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Fallo Completo STJ

Organismo SECRETARÍA CAUSAS ORIGINARIAS Y CONSTITUCIONAL STJ Nº4
Sentencia 121 - 07/11/2018 - DEFINITIVA
Expediente OS4-174-STJ2018 - SULMONETTI, VALERIA S/ AMPARO (Originarias)
Sumarios No posee sumarios.
Texto ///MA, 07 de noviembre de 2018.-
Sentencia VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas "SULMONETTI, VALERIA S/ AMPARO"
(Expte. Nº 30003/18 -STJ-), puestas a despacho para resolver, y:
CONSIDERANDO:
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
Que a fs. 58/66 vta. la Sra. Defensora de Pobres y Ausentes nº 5 de la Primera
Circunscripción Judicial, Dra. María Dolores Crespo, en su carácter de apoderada de la Sra.
Valeria Sulmonetti, quien ejerce la representación legal de su hijo de 19 meses de edad,
nacido prematuro con 28 semanas de gestación con retraso neuromadurativo multifactorial y
displasia broncopulmonar- promueve acción de amparo contra la Obra Social de los
Empleados de Comercio y Actividades Afines (OSECAC) a fin que se ordene proveer al niño,
en forma efectiva y en el término de 48 horas desde su solicitud, la cobertura de la totalidad
de las prestaciones e insumos que se detallan a continuación, conforme la prescripción del
médico tratante.
Las prestaciones e insumos son los siguientes: soporte nutricional ?NUTRIHOME? y bomba;
servicio de kinesiología respiratoria y motora dos veces por semana; servicio de estimulación
temprana dos veces por semana; servicio de terapia ocupacional dos veces por semana;
servicio de fonoaudiología dos veces por semana; cobertura del 100 % de los traslados del
niño a los centros de salud para efectuar los tratamientos pertinentes; servicio de enfermería
por 8 horas; y materiales descartables para la adecuada atención del niño (collarines, guantes,
filtros de traqueotomía, cánulas, etc.).
A fs. 105 la Defensora Oficial solicita se dicte sentencia en autos por Presidencia, atento
encontrarse en uso de licencia la jueza elegida Dra. Adriana C. Zaratiegui-.
La Defensora Oficial relata que el niño recibe alimentación por sonda desde la nariz, ya que
no puede hacerlo por la boca, alimentándose exclusivamente con leche por lo que registra una
delgadez extrema y que no camina ni gatea, padece de displacia broncopulmonar y retraso
madurativo (cf. certificados médicos de fs. 2/4 y 25/50 vta.).
Destaca que por su condición de salud el pequeño estuvo internado hasta que cumplió 6
meses de edad en el servicio de neonatología del ?Hospital Matera? de la ciudad de Bahía
Blanca, Provincia de Buenos Aires y que en esa etapa OSECAC cumplió en tiempo y forma
con los requerimientos médicos.
No obstante ello, afirma que en ese momento no pudo ser externado debido a que la
demandada no logró reunir las condiciones adecuadas para brindarle las prestaciones médicas
que necesitaba en Viedma, su localidad de residencia. Enfatiza que por ello el bebé
permaneció internado en el nosocomio bahiense hasta pasado el año de vida y que recién el
día 8 de marzo de 2018 la obra social autorizó el regreso del hijo de la amparista a Viedma.
Sostiene que en el mes de mayo pasado la familia regresó a Bahía Blanca para una consulta
con el Dr. Marcelo Meo (especialista en pediatría), quien indicó varias prestaciones para el
pequeño pero que sólo recibió de OSECAC una provisión parcial.
Manifiesta que en el mes de julio de 2018 la Dra. Mónica Quarchioni del Hospital Zatti de
Viedma, al advertir que el niño tenía un bajo peso, indicó la implementación de un soporte
alimentario denominado ?NUTRIHOME? (cf. fs. 4). Alega que los padres requirieron su
provisión a la obra social -sin contar con una constancia de recepción-, remarcando que, pese
al tiempo transcurrido, aún no se les entregó el soporte nutricional aludido ni la bomba para
administrarlo.
Asegura que los padres hicieron numerosos reclamos ante OSECAC, destacando que debido
a su insistencia la empleada de la obra social, Sra. Ana Victorica, le dijo que ya no concurran
y que recibirán un llamado telefónico cuando el soporte nutricional esté disponible para su
retiro.
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Subraya que desde la Defensoría a su cargo se cursaron infructuosamente las notas 197/18,
211/18 y 250/18 a fin de reclamar las prestaciones e insumos que requiere el hijo de la
amparista (fs. 5/9 vta.).
Plantea que si bien OSECAC respondió a fs. 10/11 sus misivas no ofreció una solución
verdadera, dado que el día 27/08/2018 refirió que el soporte nutricional se encontraba
autorizado, sin manifestarse sobre su efectiva entrega, circunstancia que a su entender resulta
inaceptable puesto que la desnutrición del niño en esta edad temprana de su vida podría
provocarle un daño irreparable e irreversible, máxime por tratarse de un bebé prematuro.
Expone que su defendida se comunicó telefónicamente con el proveedor del soporte
nutricional y habló con una empleada que se identificó como Carolina, quien le informó que
el alimento y la bomba aplicadora se encontraban disponibles, listos para su envío, pero que
OSECAC -Buenos Aires- no lo autorizó.
Arguye que lo mismo sucede con la entrega de otros insumos que son recibidos incompletos
en caja cerrada. Argumenta que ante el reclamo efectuado al efecto la obra social contestó que
si la afiliada registra faltantes deberá presentar la prescripción médica junto con la historia
clínica y el presupuesto en la delegación de Viedma de OSECAC.
Denuncia que la obra social tampoco autorizó el traslado del niño a los centros de atención de
su salud, ni suministra un servicio de enfermería durante 8 horas (solo autoriza 3 hs.),
sucediendo lo mismo con los servicios de fonoaudiología, kinesiología y terapia ocupacional.
Apunta que la amparista y su familia residen en la casa del abuelo materno, dado que no
tienen una vivienda propia ni medios para alquilar, tampoco poseen vehículo ni medios
económicos para afrontar el costo de utilizar un taxi, dependiendo de la asistencia de su
familia ensamblada para subsistir.
Entiende que la salud del hijo de la amparista no puede soportar las desinteligencias e
incumplimientos de la accionada, resultando intolerable el nivel de desprolijidad y falta de
compromiso con el afiliado.
Por último, considera que en el caso se encuentran cumplidos los requisitos formales y
materiales para la procedencia de la excepcionalisima vía intentada frente al incumplimiento
de las obligaciones de OSECAC, verificándose arbitrariedad, ilegalidad manifiesta y lesión a
los derechos a la salud y a la vida de un niño vulnerable debido a su corta edad, discapacidad
y su situación socio-económica.
El apoderado de OSECAC con el patronicio letrado de la Dra. Luciana Albaitero, adjunta
documentación a fs. 78/87 a los fines de acreditar el cumplimiento de la medida cautelar
ordenada a fs. 68. A su vez, expresa que su mandante se encuentra brindando cobertura
integral a todo lo requerido (cf. fs. 88 y vta.).
Señala que la amparista recepcionó en tiempo y forma el soporte nutricional, así como todos
los elementos necesarios para administrarlos vía sonda e insumos para su adecuada
manipulación. Adjunta la practica por el servicio de enfermería autorizado, comprobantes de
dispensa por Farmacia y orden de provisión de medicamentos, recepcionados en conformidad
y rubricados por la amparista.
Por último, solicita se deje sin efecto la sanción pecuniaria y eventual aplicación de
astreintes.
Luego, el apoderado de la requerida adjunta a fs. 92/95 un informe elaborado por la
Licenciada en Administración de Servicios de Salud, Sra. Mercedes González Pezzi, donde se
reseña la situación del hijo de la amparista a partir del día 10/08/2018 (cf. fs. 91 y vta.).
Sostiene que allí se indica que las prestaciones de kinesiología, terapia ocupacional y
estimulación temprana se encuentran autorizadas hasta el mes de diciembre inclusive en la
Fundación Bien Estar (cf. autorización obrante a fs. 93/95) y que no obra en la
documentación del beneficiario requerimiento alguno respecto a la cobertura de las siguientes
prestaciones: kinesiología respiratoria, fonoaudiología y transporte especial.
Concluye que la obra social está cumpliendo con las prestaciones requeridas en tiempo y
forma.
La Sra. Defensora General Subrogante, Dra. Marta G. Ghianni, dictamina que se debe hacer
lugar en todos sus términos a la acción planteada, en atención a que el actuar de la obra social
constituye un accionar arbitrario que lesiona y restringe, de manera actual y manifiesta, los
derechos humanos del hijo de la amparista, resultando el presente el único medio idóneo para
garantizarle su plena satisfacción en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional
y Provincial (cf. fs. 97/99).
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Considera que la presente acción se debe resolver teniendo en cuenta el interés superior y los
derechos a la salud, al desarrollo integral, a gozar de una integración plena en la vida social
del niño (cf. normativa legal, constitucional y convencional), máxime cuando surge de las
constancias de autos la innegable necesidad de asistencia continua y permanente que requiere
el pequeño a fin de promover progresivamente su desarrollo integral.
Sostiene que brindarle una cobertura parcial e interrumpida del tratamiento implica una
denegación a la posibilidad de recibir alimentación y asistencia, ambas necesarias para su
crecimiento y desarrollo.
Concluye que del análisis de lo informado por la obra social con posterioridad al inicio de la
presente acción, de ninguna manera se puede entender que OSECAC esté cumpliendo con la
cobertura de la forma que lo exige la normativa aplicable, ello por cuanto los comprobantes
adjuntados por la demandanda en sus últimos escritos son sólo de farmacia, provisión de
sonda nasogástrica, enfermería, kinesiología, terapia ocupacional y estimulación temprana,
restando cumplimentar con las otras prestaciones indicadas por el médico tratante, las cuales
requieren de una satisfacción urgente.
DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL
El Sr. Procurador General, Dr. Jorge Oscar Crespo, dictamina que se debe hacer lugar a la
acción de amparo incoada, ordenando a la obra social OSECAC que otorgue la cobertura
integral del niño en los términos solicitados (fs.101/104).
Señala que en casos como el de autos se debe tener en cuenta la existencia de un plus
protectivo por tratarse de situaciones de discapacidad y minoridad (Sistema Integral de
Protección de Personas con Discapacidad).
Agrega que la discapacidad desatendida en el sublite afecta a un niño cuyos derechos se
encuentran amparados por la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la
Constitución Nacional (art. 75 inc. 22) y la ley de Protección Integral de los Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes nº 26.061, la que los reconoce como sujetos de derechos,
debiéndose respetar los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a su
condición de personas.
Advierte que en el sub examine estamos frente a un niño que padece retraso neuromadurativo
por falta de rehabilitación neuromotora, debe alimentarse por SNG y presenta bajo peso (cf.
fs. 04); detallando su médico tratante -Dr. Luis B. Valli- una serie de requerimientos de
servicios de atención médica de primera necesidad (fs. 02/03).
Considera que la conducta de OSECAC contribuye a justificar la intervención judicial
mediante esta excepcional y expedita vía, toda vez que se ha mostrado reticente a proveer los
insumos y prestaciones que el niño necesita según la prescripción de su médico tratante,
omisión que deriva en un agravamiento en la salud del hijo de la amparista.
Destaca el cumplimiento parcial de la accionada para proveer el suplemento alimenticio y las
prestaciones de kinesiología, terapia ocupacional y estimulación temprana, las que fueron
logradas en función de la medida cautelar dispuesta en las presentes actuaciones (fs. 68).
Remarca el desconocimiento de la obra social respecto a la existencia de los restantes
requerimientos de la amparista.
En particular, precisa que además de autorizar el servicio de enfermería solo por tres horas
diarias de lunes a sábados (en vez de las 8 horas diarias peticionadas), la demandada alega
que no obra en su poder ninguna documentación sobre los pedidos de kinesiología
respiratoria, fonoaudiología y traslados para los tratamientos médicos del niño (fs. 92), lo que
se contrapone con las constancias arrimadas por la Sra. Defensora de Pobres y Ausentes al
momento de impetrar la acción y que demuestran el reclamo administrativo previo de estas
prestaciones (cf. fs. 5/9 y respuesta de fs. 10/11).
ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO
Cabe tener presente que la acción de amparo es un proceso utilizable en las delicadas y
extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la
salvaguarda de derechos fundamentales, por esa razón su apertura exige circunstancias muy
particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la
demostración del daño concreto y grave ocasionado, que sólo puede eventualmente- ser
reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva (cf. CSJN., H. 90. XXXIV., Hospital
Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social-, 13-03-01,
T. 324, LL.18-05-01, N° 102.015; STJRNS4 Se. 23/15 "GUAJARDO").
Ello es así, porque la excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas)
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sólo puede atender a situaciones especiales en las que de ningún modo se presenten medios
administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su
derecho se presentan de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal
que no admita dilación alguna (cf. Se. 59/14 ?BRONZETTI?Se. 23/15 ?GUAJARDO? y Se.
181/16 ?SALINARDI?), cuestiones que se encuentran acreditadas en estas actuaciones.
En el caso de autos, resulta imposible soslayar que estamos en presencia de un niño de 18
meses de edad que afronta varias patologías severas derivadas de haber nacido prematuro de
28 semanas de gestación -retraso neuromadurativo multifactorial y displasia broncopulmonar-
y que requiere de diversos tratamientos e insumos como medida de primera necesidad para el
cuidado de su salud (cf. certificados médicos de fs. 2/4 y 25/50 vta.).
Además, se destaca la necesidad de proceder a la alimentación del bebé, debido a su bajo
peso, con un soporte alimentario denominado ?NUTRIHOME? y a través de una sonda
nasogástrica (SNG).
Ante este cuadro de situación la Defensora Oficial, en su carácter de apoderada de la madre
del niño, planteó los reiterados inconvenientes que tiene su mandante con OSECAC, luego de
obtener la externación de su hijo del Hospital Matera de la ciudad de Bahía Blanca,
relacionados con la falta de cobertura, las reiteradas desinteligencias, desprolijidades e
incumplimientos -parciales y totales- de la accionada para brindar las prestaciones prescriptas
por los médicos tratantes y los insumos pertinentes, quedando así en evidencia la falta de
compromiso con el afiliado.
Específicamente y como bien lo precisa la Procuración General, a modo de ejemplo de las
irregularidades, es posible señalar que OSECAC autorizó el servicio de enfermería
domiciliaria solo por tres horas diarias, de lunes a sábados, cuando el médico tratante lo
indicó por 8 horas diarias (cf. fs. 3). Además resulta notorio que la demandada alegue
desconocer los pedidos de kinesiología respiratoria, fonoaudiología y traslados para los
tratamientos médicos del niño (fs. 10 vta. y 92), puesto que ello se contrapone con las
constancias obrantes en autos que demuestran la existencia de un reclamo administrativo
previo a estas prestaciones (cf. fs. 5/9 y respuesta de fs. 10/11).
La accionada no se hace cargo de argumentar y mucho menos demostrar por qué no provee
los insumos y los tratamientos prescriptos ni rebate con argumento alguno las indicaciones
formuladas por los galenos que atienden al hijo de la amparista.
Es por ello, que de la documentación obrante en la causa se puede afirmar que la conducta
desarrollada por la Obra Social ha obstaculizado la atención médica que requiere el pequeño
niño con discapacidad para lograr su integración social y mejorar su calidad de vida.
Es dable recordar que además de la protección del derecho a la salud, los niños, niñas y
adolescentes que sufren discapacidad, cuentan con un plus protectivo en el marco de la
Convención Internacional de los derechos del Niño, la Constitución Nacional en su art. 75
inc. 22, la Ley 26061 de "Protección integral de los Derechos de las niñas, niños y
adolescentes" y -especialmente- la ley D 4109 de la Provincia de Río Negro la que establece
en su art. 3º: "Derechos fundamentales. Todos los niños, niñas y adolescentes, como sujetos
de derecho, gozan de todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales
inherentes a su condición de personas. El Estado Rionegrino propicia su participación social,
garantizando las oportunidades para su pleno desarrollo físico, psíquico, moral, espiritual y
social, en condiciones de libertad, igualdad y dignidad".
En esa misma línea protectoria, debe recordarse además que la Provincia de Río Negro
adhirió a la normativa nacional -24.901- a través de la ley D 3.467, contando con una ley
provincial específica como lo es la Ley D 2.055, que instituyó un régimen de promoción
integral de las personas con discapacidad tendiente a garantizarles el pleno goce y ejercicio
de sus derechos constitucionales, arbitrando los mecanismos dirigidos a neutralizar la
desventaja que su discapacidad les provoca respecto del resto de la comunidad, teniendo en
cuenta sus necesidades especiales y estimulando su propio esfuerzo a fin de lograr su
integración o reintegración social según los casos (cf. STJRNS4 Se. 142/15 ?LOFIEGO?).
Consecuentemente, el principio interpretativo rector en esta materia es la integralidad en el
cumplimiento de la obligación de asistencia, que indica que la prestación debe ser ejecutada
del modo más eficaz e idóneo para satisfacer las condiciones mínimas acordes con las
necesidades de la persona con discapacidad, en relación a la situación particular de cada
afiliado.
En consonancia con lo señalado es menester considerar como norte, en todas las acciones a
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desarrollar por parte de las instituciones y organismos públicos y privados, la preservación

del interés superior del niño el cual, conforme tiene dicho la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, se funda ?en la dignidad misma del ser humano, en las características
propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno
aprovechamiento de sus potencialidades? (CIDH, 08/07/2004, Caso de los Hermanos Gómez
Paquiyauri Vs. Perú y STJRNS4 Se. 156/17 ?POLITZER?).
Por su lado, el más Alto Tribunal ha sostenido que "...los discapacitados, a más de la especial
atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren
también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del
interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces
llamados al juzgamiento de estos casos" (cf. Corte Suprema, in re "Lifschitz, Graciela Beatriz
y otros c/ Estado Nacional" de 15.6.04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y
324:122).
Este Superior Tribunal de Justicia ha señalado anteriormente que -en casos como el de autos-
resulta necesario tener como principio rector la calidad de vida del paciente. Las personas
tienen el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, no pudiendo
negarse al actor el acceso al tratamiento aconsejado por su médico tratante (cf. STJRNS4 Se.
166/15 ?CHIRINO?).
A su vez, resulta pertinente recordar que los médicos tratantes son los especialistas en quienes
los progenitores del niño enfermo han confiado ese control de calidad y los llamados a
determinar si su paciente realmente necesita un medicamento o un tratamiento determinado,
con qué grado de urgencia y en qué estadio de la enfermedad.
En conflictos de esta naturaleza -entre el médico tratante y la entidad prestadora de salud-,
corresponde priorizar lo que el médico tratante evalúa con relación a la confiabilidad de lo
que indica a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza (cf.
STJRNS4 Se. 171/17 ?SANCHEZ?).
Como corolario de lo expuesto y en lo que aquí importa en el sublite ha quedado acreditada la
urgencia y el mayor daño a la salud del hijo de la amparista que implicaría retrasar el
tratamiento integral requerido; siendo el resguardo proteccional constitucionalmente
garantizado merecedor del tratamiento aquí reclamado, sin que se aprecie que los motivos
expuestos por OSECAC alcancen para eximirla de su responsabilidad ante su afiliado.
DECISIÓN
Por los fundamentos esgrimidos, corresponderá hacer lugar la acción de amparo incoada en
autos y, en consecuencia, ordenar a OSECAC que provea al hijo de la amparista la cobertura
de la totalidad de las prestaciones e insumos que se detallan a continuación, conforme la
prescripción del médico tratante de fs. 2/3 -bajo apercibimiento de aplicar astreintes en caso
de incumplimiento-: soporte nutricional ?NUTRIHOME? y bomba; servicio de kinesiología
respiratoria y motora dos veces por semana; servicio de estimulación temprana dos veces por
semana; servicio de terapia ocupacional dos veces por semana; servicio de fonoaudiología
dos veces por semana; cobertura del 100 % de los traslados del niño a los centros de salud
para efectuar los tratamientos pertinentes; servicio de enfermería por 8 horas; y materiales
descartables para la adecuada atención del niño (collarines, guantes, filtros de traqueotomía,
cánulas, etc.).
Asimismo, corresponde exhortar a OSECAC a los fines que arbitre los medios
administrativos correspondientes para que la cobertura de la totalidad de las prestaciones e
insumos prescriptos por los médicos tratantes se efectivicen con la premura que por el caso
merece. Con costas (art.68 CPCC).
Por ello,
EL SEÑOR JUEZ DEL
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
DOCTOR ENRIQUE MANSILLA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar la acción de amparo incoada en autos y, en consecuencia, ordenar a
OSECAC que provea al hijo de la amparista la cobertura de la totalidad de las prestaciones e
insumos que se detallan a continuación, conforme la prescripción del médico tratante de fs.
2/3 -bajo apercibimiento de aplicar astreintes en caso de incumplimiento-: soporte nutricional
?NUTRIHOME? y bomba; servicio de kinesiología respiratoria y motora dos veces por
semana; servicio de estimulación temprana dos veces por semana; servicio de terapia
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ocupacional dos veces por semana; servicio de fonoaudiología dos veces por semana;
cobertura del 100 % de los traslados del niño a los centros de salud para efectuar los
tratamientos pertinentes; servicio de enfermería por 8 horas; y materiales descartables para la
adecuada atención del niño (collarines, guantes, filtros de traqueotomía, cánulas, etc.).
Segundo: Exhortar a OSECAC a los fines que arbitre los medios administrativos
correspondientes para que la cobertura de la totalidad de las prestaciones e insumos
prescriptos por los médicos tratantes se efectivicen con la premura que por el caso merece.
Con costas (art.68 CPCC).
Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente, archívese.
Fdo.: ENRIQUE J. MANSILLA JUEZ ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

PROTOCOLIZACION: T° II Se. N° 121 F° 430/434 STJ Sec. N° 4

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