Es un concepto económico y el resultado de comparar el activo y el pasivo de

la comunidad de bienes; hay ganancia cuando el activo supera el pasivo. Es
difícil saber si hay ganancias mientras dura el matrimonio y la unión libre.

21.4 Naturaleza jurídica de la comunidad de bienes

Existen varias teorías sobre la comunidad de gananciales. Se dice que este

sistema tiene su origen en el Derecho Germánico, en que lo llamaban "en
mano común", y lo diferenciaban de la propiedad ordinaria, porque el derecho
que los cónyuges tenían sobre la masa en común no podía ser dividido en
 cuotas, sino sobre su totalidad.

Otras teorías tienen la posición de que es una persona jurídica, en el

entendido de que se conforma un patrimonio distinto del que pudieran tener
los cónyuges. Sin embargo, se dice que este supuesto, si bien es difícilmente
aceptable cuando se trata de sociedades, es totalmente inadmisible que se
presente de esta manera en un matrimonio.

22. PRINCIPIOS DOCTRINALES DE LA COMUNIDAD DE

GANANCIALES
22.1 Principio de persistencia del carácter de bienes.

De la manera cómo se aportan al matrimonio o unión libre, los bienes

conservan el mismo carácter durante su vigencia. (Si ingresan como bienes
propios, se mantienen como tales, artículos 178, 179, 180,183).

22.2. Principio de reconocimiento del derecho a reembolso

Si un bien propio tiene una plusvalía con dinero común, es posible que aquel bien
se convierta en común, pero debe darse una acción de compensación (artículo.
189 inciso c). Este principio de Derecho de Familia va contra un principio de
Derecho Civil: superficie solo cedit", o sea, todo lo que se incluye sobre el suelo es
del propietario del suelo. En Derecho de Familia, este principio se maneja al revés.

22.3 Principio de subrogación real

El cambio o sustitución de un bien por otro bien hace que el nuevo adquiera la
naturaleza común o privativa del bien sustituido (artículos 182—184). Si salió de
un bien propio, tiene carácter de propio. Si salió de un bien común, sigue común.
El origen del bien da su naturaleza.
22.4 Principio de unidad, igualdad de gestión, administración y
disposición

La gestión de los bienes de los cónyuges es conjunta. El término de

administración engloba el de disposición (artículos 191-192).

22.5 Principio de presunción de ganancialidad

Se presumen comunes los bienes mientras que no se pruebe que son propios
(artículo 190).

22.6 Afrontar con bienes comunes las deudas comunes y las deudas
propias paga cada cónyuge

Este principio es claro y se encuentra inserto en los artículos 191 y 196.

22.7 Algunas reglas sobre los bienes gananciales

a) Los bienes privados o propios son aquellos que se adquieren antes del
matrimonio o la unión libre y los que se adquieren en su vigencia a título
gratuito o los de causa anterior al matrimonio o la unión libre. Bienes
comunes son las adquisiciones onerosas realizadas por cualquiera de
los cónyuges durante el matrimonio o la unión libre, producto del trabajo
y los frutos de los bienes propios.
b) Hay que respetar el régimen económico primario; es decir, las cargas y
deudas de la comunidad se pagan con los bienes gananciales. Estas
cargas o deudas son las derivadas de la manutención de la familia. Los
alimentos que uno de los cónyuges debe proporcionar a la hija o hijo de
otra relación es algo que siempre se debe respetar, así como la
asistencia familiar para otros parientes, madre, padre, etc.
23. DISPOSICIONES GENERALES Y REGULACIÓN DE LA COMUNIDAD
DE GANANCIALES

Como ya se ha indicado, la comunidad de gananciales es el sistema económico

del matrimonio y de la unión libre que adopta el actual código en su artículo 176,
que textualmente indica lo siguiente: "Los cónyuges desde el momento de su
unión constituyen una comunidad de gananciales. Esta comunidad se constituye,
aunque uno de ellos no tenga bienes o los tenga más que la o el otro. Disuelto el
vínculo conyugal, deben dividirse en partes iguales las ganancias, beneficios
u„ obligaciones contraídas durante su vigencia, salvo la separación de bienes.

Por otro lado, el artículo 177 dispone que la comunidad de gananciales se regula
por ley y no puede renunciarse ni modificarse por convenios particulares, bajo
pena de nulidad de pleno derecho. Por consiguiente, toda pareja, al contraer
matrimonio o al ingresar a una unión libre, necesariamente debe adoptar el
régimen de comunidad de gananciales. Si decidiera, por ejemplo, adoptar el
régimen de separación de bienes, tal decisión no tiene efecto alguno y debe ser
anulada.

Por último, la misma norma dispone que si cualquiera de los cónyuges, por
voluntad propia quiere disponer de sus bienes a favor de los hijos, necesariamente
debe hacerlo por escritura pública, bajo pena de nulidad.

23.1 Bienes propios y bienes comunes

Los artículos 178 a 184 detallan cuáles son los bienes propios que puede tener
cada cónyuge, mientras que, desde el artículo 187 hasta el 189, se detalla los
bienes comunes, es decir, los pertenecientes a ambos cónyuges.

23.2 Administración y disposición de bienes propios y comunes

Los bienes propios son administrados libremente por cada cónyuge; así mismo,
tiene la libre disposición de ellos. Sin embargo, no puede disponer de ellos entre
vivos a título gratuito, salvo casos de anticipo de legítima, ni renunciar a herencias
o legados sin el asentimiento del otro cónyuge (artículo 185).
Los bienes comunes son administrados por ambos cónyuges. Los actos de
administración que realice uno de ellos para cubrir las cargas de la comunidad, se
presume que cuenta con el asentimiento del otro. Si tales actos no justifican dicho
beneficio, y no cuentan con el asentimiento del otro cónyuge, solo obligan
personalmente al cónyuge que lo realizó.

Para enajenar, gravar o dejar en prenda o hipotecar los bienes comunes, se

necesita el consentimiento expreso de ambos cónyuges, o también se lo puede
hacer con poder. Si no es posible obtener poder y en caso de ausencia o
impedimento de uno de los cónyuges, se debe obtener autorización judicial.

Los actos de disposición que realice solo uno de los cónyuges, puede anularse a
demanda del otro cónyuge, salvo que éste prefiera reivindicar a título exclusivo la
parte que le corresponda del bien dispuesto u obtener su valor real (artículos 191-
192).

23.3 Responsabilidades con cargo a la comunidad

Los artículos 193 a 196 establecen responsabilidades familiares y patrimoniales a

cargo de la comunidad, aclarando que las cargas de la comunidad se pagan con
bienes comunes y, en defecto de éstos, cada cónyuge responde con la mitad de
sus bienes propios, mientras que las deudas del cónyuge contraídas antes de la
unión, no se cargan a la comunidad y se pagan con bienes propios.

Las deudas contraídas por uno de los cónyuges durante la unión, se presume
que fueron contraídas en beneficio de la comunidad y el interés superior de los
hijos, se cargan a la comunidad, salvo prueba en contrario.

23.4 Terminación de la comunidad y efectos

Conforme al artículo 198, la comunidad de gananciales termina por:

a) Desvinculación conyugal.
b) Declaración de nulidad de matrimonio.
c) Separación judicial de bienes en los casos que procede
Cuando se produce la terminación de la comunidad de gananciales, cada cónyuge
tiene la libre administración y disposición de sus bienes, incluidos los comunes
que le fueron asignados, sin comunicar en lo sucesivo las ganancias al otro,
debiendo contribuir en los gastos comunes en la proporción que le corresponda
(artículo 199).

24. RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

24.1 Concepto

Mediante este régimen, cada cónyuge conserva como suyo todo lo que aportó y lo
que obtiene en el matrimonio, teniendo la libre administración, goce y disposición
de sus bienes.

24.2 Características más destacadas

a) Cada cónyuge es propietario de todos los bienes que poseía antes del
matrimonio y de todos que en lo sucesivo haya adquirido.
b) Cada cónyuge administra, disfruta y dispone exclusivamente de sus
bienes y recursos.
c) Cada cónyuge responde de sus propias deudas, a no ser que las hayan
contraído solidariamente.

d) Es obligatorio contribuir alternativamente al levantarme nto de las cargas

matrimoniales y las derivadas del régimen primario.de manera
proporcional a los respectivos ingresos.

24.3 Defectos que se le atribuyen

a) En un matrimonio es imposible sostener la independencia absoluta de

los bienes. En la vida de pareja se crea confusión; puesto que los bienes
se usan en común.
 b) Va contra el interés de la familia. Es un régimen atacado y redimido por
las feministas. Por un lado, se propugna el respeto al patrimonio de la
mujer y por otro lado, se toma en cuenta que por regla general es la
mujer quien menos aporta, tiene menos ingresos por su menor acceso al
campo laboral, puesto que debe cuidar a los hijos y la casa. Si la mujer
aporta en el trabajo doméstico y al final ¿Qué pasa? Hay desigualdad.
Este régimen puede provocar fraude con respecto a terceros que
contrate con uno de los cónyuges. Puede extinguirse o pasar a otro
régimen.

25. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS

25.1 Concepto y origen

Es el régimen de los millonarios. Cuando se casan, por medio de este sistema,

se establece una especie de sociedad mercantil entre los esposos. Tal régimen
tiene mucha fuerza en Europa y su modalidad es mixta; es régimen de
separación en constante matrimonio y es de comunidad de gananciales a la hora
de la extinción del matrimonio respetando, como siempre, las reglas del régimen
primario.

Su origen se remonta a los húngaros y el principio que lo sustenta es el de no

crear ninguna masa común de bienes de los esposos, porque existen dos
masas independientes de los bienes de cada esposo. Cuando termina el
matrimonio, hay un reparto equitativo de las ganancias obtenidas en él,
siguiendo el cálculo de patrimonio inicial y final.

25.2 Regla general y problemas

La regla general que se desprende de este cálculo es la siguiente: el esposo

que ha ganado más deberá compensar al que ganó menos, dándole la mitad de
la diferencia entre su ganancia y la del otro.

Los problemas en este régimen surgen cuando no hay ganancias; a veces uno
de los cónyuges comienza a deshacerse de sus ganancias para no partirlas al
otro. Se puede dar las ganancias en dinero o con la adjudicación de bienes.
 CAPÍTULO SEIS

26. ASISTENCIA FAMILIAR

26.1 Antecedentes

Cuando se habla de asistencia familiar es referirse a relaciones patrimoniales

emergentes de la obligación de dar alimentos. Igualmente, para referirse a
esta obligación, el nombre que más se usa en la doctrina y en la legislación
comparada es el de alimentos. Sin embargo, el actual código adopta el
concepto de asistencia familiar, que en opinión de la autora es más completo y
que abarca no solamente el sustento propiamente dicho, sino también la
habitación, el vestido, la atención médica y los gastos de educación.

El tema de la asistencia familiar, por su importancia, ha sido minuciosamente

estudiado y sistematizado desde los romanos, conservándose casi inmutable a
través de los siglos en la doctrina y la legislación positiva.

El abrogado Código Civil de 1831, inspirado en el Código Civil Francés de

1804, establecía la obligación de dar alimentos, que era uno de los efectos del
matrimonio y que consignaba como beneficiarios a los hijos, los padres y los
ascendientes que vivían en la indigencia, entenados y entenadas respecto a
los padrastros y madrastras y viceversa.

Establecía también como requisito para su vigencia, el estado de necesidad

de quien pide y la fortuna de quien deba darla, admitiendo la posibilidad de
reducción, exoneración o cumplimiento en especie en los casos en que el
obligado no pueda dar los alimentos o que el beneficiario no los necesite. La
materia es supletoria a cualquier rama del Derecho que tenga que ver con este
aspecto.
26.2 Definición de la asistencia familiar

Se podrá definir a la asistencia familiar como una prestación que deben dar
determinadas personas económicamente posibilitadas a favor de sus parientes
necesitados, para que con dicha prestación, estos últimos puedan cubrir su
sustento y otras necesidades.
26.3 Componentes de la asistencia familiar

En la asistencia familiar se destacan tres componentes:

26.3.1 La deuda-alimenticia, que es la prestación de dar alimentos.

26.3.2 El deudor alimenticio, que es el alimentante u obligado.
26.3.3 El acreedor alimenticio, que es alimentario o beneficiario.

26.4 Requisitos de la asistencia familiar

Para que tenga lugar la prestación de la asistencia familiar, la doctrina establece

que necesariamente deben concurrir los siguientes requisitos:

26.4.1 El vínculo de parentesco

La doctrina apunta a que el parentesco debe ser consanguíneo. Sin embargo, en
el actual código, el parentesco por afinidad genera también la asistencia familiar,
quedando establecida esta situación en su artículo 112, parágrafo II y se reserva
la prestación para casos estrictamente necesarios.

26.4.2 La capacidad económica del alimentista

El obligado a dar alimentos debe encontrarse económicamente capacitado para
ello y responder con jornales, rentas y salarios regulares

En la legislación boliviana, este requisito emerge del artículo 116 del Código de
las Familias, el cual establece que la asistencia se fije en la proporción a la
necesidad de quien la pide y a los recursos de quien deba darla. Se entiende por
recursos los medios de subsistencia, según el Diccionario de la Real Academia de
la Lengua Española.

Si bien estos recursos o medios de subsistencia deben estar vigentes para que la
obligación sea exigióle, no se puede descartar el cumplimiento de la obligación de
una persona que no cuente con recursos regulares provenientes de un jornal,
renta o salario por el simple hecho de que no desea trabajar, pese a tener
capacidad para ello. En este caso, se debe tomar en cuenta la potencialidad del
obligado de generarlos y sobre esta base fijar de todas maneras la asistencia
familiar, vale decir, no se debe tolerar actitudes caprichosas e irresponsables en
algo tan vital e importante como es la subsistencia del ser humano.

26.4.3 El estado de necesidad del alimentario

El pariente que demande los alimentos debe encontrarse en estado de
necesidad, sin que tenga posibilidades de procurarse los medios propios de
sustento. Esta situación también se establece en el artículo 116 del Código de
las Familias.

27. CONTENIDO Y EXTENSIÓN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR

27.1 Definición

Según el artículo 109 del Código de las Familias, la asistencia familiar es un

derecho y una obligación de las familias, y comprende los recursos que
garantizan lo indispensable para alimentación, salud, educación, vivienda,
recreación y vestimenta.

Sobre este acápite, el nuevo código aclara que la asistencia familiar surge ante Ja
necesidad manifiesta de los miembros de la familia; que el incumplimiento de
quien debe otorgarla es judicialmente exigible y que este beneficio se presta hasta
la mayoría de edad de lo/hijos, pero que puede extenderse hasta que el
beneficiario cumpla los 25 años de edad, a fin de procurar su formación técnica o
profesional o el aprendizaje de un arte ti oficio, siempre que se demuestre en este
orden resultados efectivos.

27.2 El anterior Código y el actual

Si bien en este punto, el anterior código extendía la prestación hasta la mayoría de

edad de los hijos o hasta que éstos acaben de adquirir una profesión u oficio, no
era concreto en cuanto al máximo de la edad para su percepción. En cambio, el
actual código suple dicho vacío y, además, supedita su otorgamiento a la
concreción de resultados.

Es pertinente también destacar que el nuevo código en el citado artículo extiende

también la asistencia familiar a los gastos de recreación, cuando se trate de niñas,
niños y adolescentes, personas con discapacidad y adultos mayores; aspecto que
no contemplaba el anterior código.

Se recalca que es muy importante tomar en cuenta las actividades de recreación

que deben ser cubiertas por la asistencia familiar; por ejemplo, uso de cable,
internet, concurrencia a determinados centros de esparcimiento, escuelas de
fútbol, ajedrez, gimnasia, etc., porque necesidades de los beneficiarios no se
circunscriben únicamente aspecto vegetativo o de supervivencia sino que, fuera
de tener dades biológicas, tienen otro tipo de necesidades, según el contexto
socio cultural de los integrantes de la familia

27.3 Gastos extraordinarios

Otra novedad muy destacadle se refiere a los gastos extraordinarios previstos

en el artículo 118. Establece la citada norma que cuando se solicite el pago de
dichos gastos, estos mismos deben estar relacionados con las necesidades
emergentes imperativas o ineludibles, y podrán ser cubiertos por el obligado
según sus posibilidades, por acuerdo de partes o por determinación judicial.

Los gastos extraordinarios más concurrentes están referidos a salud, podiendo

abarcar otro tipo de situaciones. Por ejemplo, un hijo que obtiene una beca de
estudio en el exterior y su materialización demanda una serie de gastos tales
como pasaportes, visas y otros que pudieran exceder de la asistencia familiar.

28. CARACTERÍSTICAS DE LA ASISTENCIA FAMILIAR

El artículo 120 del Código de las Familias establece que el derecho a la
asistencia familiar es irrenunciable, intransferible e inembargable, salvo
disposición legal en contrario. La persona obligada no puede oponer
compensación por lo que le adeude el beneficiario. Por otro lado, el artículo
 110 repite que es irrenunciable, intransferible e incompensable la asistencia
familiar, más aquella fijada en favor de menores y de personas con
discapacidad.

De la comparación de ambos artículos, se puede entender que el artículo 120

cita de manera general las características de la asistencia, y el 110 recalca de
manera particular que por ninguna circunstancia se puede prescindir de las
citadas características cuando los beneficiarios son menores de edad o
discapacitados. Tratándose de beneficiarios mayores de edad y con plena
capacidad, es posible prescindir de tales características. Flechas estas
aclaraciones, se pasa a detallarlas:

28.1 Irrenunciable

Al ser la asistencia familiar un imperativo vital, que satisface necesidades que

inciden en la supervivencia del ser humano, dicho beneficio es irrenunciable para
los menores e incapaces. Bien puede darse la situación de un progenitor que
teniendo la guarda de las hijas o los hijos, quiera prescindir de la asistencia
familiar que le pasa a éstos el otro progenitor, por los motivos que fueren.

Planteada tal prescindencia en forma directa ante la autoridad judicial, por ningún
concepto se podrá convalidar esta situación, así medie un acuerdo de partes en
ese sentido. Los jueces deben ser muy cuidadosos al momento de homologar
algún documento transaccional que podría establecer una eventual renuncia de la
asistencia familiar de menores e incapaces.

28.2 Intransferible

La asistencia familiar no puede trasladarse a ningún otro pariente, por ser un

derecho personalísimo, vale decir, es una potestad o atribución meramente
individual. Existe, sin embargo, la excepción que da el artículo 121 al señalar que
la asistencia familiar puede cederse o subrogarse con autorización judicial a favor
de los establecimientos públicos y privados que suministren asistencia a la
persona beneficiaría.

Por otra parte, el artículo 119 establece que la autoridad judicial, a solicitud de una
de las partes y con la aceptación de la otra, tomando en cuenta las condiciones
sociocul tu rales y económicas del obligado, podrá autorizar temporalmente que la
asignación total o parcial sea suministrada por un medio alternativo. Este es el
caso de a asistencia en especie que puede proporcionar el obligado.

28.3 Incompensable

Si se toma en cuenta que la compensación es una forma de extinción de las

obligaciones cuando las personas son recíprocamente acreedoras y deudoras,
en el caso de la asistencia familiar, no se puede dar la extinción de la
obligación al convertirse el obligado en cualquier circunstancia en acreedor del
beneficiario.

28.4 Inembargable

El embargo es una medida judicial, por medio de la cual, determinados bienes

quedan inmovilizados para responder a determinadas prestaciones a favor del
acreedor y garantizar el cumplimiento de una sentencia judicial. Se remarca,
entonces, que la asistencia familiar queda excluida de cualquier posibilidad de
embargo. Es un beneficio libre y seguro, que tampoco puede ser objeto de
retención.

28.5 Reciprocidad

Se entiende esta característica del orden establecido en el artículo 112 del

Código de las Familias en cuanto a las personas que están obligadas a dar
asistencia familiar. En este sentido, el obligado a dar alimentos, tiene derecho
a recibirlo en su momento. Por ejemplo, el padre que da asistencia familiar a
sus hijos, también podría recibirla de ellos, según las circunstancias

28.6 Proporcionalidad

El artículo 116 del Código de las Familias determina que la asistencia familiar
se fija en proporción a las necesidades de la persona beneficiaría y a los
recursos económicos y posibilidades de quienes deben prestarla. No es fácil
llegar a un equilibrio armónico y correcto,

tampoco lo es sopesar en una balanza las necesidades del beneficiario y las

posibilidades del obligado. Por ello, cuando no hay acuerdo de partes, es
acertado fijar la asistencia familiar en audiencia.

Sin embargo, se considera que las necesidades básicas de los beneficiarios

no necesitan ser probadas. Debe sobrentenderse que un beneficiario tiene
que comer, vestirse, curarse, guarecerse bajo un techo. Tales son hechos
evidentes según la doctrina de la prueba e inadmisibles los textos de las
resoluciones al indicar que las necesidades de los beneficiarios no fueron
probadas. En cualquier caso, la prueba debe apuntar a que la asistencia
familiar sea fijada en mayor o menor cuantía de la comparación resultante
entre las necesidades de los beneficiarios y las posibilidades del obligado.

Al respecto, se debe tomar en cuenta que el artículo 116 parágrafo IV

determina que el monto de la asistencia familiar no podrá ser menor al 20%
del salario mínimo nacional; monto que se incrementará si existiera más de
una o un beneficiario y de acuerdo a sus necesidades.

28.7 Oscilación

El artículo 123 del Código de las Familias prevé que la asistencia familiar se
reduce o se aumenta de acuerdo a la disminución o incremento que se opera
en las necesidades de las personas beneficiarías o en los recursos de la
persona obligada. Por ello, se afirma que las cuestiones referidas a la
asistencia familiar no causan estado y pueden modificarse de acuerdo a
circunstancias que sobrevengan, aunque la asistencia haya sido fijada en
documento transaccional o por determinación judicial.

Por otro lado, la citada norma establece que la asistencia familiar definida de
manera porcentual, se reajusta automáticamente de

acuerdo a las variaciones de sueldos, salarios y rentas de las personas

obligadas.
28.8 Imprescriptibilidad

No se contemplaba en el anterior Código de Familia ni se contempla en el actual.

Sin embargo, la doctrina asigna esta característica a la asistencia familiar. En tal
situación, el Juez Público en Materia Familiar no cuenta con el sustrato legal para
dar tal carácter a la asistencia familiar de los menores e incapaces.

No obstante, lo anotado, como ya se dijo, el artículo 110 del actual código

determina que la asistencia familiar de los menores e incapaces es irrenunciable e
intransferible. Con tal aclaración, se llega al artículo 1492 del Código Civil, el cual
dispone que los derechos se extinguen por prescripción cuando su titular no los
ejerce durante el tiempo que la ley establece, exceptuando los derechos
indisponibles y los que la ley señala en casos particulares. Por lo expuesto, al ser
la asistencia familiar de los menores e incapaces intransferible o indisponible, no
prescribiría conforme al Código Civil.

29. ORIGEN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR

29.1 Obligación derivada del matrimonio, la unión libre y el parentesco

La obligación de asistencia familiar se genera naturalmente a partir de los
vínculos que nacen del matrimonio, la unión libre y el parentesco. Por los
vínculos afectivos, un cónyuge presta auxilio al otro, los padres sustentan a los
hijos, los hijos sustentan a los padres, los hermanos también se prestan auxilio,
sin necesidad de tomar como referencia un marco legal y solo cuando la
obligación es resistida, existe la posibilidad de buscar la referencia normativa y
coercitiva de la misma ley.

El adíenlo 175 incisos a) y b) del Código de las Familias, establece que los
cónyuges se deben asistencia, auxilio y ayuda. Es pertinente aclararen este
punto, que la doctrina reconoce que la asistencia es la atención y cuidado del
cónyuge en desgracia; en cambio, el auxilio recae en la asistencia familiar.

De igual manera, en el capítulo de la autoridad del padre y de la madre,

concretamente en el punto de los deberes, que establece el artículo 41 del
Código de las Familias, se extrae la obligación que tienen de asistir a los hijos.
 Obligados también son los hijos y, en su defecto, los descendientes más
próximos a ellos, tal como lo dispone el inciso d) del artículo 33. Queda
establecida la obligación de los demás parientes en el artículo 112 del Código
de las Familias, aunque en el orden decreciente, los hijos ocupan el último
lugar, mientras que en el anterior código, estaban obligados después de los
padres y antes de los hermanos; lo cual se considera que es lo más correcto.

29.2 Asistencia familiar fijada en contrato o convenciones y conciliación

En algunas oportunidades, la asistencia familiar es fijada por los cónyuges, por

medio de acuerdos expresados en contratos o convenios que reciben diversas
denominaciones y que, en el caso de divorcio o desvinculación, se denomina
acuerdo regulador del divorcio o desvinculación, según el artículo 210 del Código
de las Familias.

Es competencia del juez homologar el citado acuerdo, siempre que se encuentre

conforme a las normas legales que establece dicho 112

código. A mayor abundamiento, el artículo 125 reconoce que la asistencia familiar

puede ser determinada voluntariamente por convención y conciliación.

29.3 Asistencia familiar fijada en testamento

El citado artículo 125 del Código de las Familias, también determina que la
asistencia familiar puede ser fijada por testamento, aplicándose al efecto lo
ordenado por el testador.

Tómese en cuenta que tanto los hijos como los cónyuges y los ascendientes son
herederos forzosos del testador, compartiendo cuatro quintas partes o dos
terceras partes de la herencia según los casos y quedando para la libre
disposición del testador un quinto o un tercio del caudal relicto.

Sobre lo dicho, es poco probable que la porción disponible del testador se destine
a la asistencia familiar de herederos forzosos; más aún, si éstos pueden acrecer
sus cuotas si el causante no hizo liberalidad alguna. Un ejemplo de esta situación
se da cuando se reconoce a un hijo en testamento. En este caso, la porción que
pudiera disponer el causante podría destinarse para la asistencia familiar del hijo
reconocido en tales circunstancias.

30. CESACIÓN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR

Las causales de cesación están consignadas en el artículo 122 del Código de las
Familias y son las siguientes:

30 1 Cuando el obligado se halla en la imposibilidad de cumplirla

En este caso, la obligación pasa a la siguiente persona en orden para

cumplirla. Este concepto es muy general y se presentan en la práctica
situaciones que el juez debe examinar. En tal sentido, la imposibilidad debe
provenir de una causa seria y justificada. El obligado no puede justificar su
imposibilidad de proporcionar la asistencia familiar, argumentando por ejemplo
que es un alcohólico, y que ello no le permite trabajar," o alguien que busca
pretexto para no conseguir trabajo y aduce este motivo para hacer cesar la
asistencia familiar que pasa.

Se considera que, sobre los ejemplos descritos, no debe prosperar una

cesación, puesto que no solo se debe buscar la posibilidad actual del obligado,
sino que se debe indagar su potencialidad para conseguir recursos. O

30.1 Cuando el beneficiario no necesita la asistencia familiar

También este concepto es ambiguo y puede abarcar un abanico de

posibilidades. En esta situación entraría el menor de edad que contrae
matrimonio o ingresa en unión libre, puesto que, al realizar tales actos, se
emancipa de derecho, tal como lo determina el artículo 106 del Código de
Familias.

Podría ser también un ejemplo el caso del hijo que, siendo mayor de edad,
recibe una asistencia familiar hasta que adquiera una profesión u oficio; sin
embargo, se comprueba que no existen resultados positivos en la tarea de
profesionalización. En tal situación, se puede pedir la cesación de la asistencia
familiar, aduciendo que el beneficiario no la necesita
30.2 Cuando las personas beneficiarías incurran en una causa de indignidad,
aunque no sean herederas de la persona obligada.

Para analizar esta situación, es necesario remitirse al Código Civil que en su

artículo 1009 preceptúa que los hechos que producen la indignidad. Una vez
probados los indicados hechos, en materia civil se excluye al indigno de la
sucesión, luego de un proceso de impugnación que se interpone después de
abierta la sucesión. Se considera que en materia familiar, sea heredero o no lo sea
el presunto indigno, se tomará en cuenta las causales que da el Código Civil, las
que deberán ser probadas en el mismo trámite de cesación de la asistencia
familiar.

30.3 Cuando se haya declarado judicialmente probada la negación de filiación

Este aspecto no estaba contemplado en el anterior código. Los supuestos son la

negación de maternidad o paternidad, previstos en el artículo 18 del Código de las
Familias.

30.4 Cuando fallezca la persona obligada o la persona beneficiaría.

La norma es tan clara que no necesita comentario alguno.

 CAPÍTULO SIETE

31. RELACIONES PATRIMONIALES EMERGENTES DE LA AUTORIDAD

DE LOS PADRES

31.1 Antecedentes

Ya se sabe que la autoridad de los padres es un conjunto más de deberes que

de derechos respecto a los hijos, que requieren de un trato positivo y bueno; en
caso contrario, trae desafecto a la familia y como ya se ha visto, estos derechos
y deberes están regulados en el artículo 41 del Código de las Familias.

Ahora, cabe analizar el contenido económico o patrimonial de la autoridad de los

padres o patria potestad y esto tiene sentido cuando hay bienes.

31.2 Origen

El sentido de la autoridad del padre a los hijos que tenían los romanos, fue
evolucionando. Si bien en el Derecho Romano el padre de familia tenía
disposición sobre la vida y la muerte de los hijos, este poder se fue atenuando
hasta reconocer algunos derechos a los hijos y regular las relaciones
patrimoniales. Se empezó con los bienes que pasaban a poder de los hijos y
luego se siguió con las deudas de los hijos, pasando el padre a ser el codeudor.

El reconocimiento de los derechos patrimoniales de los hijos proviene de la

palabra peculio, que engloba a los bienes que los hijos administran

31.3 Clasificación de los bienes de los hijos según el Derecho Romano

a) Peculios profecticios
Era la masa de bienes que los padres daban a los hijos para que los
administren, pero mantienen los padres el usufructo y el derecho
propietario.
 b) Peculios adventicios
Son bienes que la madre transfería a los hijos, pero el padre tenía la
administración y el usufructo de esos bienes.

c) Peculios castrenses
Eran los pagos que recibían los hijos por su participación en las
batallas y las guerras.

d) Peculios cuasi castrenses

Eran los pagos que recibían los hijos al desempeñar cargos en la
corte. En esos dos últimos casos hay propiedad y administración de
los hijos respecto a sus bienes.

32. USUFRUCTO LEGAL DE LOS PADRES

Sobre los antecedentes anotados, poco a poco se delimita la idea del derecho
patrimonial de los hijos, con derecho del usufructo de los padres, dando lugar
a la figura del usufructo legal que corresponde a estos últimos, con una
diferencia marcada del usufructo del Derecho Civil.

El usufructo legal de los padres consiste en el disfrute legal que tienen sobre
algunos bienes de sus hijas e hijos, con lo que subvienen las necesidades de
éstos (artículo 46).

32.1 Diferencias entre usufructo legal y civil

No es un derecho de goce como lo establece el Código Civil, sino una asignación

legal que establece el Código de las Familias para el mejor ejercicio de la patria
potestad.

El usufructo civil puede durar hasta la muerte. El usufructo legal dura hasta que los
hijos cumplan 18 años. El usufructo legal es sólo con los hijos, el civil es indistinto.

El padre no es un usufructuario normal; los productos obtenidos son de beneficio

de las hijas y los hijos propietarios de los bienes, y también para beneficio de los
otros hijos menores de edad y aún de los padres en los casos estrictamente
necesarios; o sea que también respeta el régimen económico primario, tal como lo
establecen los artículos 46 y 48.

El usufructo legal no es un negocio. Ya se dijo que es una asignación económica

que la ley concede a los padres sobre los bienes de los hijos, como un atributo de
la autoridad de aquéllos sobre éstos.
En el usufructo civil debe suscribirse contrato, en el legal, no.

32.2 Otras características

En algunas oportunidades, a los padres no les compete administrar este

patrimonio y se los administra por un tercero o por un curador especial (artículo
50.)

Los bienes de los hijas e hijos no pueden ser enajenados, gravados, salvo en caso
de necesidad y utilidad comprobada en un trámite que se sigue ante el Juez
Público en Materia Familiar, conforme lo establecen los artículos 47 del Código de
las Familias y 70-10 de la Ley del Organo Judicial.

Los padres administran los bienes como cualquier administrador, porque

deben informar de su gestión y rendir cuentas (artículo 56).

Por último, hay bienes que no están comprendidos en la administración de los

padres, conforme se detalla en el artículo 55 del citado código.

33. EMANCIPACIÓN

33.1 Concepto

La emancipación significa dejar fuera de la patria potestad a una hija o hijo

menor de edad. Viene de la palabra mancipare que quiere decir soltar de la
mano. La hija o hijo menor de edad sale del poder del padre y adquiere una
cierta capacidad para regir sobre sus bienes y su persona. Sin embargo, la
persona menor que se emancipa, no lo hace para todos los actos de la vida
 civil, por ejemplo, no puede disponer de sus bienes, así esté emancipada.

33.2 Alcances

La emancipación es un estado intermedio entre la incapacidad completa que

afecta a la persona menor de edad no emancipada y la libertad absoluta que
goza la persona mayor de edad que ha llegado a la plena capacidad civil.

Hay una corriente moderna que resta importancia a la emancipación, teniendo

en cuenta que baja cada vez más la edad por la que se adquiere la mayoridad.

33.3 Distintas clases de emancipación

33.3.1 Emancipación por causa de matrimonio o unión libre

Es reconocida en el Código de las Familias en el artículo 106.

33.3.2 Emancipación ante Notario de Fe Pública

Puede ser emancipada la persona que ha cumplido los 16 años de edad, siempre
que los padres, tutores o guardadores estén de acuerdo, mediante declaración
ante Notario de Fe Pública (artículo 107).

33.3.3 Emancipación por la vía judicial

Si la madre, el padre o los tutores no están de acuerdo con la emancipación, la
persona interesada, a través de un pariente o de la Defensoría de la Niñez y
Adolescencia, podrá hacerlo en la vía judicial; igualmente, procede en esta vía
cuando la emancipación es solicitada por uno de los padres que ejerce la
autoridad exclusiva y el otro deduce oposición (artículo 108).
 CAPÍTULO OCHO

34. LA TUTELA

34.1 Antecedentes y definición

La institución de la tutela ha tenido cambios extraordinarios y no solo tiene

renovación en la historia, sino que cuenta con una profusa bibliografía. Se debate
si debe ser parte del Derecho Civil o del Derecho de Familia y se dice que debería
ser parte del Derecho Civil, por cuanto tiene que ver con las personas que no
poseen capacidad de obrar y se suple esta incapacidad.

Se ha impuesto la posición para que esta institución se mantenga en el Derecho

de Familia y por esta razón hay códigos llamados de Familia y de Tutela.

Se define a la tutela como la institución jurídica que tiene por objeto la protección y
cuidado de la persona y su patrimonio en virtud de que, por su incapacidad, está
imposibilitada de cuidarse por sí misma. El tutor administra el patrimonio del
tutelado y lo representa en la vida civil.

34.2 Supuestos de hecho de la tutela

34.2.1 Un menor sin autoridad de los padres.

34.2.2 Un mayor incapacitado.

En ambas circunstancias se produce el llamamiento de la tutela o apertura de la

tutela que en doctrina se conoce como Delación de la Tutela para proteger al
menor y al mayor incapacitado.
34.3 Sistemas de tutela

34 3.1 Sistema de tutela de autoridad judicial o administrativa La autoridad defiere

la tutela.

34.3.2 Sistema de autoridad familiar

Es el consejo de familia que define la tutela.

34.3.3 Sistema mixto

Define la tutela tanto el órgano de justicia especializado como el consejo de
familia.

Según el artículo 64 del Código de las Familias, la tutela de mayores se

desempeña por el tutor con la intervención de la autoridad judicial. La designación
hace el juez tal como lo determina el artículo 65 del citado código, sin que se
reconozca el consejo de familia. Para la tutela de menores, el Código Niña, Niño y
Adolescente se adscribe al sistema de tribunal judicial o administrativo.

34.4 Otros sistemas de tutela

34.4.1 Tutela legítima: Establecida por ley.

34.4.2 Tutela dativa: Define o concede un tribunal.

34.4.3 Tutela testamentaria: Conceden los padres por testamento.

35. CLASES DE TUTELA

lay dos clases de tutela: la de menores y la de mayores.

36. TUTELA DE MENORES

36. TUTELA DE MENORES

Se parece al ejercicio de la patria potestad o autoridad de los padres con

funciones muy semejantes, sin embargo, su naturaleza no es la misma. La
relación entre tutor y pupilo en algunos casos es una relación jurídica, y la relación
emergente de la autoridad de los padres es de carácter natural o consanguíneo.
En la autoridad de los padres hay obligación de los progenitores de mantener a los
hijos, en la tutela no es así, excepto cuando hay lazos de parentesco, lo cual
obliga a dar alimentos.

En la autoridad de los padres hay una relación vitalicia entre padre e hijo; en
cambio, en la tutela la relación es temporal, puede durar hasta la mayoría de edad
del tutelado.

La regla se traduce en los siguientes conceptos: No puede haber tutela cuando

hay autoridad de los padres, y cuando hay autoridad de los padres no hay tutela.
El sujeto pasivo de la tutela es el incapaz de obrar.

36.1 Regulación y definición de la tutela de menores

La tutela de menores se regula en el Código Niño, Niña y Adolescente,

estableciendo el artículo 66 que: "La tutela es un instituto jurídico que por
mandato legal, es otorgado por la ]ueza o Juez Público en materia de Niñez y
Adolescencia a una persona mayor de edad. Tiene por finalidad garantizar a
niñas, niños y adolescentes sus derechos, prestarles atención integral,
representarlos en los actos civiles y administrar sus bienes".

36.2 Clases de tutela de menores

El artículo 68 del Código Niña, Niño y Adolescente establece dos clases de

tutela:
 a) Tutela ordinaria: Ejercida por las personas que designa la Jueza o el Juez
Público en materia de la Niñez y Adolescencia y que es otorgada a
todos los menores necesitados de tutela.

h) Tutela extraordinaria: Ejercida por el Estado para todos los niños que no
están bajo la patria potestad y que tampoco tienen parientes que
asuman la tutela ordinaria. Por ejemplo, los niños de la calle. La tutela
que se arroga al Estado, es de tipo administrativo y se ejerce a través
de la Instancia Técnica Departamental de Política Social.

36.3 Procedencia de la tutela de menores

Procede esta tutela por el fallecimiento de ambos padres, cuando se extingue o

se suspende totalmente la autoridad del padre y de la madre, por declaración de
interdicción de la madre y el padre, y por desconocimiento de filiación. La tutela
solo puede ser otorgada por la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y
Adolescencia (artículos 67 y 68 del CNNA).

36.4 Incompatibilidad en la tutela de menores

Conforme al artículo 71 del CNNA, no pueden ser tutoras o tutores: a) Las

personas mayores de edad sujetos a tutela.
b) Las personas, sus padres, cónyuges e hijos que tengan proceso
pendiente contrario a los intereses de la niña, niño o adolescente.
c) La persona con sentencia ejecutoriada por delitos contra la vida, la
integridad de las personas, la libertad sexual, trata y tráfico de personas,
maltrato contra niñas, niños, o adolescentes, violencia intrafamiliar o de
género y contra el patrimonio público y privado.
d) La persona removida de otra tutela.
 Las personas que padezcan de enfermedad grave, adicciones o
conductas que pongan en peligro la salud y la seguridad de la persona
tutelada.
Las personas que hayan tenido enemistad con la madre, el padre o el
ascendiente de la niña, niño y adolescente sujetos a tutela.

36.5 Remoción de la tutela de menores

Según el artículo 74 del CNNA, el tutor puede ser removido del cargo en los
siguientes casos:
a) Causales sobrevinientes de incompatibilidad previstas en el artículo 71
de dicho código.
b) No presentar el presupuesto, los informes anuales o los estados de
situación, cuando sean requeridos.
c) Negligencia, mal manejo o infidencia que ponga en peligro a la persona o
el patrimonio del tutelado.

36.6 Cesación de la tutela de menores

El artículo 75 del CNNA señala que cesa el cargo por: a) Muerte de la tutora o
tutor.
b) Dispensa aceptada.
c) Remoción.

36.7 Extinción de la tutela de menores

De acuerdo con el artículo 76 del CNNA, se extingue la tutela por: a) Muerte de la

tutelada o el tutelado.
b) Emancipación de la tutelada o el tutelado.
c) Mayoría de edad de la tutelada o el tutelado.
d) Restitución de ]a autoridad de la madre o del padre.
 Se da por la incapacidad de los mayores de edad. El Código de las Familias la
llama interdicción. Esta palabra que no es apropiada, puesto que interdicción no
es sinónimo de enajenación mental y más bien significa una restricción al
ejercicio de un derecho. Puede haber interdicción civil, penal, etc.

La interdicción no solo puede determinarse como emergencia de la

enajenación mental, también puede declarársela para el sordomudo, para
personas afectadas por accidentes cerebro-vasculares, por ejemplo. El código
no contempla la prodigalidad como causal de interdicción, que sí lo hacen otras
legislaciones.

37.1 Competencia y trámite

La autoridad competente para tramitar la interdicción es la Jueza o Juez

Público en materia Familiar. Se declarará la interdicción mediante proceso
extraordinario, basado en prueba pericial. Solo pueden pedirla interdicción el
cónyuge y los parientes del presunto interdicto; también lo pueden hacer las
personas colectivas que tengan como finalidad la asistencia social y, en
sentencia se nombra tutor al cónyuge o pariente; sin embargo, el actor no podrá
ser designado tutor. El tutor- cuida de la persona afectada, se encarga de
administrar su patrimonio y la representa en los actos de la vida civil. La
interdicción se regula en los artículos 57 a 104 del Código de las Familias.

La tutela de mayores también comprende al menor emancipado, dentro del

último año de su minoridad.

37.2 Personas obligadas a ejercer la tutela

Los parientes que sean plenamente capaces están obligados a ejercer la tutela de
acuerdo al orden indicado en el artículo 112 del Código de las Familias, incluyendo
a los colaterales. La tutela es obligatoria y nadie puede ser dispensado de su
ejercicio, salvo las excepciones establecidas por la ley (artículo 67 del citado
código).
37.3 Incompatibilidad en la tutela de mayores

El Código de las Familias, en su artículo 69, determina que no pueden ejercer

la tutela las siguientes personas:
a) Menores de edad.
b) Mayores de edad declarados interdictos.
c) Los que tienen pleitos con sus pupilos al tener intereses
contrapuestos.
d) Los condenados por algunos delitos.
e) Los padres que quedan suspendidos de su autoridad o las personas
removidas de otra tutela.
f) Los que tienen mala conducta o los que tienen vicios o enfermedades
que pongan en riesgo la salud y la seguridad del pupilo.
g) Los excluidos expresamente por los padres.
h) Los quebrados o insolventes, mientras no se rehabiliten o paguen sus
deudas.

37.4 Personas dispensadas de ejercer la tutela de mayores

El artículo 70 del Código de las Familias establece que están dispensados de

ejercer la tutela:
a) Los que tienen más de tres hijos bajo su autoridad.
b) Los que no residan en el lugar donde se debe ejercer la tutela.
c) Los mayores de 60 años.
d) Los que padecen de una enfermedad que les impida ejercer el cargo.
e) Los que son militares o policías en servicio activo.

f) Otros casos establecidos por ley.

37.5 Obligaciones del tutor

Los artículos 73 al 87 del Código de las Familias determinan las siguientes

obligaciones:
a) Debe presentar plan general anual.
b) Debe presentar fianza que asegure el cumplimiento de su gestión,
puede ser hipotecaria o prendaria, etc. Están exentos de la fianza los
abuelos y hermanos de la persona afectada, los designados por los
padres sin esta obligación, salvo que exija lo contrario el interés del
interdicto. También están exentos los tutores que no administran
bienes.
d) Debe realizar inventario de bienes, negocios, activos, pasivos, mediante
la persona que designe la autoridad judicial.
e) Debe rendir informe anual de la gestión.
f) El tutor no puede realizar actos de disposición de bienes sin
autorización del juez, los actos ordinarios los puede realizar sin esta
autorización.
g) Está obligado a dar asistencia familiar solo si fuera pariente.

37.6 Extinción de la tutela de mayores

De acuerdo con el artículo 91 del Código de las Familias, se extingue la tutela

por:
a) Muerte de la persona tutelada.
b) Al recuperar sus facultades mentales la persona tutelada.

37.7 Cesación de la tutela de mayores

Conforme a lo previsto por el artículo 92 del citado Código, cesa la tutela por:
a) Muerte de la tutora o tutor.

b) Sentencia condenatoria penal que produzca este efecto.

c) Dispensa aceptada judicialmente.
d) Remoción judicial.

37.8 Obligatoriedad de la tutela

La tutela es obligatoria y nadie puede ser dispensado o incapacitado para su

ejercicio, sino por las causas establecidas por ley. Los parientes plenamente
capaces están obligados a desempeñar la tutela. Estas personas y parientes
son: Cónyuges, padres, hermanos, abuelos, hijos, nietos, incluyendo los
parientes colaterales. Si no existen parientes, la autoridad judicial nombrará
como tutora o tutor a un tercero allegado o un miembro de la familia que
consienta en ello y tenga en cuenta el interés de la persona tutelada (artículos
67 y 68).