Perfiles Actuales Del Derecho Patrimonial.

COLECCION A
Estu d io s / I
Jurídicos T !
Perfiles actuales del derecho

patrimonial
IsUillUMMuilDti»
studios urídicos
Universidad Vcracruzana
Perfiles actuales del
derecho patrimonial
CAEC ESTUDIOS JURÍDICOS
SFRIE ESTUDIOS JURÍDICOS, N Ú M . 4
r e v i s i ó n : Aníbal Guzmán Ávalos y Ménica V. Ruiz Balcázar

ORMACIÓN ELECTRÓNICA: César Rojas Vargas y Blanca R. Estrada Domínguez
Perfiles actuales del
derecho patrimonial
A N ÍB A L G U ZM ÁN ÁVALOS
C O O R D IN A D O R
U N IV E R S ID A D VERACRUZANA
XA LAPA, V E R A C R U Z -M É X IC O , 2010
Diseño de portada: Queta
Primera edición: 2010

DR(c) Cuerpo académico Estudios Jurídicos 2010
Universidad Veracruzana
Área Académica de Humanidades
Impreso en Xalapa; Veracruz-México
ISBN: 978-607-00-2872-4
Universidad Weracruzana
Dr. Raúl A ria s Lo v illo

Rector
Dr. P o rfirio C a rrillo C astilla

Secretario Académico
C.P. Ma. A n to n ie ta Salvatori Bronca

Secretaría de Administración y Finanzas
Dr. M ig uel Á n g e l C a silla s A lv a ra d o

Director General del Área
Académicas de Humanidades
Mtra. Leticia R o d ríg u e z A u d ira c

Directora General de Desarrollo Académico
C uerp o A ca d é m ico Estudios Jurídico s
Titulares
M aría del Carm en V a ld é s M artín ez
A n íb a l Guzmán Á v a io s
Ménica V. Ruíz Balcázar
Asociados:
Esmeralda Tenorio Martínez
Alejandra Verónica Zuñiga Ortega
María Isabel Castro Paredes
Claudia Badillo Díaz
Julio Cesar Arango Chontal
René Cano Ariza
Víctor Hugo Domínguez Coronado
I
C O N T E N ID O
Aníbal G UZM ÁN ÁVALOS

Presentación............ . , ........................................................ ..............................9
PR IM E R A PARTE
D E R E C H O Y N U EV A S T E C N O L O G ÍA S
René CANO A RIZA

El consentimiento en los ctick y web wrap agreements en los contratos
electrónicos. ............ ......................................................... O
Víctor Hugo DOMÍNGUEZ CORONADO

La representación de personas jurídicas en la firma electrónica . . . . . 25
Aníbal GUZMÁN ÁVALOS

Análisis del concepto de firma electrónica en el Código de Comercio . 33
.1. Alfredo HERNÁNDEZ CAMPILLO

El derecho patrimonial ante la globalizaclón digital ............................. 55
Leonardo B. PÉREZ G A L LA R D O
Isidoro Lora-TAMAYO RODRÍGUEZ
Unidad de actos y otorgam ientos sucesivos, algunos apuntes en clave
e le c tr ó n ic a .................................................................................................... ............. 77
SEGUNDA PARTE
C O N T R A T A C IÓ N E L E C T R Ó N IC A Y C O M PR A V EN TA
IN T E R N A C IO N A L
Claudia BADILLÜ DÍAZ

C onsentim iento, su regulación en M éxico y en la ley modeló
U N C IT R A L ......................................................... '.................................................... 89
Themis CARRILLO GALLEGOS
Garantías mobilíarias y su regulación en México.................... .. 97
M” Jesús MORO ALMARAZ

La importancia de los contratos de distribución en el moderno Derecho
Patrimonial..................................................................................... .. • ■• 111
José Manuel R1CÁRDEZ REYNA

La contratación electrónica y la correduría pública........................... 129
Ménica Victoria RUIZ BALCÁZAR

Panorama general de la contratación electrónica en México............ 141
Julio Antonio SAI,AS RIVERA

Contratación electrónica en sitios de internet especializados en ventas y
s uba st as ................................................ 155
Ignacio SÁNCHEZ CID

Tendencias actuales de la ineficacia en el Derecho Patrimonial: especial
referencia a la inexistencia..................................................................... 169
TER C ERA PARTE

D E R E C H O DE C O N S U M O Y R E S P O N S A B IL I D A D
José de Jesús DÍAZ REBOLLEDO

Publicidad engañosa en el sistema jurídico español y el derecho
mexicano................ 199
Sara I.uz C. QUIROZ RUIZ

El medio es el mensaje ¿y los eonsumidores? 223
Presentación
Es evidente que el Derecho Privado Patrimonial se lia venido transformando y hoy en din
presenta nuevos perfiles, por la necesidad de atender las necesidades del mercado por la
movilidad de personas y mercancías, la globali/aaón y la intcmacionali/ación de las re
glas contractuales. Fenómenos que dicho Derecho Privado Patrimonial simplemente no
tenia previstos y por ello se impone revisar los conceptos jurídicos consagrados que inte
gran esta rama del derecho, que en más de las \occ.s son superadas por el vertiginoso
-progreso y avance científico, pues como se ha dicho tantas veces, el dereho camina con
paso más lento que Sa realidad y en ocasiones cviste la necesidad de replantear esos con
ceptos, formular nuevas categorías jurídicas y por qué no, en su caso definir nuevos
principios; lo que hace interesante estudiar, desde distintos ámbitos territoriales, las for
mas contractuales típicas y atípicas y todos aquellos aspectos que se relacionan con la
práctica contractual para esbozar las soluciones posibles y propuestas legislativas que den
respuestas a los nuevos conflictos de intereses.
Existe mucho camino avanzado en esta tarea, >a que se ha tratado de unificar el 1de
recho Contractual, a través de las propias directivas que se dictan para la Comunidad
Europea y los Tratados de Libre Comercio (Norte y Sur America), pero existe mucho mas
camino que recorrer para responder a los avances científicos tecnológicos
Aún falta que el Derecho dé respuesta ti muchos fenómenos, y entte otras cosas, la
vorecer el desarrollo del comercio electrónico, redeiimendo principios clasicos como la
perfección del contrato, lugar de celebración, jurisdicción aplicable, derecho aplicable,
etc., diseñar también un marco jurídico para las nuevas tecnologías y en ese abanico de po
sibiiidades preservar el derecho de los consumidores.
Las respuestas aún no están totalmente diseñadas. En este libro se abordan algunas
cuestiones dentro de esa gran gama de temas que es necesario analizar. Ese es el objetivo
del libro que se presenta, denominado ‘'Pajiles actuales ilel Derecha Patrimonial" cuyo
título en si mismo, encierra ese fin, que al mismo tiempo es acorde con el proposito busca
do por el Cucrpo Académico “ Estudios Jurídicos" que desde IÓ05 comenzó la Colección
del mismo nombre, siendo esta obra, el cuarto volumen.
En este libro no se agotan lodos los temas, ya que su contenido se integra con los
trabajos que se presentaron en el Tercer Seminario Internacional sobre estudios jurídicos;
previamente aprobados por el comité editorial designado para tales efectos. Consta de tres
partes, coincidentes con las tres lineas de investigación propuestas en dicho Seminario. I .a
primera “Derecho y nuevas tecnologías" incluye los trabajos: Id consentimiento en los
eliek v nr/> wrap ugreements en los contratos electrónicos; La representación de personas
jurídicas en la firma electrónica; Análisis del concepto de firma electrónica en el Código
de Comercio; El derecho patrimonial ante la globalización digital; Unidad de actos y otor
gamientos sucesivos. Algunos apuntes en clave electrónica. La segunda parte
“Contratación electrónica y compraventa internacional" integra los temas: Consentimien
to, su regulación en México y en la Ley Modelo UNCITRAL; Garantías mobilanas y su
regulación en México; La importancia de los contratos de distribución en el moderno dere
cho patrimonial; La contratación electrónica y la correduría pública; Panorama general de
la contratación electrónica en México; Contratación electrónica en sitios de internet espe
cializados en ventas y subastas; Tendencias actuales de la ineficacia en el derecho
patrimonial: especial referencia a la inexistencia. La tercera pane “Derecho de Consumo y
responsabilidad” consta de los trabajos: Publicidad engañosa en el sistema jurídico espa
ñol y el derecho mexicano y El medio es e! mensaje ¿y los consumidores?
Anibal Guzmán Ávalos

PRIMERA PARTE
DERECHO Y NUEVAS TECNOLOGÍAS
EL CONSENTIMIENTO EN LOS CLÍCK Y WEB WRAP AGREEMENTS
EN LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS
Roñó Cano A tiza *
Sumario: i. Planteamiento del Problema. 11. Naturaleza jurídica de los contratos

electrónicos en una página web (í-iirá contnia.\) en México y l-spaña. III, 1 a ma
nifestación del consentimiento mediante tos Click une/» agn’cmeiiis y l¡V-/> iccap
agreemenls o Browsewrap Conclusiones.
1. Planteamiento del problema

La importancia del comercio electrónico, radica en el gran impacto que ha tenido. :tl incre
mentar en los últimos años la confianza por parte de los usuarios de Internet, cu ejercer la
compra y venta al menudeo de bienes y servicios, transformando sus hábitos de compra en
las llamadas sociedades de la información y por supuesto, su regulación jurídica tt nivel
mundial.
En México, tanto consumidores como proveedores, continúan mcremenimuio cada
vez más sus actividades en el contexto del comercio electrónico, lo cual implica que, la
contratación y el comercio electrónico, representen una nueva forma de expresión de i:t
voluntad derivada de la tecnología electrónica con solo hacer cite con el mouxe del ordena
dor en un ¡cono o botón o; inclusive escribiendo ciertas palabras en sitios uvb, en los que
se realice una oferta o una invitación a ella, reconocidas por el comnum law como <iick
wrap agreemems v web wrap ogrcemenK o bmscwrnp.
les por lo que en el presente trabajo, expondré las premisas basadas en consuierm n
la manifestación de voluntad expresada mediante un click en el botón ‘‘acepto’' del contra
to electrónico alojado en un sitio web, en el que se realice una oferta o una invitación a ella,
como una forma de aceptación expresa declarada por razón de un hecho inequívoco a tra
vés de los denominados click wrap agreemenisy los web wrap agrccincnls o browsewrap
o de aquellas premisas que puedan considerarla como un simple modo tácito resultante de
los hechos que autoricen a presumirlo; además de establecer su constitución como una
simple oferta al público, bajo el análisis de la normatividnd española y mexicana como de
recho comparado.
* Doctorando de la l 'rmersidad de Salamanca. [‘Apaña

/ ;'/ < /,/} ■l í Ui nur i U c /i l as C l u k i w e h w r a p a <¿rcement s en l o r c o n t r a t o s e l e c t r ó n i c o *
II. Naturaleza Jurídica de contratos electrónicos en una página web (E-web

contraéis) en México y España
El ser humano permanentemente adquiere bienes y/o servicios, ya sea por que los
necesita o le apetecen. Se ha mencionado que se intercambia un bien satisfactorio por un
precio, su razón es la de subsistir, con la diferencia resultante entre lo que costó y en lo que
se vendió. No obstante que c-1 comercio es una de las actividades más antiguas de! hombre,
¡nicialmcntc por medio del trueque, dicha actividad a través de los grandes sistemas de li
bre mercado, ha alcanzado niveles internacionales superando las fronteras territoriales,
por lo que coincidimos en señalar, que es una actividad sin límites.1
Es importante destacar, que con la aplicación de la tecnología de las telecomunica
ciones y la informática, el comercio pasa a una etapa evolutiva al crearse un comercio
basado en la transmisión de intercambio comercial sobre redes de comunicación y su regu
lación bajo un derecho informático.
Recordemos que el contrato informático tiene por objeto un bien o servicio infor
mático, y si celebramos un contrato de ese tipo mediante un medio electrónico se
denomina contrato telemático. Se puede decir que este tipo de contrato es una especie den
tro del contrato informático. En este sentido el comercio electrónico es una nueva
modalidad para la formación del consentimiento, requisito esencial para la validez de los
contratos. Asi tenemos que el derecho informático es un conjunto de normas jurídicas re
lativas a lo que nosotros denominamos la “materia informática", que es, precisamente,
todo lo concerniente a la informática, sea de carácter material, como el hardware, sea de
carácter inmaterial, como el software.
Por tal razón, primeramente es necesario conocer el comercio electrónico vía Inter
net. a partir de su naturaleza jurídica por medio de sus orígenes, sus características y los
tipos de este. El Parlamento y la Comisión Europea a través de la Directiva sobre el comer
cio electrónico del 8 de junio de 2000, definen al comercio electrónico, como "cualquier
actividad que involucre a empresas que inleraelúan r hacen negocios por medios electró
nicos. bien con dientes, bien entres ellas, o bien con la Administración. Se incluye el
pedido v //ayo electrónico r an ime de bienes que te envían por correo u curo servicio de
inensa/cna, asi como d envío on-line de s e n ia o s como publicaciones, software, informa
ción y siihastü.%". Otro punto a destacar en esta directiva es la creación de! concepto de
"Servicios de la Sociedad de la Información”.
Concretamente en España, la Ley 34/2002, de 1 1 de julio, de Servicios de la Socie
dad de la Información y de Comercio Electrónico (más adelante, LSS1CE), define lo que
debe entenderse por sociedad ele la información; como "todo servicio prestado normal
mente a titulo oneroso, a distancia. ¡>or vía electrónica r a petición individual del
destinatario". Por su parte la legislación mexicana en el Código de Comercio no define
expresamente que es el comercio electrónico, limitándose a señalar que "en los actos de
1 " 1V ede luogo, oc urna ilo una a c n i id.ui mu hume o, puco no oc conti ne a eanofacci' un ooio tipo tic uc-
ccoui.ulco o apetencia, omo. al c o n tin u o , puche o.u iar ine que ocnn Olle un c om e rc ia nte venda un de te rm in a d o
m a c u l o no le impido re n d e i oli o en cualquie r m o m e n to , cu la m o que un medico, c onn i lai. no pu e d e oaliol’acc r
lilao que la neceen!.id de la e. dud O W \ i ( > \ M l i l \ . i ( ai loe l e l i p c / iiuUn i O /n-n n un ic i d e C re dil o A m i
li u* l i . ' / 1, o [a .[.a, o ./o l.i ! i i i n in / . i l ! nuli >\ \ ( l¡n i u n n i J o i ri-ili[i> i u n í a \ ,/ n neo ( ri lección Í C\Ulo
lui uln oo t im et ott.u loo r ) \ I o n i 1c ic c ia edic ión, p t M cv ic o .'00^
14
R. nc (\t #:<• I >'i : .i
comercio y en la formación de los mismos podrán emplearse los w Cilios electrónicos, óp
ticos y cualquier oira tecnología (ars. 89 tercer parrafi> Código de Comendoi.
Por lo tanto, nos permite inferir que el concepto de comercio electrónico no es fá
cilmente capturado con estas normativas, pero nos ayudan a comprender en una primera
instancia lo que el comercio electrónico conlleva. Se habla de tres tipos básicos de comer
cio electrónico':
a) . Entre empresas o B2B (busincss to busincss).
b) . Entre empresas y consumidor o B2C (busincss ¡o consumcrs).
c) . Entre empresas y Administración o R2A (busincss to Administnitions).
De ahí que debamos señalar, que en el presente trabajo se estudiará el comercio
electrónico entre empresas y consumidor (B20) a través de las páginas nvb, y que consti
tuyen e! corazón de! comercio electrónico, como acertadamente lo señala Santiago
Cavanillas.
De manera que el comercio electrónico, según Alejandro Enredo' puede ofrecer
muy variadas oportunidades de negocio a los proveedores: "¡i. Reducir costos: a travós
de la eliminación de catálogos, manuales v otro tipo de documentación que normalmente
es enviada a los clientes. 2). Mejora de la satisfacción de los clientes r reducción de los
costos de soporte mediante servicios de ayuda on-hne durante los 24 luirás del din. correo
electrónico para dudas, consultas, recomendaciones. .1). Creación de oportunidades, in
crementando la notoriedad y la posibilidad de conseguir clientes potenciales. 4)
Tecnología multimedia, permitiendo el transporte de video r surtido r Ó) Apertura de
mercados internacionales
Es asi, como el denominado e-commerce o comercio electrónico; trae aparejado el
nacimiento de contratos electrónicos reconocidos por las legislaciones de diversos países;
sin embargo la naturaleza jurídica de aquellos contratos contenidos en una página web
puede nacer según la tradición jurídica en que se desarrolle l a primera es aqucll.i que
nace de la denominada invitatio ad o/jerendum, es decir; la un ilación que realiza alguien
para que otro le litiga una oferta y que es característico del conmum Inw. y la segunda aqur-
lia equiparada al esquema tradicional de la oferta y aceptación para la eoneuirencm tic
voluntades recíprocas, sustentada por el civil law.
Por lo que las dos formas de conclusión en este tipo de contratos; como liemos el i-
cho, la primera una invitación a una olería y, la segunda en una olería como manifestación
que constituye una declaración unilateral de la voluntad, que al ser lo suficientemente cla
ra con respecto a los derechos y obligaciones del oferente y el aceptante, la aceptación de
la misma da lugar al contrato respectivo, el cual se forma cuando el consentimiento se per
fecciona.
- CAVANILLAS MIKitCA. Santiago. "Los Comíalos Hcclrómcos: problemas ¡le Iicrceho ( ' tv 11 reían
vos a su Conclusión" en CLIM b N Tb Mí ORO. Mano b , y CAVANILLAS MUOK'A, Santiago, Cooid .
Responsabilidad civil v eonlraioK en huernei (su regulación en la ley tic servicios de la sociedad de la inloi ina
ción y de comercio electrónico) ( 'ola n o n P e n i ho de la Sin ¡alad de la In/oniuu ¡ón. ( ñauada p.',ig 2 Ld
('ornares. 2 0 0 .V
LORLDO. Alejandro. "Contratos informáticos y Telemáticos, Comercio I Iccirómeo y su Regulación

en la Ley Mexicana" Rvvisia de D o ce ho Infomuiin o Kum OKd. diciembre del 2005 laina Alia Redi Puede
consultarse en http:' wvvw.alfa-redi org-rdi-artieulo shtml 'x V>20
15
k ¡ <t, n s . a u m i t a !<> e n i o ' ( l u í . i e. eh ü p a y rt c m en i s en l os c o n t r a í a s e l e c i r o n u o s
La diferencia entre la oferta y la invítate) ad o/jerendum, radica en la obligatorie

dad de la declaración de la voluntad. La persona que la realiza condiciona su disposición
para obligarse jurídicamente a que la otra parte le haga una oferta.
Varios son los argumentos que se han escrito, para apoyar a cada una de estas dos
formas. Así, el posicionamicnio de la doctrina española, respecto al esquema tradicional
de la oferta al público, es respaldada por el jurista Mario Clemente, al señalar que el em
presario es considerado el oferente, cuando éste se contrata a través de páginas web, que
incluyan lodos los elementos del contrato proyectado y los mecanismos léemeos, para que
el consumidor manifieste su aceptación, pues se entiende, que cuando el empresario des
cribe en su página web el producto o servicio, fija su precio y condiciones de pago y
entrega y dota a la página de los requisitos técnicos, para que quien se conecte a ella pueda
aceptar, verbigracia, pulsando un botón o icono en que se incluye la expresión aceptar u
OK u otra similar, previa determinación por el visitante de la página del producto o servi
cio que desea, no estamos ante una simple comunicación publicitaria, sino ante una oferta
hecha al público. La creación o incorporación a la red de la página web en que se dan las
características señaladas supone su voluntad de- quedar obligado y que el contrato queda
formado para él sin más requisitos que la aceptación emitida por via electrónica. Sin em
bargo, cuando la página web no contiene dispositivos técnicos para que produzca la
aceptación vía electrónica, no estaremos sino ante una comunicación publicitaria que con
tienen simplemente una información sobre los productos del empresario o una invitación a
contratar. De igual forma, Manuel Bcjarano" respalda lo anterior, al señalar que el autor de
la oferta o promesa asume el deber jurídico de respetar la palabra dada y cuando surge el
acreedor indeterminado queda obligado a mantener esa palabra y. en su caso, a pagar la
prestación prometida.
Hl artículo 1805 del Código Civil Federal establece, que cuando la oferta se realice
a una persona presente, sin fijación de plazo para aceptarla, el oferente queda desligado si
la aceptación no se lince inmediatamente, agregando que esta misma regla se aplicará a la
oferta hecha por teléfono o cualquier medio electrónico, corno es el caso con los contratos
electrónicos alojados mediante una página iw/>.
No obstante la im itado ad ofíerendum es respaldada por las legislaciones de Ale
mania, el Remo Unido y de los países de Europa del leste. A fin de apoyar esta forma, el
jurista mexicano Víctor Manuel Rojas señala que las páginas web que ofrecen productos
o servicios para los consumidores, regularmente contienen formularios de órdenes de
compra que deben ser completados por el consumidor, en donde muchas de estas páginas
están diseñadas para que sea el consumidor el que mediante la orden; haga una oferta al ti
tular del portal bajo las condiciones a que lo invita éste; luego asi por tratarse de una
invitación a la oferta, el empresario podría modificar ios precios de lista o negarse a cele
brar un contrato con el consumidor en razón posiblemente, del rechazo del pago que haga
mediante tarjeta de crédito por carecer de crédito en su cuenta bancaria.
1 III 1A K A N O S A N t Iti /. Manuel ( U V i e j u ra/iia C n ¡ l v \ (Vtleccién lo\iñs juru!ico\ t’ni\crsitanos

(Kiotd Outnl.i edteion íKtoui. p 1-12 M i a r m 1660
K( )l \S \\j \\í H. V ufU'i M.nmel 'i I ÍVi teeeion.muento tíoí í 'oiisenunuenío en ia (onínuaaon 6 íce-
¡ion k m " AY i j w j .A ! h i i í ih<\ ! ‘n \ \ u c \ .1 \ poe.i \no Y! Y u m 16 -1 ene ro m gusto de 2 0 0 7 ,pp 165 - 2 0 6 .
l’uede eoiiMili.u se en http u u w mi ulu .is un.un m \ publu .i !ihie\ í c \ d e r p m c o m 16 dlr dtr6 pd!
lí
Rcn ;• C c -! ' / ; ¿i
Asimismo, coincidimos totalmente con Rojas Amanda en que algunos empresarios

mediante sus páginas electrónicas que se dedican a la venta de libros o de productos que se
encuentran alojadas en las páginas web con sufijo ,m,\. son contratos constituidos bajo una
esquema de invitación a la oferta como lo contempla el caminan law: al establecer las con
diciones sobre la existencia del producto y la confirmación de la oferta a través de un
correo electrónico previa verificación de la existencia del producto, pero también muchos
de ellos son una simple oferta contractual en razón del civil law.
Por último, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compra
venta Internacional de Mercaderías en su articulo 14, correspondiente a la pane segunda
denomina ''Formación del Contrato", contempla a nuestro parecer ambas formas de con
clusión del contrato:
"Articulo !4. 1) La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas de
terminadas constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del ofeiviue de
quedar obligado en c aso de aceptación Unu propuesta es sulk ieniemenie precisa si indica las mer
caderías y. expresa o tácitamente, señala la cantidad r el precio o prevé un medio para
determinarlos. 2¡ Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considera
da como una simple invitación a hacer ofertas, a menos une la persona que haga la propuesltt
indique claramente lo contrario "
Se concluye que en México, la naturaleza jurídica de los contratos electrónicos
contenidos en una página web. se equiparan al esquema de la olería al público como mani
festación que constituye una declaración unilateral tic* la voluntad, formándose el contrato
respectivo, en el momento en que el proponente recibe la aceptación del destinatario (ar
ticulo 1807 Código Civil Federal) y, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 17%
del Código Civil Federal, el perfeccionamiento de los contratos, se establece por el mero
consentimiento, excepto de aquellos que deban revistar una forma especial, obligando a
los contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las
consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, ni uso o n ih ley v a su
vez. el articulo 1860 de ese mismo ordenamiento indica que mediante la oferta, el oferente
propone al público objetos en determinado precio y obliga ni dueño a sostener su
ofrecimiento.
De manera que aquellos contratos que recaen sobre operaciones comerciales, se ic
guian como contratos mercantiles, en los cuales, cada uno se obliga en la manera y
términos que aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa
de la observancia de formalidades o requisitos determinados, en términos del Articulo 78
del Código de Comercio. Por ello la normatividad mexicana se ha visto en la necesidad de
adecuarse a la realidad moderna, reconociendo entre las distintas formas de contratación,
aquella por medios electrónicos.
De tal forma que el Código Civil Federal reconoce actualmente en sus artículos
1834 y 1834 Bis que, cuando se exija la forma escrita para el contrato, los documentos re
lativos deben ser firmados por todas las personas a las cuales se imponga esa obligación;
supuesto que se tiene por cumplido mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos
o de cualquier otra tecnología, siempre que la información generada o comunicada en Ior
ina íntegra, a través de dichos medios, sea airibuiblc a las personas obligadas y accesible
para su ulterior consulta.
17
/. / <o n s r n 11 n¡ ¡<‘¡i i o en l n \ C l n k \ w e h u r a p a <^rc e m e n t %en l o s c o n t r a t o s e l e c t r ó n i c o s
Disposición similar se encuentra en el Código de Comercio vigente para el caso de

los actos, convenios o contratos de naturaleza mercantil, cuyo requisito de forma escrita se
tiene por cumplido tratándose de mensaje de datos, siempre que la información en él con
tenida se mantenga integra y sea accesible para su ulterior consulta, sin importar el
formato en el que se encuentre o represente. Cuando adicionalmente la ley exija la firma de
las partes, dicho requisito se tiene por cumplido tratándose de mensaje de datos, siempre
que este sea atribuible a dichas partes, de conformidad con lo dispuesto por el Articulo 93
del Código de Comercio.
A su vez en España, mediante la LSSICE establece que un contrato electrónico será
“aquel en la cual una oferta y su aceptación se transmitan por medios de equipos electró
nicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de
telecomunicaciones". Supuesto que le otorga validez y eficacia al consentimiento expre
sado por medios electrónicos, inclusive de que nos lleva frente a un contrato a distancia
que puede ser materializado en dos formas de contratar, que por el momento son muy
usuales al utilizar los equipos informáticos: el intercambio de correo electrónico y la pági
na web. Muy acertadamente Aparicio Vaquero, señala que no se reduce únicamente a estas
formas, ya que la videoconferencia en tiempo real y los chais permiten una comunicación
asimilándolos al contrato entre presentes*.
Ahora bien, debemos hacer mención especial que el presente trabajo se limitará a
estudiar la manifestación de la voluntad en la contratación por medios electrónicos, me
diante la acción de apretar el botón del mouse o ratón (hardware) que hace referencia a la
aceptación u otro elemento que tenga como equivalente dicha función contenida en una la
página web: por lo que propongo manejar en los apartados subsecuentes el término de
l'.-web Contraéis (Electronic web contraéis).
Por esta razón, el funcionamiento de la página web tiene gran relevancia dentro de
campo jurídico para establecer un régimen, respecto, a ser un contrato celebrado entre pre
sentes o entre ausentes, para conocer el momento y lugar de perfección del mismo.
Establece Alejandro Loredo , que una transacción típica de comercio electrónico,
cumple con los principios tic oferta y aceptación y puede dividirse en tres fases: En la pri
mera, un ndqutrcnle potencial accede a una página de Internet, para obtener información
sobre cierto producto o servicio que le interesa adquirir, en la segunda fase, el adquirente
manifiesta su aceptación, enviando una orden de pago al vendedor y finalmente, el vende
dor procesa la orden (le pago y hace entrega del producto o presta el servicio respectivo al
cliente.
1 .o anterior en prima /ace. parece muy simple dentro del ámbito del derecho de las
obligaciones, sin embargo creo que va más allá de acceder a una página web. Al respecto,
Santiago í'avamllns sin mayor complicación técnica, explica el funcionamiento de la tec
nología web por medio de la "arquitectura diente servidor", basada en el envió de
mensajes de datos que producen inconscientemente cada uno de los clics del cliente y del
u APARICIO V Ai,) I U RO. Ju.tn Pablo “Momento > luj-tar de Peílección de los Contratos p.lcctróm eos"
/vVwO,: f/ iin.'.i.h Je l >i'í Di h¡ >i \¡,v i.n I c< tu>h \ . pp SíO t(M Numero > Año 200-1
O/» i. 'a Puede eonsultai -se en hlip u u u a lta redi ot n idi articulo sillínS 026
" <>/■ C.i,|< '
IS
R. c n c í \ . >! i' l r ¡j a
servidor, asi las respuestas que produce el servidor son automáticas mediante "agentes in
teligentes " programados para contestar a la respuesta que recibe el cliente con los datos
previamente proporcionados.
La pagina web del comercio electrónico, presenta una descripción de sus productos
o servicios, así como un conjunto de páginas que tienen como función que el "Interumua",
pueda comprar alguno de estos productos o servicios de tipo digital o material.
Algunos juristas establecen que para conocer el funcionamiento de una página
web, se debe diferenciar desde un pumo de vista técnico lo que es una página web y un sitio
en Internet, sin embargo, a la luz de algunas legislaciones se puede afirmar que la página
web y un sitio en Internet son lo mismo; ya que ciertas disposiciones por ejemplo, del m ar
co jurídico colombiano utilizan el término de página web y sitio de Internet con el mismo
significado, aunque técnicamente existen diferencias. Asi una Página web, es el documen
to electrónico que contiene información especifica de un tema en particular y que es
almacenado en algún sistema de cómputo que se encuentre conectado al Internet, de tal
forma este documento puede ser consultado por aquellos que se conecten a Internet. Id si
tio web por su parte, se refiere al conjunto de archivos electrónicos y páginas web
referentes a un tema particular, que incluye una página inicial de bienvenida, generalmen
te denominada homepage, con un nombre de dominio y una dirección en Internet
específicos. Los sitios web pueden ser de div ersos géneros, destacando los de negocios,
servicio, correo electrónico en linca, imagen corporativa, entretenimiento y sitios
informativos.
III. La Manifestación del Consentimiento mediante los Click wtetp agreemenís
y IVebwrap agreements o Browsewrap
Sin duda el uso de las nuevas Tecnologías de información y Comunicación
(TIC s), se utilizan como un mecanismo de comunicación, que junto con las tradicionales
formas de expresión (escrita o verbal) forman parte del conjunto de alternativas con que
cuentan las personas para manifestar su voluntad, debido a que como ha quedado demos
trado, es usual que se realicen contratos desde una página web, o que se celebren a través
de compraventas electrónicas y correo electrónico.
Desde luego, la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Doro
cho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre Comercio lilecfiónico de 1096, fijó las
condiciones generales de validez de los contratos de comercio electrónico, la cual confir
ma que hacer cl;c en el botón “Acepto” de un sitio web, puede ser una Ibrnia válida tic
asentimiento. Según su artículo 1 1, tocia oferta y toda aceptación de una olería pueden ex
presarse en forma electrónica, sin negar la validez o fuerza obligatoria a un eontraio, por la
sola razón de haberse utilizado en su formación un mensaje de dalos.
Así, la particularidad distintiva de los contratos concluidos por medios electrónicos
a través del envío de mensajes recíprocos entre las partes, se encuentra precisamente en el
vehículo utilizado para la emisión de las correspondientes declaraciones de voluntad, cir
cunstancia de la que derivan los condicionamientos para su admisión y las peculiaridades
de su régimen.
Por otra parte, atendiendo al empleo de las aplicaciones y servicios propios de
Internet en la celebración del contrato, cabe distinguir dos situaciones básicas. Primcra-
19
/. / ( o n s c i) 11m ¡ r n i o en l o r C l u k \ v. eh r . n j p a g r e e m e m s en t oa c o n t r a t o s e l e c t r ó n i c o s
mente, los contratos no estructurados concluidos por medio del intercambio de Mensajes
de Datos o correo electrónico y segundo, los contratos propiamente en línea, a través del
contacto interactivo con un sitio web en los que el comportamiento básico del adquirente
normalmente es completar un formulario elaborado por el proveedor.
Los principios jurídicos que rigen la formación de los actos y contratos continúan
teniendo aplicación en el contexto de la contratación a través de las TIC's, por !o que su
uso en la contratación electrónica ha dado nacimiento al fenómeno de los "cUcbwrap" y
los “webwrap " o “browsewrap" como mecanismos para perfeccionar contratos con ios
navegantes de Internet de una página web.
La palabra “clickwrap” es una palabra compuesta derivada del inglés, lo que lite
ralmente significa “Envolver el acuerdo o consentimiento al presionar por medio del ratón
de la computadora sobre el botón “aceptar”.
De igual forma, los términos "webwrap " o “hrosewrap “ expresan que mediante el
hecho de visitar la página web invita al usuario de aceptar los términos y condiciones del
uso de la página web. Ambos conceptos creados por el cammon law de los Estados Unidos
de América.
Naturalmente la doctrina del Civil Law ha estudiado el alcance y legalidad de estas
figuras en otros países, surgiendo dos corrientes derivadas de las siguientes interrogantes:
1. ¿El consentimiento mani/estado medíanle los click wrap agreements o web
wrap agrccnwnts se considera expreso o tácito?
2, ¿A que se le considera como forma inequívoca?
.1. ¿Qué sucede con el silencio como forma de aceptación en la contratación elec
trónica?
Las respuestas a nuestros dos primeras preguntas 1. ¿El consentimiento manifesta
do mediante los click wrap ugreements o web wrap agreements se considera expreso o
tácito? Y2. ¿A (¡tte se te considera como forma inequívoca? se desarrollarán por medio de
los siguientes argumentos.
Iniciaimente una primera corriente se inclina en establecer que la declaración de
voluntad por medios electrónicos es tácita, ya que ésta se infiere de hechos o se deduce de
un modo concluyente del comportamiento o conducta de un sujeto (hechos concluyentes o
Jacta conduticntia). Tal noción es usualmente la adoptada en doctrina y válida para el aná
lisis de las hipótesis de declaración de voluntad electrónica tácita, respaldada por Luis
Diez-Picazo y otros, citado por Ruperto Pinochetaceptada además, en la mayor pane de
g l‘i N( K IIM (>1, A Vi'i. Rupei tu. / u htiniuu mu .ir! ( on.\rntimiriUo u n.r. r. ¡Ir tus X ih’x'üs Tccnologiüs
ítr Ir tn/riimn >i>n Cene II t ú Xer¡'hu¡nn !!t't iruni. n buede consultarse en hllp \v\v\v sa cio, el scic-
lo plip 'pul S071K 00 ] .’J 00 >0001000 04¿Xscnpí sci nrttest ( u pos “I ,r declaración tic s olunlad es uteua, en
cambio. cumulo el suicío no manifiesta ele modo directo su voluntad medi.inlc los signos adecuados para ello,
muo ipie icali/a una determinada conduela que por presuponer nccesunamcnlc tal \ olunlad es valorada como de
clinación poi el oidciiatnicmo ititidico" 1)11 / i’K ' - \/ ( i. 1 ms y t i l !1 1 OS., Anlomo l ‘W0 S iarm a tic Derecho
i 'ni! UüJnd Volumen I. 4a edición. I d Icenos, p >07 I N \ ’l í'( I Rt :S y MII’PI RI)1:Y Oh C u . p 1X2.c \ -
psevm " l uctln es aclitación de \ ohmlud es de-, n . tc.dt/acum tic un determinado comportamiento o acto del que
se deduce, necesai i.úneme, una v olunlad m-poctul. bien por el coméelo en que se rcali/a. bien porque ya lo impli
ca eu si niisnu Son los llamados • neta toncludcmia" i i RR ARI. 1 raneo. Oh C u . p I 77. señalo "se dice que
un .te tundo es lucilo en caso de que los cono a lames man dic sien su s olum.ul - medíanle comportamientos, tic los
20
a cnr Cj n Í ri:j
los ordenamientos jurídicos, pese que en la normativa mexicana se establece una segunda
corriente.
Así pues, nuestras premisas buscan determinar si la manifestación del consentimien
to mediante los click wrap agreentents constituyen un "modo tácito ivsuliimtc do hechos que
autoricen a presumirlo" para expresar la voluntad de obligarse, o si estamos frente a una for
ma de "aceptación expresa manifestada por un hecho inequmx-o de ejecución del contrato
propuesto Esta segunda corriente es recogida en el articulo 1803 fracción 1del Código Ci
vil Federal, en el cual se advierte que "el consentimiento será expreso cuando la wluntad se
manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tec
nología, o por signos in e q u ív o c o s lo que significa que el dar click en un ¡cono de
"aceptación”, en donde la aceptación electrónica se define como aquella declaración unilate
ral de voluntad que una persona realiza a través de medios de comunicación y.o medios
informáticos expresando su conformidad con una propuesta recibida por ella, la cual será de
una forma expresa y quedará perfeccionada en el momento en que el proponenic recibe la
eventual aceptación; reconociéndose la teoría de la recepción.
A saber dicho momento de recepción de la información, sea cual fuero el medio em
pleado como pudieran ser el envió de una página web o directamente el envió de un corroo
electrónico10, será determinado a través de dos hipótesis: /. Cuando el tlestinaiaria ha desíg
nado un sistema de infirmación para la recepción, ésta tendrá lugar en el momento en que
ingrese en dicho sistema, ó 11. De enviarse a un sistema del destinatario que na sea el desig
nado o de no haber un sistema de utjonnuaón designado, en el móntenlo en que el
qué pueda deducirse con certeza \n existencia del propòsito contractual“ “t n evie sentirlo basta iv-umun la deh
nicion dada en lialta por Bianca se dice que el consentimiento es tacito cumulo las paites m.iuiheM.u» su
voluntad, mediante comportamientos concluyentes que no constituyen signos del lenguaje v de los que. xm om
burgo, según, las circunstancias, se desluce un proposito negocia! implícito" Putg Brmau scrutiti “ i acitus huii las
que consisten en palabras o actos que no significan directamente la \ ohmtad ík\ u *v nd perú que pcitvuten miei 11 o
deducir de manen* necesaria e incquís oca dit ha voluntad". PI K i BRI • f A l l o s e ! oo i ( ¿nn¡H iuÍu> tic ÍK n* fui
C ivií í > c m ho de ( thftgiií io/u‘i (tn¡ti'üio\ \ ( uaucontíYiias Barcelona Bosih I dstot. Voi II, t í d . p C,ct
(ieíe-Alonso í 2000). p SAI. en un sentido similar explica " D a lametón de \ ultimad tacna es aquella que .upo
nc una actuación de voluntad, es decir, la reah/oeión de un determinado ».ompon.mueoto <3 ¡uto ilei que m;
deduce, necesariamente, una voluntad negotmi. bien por el contexto en que se rcali/a. bien porque va lo itimlii íi
en sí misma (es una conducta mcqimocaj. Son /os //amados /acta conduiícnua (hedutn c u n e/u p em o s en ios que
la voluntad, realmente, más que declarada es ejecutada", mientras que Galgano. 1002 . Oh C t t p. 85. esta ve/., te-
íerido al contexto del consentimiento contractual expreso indica: "La segunda hipótesis se presenta cuando la
voluntad de las partes, o de una de ella, no se declara, sino que se desprende de su comportamiento (el llamado
‘-comportamiento concluyeme^}: su comportamiento responde a la ejecución de un contrato y por ello, permite
presuponer que ellos han querido concluirlo.
!ü "Pensemos por un momento que el usuario -destinatario del servicio- ai cliquear el bolón de comando
Aceptar del formulario de pedido podría, por cj., estar invocando a una ninna CGI -presente en el código de la pá
gina del formulano, la cual automáticamente enviaría desde el hosi a la memoria de su máquina un nuevo
documento htm del prestador del servicio, documento generico de agradecimiento que al mismo tiempo podi ía
dar cumplimiento a la obligación de notificar ci acuse de recibo. í 'abría imaginarlo así • i si miado St. o Sia. Su
pedido ha sido recibido con éxito ( nvíenos. por favor, a continuación un c-mail a nuestra dilección
xxxx'uxxxxx.xxx escribiendo en el título dei mismo. - CONFIRMACION PPDíDO j y dejando en bianco ei
cuerpo del mensaje. Gracias por confiar en nosotros. Reciba un cordial saludo X, dticcior de Inetnprexa com"
ALGARA/- ('ARSÌ. Juan Ignacio. “Breve comentario sobre la notificación del acuse de recibo ilei picstador de
servicios ex art. ! 1 Directiva del Parlamento Luropco y del Consejo relativa a dctcnnmadou aspectos jurídicos
del comercio electrónico en el mercado interior". Hcvimu Día inuiu a de D a n ho ¡nfontuifu n N* 2 i Ldttoi ud
Viex. de abril de 2000. Lspaúa Puede consultarse en http '/publicaciones deiechooig/iedi
21
/: / i n n \ r n íi mi <’n i r n ¡f>\ C ' l u k i :h ’ /í r . r ap a g r e e m e n t ? en ¡os c o n t r a t o ? e l e c t r ó n i c o v
destinatario obtenga dicha información. Entiéndase por sistema de información cualquier

medio tecnológico utilizado para operar mensajes de datos y, tratándose de la comunicación
de mensajes de datos que requieran de un acuse de recibo para surtir efectos, ya sea por dis
posición legal o por así requerirlo el emisor, se considerará que el mensaje de datos ha sido
enviado, cuando se haya recibido el acuse respectivo. Salvo prueba en contrano, se presumi
rá que se ha recibido dicho mensaje cuando el emisor reciba el acuse correspondiente.
Ahora bien, en razón a la normativídad mexicana contenida en un estudio sistemá
tico de los artículos 1794, 1796, 1803 fracción 1, 1804, 1805, 1807, 1811, 1860, 1861 y
1863 del Código Civil Federal y los numerales 78, 80, 81,83, 89, 89 bis, 90, 91,91 bis, y
92 del Código de Comercio se concluye que la consecuencia inmediata de un click en el
botón “acepto” (hecho inequívoco), es generar un mensaje de datos de aceptación en una
forma expresa manifestada por un hecho inequívoco de ejecución de los términos y condi
ciones del contrato respectivo, o del uso de la página web, quedando perfeccionado en el
momento en que el proponente recibe la aceptación mediante el mensaje de datos; dicho
de otra forma las legislaciones mexicana y española no contemplan ninguna prohibición
de los click wrups agreements, sin embargo la República Popular China los prohíbe de
manera expresa.
Pero en, listados Unidos de América, señala Víctor Manuel Rojas que la Uni/orm
Electronic Transactions Actu , estudia el perfeccionamiento del consentimiento cuando se
utilizan sistemas automatizados de datos, estos son sistemas de información o agentes
electrónicos que están programados para activar automáticamente sin intervención directa
de persona alguna, se estima que éste se expresa de manera abstracta para todo un determi
nado tipo tic negocios en donde se cumplan ciertas condiciones ya preestablecidas desde el
momento de la programación de! sistema.
Ya la I ey Modelo de in Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercan
til Internacional (CNUI)MI) sobre Comercio Electrónico en sus artículos 13, 14 y 15
establecen la atribución del mensaje de datos regulando el acuse de recibo; asi como el
tiempo y lugar del envío y la recepción del mismo.
Por último, la respuesta a nuestra pregunta 3: ¿Que sucede con el silencio como
forma de aceptación en la contratación electrónica?, se basa al igual que tal y como sucede
en la teoría clásica del negocio jurídico, el silencio mantenido a través de las nuevas tecno
logías, por regla general, no significará nada; pues para que el silencio pueda considerarse
declaración de voluntad, deberá haber sido previamente considerado o previsto como he
cho condicionante de una relación jurídica para que en el caso en que se realice en los
términos preliminarmente establecidos, genere consecuencias jurídicas.
También los "cHck-wrap" se pueden considerar que son el equivalente electrónico
o una iorma de "sltrink-wrap agream-nt". De hecho se ha señalado que los click-wrap son
una variación onltnc de estos últimos, l os shrink-wrap agrce/neni se emplean para, entre
otras, el caso de las licencias de software. I fsuaimente se trata de la versión en papel, de los
*1 H tccouoeimiento de este tipos do eonu.dos i altda tos contratos anónimos en donde la voluntad se
ummlicsta dando un click en el latón de la computadora, .monamus click throught Transacüon" ROJAS
AM ANOI. Víctor Manuel ' ! a l !ntlotm t■Iceuorne I tunsacuous Act ríe tos l-st;ulos t Aridos de América" Reviv
ía de Pcicclu ‘\ Ciscido. Muera I poca Año \ i N'ttm lo í" cuero-agosto tic 2007, pp 165 - 206 Puede
cousutt.u so cu littp \\ \\ \t lumitcos uu.un m \ publica h6re\ rc\ derprn con! 16 dtr diré pdf
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A’ t' >: c ( d f: p O ;
términos y condiciones que se incorporan en las cajas que contienen el software que ad
quirimos en tas tiendas y que se entienden aceptados por el consumidor cuando adquiere
dicho producto, abriendo la caja que contiene el software o cuando hace uso de éste.
La figura del “»’c/nvrap agreements" o "broxvscxx rap" de la misma manera podría
considerarse una forma inequívoca de mam (estación de \ ultimad en determinadas situa
ciones. pero no en todos los casos. Creo que el hecho de visitar una página web obliga al
usuario a respetar, entre otras, los términos y condiciones de ella en lo concerniente a las
políticas de uso de la plataforma tecnológica, la propiedad intelectual y sus contenidos me
diante un contrato de adhesión a las condiciones de uso de la página w b K.
En este tipo de comercio electrónico entre empresa-consumidor, los acuerdos pre
vios de intercambio electrónico son accesibles mediante un linh en la página web del
comerciante bajo el titulo ‘'Contraía de Condiciones de uso " ■ "legal tenas and cundí-
tions o terms of service estableciéndose las términos que debe ser utilizada para celebrar
un contrato y algunas consideraciones esenciales de como es la forma de pago, las conse
cuencias por el Incumplimiento del mismo, los costos de envío, etcétera.
La utilización de condiciones generales en la contratación electrónica en una pági
na web, es por medio de cláusulas que por lo general no se encuentran insertadas en forma
directa, clara y \ isiblc en la misma página web, sino que se incluyen de manera indirecta a
través de un link que envía al usuario a otro sitio de la Red. El problema se agrux n en razón
de que al manifestarse la aceptación por medio de los elick wra¡> agreeirenis, dichas con
diciones ni siquiera son de acceso al aceptante llegando en algunos casos, a emitirse la
aceptación con total desconocimiento de las condiciones generales que rigen el contrato, o
sin comprobar, si el consumidor ha tomado conocimiento de las condiciones del contrato
de compra \ enta para ex iiar abusos; ya que si oslamos en estos tipos de contratos, podemos
observar que en ambas formas se pueden establecer cláusulas abusivas y lesix as a una de
las partes ocasionando graxes perjuicios a los usuarios de la Red No obstante, pensamos
que no lo vincula automáticamente a lo referido por la política de contratación, como se
podra observar más adelante, debido a que es diferente a que el \ ¡sitante de la página olee
(mímente celebre un contrato. Pudiéndose asumir que tácita o expresamente, aceptó las
cláusulas de contratación, según el caso.
Por último, dentro de los instrumentos jurídicos utilizados para limitar los abusos
en la utilización de contratos de adhesión y cláusulas predispuestas, se encuentra la elabo
ración de un conjunto de normas tendientes a asegurar que las condiciones generales sean
utilizadas dentro de los parámetros de la buena fe contractual, que el adherente haya cono
cido efectivamente las condiciones generales, y que haya dado su consentimiento en
términos explícitos aceptando las mismas, destacando, por tanto, la consagración del de
nominado, deber de información.1
1- ()[> C u ." __ f n Los lisiados Unidos de A m e n a , los tribuna íes non na imente lian iceonosido la valide/
de esie upo de contratos de adhesión que rigen los lérmmos y condiciones de los contratos clecirónicoH de igual
forma que si se Halará de contratos impresos (l'aspi vs Microsoft. 722 a2d PK. IWój Km embargo, se tequíete
que los usuarios dispongan lie información adecuada riel contenidos de esos términos y combe iones de uso y que
quede elaramcnle manifestado su consenlimienlo en los mismos { I tekeímasícr vs i ickels cuín U u u r d Stiihut
C a u r i o/ lo r ¡he tiinth t treutl 24K. f. n! 1 I I 1.1 20Í1! IJ S App)"
23
/'. / ' an r n ti m i . n t en lo*. C l u k v \*.eh v. r up ü ' / r c e m e n n en l a c o n t r a t o ? e l e c t r ó n i c o s
En el ámbito comunitario europeo, puede acentuarse la Directiva 93/13/CEE, sobre

cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, norma que dispone en
su articulo 3,1, que las cláusulas contractuales que no se hubieran negociado individual
mente se considerarían abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en
detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones
de las partes que se derivan del contrato; y que ha dado origen en España, a la Ley 7.1998,
de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación.
Conclusiones
La manifestación de la voluntad en la contratación por medios electrónicos conte
nida en una página web (E-weh contraas) se representa mediante una forma expresa
declarada a través de un hecho inequívoco como lo es el hacer chck con el mouse sobre el
botón "acepto” (click wrap agreemeniy, además de aceptar los términos y condiciones del
uso del sitio web (web wrap agreements o brosewrap) y por último, cumplir con un esque
ma tradicional de oferta y aceptación, en la que el cliente accede a la página web de la
empresa (Üussiltes to Consumar), manifiesta su aceptación enviando una orden o mensaje
de dalos, realizando el pago respectivo, ya sea mediante el uso de la tarjeta de crédito, di
nero electrónico o a través de depósito bancario en la cuenta de! vendedor y éste a su vez,
verifica que se hayan cubierto todas las condiciones; asi corno el pago del producto, lo pro
cesa y entrega el producto.
Mediante el anterior procedimiento, la contratación electrónica se regula jurídica
mente a través de los principios generales de la Teoría Genera! de las Obligaciones
comprendidas desde el célebre Digesto de Justiniatur, por lo que la legislación mexicana
por razón del Código Civil Federal, así como el Código de Comercio otorgan valide? y se
gundad jurídica al consentimiento expresado por medios electrónicos.
M
LA REPRESENTACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS EN LA FIRMA
ELECTRÓNICA
Víctor Hugo Domínguez Coronado *

Sumario: Introducción. 1. O principio de equivalencia funcional. 2. ! a firma elec
trónica. 3. Las prestadoras de servicios de certificación. 4. La firma electrónica
asignada a personas jurídicas. 5. b! uso de la tirina electrónica por personas jurídi
cas. Reflexión fina!.
Introducción
La persona jurídica siempre ha sido calificada como una ficción legal, un ente no tangible
que puede volverse sujeto de derechos y obligaciones a través del ejercicio que de ella ha
cen sus representantes. La evolución tecnológica y científica que aceleradamente se ha
presentado en los últimos veinte años, lia dado lugar a una transformación de nuestros con
ceptos jurídicos tradicionales haciendo que, el monopolio de ficción legal que poseía la
persona jurídica, se vea ahora invadida por otras figuras diversas, igualmente intangibles
pero que producen efectos jurídicos, como lo son los contratos electrónicos y con ellos la
firma electrónica. La firma electrónica es al documento electrónico lo mismo que la firma
autógrafa a un documento en soporte papel, por lo tanto sus efectos jurídicos son idónti
eos, por virtud del principio de equivalencia funcional, aún cuando su modo tic Uso xea
diferente.
¿Son realmente equivalentes la firma autógrafa y la firma electrónica?, ¿Puede
asignarse una firma electrónica a una persona jurídica? ó ¿solo a las personas limctm?,
¿Puede una persona jurídica obligarse por si misma a través de una firma electrónica?,
¿Puede el representante de una persona jurídica obligara su representada a través del uso
de su firma electrónica personal?, ¿Puede impugnarse un documento electrónico por ha
berse empleado la firma electrónica de una persona jurídica a través de una persona que no
es su representante?, estas son algunas inquietudes que buscaremos responder.
1. El principio de equivalencia funcional
La contratación electrónica, comercio electrónico o derecho de la nueva tecnología,
como también se le suele llamar*
1, empezó operar socialmente sin regulación alguna y con
* Doctorando de la Universidad de Salamanca. I.spaña

1 Al efeelo puede consultarse a SI! VA Rt J|/. Redro ( 'nnuahii ¡>>n ¡.¡n h ó n it nuui <i n <i r p <■r ■u n a . ¡ u n d u a r, en la ¡¡rir.a e l e c t r ó n i c a
forme se fue incorporando al régimen legal, la ciencia jurídica debió introducir una serie
de principios para permitir su desarrollo. El maestro Rafael Illescas Ortiz, de manera
enunciativa, clasifica estos principios en los siguientes: principio de equivalencia funcio
nal, de neutralidad tecnológica, de inalterabilidad del derecho preexistente de
obligaciones y contratos, de buena fe y de libertad contractual o de pacto".
La equivalencia funcional de los actos electrónicos significa que ‘'...la función jurí
dica que en toda su extensión cumple la instrumentación escrita y autógrafa -o
eventualmente su expresión oral- respecto de cualquier acto jurídico la cumple igualmente
si se formaliza en forma electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia
del contenido, alcance y finalidad del acto así instrumentado...(sic) en pocas palabras, el
principio de equivalencia funcional implica la no diferenciación entre la manifestación de
voluntad otorgada de manera verbal o por escrito y la otorgada a través de medios electró
nicos, de triodo tal que no se puede negar eficacia al contrato electrónico por el sólo hecho
de serlo.
H1 principio de la equivalencia funcional se formuló por primera vez en el artículo
1 1.2 de la Convención de la Naciones Unidas Sobre Garantías Independientes y Cartas de
('rédito Contingente, de manera por demás particular4, para ser llevado posteriormente a la
Ley Modelo de la CNIJDMl' sobre Comercio Electrónico, y de ahí tomado por las diver
sas legislaciones nacionales. Sin embargo, su trascendencia es tal dentro del marco de la
contratación electrónica, que aún en ausencia legislativa, dicho principio aplicaría a los
contratos electrónicos, en base a la libertad contractual, que permite a las partes elegir la
forma en que el contrato puede plasmarse, pues de otro modo, el fenómeno social concreto
que las nonnnfividndes indicadas regularon no tendría eficacia con anterioridad a su regla
mentación y con ello resultaría insegura*.
Legislativamente el principio de equivalencia funcional se concreta en e! hecho de
que no se le puede negar efectos legales a las manifestaciones de voluntad plasmadas en
medios electrónicos, ni se puede restringir su forma y existencia a la voluntad de las partes,
limitándose sus alcances únicamente a los rangos de segundad jurídica necesarios para au
tentificar el origen y la integridad del mensaje de datos que la contiene, pues el
consentimiento tradicionalmcntc concebido encuentra su equivalencia en el mensaje de
datos regulado por la contratación electrónica. "La regla general de la equivalencia fun
Il-l 1S( AS Olí 11/.. Rafael "I a c(|iuvalencia funcional como principio básico del derecho de la contra-
tac ion electrónica ’ AVrn/u . iraneadi t/c P e r a iut \ S u cvn \ I r< nnlogui \ . A fus 2003. Numero I. p 10.
1 iludan. p 31
} Nótese que !a convención en cuestión plasma el principio a contrario sensu y sin mencionar en ningún
momento los avances tecnológicos " la promesa podrá disponer, ti c! garante emisor y ei heneficiano podrán
com can en otia pat te. que la de\ olticiou al garante emisor del documento que contenga la promesa, o algún trámite
lum'HMialmenie equivalente a esa devolución de haberse emitido la promesa en forme que no sea sobre papel
'■ t NI ‘h M I i 'om isión de las N a cio ne s l bodas para el O cre ch o M cr ea n n l Internacional
f‘ ! n Mocho. el pt nu tpto de eqmv alcncia lunctoual no tuc introducido en el codigo tic comercio con las
telom us del 3l>de Mav o de 3000 que iegul.m»n al t omcivio electrontco. sino que es con posterioridad que se adi
cionan los ai líenlos So bis v o \ h¡s, que v une ron a complementar al dtv crso articulo i X 1 i del ( ’ódigo Civil Fcdc-
t al. a t tn de icg lamen tai el pnncipto en los siguientes temimos "No se negaran electos jurídicos, valide/ o fucr/n
ohhgatoí i.t a xualqutci tipo de intonnat ton por la sola ra/on de que este contenida en un mensaje de datos“
I t C !o *■ / / ¡¿ c c» /> ó ; '• ^ N C ('<>*(> ad t*
cional y no discriminación asi precisada se encuentra, además, en la base de la

electronificación de los actos jurídicos: esto es, la formación, perfeccionamiento, formula
ción, administración y ejecución de tales actos por medios electrónicos, sin detrimento
alguno de los efectos prevenidos por las leyes o convenidos por las partes respecto de
idénticos actos cuando se dotan de soporte cartàceo, verbal o gestita! según los casos. ",
Un documento electrónico tendrá pues la misma eficacia legal que un documento escrito,
pues sólo constituye una modificación al soporte sobre el cita! se plasma la manifestación de
voluntad, sin que dicha equivalencia funcional puexia ser objetada por no haberse convenido
previamente, mucho menos por el sólo hecho de no constar en un documento tradicional.
Debiendo someterse, únicamente, a los escrutinios necesarios que el avance tecnológico le
implique para autentificar su origen, integridad y ulterior consulta,
2. La firma electrónica
La firma electrónica se constituye en e! medio aportado por eí avance tecnológico
para complementar al principio de equivalencia funcional, a través de la auténtificación
del origen, integridad y posterior consulta de un documento electrónico.
"La firma electrónica, técnicamente, es un conjunto o bloque de caracteres que via
ja junto a un documento, fichero o mensaje y que puede acreditar cuál es el autor o emisor
del mismo (lo que se denomina autenticación) y que nadie ha manipulado o modificado el
mensaje en el transcurso de la comunicación (o integridad).1'"
El articulo 89 del Código de Comercio en México define a la firma electrónica
como "Los datos en forma electrónica consignados en un Mensaje de Datos, o adjuntados
o lógicamente asociados al misino porcunlquier tecnologia, que son utilizados para identi
ficar al Firmarne en relación con el Mensaje de Datos e indicar que el Firmante aprueba la
información contenida en el Mensaje de Datos, y que produce los mismos electos juridious
que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio"- La Firma l-kvdómca se
constituye como el instrumento tecnológico que permite identificar a la pei Sumí que reali
za la transacción, es decir, proporciona el servicio de autcntificación. verificando In
autoridad del firmarne para estar seguro de que fue él y no otro el autoi del documento, asi
como el servicio de no de repudio, a fin de tener la seguí idad de que d autor del documen
to no puede retractarse en el futuro de ins opiniones o acciones asignadas en el.
Las diferentes posibilidades tecnológicas de realizar una firma electrónica, dan
pauta a que el Código de Comercio mexicano, distinga, en atención a su grado dé seguri
dad, a la Firma Electrónica Avanzada, como aquella que reúna los siguientes requisitos:
“ 1. Los Datos de Creación de la Firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden
exclusivamente al Firmante; 11. Los Datos de Creación de la Firma estaban, en el momento
de la firma, bajo el control exclusivo de! Firmante; III. Es posible detectar cualquier altera
ción de la Firma Electrónica hecha después del momento de la firma, y IV. Respecto a la
integridad de la información de un Mensaje de Datos, es posible detectar cualquier alteru-
7 ILLESCa S ORTIZ. Rafael. ()/> Cu. p. 28.
* Rí:. Yl*
*S KRAl'TT. Alfredo Alejandro. í.a j'mna i d a trúnn n ( driHuhahje cu Inlcrnci
htíp:/ vvww ccm.iicbm.mx/dacs/pubhcacione^/iogob/IihfOb/lihiok/í iiiii.M pdí
27
¡.a re p re . r n l u t m u d e p e r s o n a - , j u r í d i c a ' , en ¡a f i r m a e l e c t r ó n i c a
ción de ésta hecha después del momento de la firma“1". Por su pane, cabe destacar que en
España, desde el Real Decreto Ley 14/1999 sobre firma electrónica, ya se regula un tercer
tipo de firma electrónica, conocida como Firma Electrónica Reconocida, y que se define
como “la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada me
díanle un dispositivo seguro de creación de firmas".
La Firma Electrónica Reconocida, regulada en España, se constituye en un instru
mento de mayor seguridad, y, a decir del maestro Alfredo Batuecas Caletrio, las
diferencias con la firma electrónica simple y la avanzada radica en que “no se podrán be
neficiar de la presunción de veracidad que se le concede a las FERin, debiendo demostrar
quien la alega la veracidad de la misma”.11
3. Las prestadoras de servicios de certificación
Aunado a las garantías de autentificación que proporciona la firma electrónica, las
partes contratantes dentro del comercio electrónico, se interesan también en la garantía de
detección de cualquier modificación de los datos firmados, a fin de detectar una integridad
total del mensaje ante alteraciones fortuitas o deliberadas durante la transmisión telemáti
ca del documento firmado. De ahí la necesidad de regular en el Código de Comercio
mexicano a los Prestadores de Servicios de Certificación.
El multicitado12articulo 89 del Código en mención, define a los Prestadores de Ser
vicios de Certificación como: "La persona o institución pública que preste servicios
relacionados con Firmas Electrónicas y que expide los Certificados, en su caso”, enten
diendo a su vez. como certificados Todo Mensaje de Datos u otro registro que confirme el
vínculo entre un Firmante y los datos de creación de Firma Electrónica1'".
El articulo 100 de éste Código mexicano, establece que podrán ser Prestadores de
Servicios de Certificación, previa acreditación ante la Secretaría de Economía: “ 1. Los no
tarios públicos y corredores públicos; II. Las personas morales de carácter privado, y Ili.
Las instituciones públicas, conforme a las leyes que les son aplicables". La principal fun
ción de los prestadores de servicios de certificación, es emitir certificados que vinculen a
su titular con una clave públicamente conocida y confirmar que el firmante identificado en
el certificado tiene la correspondiente clave privada, que sólo él conoce, asociando así la
identidad de una persona determinada a una clave pública concreta.
“ La tecnología informática conocida como CLÁVE PÚBLICA
CRIPTOGRÁFICA se ha ido desarrollando para asegurar a los actores comerciales que
sus mensajes sean seguros y que las otras partes participantes en la operación sean verda
deras. Usando esta tecnología de seguridad, los que envían y los que reciben mensajes
electrónicos poseen dos claves, una pública y otra privada. Una es la que nunca se compar
tirá con nadie y la otra se comparte con todo el mundo. Estas dos claves son
'* ( othgo i!c ( omercio Articulo d7

10 l IR firma I Iccirómca Reconocida
11 HA l l !l ( ’AS ( Al I- 1 RIO. Al!redo "Redimen Jurídicos de las Aplicaciones Criptográficas*' artículo.
1• No es de omit u que c! ai líenlo SO J O ( o d ig o de ( 'onuTcto se cita de m a ne ra reiterada toda v e / q ue este
c on ti ene un glos.uuo dei c o m e rc io el ect rónic o
1 ‘ ( odip o de ( o m c ic to a i n a d o
l ' t c ! (> r H u £ o P *?? iny ?/ í ‘ - C ' o » <> ndJ
correspondientes e interactúan unas con otras para que sólo una de ellas pueda ser decodi
ficada por la otra y viceversa.”1" Asi las cosas, corresponde al Prestador de Servicios de
Certificación expedir dichos certificados, poner en conocimiento del público en general
las claves públicas que tenga registradas, relacionar las claves privadas correspondientes,
vincular eficientemente la identidad de los usuarios con su firma electrónica, comprobar la
integridad y suficiencia del mensaje de datos del solicitante y verificar la firma electrónica
de quien realice la verificación. Con dicho sistema de certificados a partir de cintres públi
cas y privadas, se satisface los extremos de seguridad jurídica de los usuarios, en cuanto a
la autenticidad e integridad del documento electrónico, pues asi un usuario que firme un
archivo con su clave privada, permite que el que posea su clave pública tenga la seguridad
de que este lo envió; igualmente si el usuario firma el archivo con su clave pública tendrá
la seguridad de que sólo podrá abrirse por el destinatario poseedor de tina clave privada,
pero aún más. si encripta un archivo con su clave pública y luego lo vuelve a encriptar con
su clave privada, el destinatario tendrá la segundad de que proviene de dicho usuario y
este, a su vez, que sólo el destinatario lo va a abrir.
4. La firma electrónica asignada a personas jurídicas
Tecnológica y jurídicamente no existe impedimento para asignar una firma electró
nica a una persona jurídica, pues como medio de identificación puede distinguir
perfectamente a una persona moral, como ente con patrimonio y personalidad jurídica pro
pia. Sin embargo, nuestra legislación es ambigua al efecto y a pesar de que en la práctica la
asignación de firmas electrónicas ó certificados a personas jurídicas se opera libremente,
existe un vació legal que puede configurar una clara fuente de inseguridad contractual.
En el derecho comparado, la Ley 59.'200.1, del 19 de Diciembre, sobre firma cloo
trónica en España, ha tratado el tema de manera directa, al diferenciar como sujetos
legitimados tanto a las personas físicas como a las jurídicas, a través de lo que lia denomi
nado como CERTIFICADOS DIGITA 1 hS."
Los certificados digitales de personas jurídicas, son los emitidos por prestadoras de
servicios de certificación a favor de una entidad que actúa por medio de un repiexentante y
se encuentran reconocidos de acuerdo con lo establecido en el articulo 1 I de la citada ley;
estos certificados deben emplearse necesariamente con un dispositivo seguro de creación
de firma electrónica, que cumpla con lo establecido por el artículo 24 de la Ley 59/2003
y que se equipara a la firma manuscrita por electo legal, sin necesidad de cumplir con re-6154
14 BARASSi Theodore S. “Oiber-notary: ¿Clave pública para registrar y certificar tos servicios del c o
mercio electrónico internacional?” Consultable en internet:
15 Sobre la misma temática, la Ley 59/2003 también ha regulado la asignación de firma eleetiómcas a ch
ics sin personalidad jurídica, como las herencias vacantes, sin embargo dadas sus particularidades, su estudio re
quiere de una investigación en especial.
16 Artículo 24: 3. Un dispositivo seguro de creación de firma es un dispositivo de creación tic firma que
ofrece, al menos, las siguientes garantías: a) Que los datos utilizados para la generación de firma pueden produ
cirse sólo una vez. y asegura razonablemente su secreto, h) Que existe una segundad razonable de que Ion flatos
utilizados para la generación de firma no pueden ser derivados de tos de verificación de ¡nina o de la piopia fuma
y de que la firma está protegida contra la falsificación con la tecnología existente en cada momento, c) Que los
dalos de creación de firma pueden ser protegidos de forma Hable por el firmante contra su utilización poi terco
ros d) Que el dispositivo utilizado no altera ios datos o el documento que deba firmarse m impide que éste se
muestre ai firmante antes de! proceso de firma.
29
I.u r r p r v u ' n t ü í i n n d e p e r s o n a * j u r í d i c a s en la f i r m a e l e c t r ó n i c a
quisito adicional alguno, permitiendo identificar a una persona jurídica en el ámbito de su

actividad. El uso del certificado de persona jurídica quedará limitado a los actos que inte
gren la relación entre la persona jurídica, las Administraciones Públicas y ia Facturación
Electrónica, y para su expedición se exige la presencia física del solicitante, que puede ser
el representante legal de la empresa o un mandatario con cláusula especial otorgada ante
notario para tal fin, quien deberá acreditar ante la prestadora de servicios de certificación
los datos relativos a la constitución y personalidad jurídica de la entidad, así corno la ex
tensión y vigencia de las facultades de representación del solicitante.
La duración prevista de estos certificados es de tres años, al cabo de los cuales pue
de renovarse. Dicho certificado es, ante todo, un certificado de identidad, que puede
definirse como “un documento electrónico, firmado electrónicamente por un prestador de
servicios de certificación, que avala la vinculación de ¡os datos de creación de firma con el
titular del certificado17”, por lo tanto, a quien identifica y distingue es a la persona jurídica
titular del certificado, quien asume a través de su uso las obligaciones que electrónicamen
te le puedan ser imputables. Así, las personas jurídicas se obligan a través de la firma
electrónica que le es asignada, firmando de manera directa el ente jurídico y no a través de
la firma del representante legal, lo que rompe con el principio de la representación tradi
cionalmente aceptado y, por su parte, modifica el propio principio de equivalencia
funcional, pues el tratamiento lega! de la firma electrónica de persona jurídica, que com
promete a esta por un ejercicio directo de una ficción legal dentro del mundo virtual de las
transacciones electrónicas, es distinto al tratamiento legal de la representación de las per
sonas jurídicas, que se obligan y comprometen, en el mudo real, a través de la firma
autógrafa de sus representantes.
Una ficción legal no puede actuar por si sola en el mundo real, pero en un mundo
virtual, si se puede obligar y comprometer por si misma a través de la titularidad del certifi
cado electrónico y firma electrónica asignada.
5. El uso de la firma electrónica por personas jurídicas
Toda ve/ que en nuestros sistemas jurídicos las personas jurídicas sólo pueden ac
tuar por medio de sus representantes, se ha pretendido la imposibilidad de que la firma
electrónica obligue de manera directa a las personas jurídicas, pretendiendo que el docu
mento electrónico se signe por la clave del ente jurídico y simultáneamente lo haga el
representante legal, en una suerte de validación de la actuación.
La utilidad práctica de identificación del titular de una firma electrónica es la base
del quebranto do la teoría tradicional de la representación, pues si lo que se busca es distin
guir al firmante de un documento electrónico, siguiendo el modelo tradicional el
representante de la persona jurídica podría utilizar su firma electrónica personal y con ello
asumir responsabilidades en nombre de su representada, pero no se conseguiría el efecto
distintivo, llegando al extremo de la inseguridad jurídica respecto de que si su obligación
la realiza por si o por su representada.
’ ' AVw\M ( lulí'üíi i/r / Vi ,-,7¡(t InÍDnts.im r>. eon mi !Libio en Inícniei
litlp \\\\\\ (ie ie e lH iin lu nn .U R o uehilc d 0 . 1-!l) \ X í S !1) 1 7 o„ 2 I Sí « 2 5 [ 0 2 0 2 ° . , 2 5 2 óP

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30
' ’>u io r Hugo /) o i ng uc: C' oro n u J u
La legislación chilena ha buscado dar solución al problema a través de lo que tec

nológicamente se denomina CERTIFICADOS DE ATRIBUTOS, que puede definirse
como "un documento electrónico, firmado electrónicamente por un prestador de servicios
de certificación, que avala la capacidad de actuar en nombre de tina persona jurídica, con
determinados poderes, etc.“'"’, sin embargo, dicha factibilidad tecnológica no resuelve el
problema de la identidad apuntado en el párrafo anterior y, por el contrario, complicada el
tráfico jurídico facilitando las posibilidades de impugnación de las facultades de la perso
na física que signe el documento electrónico, lo que corrompe el principio de equivalencia
funcional. Por otra parte, de acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 59/2003, !a
custodia de los datos de creación de firma asociados a cada certificado electrónico de per
sona jurídica será responsabilidad de la persona tísica solicitante, cuya identidad se
incluirá en el certificado electrónico, obligándole a responsabilizarse de la custodia de los
datos de creación de firma electrónica asociados a dichos certificados, todo ello sin perjui
cio de que puedan ser utilizados por otra persona física vinculada a la entidad bajo la
responsabilidad del solicitante. Ello permite la existencia legal, que en la práctica es muy
socorrida en nuestro país aún cuando no se contempla jurídicamente, de una persona lisien
que, sin facultades ni representación alguna en la persona jurídica, sea la que materialmen
te ejecute la signatura de la firma electrónica, por ejemplo los contadores de una empresa
al emitir una declaración informativa, lo cual no desvincula a la persona jurídica, quien por
mandato del artículo 99 fracción IV del Código de Comercio mexicano, debe responder
por las obligaciones derivadas del uso no autorizado de su firma, cuando no hubiere obra
do con la debida diligencia para impedir su utilización, ¿Cuál es la naturaleza jurídica de
dicho ente?, eso será materia de un estudio particular al efecto, sin embargo nos sirve de
sustento para robustecer el hecho de que las personas jurídicas se obligan por si mismas en
el empleo de la firma electrónica y sin obedecer las reglas de la representación.
Reflexión final
Concluir la presente exposición sólo será posible, si se da respuesta n las preguntas formu
ladas de origen:
¿Son realmente equivalentes la firma autógrafa y la firma electrónica? No, sus
efectos jurídicos son idénticos, pero su utilización rompe el esquema de la representación
de las personas jurídicas que nuestra basta tradición jurídica lia desarrollado a través de los
siglos. ¿Puede asignarse una firma electrónica a una persona jurídica? ó ¿solo a las perso
nas físicas? Si, las personas jurídicas pueden tener su propia firma electrónica distinta de
la asignada a una persona física que los represente, no hay impedimento ni legal ni tecno
lógico para ello, y tiene la utilidad práctica de distinguir a la persona jurídica en el tráfico
legal. ¿Puede una persona jurídica obligarse por si misma a través de una firma electróni
ca? Si, como ficción legal la persona jurídica puede dentro de una mundo virtual asumir
obligaciones por si misma y sin necesidad de la representación, pues ante dos ficciones le
gales, no existe impedimento alguno para que esta situación opere, lo que nos hace
recordar aquel axioma de la lógica, denominado matemáticamente como “Leyes de los
1K Revista Chilena de Derecho In/ormáliai. consultable en internet

hüp: Av\vw dcrcchomformatico ucliilc cl'O ,M ál.S ('!i j"„W i j i óiáI C iC W I S I i )“C’S 11A V'%2'VCÍ'
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.11
La r e p r é s e n m e t on d e p e r s o n a - , j u r í d i c a s e n l a f i r m a el ec t r ó n i c a
Signos”, que establece que las operaciones de dos signos iguales siempre darán positivo,
{+) (+) - (+) a| igual que (-} {-) * (+). Si la persona jurídica es una ficción legal y la firma
electrónica es una ficción legal, resulta positivo que aquella se obligue a través de ésta por
si misma. ¿Puede el representante de una persona jurídica obligar a su representada a tra
vés del uso de su firma electrónica personal? No, las firmas electrónicas sólo obligan a sus
titulares, dado que su finalidad es distinguir al sujeto de obligaciones, y aún cuando el re
presentante utilice su firma electrónica personal, el empleo de esta no puede surtir efectos
jurídicos en contra de su representada, quien sólo se obliga electrónicamente a través de su
propia firma electrónica. ¿Puede impugnarse un documento electrónico por haberse em
pleado la firma electrónica de una persona jurídica a través de una persona que no es su
representante? No, la firma electrónica obliga por si misma a la persona jurídica y el res
guardo de esta queda bajo su responsabilidad, de modo tal que puede asignar el empleo de
ella a una persona física sin calidad de representante legal, sólo como simple ejecutor y
obligarse válidamente con ello.
fil tema ha sido ampliamente debatido en la doctrina internacional y no se ha llega
do a conclusiones finales, las respuestas dadas no buscan cerrar la polémica si no abrir la
puerta a soluciones pragmáticas que permitan el desarrollo de las nuevas figuras que nos
rigen y que nos regirán de hoy en adelante.
ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE FIRMA ELECTRÓNICA EN EL
C Ó D I G O DE COMERCIO
A n íb al G u z m á n Á va los *
Sumario: Introducción. I. Regulación federal de la F. 1- 11. Regulación local. III.

Análisis de algunos aspeaos de la regulación de la firma electrónica. 1\‘ Definición
de firma electrónica avanzada o fiable. V. Firma digital. VI. Datos de creación de
firmas y prestadores de servicios. Vil. Certificado. Conclusiones.
Introducción
El derecho y la tecnología tienen una estrecha relación, sin embargo, es más particular la
relación simbiótica que existe entre el derecho y la actividad humana, que aprovechándose
de la ciencia, crean nuevos medios, instrumentos, aparatos, actos tendentes a mejorar las
condiciones de vida del mismo hombre. Dicha relación se hace evidente cuando se en
cuentra uno con temas de fecundación artificial o la misma revolución informática. El
derecho es llamado a disciplinar la tecnología, pero al mismo tiempo se sirve de la iecnoio
gía para conseguir sus propios fines.1 Esta relación no es nueva, pero sin duda que hoy la
atención la acapara la tecnología digital.
Sin duda alguna que la firma electrónica es uno de los aspectos más relevante}, que
impactan hoy en día al mundo y prácticamente se trata de una nueva modalidad en que se
puede exteriorizar la voluntad de las partes derivada de los «nanees de la tecnología, que
hoy por hoy facilitan específicamente las transacciones jurídicas comerciales, sobre iodo
por el desarrollo que han alcanzado las redes de comunicación, especialmente la más po
pular: la Internet.
Hay que reconocer que, por la ausencia de soporte en papel y de la firma manuscri
ta, que no se pueden enviar por las redes de comunicación, plantea problemas al
cuestionarse su autenticidad y la eficacia jurídica de los documentos. Por ello es impres
cindible que para el desarrollo exitoso del comercio electrónico, tanto la sustitución del
papel y de las firmas autógrafas por sus equivalentes electrónicos generen la misma con
fianza como la misma seguridad jurídica para que así también esc mensaje de datos y firma
electrónica sean vinculantes para el emisor y por supuesto exigióle ante los tribunales.
* Profesor de ia Carrera de Derecho adscrito a la Dirección General dei Sistema de limcAan/a Abierta y
de ia Facultad de Derecho de la Universidad Vcrncru/ana
f PASCUZZi. ( jiovanm // cíintio dcí\ era dignóle I d. Mniultno lioioj'na, 2006, p, I 1
A n a l i s i ’- d e i < o n , e p t o t i r j i r m a e l e i i r o n i c a c>t e ! C o d i l o d e ( o r n e r a o
Pero también hay que reconocer que las características específicas de la firma elec
trónica, que se analizarán a lo largo del presente estudio, demostrarán que la convierten en
un instrumento de especial validez para dar seguridad a los contratos a distancia," Consti
tuye también un presupuesto significativo para el desarrollo de las negociaciones
telemáticas que para garantizar esa segundad requieren de nuevas competencias transver
sales entre informática, matemáticas y derecho.
La presente estudio tiene corno fin hacer un recuento de la legislación nacional ex
pedida para tratar de regular este fenómeno, por lo que se analizan las disposiciones que
tratan de explicar la firma electrónica, aunque se advierte desde este momento que por ra
zones de acotamiento del tema, se fijará la atención en su naturaleza conceptual, por lo que
algunos aspectos, por demás interesantes no se entrará a su estudio.
I. Regulación Federal de la F. E.
La ley para vincular a las partes en el siglo pasado, exigía para la validez de los ac
tos jurídicos, un soporte de la forma escrita y por ende, la firma autógrafa, es por ello que
con la finalidad de adecuar la legislación mexicana para dar seguridad jurídica en el uso de
los medios electrónicos, el 29 de mayo de! año 2000, se reformaron a nivel federal diversas
disposiciones del Código Civil, Código de procedimientos Civiles, la Ley Federal de Pro
tección al Consumidor y del Código de Comercio.
Las reformas del Código de Comercio, se completaron hasta el año 2002. una vez
aprobada por la UNCfTRAL, la Ley Modelo de Firmas con el fin de no crear una Ley que
fuera a presentar inconsistencias y perjudicara el desarrollo comercial a nivel internacio
nal.' IDichas reformas adoptan básicamente la ley modelo de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (C'NUDMI).4 En relación a las dimensio
nes supnmacionales de los intercambios a través de redes es importante asegurar un
cuadro jurídico lo más uniforme posible en ra/ón a las misma operatividad técnica de los
sistemas.
Resulta procedente señalar que a partir de estas regulaciones, se han reformado
otros ordenamientos jurídicos como el Código Fiscal de la Federación (al que sólo hare
mos alusión en algunos apartados) y se ha puesto en vigencia otras leyes especiales sobre
el tema en algunas entidades federativas:
a), luí el Código Civil Federal, se estableció que a través de medios electrónicos se
pueden celebrar actos jurídicos, por lo que el consentimiento se puede expresar por escri
to, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología.' Cuando la oferta se
hace por teiélono, o a través de cualquier otro medio electrónico, óptico o de cualquier otra
MI NI)! / 1 1( >N/ Ai ! / . 1 cinamlo i1 "í .1 lmn.i electrónica y c! registro. ( Ymsulcnrcioncs generales".

¡\c\i\ln lii'i i <h<> \ mu 1 /th m>/oghu No 0. _M)04 Arnn/ndi
K ¡ \ I S KK Al I 1 , Alfr ed o / o \ niodiln j i ti'/u \ ai ( o,/ un * </c ( orn e n u> (¡ 't u n e r a p a r te ) ( ¡her le\ c\
! i icnc v r>tno hn a lid a d que los estados m ic m h io s ad opte n en sus legislaciones internas la utilización más
amplia posible del pi uc cs a m ic nt o ntit orna ti / a do de dalos en el t o m c rc io internacional ( u\ os pro pósit os son fa-
editai el c o m c u n o c uite los países. \a lu la t las ope ra ciones tc nli /n da s por n u e v as té cnicas de ¡n io rm a ció n. fo
menta r v estimula! n u e v as te c nolo gía s \ ap ovaf las pia etieas e om e rc ta lc s por m e dio s ele ctr ó n ic o s entre
e mpies.u ios sin liu tin g i m su a u n ter n.u tona! o tniemaci ona!
s \ i t u tilo ISO» I K oii se uti nuento pue de ser e x p ie s o o c u ito. para ello se cMaiá a lo siguie nte
V-l
í> U Z />} il II i V O / ¡>
tecnología, se equipara a la oferta entre personas presentes, ya que el autor queda desliga
do, si la aceptación no se hace inmediatamente.'' Las propuestas y aceptación que así se
hagan producen efectos, si las partes asi lo habían estipulado y contienen sus firmas y los
signos convencionales establecidos.'
Se estableció una equivalencia funcional entre el consentimiento expresado por
medios electrónicos o tecnológicos y la finita autógrafa, siempre que la información gene
rada o comunicada en forma íntegra, a través de dichos medios sea atribuible a las
personas obligadas y accesible para su ulterior consulta. Cuando se requiera que un acto
jurídico conste en instrumento público, santo el Notario Público o las parios pueden utili
zar todos los medios tecnológicos, debiendo conservar el fedatario el original y la
información en que conste los términos exactos en que las panes quisieron obligarse, para
cuando las partes o la autoridad lo soliciten.''
b). En el código federal de procedimientos civiles se reconoce como prueba la in
formación generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en
cualquier otra tecnología y para que el juzgador pueda valorar su fu e ra probatoria, esti
mará primordialmente la fiabilidad del método en que haya sido generada, comunicada,
recibida o archivaday y, en su caso, si es posible atribuir a las personas obligadas el conte
nido de la información relativa y ser accesible para su ulterior consulta. De igual manera si
la ley requiere que se conserven y presente en su forma original dicha información, se de-I*78
I - Será expreso cuando la voluntad se manifiesta \ crbalmemc, por encino, por medios electrónicos. Op
ticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos, y
II - 1:1 tácito resultará de hechos o de altos que lo presupongan o que autoricen a ptesunmlo. excepto en
los casos en que por lev o por comen to hi \olunuul deba mamiexíaise expresamente
f> Artículo 1805.- Cuando L oferta se haga a una persona presente, sin fijación de plazo paia acépímkt, el
autor de la oferta queda d o h g . d o si la aceptación no se hace inmediatamente l a mean.* regla so aplícala a la
oferta hecha por teléfono o .t tras es (k* cualquier otro medio electrónico. Opuco o de cualquier otra tecnología qué
permita la expresión de la oferta > la aceptación de esta en forma inmediata
7 Artículo I 8 11 - propuesta y aceptación hecha«* pot telón »lo piodu» en ele» nv 11 los cuntí atan tés con
anterioridad hablan estipulado por evento esta manera de conti.sLn. \ lo- oí inundes de los ie- pe» i«\ o* íclegi a
mas contienen las firmas de los contratantes y los signos n en e tor.uk x wt »blecnio* enne ellos
8 Articulo 1834.- Cuando se exija la forma escrita para el contrato, los documentos relativos deben ser
firmados por todas las personas a las cuales se imponga esa obligación.
Si alguna de ellas no puede o no sabe firmar, lo hará otra a su ruego y en el documento se imprimirá la
huella digital de! interesado que no firmó.
Articulo 1834 Bis.- Los supuestos previstos por el articulo anterior se tendrán por cumplidos mediante
la utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, siempre que la información genera
da o comunicada en forma íntegra, a través de dichos medios sea atribuible a las personas obligada»» y accesible
En los casos en que la ley establezca como requisito que un acto jurídico deba otorgarse en instrumento
ame fedatario público, éste y las panes obligadas podrán generar, enviar, recibir, archivar o comunicar la iníon
¡nación que contenga ios ténninos exactos en que las partes han decidido obligarse, mediante la utilización de
medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, en cuyo caso el ledalano público, deberá hacer confi
tar en el propio instrumento los elementos a través de los cuales se atribuye dicha información a las panes y con
servar bajo su resguardo una versión íntegra de la misma para su ulterior consulta, otorgando dicho uififí omento
de conformidad con la legislación aplicable que lo rige
() Lis decir, que pueda conservarse sin cambio
3 5
A n u ¡ ¡ •. i d e l <m u e p i n di! ¡ i r mu e ! a ¡ r o ñ a « n c 1 ( o d i g o d ¿f C o m e t e ¡o
berá mantener integra e inalterada a partir de! momento en que se generó por primera vez
en su forma definitiva.10
c). En el marco de estas reformas también se buscó proteger al consumidor en las
transacciones en que haga uso de medios electrónicos o de cualquier otra tecnología, por
lo que el proveedor deberá resguardar la información proporcionada del consumidor en
forma confidencial, informarle de las características generales de la transacción, brindarle
seguridad y confidencialidad, proporcionarle sus datos de identificación para cualquier re
clamo o aclaraciones, respetarle la cantidad y calidad de los producios y evitar las
prácticas comerciales engañosas. Por su parte el consumidor deberá conocer toda la infor
mación sobre los términos y condiciones ofrecidos por el proveedor.*1IV
Hí Artículo 210-A - Se reconoce como prueba la información generada o comunicada que conste en me
dios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología
Para valorar la iuer/a probatoria de la información a que se refiere el párrafo amenor, se estimará pn-
mordmimente la fiabilidad del método en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada y. en su
caso, si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la información relativa y ser accesible ptrts su
ulterior consulta
(fuando la ley requiera que un documento sea conservado y presentado en su forma origina!, ese requisi
to quedará satisfecho si ve acredita que la i n í o n m a ó n generada, comunicada, recibida o archivada por medios
electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, se ha mantenido integra c inalterada a partir de! momento en
que se generó por primera ve/ en su furnia definitiva y ¿sin pueda ser accesible para su ulterior consulta.
1* Artículo 2*1 f s atribución de la procuraduría. IX bis * Promover en coordinación con la Secretaría la
formulación, difusión y uso de códigos de ¿uta. por parte de proveedores, que incorporen los principios previs
tos por esta Ley respecto tic las transacciones que celebren con consumidores a través del uso de medios electró
nicos. ópticos o de cualquier otra tecnología,
Artículo 76 BIS l as disposiciones del presente Capitulo aplican a las relaciones entre proveedores y
consumidores en las transacciones eíec toadas. naves del uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra
tecnología I n la celebración de dicha» u msrn v. iones se cumplirá con lo siguiente
I t I proveedor utdi/.un la míormacion proporcionada por el consumidor en forma confidencial, por !o
que no podra dt tundir la o transmitirla a otros pros ccdores ajenos a la transacción, salvo autorización expresa del
propio consumidor o por requerimiento de autoridad competente.
II I I proveedor unb/ará alguno de los elementos técnicos disponibles para brindar segundad y confi
dencialidad a la mionnacion proporcionada por el consumidor e informará a éste, previamente a la celebración
de la transacción, de las caiacteiisticas generales de dichos elementos,
III I I piovecdor deberá proporcionar a! consumidor, antes de celebrar la transacción, su domicilio físi
co. números telelómeos y demás medios a los que pueda acudir el propio consumidor para presentarle sus recla
maciones o solicita» le aclaraciones.
IV H piovecdor evitará las practicas comerciales engañosas respecto de las características de los pro
ductos. poi h» que deberá cumplir con las disposiciones relativas a la información y publicidad de los bienes y
sc m c io s que ohc/ca, señaladas en esta Ley v demás disposiciones que se deriven de ella,
V I I consumido! tendrá dereclu* a conocer toda !a míormacion sobre los términos, condiciones, costos,
caigos adicionales, en su caso, (orinas de pago de los bienes y servicios ofrecidos por el proveedor;
VI I I pico eedoi respetará la decisión del consumidor en cuanto a la cantidad y calidad de los productos
que desea icetim, asi como la de no recibir av isos comerciales, y
V il I I pio\ eedoi deberá abstenerse de utib/ar estrategias de \ cnta o publicitarias que no proporcionen
al cousuumioi m lounaciou cl.ua \ suiicicm e sobre los seto icios ofrecidos, en especial tratándose de prácticas de
m eic.nloíccu u dm gulas a la pohl.u ion \ ulncrable. somo ios niños, ancianos y enfermos, incorporando m ecanis
mos que ad\ mitán cu,nulo la inhum ación no sea apta pura esa población
.-i /? : h i: ! (»' u: mj r i \■¡t / ¡> v
d). Para completar las ¡deas anteriores, en las dos reformas del Código de Comer
cio, inspirándose en la ley modelo sobre firmas electrónicas de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, se modifica el Titulo ll de una
manera sustancial para que en los actos de comercio y en la formación de los mismos pue
dan emplearse los medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología.
Se reitera en el articulo 89 que las disposiciones reformadas rigen en toda la repú
blica, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales y que se someterán en su
interpretación y aplicación a los principios de neutralidad tecnológica, autonomía de la vo
luntad, compatibilidad internacional y equivalencia funcional del mensaje de datos en
relación con la información documentada en medios no electrónicos y de la finita electró
nica en relación con la finita autógrafa.*1“
Ese mismo articulo 89 enlista un conjunto de conceptos cuya justificación se en
cuentra en razón y la medida de ser una materia novedosa y con un trasfondo técnico que
aclara y facilita el tratamiento jurídico que se debe seguir; asi se define la firma electróni
ca,1'’ firma electrónica avanzada o fiable, mensaje de datos, datos de creación, etc., cuyas
definiciones más adelante se abordarán los requeridos para este trabajo.14
Las disposiciones legales no pueden excluir, restringir o privar de efectos cualquier
método para crear una firma electrónica.1'' Por su parte las firmas electrónicas avanzadas
deben ser compatibles con las normas y criterios internacionales reconocidos, sin perjui
cio de la aplicación de las normas del derecho internacional privado.
Como las reformas del código civil también en el de comercio se estableció que
cuando la ley exija forma escrita para los actos jurídicos y la firma de las panes se requeri
rá que el mensaje de datos se mantenga integro, y sea niribuiblc a dichas partes y accesible
para su ulterior consulta.1"
D Articulo K9 L-as disposiciones de osle titulo regirán en toda tu república mexicana en asumus del orden
comercia!, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales de loe que México sea porte í nx ¡uiivulív
des reguladas por este título se someterán en su interpretación y aplicación ¡i ios principio* de iunmainlfid tecno
lógica. autonomía de la voluntad, compatibilidad mscmacioms! v equivalencia ium unuil del mensaje de dato* en
relación con la información documentada en medios no electrónico* y de la firma eSecirómCa en relación i on la
firma autógrafa
l-5 En aquellas disposiciones que se refieran a firma digital, se considerara a esta como una especie de la
firma electrónica. (Es importante la distinción que se hace de firma digital, ya que ésta es aquella firma electróni
ca que se realice con tecnología digital).
14 Mensaje de Datos: La información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónico«,
ópticos o cualquier otra tecnología. (Es importante considerar que existe la posibilidad de que un mensaje de da
tos pueda ser generado automáticamente en una computadora (sin intervención humana, ejemplo mensajes de uu-
torespuestas), estos se considerarán emitidos o recibidos por la persona en cuyo nombre se haya programado la
computadora). REYES KRAFF. Op 0 7 . Artículo 89 bis.- No se negarán efectos jurídicos, valide? o fucr/a obli
gatoria a cualquier tipo de información por la sola razón de que esté contenida en un mensaje de datos.
15 Artículo 96. Las disposiciones del presente Código serán aplicadas de modo que no excluyan, restrinjan
o priven de efecto jurídico cualquier método para crear una Firma Electrónica.
16 Articulo 93. Cuando la ley exija la forma escuta para los actos, convenios o comíalos, este supuesto se
tendrá por cumplido tratándose de mensaje de datos, siempre que la información en él contenida se mantenga ín
tegra y sea accesible para su ulterior consulta, sin importar el formato en el que se encuentre o represente.
Cuando adicionalmemc la ley exija la firma de las panes, dicho requisito se tendrá por cumplido tratán
dose de mensaje de datos, siempre que éste sea atnhuihlc a dichas partes.
37
A n a h ' . i i d e l ¡ m u <.¡)to d e j i m i a ol ee i r o n u . a en e l C ó d i g o d e C o m e r c i o
independientemente que el código obliga a los comerciantes a conservar por un

plazo de 10 años los originales de mensajes de datos o cualquier otro documento, si la ley
requiere que la información sea presentada en su forma original, queda satisfecho si se ha
conservado la integridad (completo e inalterado) de la información y pueda ser mostrada a
la persona a la que se deba presentar,'7
e). El código fiscal de la federación señala en el artículo 17-D que cuando las dispo
siciones fiscales obliguen a presentar documentos, éstos deberán ser digitales y contener
una firma electrónica avanzada del autor, salvo los casos que establezcan una regla dife
rente. Las autoridades fiscales, mediante reglas de carácter general, podrán autorizar el
uso de otras firmas electrónicas; para ello se deberá contar con un certificado que confirme
el vínculo entre un firmante y ios datos de creación de una firma electrónica avanzada, ex
pedido por el Servicio de Administración Tributaria cuando se trate de personas morales y
de los sellos digitales previstos en el artículo 29 del Código, y por un prestador de servicios
de certificación autorizado por el Banco de México cuando se trate de personas físicas. En
los documentos digitales, una firma electrónica avanzada amparada por un certificado vi
gente sustituirá a la firma autógrafa del firmante, garantizará la integridad del documento
y producirá los mismos efectos que las leyes otorgan a los documentos con firma autógra
fa, teniendo el mismo valor probatorio. Se entiende por documento digital todo mensaje de
datos que contiene información o escritura generada, enviada, recibida o archivada por
medios electrónicos, ópticos o de cualquier oira tecnología.
Dicha disposición hace reflexionar en dos sentidos: Primero que una vez que se in
sertó en el código de comercio la firma electrónica, se ha convertido en una figura de
carácter general, pues se ha regulado también en la administración pública y no la definen
pues la entiende a partir de las reformas del mencionado código. Segundo que la firma
electrónica requerida para los trámites fiscales es la avanzada o fiable, ya que requiere de
un certificado vigente y por ende tiene equivalencia funcional.
1 ii los casos en que la ley establezca como requisito que un acto jurídico deba otorgarse en instrumento
nulo ledaiano publico, éste y las punes obligadas podrán, a través de mensajes de dalos, expresar los términos
exactos en que las panes han decidido obligarse, en cuyo caso el fedatario publico deberá hacer constar en el pro
pio Mistriimciilu los elementos a través de los cuales se atribuyen dichos mensajes a las partes y conservar bajo su
i csgiiimlo una versión integra de los mismos para su ulterior consulta, otorgando dicho instrumento de conformi
dad t on la legislación aplicable que lo rige.
1’ Ai líenlo V 1 bis Sin peí inicio de lo dispuesto cu el artículo -I1) de esle Código, cuando la ley requiera que
la mlomiacion sea presentada y conservada en su iorma original, esc requisito quedará satisfecho respecto a un
meiisaie de dalos
I Si existe garnnii.t conliahlc de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del mo
mento cu que se genero poi primera v e/ en stt iorma ilelimtit a. como mensaje tic datos o en alguna otra forma, y
II I>e requerirse que la iiilonuación sea presentalla, si dicha información puede ser mostrada a la perso
na a la que se deba picscntat
l'at a electos tic este aitu tilo, se constiíctniá que el contenido tic sin mensaje ele datos es integro, st este lia
peí matícenlo completo e maliciado independientemente de los cambios que hubiere podido sufrir el medio que
lo contiene, resultado del proceso de comunicación, an im o o presentación H grado de confiabiiidad requerido
sel a de ten tmiado i ontoi me a los i mes pal a los que se genero la mí orinar ¡on y de todas las circunsiancta.s relevan -
les del taso
ÍK
-í n ; h -.i ! (> u ' w u n -{ \ a / t> >
II. Regulación local

En el ámbito de las entidades federativas se cuenta con la Ley sobre el uso de medios
electrónicos y firma electrónica para el Estado de Guanajuato y sus municipios del 0 de julio
de 2004; la Ley sobre el uso de firma electrónica avanzada para el estado de Sonora, publica
da el 6 de julio del 2006; el Acuerdo de normatividad en materia de firma electrónica
avanzada de la administración pública estatal de Chiapas. publicado el 13 de septiembre del
2006; la Ley de finita electrónica certificada para el estado de Jalisco y sus municipios, pu
blicada el 14 de septiembre del 2006 y la Ley sobre el uso de medios electrónicos y firma
electrónica avanzada para el Estado de Hidalgo del 10 de marzo del 2008,
Dichos ordenamientos fijan el ámbito de aplicación en las respectivas circunscrip
ción territorial y su objeto en la regulación del uso de la firma electrónica avanzada
(Sonora, Chiapas e Hidalgo), o certificada (Guanajuato y Jalisco) la aplicación y uso de
medios electrónicos, el reconocimiento de su eficacia jurídica y la prestación al público de
servicios de certificación. En parecidos términos, indican que el uso de la firma electróni
ca avanzada o certificada tiene como finalidad fomentar la incorporación de nuevas
tecnologías de seguridad, para agilizar y simplificar actos, trámites, servicios, comunica
ciones y procedimientos administrativos.
Guanajuato, Chiapas e Hidalgo definen a la firma electrónica como el conjunto de
datos electrónicos consignados en un mensaje de datos o adjuntados al mismo, utilizados
como medio para identificar a su autor o emisor. A mayor abundamiento en Hidalgo se
precisa que se le denomina firma electrónica «simple», l-'n Sonora y Jalisco no se define.
La firma electrónica certificada en Guanajuato es aquélla que ha sido certificada
por la autoridad certificadora en los términos que señale ln l.cy. consistente en el conjunto
de datos electrónicos integrados o asociados inequívocamente a un mensaje de datos que
permite asegurar la integridad y autenticidad de ésta y la identidad del firmante.
Para Sonora, la firma electrónica avanzada es el conjunto de dalos electrónicos
consignados en un mensaje de datos o adjuntos al mismo, que e\ utilizado Como medio
para identificar a su autor o firmante, la cual ha sido creada utilizando medios que el titulm
de la firma mantiene bajo su exclusivo control.
En Chiapas la firma electrónica avanzada es aquélla que ha sido certificada por la
autoridad certificadora de la administración pública estatal en los términos que señale el
Acuerdo, consistente en el conjunto de daios electrónicos integrados o asociados inequí
vocamente a un mensaje de datos que permite asegurar la integridad y autenticidad tic ésta
y la identidad del firmante.
Por firma electrónica en Jalisco se entiende los datos que en forma electrónica son
vinculados o asociados a un mensaje de daios y que corresponden inequívocamente al fir
mante con la finalidad de asegurar la integridad y autenticidad del mismo y que ha sido
certificada por un prestador de servicios de certificación debidamente autorizado ante la
Secretaria General de Gobierne.
Por su parte Hidalgo define a la firma electrónica avanzada, como una firma electró
nica que permite la identificación del signatario y ha sido creada por medios que éste
mantiene bajo su exclusivo control, de manera que está vinculada al mismo y a los datos a
los que se refiere, lo que permite que sea dctcctable cualquier modificación ulterior de éstos.
39
A nàtisi d e l co tu <"// lo d e f i r m o . I <t i r o n ! - -¡ (ti el C ó d i g o d e C o m e r i i o
I.as legislaciones en consulla, afirman que los documentos presentados por medios
electrónicos que contengan la firma electrónica avanzada o certificada producirán los mis
mos efectos jurídicos que los documentos firmados de manera autógrafa. También ios
mensajes de datos generados, enviados, recibidos o archivados por medios electrónicos,
ópticos o cualquier otra tecnología, tendrá la misma validez y eficacia jurídica, que la ley
otorga a los documentos escritos en soporte de papel.
ÍJ1. Análisis de algunos aspectos de la regulación de la firma electrónica
a). Ambito de validez

Es obvio que tanto el Código de Comercio, el Código Civil, el Código de Procedi
mientos Civiles y la Ley Federal del Consumidor tienen un ámbito de aplicación federal y
por tanto rigen en todo el territorio nacional; no obstante lo anterior, en el código de co
mercio se reitera su carácter federal en el articulo 89 reformado.
En cambio, las leyes especíales de (iuanajuato. Sonora, Jalisco, Chíapas e Hidalgo
rigen en sus circunscripciones territoriales. Así mismo dichos ordenamientos legales espe
cifican que regulan la firma electrónica, la aplicación y uso de medios electrónicos, el
reconocimiento de su eficacia jurídica y la prestación al público de sen icios de certifica
ción. En las leyes federales no se regula expresamente el objeto de las reformas, ya que se
insertan en documentos generales que contienen otras disposiciones, pero este objeto se
desprende de la naturaleza de dichas reformas, amén que se especifica en sus exposiciones
de motivos.
Es pertinente recalcar que tanto en el código de comercio como en el código civil
no se alteran las normas relativas a la celebración validez, formalización. eficacia de las
normas de la contratación y actos jurídicos; toda vez que sólo se adiciona que se pueden
celebrar empleándose en su formación los medios electrónicos, ópticos o cualquier otra
tecnología,|h siguiendo los parámetros de la equivalencia funcional propios de los trabajos
de UÑOTE AL.
En el ámbito de aplicación subjetiva en el caso de las leyes federales es entre parti
culares, sin embargo, se reconoce como autoridad registradora central a la Secretaria de
Economía, siendo diferente en cada caso; mientras que en las leyes especiales de las enti
dades es entre particulares y la administración pública.1''
I>). Principios
l odos los ordenamientos en consulta incluyen el principio de equivalencia Juncio-
mil que permite equiparar, según el caso, a la firma electrónica, simple, avanzada o
certificada con la firma autógrafa y un mensaje tic datos a los documentos escritos. El prin
cipio de uutí-tiíicií/tttl (¡tic ofrece la certeza que un mensaje de datos ha sido emitido o
proviene del firmante y por tanto le es alnbmble su contenido y las consecuencias jurídicas
iK i tto t t t i ’iHuv u t i l i ' pi uh apio d t in,ilUT.it ioti dei derccho pneexit tento. ci menta jc tic datot determina
tu \ alido/ lundica on la/o n a hit icgtat gcnctalct, a! nurgen de la reguiacum de! comereio elettrònico
10 Hat ,jue setiaiai ,|uc !.t inula elei nottua tiene una tocactOn tic utiii/acum univctra! en atcnción a ias
poitonat qucmlci \ icneii, cune paiiuulaiet \ enne la adminitti ation pubhca o cn dcrccho prtt arto o derccho pu-
hlk o. o m te putei t poi mattila tu ini! ai la. ioti tanti!, , i\ il. ttt
■10
Anih i (» u: .*»• >■: i \ j /c \
que del mismo deriven. De integridad codera que el contenido de un mensaje de datos no
ha sido manipulado, es decir, que ha permanecido en un estado inalterado desde su crea
ción. Confidencialidad que indica que toda información generada, enviada y recibida se
deberá proteger y resguardar de la distribución no autorizada.
El código de comercio y las leyes de los estados hablan del principio de neutralidad
tecnológica, toda vez que ningún método de firma electrónica puede ser objeto de rechazo,
en virtud, de que se otorga a todas las tecnologías la misma oportunidad de satisfacer los
requisitos legales exigidos; que si bien es cierto que actualmente la ley se refiere a la firma
digital cuando habla de firma electrónica, también es cierto que se deja la puerta abierta a
cualquier otro tipo de desarrollos tecnológicos que haya en el futuro dada la rápida evolu
ción de la tecnologia. También de la no discriminación ya que la utilización de medios
electrónicos y firma electrónica en ningún caso podra implicar la existencia de restriccio
nes o discriminaciones de cualquier naturaleza en el acceso de los particulares a la
prestación de senecios públicos o a cualquier trámite, acto o actuación de cualquier autori
dad. Del principio de conservación que supone el establecimiento de los procedimientos y
medidas destinados a asegurar la presen ación y la prevención de alteraciones en la infor
mación de los documentos electrónicos para su posterior consulta, l-inalmente también se
reconoce como principio el no repudio que establece que el emisor reconoce la transmi
sión de mensajes de datos y no puede negar ante terceros el envió de dichos datos y la
recepción al señalar que para que surtan efectos jurídicos de un mensaje de datos, deberá
contar siempre y sin excepción con un acuse de recibo electrónico del mismo, generado
por el sistema de información del destinatario.
Por el carácter general del código de comercio para aplicación e interpretación se
inserta el principio de compatibilidad internacional, es decir para cumplir con estándares
internacionales. Resulta muy importante este principio, ya que siguiendo a la ley modelo,
la interpretación debe atender al origen internacional y a la necesidad de la umfoimnl.nl
bajo los principios generales en que se inspiró, sin embargo no se puede soslayar el upi
men interno que trata de la interpretación.
c). Definición de firma electrónica
Con la expresión firma electrónica se entiende cualquier método y tecnologia a tm
ves del cual se puede firmar un documento informático.
El Código de Comercio es el único ordenamiento jurídico federal que define a la
firma electrónica, por lo tanto sólo se comentará sobre su definición y se harán algunos
acotamientos a los ordenamientos legales de las entidades federativas, cuando haya nece
sidad de mencionarlos.
En este orden de ideas, el Código de Comercio define como firma electrónica a:
“Los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados
o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identi
ficar a! firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la
información contenida en el mensaje de datos, y que produce los mismos electos jurídicos
que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio."
41
A n a l i t ' d e ! c o n c e p t o d e f i r m a e l e e t r ò n u a en el C ó d i g o d e C o m e r c i o
Salvo la vinculación del emisor de la firma con el documento y los efectos jurídicos
y que atribuye el Código de Comercio a la firma electrónica en general; en términos pare
cidos la definen Guanajuato, Chiapas e Hidalgo, como pudo observarse en el apartado II‘M .
De esa definición resultan las siguientes características;
Primero: La definición incluye “Los datos en forma electrónica consignados en un
mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados..." Es decir, que se trata de un
conjunto de datos, códigos, o claves criptográficas privadas. Vale la pena hacer una refle
xión sobre este elemento; toda vez que seguramente por cuestiones de política legislativa
se deja un concepto amplio y tecnológicamente indefinido de firma, y por ende no señala
una específica, dado el caso que haya evolución en la técnica no se tenga que reformar ¡as
disposiciones, pero también tiene como consecuencia la dificultad de regular correcta
mente la materia y por ende los efectos jurídicos de una tecnología no determinada/'
En tal virtud, en dicha definición tiene cabida procedimientos de firma complejos
en las que se pueden considerar a las que se denominan «firmas digitales»»; que no son más
que una especie del género firma electrónica que utiliza el sistema de criptografía“ de cla
ve pública (o asimétrica).J‘ Son tecnológicamente más específicas, son las firmas
electrónicas por antonomasia y las que cumplen su función de forma más segura, especial
mente si se combinan con datos biométricos del propio firmante/’" y a la que la definición
legal no hace más que esconderla por razones de neutralidad tecnológica; es por ello que
dicho principio es puramente formal, que esconde la realidad material de la firma digital.*'1
Pero nada implica que también tengan cabida en la definición, técnicas más simples
como un nombre u otro elemento identificad vos; como una firma manual digitalizada, o
un «/m sw ónl» o contraseña que se incluyan al final de un mensaje electrónico y de tan es
casa seguridad que puede cuestionar su valor probatorio. "
fnfta,\i
'** Cfr KÍDOI ! I. Pierluigi /u rn a elettromi a t a na he. norme apphcan on [-ranco Angeli-editore. Mi
lano, ?OíH p ‘>0
' I a ei iptogndm es una cienc ia matemática cuyo fin es construir un sistema en grado de cifrar un texto,
asi como impedir su lectura a distintos sujetos del emisor y destinatario, con un elevado nivel de segundad.
VAKSl >1 I. Mena '‘Aspetti reduci della firma digitale” en Commercio elettnmu o doi uenmio informatico c fir
ma digitale. ( tiappiclieili editore fiorino 2003. p. $70.
HN( K‘CHIARO. í ¡insella “Documento informático, firma digitate e firme elettroniche” en Commer
cio elettronici>docucmnto informata o e firma digitale (ìiappichelit I ditore Tormo 2003, p. 53X.
•''l C K U / klVl-KO. Diego Eficaua formal \ probatoria ile la firma electmnn a lid. Marcial Pons. Bar
celona. 2000. p -Oí.
MAH 1 ÍNLY NADAL, Apoi loma Comentarios a ¡a lev >0 2003 de firma elei trónica Thom.sOn-Civi-
tas. Madrid, 3íHH. p ó \
MAKIÍNl / NADA!. D/> Cu p M. quien además afirma que podria dudarse de su condición de fir
ma. poi su utilidad mas bien escasa o incluso inesistente, como puede ser el caso de la realización de operaciones
de tunca electrónica \ de las contrataciones a tras és de plataformas \\ ch que se pueden obtener tras un registro on
ime dcsanollados unicamente por medios electrónicos \ sui comprobar los datos solicitados y suministrados;
cu\ ii etu acta «dentitieam a es mu\ debí!, pues es posible y relato amonte sencilla una suplantación de personali
dad. vie tal toima que quien se legisüc sea una terca a persona utilizando el nombre \ los datos de otra Sin embar
go cuando en una de las etapas del pnvcdimicnto. se pide la pcrsomhcauon tìsica ame la contraparte la
couüascna obtenida puede tena una mavot ctu aua
42
-í /,* ; b .i i» u : m <: s* A v :¡ l o s
En este sentido se puede señalar que existen muchos tipos de firmas electrónicas, ba
sados en multiplicidad de criterios, en los que se encuentra el método utilizado, la finalidad,
la propiedad de la firma, el código de identificación personal o la técnica biométrica, etc.
Segundo: Señala que esos datos pueden ser utilizados como medio de identifica
ción del firmante, cuya pretensión es garantizar la identidad del emisor y evitar el rechazo
en origen y el autor no pueda negarla.
Tercero: Indica que el firmante aprueba la información contenida en el mensaje de
datos. La firma electrónica no sólo identifica al firmante, sino que también manifiesta el
consentimiento de las partes sobre las obligaciones derivadas del acto firmado, pues ésta
es la función legalmente asignada a la firma en general.
Es importante recalcar este elemento, toda vez que en Guanajunto, Chispas e Hi
dalgo, en la regulación de la firma electrónica general o «simple» no se hace alusión y al
parecer solamente queda como una pnieba sobre la identidad del emisor del mensaje, res
tando la importancia de ser un instrumento utilizado por el firmante para autentificar el
mensaje de datos, donde aprueba el contenido del mismo desde el primer momento con
este fin.'
Por el contrario, para el caso de la firma electrónica avanzada o certificada en Gun-
najuafo. Sonora, Jalisco, Chispas e Hidalgo si se establece expresamente la vinculación,
pues se trata de un elemento intencional que permite a una persona dar a conocer su volun
tad de aparecer en el acto que ella misma ha creado. Es decir, identificarse y vincularse con
el documento, que es la forma como se puede autentificar los datos.
Cuarto: produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, fin el siguien
te apartado se analiza este aspecto.
Quinto: Es admisible como prueba enjuició. También lo tratamos en el siguiente
apartado como efecto de la firma electrónica.
d) Efectos
1) Equivalencia funcional
Se reconoce que esta nueva institución jurídica equivale en mayor o menor medida, n
la firma manuscrita. El código civil también hace referencia a esta equivalencia funcional en el
articulo 1834 Bis, al considerar que cuando se exija la forma escrita para el contrato, los docu
mentos relativos pueden ser firmados por todas las personas a las cuales se imponga esa
obligación, mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnolo
gía, siempre que la información generada o comunicada en forma integra, a través de dichos
medios sea atribuible a las personas obligadas y accesible para su ulterior consulla.
Hay que subrayar que aquí se encuentra un distintivo importante entre el código de
comercio y las leyes especiales de las entidades federativas, toda ve/, que como se ha podi
do observar, el código de comercio para otorgar efectos jurídicos de firma autógrafa es
suficiente que se trate de una firma electrónica general o «simple». Sin embargo, para las le
~7 CRUZ Rl VHRO, Diego, ()¡> Cu., pp. - 3 1 Señala que en la legislación española tampoco fie contem
pla este elemento y la idea para el legislador comunitario es que la firma electrónica es la lonna para el emisor «le
vincularse de forma fidedigna con una comunicación, no sólo identificándose como autor de la misma, sino mos
trando su conocimiento y conformidad sobre el contenido
43
A n á l t u s d e l i o t u e p i < ¡ d e f i r m a cl ec i r ó n u a e n e l C ó d i g o d e C o m e r c i o
gislaciones de Guanajuato, Sonora, Jalisco e Hidalgo, dichos efectos jurídicos sólo se les
otorga cuando se trate de sus respectivas firmas electrónicas avanzada o reconocida. Por
ello, en Hidalgo se especifica que la firma electrónica no avanzada, se 1c denomina firma
electrónica «simple» y prescribe además que no puede ser excluida como prueba enjuicio,
por el solo hecho de presentarse en forma electrónica.
Por su parte, el código fiscal de la federación en su artículo 17. D indica que en los
documentos digitales, una firma electrónica avanzada amparada por un certificado vigente
sustituirá a la firma autógrafa del firmante, garantizará la integridad del documento y pro
ducirá los misinos efectos que las leyes otorgan a los documentos con firma autógrafa,
teniendo el mismo valor probatorio.
2). Es admisible corno prueba en juicio
En este sentido, como se señalaba líneas arriba, se puede sostener que la firma elec
trónica no altera susiancialmcnte el derecho de obligaciones y contratos, pero por
supuesto que reconoce una nueva institución jurídica que contiene eficacia probatoria.
Así lo reconocen los siguientes artículos del código de comercio:
Artículo 1205. Son admisibles como medios de prueba todos aquellos elementos que pue
dan producir convicción en el ánimo del juzgador acerca de los hechos controvertidos o du
dosos y en consecuencia serán lomadas como pruebas las declaraciones de las partes,
terceros, peritos, documentos públicos o privados, inspección judicial, fotografías, facsími
les, cintas cinematográficas, de videos, de sonido, mensajes de datos, reconstrucciones de
hechos y en general cualquier oirá similar u objeto que sirva para averiguar la verdad
Articulo I2Q8-A. Se reconoce como prueba los mensajes de datos. Para valorar la fuerza
probatoria de dichos mensajes, se estimara primordialtnentc la fiabilidad del método en que
haya sido generada, archivada, comunicada o conservada.
Criterio que sigue el legislador federal en la reforma del articulo 210-A del código
de procedimientos civiles, al reconocer como prueba la información generada o comuni
cada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología; agregando
que para valorar la íuer/.a probatoria, se estimará pnmordialmente la fiabilidad del método
cu que haya sitio generada, comunicada, recibida o archivada y, en su caso, si es posible
atribuir a las personas obligadas el contenido de la información relativa y ser accesible
Sin embargo, no es claro el legislador cuando se refiere a la fiabilidad del método,
toda vez que no ilustra cuales son los métodos legales y tampoco señala como podrá el juz
gador valorar la prueba basada cu medios electrónicos, es decir, en qué medios se podrá
presentar, ni tampoco como se va a ofrecer, ya que no es igual a las demás. Normalmente
debe ofrecerse como prueba documental, más sin embargo, también puede ofrecerse la de
inspección judicial, pero siempre hará falla un perito que ilustre al juez en esta materia, fi
nalmente para que sea aceptada debe de presentarse juntas la prueba documental,
inspección judicial y la pericial para una libre valoración del juez. Es evidente que aún no
se ha manifestado este tipo de pruebas en el derecho mexicano. '*
■,fí i O K N M O 1 OÍMV. \ ftícnlino le gid ¡A* la le g tt L h inn en M e \ n t> \ la le\ mtníe lo de

l ’Y( 7 / R U \<>hi e iv ite!\ elci i'i'nn a\
A •*.’ ¡ ^ .! i í* u: j >■ i \ n / !> ,\
En Hidalgo la firma electrónica simple aún cuando no tiene efectos de firma autó
grafa, se estipula que no puede ser excluida como prueba en juicio, por el solo hecho de
presentarse en forma electrónica.
En fin. no se puede negar efectos jurídicos, calidez o fuerza obligatoria a la infor
mación por la sola razón de que conste en forma de ^mensaje de datos», si se satisfacen los
requisitos para que se considere mensaje de datos.
En sintesis se puede decir que en el sistema jurídico mexicano el documento elec
trónico tiene la siguiente eficacia probatoria:
1. Firmado con Simia electrónica avanzada o certificada (firma digital) hace prueba
plena.
2. Finnado con firma electrónica general o simple hace prueba plena, de acuerdo al
código de comercio.
IV. Definición de firma electrónica avanzada o fiable

Antes de entrar en este apartado, vale la pena hacer una precisión en cuanto a la de
nominación de esta clase de firma electrónica; toda vez que el código de comercio la
define como avanzada; sin embargo, se ha podido consultar que en la entidades federativas
se le denomina indistintamente avanzada o certificada, pero se refieren ni mismo Upo de
firma electrónica; cuya particularidad es la de requerir un certificado de la autoridad certi
ficadora expedido en los términos de ley.
No es el caso de la legislación española que existe una diferencia esencial: ya que
cuando habla de firma electrónica avanzada, se define "(¡tic permite la identificación del
firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que csiá vinculada al
firmante de manera única y a los datos n que se refiere y que ha sido creada por medios que
el firmante puede mantener bajo su exclusivo control." Hn cambio, cumulo se refiere a la
firma electrónica reconocida, se refiere a una firma electrónica avanzada basada en un cer
tificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma
Tampoco es el caso en la legislación italiana que tienen cuatro tipos de firmas ia
general, (conjunto de datos en forma electrónica adjuntos o bien asociados con otros datos
electrónicos, utilizados como métodos de autenticación informática.), lu avanzada, (la fir
ma electrónica obtenida a través de un proceso informático que garantiza la vinculación
univoca entre el firmante y su univoca identificación creada por medios de los cuales el fir
mante puede conservar el control exclusivo y unida a los datos a que se refiere lo que
permite que sea dctectablc cualquier modificación ulterior de dichos tlatos) la calificada
(es una firma electrónica avanzada, basada en un certificado calificado y generada me
diante un dispositivo seguro de creación de la firma) y la digital ( que se trata de un
particular tipo de firma calificada basada en un sistema de claves simétricas en pareja, una
pública y una privada, que permita al emisor la clave privada y al destinatario la clave pú
blica, respectivamente, de verificar la procedencia y la integridad de un documento o de un
conjunto de documentos informáticos. O en otras palabras aquella firma electrónica avan
45
/ i n a l i s i •> l i t i i a t u e p i o d e f i r m a e i a t r o n u a e n v i ( o d i g o d e C o m e r c i o
zada, basada sobre un certificado calificado, generado mediante un dispositivo seguro,

que utiliza el sistema de criptografía de claves asimétricas/’
Como puede observarse, en México legislativamente se habla de un binomio de fir
mas (la general o simple y la avanzada o reconocida) en España de un trinomio (la general,
la avanzada y la reconocida. En Italia de cuatro conceptos (la general, avanzada, la califi
cada y la digital).
En este orden de ideas, regresando a la legislación mexicana se puede señalar que
el código de comercio prácticamente no define a la firma electrónica avanzada o fiable,
sino que por el contrario, sólo indica que debe cumplir con los requisitos contemplados en
las fracciones I a IV del artículo 97. A la letra señala:
Articulo 97.- Cuando la ley requiera o las parte* acuerden la existencia de una Firma en rela
ción con un Mensaje de Datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si se utiliza una
Firma Electrónica que resulte apropiada para los fines para los cuales se genero o comunicó
ese Mensaje de Dalos.
La Firma Electrónica se considerará Avanzada o Fiable si cumple por lo menos ios siguien
tes requisitos:
I. 1 os Datos de Creación de la Firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden ex
clusivamente al Firmante;
II. Los Datos de Creación de la Firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control ex
clusivo del Fírmame;
III. F.s posible detectar cualquier alteración de la Firma Electrónica hecha después del mo
mento de la firma, y
IV. Respecto a la integridad de la información de un Mensaje de Datos, es postble detectar
cualquier alteración de ésta hecha después del momento de la firma.
I.o dispuesto en el presente articulo se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de que cual
quier persona demueMtc de cualquier otra manera la fiabilidad de una Finita Electrónica; o
presente pruebas de (|uc una Firma Flcctrómca no es fiable.
Im consecuencia se puede presentar el siguiente concepto;
Firma electrónica avanzada o fiable, es la firma electrónica que corresponde única
mente ni firmante y los datos de creación están en eí momento de la firma bajo su control
exclusivo, que lo vincule con el mensaje de datos y sea posible detectar tanto en la firma o
en la integridad de la información cualquier alteración posterior al momento de la firma,
salvo prueba en contrario y requiere de un certificado de la autoridad certificadora.
Im integración de totlos los requisitos que enumera el precepto antes indicado es lo
que le tía la fiabilidad al método.
Sin duda alguna que con las exigencias del código de comercio se quiere evitar
riesgos que origina el empleo de los novedosos medios electrónicos como la suplantación
del autor del mensaje o del mismo mensaje; la alteración del mensaje, ya sea accidental o
maliciosamente o que m i contenido haya sido leído por una persona no autorizada; la nega-
"J ninni i I l’u-iiunM ( >;■ < , |> >)„
•lo
A n : ■' / (> ¡f{ ,1 n ! r a ¡o s
tiva del emisor de haber enviado el mensaje o el del destinatario de haberlo re c ib id o .P o r

ello es importante que la firma sea generada por el usuario mediante medios que mantiene
bajo su propio control (clave privada protegida); ya que el talón de Aquiles de las firmas
electrónicas radica en la posible suplantación de la identidad tanto del emisor de un men
saje de datos como de! destinatario.’5
En el mismo sentido se pronuncian las entidades federativas y además son coinci
dentes en señalar que para considerarse tlnna electrónica avanzada o certificada deben
contener:
a) . Un certificado de firma electrónica avanzada o certificada.
b) . Que los datos de creación de la finita electrónica avanzada correspondan ine
quívocamente al firmante.
c) . Los datos se encuentren bajo su control exclusivo al momento de emitir la firma
electrónica.
d) . Vincula al documento con el signatario, lo que permite que sea posible detectar cual
quier alteración de la firma electrónica avanzada realizada después del momento de la firma.
Por su pane Hidalgo y Sonora requieren también de;
a) . Un código único de identificación del certificado; y
b) . Que se permita determinar la fecha electrónica del mensajes de datos.
Independientemente de los primeros cuatros requisitos señalados lineas arriba, en
Sonora además se exige que se identifique a la autoridad certificadora que emite el certifica
do. incluyendo su firma electrónica avanzada y en Jalisco que sen posible detectar cualquier
alteración a la integridad del mensaje de datos, realizada posteriormente a su firma.
De lo anterior se puede concluir que para que una firma electrónica se califique de
avanzada o fiable, se requiere que dicha firma además de garantizar la identidad del fir
mante y la integridad del documento firmado, esté soportada por un certificado y hava
sido generado bajo un dispositivo seguro de creación de finita. Por supuesto que si el có
digo de comercio le otorga equivalencia funcional a la firma electrónica en general, Con
mayor razón a la firma electrónica avanzada se le equipara con la firma autógrafa y tiene
valor probatorio en juicio.
Comparativamente hablando de la fitina electrónica y la firma autógrafa se puede
hacer las dos reflexiones siguientes:
1. La firma electrónica avanzada presenta un nivel de seguridad muy superior al de
la firma manuscrita, es decir, en términos de probabilidad, es mucho más sencillo falsificar
una (Irma manuscrita que acertar o calcular la clave privada del firmante para cifrar el
mensaje. Entonces encuentra un valor añadido como garante de la seguridad de las comu
nicaciones a través de de las redes electrónicas.*
Para este último caso Martínez Nadal. Apol-Ioma. indica tjuc “el c o m a cio electrónico y la administra
ción digital han puesto de manifiesto la necesidad del servicio de acuse de recibo, denominado en el Ambito técni
co no repudio en destino.“ ()j> Cti. p. 47.
*1 íd:ÓN. CiONZÁLi-lX y V Á / Q U i ; / D h L MÍ-.K('AUí) 0¡¡ ( a , p. 101
47
A nal i u \ del r u é p i n d e f i r m a e l e c t r ó n u a en el C ó d i g o d e C o m e r c i o
2. La firma electrónica avanzada contrasta con la eficacia de una firma autógrafa

que no requiere de la existencia de un documento (certificado) que declare la vinculación
unívoca entre el signatario y su firma manuscrita.
3. Tampoco es necesario que el instrumento para crear la firma manuscrita cumpla
con determinados requisitos, como acontece con el dispositivo seguro de creación de firma.
V. La firma digital
Por firma digital se entiende un conjunto de datos electrónicos obtenidos a partir
del documento a través de una función matemática y una clave de cifrado y se vinculan de
forma biunívoca con el documento que se pretende certificar.
A lo largo del trabajo se ha hecho referencia a la firma digital, pero hay que precisar
que la firma electrónica avanzada o fiable y las respectivas de las entidades federativas, es
una firma digital, especie del género firma electrónica, (así lo establece el articulo 89 del
código de comercio);1* que si bien es cierto no está definida expresamente se puede des
prender dicha noción de la misma definición que se hace de “datos de creación de firma
electrónica” al señalar que son los datos únicos, como códigos o «claves criptográficas
privadas». Pinna que va a estar contenida en un documento denominado certificado, que
expide un prestador de servicios de certificación y que además contiene los elementos ne
cesarios para realizar la cncriptación del documento, como es una llave pública y una llave
privada, que se utilizará para que el remitente cifre tamo el documento como la firma que
se adhiere al documento electrónico, de tal forma que sólo puedan ser descifrado o desen-
criptados por su destinatario,11
Hay dos tipos generales de cncriptación: Por un lado, el simétrico, que utiliza una
llave única, que se utiliza para codificar y decodificar la información y por otro lado, el asi
métrico que se usa para pareja de claves, una privada para codificar y otra pública para
dccodilieür la información, llamado también infraestructura de llave pública (P K i por sus
siglas en inglés). Cada parte «la n conocer a su contraparte su llave pública y mantiene en
secreto su llave p riv ad a ."
I;sta es la firma electrónica avanzada.
Asi el firmante crea la firma aplicando Sa clave privada (a la que únicamente tiene
acceso la persona que la utiliza y que, en muchas ocasiones ni ella misma conoce porque se
encuentra inserta en una tarjeta inteligente) sobre el documento: una vez cifrado la envía al
destinatario, y para que éste lo pueda ilecodilicar deberá aplicar al mensaje la clave pública
del emisor. I lúa prueba tic la eficiencia del sistema es que el mensaje se descifrará única-
V ! ti aq ue llas d is p o s u iones que se » ’ii eia n .1 timi.i duut.i!. se considera ra .1csi.i e o m o una especie de ia
fum a Lio« t iu üu a
u S( )|<| W O E‘( )N S . itu's " I a !tnna c'k\ ttonu a \ su lYs’ulaLam en la utrecitv a i la unión euro
pea " Ni \ ;\M I ».in. ,¡di di iii 1i ■
. hi m man -./«/«; m. 1/. iv j .u \t\«' JNh M Numero 6. p I I ^
51 / \ í * \ M !, l ¡mu: du:n,¡¡, r w, u> e - %-n¡‘ niu ,1 ( 1 I ) \ M. Milano. p 4'
4S
i n ¡ b <: ! i ’ u : m a r J v o / <» \
mente, si, en su origen fue cifrado con la clave privada del firmante: ya que existe una
correspondencia absoluta entre llave pública y privada. °
El intercambio de las llaves públicas y privadas se garantiza con la presencia de un
prestador de servicios de certificación que de forma más o menos segura, garantiza que el
titular de la firma es quien dice ser; que expide un certificado que identifica al titular de las
llaves y que puede consultarse por los terceros que reciben el mensaje firmado, bien por
que dicho certificado se adjunta al documento, bien porque es accesible en Internet."'
La finita digital es el tipo de firma electrónica con la que se han realizado las princi
pales inversiones, esfuerzos tecnológicos y respuestas legislativas alrededor del mundo,
ya que la firma es el símbolo que acredita la manifestación de la voluntad; por lo que se lian
retomado conceptos fundamentales como el de la criptografía.1’
Además de requerirse el certificado de firma electrónica la ley exige requisitos tan
to para el certificado como para el prestador de servicios de certificación, pretendiendo
que la labor de certificación sea eficaz y reforzar la seguridad técnica y jurídica de la firma.
La entidad certificadora deberá tener un registro actualizado de certificados que comprue
be la vigencia de los mismos.
VI. Datos de creación de firma electrónica y prestadores de servicios
En este orden de ideas, hay que entender que por esa ra/ón, en todos los ordena
mientos en comento, se define también los datos y dispositivos de creación y verificación
de firma; así como los conceptos relacionados con la prestación de servicios de certifica
ción; existentes sólo en el caso de que se trate de una firma de claves asimétricas.
Señala el código de comercio:
Datos de Creación de Firma Electrónica: Son los dalos límeos, como códigos o claves crip
tográficas privadas, que el Firmante genera de maneta seciei.-i v utili/a para crear su I mim
Electrónica, a fin de lograr el vinculo entre dicha Fuma FLvuumca y el Firmante
Prestador de Servicios de Certificación: La persona o institución pública que preste
servicios relacionados con Finitas Electrónicas y que expide los Certificados, en su caso
35 BATUECAS CALETRiO. Alfredo. Róginten jurídico de los certificados electrónicos r d e j o s presta-

dores de servicios de certificación Mastcr comercio electrónico. Universidad de Salamanca. hítpanas-
ler-ecom.usal.cs
A través del sistema de claves asimétricas es posible cifrar el documento en modo diverso. Un específi
co, el remitente puede cifrar el documento con la clave pública del destinatario, haciendo adquirir a éste último la
certeza en atención a la segundad del documento, puesto que el destinatario es el único en grado de desairarlo
con su propia clave privada. 1*1 remitente puede también cifrar el documento con su propia clave privada ofre
ciendo al destinatario (que descifra con la clave pública del remitente) la garantía en orden a la procedencia del
mensaje. Un fin. el documento puede ser cifrado por el remitente con la propia clave privarla y con la clave públi
ca del destinatario y ello confiere certeza a la segundad, a la integridad y a la procedencia del mismo.
PASCUZZí. Giovanm. Op G//., p. X2.
*7 U:Ó N GONZÁLLZ Y VÁZQUHZ DLL MMU'AIH) La firma c!c< trónica avanzada candín ¡córten,
práctico r técnico. Oxford. México 2005. p. 09.
Artículo 102.- Los Prestadores de Servicios de Certificación que hayan obtenido la acreditación de la
Secretaría deberán notificar a ésta la iniciación de la prestación de servicios de certificación dentro de los d5 días
naturales siguientes ni comienzo de dicha actividad.
49
>J<' / ¡ ¿'p)>s á f f i t i n a e i i ' i í r ^ n u a t-n t í L o á i g o iít' L orne r e so
Conforme al código de comercio pueden ser prestadores de servicios de certifica

ción los notarios públicos y corredores públicos; las personas morales de carácter
privado," y ias instituciones públicas, conforme a las leyes que íes son aplicables. De
acuerdo al código fiscal de la federación es el S A'f para personas jurídicas y el Banco de
México, para personas físicas. En Guanajuato ia secretaria de finanzas y administración, el
poder legislativo; el poder judicial; los organismos autónomos:, y los ayuntamientos. En
jalisco e Hidalgo los notarios públicos, las personas físicas, y jurídicas habilitadas para tal
efecto; y las entidades públicas federales, estatales o municipales. En Sonora no se señala
expresamente solo habla de Ja dependencia, unidad administrativa u órgano designado por
cada ente público sujeto a la ley (poder ejecutivo, legislativo, judicial, organismos consti
tucional o iegaimenie autónomos y ayuntamientos). En Chiapas los agentes certificadores
designados por ia secretaria de administración.
La facultad de. expedir certificados no conlleva fe pública por si misma, así los no
tarios y corredores públicos podrán llevar a cabo certificaciones que impliquen o no la fe
pública, en documentos en papel, archivos electrónicos, o en cualquier otro medio o sus
tancia en el que pueda incluirse información.
Sin duda alguna que los prestadores de servicios de certificación tienen una gran
responsabilidad, quien contó terceros confiables estarán investidos de ia facultad de valí-
\ « q u e «*» e n e t ¿ n w tti» p M sá m ser P rtrstád o rre <k S e rv ic io s é c C e rfiíte a -

tíí-D 5fvi.it *c js Ncaet-cns. fk- | o d r i ící $*?&&!& « t \ cumple fo*
e . e .í í e s t á í x í v i iu z *? Vtx?«.u» 3 p *5: * ^ ^ fVcsLíiSoícs -de S < t \ K f e d e < e m ííc sc tá n qtís-
t« c:v’<v* i-t del ^ i. iiboTuó
I S ííIk'jíáf fj U Sex ix-vm.* U scrcda^cion como FVcUfuióf ¿k Ser* asco, de í eitíjfkatsdn.
!! i C nter ci.*ís ft« elrJijeÛív humanas* ra@*c»sf<r%, y uxñ»*ki£ií'o% r-óquené-r^ para p r e s ta el
cénoero, a e k x fo de grarsmfiíáí fu iegu ndsd d e la mirnnmzútú y mí ctxtfííkiKiaíiáad;
ÍI! í '>>r<hí? ceras ¡ras--redmDcBífE; detlftKkv* y espedí fVcm para k if&mi&ct&n del i cmlkísda.. %medida*
que gatanííCcft la xesíésiái! de k** -i eriak^da-í cm ij&kr;, hs écm&cn atru*ft y com ufúi de k*s rtg isim v.
IV tpaicefiéí ópem s ó site*** á jos, de cerufic-acu*« de lo* Pres-taClores de Scrv m <k -de
< cnificacnm no i'^sdrá« haber *3&*f«vftí!k3£&kv%^ n é c h U i tyséíníd pauimtímo de h* penonav o q u e havá rasere •
ciúnpersapm ¿Un4 dé faIrahcrtad, mqisepo? i sütfqm-crmesurahayar?suio mhahVmrdosparatí ejereténsele cu pro
fesión. pera;«UcMmvpcí&í un ¡xuc-qe*cr*el *ervK"fc*jráblreo, <irsel stOfns fimmoeTéf <>para ejercer el comen
V ('ornar con fian/x» \ igentc por el monto y condiciones que se determinen en forma general en las re
glas generales que al electo se expidan por ia Secretaria.
Vi I-siahlecer por escrito su conformidad para ser sujeto a Auditoria por pane de la Secretaria, y
Vil Registrar su ( ‘endtcado ante la Secretaria
10 Si la Secretaria no ha resuelto respecto a la petición del solicítame, para ser acreditado conforme al
ai líenlo IOfi ante ñor. dentro de ios A> dias sinuientcs a ia presentación de ia solicitud, se tendrá por concedida la
ucicditación
A¡ tirulo 101 i as responsabilidades de ias i níniades Prestadoras de Ser\ icios de Certificación debe
rán estipulaise en el contrato con los firmantes
w ( ’ontemiran en su objeto social las acto ulades siguientes
Veuficar ia identidad de ios usuarios \ su \ mentación con ios medios de identificación clcciróniea.
( otnpiobai la mtcgt idad \ sufu icncca del M ensaje de Hatos del soltéatante > ve rifica rla Firm a J icciró-
ntca de quien leab/a la v ei if u acton. I lev ai a cabo registros de los eiementos ;ie ídem iticacion de los Firmantes y
de aquella inhum ación ¿ou la que ha\a verificado c! emupimuento de fiabilidad de las Firm as Ficctnm icas
\\ aneadas \ cnnlu el ( 'endurado, \ i uuiqmer oiira acto idad no incompatible con las anteriores
50
A fi l ^ J ! (' U ' »1 il ’! i \ il / <> A
dar, por su probidad y tecnología (no fe pública) ei proceso de emisión, identificación y

atribución de firmas electrónicas.'50 En el ejercicio de esta facultad, deberán cumplir con
una serie de obligaciones que para el caso especifico del código de comercio se regulan en
el articulo 104 y que textualmente señala
Articulo 104.- Los Prestadores de Sen icios de Certificación deben cumplir las siguientes
obligaciones:
I. Comprobar por si o por medio de una persona física o moral que actué en nombre' y por
cuenta suyos, la identidad de los solicitantes y cualesquiera circunstancias pertinentes para
la emisión de ios Certificados, utilizando cualquiera de los medios admitidos en derecho,
siempre y cuando sean previamente notificados ni solicítame;
II. Poner a disposición del Firmante los dispositivos de generación de los Datos de Creación
y de verificación de la Pimía Electrónica;
III. lnfomtar, ames de la emisión de un Certificado, a la persona que solicite sus servicios, de
su precio, de las condiciones precisas para la utilización del Certificado, de sus limitaciones
de uso y. en su caso, de la fomia en que garantiza su posible responsabilidad,
IV. Mantener un registro de Certificados, en el que quedará constancia de los emitidos y fi
gurarán las circunstancias que afecten a la suspensión, perdida o terminación de vigencia de
sus efectos, A dicho registro podrá accedersc por metilos electrónicos, ópticos o tic cual
quier otra tecnología y su contenido publico estará a disposición de las personas que lo soli
citen, el contenido privado estará a disposición del Destinatario y de las personas que lo
soliciten cuando asi lo autorice el Firmante, asi como en los casos a que se refieran las reglas
generales que al efecto establezca la Secretaria,
V. Guardar confidencialidad respecto a la información que haya recibido para la prestación
del sen icio de certificación;
VI. Hn el caso de cesar en su actividad, ios Prestadores de Sen icios de Certiilenciou deberán
comunicarlo a la Secretaria a fin de determinar, conforme a lo establecido en Iris reglas gene
rales expedidas, el destino que se dará a sus registres y archivos.
Vil. Asegurar las medidas para evitar la alteración de los Certificado«, y mimtcnei la confi
dencialidad de los datos en el proceso de generación tic los Dato» de Creación de la I uirm
Electrónica,
VIH. Establecer declaraciones sobre sus normas y prácticas, las cuales luirán del tnimci
miento del usuario y el Destinatario, y
IX. Proporcionar medios de acceso que permitan a la Parle que Confia en el Certificado de
terminar;
a) . La identidad del Prestador de Servicios de Certificación;
b) . Que el Firmante nombrado en el Certificado tenia bajo su control el dispositivo y los Da
tos de Creación de la Firma en el momento en que se expidió el Certificado;
c) . Que los Dalos de Creación de la Firma eran válidos en la fecha en que se expidió el ( "crti-
fiendo;
d) . El método utilizado para identificar al Firmante;
c). Cualquier limitación en los fines o el valor respecto de los cuales puedan utilizarse los
Dalos de Creación de la Firma o el Certificado;
REYES KRAEE t , Alfredo /:/ i omeri io elei trono o tino tinelo lormu Je eipreu ón ¡le lo voluntad Je-
rn ada de los avaneex tei nolóuu or ( ’¡ber leyes p ¡
51
A na I í ■;¡ \ d e l <o t u v p i n d e f i r m a c l o i r ó n u ü en e l C ó d i g o d e C o m e r c i o
í). Cualquier limitación en cuanto al ámbito o el alcance de la responsabilidad indicada por

el Prestador de Servíaos de Certificación;
g) . Si existe un medio para que el Firmante dé aviso al Prestador de Servicios de Certifica
ción de que los Datos de Creación de la Firma han sido de alguna manera controvertidos, y
h) . Si se ofrece un servicio de terminación de vigencia del Certificado.
La función principal de los prestadores de servicio de certificación consiste en la
expedición de certificados electrónicos que vincula ios datos de verificación de firma a
una persona y confirma su identidad.
En tal virtud, el certificado garantiza tres cosas en particular;
1) . La correspondencia biunívoca entre el certificado y el sujeto a que se refiere;
2) . La identidad del titular del certificado; y
3) . La indicación de la vigencia de validez del certificado y sus eventuales limites
de uso o sea limites de valor de los actos unilaterales o de los contratos para los cuales di
cho certificado puede ser usado.'11
Las entidades federativas en igual o mayor alcance también emiten las obligacio
nes y actividades de las entidades encargadas de prestar el servicio de certificación y así
mismo emiten los requisitos para que un certificado tenga eficacia jurídica, y en obvio de
repeticiones nos remitimos a sus respectivas leyes.
Vil. Certificado
El certificado tiene como función esencial confirmar Sa atribución de la firma elec
trónica al titular del dispositivo de firma o de los datos utilizados para verificar la firma
con el lln de confirmar la identidad.
El sistema que adopta el legislador mexicano es de regular un único certificado, por
lo tanto, el código de comercio literalmente lo define diciendo:
Certificado: Todo Mensaje de Datos u otro registro que confirme el vínculo entre
un firmante y los datos de creación de Firma Electrónica.
Pitra que un certificado se considere \ áltelo debe contener:*'
I. I.a in d icación de que se ex p id en c o m o tales.
II. El código de identificación tínico del certificado;
III. I.a identificación del prestador de servicios de certificación que expide el certificado, ra
zón social, su domicilio, dirección de correo electrónico, en su caso, y los datos de acredita
ción ante la Secretaria:
IV. N o m b re del titular del certificado;
V IV n o d o de v ig en cia dei certificado.
VI I a lecha v hora de la em isió n , suspensión, y ren ovación de! certificado:
Vil I-I aléam e de las responsabilidades que asume el prestador de servicios de certifica
ción. \
11 i* \S ( t ' / / i . ( m>\ . mm í >/■ i a p s ;

r í n las aiuul.uics ¡e s le í a m o s ta mbié n se e n u m e ia n los rcsjutsiU's guc sieben conte ner los ccrttficasios.
s¡m' s sano es logn o son pai s\ i,!o\ a los que se e s ie e n en el , snligo sie esMncrvm
i r i h .! (>' n ; *“ ,; *: ( \ .- / s
VIH. La referencia de la tecnología empicada para la creación de la finita electrónica.

Tanto el destinatario, como la parte en que confia, en su caso serán responsables ele
las consecuencias jurídicas que entrañe el hecho de que no hayan tomado medidas razona
bles para: verificar la fiabilidad de la firma electrónica, o cuando la firma electrónica esté
sustentada por un certificado; verificar, incluso en forma inmediata, la valide/, suspensión
o revocación del certificado, y tener en cuenta cualquier limitación de uso contenida en el
Certificado.
Por su parte, todo certificado expedido en el extranjero producirá los mismos efec
tos jurídicos que un certificado expedido en la República Mexicana si presenta un grado
de fiabilidad equivalente a los contemplados en el código de comercio.
A efectos de determinar si un certificado o una firma electrónica presentan un gra
do de fiabilidad equivalente, se tomaran en consideración las normas internacionales
reconocidas por México y cualquier otro medio de convicción pertinente.
Cuando las partes acuerden entre si la utilización tic determinados tipos de firmas
electrónicas y certificados, se reconocerá que ese acuerdo es suficiente a efectos del reco
nocimiento transfronteri/o, salvo que ese acuerdo no sea válido o eficaz conforme al
derecho aplicable.
Se separan dos cuestiones., la eficacia jurídica y la admisibilidad como prueba en
juicio. La ley reconoce la posibilidad de celebrar contratos a través de medios electrónicos
sin necesidad de acuerdos previos entre las partes acerca de la utilización de dichos me
dios. Si el documento electrónico tiene eficacia jurídica debe ser porque se considera
autenticado, es decir porque se considera que dicho documento contiene una declaración
de voluntad suscrita por una persona.“' Cuestión distinta será la íuer/a vinculante y proba
toria ante un caso de repudio de dicho mensaje.
Conclusiones
La legislación en México ha comenzado a legislar en materia de firma electiómcn n
partir de este nuevo siglo, en consonancia con la ley modelo de l ÍNOTRA1
Se distinguen claramente dos tipos de firmas electrónicas, en función de los efectos
otorgados Icgalmcnte, la firma electrónica simple, n la que no se le mega efectos jurídicos
por el sólo hecho de no reunir los requisitos de la firma electrónica avanzada.
La firma electrónica avanzada es un instrumento jurídico y técnico adecuado para
la sustitución de trámites en papel, lamo en el envío de la firma electrónica como de los do
cumentos, notificaciones electrónicas fehacientes garantizando de eficacia probatoria las
comunicaciones firmadas electrónicamente.
independientemente que en las disposiciones reformadas, se manifiesta expresa
mente la neutralidad tecnológica, de las definiciones de firma electrónica avanzada se
aprecia claramente que está pensada para las firmas digitales, en especial para las firmas
de claves asimétricas, más avanzadas técnicamente y capaces de garantizar la seguridad y
autenticidad de las comunicaciones de forma fidedigna.
-o CRUZ RIVhRO ()¡> Cu . p IX.V
5 .1
A n á l i s i s d e l t o n i vpt i ) d e f i r m a e l e t t r o n i c a e n el C ó d i g o d e C a m e r e i o
La firma electrónica tiene una vocación universal pero seria importante que en Mé
xico se legislara para crear una firma electrónica única, ya que las reformas al respecto nos
ofrecen una para el SAT, otra que ofrece Ja Secretaría de la Función Pública para ía presen
tación de declaraciones patrimoniales, otra e! IMSS, otra la del Código de Comercio; y en
las entidades federativas una más.
Si el estado de Veracruz quiere convertirse en una entidad federativa que esté a la
vanguardia en el uso de medios electrónicos con el reconocimiento pleno de su eficacia,
tendrá que hacer las reformas pertinentes y crear su propia ley especial en la que regule el
comercio electrónico y dote de efectos jurídicos a las comunicaciones electrónicas, adap
tando los requisitos tradicionales al nuevo medio de comunicación.
EL D ER EC H O PA T R IM O N IA L AN T E LA GLOBALIZACIÓN DIG ITAL
J. Alfredo H ernández C am pillo *
Sumario: 1. Planteamiento. 2. La globalización y sus categorías. X Luemes \ irum

ies. 4. Leyes virtuales. 5. Sistemas rudimentarios 6. Directrices globales. 7.
Conclusiones.
1. Planteamiento
En el presente trabajo, expondremos algunas de las problemáticas n las que se enfrenta el
derecho patrimonial*1*3de cara a una globalización digital. Por tal rn/ón, la tesis central que
someto a consideración, va en el sentido de que debemos tener en cuenta que existe una re
lación tirante entre un derecho patrimonial que rige la vida cotidiana del ser humano, el
cual está inserto en un sistema jurídico", y por la otra, la condición de que debe tomarse en
cuanta el factor de la globalización digital para buscar nuevas matrices constitutivas de ese
derecho patrimonial, el cual debe estar más acode con los tiempos actuales. Y en tal senti
do, el presente texto busca exponer las categorías que lo han dejado atrás.
El derecho patrimonial en un sentido muy lato, comprende, a excepción de su ám
bito procesal, los mismos ámbitos ya sean en sistemas de derecho civil,' de derecho común
* Profesor de la Carrera de Economía do la Universidad Vcracru/.ami y del instituto Universitario Puebla

(iUP).
1 Entendiendo por ¿I el conjunto de bienes, derechos y obligaciones nprcciables o estimadas en una canto
dad liquida y que constituyen una universalidad jurídica.
- Por Sistema jurídico entendemos un conjunto de normas de naturaleza jurídica que se encuentran rela
cionadas o conectadas de manera lógicamente entre sí. Generando con lo anterior que todas las normas especiales
se deriven de normas generales.
3 El derecho romano ampliamente conocido es la base de! derecho civil, el cual se estima que rige en
aproximadamente el sesenta por ciento de la población mundial. Se nutre a través de códigos los cuales piopoi
cionan el andamiaje del resto dei sistema normativo. En un sentido amplío se considera que el derecho civil es un
conjunto de normas escritas que regulan las relaciones entre personas puyadas, las cuales pueden ser fintean o
morales. Ei derecho civil comprende a groso modo: derecho de las personas y familia, derecho de obligaciones y
contratos, donde se incluyen por ejemplo, derecho de cosas, derechos reales, y dctccho de sucesiones. Posee un
alto nivel técnico pues admite la interpretación textual, y por analogía en caso de vade) legal.
/ :/ Dct i- ihi) P a t r i m o n i a l a n t e la g l o h a l t z a c t on d i g i t a l
0 de common law,4 de derecho islámico,5 sistemas de derecho mixto,6 de derecho consue

tudinario,7 y de los sistemas jurídicos socialistas aún vigentes6 correspondía con la
ideología política del régimen que lo creaba, lo cual se enmascaraba toda vez que en el sus
trato seguía rigiendo un derecho civil disfrazado de socialista. En este tipo de sistemas a
partir de la Caída del .Muro se han hecho modificaciones para ajustarse a la globalización,
y siguiendo con sus bases civilistas.
Sistemas que nos permitirán justificar nuestra tesis al entender que el derecho patri
monial debe reestructurarse sobre plataformas flexibles, situadas y dinámicas9, las cuales,
les pueden permitir ir ajustando su nonrtatividad de acuerdo a los modos y maneras en que
la globalización, y en especial, algunos sistemas jurídicos que no lo han hecho.
Ya que de lo contrario, se seguirán ocasionando severos problemas de incertidum
bre normativa, en la reconformación de la Aldea global,10 hecho que no ocurriría, con un
marco jurídico más móvil o flexible, pero con categorías contrafácticas1' que lo hicieran
mucho más estable y seguro.
2. La globalización y sus categorías
El concepto de globalización15, implica la reducción de fronteras que se ha dado en
todo el mundo, y que ha ocurrido en diferentes ámbitos, pero en el que aquí nos ocupa, se
refiere a la globalización digital, cuestión complicada que más adelante detallaremos. Por
ial razón, realizaremos una revisión de la manera en que opera el fenómeno, para determi
nar los alcances del citado concepto, y la manera en que ha modificado el desarrollo del
* Fs el prototipo derivado de! derecho inglés el cual domina aproximadamente el tremen por ciento de la
población del mundo, se caracteriAi pot *»i condición de no escrito. y ex un derecho creado por e! juca por lo que
se Mipoi ta en lo que se conoce como F>jurisprudencia Muy contrario al civil, el derecho común es inductivo y ce
ton lumia a través de un progieso constante con lo que se conoce como repetición de caso* de un mismo género
s t Jn sistema de derecho que regulado por principios religiosos emanados de! Corán y de la Sunna Se- es
tima regula el veinte por ciento de la población mundial Por lo cual, esta regido por la religión musulmana. Su
método se basa en la interpretación de ios textos sagrados, de los cuales emana una ley de tipo religioso regula el
iuiiCionmmenio de los individuos de su sociedad V por su misma n.ituntlc/4 espiritual y moral ios derechos c o
lectivos se superponen a los individuales Sm embargo, la glohal«¿aaon ha presionado para que se haga una in
terpretación más laxa de los principios morales y se puedan adaptar a la realidad actual
f* Son sistemas que como su nombre lo indica, incluyen dos o mas mecanismos de creación normativa que
operan de manera simultánea, debido a la polivalencia cultural o religiosa, y de manera interesante opera en el
Medio Or iéiite y Norte de África. Su base positiva le emana de una especie de derecho civil parcial, dejando as
pectos como personas. Immba y propiedad, al ámbito religioso
1 Fs la mejor expresión de un sistema normativo que se va conformando de usos y costumbres a través» del
tiempo y cuyas determinaciones tienen un fuerte poder coactivo Son sistemas que se soportan en ¡a base social
como la cima, los principios religiosos o incluso con identidades de homogcm/ación cultura!.
K ( htgmnlmente los sistemas jurídicos socialistas se nutrieron dei derecho civil antes de adoptar el siste
ma socialista Dicho camino imprimió en sello a un naciente derecho socialista
0 l em a s a desa rr olla r en (uniros trabajos aca dé m ic os
(P Me! DI IAM. M v i'OWl S II R . / * / u/Jcu c’/o/'u/. 1 spafu. lóóó. p QO
i 1 1iabennas nos plantea ía necesidad de encontrar parametros contrafácticos que permitan una recons-
tiucciou adecuada de! derecho ('// } m on\t> m m e ¡i¡y »rom h m law I (he vi vfcm o/ ng/m " \ .» r a onstnii ti-
w .i/Y>/um h to í.in // //tc /‘MUi ?/»/<*v o! thc n\!ituhotui! pp K2 X4
1•' A la g l o h a h / a c i o n se le ha d e n o m in a d o de dil ere nte s m ane ras, pero siem pre a d u c ie n d o a su carac te rí sti
ca aba rca nte Aldea global para M cl u l u n . 1 a m o t i n a m u n d o para Uraudcl. S is te m a -m u n d o para W nüc rstctn.
1 e u cía ola pai a Alv m l o í ’i ler. S oc ie da d mt orina tica pat a A Se l u í ) . \ 1 m de la historia para F r a n a s Fu k uyama
5í>
J -I <’ *r e d <> H e >n a n J e : c ' j m p ¡¡i
derecho patrimonial en nuestra actualidad. En el punto que ahora desarrollaremos, busca-

mos exponer algunas posiciones respecto de! papel que la globalización juega dentro de
los sistemas jurídicos contemporáneos, para desde ahi, tratar de determinar el sesgo que el
derecho patrimonial podría tomar, en la búsqueda de una posición normativa más actual.
Iniciemos, retomando la idea de complejidad de nuestro presente, para lo cual, re
curriremos a las palabras de Montse Badia. donde se dimensiona en su justo tamaño, y
desde luego en un plano realista, los alcances de la globalización. y donde además, se su
giere la necesidad de crear nuevas categorías o nomenclaturas para definir los tiempos
actuales, y que puntualiza asi:
Si tuviera que elegir un único adjetivo para definir nuestro presente, no cabe duela
que global sería la palabra escogida. La expansión de las tecnologías de la comunicación y
la información han introducido una renovación en nuestra manera de ver y entender el
mundo y, en consecuencia, una redefinición de nuestras sociedades. Este nuevo contexto
de comunicación global implica, obviamente, una global ilación de la economía, la políti
ca y la cultura. En este marco tan rhizomático (por utilizar el concepto de Deleuzc y
Guatari) las nociones de centro y periferia dejan de tener sentido global y local transfor
man su oposición en híbrido para convertirse irremediablemente en glocat. Movilidad,
fluidez y flexibilidad se convierten en nociones clave aplicables a todos los ámbitos de la
interacción humana.1*
La manera en que la globalización ha tomado velocidad, y ha matado los procesos
tradicionales de producción, y sobre todo, la forma en que hit modificado las funciones del
derecho patrimonial, es por demás evidente. 1la creado la misma sus propios estilos y me
dios de expansión, y ha demostrando la incertidumbre que genera, ni reblandecer todo lo
que la certeza de los sistemas jurídicos nos daban anteriormente. Desdibujando con ello, la
coherencia de la ley que tanto liemos buscado por siglos.
También, son muy claras las dificultades que implica analizar la prospectiva de la
globalización, considerando los diversos planos en que la misma opera. Por eso, y en ese
sentido de complejidad, Giddcns considera que vivimos en un mundo de transformación
que afecta casi a cualquier aspecto de lo que hacemos. Reiterando que para bien o para
mal, nos vernos propulsados a un orden global que nadie comprende del iodo, pero que
hace que todos sintamos sus efectos.*14 La desarticulación que la globalización ha propicia
do en el derecho patrimonial, que la podemos palpar en el mal funcionamiento de algunos
organismos jurídicos que se mueven en el plano sub y meta normativo, es evidente, sobre
todo, en algunos aspectos macronormativos. Donde la pregunta obligada al respecto es
¿Qué principios y categorías deben ser reconsideradas para entender un fenómeno tan
complicado, y sobre todo, qué modificaciones debemos tomar como acertadas para a justar
los sistemas normativos a la realidad globalizada?
Las preguntas formuladas, desplazan las respuestas hacia el funcionamiento de
ciertos organismos, que en los últimos años, han empezado a demostrar su enorme poderlo
en la toma de decisiones, tanto al interior de los sistemas normativos del derecho patríalo-
^ BADIÁ, M.. “hi presente global del arte“, en: Revista ¡niernai m u a id em ie, arto XIX. Nu 162. abril, 2002.
14 CYr. GIDDbNS. Anthony. Ihi minuit» dcshauuJo. Las e/et ¡ok de la yjahahzat iáa eu nueshtn valus,
Madrid. Taurus. 2000. p. 25
57
/•. / Í J r / r i h o f ' i u r t m o n i a í a n t i la g! o h a 11z a n d i g i t a l
nial, corno en el plano normativo externo de ios diversos países. Sin que desde el plano
legal, al menos, se pueda instrumentar un contrapeso contra ellos. Son, y demuestran ser,
un factor real en la toma de decisiones, y que inclusive, son capaces de colapsar los siste
mas normativos internos de los Estados.
Los citados organismos, han diseñado y tomado el control de muchos de los proce
sos actuales de gestión de mando y dominio de diversos sectores sociales. A tal grado, que
el desarrollo normal de muchos países, se considera imposible sin su participación. Lle
gando incluso, a controlar enormes cantidades de dinero y poder,*1' sin que en el plano del
derecho patrimonial, interno o externo de los sistemas jurídicos, se hayan hecho algo por
contrarrestar sus decisiones, y desde luego, sus efectos.
Organismos como el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial
(BM), la Organización de las Naciones Unidas (ONU), la Organización de Estados Ameri
canos (OEA), la Asociación de Estados del Caribe (ÁEC), la Asociación Latinoamericana
de Integración (ALADJ), la Federación Internacional de Fus-Bol (FIFA), el Comité Olímpi
co Internacional (COI), y un sinnúmero de ONG's, son sólo una muestra de los organismos
que evidencia una globalización que ahi está. Significando un enorme poder, al margen de
los controles del derecho en sentido lato, además de que desafia con su enorme fortaleza
económica a los Estados, y modificando y tomando decisiones propias, alterando los planos
supra c infninacionales.16 En los organismos citados, es clara, evidente y conocida su extra
territorialidad, su ingerencia, y su enorme poder en los procesos de desarrollo de los diversos
países, sin que el derecho patrimonial con su cuño antiguo, pueda hacer un pequeño contra
peso en términos de orden. Por lo cual, dehemos aceptar que el plano normativo, también la
han modificado de manera radical. Razón por la cual, se han conceptualizado teóricamente
algunas categorías, y se ha tratado de hacer un contrapeso ante las intromisiones de lo que
Unstells denomina Estados-red, al sostener que:
Sometido a las presiones de cambio tecnológico, económico y cultural, el Estado
no desaparece: se transforma. Busca, por un lado, alianzas estratégicas, tanto estables
' ' I II A iiiiu'iui/a a ( 'h uai, »1 n o va n ni i n, o io n k S t , tus |u¡),uiorrs Aunque el presídeme de 1.4 H t A.
Joseph iilaü cr amenazó a los t. mitro jugadores de ( ht\ ,ts ( Jesús ( orona. í >-¡mr Bravo. Ramón Morales y Alberto
MedmsC. en caso de no teporurve de mmeduno con la selección nacional, los dm gcm es de- la I edenicion M e x i
cana de fútbol y del club lapada anunciaron ayer que lo harán, pero después dei compromiso de hoy contra e!
I loca Juniors ¡ as criticas y acusaciones de algunos integrantes de la llamada familia futbolística de M éx ico no se
hicieron esperar, luego de que Blattet calificara de rebeldes a los cuatro elementos de las O m as. y les advirtiera
" I tenen (pie venir a este torneo {C opa Confederaciones), o si no serán suspendidos y no podrán jugar tampoco
con el iiu ad alaian C ( // . I a (ornada H de jumo de ?0(is
if‘ ( ’uest unían ( )N'(¡ s ia eficacia de instancias creadas para un estigar crímenes en Juare/ [ as casi 60 or
ganizaciones de derechos humanos aglutinadas en dicha red sostuv lenm que los últimos asesinatos y violacio
nes de las dos mcncucs ’'muestran la ineficacia de los mecanismos y las políticas especiales de prevención y
atención a la problemática I os l 5 crímenes perpetrados este ano ».leían en claro que las autoridades no quieren o
no pueden tesolv et la situación ^ que los decursos de buenas intenciones no bastan" I as organizaciones no gu
bernamentales tle deieehoN humanos ilqeron que existe absoluta responsabilidad nacional e internacional del g o
bierno mexicano por la inha de resultados en la prevcnuoti \ ctruduacion de! problema, contrario a lo que ha
dicho publicamente la l'tocmadoia {.¡enera! de Justicia de Chihuahua Patricia (lon/alez. quien asevero que "el
mundo es asi. \ o no lo mv enté" I >cmamiaron respuestas v i api dos resultados v que en taso de que se solicito la
mtei \ ene ton de la Chema I edei ai de Inv csiip.u ion I st.uiounnlcnsc {i Bit o alguna otra institue ion policiaca in
ternacional. so mtoune publuamente en que consistua la misma \ sus resultados ( !r l a Jomarla. Martes HA de
ma\ o de ' 0 (C
58
J A ! r i* J o H (' ’ »• n J c: {' a m ¡> : ! ! a
como coyunturales con los Estados, para (rasar conjuntamente los problemas planteados
por la globalización. Surgen asi Estados co-nacionales. como es la Unión Europea, con un
Banco Central Europeo independiente, una moneda única y por lo tanto una economia uni
ficada, a la que se añade múltiples instituciones y leyes de ámbito europeo.1
La influencia de los fenómenos globales complejos, dentro de los sistemas norma
tivos y del derecho patrimonial, nos invitan a reflexionar en torno de un eje jurídico que se
refiere a que cada país se procura y crea un derecho patrimonial al interior de sus territo
rios, lo que se hace de acuerdo a sus propias conveniencias o necesidades.
El mismo es surgido de sistemas normativos o tradiciones que han perdido fuerza,
y donde dicha atmósfera jurídicoA’iriual si tiene efectos materiales. Lo cual se puede de
mostrar, con el enorme crecimiento económico generado por la globalización,,s y desde
luego, por la tolerancia o inadecuación nonnativa de los Estados, y con un derecho patri
monial no acorde con la realidad.
El derecho virtual, que no es otra cosa que un reducto del derecho patrimonial, o un
apéndice sistèmico, que se ha estatuido como una nueva categoría, está soportado por una
génesis y por un ejercicio de operación o coacción no definido, o que al menos, no lo está
de manera clara. Y en el ámbito de su vinculación con otras categorías, vemos ciertos ele
mentos que algunos autores,'® opinan que hay que resistirse, como serian: el
*7 OASfh L LS. M "P^non iru de la Fn» de la iniormauon en Ameno»! I .»un,. t es xostemhlo in glohnh#n
ctón?", en c.Fx soxtembie la glohah/^cion en Am ctua l ».tina * Volumen I, i .i plohah.-uoión y Amónen I atina
asignaturas pendientes, (coouí ). 1 1. mundo C .ddenm. Chile. I ondo de t'uhur.* Kouomtcn, 2001, p 7$
¡-^ F! ano pasado los negocios uult/.*oos itin.. tu- las íumUci.o m.cumules xmmtieuíon la**», do todas Ins
fusiones y adquisiciones Fl v.doi p i o b j de L.x turones y «dqir«aciones en 2tKKi ( \ i millones de dólares) «ipeim$¡
lúe equivalente u 12 a,. del tou.l de! cicv imicnto economía» mundial i a >.onsoiidíu ion del poda coiputunvo se
refleja en las disp^ruLtiex entic neos y pobios, Unió dentro conu» fuera oe lo** países de la o C U P y de! tmr De
acuerdo con ti Piogiam« de N'acione« Un id.> p,.n. e, !)evaíiollo, la pobl.u ion m *. tica uei ntmulo, que icpiesentu
uno por ciento, iccibe u.mos myiesos como ! i pohie que <r *»7‘~t Se c u m »«<uc l o . ¡»ni-es de !a ( H ’Ul son
dueños de 07 11, de todas los p, lentes. > las carpo. globales poseen VH) ‘ «. de toda h tecnología s lus pío
duelos pater.L.dos lc.s corpo'..cumex a t a r uhb/ ndo su pode¡ cso.iomô p. ra ¡s iio cnunne poda pollino,
mientras los go o .u u o s se com »eren en «-us *cr\ Kioto-, cu \ e. de *e»\ n . un c hutsd.mos, la dennu í ,u iu ck u » a
\ada. Un estudio rewh/«ido por S,.u.,F Andenor \ John ( -\ar..|-n. del liuutuio p r ! Ando.. Polltnu (Amlei
son, S. Y J. Cavanagíi 1 op 2UÜ, I ne Pise of t orporatc íiluhui A m a \ insoluto de hstudios Po hocos, Ai í 2/00),
encuentra que de las 100 más grandes economías del mundo, 5 1 son corporaciones y *19 son países. Una compa
ración de las ventas corporal!vas y los PiÜ de los países revela que General Motors es más grande que Dinamar
ca, Wal-Mart es más grande que Noruega y General Electric mayor que Portugal. Las ventas combinadas de las
200 corporaciones más grandes del mundo significaron 28 por ciento de la actividad económica global el año pa
sado y proveen sólo una mínima fricción de los empleos de! mundo. Kn 2000 dieron empleo a menos de uno por
ciento (Ü.78 %} de la fuerza de trabajo del mundo. Las ventas combinadas de las $00 mayores corporaciones
mundiales fueron equivalentes a 47 % del producto nacional bruto en todo el mundo. Lstas compañías colectiva
mente dieron empleo sólo a 1.50 % de la fuerza de trabajo mundial. La jomada, 26 de diciembre de 2 0 0 1.
|l) Cjr. BOURDIÍ:U, Pierre. “ La esencia del neolibcrilismo". en: Ser-: artículos ¡le ¡S en e Llourdieu publi
cados en Le Monde Dtptomaiiquc. Lditonal Aún ('roemos cu los Sueños, Santiago de ('hile. 2002;
FORRHSTFR, Viviano. Una extraña dictadura, Lditorial Fondo de ('ulfura Fconómica, Buenos Aires, 2000;
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y el falso", en: Estudios Públicos N” 22. otoño-1086, Santiago tic ( ‘hile. ! 0K6, i lí NKFLAMMLKT. Fian/, ideo
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tura de la esperanza y sociedad sin exclusión, hditona! í)ci, San Josó. ¡005. Id nihilismo al ¡Icsnudu Los
tiempos de la globalización. lid norial Lom. Santiago de Chile, 2001; í J ( I IN FU, Ñor herí, *TI proyecto ücocoíi
servador y la democracia", en: Los nuevos procesos so¡ ¡ales r la teoría p o líin a <untemptnóneu, lulitonal Siglo
59
F! f J e r e c h o P a t r i m o n i a l a n t e l a g l o h a l t z a c i o n d í g i t a !
neoliberalismo económico,21' en aras de algunas ideas de integración de procesos'' socia

les más complejos.
En todo lo anterior, rige de manera evidente un factor económico que todo lo des
compone,22 a la luz de un derecho patrimonial que la avasalladora globalización moldea
según sus propios intereses25 debatidos en Porto Alegre del 31 de enero al 5 de febrero.
Fueron intensas jomadas en las que organizaciones sociales trataron de definir qué mundo
diferente quieren. La ¡dea del Foro Social Mundial nació entre Brasil y Francia, cuenta
Oded Grajew, uno de los organizadores y presidente del brasileño Instituto Ethos, de res
ponsabilidad empresarial. Se creó con la idea de ser una alternativa radicalmente opuesta
al Foro Económico de Davos, en Suiza, y lo que éste representa en términos de diseño y
gerencia del actual orden económico, social y político mundial. Cfr. Proceso, 9 de febrero
de 2002.
Desde tres niveles: exterior, interior y virtual, es como podemos enfocar eí diseño
de los nuevos marcos normativos y desde luego del derecho patrimonial. Los tres ejes, se
entrelazan para formar un nivel de confluencia e injerencia dentro de los sistemas jurídi
cos, en los cuales se pueden evidenciar diferentes problemáticas.
Dichas problemáticas, ponen en severa crisis al derecho real como un sistema nor
mativo jerarquizado, el cual no olvidemos, pretende aspectos de equidad en palabras de
Mae Callum. En tal sentido, se diría que pretendernos que los jueces no sólo pongan fin a
las controversias, sino que las finalicen de una manera equitativa, no que simplemente
apliquen normas, sino que las apliquen correctamente.'4, por tal razón, también hablaría
mos de un derecho patrimonial más justo. Lo anterior, sería la oportunidad de que un
XXL México, 1‘zKb, PuPPfK , Karl. La \oi iedad abierta \ uis enemigan, hdttonai Patdós. Barcelona, 1981.
Vi’.IUiAKA, Primereo, ¡ntmdun ion a Ion fundamentan f'dou'ifii on de! hheruinmo, Ldttorml Alian/*!. | W
;0 Líderes indígenas y campesino* de AL denuncian estrago« dei neoliberalismo Madrid. 14 de jumo. De*
corm* do representantes de comunidades indígenas y campesinas de Amónen Latina se reunieron en la capital es
pañola para annli/ar y denunciar los estragos de ia glohah/actón y el neohberaltxroo. de Chispas. México, a la
Amu/orna La situación es suvular en México. Colombia. Costa Rica. Argentina o Brasil, en zonas donde empre
sas multinacionales, estadounidenses o europeas !!c\ an a cabo proyectos comerciales y de explotación de loe re
cursos naturales Cfr I n Jornada. Miércoles I 5 de jumo de 2005
B Cfr. MA íTLLAKT, Armand. La ntundtahzat ton de ia <amana m tan. Cenaría. Paulos. I 006. p ó!
** iilobnlizaeión, forma extrema del capitalismo, define Alain Tómame. Conferencia organizada por el
Instituto de Investigaciones Sociales de la UNAM México. I) 1; . 6 de julio (APRO).- Hl destacado sociólogo
francés Alam Tómame, doctor “lionons causa” de la UNAM. dijo hoy que ”la globalización es una forma extre
ma del capitalismo que propicia el rompimiento entre la vida económica y el resto de las actividades humanas,
pan» la globalización no existe n uL 1a sociedad, pues sigmhca una separación total de la economía mundial y dé
las fuerzas, procesos o instituciones sociales y culturales Actualmente no hay más sociedad. No obstante, eso no
significa volver a la harbai le. peto sí que los cambios son de otras dimensiones y naturaleza, de aquellos en térmi
nos de evolución de una colectividad" Cfr Proceso. 7 de jubo de 2004
5 Poito Alegre le ganó c! round a Davos Porto Alegre - "Seamos realistas, pidamos lo imposible". La fra
se. acunada en mayo del OH francés, ha \ uclío a la v ida en la voz del Premio Nobel de Ja Paz argentino de 19X0.
Adolto Pérez l sqm\el I I fue uno de lo* 00 mil participantes del I oro Social Mundial de Porto Alegre. Brasil,
que este año se consolido como el mayor c\ cuto de los mo\ úntenlos sociales contra la globalización económica y
coniumo mi condición de \ o z plural > social que comienza a ser un interlocutor inevitable de la agenda interna
cional. con el que las instituciones hnauaeias internacionales no tienen claro como lidiar Desde ia reconstruc
ción nual de Nepal basta una ptoimula icioima del fondo Monetario Internacional (I MI)
V1 (7/ MacC'Al I D M .( icrnld. "( ht Appl \ mg Rules", en / e g i \ l a t ¡ w Intent a n d O t h e r l\\<an n o n /.uu Pnh-
tu \ a nd \! ium !¡:\ U o >\ u\ Stngí > \ ÁVi \ La tm ted s
W i h ó ii s ii i Pie l m r f i c í i n( H / o n m m /Vv m . pp hK-64
ÚÜ
J Alfredo H c r n o. >1d < m »> >! / o
sistema normativo apuntalado por un derecho patrimonial se sujete a la realidad, y que em
piece a funcionar teniendo como finalidad la equidad, y no como se ha estado haciendo
hasta hoy, donde lo que se ha privilegiado es el ejercicio del estricto apego a la normativi-
dad. La aplicación del Estado de derecho que se dio en el siglo XX, y que es el que
prevalece en los sistemas normativos de origen neoromanista, no ofrece soluciones a cier
to tipo de conflictos interpersonales y comerciales que la globalización ha generado.
En el sentido anterior, tendríamos que recordar que el monopolio del proceso nor
mativo en el Estado de derecho se ha soportado en una división de poderes, en donde le es
conferida tal facultad a uno de sus elementos, y en ese entendido, la creación normativa es
taba controlada por el Estado de derecho. Y donde, el mismo Estado, se erigió como el
sustituto del Estado policía, buscando siempre la conservación, legitimación y constitu
ción del mismo poder estatal. Asi que el nuevo Estado de derecho, tiene como linea
prioritaria de trabajo, el que prevalezca la norma por encima de los mismos intereses del
Estado, y siempre en beneficio de los individuos. En ese sentido, e! sistema normativo
neoromanista garantizaba su funcionamiento con un mareo apegado a derecho, o al menos
a un derecho escrito, que es garantía y certidumbre del Estado de derecho contemporáneo,
pero que el derecho virtual ha modificado, relegando en tal sentido al derecho patrimonial,
Pero en dicho Estado no cabía, al menos de manera teórica, la posibilidad de que el mono
polio de los procesos de creación de normas se desplazaran hacia ámbitos diferentes de los
concebidos. Asi que, hace más de quince años, se inició el proceso por medio del cual el
derecho empezó a debilitarse, con una norma que dejó de ser en principio general y abs
tracta, para proceder a sectorizarse cada vez más, hasta atomizarse completamente. El
sistema jurídico romanista, a través de la norma se hizo cada ve/ más especifico, más cir
cunscrito. lo cual generó, que tuviera mucho menos fuerza, con referencia n su
funcionamiento anterior, el cual, debemos enfatizarlo, era más abstracto y casuista, y por
lo tanto: funcional.
Y como venimos sosteniendo, la plataforma compleja desde donde se tiene que en
tender la globalización, es con un derecho que ha perdido fuerza y coherencia Por lo que
es con la clave de un derecho patrimonial débil, desde donde pretendemos definir alguna»
categorías que pueden ser reconsideradas para su nuevo diseño. Y para fortalecer nuestra
propuesta, empezaremos por especificar algunas de las nuevas maneras en que podemos
formalizar un nuevo derecho patrimonial. En tal sentido, el debe incluir tres niveles: los
dos sistemas inclusivos; interior y exterior a base de contratos y convenios, y una base ju
risprudencial que le ayude en su condición de débil, situado y flexible. Categorías cpic
deben iren el sentido de lograr una reformulación del sistema jurídico, que ha perdido, bá
sicamente, abstracción y generalidad. En tal orden, las categorías exterior e interior no
pueden ser vistas con la idea dual tradicional, ya que es desde el mismo plano virtual, y en
su funcionamiento hacia el plano láctico, es donde se han dado algunas modificaciones
normativas, las cuales han terminado por incorporarse al derecho positivo. I lecho que ha
ocurrido, específicamente, con la incorporación de cierto tipo de derechos o usos virtua
les, los cuales tienen alto impacto comercial y real en la sociedad. Por lo dicho, creemos
que es suficiente y verdadera la aceptación de la tesis de que tenemos un derecho irreme
diablemente insolvente ame la realidad que vivimos. Ahora veamos en detalle, la manera
61
/ :7 h r i i - ' h n P ij t n m o n i a l a n l r !a {{¡oh, a! t zu </ o n ¿t</tiaí
en que el derecho se ha modificado desde la virtualidad, para dar paso a nuevas figuras
jurídicas.
3. Fuentes virtuales
Analicemos ahora algunas figuras jurídicas que han sido creadas por la globahza-
ción, y las cuales, han modificado el plano normativo de cara al derecho patrimonial.
Como ejemplo de lo anterior, podríamos citar la anulación de las fronteras materiales, la
movilización, aceleración y transterritonalización de todos los procesos de gestación, pro
ducción y distribución a diversos países, la aniquilación de los antiguos mercados fijos, la
creación de plataformas movibles de producción y consumo de bienes, y servicios y, final
mente, la gestión del conocimiento.
El derecho virtual surge y se desarrolla de una manera no estipulada. Por esa misma
movilidad, resultan difíciles de estudiar las maneras cómo opera y las vinculaciones que
genera entre los diversos sistemas jurídicos. Sin embargo, ha logrado consolidarse como
una categoría de poder, que debe ser tomada en cuenta para la explicación y justificación
de la ingerencia de la globalización en los sistemas normativos a nivel macro, y que impac-
iíi directamente en el derecho patrimonial.
Para bosquejar la manera de operar del derecho virtual a través de sus fuentes, va
mos a concebir a las ONCi’s.2' en un sentido amplio, esto es, no haciendo ningún tipo de
clasificación. Donde todas utilizan un tipo de nonnatívidad que ignora en su totalidad, to
dos los procesos de la soberanía de los Estados, y las cuales funcionan bajo las directrices
de sus propios intereses mercantiles, de poder o de ingerencia.
Las fuentes virtuales del derecho, tienen su mejor muestra en los procesos comer
ciales, a través de las nuevas tecnologías de la comunicación En tal sentido, lo que
denominamos fuentes virtuales de! derecho, gestan sus propios procesos, al impaciar y
suscribirse en el ámbito comercial, y afectan, por efecto dominó, a casi todas las áreas del
quehacer humano.
También las fuentes virtuales, propician o generan mecanismos de creación nor
mativa también virtual, o en otro sentido, facilitan un cierto modo de quehacer comercial
que está en ciernes para algunos autores. h Es un derecho que se soporta desde la base co
mercial misma, pero con una naturaleza diferente, y cuyos procesos comerciales totales no
( hgam/aciones no gubernamentales, compuestas por grupos de ciudadanos voluntarios sin ánimo de

lucio que surge en el ámbito local, nacional o mlcrnacional. de naíundc/.i altruista y dirigida por personas con un
interés común l as ( )N( ¡ s llevan a cabo una \ anedad de serv icios humanitarios, dan a conocer las preocupacio
nes ciudadanas al gobierno, supervisan las políticas y apoyan la participación política a nivel de comunidad Pro-
¡nucionan análisis y conocimientos técnicos, sirven anuo mecanismos de alerta temprana y ayudan, a supervisar
e linplcmeutm acuerdos internacionales Algunas están oigam/adas cu tomo a temas concretos como los dere
chos humanos, el medie» ambienté o la salud Sus relaciones con oficinas dd sistema de Naciones l audas difieren
según los objetivos, el punto de encuentro y el mandato Mas de I ^00 OSki s con importantes programas de in
humación que preocupan a las Naciones l bodas están asociadas con el Departamento de Intormacum Publica
( I >U1>ptopoiYionundo a ¡as Naciones l ¡tudas \ .diosos \ uu ulos con personas de todo el mundo I I DiP ayuda a
esas ( >Nl ¡ s a que tengan acceso v diiundan información sobre, el abanico de asuntos en que las Naciones l bodas
participan paia petmmr al publico comprender meiot los objetivos de la organización mundial ( fr hitp
www un oig spanish ahouítm ONíts buv bine c ousultada el 'I de no\¡embre de! 2004
•f' t'O \ 11 > \ I 1tenev tf, fosé. /Aj. ¡o un.¡ v, ;< . í'.m i n i!. I d lauros Madrid 2<KU
J A it r c d o H t rn a n J c; í'u mp ¡l lo
han terminado de completarse.' Procesos a los que los medios de comunicación se en
cuentran sujetos dentro de la globalizaciórt, y que Casteüs denomina informaciomilismo:
...productividad, competitívidad, eficiencia comunicación y poder a partir de la capacidad
tecnológica de procesar información y generar conocimiento. Las tecnologías base no de
terminan pero son indispensables para el nuevo sistema. Globalización no es sinónimo de
intemacionalización. En sentido estricto, es el proceso resaltante de la capacidad de cier
tas actividades de funcionar como unidad en tiempo real a escala planetaria.
Dichos mecanismos y procesos de venta, son según nuestra opinión, un derecho vir
tual que se caracteriza por ser binario, y es sin duda una modalidad del derecho patrimonial.
Ya que además de basarse en sistemas compuíacionales que siguen operando con códigos
binarios,28 los mecanismos, los procesos de información, y los de obligación o compromiso
en todo lo que al Internet se refiere, operan con procesos de aceptación o rechazo.
Por ello, los procedimientos jurídicos virtuales en su totalidad, se dan desde la na
turaleza o situación misma del aceptar o rechazar, y los procesos jurídicos materiales
operan a la par de ese tipo de derecho. El cual genera efectos materiales, con la característi
ca de que se dan al mismo tiempo.
En el derecho virtual, se acepta o se rechaza algo, tío hay términos medios o manera
de retractarse, ya que dicha retractación opera con mecanismos no definidos de manera
puntual, pues inciden aspectos como distancia, tipo de proveedor o tipo de articulo. Los
password son una muestra de ello. Es el consentimiento y aceptación de procesos do un
derecho virtual que en la realidad es difícil de regular desde el derecho patrimonial. Hs la
puma de un iceberg, el cual culmina con procesos mucho más complicados, como serian
los movimientos de capitales a través de medios electrónicos, o transacciones millonarias,
e incluso, fraudes.29
Al proceso citado, serta un legalismo virtual o regla on/off, el cual, no se debe to
mar como la simple posición de dentro/fuera. que su significado literal implica, sino que
debe llevar la perspectiva jurídica del pactar o no pactar en el derecho tradicional, pero
donde ahora el consentimiento se otorga al oprimir un simple botón.
El antiguo derecho ritual o protocolario, en cuya valide» re* consideraban los mo
dos o maneras de actuar de los agentes en el ámbito jurídico, ha pasudo en el plano virtual a
un desuso radical. Ahora, el protocolo de aceptación jurídica y sus consecuencias legales
es absorbido por la regla on/off.
- 7 En los primeros meses de 2005, continuó la fuerte demanda de nombres de dominio, y los nuevos regis
tros para el dominio genérico de mayor nivel (TLD) .com creció 29% y el gTI.D nct creció 21% en 200<l.
Cada 18 meses los microprocesadores doblan su velocidad. En tul sentido dentro de 25 artos una com
putadora será más poderosa que lodas las que están instaladas actualmente en el Silicon Vnlley. La performance
de esios artefactos ha mejorado 25.000 veces en sus 25 artos de vida. Imp://www.ilustrados.eonVpiiblicacio-
nes/Epyppk EZZ VCX Ll IXKZC.
Los más conocidos son: phislung o pesca de dalos a través del correo electrónico, v/mo/i/ig o engaño
que es la creación de páginas virtuales de bancos o rcdirccción a páginas ckakc,adoras, spy inm ' o •íu/jmtiv espía
que momtorca a la victima en todos sus movimientos virtuales; AVr /oggo/ o captura de teclado, grabando lo que
se escribe en el teclado mandando la información a una dirección de correo electrónico, y puede logiaisc por en
ble o de manera inalámbrica con redes ¡í'i-l-i
63
l :i ¡Jrn-e h// Pu i r i w o a ¿a f a m e la y ! o h a h z a c son d t y t t a !
t i derecho mercantil, en su origen constante, pero de algún modo lento, ahora es

virtual y veloz. El factor tiempo y distancia se ha desdibujado, gestando un proceso de
venta, donde el mercado se rige desde la ritualidad y operatividad de las PCs.
Con la regla on/offy la regla sale Mo venta, todo lo jurídico se- reestructura en aras
del debilitamiento de la norma en el sentido tradicional y del derecho patrimonial en espe
cífico. Lo cual ocurre con un Internet que ha propiciado mucha velocidad en todos los
procesos, y el cual surge y se reforma a cada momento, sin un punto físico de venta, o de
nulidad de lo pactado, y donde la única opción arbitral, sigue siendo el trabajo de los pane
les internacionales. Donde se sigue fallando en el cumplimento de las resoluciones de los
mismos, por una falta de cocrcibilidad en las resoluciones. ’1 Pero veamos cómo opera este
tipo de derecho.
4. Leyes virtuales
Hi mundo actual se rige por las reglas on/off y por la sale. Dichas categorías, se han
convertido ya en leyes virtuales que desde ahí modifican leyes formales y materiales, en el
sentido tradicional de la palabra, y que además resquebrajan los sistemas soberanos a nivel
mundial, recrudeciendo las dificultades que enfrenta una norma menos abstracta, y que e!
mismo derecho, ai hacerla más específica, la ha vuelto más difusa.
Lo anterior ocurre, sin importar el tipo de familia jurídica que esté ¡mpactando. pa
sando por alio estructuras e instituciones jurídicas muy antiguas. Así la que en su origen
ora una técnica jurídica subordinada a un conocimiento formal moderno, y a una estructu
ra jerárquica en diversos sistemas jurídicos coherentes, ahora, ha pasado a convertirse en
la creadora de una racionalidad jurídica posmoderna o del mundo renovado,’'’ la cual ha
empezado a conformar sistemas jurídicos virtuales, que pese a lo que se diga, operan de
manera libre. Podría replicarse que la operación de reglas o leyes virtuales como la on/ofj,
se da en términos o condiciones de un uso real por parte de los seres humanos, y que la
sale, es el viejo y conocido mecanismo de venta, el cual ha operado desde que el hombre-
inició los procesos de comercio. Pero no es asi, y explicaremos por qué.
Lo anterior lo afirmamos, toda vez que hay diferencias que nos parecen sustancia
les, y que hay que puntualizar de manera clara. En primer lugar, la regla on/off no requiere
o exige ningún tipo de personalidad específica, o no la requiere al menos en iodos los ca
sos. Hilo obedece a que se altera o modifica la manifestación de la voluntad, la exposición
de los datos generales. Ahora, la personalidad virtual, queda sujeta al valor de verdad que
í'm ‘¡uh nombre en nítomn íngkbs

11 Iníorcil vs Radio Centro. I:l principal grupo radiofónico del país informó ayer a las autoridades bursAii-
los que sus resultados financieros auditados del año pasado arrojan una pérdida ocia por 245.8 millones de pesos.
Radio ( entro. encat piula de operar 14 estaciones en México, detallo a la ( ‘omisión Nacional Mancaría y de Valo
res ijue reconoció en sus estados financieros una partida especia! por 540 7 millones de pesos que originó ci fallo
en su contra cumulo por la Cámara Internacional de Comercio, con sede en París, sobre la disputa que mantenía
con Iniurcd . propiedad de José (¡utiéfre/ Vivó, relacionada con un contrato de prestación de servicios Ante las
dileiencuts en ios (crimnos de la relación de negocios, ambas partes decidieron iniciar un juicio de arbitraje el
cual resultó desfavorable para la empresa radiodifusora propiedad de la familia Apuirrc y se determinó que ten
dí ia que papai poi danos y per juicios más de 2 1 millones de dolares, resolución notificada el I"de mar/o de 2004
í 7* P! Uimersal. fman /as 21 de abnl de 2004
1•' (7/ S (d Ul i 1 R, han. " I I mundo reno', adi' telecomunicaciones y ploh,t!i/ación del capital", en Reto*
J e L¡ ' m d .iJ, ¡ spauu. h u tía. tóOó p .Mi
(vi
J A / / r C ;/ i» / / G r >\ t ( ‘ .* /?i p >/ / t
los mismos individuos le den a su palabra o a la regla on oij. Por lo que las panes no nece
sitan identificarse, y en caso de hacerse, es a través de procesos de pa<xwonh o nicks, los
cuales permiten, por ejemplo, falsedad en la personalidad.
Desde la virtualidad se pueden hacer inversiones económicas, las cítales pueden ha
cerse incluso con gobiernos, y que se realizan a través de un proceso discrecional. Por lo que
pueden hacerse movimientos o transferencias económicas en un segundo, sin que las conse
cuencias de los actos, estén normadas por mecanismos de responsabilidad personal o pagos
de impuestos, dice Gough, respecto de la velocidad y voracidad del mercado lo siguiente:
... la globalización, el comercio internacional, las inversiones extranjeras directas y
los flujos financieros internacionales se han expandido, éstos últimos a un ritmo vertigino
so en las últimas dos décadas, al tiempo que los movimientos de capitales transnacionales
han sido progresivamente desregulados. Más de un trillón de dólares se negocian diaria
mente en transacciones monetarias internacionales.” Con el exorbitante monto
económico citado lineas arriba, y con la personalidad virtual expuesta, es evidente que
también puede existir una simulación de la personalidad, considerándose ello como algo
común actualmente. Y si tomamos en cuenta, que la regla común en la inversión de la bol
sa determina que en la mayoría de los casos no se paguen impuestos, entonces la regla
on-op, es el enmascaramiento perfecto de los actores, en un proceso virtual, que les permi
te salvaguardar su identidad, y sobre todo, encubrir su personalidad jurídica real, amen de
las altas ganancias económicas que pueden obtener.
Las firmas electrónicas, son otro ejemplo de la responsabilidad que los mtit\ tduos
adquieren, y lospasswords en e! uso de tarjetas o cuentas, son indicadores de que la perso
nalidad es en cierta medida virtual, y pese a que existen instancias materiales a las que se
puede recurrir en caso de controversia, como serían los paneles micmanonales, la realidad
es que se recurre a ellos en muy poca medida, si tornamos en cuenta el volumen total de
procesos que se generan diariamente.
Sin lugar a dudas, es el proceso mismo de comercialización, que derivado de la pió
balización, ha alcanzado y se ha reestructurado a niveles nunca imaginados Por otro lado,
la regla del sale o venta, no es la ¡dea tradicional de venta en su sentido comercial, es una
venta procesal donde no opera el factor tiempo. I-I sti/invrc seria un ejemplo de ello, el
cual, desde luego que es virtual, pero con efectos materiales y de alto impacto económico.
Y lo es a tal grado, que genera lo que Nell llama el "capitalismo cowboy'' donde la socie
dad y el Estado están subordinados a las necesidades del capital.’-1El ejemplo anterior, nos
vuelve a situar en el nivel de venta del conocimiento. Y si bien, antes sólo se vendían obje
tos materiales, ahora se vende también virtualidad, e incluso, :,e vende seguridad virtual.
Los programas antispy serian un ejemplo muy claro de ello. Se protege con el conocimien
to virtual las PCs, los sistemas operativos macros, y desde luego, se protege la identidad
personal de nosotros, pero con el factor agregado de la productividad económica c intelec
tual. Cuestión interesante que Castells puntualiza asi:
^ GOUGH. tan. Capital global. mr e\uhule\ G/ wi ¡e y política** v¡¡ tale’* lai M mu y U/iviSa A ¡yeni n ¡:i,
200.1. p. .IX.
,J ("ir. N U L L . IV " ( owboy capitalism", en I r e e market ( 'a m e n an u a A ¡ / a apa' 1.multes Alien , í I htwitt.
65
1:1 I )< i i‘<ho !' a tt i mu n m l a n t e la g l o b a l i z a t i o n d i g i t a l
Para que los nuevos descubrimientos tecnológicos sean capaces de difundirse en el

conjunto de la economía, incrementado así la productividad a una a s a observable, la cul
tura c instituciones de la sociedad, las firmas comerciales y los factores que intervienen en
el proceso de producción necesitan experimentar un cambio considerable. Esta afirmación
general resulta particularmente apropiada en el caso de una revolución tecnológica centra
da en el conocimiento y la información, y encarnada en operaciones de procesamiento de
símbolos que están necesariamente vinculados a la cultura de la sociedad y a la educa-
ción/preparación de su gente.
Desde la regla Sale, el proceso de venta se ha extendido a niveles nunca supuestos,
un ejemplo de ello, sería la primera venta de una obra pictórica v irtu a l,la cual fue pagada
en euros, y que sólo puede ser observada por el comprador. Ejemplo de la posmodemidad
extrema que Baudrillard delimita así:
La virtualidad sólo se aproxima a la felicidad porque retira subrepticiamente cual
quier referencia a las cosas. Nos da todo, pero de manera sutil nos escamotea al mismo
tiempo lodo. El sujeto se realiza en ella perfectamente, pero cuando el sujeto está perfecta
mente realizado, se convierte de forma automática en objeto y cunde el pánico.’ La
globalización como creadora de categorías novedosas, nos ha brindado las dos que ya ex
pusimos, las cuales han revolucionado al mundo, y por ende, la estructura de lo jurídico,
sin quedar definidos todavía los alcances que dicho cambio tendrá en lo futuro.
5. Sistemas rudimentarios
Los sistemas con que fue creado el derecho en la modernidad se han tomado anti
cuados: entre otras cosas, por el mencionado derecho virtual on/ojf y por la regla sale. El
cual, como se ha dicho, se nutre desde los usos comerciales desarrollados en Internet, y
donde tungcnciaimenie los confítelos son resueltos ante autoridades extranacionales, o
bien, por una normativulatl no hecha por legisladores. La cual no es aplicada por jueces en
sentido estricto, y donde el elemento coactivo de las normas no tiene contundencia a través
de lo que conocemos como eficacia.
Ahora, el derecho se obtiene a través de paneles o por medio del arbitraje, o en todo
caso, se crea y aplica un derecho creado exclusivamente para el asunto en cuestión, y don
de todavía no se tiene resuelto el problema del cumplimiento en algunos casos, por estar
fuera de una tradición jurídica especifica y coactiva.’“ La globalización, también rompió el
viejo sistema estructurado en forma de pirámide propuesto por Kelscn, que suponía una
estructura soportada en una norma fundamental, y que hacia de la coacción el valor de
camino de dicho modelo, el cual Xukin refiere alegóricamente, cómo la definición de los'
crilenos de que puede y que no puede ser posible:
l a construcción de una ciudad depende de la manera en que las gentes combinan
los factores económicos tradicionales, que son la tierra, el trabajo y el capital: pero tam-
lN t AS I } ! I S, M . "i ,i etn de l.t mlt'im.H ton, e co n o m ía . s ociedad \ c u! tura", en l a '<>* w d a d r e d . Vol i.

M a n o , Stj’lo \ \ l , p m i \ ss
lf’ ( 7> hup \\ u u latín.ute <.om sjuuish aboutus ahontus tnthcprvs.\|sp
1 ’ HM'lMUl i \ Rl i , lean ¡'.aitaUn h>ta¡. Barcelona. \naprama, 7000. p 70'’
ls Vf//M.í 'S
íd
7 ‘ / !r c* do H c • ». *s J c : ‘ f». /’ i : o
bién de la forma en que manipulan los lenguajes simbólicos de la exclusión y los derechos.
El aspecto de las ciudades y los sentimientos que inspiran reflejan las decisiones tomadas
sobre qué -y quién- debe o no ser visible sobre los conceptos de orden y desorden y sobre
el uso del poder estético. '9
En el sentido del orden normativo, y poniéndolo en perspectiva con el Internet, se
habla ya de un proceso descentralizado y emergente, el cual funciona como un mecanismo
que Bell denomina policénirtco. En tal rumbo, debemos entender que en cuanto más com
plejo es un sistema, menos se le puede regular a través de esquemas lineales o con órdenes
directas. E incluso, se requiere la creación de herramientas conceptuales que den cuenta de
él. Es por ello, que debemos aprender a conducimos a trac es del cates normativo que se
está generando, en los diversos sistemas legales mencionados con anterioridad.
Podemos decir de manera muy categórica, que la giobali/ación ha estado dando al
traste con los sistemas jurídico-positivistas, y que ahora, se está demostrando que resultan
ser rudimentarios, o al menos, no demuestran ningún tipo de flexibilidad. Y donde la siste
maticidad normativa se ha sustituido por reglas pragmáticas de uso, cambio y desecho.4"
Y aunque se insiste y proponen nuevas revisiones a la estructura y participación del
individuo en sociedad, como lo pretende Beck,41 quien desdeña el proceso nutorreprodne-
tor de lo social, pues parece que lo que es necesario es una revisión a la conformación del
entorno inmediato. Donde dicha revisión, debe ser más fuerte que el simple hecho de lrular
de concebir lo social desde el hombre. Suponemos que en ese sentido, Bcck es de los po
cos que lo está proponiendo, ya que sigue conservando posiciones que indican cómo
deberían ser las cosas y no como son.
No se puede negar que los seres humanos, en la mencionada virtualidad, tienen una
“movilidad", en palabras de Barman.'" que antes no tenían. Por lo que la inexistencia del
entorno respectivo, desde la virtualidad, se tiene que desmoderni/ar, para facilitamos, de
alguna manera, su comprensión y reestructuración en el ámbito de los s.sientas jurídicos
La “movilidad" ocurre a tal velocidad, que los sistemas iuru.no'- icsuliau ser en ex
ceso toscos c imprecisos, y no alcanzan a estar en condiciones de eucntnr las anexas
maneras de ver una realidad jurídica en construcción, donde el derecho patrimonial se \e
impactado de manera contundente, l a cual se lleta a cabo por medio de procesos come!
cíales veloces, y con una falla total de compromiso, por estarse realizando en un entorno
virtual, y por no tener una nonnatividad básica para dicho fin; y donde existe la posibilidad
de ¡mpiemeniación de un derecho posmetafisico vinculado de manera directa con la mis
ma globalización está posibilitada. Lo anterior, demuestra que tenemos un sistema
jurídico positivo rudimentario, el cual crea conflictos dada su rigidez y su excesiva Ibrnta-
lización. A tal grado, que no permite que jurídicamente se le incorpore algún tipo de
elemento ajeno, con lo cual deja de lado ámbitos que no le atañen. Por ello, su rigidez y du
ZUKIN. S 77ir r a / m / v w . / ( it/e.. ( 'nnihniljie. lilackwelì, ¡1 7

■*0 Cfr. SOLAR ('AVON. Jose Ignaeto. l ’nhht ti 1 ./.■/<■. ha rii la riit del AVir 1irai 1V/ jminaìiuiia al
p>tigniaa\nu> luriJii o. j-.ditonal Dykmson. 2002
m
' ] ( '/> Hi CK 11 lìi'.C K. !;li/;iix*th . La i/idix iduahziH mn. ¡spana. ! tl Oatdós, I stado y socicdad. 2002. p 00
( ir Barman. Zygmunt. ì.u ^.InluiltZiU /<>//. <•orno« u n ti tas ìw n m n u \. Me sten. Tondo de ( olitila Teoiió
mica. Mexico, p i 2
67
/. / ¡). /' <tt r i /a n ¡ 1 1 >i! a n h ■ la y ! <>h ¡j! i r at ¡an t i i y a a í
reza, son los ejes que propiciaron el colapso jurídico de dichos sistemas jurídicos, y en
cierto modo, su excesiva casuística, la cual termina haciéndolos obsoletos, generando lo
que algunos han dado en llamar un derecho posindustrial en sentido negativo. El cual, en
su aspecto positivo, debemos considerar lo matizado con la flexibilidad en lo normativo, y
con la ruptura de aparentes contradicciones en los diversos tipos de valores que los mis
mos sistemas incluyen. Desde dicha flexibilidad normativa, no podemos considerarla
como el uso/desecho de un derecho posindustrial, el cual se pudiera anclar en valores si
tuados no trascendentales, sino por el contrario, donde lo que se privilegiara fuera su uso
práctico. El cual, además, tendría que ser de efectos erga omnes, y debería dejar de ser tan
casuístico y scctorizado como lo ha sido hasta ahora. En el sentido anterior, recordemos
que el antiguo modelo jurídico positivo era rudimentario, y sobre todo, generaba una inter
dependencia sisiémíca hacia el interior. Amen de que no se nutría más allá de la simple
tradición que lo había conformado, y que sólo tomaba en cuenta el precedente jurídico
como categoría a considerar en sus nuevas formas.
lis un proceso repetitivo, que no necesariamente incluía otros aspectos, por eso, se
pensó en el abandono de la idea del listado de derecho, para pasar a un Estado Constitucio
nal inclusivo, que considere a los diversos seres humanos. Es e! uso del método axiológico
en sentido amplio, que abandona todo orden de jerarquía en el sistema normativo. Y al
ocurrir eso, opera una pérdida del centro normativo, donde gravitan y cuentan los diversos
puntos de vista de los individuos. Pero siempre, dentro del mismo plano normativo, es el
rol que considera al otro, y que García Cancltm define asi:
No pienso que la opción central sea hoy definir la identidad o globalizamos. Los
estudios más esclareccdores del proceso globalizador no son los que conducen a revisar
cuestiones identitarins aisladas, sino a entender las oportunidades de saber qué podemos
hacer y ser con los otros, cómo encarar la heterogeneidad, la diferencia y la desigualdad."
Asi, el precedente jurídico no importaría tanto, ya que el valor o uso social, seria un
valor de cambio en los sistemas normativos, lo que permite la polivalencia de criterios en
el piano jurídico. Tal ve/, en tal punto, radica la condición dúctil del derecho, a la que Za-
grebclsky alude asi:
A iallii de una expresión mejor, he definido en otro lugar la exigencia de una dogmática ' l i
quida’' o "llmd.i" que pueda contener los elementos del derecho constitucional de nuestra
época, aunque sean heterogéneos, agrupándolos en una constitución necesariamente no rígi
da que de cabida a las combinaciones que deriven no ya del derecho constitucional, sino de
la política constitucional Se traía de lo que podría llamarse la inestabilidad de las relaciones
entre los conceptos, consecuencias de la mcsialuhdnd resollante del juego pluralista entre
las partes que se desarrolla en la vida constitucional concreta.
Y su maleabilidad, como dice Zagrcbelsky. es una tesis que también estamos soste
niendo en el presente trabajo. Pero con el agregado conceptual, de que es un derecho
situado, el cual abandona todo criterio universalista, que de alguna manera Zagrebelsky
aun eonseixa. En tal sentido, consideramos prudente citar la posición de Eduardo Fernán
dez, quien al respecto sostiene que:
1'' U \ i U l \ ( A N l I i N t, NVs Um. / t*/i *fh¡!í:,¡i u >m M i a r i >. í d P a u ió v i'AÍO.p Ut

11 / U ikl 1U t Sk 1, í i ( ¡ .A >i■( ¡u> J uí t¡¡ / Barba, Madrid,
.'00 \ P l '
<»S
.1 ( / / < ( - ■,! H ; ’ ’ r, C - ( ' ¡> »; ;i j / ¡'
E! inicio de un nuevo milenio ha hecho renacer las tradicionales profecías sobre el futuro de
la humanidad. Del optimismo basado en la razón expresado por Kan! (modernidad) se ha pa
sado a un pesimismo nihilista (posmodemidad) fortalecido por las continuas economías glo
bales, los estragos en el medio ambiente, la proliferación de armas nucleares en naciones
beligerantes y desde luego la desaparición del orden bipolar de la posguerra implantado por
Estados Unidos y la URSS. Basándose sobre todo en estos factores mundiales una parte de
los intelectuales futuristas afirman que en lugar de la conformación de un orden mundial se
está dando una desintegración global que genera una mayor anarquía e inestabilidad entre
las naciones.
Para nosotros, más que una inestabilidad como lo dice el autor, se trataría de un rea
comodo de agentes internacionales que operaran bajo nuevas reglas de funcionalidad
jurídica, lo cual ocurre dentro de sistemas normativos que es urgente actualizar como el
derecho patrimonial
6. Directrices globales
La giobaiización ha demostrado, propiamente en el plano internacional, que es una
expresión de io contemporáneo, y que marca un sinnúmero de directrices, las cuales, cam
bian o modifican la vida de las personas. Dichos cambios, ocurren también en el ámbito
jurídico, los cuales detallaremos a través de lo que hemos denominado: directrices jurídi
cas globales.
Las cuales se caracterizan, de manera general, por una pérdida del centro, que era,
recordemos, el eje orientador que le venia heredado al derecho desde la modernidad, Y
donde, el fenómeno jurídico y sus respectivos ajustes, han sido pospuestos, por haberse
empezado a ver la realidad en una clave de complejidad exagerada, sin que se haya hecho
un esfuerzo, al menos serio, por buscar una salida a las deficiencias que presentan los sis
temas jurídicos contemporáneos. Y si bien, dichas claves no son las únicas maneras de ver
las tendencias o acentos de la giobaiización dentro del derecho, al menos, son las que por
ahora nos imponen preponderar lo jurídico en el ámbito globnli/ado. Para con ello, valorar
la estructura de los nuevos sistemas jurídicos contemporáneos, y considerar la prospectiva
que lleve a nuevos diseños jurídicos, que sean más inclusivos en el ámbito social Por tal
razón, formulo las siguientes propuestas a modo de conclusiones para mejorar la relación
tirante entre el derecho patrimonial y la giobaiización.
Conclusiones:
Primera conclusión
Los sistemas jurídicos funcionales en el listado de derecho, se caracterizan por te
ner un núcleo ontológico duro. Dicha dureza, se demuestra con la premisa central tic que
sólo se debe privilegiar la jerarquía normativa, y dejar de lado todo lo que el derecho no re
gula. En ese sentido, el derecho adolece de una pérdida del centro. Donde antes el centro
de gravedad estaba conformado por ideales heredados de la visión francesa, y los cuales se
han perdido. En dicho tenor, el centro permitía considerar a los sistemas jurídicos como
objetivos, y sobre todo, como objetivos dejusticia logrables. Por ello, la justicia era el me
jor centro de gravedad que tenían los sistemas rudimentarios premodernos y modernos, y
desde ella, se trazaban objetivos que tendrían su impacto en lo nomiativo/fáclico.
60
L I ¡ ) c r r <i i o ¡‘i¡ i r i m o m a l u n i r ¡a g l o b a l i z a c i ó n d i g i t a i
Actualmente, el funcionamiento de los sistemas jurídicos que están operando en la

globalización, son sistemas normativos sin un centro jurídico preciso. Así, los valores éti
cos o sociales, sólo son considerados en la actualidad como posibilidades, o en ei mejor de
los casos, corno elementos jurídicos contrafácíicos o guías. Pues ya no se entienden como
realidades situadas c-n un lugar al que hay que arribar, o por el cual debemos luchar día a
día desde el derecho mismo, sino como meras posibilidades. Dichos sistemas normativos
están mucho más cerca de lo que los habíamos supuesto hasta hace poco, y tenemos que
tratar de imponer a la globalización las reglas de un juego normativo mucho más situado,
que funcionen de acuerdo a cada necesidad o a cada país. Las reglas del juego pueden ser
puestas por un derecho patrimonial que obedezca a nuestros intereses, y no al de los mer
cados. Pero dichas reglas, no deben ser diseñadas enfrentándolo, sino que deben ser
diseñadas jugando las mismas reglas de velocidad que la globalización está imponiendo.
En palabras de Banco, se diría respecto de las citadas reglas que:
La globalización necesita una competición dura, radical y despiadada, necesita
grandes beneficios para hacer grandes inversiones, necesita la selección porque practica
un juego duro y no puede acarrear consigo a individuos débiles. Pura y simplemente: re
quiere un terreno de juego donde la única regla sea que el más fuerte gana.^
La pérdida de centro jurídico, que por un tiempo algunos autores pensaron era lo
peor que nos podía pasar como sociedad, ahora la hemos empezado a entender y tratamos
de reencausarla. Pero no debe tomarse la misma con los excesos de un nihilismo o relati
vismo jurídico, que propone o acepta normas de todo tipo, en cuyos sistemas jurídicos no
existe una justificación, ni teórica ni práctica, sobre la pertinencia de las normas.
Los sistemas jurídicos relativistas son muy cercanos a sistemas jurídicos anárqui
cos, y donde ambas posiciones no se sostiene en ningún aspecto. Por ello, la nueva clave
de lectura racional que regirá oí futuro de la humanidad, tiende hacia un desdibuje de los
rígidos marcos normativos que excluían, más que incluir, nuevas figuras o individuos con
diversas ideologías y posturas. Es en todo lo que vale, una nueva racionalidad de la inclu
sión, pero mucho menos optimista que la del siglo XV111. Eís una racionalidad que
conserva un dejo de duda sobre los sistemas normativos completos, y desde luego, acepta
la imposibilidad de que existan sistemas jurídicos cerrados. Flores Olea, en d tenor de la
racionalidad optimista, nos dice que:
I)e esa forma, la auiodestrueeión de la razón occidental, tal como ha sido exhibida por
las corrientes que lia visto en la "organización total de la Razón” los motivos expoliadores y
dominadores de la “organización total del capital”, influyéndose reciprocamente, resulta cen
tral en el panorama de la reflexión política y filosófica contemporánea. No es posible olvidar
tal dominio espurio (y cruel) de la razón occidental sobre los pueblos marginados, y su aban
dono de otro lia/, muy distinto ríe derecho y facultades humanas; tal ha sido -se señala- una de
las raíces del autoquebrunto y desgracia de la misma razón y de sus aventuras. Deciamos antes:
en esa dialéctica se exhibe la real naturaleza del amo y el esclavo.'6
1^ ì 1A RK í i. A!c|,itu!io. \ e \ s S o lo r Ai p/i <l\diee.eion t e l m u ndo q u e u,'ru\ í Anagrama. 2002. p 40

!í' IIAUU O. Noti \ o t ’>e lu e!>’- l'uhou un: \ e l m u ndo q u e ue> te. i spana. Anagrama, 2002. p 40
70
i !!r t- d o t i í ' > >: i¡ >; d c‘ : C' J >n / * i l ! <>
Segunda conclusión
La globalización ha creado categorías que ya han quedado descritas, y las cuales
han permitido diagnosticar las problemáticas de una norma carente de fuerza, y de su inca
pacidad de prever el quehacer humano. En sentido amplio, el derecho como sistema
normativo, ha dado cuenta de su anquilosamiento ante la dinámica social que ha aplazado
su reformulación. Dicho aplazamiento, en cuanto a su prioritaria renovación, tiene varias
facetas que es importante considerar en el presente apartado.
El no renovarse del derecho, en un sentido amplio, trente a los cambios de la globa
lización, lo podríamos considerar para su análisis desde dos puntos de vista claramente
definidos:
a) En un primer sentido, podemos entender al derecho actual como depositario de
una excesiva confianza que todavía se le tiene, y la cual le viene de un derecho "románti
co” surgido en el renacimiento. Y el cual pasó posteriormente ai Estado de derecho, como
garante de estabilidad del mismo Estado.
b) En un segundo sentido, porque suponemos que el sistema normativo con que
contamos actualmente, puede, y de hecho eso se espera, enmendar el camino e imperfec
ciones que el mismo sistema normativo presenta, l.o cual, siempre se toma en cuenta a la
hora de buscar un mejor funcionamiento, y una mejor estructura norn ativa. Sm reparar
nunca, en que la problemática radica en el diseño institucional de la misma norma.
La postura de aplazar una modificación del derecho, supone esperar a que el mismo
sistema normativo logre la estabilidad deseada, l.o cual, parece que sigue en el nivel de
promesa, y no en un plano real, y por otro lado, parece que los diseñadores del derecho no
tienen como prioridad el cernir la brecha que se da entre el diseño de las instituciones jurí
dicas y nuestra realidad actual. Dicha realidad inmediata o preteónea, impone la
actualización de los sistemas normativos, apelando a una cláusula de certeza o de no inje
rencia. y donde no hemos procurado mejorar los mecanismos de diseño jurídico
institucional.
Y toda vez, que no es prioridad en los sistemas jurídicos m i acttmh/nción, o ai me
nos, asi lo demuestra el hecho de que sólo se realizan modificaciones ihuiimhuis a las
leyes que urgen. Eso justifica porque no se toma en cuenta el conjunto de leyes o normas
que son impactadas directamente por la globalización. En el sentido anterior, las modifica
ciones en materia jurídica están soportadas más en esperanzas o buenas intenciones, que
en realidades normativas tangibles. Es evidente, por ello, cine el derecho que se ha estado
creando en los últimos años, es un derecho que fomenta la exclusión, y el cual no lia logra
do responder adecuadamente a una realidad. Pues él mismo esta fincado en una esperanza,
la cual tendrá que operar con categorías que funcionen de acuerdo a nuestra realidad, y no
como una realidad conformada con categorías del deber ser.
Tercera conclusión
Es importante crear líneas complejas del derecho, y en tal sentido, las entendemos
como cauces y nodulos jurídicos de comunicación que asemejan una red, los cuales, con
forman el fenómeno jurídico en la actualidad, lis una pérdida, en mayor o menor grado, de
la tradicional jerarquía normativa, y que desde luego, no opera de manera lineal, como lo
hacia el derecho. Y si bien, hay una identidad jurídica nacional, que puede sugerir un cier
71
/ :/ l)i'rr< />/, ! ’a t r t m n ¡u a í a ni r la g l o h a h z a i i o n d i g i t a l
to tipo de actitudes o perfil jurídico, no se puede hablar ya de un corpus jurídico distintivo

del resto del mundo. Hay familias jurídicas, en e! sentido amplio de la palabra, que ya están
impregnadas de influencias externas, cuestión que alguna vez se consideró como nociva.
Lo que en este apartado hemos definido corno líneas complejas se toman cada día
más difíciles de explicar desde la visión tradicional. Los propósitos de no intromisión, y de
prcvalencía de un factor de decisión personal de cada país en los límites del derecho patri
monial, ahora no se pueden pensar corno tales.
Ha quedado explicada la manera en que la globalización ha tergiversado la idea de
sociedad que teníamos constituyendo ahora una idea de un derecho postindustrial.“ En
ése sentido, las líneas complejas de la globalización, no son sólo claves de lectura de un fe
nómeno relativo que en sí mismo es complicado, sino que son las categorías de
formulación de un concepto al que hoy debemos encarar, en un nuevo proceso de estipula
ción. Por tai razón, por un lado tenemos que reconocer una virtualidad, y por otro, una
nueva dimensión de lo jurídica. Lo que propicia que cada Estado o sistema normativo
deba tener su propia concepción de derecho, y considerar que ésta hace contacto con otros.
Es un proceso de accptación/conformación que debemos reconocer existe, y donde los di
seños legales sólo coinciden en puntos nodales, y que en su mayoría están basados en la
gestión del conocimiento, e indudablemente, en el uso que imponen los mercados. Casalet
en el sentido de los nuevos paradigmas que estructuran la sociedad considera que:
La globalización, el regionalismo abierto y la emergencia de nuevos paradigmas tecnoorga-
ni/alivos redefínen d marco en el que se desarrollan los procesos de competencia de los
agenten. El aumento de las ■•incertidumbres estratégicas", la segmentación de la demanda y
líi volatilidad de los mere,'idos, modifican el concepto de eficiencia y la posibilidad de com
binar economías de escalada y de variedad. ““
1)ichn posición, que parece muy simple, en realidad implica dos cosas: por un lado,
diseños legales institucionalizados, flexibles y tolerantes a la divergencia, que además li
guen los puntos de contacto de la tradicional de derecho. Un ejemplo de lo antenor, sería la
confluencia de intereses en la lucha contra cierto tipo de delitos que son considerados a ni
vel mundial como dañinos
Cuarta conclusión
I lomos despejado hasta ahora, la manera en que la globalización, en un sentido a m
plio, puede entenderse com o un conjunto de transformaciones, que inciden en los
mercados, las leyes, la política y la sociedad, y com o un producto de la cada vez. más re- 1
1’ I ". posipositts ist.i tosía aquella icaria que .naca las dos tesis más importantes del positis ismo concep
tual ¡a Icsis ,|c las fuentes sociales del derecho y la no conexión necesaria entre el derecho y la moral
CAI KAMU II IA, Alhelí, "l’osiposmvismo". en D o \o N" 2 !, 1 spartn, l ‘WS, p 20*) y ss . para más información
( ’ii A III N / A. M v HUI/ M , / ¡is /ureas ,7,7 d o echo, liare clona, hdtlonal Ariel, I *)*Í0, B A Y( )N, Juan. Lo
iioi mol n i do d del d o o ho d e h o no nln o i lo.on e s puní lo u , , huí . M.idru!. t entro de Cstudios Constituciona
les, Io** I. lit !l Yl UN, I uycnns. "I iiuncudos jurídicos y postín ismo jurídico", en .-lun/nis l ngu o r Derecho.
Madud, Icnli o »le I studios l onsi unción.des. 1*)*>1. U AI S AMU ¡l IA, A "Una \ isionc riel dintlo del pumo di
\ isla del p.uttsip,míe", cu tnoh e Donto. l*Mís,p ó"* >, »» IIWOUKIN. Rsiuald./ / ;m/>cr¡o 7 e/u /u sn , iu. hspa-
liu. ( ledts.i. I *1*1.*. } \!'í >H I \. I i.im i»co. Done el / lera ho r lo Moro!. México, t oniamara. !*)*) *
U l 'A S A ! i !. Monis a "K e pio n.il i/'.u ion \ p l o b a h / a c u m la mies a insimis nsnalui.uí para el desa rr ollo
tcs'iushquss'". en / o nilí ce.n ion r, o n o m n o i lo í d o h o h u , ion un-rius l o n i e m ios p u n ; el f ' n n c c i o lo ti n o o m c
>a on o '. ís oo n l 1 \ l n la i*u\ana. M e s n a ', í'l.i/a \ \ aísles. 2íKi s. p n *,
7?
J i / I r C -J //c- f >■ J i : C' .i m ;* / / / 1
*
cíente interdependencia entre los Estados. Y donde dicha injerencia, como lo refiere Orti?,
es la expansión de la industria cultural y de una innovación tecnológica, que tendré efectos
directos sobre el desarrollo de la modernidad mundo.w Por lo que dicho proceso, acaba in
cidiendo en los sistemas normativos, o mejor dicho, acaba transgrediéndolos sin ningún
tipo de acotamiento.
En ése sentido, la globalización jurídica es la afectación que se está realizando en
los ordenamientos legales nacionales, básicamente por la cambiante manera de hacer ne
gocios. Así que el derecho rígido, debe adecuarse a una movilidad que la rebasa por
mucho. Es un factor relacionad de economía, sociedad que 1c induce velocidad ti todo lo
que toca el fenómeno de la globalización.
La estandarización en el criterio de los derechos humanos y la Corte Penal Interna
cional.>0 como citamos, son el primer paso para tener derechos más flexibles e
independientes." Pero que a la vez compartan ideas y posiciones contunes en cuanto a los
derechos que se persiguen, y que algunos han dado en llamar: la globalización de la justi
cia.53 Ahora, los tratados internacionales son el primer paso para la homogeuizuctcm
flexible de la soberanía, en el sentido de aceptar que estamos en un punto clave para el de
recho. Y donde se han empezado a incorporar, algunas figuras que protegen más
cuestiones de la persona humana, al perseguir crímenes como el genocidio, crímenes de
lesa humanidad y crímenes de guerra.
En tal ámbito, la Corte Penal Internacional se desempeña como un ente comple
mentario a los sistemas de justicia nacionales, actuando cuando los Estados no pueden, o
no tienen la voluntad de inv estigar o juzgar tales crímenes.
Quinta conclusión
En lo que hemos dado en denominar los sistemas pospositivos del derecho, nos in
teresa argumentar sobre la manera en que el mismo debe funcionar al diseñarse la nueva
manera de percibir el ámbito jurídico. A dicho estadio, hemos llegado después de exponer
las directrices globales y los operadores jurídicos, como categorías previas n la visión pos
moderna del derecho. Por lo que nuestra propuesta, ahora va cu el sentido de liberar o
manumitir el derecho, dentro de una posición que concibe al mismo como un reduelo de
ideas jurídicas acuñadas en la modernidad, y que lian propiciado un trastorno en el
derecho.
4g Cfr. ORTIZ. R., Munílializíicao c Culmni, .1“ reimpresión. 1m!itonal llrasdicnsc. San Paulo, año l ‘MK,
p. 35 y ss.
La Corte Pemil Internacional, que nace como fruto de la ( 'on(ciencia Diplomática de Plenipotenciarios
de las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de la Corte Penal Intcniactontil. que se llevt'i n cabo en Roma en
julio de 1998, habiéndose aprobado el llamado "Estatuto de Roma". En el cual se determinó que cuando sesenta
estados lo hubieren ratificado, la misma se consideraría legalmcme establecida, lo que sucedió en alud de 200?.,
habiendo recibido un total de sesenta y seis ratificaciones, las mismas que permitieron su entrada en vigor el I de
julio de 2002.
á1 El Estatuto de Roma ha sido firmado por ciento treinta y nueve países, aunque solo nóvenla y dos lu han
ratificado, y son Estados partes; para el caso de nuestro país no se ha suscrito, otras naciones como los lisiados
Unidos o México, lo han suscrito pero no lo han ratificado, asimismo, la mayor parle ilc los países europeos lo
han ratificado, y dentro del área centroamericana. Hélice. Honduras. Costa Rica y Panamá, lo lian ratificado.
C ('¡r hup v.'v.'u jurídicas imam mv publica rev/lroletin'cunt'iíC'art/ait-1 htm
71
¡:¡ f )<' i <i !’. n P a t r i m o n i a l a n t e ¡a y j oh a l i za n i o n d i y t l a l
Sexta conclusión
Es un estadio común, el aceptar que el derecho tiene el monopolio de la producción
de normas, y por consiguiente, la coerción de las mismas. Dicho monopolio en la produc
ción"’1 de las normas jurídicas, y de su aplicación en toda ia extensión de la palabra,
también ha supuesto un dominio sobre lo que el derecho es. Además, de la manera en que
se crea el mismo, ha supuesto también un conocimiento y un control sobre las fuentes tra
dicionales del mismo. Por esa razón, estamos en condiciones de aceptar la posibilidad de
empezar a liberar un derecho de los viejos moldes o esquemas tradicionales de lo jurídico,
para hacer un derecho mucho más flexible y consonante con los acontecimientos. Es quitar
la camisa de fuerza tradicional dentro del ámbito del derecho, y regular lo que el mercado
vaya permitiendo, no hacer lo que se ha estado haciendo reiteradamente: tratar de normar
la realidad desde el derecho mismo. Lo cual ha resultado por demás infructuoso, ya que
hemos dejado que nuestra realidad siga su curso por sí misma, sin importar lo que el dere
cho trata de normar. Siendo la razón de Estado, algo que no se demuestra o no se entiende
en cuanto al sentido que la misma lleva.
El liberar o manumitir el derecho dentro de un Estado, se enfrenta a la posibilidad
de distorsión por parte de las ONG's, las cuales buscan modificarlo con situaciones jurídi
cas supranacionales de acuerdo a sus intereses. Amen de un problema de inflación
legislativa, que i¡ende a buscar intereses propios, en lugar de liberar el derecho a través de
intervenciones parciales que busquen un derecho privatizado o mercanulizado de acuerdo
a sus intereses personales. Pero en esa disyuntiva, entre liberar o no al derecho, seria posi
ble recurrir a la vinculación de los diferentes intereses, es lo que Jelin define asi:
. . .la evolución de la economía mundial y del proceso de globalt/ación conduce a la diferen
ciación geográfica, al dualismo y n la fragmentación, a la diversidad entre las ciudades y
dentro de ellas, pero con ciertos principios de orden un sistema capitalista mundial, una je
rarquía mundial de poder y de control Diversidad no es lo mismo que caos
El derecho que proponemos liberar o manumitir, se enfrenta a un mercado voraz
que lo pretende subyugar. Donde se debe reconocer la reemergencia de espacios locales.'1
y donde en dicha reemergencia, se genere un upo de norma que sea mucho más pragmática
dentro tic los sistemas normativos.
Séptima conclusión
l.a nica actual del derecho que tenemos, es consecuencia de los siglos XIX y XX, y
como hemos visto, en ilícitos periodos se remarcaron sus características en la modernidad.
Por lo que las influencias ventilas del mismo, llevan una herencia de tipo ilustrado, que nos
' 1 Moiik'si¡infu coühguin el .imbno de este monopolio esiatal el poder IcgisUus o dieu las leyes, el ejecu
to o las aplica y el nulici.d dispone la faeiillml de sanción ci\ il o penal l'.scncialmente. legislación > jurisdicción
u'iiio pteiioyah\as que e! i st.ulo detenta en exclusiva i .1 Revolución Francesa traduce en normativa cons
titucional este ettUamado |ui idico "es la expresión de la \ ohtntud general" adoptada personalmente por tos ciu
dadanos o poi sus lepieseniantes
*’ ' J! i IN\ i h/abctl». "( uidades. cultura v plobah/acton” . en h itarm e m u n d ia l vo/vv la n tina i tu r n a n a u n o y o la ^ ’n o. tcoord ) Bueno ( ‘armen. ( U SAS Miguel
Amad l'ouu a, .'UOO, p ,A>
74
J .-í / * r ■: ,í i» H t t >: *f (/ c : í ' j >n ;> t / / <»
lo etiqueta de manera tácita como benefactor de lo social y solucionador de todo problema.

Y en el caso de la soberanía ocurre algo muy semejante.
Su idea nos sugiere una herencia de autodeterminación, donde la referida aposi
ción, emana del mismo concepto de independencia. Para efectos más reales, consideramos
que tal aposición debe ser modificada en sus alcances primarios. I o anterior ocurre, pues
parece que el ser humano tiene la tendencia de hacer aposiciones conceptuales a todo lo
que le interesa, y parece que las mismas en el derecho se realizan con la mayor de las natu
ralidades. La herencia o aposición, resulta ser un adherido que se le adjudica a cierto tipo
de conceptos, que nos son dados en un lenguaje también moderno, En ese sentido, parece
que lo que es etiquetado como apegado a derecho es correcto, y lo no es acoplado por la
norma, está en una situación de desvalor con respecto de todo lo demás, por lo que el dere
cho estipula lo que es correcto y lo que no, en términos de ciertos valores éticos que le
vienen aparejados. Y que ni siquiera nos percatamos que existen dentro de todo sistema
jurídico.
Octava conclusión
En el mundo existen diferentes sistemas jurídicos, que como hemos bosquejado
obedecen a diferentes orígenes y modos de ver el mundo, lo cual hace imposible su homo-
genización normativa mundial. Dicha pluralidad exhibe un derecho trasegado o
desarticulado en diversas familias jurídicas. Y lo único que podemos obtener de las mis
mas, es que existe una constante relación a través de un derecho virtual. Pues en el otro
plano, las fuentes son las que ya conocemos como la costumbre, las leyes, la doctrina, etc.
Así, las modificaciones o el trasiego jurídico implica la conformación de un orden virtual,
más no la soberanía formal o material del derecho y de los sistemas jurídicos, sino es un»
afectación hasta los mismos cimientos de! derecho a partir del derecho \nltml.
El trasiego debe ser reorientado en nudos con sentido, o procesos amplios dirigidos
a un fin. Pero no se puede seguir insistiendo en un solo sentido umu-ixal del derecho, o lo
que en nuestro país se llama principio de Supremacía Constitucional leg.il. mih>que se
debe trabajar, en la conformación'6 de lo que seria un derecho-red que le de el adecuado
lugar que el derecho patrimonial ha tenido a lo largo de la historia y dehe teiiei.65
56 HI principio de Supremacía de la Constitución, el cual fue lomado de la Constitución de los I■‘simios

Unidos de Norteamérica; mismo que eleva a los tratados a la misma categoría de las leyes federales. I’ara el dere
cho comparado, que se conccptualiza como un examen sistematizado del derecho positivo vigente en los diver
sos países, ya con carácter general o en alguna de sus instituciones para establecer analogías y diferencias; es
necesario aclarar que no sólo copiando o iranspolando definiciones o conceptos de otros sistemas jm idieos se lle
nan lagunas legales, y que por traducciones literarias no se da el mismo alcance jurídico, y por ende, hay deficien
cias legislativas, l-.l anículo 133 de nuestra Carta Magna, que contiene la máxima de la supiemacia federal,
establece: ''lista Constitución, las Leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Trillados que
estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el l’residcme de la República, con aprobación
del Senado, serán la Ley suprema de toda la Unión i.osjueces de cada listado se arreglarán n diclm ( 'onstitueióii,
leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los
listados". liste articulo fue presentado por el Congreso Constituyente de 1916, en la 54a sesión ordinaria, cele
brada el 2 1 de enero de Ió I 7. sin que tuviera antecédeme en el proyecto de ( 'onsiitución de Vemistiano ( 'an an/ü,
pero encontrándose su correlativo en el artículo 126 de la ( 'onsiitución de IÜ57. cuya inspiración se basó en el ai
ticulo VI. inciso 2, de la ( 'onsiitución de los listados Unidos de Nortcaméi ica Ahora bien, el artículo indica lo si
guiente:
"77;/v ( onuiluhon. and ¡he í.uw -. o/ ¡he í 'mied Smte\ u he h \hull he inade ¡a í ’tit \uu¡i< e lliet etif, tmd alt
7 5
/ :/ O r r r t h o M a t r i m o n i a l a n t e la g l n h a h z a c t o n d i g i t a l
Iroattes inade, or wlmit símil be inade, inuler the Aulhoniy oí (he United States, shali be lite supremo Law o f thc
biuul; and tite .íudges m evety State shali be boutui thcreby. any fhmg m thc (onstuution or Laves o ían y State to
(he ConStmy notwuhstátniing" Cuino se puede ver a simple vista, es una transcripción similar, por no decir que
exacta, y que se mtnspoló dicho articulo a nuestra ( arta Magua Nuestro actual articulo fue aprobado por una vo
tación unánime de I “O votos en la (Un sesión ordinaria riel tic enero de i^l C se puede decir que se hi/o una
ti aducción de m i arábigo relato o de la í ‘oiist unción do los I { ! A y que no correspondían fielmente a los signifi
cados en nuestia lengua poi lo que su trio una rclonna el IX de eneiu de I 1)icha reí o m u v crso en hacer modi
ficación del estilo v de caminar la tcmuuoiogia de "tratados hechos y que se lucieren" referente a los tratados
iutetnaciouales poi una mas técnica de "celebrados \ que se celebren" Otra relorma que se hi/o. es que nuestro
ámenlo establecía la aprobación del Congreso \ no del Senado, como actualmente lo indica
7<
UNIDAD DE ACTOS V OTORGAMIENTOS SUCESIVOS. ALGUNOS
APUNTES EN CLAVE ELECTRÓNICA
Leonardo B. Pérez Gallardo *

Isidoro Lora-Tama)’« Rodrigue?. **
Sumario: i . Otorgamiento. 2. Unidad de acto. 3. Otorgamientos succsts os. 4. Algu
nas acotaciones sobre la unidad de acto en clave informática.
1. Otorgamiento
Sostiene Rodrigue?. Adrados que "Suele hablarse de otorgamiento en mi sentido amplio,
equivalente a todo el acto notarial o, en la dimensión papel, a la correspondiente parte del
documento que lo narra; y en ambos casos con ¡a inclusión inicial, o no. de las reservas y
advenencias legales (...). Pero en un sentido estricto, otorgamiento, conforme a su étimo
logia, consiste en la asunción de la autoría de las declaraciones por aquellos
comparecientes que, en su virtud, se conocen por 'otorgantes', lo mismo si sus efectos ju
rídicos se van a producir en su misma esleía, que si, como pondrá ele relieve la
Intervención de la escritura, van a originarse en una esfera jurídica ajena; el otorgamiento
consiste, pues en la prestación del consentimiento 1 .-. la asunción de la paternidad
del negocio o acto instrumentado por los otorgantes.
Exclusivo de las escrituras, de ah i su regulación, únicamente en el artículo 67 del
Reglamento notarial, en sede de escrituras públicas. 1 ogico, solo otoigan quienes piesun
consentimiento, y ello es propio de los actos y negocios jurídicos, mMi uuienimlus a través
de escrituras, no de actas. Los comparecientes en las actas, solamente prestan su aquies
cencia con lo dicho y narrado por el notario, expresando a través de su firma, estar
contestes con la declaración de voluntad no negocial imputada o con la narración del he
cho o circunstancia con relevancia jurídica, interesada.
En el ordenamiento jurídico español, el artículo 17 bi.s, introducido por la Ley de
27 de diciembre de 2001, entre las daciones de fe que deberá dar el notario se refiere: ti
“que el consentimiento ha sido libremente prestado Este juicio, como dice Rodrigue?.
Adrados, podría también considerarse anteriormente incluido en el juicio general de lega
* Profesor Titular y Principal de Derecho Nola rial. Universidad de l a 11abana. Nolano de I a 11librimi. t 'uba.
** Notario de Alcalá de I leñares, I-.spana, Conscjero Permanerne de la U I.N.I.
1 ROIíRkjOl / ADRADOS. Antonio. 'Tormación del iiisirijnioiilo público Valide/, eficacia y libre circula
ción del negocio jurídico asi documentado, incluso en las relaciones de Derecho Inicrnacional Privado", en
/A rn/m J u ríd ic a s. lomo III. C onsejo General del Notariado español, Madrid, i OSO, p. 440
U n i d a d d r ¡u m s y o t o r g a m i e n t o s s u c e s i v o - “ A l g u n o s a p u n t e s en c l a v e e l e c t r ó n i c a
lidad, aunque tenga su propia autonomía; ahora se le formula expresamente y se añade la

exigencia de su constancia documental2.
Siguiendo con Rodrigue?. Adrados, el precepto, incluso en su literalidad, solamente
se refiere a dos de los vicios del consentimiento (vid. de! Código Civil español, artículos
1265 y ss.j, la violencia y la intimidación, pues el error y el dolo -engaño doloso- encuentran
mejor encaje al tratar de las funciones de información y de asesoramiento del notario; de
biendo recordarse aquí cómo el notario también deberá dar fe “de la voluntad debidamente
informada de los otorgantes o ¡ntcrvinienles”. Y según su mismo tenor literal se limita a con
templar el momento final del iler contractual, el de la prestación del consentimiento, sin
incluir las maniobras que puedan haber tenido lugar con anterioridad, que no están compren
didas en la presente norma; la imprescindible presencia del notario en este acto impide por sí
sola que para arrancar su consentimiento puedan ejercerse durante él, violencia o intimida
ción sobre los otorgantes o a alguno de ellos, ni por la otra parte ni por terceros, a menos que
la misma violencia o intimidación se ejerciera también contra el notario, pues en otro caso
este denegaría inmediatamente su actuación. Esta obviedad es la que hacía que la actuación
notarial en defensa de la libertad de los otorgantes no se llevara expresamente a los textos le
gales españoles o extranjeros al tratar de la función del notario'.
2. Unidad de acto
Uno de los temas más controvertidos aún en el Derecho Notarial lo constituye, sin
temor n equivocarnos, el concerniente a la unidad de acto, catalogada como principio que
informa la actuación notarial en los países del notariado latino. Se ha entendido como la
plena audiencia notarial, o sea, la concurrencia simultánea, de! notario, los comparecien
tes, testigos y demás concurrentes en el acto notarial del otorgamiento y autorización del
documento público, sin interrupción alguna, salvo alguna que puede ser pasajera.
Según Pclosi4 la unidad cié acto alcanza:
A tu unidad <Ic tiempo, que establece la continuidad que se desplaza entre el otorga
miento y la autorización.
A la unidad de lagar, que se halla establecida en la oficina del notario dentro de su
competencia territorial o el lugar ai que fue requerido.
A la anidad de personas, o su jetos que convergen en la audiencia notarial a la reali
zación del acto jurídico, cumpliéndose el principio de la inmediación.
A la ¡lindad de acción, o de contexto por la existencia de intereses comunes, con
vergentes y coherentes, es decir un mismo negocio y un mismo documento; además del
rito formal que comprende, de un lado el otorgamiento de los comparecientes, que involu
cra la lectura y la linna; y de otro, la autorización del notario.
Según esta formulación del principio de unidad de acto, el tiempo de la compare
cencia, la lectura, el otorgamiento y la autorización deben ser únicos. La audiencia notarial
debe empezar y continuar mu interrupción hasta su conclusión con la autorización. Igual-
RonkH.l’t / \r>R'\S>ON. A . "Incidencias en la segundad jurídica preventiva de la Ley 24 2001”. en

/•se / ttui a l'uhltí a. ( 'otiscio { enera! tle! \ olanado ys/uinol. 2004. p 6 [.
1 ¡di ni. pp (O (l *
s l’l l OKI ('.tilos A , l i ¡><nt/Mti >¡/r1YoM'm/. **reimpresión, Asírea. Buenos Aires. lOO'Ap 1"O
2N
Leonardo B . Pérez G a l / a r ¿ / 1> I .< ; J o r o l o r a - T u »»! a \ o R e d ' ig u e :
mente único tiene que ser el lugar donde comparecen las panes (cuando lo hacen por si, o
sus representantes, cuando lo hacen por representación) en presencia del notario. De este
modo no es posible que uno comparezca en la sede notarial y el otro, por ejemplo, en su
centro de trabajo o en el hospital. Asimismo sucede con las personas, todos los compare
cientes al acto notarial deben estar presentes de forma simultánea al mismo tiempo y en el
mismo lugar, lo contrario significaría para ellos formalmente la inexistencia del acto
notarial.
Esta concepción la ha defendido la doctrina tradicional. Para González Palomino
“El concepto de unidad de acto es esencial para comprender el instrumento público"'. A lo
cual se une la voz más que autorizada de Muñe/ Lagos que junto al principio (le inmedia
ción en sede notarial, incorpora el de concentración: "La audiencia como hecho, en el
plano del instrumento, es siempre, por su propia naturaleza y función, un hecho unitario y
‘concentrado', esto es, regido por el principio tic concentración". "La audiencia aclam
es una ‘endo-patia'. un sentir, los unos delante de los otros visu ei aud itu , ‘a la \ e ? \
cada uno ‘con los demás'”5 6.7
De la unidad de acto puede hablarse en senado sustantivo, referido al negocio jurí
dico y en sentido instrumental o formal, referido al documento. En sentido sustantivo la
unidad de acto supone que el negocio jurídico ha ele realizarse en forma seguida, sin que
pueda hacerse en momentos separados. El supuesto típico es el del testamento. En senado
formal la unidad de acto supone que cada otorgamiento ha de hacerse en un solo acto.
“Escuchar y percibir la lectura del instrumento todos a una, co-scntir para consentir; iden
titas mentís ct voluntatis" ' . Ocurre que un negocio jurídico puede hacerse mediante
otorgamientos sucesivos, no existirá entonces una unidad de acto en sentido sustantivo,
pero en cada una de las escrituras o diligencias notariales referidas a los distintos otorga
mientos deberá cumplirse la unidad de acto formal o instrumenta!
Expresamente, m la Ley Orgánica del Notariado español, m el Reglamento Nota
nal actual imponen la unidad de acto en los actos micr vivos, si que la recogieron algunos
reglamentos anteriores. No obstante, la doctrina considera que es un requisito ¡teces,u m de
las escrituras. El Reglamento notarial cubano tampoco lo reconoce cxpiestímente, si bien
se ha entendido reconocido en el articulo .15, que al regular la lectura del documento publi
co notarial lo hace en el presupuesto de existencia de la plena audiencia notarial, otra cosa
no implicaría que “El Notario leerá el documento notarial a todos los coinparí'cientes,
testigos, v cualquier otro interviniente ”, sin solución de continuidad alguna, en tanto "...
el Notario procederá a su lectura en alta vo: Io cual hará de Inmediato, salvo en atptellos
actos que tengan diligencias sucesivas " e inmediatamente después ele “Concluida la lec
tura (...) preguntará a los comparecientes, testigos r demás intervinientes. si están
conformes con el contenido del documento notarial y si lo estuvieren, se procederá en el
acto a su firm a“. Es cierto que el precepto no menciona la expresión "unidad de acto”,
pero exige la plena audiencia notarial, coetaneidad de personas, relación de inmediatezdel
notario frente a los comparecientes, testigos y demás intervinientes, unidad de tiempo y de
5 Cu pos R O D R Í G U E Z A D R A D O S . A . "I 0rm. 11. 10n <lc! inurtiim inio publico " Op ¡ti . p 454
” Ídem., p. 454.
7 Ihiilcm
79
I 'i i i d i h ¡ (Ir a¡ l o s i uiorgümicnio'i s u c e u \ Alguno*; a p u n i e s e n c l a v e e l e c t r ó n i c a
lugar en función de la misma acción, firma de todos los sujetos concurrentes y

autorización notarial.
De aquí que debamos distinguir:
Unidad de acto en las escrituras públicas, supone su cumplimiento en el otorga
miento, es decir, que en un solo acto en presencia del notario, otorgantes y testigos
instrumentales, se haga la lectura, el consentimiento, la firma y la autorización (plena au
diencia notarial).
Ciertamente este concepto clásico de ia unidad de acto hay que matizarlo, en cuan
to a la lectura, como lo hace Rodríguez Adrados, desde el momento en que la reforma del
Reglamento español de 1967 ha permitido la lectura de! documento por los otorgantes*',
por lo que puede ser conveniente reforzarla “por la confesión de ¡a lectura" (ello ajuicio de
García Bernardo es respetar la unidad de acto en su sustancia9) y por el deber del notario de
controlar que dichos otorgantes tienen conocimiento de la escritura. Nos parece que a es
tas ideas responde el artículo 17 bis de la Ley Orgánica de! Notariado en su redacción dada
por la Ley de Acompañamiento a los Presupuestos de 2002 al establecer que "el notario
deberá dar fe de (...) la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinien-
tes ", a la que antes nos referíamos.
Unidad de acto en los ¡estamentos, tal y como lo recoge el articulo 699 del Código
Civil español y el articulo 484.4 del Código Civil cubano, es una unidad de acto sustantiva,
fil Código Civil español se pronuncia de modo expreso ai disponer: "todas tas formalida
des expresadas en esta sección se practicarán, en un solo acto que comenzará con la
lectura del ¡estamento, sin que sea licita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser mo
tivada por un accidente pasajero". hn tanto, el Código Civil cubano recoge
implícitamente el principio en ocasión de regular las formalidades del testamento notarial
"El testamento se lee en alta voz y si el testador está conforme con su contenido, lo firma con
juntamente con el notario r los testigos". Se acoge, sin duda, como también lo hace su
homólogo español a un criterio tic flcxibili/ación de la rigidez de la unidad de acto, al no exi
girse en la fase preparatoria tic la redacción del documento a tenor de las instrucciones dadas
por el cliente de manera oral o por escrito (a través de minuta, según lo prevé el artículo 42 del
Reglamento notarial cubano), sino a partir del momento de la lectura dei documento.
Vemos cómo dentro de esa mudad tic acto no se recoge la expresión de la voluntad
por el testador al notario, ni la redacción del testamento.
Unidad tic acto en las actas. Conforme con el artículo 197.4 del Reglamento Nota
rial español: "... no requieren unidad de acto ni de contexto, pudienda ser extendidas en el
momento del acto o después. En este caso se distinguirá cada parte del acta como diligen
cia diferente", fin el Reglamento notarial cubano no se exige en todos los casos, pero
tampoco se desearla su cumplimiento. A diferencia del artículo 35, el 86 sí que alude ex
presamente a él, aun cuantío no lo impone. Pero un estudio detenido del precepto pudiera
llevarnos a la conclusión tic que la regla es el cumplimiento del principio, y la excepción,
aquellas actas cuino las de notificación, requerimiento y protesto (vid. artículos 85, incisos
^ // ‘1. 1, 1,1 . p | s s
c; MU Í \ M RN \RDO. \lh edo. \ órnentenos j.i reforma de! Reglamento Notarial (Decreto de 22
de mito Je 1'R* ’ en a ¡v.m ,/c / Vn g /to \ o / m i,;/, abril iumo. l^í'K .pp \ 2^SO
SO
Leonardo B Pcrez O ai/ar ,/ 4 / \ : U’’ í> ' t» / O ' J / J -'N i.’ \ /\ <> v / » i ^ ti i
a) y f) 89, incisos c) y d),90, 91, 93, 94, 95, todos del Reglamento notarial) que no pueden
cumplimentarlo por tener varias diligencias, cada una de las cuales llevan) la fecha, hora y
lugar en que se redacten, y a continuación serán firmadas por el notario y el comparecien
te, de modo que cada diligencia cumplirá per se con la unidad de acto instrumental.
Como hemos expresado el tema hoy día no es nada pacifico, pues se combate desde
distintos puntos de vista el principio de unidad de acto, sobro todo para los instrumentos
públicos que contienen actos Ínter vivos.
Señala Pelosi que ya desde el 11 Congreso Internacional del Notariado Latino cele
brado en 1950 en Madrid, se aprobó una declaración estableciendo: que respecto a los
actos entre vivos no es prudente fijar de manera absoluta la excepcional relevancia que a la
unidad de acto le asigna la tradición jurídica universal, pues algunos textos legales admi
ten los otorgamientos sucesivos en el mismo instrumento o no sancionan su nulidad
cuando se ha otorgado con inobservancia de tal requisito" A lo cual agrega: "fil estriólo
cumplimiento de esa formalidad (...) que en las prescripciones legislativas argentinas no os
exigida como condición de valide/ para los actos entre vn os, sino como deber disciplina
rio impuesto por las leyes adjetivas que regulan la función notarial, se traduce a v o c e s en
otro inconveniente que aleja a los contraíanles de la escritura pública, por la facilidad que
les proporciona la firma del instrumento privado en etapas diferentes"".
Destaca Ávila que en la práctica se tiende a prescindir de este requisito, y a "... sus
tituirlo por la unidad de fecha: las partes pueden comparecer separadamente, pero en el
mismo dia, ante el Notario y los mismos testigos, rrnrn la lectura del instrumento, la mam
(estación de conformidad y la 11mía ele aquél". ' Para Gu/mán fiarían "Hoy ilm este
requisito de la unidad del acto, ha merecido nueva interpretación un poco más flexible, por
eso que en atención además a la actividad comercial y otras que han ido en vertiginoso mí
menlo. es posible cerrar el circulo de la unidad del acto, con la presencia de una de las
partes y el Notario, podiendo ser vendedora, acreedora, donante, etc. y postcrioi mente con
la otra parte, sea compradora, deudora, donntana. etc. en ambos casos siempre en presen
cía del Notario, quien debe dar lectura a la escritura en ambas ocasiones '
fin fispaña voces autorizadas como Gmicnez-Arnau o Diez Cióme/ lian defendido
una lectura matizada de la unidad de acto. Para el primero se tinta de una fórmula tic bien
hacer, pero no un requisito esencial"1, id segundo expresa que. "Id principio de la unidad
de acto, salvo escasísimas excepciones, es decimonónico, el mundo de hoy no puede supe
ditar la (Irma de un documento a que todos los intervinientes se reúnan en el mismo lugar y
en tiempo simultáneo. No compartimos este principio. Asuma el Notario que la unidad de
acto en su configuración actual pertenece a la época de la iluminación por gas, de las cale
sas y de los manguitos."IS
Ut P P L O S ! . C\. /'•'/ Documento D otanul. Pd ilo n a l A slica. V ¡cim picsion. U u c ih i *. i 007, p 2 Ui

H íd e m . p. 237,
t- A Vil. A A ¡. VA K¡-/ . Pedro. E\tttd¡o\ de D e t a l l o Nonititíi. Moniecorvo. Mador!, 1071. p 1 10
t ’ GUZMÁN PARIAN'. Saúl. Derei luí h'otonul. volumen II. I.diltinal ( 'olorgral. Codwbamba. 20(11. p. I I V
14 ( ¡ÍMLNLX-ARN AU. I-.finque. h t\!iiu e iu n e \ de D eret ha Nufana!, tumo II, Retí*, Madrid. I9 VI, p. KÜ.
í)!hX-(iOMHX. Aurelio, "La unidad de aeiu", separada de la R evista d e D e r c ih u N a ta lia !, l.XXV,
enero-mar/o. 1972. p M6
XI
( i nt ' hí t i tí> ,u t o '■ t a i o r g a r n t e n i o ' : \ u < i \ n r- A l g u n o s a p u n t e s e n c l a v e e l e c t r ó n i c a
Parece ser que sin su destierro del ordenamiento notarial, la unidad de acto tiende aún
más a fiexibilizarse. La nueva visión de la unidad de acto al respecto propone que esta se da,
no por la presencia de las partes frente a frente en un acto que ocurre al mismo tiempo, en el
mismo lugar y frente a las mismas personas, incluidos notario y testigos si es el caso, sino en
la presencia necesaria e ineludible de cada una de los comparecientes frente al notario, aun
que sea en momentos o lugares diferentes. Se prioriza de este modo la dación de fe hecha por
el notario, antes que la presencia física simultánea de todos los otorgantes o contrapartes.
Con esta concepción se redimensiona el factor de inmediación o autenticidad de fe pública y
no la deja supeditada a la opinión confirmatoria de la contraparte otorgante, basta que la ma
nifestación de voluntad y la suscripción o firma -del otorgante se haya hecho ante el
notarlo autorizante. De modo que la valoración de la inmediación ininterrumpida entre nota
rio y otorgantes, aun sea en audiencias separadas, forma parte de esta nueva perspectiva. La
unidad de acto es entendida no como simultánea presencia física de los comparecientes, sino
como una unidad de contexto donde convergen las mismas personas, con una misma volun
tad y un mismo negocio jurídico, todo refrendado por la dación de fe del notario, que alcanza
el otorgamiento (incluida por supuesto la lectura), pero no la autorización notarial10. Se abo
ga por tanto, por la suficiencia de la fe pública notarial y la inmediación de los
comparecientes frente al notario, no frente a sí.
Ls cierta la argumentación defendida, pero la unidad de acto tiene también sus ven
tajas, lo leído en presencia de todos los concurrentes, al unísono, realza la solemnidad de!
acto notarial y permite en esa audiencia plena subsanar lo que resulte necesario por no ave
nirse al sentir de los comparecientes. Nada más imparcial que la autorización del
documento público notarial en presencia de todos. Nunca podemos perder de vista que la
celeridad que ¡os tiempos actuales imponen, no puede ir nunca en desmedro de la seguri
dad jurídica. No se trata de conservadurismo, sino de valorar con justeza la esencia misma
ilu la función notarial. Vale el nuevo sentido que pueda darse a la unidad de acto, pero no
perdamos nunca de vista la raiio de nuestra función.
3. Otorgamientos sucesivos
Vinculado con la unidad de acto aparecen los llamados otorgamientos sucesivos
que operan cuando un negocio jurídico se ha formado ex intcnxillo tcm/wris, propio de los
contratos concertados entre ausentes, o por otras circunstancias ad. ex., la ratificación del
dominas del negocio concertado entre el tercero y el gestor. En ellos se utiliza la llamada
adhesión, en sentido instrumental, formal, entendido como "la integración subjetiva del
negocio 'a postoriori', la adquisición de la cualidad de parte en instrumento público distin
to y posterior al principal, o en el mismo instrumento principal, pero en acto y contexto
sucesivo, posterior y diferenciado.1
Para que el mecanismo de la adhesión opere se requiere:
O' Nohie i-l lema, además Uc los s rítenos tonudos. consúltese cu detalle el trabajo inédito de Marta Planea
velásquc/1 Sea, "Nue\ a \ isum de la unidad de aelo". t esis de Maesiria en Derecho Civil y Notarial dirigida por
t eoua ido !í Pete/ ( taltal do. ( \ k Itaha tuba. Hoto la. áOOS (en Biblioteca de la bacuitad de ! tcrecho de la Cnt \ er-
sidud de I a I labatuO
1 ' Asi lo espiesa I AM \ U >Cl ARt S. M , / ojmi </c />rre¿ hn Ah m n j /, V edición. Musiré Colegio Ñola-
nal de Cían, ida, ruanada. .'UO I , p I ' '
s;
Leonardo 8 Pérez Ga / / a rdo / < \d e -• ra /< '*..> / •*: , m ,• .\ <> q * i q u -e '
a) Que en el instmmento principal se haga constar completo el negocio jurídico,

con reseña de los comparecientes y de los ausentes, y la reserva expresa de la parte ausen
te, con fijación de plazos y requisitos de la tutu»a adhesión, que actúa como una conditio
inris del negocio y la advertencia expresa al efecto.
b) Que en el instrumento adhesivo deba concurrir la pane que faltaba por si o debi
damente representada, con dcienninación precisa y clara del documento principal, y la
declaración expresa del compareciente de que lo conoce integramente y su consentimiento
y firma del instrumento de adhesiónls.
Este instrumento adhesivo lo puede ser. según prescribe el articulo 176 del Regla
mento Notarial español: una diligencia de adhesión, cuando la pane que se adhiere al
instrumento principal lo hace dentro de los 60 días naturales siguientes a la fecha del otor
gamiento principal y por comparecencia ante el mismo notario, diligencia111 que se
extenderá en la misma matriz (si hay espacio para ello), otorgada y firmada por el interesa
do y autorizada por el notario, o una escritura inde/n nuñ ate de adhesión, de haber
transcurrido los citados 60 dias. sin su jeción a plazo alguno, ame el mismo u otro notario*".
Como ya se ha expresado, los otorgamientos sucesivos no rompen con el principio
de unidad de acto formal o instrumenta!, sino con la unidad de acto negocia!. No queda
perfeccionado el negocio por un solo documento público notarial, sino con la somatón» de
todos aquellos que tienen las declaraciones negocíales de voluntad necesarias para la per
lección del negocio. Así, el tercero que ha contratado con el gestor, quien neniando por si.
pero en interés del dominas, requiere de la ratificación de este en el plazo concedido, ríe lo
contrario, no quedaría perfeccionado el negocio entre él y el dommus negoni Dicha ratifi
cación, que no es sino la declaración de voluntad del domuno, dirigida a convalidar el
negocio, concertado por el gestor con el tercero, se instrumenta a través de una escritura
pública independiente, o como algunos ordenamientos jurídicos prevén por metilo de un»
diligencia de adhesión. Pero en todo caso resultan instrumentos públicos noinnalcs inde
pendientes que cumplimentan la unidad de acto formal o mstmmcnt.il Sucede igual con
los contratos concertados entre ausentes (vid. articulo a 17 2 del (.Animo Civil cubano), o
en el supuesto de lá donación cuando se hace por escrito, »piteado cv analogía legt\ a la ce
sión granula de derechos hereditarios, en que tanto la donación (o cesión) pueden
instrumentarse por un documento público notarial, distinto dei de la aceptación. Se iraní (le
dos documentos públicos que en conjunto conforman la unidad sustancial o negoeial que
brantada, para lo cual será necesario el empleo de un acta de notificación (otro sentido no
tendría la expresión “en forma auténtica " a que se refiere el articulo 374.2 del Código Ci
vil), a los fines de que el donante tenga conocimiento de h aceptación del donatario,
cumplimentando así los postulados de la teoría del conocimiento, a la que se afilia el citado1
1- Ídem. p. ! 7.1.
La diligencia en una verdadera escritura, con lodos sus requisitos, pero simplilicadii, dado que no hay
por qué repetir todos los dalos de !a escritura principal, de la que es continuación I.a* copias de estas deben til
cltnr siempre la diligencia de adhesión ( 7/ artículos 17X y 2 IX del Keglamcnio Notarial español
7° Lsprc.sa a! rcspccío M Fama yo ( "lares ( ¡ cmti\ . i u . p 171) la carcnua de Iululamenlo de que la pos¡
bilid.od de uuh/ar el mecanismo de la diligencia tic adhesión dependa del hanseursn de! pla/o de ley 1 a tliferen
cía ha tic estar criterio compartido- en que la adhesión se haga o no ame el mismo milano auioi i/auie «leí
msinimenlo principa!, y que tenga espacio o no sufiticnic en la maní/ pata cslcndci la diligencia
K3
/in t d a d d e i¡< !>>■ r o t o r g a m i e n t o s % u ( e * t \ o !. A lg uno*: a p u n t e % e n c l a v e e l e c t r ó n i c a
artículo 3 17.2 en sede de perfección de contratos entre ausentes, y ratifica también el apar
tado 4o del artículo 374 del mismo cuerpo legal.
4. Algunas acotaciones sobre la unidad de acto y los otorgamientos sucesivos
en clave electrónica
Antes de hacer referencia al tópico de la unidad de acto en clave electrónica, es da
ble preguntarnos si verdaderamente el documento público notarial informático o
electrónico, como suele denominarse es una realidad o una utopía. Para ello tomemos
como referencia el ordenamiento jurídico español, pues aun en ios países latinoamerica
nos el tema es más objeto de disquisición teórico doctrinal, que de realidad constaíabie.
No se trata de la firma o sello digital que ha tenido no solo una regulación legal ad
lioc en España y en otras naciones iberoamericanas, sino que desde hace años el notariado
español dispone de firma digital, c incluso de la utilización de las copias electrónicas entre
notarios y entre éstos y la Administración, sino de la autorización del documento público
notarial electrónico, sin necesidad de la utilización del soporte coriáceo, lo cual lleva a re
constituir el escenario en que se desenvuelve la plena audiencia notarial y con ello se
cumple el principio de unidad de neto formal o instrumental ¿Cómo lograr que en esa ple
na audiencia notarial se logre la presencia de los comparecientes? fin todo caso, habría que
sustituir el requisito de la presencia física, por el de la presencia virtual, de utilizarse adita
mentos electrónicos que permítan al notario autorizante constatar la presencia virtual de
uno de los comparecientes, fuera de la sede notarial, incluso del país en el que se instru
menta el contrato.
De ahí que, las ideas que adelantemos hoy, sean más consecuencia de lucubracio
nes teóricas, que de experiencia profesional, ni propia, ni ajena. Hace ya algunos años un
sabio del derecho Notarial como lo es Rodríguez Adrados anticipaba: "Toda prudencia es
poca a la hora de introducir en el derecho positivo un instrumento público negocial infor
mático; es preferible dejar que el tiempo madure las sensibilidades y muestre los
resultados favorables o desfavorables que se produzcan en otros ámbitos'“ ’. De ahi que,
este proceso ha devenido muy cauteloso en el derecho español. Se ha preferido la expedi
ción lio copias electrónicas de documentos que obran en el protocolo crt soporte cactáceo.
pero aún no las escrituras públicas o las actas notariales. Posición mantenida también en la
doctrina argentina por Abolla, quien expresa: “ fil soporte papel protocolo para las escritu
ras públicas, con el reconocimiento de su seguridad jurídica y su valor probatorio
documental, permanecerá vigente. Si la tecnología sigue progresando es probable que en
el futuro haya un soporte electrónico que será operado por los escribanos, que tendrá las
características del soporte papel, con peculiaridades propias"" (la cursiva es nuestra).
De iodos modos en el derecho español la Ley de Acompañamiento, a la que antes
nos releí unos, dedica un articulo a la formali/aeión notarial de negocios jurídicos a distan
cia, disponiendo como "por conducto electrónico podrán dos o más notarios remitirse,
bajo su respectiva firma electrónica alanzada, el contenido de los documentos públicos
’1 ROI >R U »1T1 / ADR \ P O S . A . "1 a tuina electrónica". cu Y . m </<’ i ¿oniraidi hwj electrónica. ( ‘ole*
píos N o t a i u í e s vio ! -'palia. M.uiini, JtKKl, p -í(í.'
MU 1 l \ / W U í A \dnana. /V 'C i h<> \ o t a n a l . Hucnos. Ata"'. MKO, p ÜXO Si bien c! libro tue pu-
bln ado cu el .'00 Y esa probabilidad uo ha pasado a c cite/a. manteniéndose en esc rango
Kd
Leonardo B . Pérez G a ! ! a r d <> ! r i.> l o > i .! j K ' „/ > í c u í• :
autorizados por cada uno de dios que incorporen las declaraciones de voluntad dirigidas a
conformar un único negocio jurídico”. Añade que la materia deberá ser objeto de un desa
rrollo reglamentario.
Sobre las interesantes aristas introducidas en sede notarial por el desarrollo de la in
formática Rodríguez Adrados nos dice que este articulo 1 11 de la l ey de
Acompañamiento se refiere precisamente a los supuestos en que un negocio único se con
forma por una pluralidad de instrumentos públicos-''. Estos instrumentos, tratándose de
formalización a distancia, serán autorizados por dos o más notarios, y mientras no entre en
vigor el instrumento público negocia! electrónico (Disposición transitoria undécima de In
Ley del Notariado) tendrán que estar extendidos necesariamente sobre papel. Ciertamente
también seria posible su autorización en tiempos distintos por un mismo notario, pero este
supuesto no está comprendido en el articulo 111.
El nuevo precepto se limita a establecer que los notarios se remitirán el contenido
de estos documentos bajo su respectiva firma electrónica avanzada. A mi parecer, dice Ro
dríguez Adrados, las declaraciones de voluntad se integran ¡¡>so /ano en el único negocio
jurídico; y este no puede quedar “plasmado", como dice el precepto, en un "único docu
mento publico“, porque los documentos públicos han sido dos o más, y no pueden dejar de
ser dos o más-". (Lo que quiere decir Adrados es que existen tantos documentos públicos
como otorgamientos ante distintos o ante el mismo notario que en momentos diferentes se
hayan hecho, aunque todos integren un único negocio).
Lo que las normas reglamentarias han de fijar es el procedimiento para luieer cons
tar en cada documento los otros documentos públicos concurrentes otorgados; pero ni
siquiera nos parece preciso esperar a que se dicten tales normas reglamentarias, la aplica
ción de los artículos 176 y 178 del Reglamento Notarial resulta, tic momento, suficiente.
Cuando legalmente sea posible que los instrumentos públicos que recojan declara
ciones de voluntad, puedan hacerse en soporte electrónico, los otorgamientos sucesivos
podrán seguir realizándose sobre soporte papel, o bien medíame soporte electrónico. I’eio
también en este último supuesto las diversas declaraciones de voluntad y los documentos
electrónicos mediante los que se hayan verificado conseix nrán su indo ulunlidad, tampoco
el único negocio jurídico podrá quedar “plasmado", como dice el precepto, en un "muco
documento público", porque también entonces los documentos públicos han sitio tíos o
más, y no pueden dejar de serlo.
En la contratación a distancia, que es donde mayores beneficios podría reportar, no
es, pues, posible "una" escritura pública electrónica, porque el negocio único necesaria
mente habrá de constar en dos (o más) escrituras pública;, electrónicas. La escritura
pública electrónica solo podrá existir cuando sea otorgada, con unidad ele acto o sin ella,
ante un mismo notario; pero no veo, dice Rodríguez Adrados, sus ventajas respecto de la
escritura en papel con copia sobre soporte electrónico- .
Ahora bien, una vez que los ordenamientos jurídicos internos recepcionen la regu
lación del documento público notarial informático, cómo lograr la unidad de acto en sede
R ü D R k it ih X ADRADOS, A.. ''Incidencia-, en la scjiundad jurídica ", <i l . pp. 9 i y se

¡cJi’m. p. 95.
Ihidcm .
8S
l ' n t d a d dv u t t n \ ¡ o t o r g a m i e n t o ’, r, uc e *.t v o •; Al guno*, a p u n t e s e n c l a v e e l e c t r ó n i c a
de contratación en aquellos ordenamientos en que la unidad de acto se exige como requisi

to sitie qua non para la autorización del instrumento público. Me refiero a la unidad de acto
formal o instrumental ¿Se lograría la presencia física de los comparecientes, tal y como lo
prescriben los ordenamientos jurídicos? A nuestro juicio, en todo caso, lo que se alcanza
ría sería una unidad de acto virtual. De modo que e! notario autorizante de un instrumento
público, tenga frente así, tras un determinado, y cada vez más sofisticado equipo electróni
co, la imagen de la persona que intervenga en el otorgamiento, o a lo que hace referencia
Rodríguez Adrados, que cada notario que intervenga en la operación autorice una escritu
ra pública contentiva de la declaración de voluntad, o bien del oferente o de cada uno de
los aceptantes, si se tratara de un contrato concertada entre personas que no tienen una in
mediatez física, pero sí digital. Para ello resulta útil la fórmula empleada en los artículos
176 y 178 del Reglamento Notarial español, permisores de las escrituras de adhesión, a
través de las cuales se fragmenta la unidad de acto negocia!, pero se logra en cada instru
mento autorizado una unidad de acto formal, sea el instrumento autorizado en soporte
cartáceo o en soporte electrónico. De todos modos, con ello se facilita la concertación del
contrato entre personas espacialmente distantes en e! momento de concertación del contra
to, pero aun cuando los notarios actuantes estén interconectados por redes informáticas,
cada cual intervendrá en “fragmentos" del negocio perfeccionado, con cierta autonomía
instrumental, y digo cierta, pues si bien la oferta o la aceptación como declaraciones nego
cíales de voluntad pueden hacerse constar por instrumentos independientes, el negocio
contractual no quedará perfeccionado en una sola escritura pública sino en varias, pudien-
do estas, incluso, ser autorizadas por notarios de diferentes naciones. Tampoco se trata de
que el contrato no quede perfeccionado, ya que ambos contratantes van a estar presentes
en dimensiones espaciales distantes, conectados informáticamente, de ahí la perfección
del contrato, pero en iodo caso, los otorgamientos serian sucesivos, en el sentido de que el
negocio quedarla instrumentado como dice Rodríguez Adrados “en dos o más escrituras
p úbIic a s c Ie c tró n ic as ‘ .
t\í >1Mi K it 't / Al M< \1 H >S. A . "( ornen (anos .il anuido 17 bi i de U í.e\ del Nota rindo", en AWvo le
u>n >u>u> ¡it! *<‘nuntin¡\i. Kmno i I ep sl.u ion not.u i.d. (. oleólo Notan.i Ule Madrid. Madrid. 2007, p j 06
SEGUNDA PARTE
CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA Y COMPRAVENTA
INTERNACIONAL
CONSENTIMIENTO, SU REGULACIÓN EN MÉXICO Y EN LA LEY
MODELO UNCITRAL
Claudia B¡idilio Díaz *
Sumario: Imroducción. I. Uliluación de internet. 2. Regias generales del consenti

miento. 3. El consentimiento en la legislación mercantil mexicana. 4. I cy modelo.
Conclusiones.
Introducción
Los medios utilizados para contratar han variado considerablemente en las últimas déca
das debidas, entre otras cosas, a los avances científicos. Actualmente, es posible contratar
de manera electrónica, tecnológica y íegalmentc hablando. Sin embargo, cabe mencionar
que los elementos del contrato no se modificaron a la par de los cambios tecnológicos
creados por el hombre.
Cuando hablamos de contratación electrónica, nos referimos al acto jurídico que
crea, o transmite obligaciones y derechos* 12celebrado mediante el uso de medios electróni
cos, es decir, tecnologías de información y comunicación ( Í'IC'S), las cuales son
indispensables para difundir conocimiento y realizar intercambios comerciales, en In de
nominada sociedad de la información3.4 Es oportuno decir que en In contratación
electrónica (también denominados virtuales o telemáticos'), se utili/nn los medios electró
nicos para manifestar el consentimiento, ti diferencia de los contratos informáticos, en los
cuales el objeto recae sobre bienes o servicios informáticos'1, en este tipo de contratos, el
consentimiento se puede expresar o no de manera electrónica.
La regulación de la contratación electrónica está restringida a la materia mercantil,
tanto a nivel internacional, como en nuestro país. En el ámbito internacional, la regulación
Profesora de la Facultad de Derecho de In Universidad Vcracru/ana.

1 TRFVIÑO GARCÍA, Ricardo. Los contratos a viles y sus generalidades. 6" ed., MeGKA \VJ ÜI .1...
México. 2004. Recordemos que ei artículo 2 del Código de Comercio establece que se aplicará supletoriamente
el Código Civil Federal.
2 TFLLHZ VALDFS. Julio. Derecho Informático. C cd . McGraw-lfill, México. 200*1. p 6.
* Hntendiendo la telemática como el conjunto de servicios de nmurale/n informático podiendo ser provistos
a través de una red. de telecomunicaciones Conjunto de servicios diferentes a ios servicios telegráfico!, y telefóni
cos usuales, que pueden ser obtenidos por los usuarios de una red de telecomunicación, permitiendo cnvim o
recibir información o efectuar operaciones particulares tales como consulta de aiclnvos, reservaciones y olías tran
sacciones comerciales o bancarm hjcmplo tcietcx. vidcografia T l . i l . h Z VA! DI S. Julio Oh Cit j) 2K.V
4 HIJAS AZAR, Hdgar. Di i ontratai ion p o r medios d a trono os. Ponúa, 2005. p 95
C n n s (• ni i m i <’ni o , \ u r v / . u l a i i o n en M é x i c o y en hi L e y M o d e l o U S C I T R A L
de este tipo de contratación está contenida en la Ley Modelo de UNC1TRAL sobre Comer
cio Electrónico (Ley Modelo), y .México tornando como referencia dicho ordenamiento,
adoptó algunas normas, mismas que se ven reflejadas en el Código de Comercio (CC), el
Código Civil Federal (CCF) y la Ley de Protección al Consumidor.
El tema a desarrollar en este trabajo se refiere específicamente a! consentimiento en
la contratación electrónica, mismo que no fue modificado en cuanto a sus reglas esencia
les, lo que varió fue la manera de expresar ¡a voluntad, misma que se expresa mediante
tecnologías de comunicación.
Por ende, al ser el consentimiento un elemento esencial del contrato, es necesario
garantizar la autenticidad e integridad de la información transmitida, así como especificar
claramente las reglas referentes al momento de su perfeccionamiento.
Atendiendo a lo anterior, el objetivo es analizar la influencia en la legislación mexi
cana, de la Ley Modelo, específicamente lo concerniente al perfeccionamiento del
consentimiento. Iniciaré dando un panorama general del uso de Internet, asimismo comen
taré las reglas sobre consentimiento en la legislación mexicana; posteriormente, estudiaré
el perfeccionamiento del consentimiento en contratos electrónicos y, para finalizar, men
cionaré las coincidencias y discrepancias de la legislación mexicana con la Ley Modelo.
1. Utilización de Internet
Uno de los requerimientos para que se dé la contratación electrónica, es la utiliza
ción de tecnologías de comunicación, ya que de manera general, podemos decir que la
contratación electrónica consta principalmente de 3 momentos’, 1. La persona interesada
(usuario) utiliza la w elf (para recopilar información y decidir qué producto o servicio
comprar), 2. La persona, por el mismo medio, transmite información referente a su interés
en adquirir el producto o servicio, autorizando en la mayoría de los casos, el pago con car
go a tarjeta de crédito y, 3. El vendedor procesa la información recibida y entrega el
producto o cumple con el servicio. En cualquiera de los pasos mencionados, se requiere de
la utilización de una red mundial de comunicación, que une redes que- a su vez están conec
tadas a computadoras, esta red la denominamos Internet . Dicha red funciona en un
cibcrcspncio. entendiendo tal como, el espacio artificial resultado de Internet, no es un es
pacio físico, sino digital, virtual. Se dice que es digital porque la información es procesada,
los datos se convierten en números, esto con la finalidad de agilizar el envío y por tanto, el
acceso a la información.
internet, sin duda alguna tiene varias ventajas, entre las cuales podemos mencionar
la micractividad entre las partes sin importar distancias, la facilidad para enviar cualquier
tipo de información (documentos, imágenes, programas, etc.), el bajo costo y la rapidez
del envió y recepción de la información.
s ( O l 1AN. S , Peier, / / iuxuh to e\tn en internet, iraduecum tic Ma tic! Pilar ('ami, Pearson Pduencidn.
M ex ic o. .'¡itm. p m
u II to ld Mnle II i i> (red do aU'.uue inundiall
I I ¡( N A N O ! / R O O K U >l 1 / , Jose Julio, / ¡w h in o t lo / ' m a do en internet. In tinud iid i h b e r t a d de

e\j'> e\iot\ r n Lt Re.l . lust m it o de 1m e st ij.uk tones J u ru ii e a v I' N 'A M . scric D o e t n n a J u n d ie a , n u m c m I 54. M e x i
co. ’004. pp i :
‘>0
i.' i a u d i a 8 J • ¡’ o n Ia :
Las principales opciones de comunicación que tenemos a través de Intente! son: el

correo electrónico, los foros de discusión, el chas y las videoconferencias. A diferencia del
correo electrónico, podemos decir que los foros de discusión, el chai y las videoconfercn-
cias, se desarrollan en tiempo real.
2. Reglas generales del consentimiento
Es consentimiento uno de los elementos esenciales del contrato, consistente en el
acuerdo de dos o más voluntades que crean, transmiten, modifican o extinguen efectos de
derecho*’. Es imprescindible que el consentimiento se manifieste. El articulo 1803 del Có
digo Civil Federal (CCF), establece que la manifestación podrá ser de manera expresa o
tácita. Es expresa cuando se hace verbalmente, por medios electrónicos, ópticos o por
cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos. Será tácita cuando se realizan hechos
o actos que lo presupongan, de este supuesto se deberé exceptuar aquellos casos en los que
por la ley o por convenio, deba manifestarse expresamente.
Respecto al silencio, cabe mencionar que por regla general, no se trata de una for
ma tácita de consentir, excepto en aquellos casos en los que la ley le reconoce
consecuencias jurídicas, como en el mandato que implica el ejercicio de una prelesión, la
aceptación o repudio de la herencia o la sustitución del deudor'1.
El consentimiento se conforma de dos elementos: la oferta y la aceptación. Ambos
son declaraciones unilaterales de la voluntad. En el caso de la oferta, ésta se realiza a per
sona determinada o indeterminada, presente o no presente. La aceptación, se realiza
siempre a persona determinada, que puede estar o no presente. En ambos casos, la voiun
tad debe exteriorizarse.
El tiempo en que el oferente debe mantener su propuesta varia dependiendo si se
trata de personas presentes o no presentes. En el caso de presentes, articulo I804 del (VE,
establece que si se estableció un plazo para la aceptación, la oferto debe mantenerse habla
la expiración del mismo; por el contrario, si no se fijó un plazo, la respuesta de aceptación
deberá hacerse de forma inmediata. Esta misma regla se aplica » ofertas hechas por teléfo
no o a trav és de cualquier otro medio electrónico, óptico, o de cualquier otra tecnología
que permitan realizar de furnia inmediata la oferta r ia aceptación (mi 1K0A (TE).
Se considera que el consentimiento se manifiesta entre no presentes, cuando las
personas que deben emitir su voluntad, no estén físicamente en el mismo lugar y, el medio
de comunicación utilizado no les permita consentir de manera inmediata. Respecto ríe esta
situación, doctrinalmcntc existen 4 sistemas de perfeccionamiento del consentimiento:10
a) Sistema de la declaración, mediante el cual, el consentimiento se perfecciona en
el momento en el que el interesado acepta la oferta, sin necesidad de rcmitir.su respuesta al
oferente.
^ GUTüiR RkX V (iO N /.Á l.k X . krnesto, D c r a h o de ht\ uh ltyjn iones, i 5a cd.. Rumia, México,
2005, p. 267.
Artículos 2597. 1669 y 2059 del ( ( T
!í) TAIMA RAMÍRTX. Javier. D erecho de ohhytit mués, Rorrúa. México, 2005. pp I-17 l -1H
9I
( D n i r n t i ni t r n i a . ■.// r e c u l a * t o n e n M e m o \ e n la !.e\ M o d e l o L N C I T R A L
b) Sistema de ia expedición, según el cual, el consentimiento se perfecciona desde

el momento en que se expide la aceptación, es decir, una vez que se envió la respuesta al
oferente.
c) Sistema de la recepción, establece como requisito, que el oferente esté en posibi
lidad de conocer la aceptación, es decir, el consentimiento se perfecciona a partir de la
recepción de la respuesta.
d) Sistema de ia información, el consentimiento se perfecciona en el momento en
que el oferente se entera de que ha sido aceptada su respuesta.
e) Como regla general, el CCF acepta el sistema de la recepción (art. 1807), con ex
cepción de los contratos de donación, en los cuales se establece que deberá ser el sistema
de la información (arf. 2340 CCF), atendiendo a la gratuidad de este contrato.
En e! caso de oferta realizada a persona no presente, sin fijación de plazo, el térmi
no en que el oferente deberá mantener su propuesta, deberá ser igual a tres días, además
del tiempo necesario para la ida y vuelta regular del correo público, o del que sojuzgue
bastante, según las distancias y la facilidad o dificultad de las comunicaciones, cuando no
haya correo público (art. 1806 CCF).
3. El consentimiento en la legislación mercantil mexicana
Como mencioné anteriormente, los elementos del consentimiento son los mismos
en la contratación electrónica, es decir, para su perfeccionamiento se requiere de una pro
puesta y su correspondiente aceptación. La diferencia radica en que se manifestarán las
voluntades por medios electrónicos, tal acción tendrá validez y producirá efectos jurídicos
sin requerirse la autorización previa de las partes (art. 1811 CCF y 80 CC). Tal supuesto,
evidentemente representa una comodidad y agilidad para la contratación, sin embargo, por
las características de los medios utilizados, puede ser a la vez, una posibilidad para la reali
zación de hechos contrarios a la ley o en perjuicio del emisor o destinatario.
La manifestación de voluntades es expresa y se puede considerar que es por escrito
y, si la ley así lo exige, se considerará que las partes emitieron sus firmas, toda vez que el
articulo 03 CC establece "cuando la ley exija la forma escrita para los actos convenidos o
contratos, este supuesto se tendrá por cumplido tratándose de Mensaje de Datos", debe
mos entender por mensaje de datos, "la información generada, enviada, recibida o
archivada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología” (art. 80 CC).
claramente podemos observar que el mensaje de datos es equiparable al documento, siem
pre y cuando la información contenida en el mensaje de datos se mantenga íntegra. Se dice
que el mensaje es integro cumulo haya “permanecido completo c inalterado independien
temente ile los cambios que haya podido sufrir el medio que los contiene, resultado del
proceso de comunicación, archivo o presentación." y. sea accesible para su ulterior con
sulta independientemente del formato utilizado (art. 03 bis CC')- El propósito de garantizar
la integridad es evitar el error, porque en caso de error la consecuencia seria inexistencia o
nulidad del acto, dependiendo del tipo de error de que se trate, l a omisión que tenemos en
el Código, es referente a características de con fiabilidad de la información, ya que única
mente menciona que "el güilo de confiubilidaii requerido será determinado conforme a
los tiñes para los que s e gcncio la información \ de todas las circunstancias relevantes al
caso " Ante este supuesto tenemos interrogantes., cuales son los grados de conilabihdad
( . ' u u i K ; ; io /1 ¡ :
¿quién los establece?, ¿qué circunstancias pueden ser relevantes al caso?, estos cuestiona-
mientos probablemente no serian de "relevancia” cuando existe igualdad cata' las partes,
pero ante las recurrentes desigualdades de las partes (principalmente económicas), lo sig
nificativo para el emisor puede ser que sea insignificante para el destinatario o viceversa,
Recordemos que la manifestación de voluntad por este medio tiene plena validez,
por lo que se debe garantizar además de la integridad, la autenticidad, debe existir seguri
dad de que el mensaje de datos ha sido emitido por quien dice ser el emisor, Al respecto el
art, 90 CC prevé la presunción de que un mensaje de datos proviene del emisor, cuantío
haya sido enviado: a) por el propio emisor, b) usando medios de identificación como cla
ves o contraseñas del emisor, o por persona facultada para actuar en nombre del emisor,
respecto de ese mensaje de datos, o c) por un sistema de información programado por el
emisor o en su nombre para que opere automáticamente. Las reglas descritas aplican ex
cepto en los siguientes casos (art, 90 bis CC): 1. Cuando el destinatario haya sido
informado por el emisor de que el mensaje de datos no prevenía de él, b) Cuando tenga co
nocimiento o debiera tenerlo, de haber actuado con la debida diligencia o aplicado algún
método convenido, que el mensaje de datos no provenía del emisor.
La pregunta es, ¿realmente es sencillo saber cuándo un mensaje no fue emitido por
quien nosotros creemos'?, en caso de damos cuenta del engaño de un tercero, ¿estaríamos a
tiempo para impedir que el acto produzca efectos jurídicos? 1:1 avance tecnológico es impara
ble, los descubrimientos científicos coadyuvan a agilizar contrataciones, no obstante* de igual
manera pueden ser una herramienta pañi la comisión de ilícitos, sabemos que existen especia
listas dedicados exclusivamente a violar información o contraseñas, de usuarios, por otra
parte, la mayoría de los usuarios de Internet sólo son aptos para utilizar las herramientas reque
ridas para las operaciones que realicen, pero no hay que olvidar que se cmú actuando dentro de
un ciberespacio de una red mundial, y aunque también hay especialistas que trabajan pan» po
ner medidas de seguridad que tiendan a c\ liar la violación de mcnsaies de dalos o contraseñas,
existe la posibilidad que la información de un mensaje de datos c.ux zea de autenticidad o inte
gridad, aún cuando se hayan lomado las precauciones tecnológicas y legales deludas.
Una de las formas por las que se ha tratado de protcgci la autenticidad del memuqe
de datos, es mediante la utilización de la firma electrónica, j.i que esta es expedida por
prestadores de servicios de certificación, acreditados por la Seciet.uL de l conomin, dtclut
firma debe otorgarse de manera posteriora la verificación de la identidad de los usuarios y
su vinculación los medios de identificación electrónica (art. 100 y 101 CC).
Otro aspecto importante, es determinaren qué momento se perfecciona el consenti
miento, la respuesta la encontramos en el articulo 80 CC, que claramente señala ‘‘los
convenios y contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, telégrafo, o me
diante el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, quedarán
perfeccionados desde que se reciba la aceptación de la propuesta o las condiciones con que
ésta fuere modificada”, rigiéndose de esta manera, con el sistema de la recepción utilizado
cuando la contratación se celebra entre no presentes. Regla que pudiera ser cuestionada al
considerar que se está dando tratamiento de no presentes a los usuarios de medios electró
nicos aún cuando la mayoría de ellos permiten la comunicación en tiempo real, como es el
caso de la videoconferencia (medio cada vez más utilizados en contrataciones) o el chal;
siendo que el artículo 1805 CCF que la contratación es entre presentes cuando la oferta y la
93
Co n •;<-n 11 m te n ! <> u re#ul a< ¡on e n M é x i c o \ en la Le", M o d e l o L S ' C I T R ^ f
aceptación son hechas “...por cualquier otro medio electrónico óptico o de cualquier otra
tecnología que permita la expresión de la oferta y la aceptación de ésta en forma inmedia
ta”, por lo que cuando se utilice !a videocortferencia, teleconferencta o medios de
comunicación interactiva con la posibilidad de respuesta inmediata, se trata de
contratación entre presentes.
En el caso del correo electrónico, físicamente es posible tener una respuesta inme
diata porque el “mensaje se envía a velocidad luz, lo que a escala planetaria significa que
sea instantáneo”11*,situación que no siempre se presenta por las características de la tecno
logía utilizada tamo en la red, como en el usuario, además del retraso que pudiera
originarse por fallas técnicas, “tráfico en el ciberespacio" o tamaño del mensaje de datos.
En consecuencia, es adecuado considerar este tipo de comunicación “entre no presentes".
Finalmente, comentaré lo referente a la determinación de! momento en que se reci
be el mensaje, para lo cual tenemos los siguientes supuestos {art. 91 CC):
a) Si el destinatario designó un sistema de información para la recepción de mensajes de da
tos.- H( mensaje de datos se considera recibido en el momento en que ingrese en dicho sistema.
b) En caso de que el mensaje de datos se haya enviado a un sistema de información diferente
al designado o, no habiéndose designado sistema alguno - El mensaje se considera recibido
cuando el destinatario recupere el mensaje, y
c) Si el destinatario no designó un sistema de información. - El mensaje se considera recibido
cumulo ingrese a un sistema de información del destinatario.
Cabe mencionar que el hecho de que el mensaje de datos haya entrado a un sistema
de información, no significa que el destinatario lo pueda tener a su disposición, porque
pueden haber fallas técnicas, ante esta situación pareciera entonces que el sistema de per
feccionamiento de consentimiento entre no presentes en que se basó el Código de
Comercio, fue el de la expedición y no de la recepción como expresamente indica. Una
forma tic subsanar la situación planteada, es la solicitud de acuse de recibo, ya que el ar
ticulo 92 CC establece que “se considerará que el mensaje de datos no ha sido enviado en
tanto no se haya recibido el acuse de recibo en el plazo fijado por el emisor o dentro de un
pla/o razonable atendiendo a la naturaleza del negocio".
4. Ley M odelo
i.a Ley Modelo fue elaborada con la finalidad de regular la utilización de informa
ción en mensajes de datos, en actividades comerciales internacionales (art. I )u ,
entendiendo comercial, toda actividad dentro del comercio, ya sea o no contractual. Crite
rio adoptado también por México en su Código de Comercio, aunque no lo expresa asi de
manera textual, se puede observar al leer el listado de actividades reguladas por dicho or
denamiento.
Respecto a nuestro tema, que es el consentimiento, también se requiere se sus dos
elementos, la oferta y la aceptación. Reconociendo como válida la manifestación expresa
por medios electrónicos en forma de mensaje de datos, sin que desconozca los actos cele
II I I K N V N D I Z ROÍ I R k i t ! / . tose Julio. O h C u p -1S
1 1 t ei MoUeío se pueUe s onsuli.u en http \\ u u m u i mi! oí p uneitt.tl 1e \ t s ele em in ie- eo m nicrcc html
94
C ! j u d ¡ i2 K ./ ¡/ / o /> / i¡ :
brados por los medios tradicionales1'. El articulo 2 define al mensaje de datos como “la
información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electróni
cos, ópticos o similares, pudiendo ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos
(EDI), el correo electrónico, el telegrama, el íelex o el telefax". Asimismo, el articulo 2
también contiene la definición de intercambio electrónico de datos, entendiéndolo como
“la transmisión electrónica de información de una computadora a otra, estando estructura
da la información conforme a alguna norma técnica convenida ni efecto". El concepto de
mensaje de datos nos da un listado de medios electrónicos, entiéndase que es enunciativo y
no limitativo. Tal situación pudiera ser la razón por la cual nuestro Código de Comercio no
listó este tipo de comunicaciones, sino de manera general menciona que el mensaje de da
tos es la "información enviada, generada, recibida o archiv ada por medios electrónicos,
ópticos o de cualquier otra tecnología” (art. 89 párrafo 13), dando cabida a cualquier me
dio de comunicación electrónica.1 134
El artículo 6 de la Ley Modelo establece que en las actividades que obligatoriamen
te se requiera forma escrita o su omisión produzca consecuencias''', este requisito queda
satisfecho con el mensaje de datos el cual tiene valide? plena; al igual que la firma electró
nica, hace las veces de la firma manuscrita, según el articulo 7.
La importancia de la autenticidad del mensaje de datos, se ve reflejada en el articu
lo 13 de la misma ley, el cual establece los casos en que se considera que el mensaje
proviene del iniciador (emisor en nuestro código). La integridad de la información esta
prevista en los articulo 8 y 10, reglas adoptadas en el Código de Comercio con la misma
omisión de la ley modelo, respecto del grado de con fiabilidad de la información, ¿cuál es
el requerido? ¿qué criterios le otorgan este atributo"?
El perfeccionamiento del contrato sigue el sistema de la recepción del mensaje de
datos, el cual se considera recibido en el momento en que entre en un sistema de informa
ción designado o no previamente. En el supuesto de que las panes hayan solicitado la
expedición de acuse de recibo de la información, el perfeccionamiento se (la al momento
de la recepción del acuse de recibo.
Como podemos observar, son evidentes las similitudes de la I cy .Modelo y el Códi
go de Comercio, lo cual resulta lógico por ser la ley que se tomó como referencia para las
reformas de 2000, mediante las cuales se dio cabida legal a la contratación electrónica en
México. Al igual que para México, la Ley Modelo es el referente para otros países en su re
gulación interna, de esta manera, podemos observar la importancia que tienen los
ordenamientos internacionales en el derecho interno, no por su ámbito de aplicación, sino
por ser el punto de partida de la regulación de la contratación electrónica en los países.
13 Articulo I I. "I:n la formación de un contrato, de no convenir las panes oirá cosa, la olería y la acopla-
ción podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos
14 lista decisión me parece adecuada porque de esta manera se incluye cualquier avance tecnológico que
se utilice en el futuro en las actividades comerciales
^ La hipótesis que se maneja es la misma en los dos casos, ya que cuando la omisión tic la forma produce
consecuencias, finalmente es una manera de establecer la obligatoriedad de la misma
95
( ' a n v n 11m í e n So \u r e y u l u c i o n en M e x u o y en la l.ey M o d e l o L ' N C I T R A L
Conclusiones
Sólo listaré las siguientes reflexiones:
* El uso de la tecnología en contratos electrónicos se irá incrementando con los des
cubrimientos que permitan optimizar las relaciones entre los usuarios.
• Los órganos legislativos, tanto en el ámbito internacional como nacional, deben re
gular este tipo de actos, garantizando la segundad al momento de la contra tacíón.
■ Aún cuando se tome corno base ordenamientos internacionales, la regulación en el
derecho interno de cada país, puede mejorar al momento de su adaptación o inclu
so, prever aspectos no contemplados por la ley ele referencia.
■ Tornando en consideración de que el contrato se perfecciona con el mero consenti
miento, éste es en punto medular de la contratación, por lo que sus reglas de perfec
cionamiento deben de ser claras.
■ No es necesaria la previa autorización de las panes para utilizar medios electróni
cos para emitir voluntades.
■ El mensaje de datos se considera como forma escrita y tiene validez plena. Por lo
que se debe garantizar la autenticidad e integridad del mensaje de datos.
■ Se adoptó el sistema de la recepción para determinar el momento en que se perfec
ciona el consentimiento sin hacer distinción del tipo de medio de comunicación uti
lizado, sin embargo, puede haber controversia al determinar si realmente rige la
recepción o la expedición.
%
GARANTÍAS MOBILIARIAS Y SU REGULACIÓN EN MÉXICO
The mis Carrillo Gallegos *

Sumario: 1. Concepto de Garantías Nobiliarias y su importancia. 1.1 Prenda sm
desplazamiento. 1.2 Hipoteca Mobiliaria. 2. Ley Interainenc.ina de Garantías Nobi
liarias. 3. Principios Comunes a las (¡aramias Nobiliarias.
1 Concepto de Garantías Mobiliarias y su importancia

La idea central de este trabajo de investigación gira en torno a las garantías reales, es decir,
a las formas que ofrece el derecho para asegurar el cumplimiento de una obligación por
parte del deudor. De tal forma en este trabajo explicaremos el porqué de la importancia y
praclicidad de las garantías mobiliarias, asi como sus características principales, analizan
do la Ley Iníeramericana de Garantías Mobiliarias, y por último los principios que deben
regir este tipo de garantías. Las garantías mobiliarias han cobrado importancia en la actua
lidad y especialmente en América Latina, pero ¿a qué nos referimos exactamente con este
término?, a continuación lo explicaremos.
Por garantía, señala Rafael De Pina,1 entendemos: ''aseguramiento del cumpli
miento de una obligación mediante la afectación de cosa determinada o del compiuiiuso
de pago por un tercero para el caso del incumplimiento de la misma por el dcudoi m nuna
rio". Al utilizar el adjetivo mobiliaria, nos referimos lógicamente n bienes muebles, los
cuáles comprenden amplia gama de bienes que por sus características de nípula comercia
lización, permiten asegurar de una manera mucho más segura un adeudo. Por lo expuesto
podemos concluir que por garantías [nobiliarias nos referimos al aseguramiento del pago
de una obligación mediante la afectación de un bien mueble.
Para que estas garantías mobiliarias otorguen beneficios tanto para el deudor como
para el acreedor se requiere que se produzcan sin desplazamiento de la posesión, es decir,
sin que se desposea al dueño del bien dado en garantía, tal y como sucede en la hipoteca,
situación que permite al deudor recuperar más fácilmente los ingresos necesarios para
cumplir con la obligación y que alivia al acreedor de sufrir las cargas que implica estar en
posesión del bien y administrarlo; siendo así, tanto el deudor como el acreedor se ven be
neficiados al asegurar el crédito. Una vez determinado el concepto de garantías
mobiliarias, destacaremos a continuación su importancia en la economía actual, lin la ac-
Docioranda de la Universidad de Salamanca, l-.spaña
Dí: PINA. Rafael. I)n i ¡onarui Je Derei h<>. ed Porrua, ‘)J edición. Mécuu. i ÓKO, p 21l)
(, a ra nt i a •> A i o f > i h a n a ‘; y w/ r e g u l a ' ¡ ó n en M é x i c o
tualidad por la agilidad de las relaciones económicas y por la globalización imperante, las
garantías requieren de sistemas que respondan a esas premisas y asi es como el derecho
ofrece a los deudores y acreedores las garantías mobiliarias sin desplazamiento de la pose
sión, como una medida práctica y confiable para asegurar el cumplimiento de las
obligaciones. A nivel de Latinoamérica existe la tendencia a ponderar este tipo de garan
tías, siguiendo el ejemplo de países anglosajones como Estados Unidos y Canadá, sus
principales socios económicos. A raiz de estas circunstancias en México se han implemen-
tado reformas importantes a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito para
introducir en el ámbito comercial la prenda sin transmisión de posesión, la cual se encuen
tra regulada, en los artículos del 346 a! 380 de dicha ley, estas reformas se produjeron en
mayo del 2000, pero no lograron concretar de manera eficaz la regulación de esta figura y
es por ello que en junio de 2003 nuevamente se introdujeron importantes modificaciones
al sistema. Como observamos México no ha sido ajeno a las necesidades económicas de
sus ciudadanos, ni ha hecho caso omiso a la tendencia sobre garantías mobiliarias sin des
plazamiento de la posesión que se han propugnado con proyectos como la Ley
Interamcricana de Garantías Mobiliarias.
Es por ello que el gobierno mexicano ha propugnado por la integración del sistema
de garantías mobiliarias similar al estadounidense; aunque como reconoce Pereznieto1
esto significa un riesgo para el sistema jurídico y económico mexicano por la proximidad
con nuestro principal socio comercial, siendo por tamo indispensable tener un conoci
miento claro y preciso del sistema, para no crear confusiones que lejos de permitir un
corréelo desarrollo dé* la economía traigan consigo retrasos y problemas en su aplicación.
A nuestra consideración no resulta válido extraer figuras jurídicas de sistemas diversos al
mexicano, como lo es el estadounidense, puesto que la visión es tan diversa que lo único
que logramos es crear mezclas extrañas que no benefician en nada a la vida jurídica nacio
nal. Es importante señalar que no sólo en América Latina y Estados Unidos existe la
tendencia hacia las garantías mobiliarias, en España desde 1954 cuentan con la Ley sobre
Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento. Hemos hablado hasta aquí de las ga
rantías mobiliarias sin desplazamiento de la posesión de una manera general, pero éstas
pueden presentarse en dos tipos: la hipoteca ¡nobiliaria y la prenda sin desplazamiento. A
continuación determinaremos en qué consiste cada una de ellas, para con posterioridad
analizar los principios que deben regirlas.
I.l Prenda sin d esplazam iento

Esta es una modalidad de garantías mobiliarias la cual existe en España, Uruguay y
Argentina. En México se integró a nivel federa! en la Ley de Títulos y Operaciones de Cré
dito. I a prenda sin desplazamiento también ha sido denominada prenda sin transmisión de
posesión, prenda sin despososión, prenda agraria, entre otros.
I’l Kl / N l l U >( \K ! IU C I e otic i. ( ■ u//<n>t c¿ /<* 1 / n i . . >l s l a J o u n u l e n u ' }HU\¡ u na lc\ mn-
i/cA‘\ iA- ca>an/¡a\ m a t u l u ' u n . en j u ^ n u u u uu o r P mx ptih (tv ,u i ones c floro 200 i 2-S cnK ''
ne COMI N ! \R !O S doe O
S
OS
I h c >t* ! y ( / / / ' (»
i J / : \
U v
Albaladejo’’ comenta respecto a la diferencia entre la prenda tradicional y la prenda

sin desplazamiento lo siguiente:
"Se podía creer que la única diferencia entre la prenda con desplazamiento de la po
sesión y la sin él, habría de ser que en aquélla el acreedor tiene derecho a poseer la cosa
dada en garantía, y en ésta, no; quedando todo lo demás igual para una y otra, Pero no es
así, sino que de la prenda con desplazamiento, la sin é!, se halla separada por muchas más
diferencias referentes al objeto sobre el que puede recaer, forma de constitución, etc. La
prenda sin desplazamiento sustituye la entrega de la posesión por una inscripción registra!,
por ciertas obligaciones (sobre conservación, inmovilización e indisponibilidad de la
cosa) que se imponen al que la sigue poseyendo, y por ciertos derechos (de fiscalización)
que se conceden al acreedor”.
Como hemos reseñado, en México la prenda sin desplazamiento se encuentra regu
lada a nivel federal en la Ley de Títulos y Operaciones de ('rédito, pero también algunos
estados de la República la han insertado en sus regulaciones civiles; tal es el caso de
Coahuila y Puebla. Es importante advertir que a pesar de hacer mención de la prenda sin
desposesión, ambos códigos son omisos en cuanto a la regulación especifica sobre este de
recho rea!.
Por el contrario, la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, si ‘Morgan a este upo
de garantía la importancia debida y posee un Capítulo especial en el cual se especifican las
caracteristicas propias a ella. Analicemos brevemente como se encuentra regulada.
La mencionada Ley de Títulos y Operaciones de Crédito en los artículos del .06 al
380 contiene la reglamentación aceren de la prenda sin transmisión de posesión, dicha re
gulación se introdujo en mayo del 2000 cuando el Congreso do la Unión aprobó la
Miscelánea de Garantías de Crédito que venia siendo trabajada desde 1665. 1-n un princi
pio la propuesta era la creación de una ley especial que regulará las garantías mobilinrins,
mas sin embargo por razones de Índole diversa al final solo se adicionaron artículos a la
Ley de Títulos y Operaciones de Crédito y a! Código de Comercio, ambas de carácter fede-
ral como sabemos. Esta Miscelánea se encontraba basada en gran parte en la Ley
Interamcricana de Garantías Mobiiianns (que analizaremos en el próximo apartarlo), aun
que en algunos aspectos se alejó de ella y como consecuencia en jumo de 3001 no
volvieron a reformar algunos de los artículos, bl concepto de prenda sin inin.stm.xiún de
posesión lo ofrece el artículo 346 cuando señala: "la prenda sin transmisión de posesión,
constituye un derecho real sobre bienes muebles que tiene por objeto garantizar el cumpli
miento de una obligación y su preferencia en el pago, conservando el deudor la posesión
material de tales bienes.” En general el concepto es bastante claro, precisa la naturaleza de
derecho real que le es inherente a este tipo de garantía y determina su caracterización espe
cial en cuanto a la posesión de los bienes por parte del deudor.
Ciscotnani Frcaner" analizando la regulación de la prenda sin transmisión de pose
sión en la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito destaca los siguientes aspectos:4*
ALBALADFJO. Manuel. ( 'ompcndm de Dora h<> C‘m i, I <1 Hostil. I 15edición, Barc elona. ?(K)2. p -12^
4 CLSCÜMANI FRHANLR. Francisco. "La prenda sin transmisión de posesión en M c o o F . en Kcvisia /.et
Difusión v Análisis, ,V época, año VIL número ÓO. diciembre de 2002. o en página vseh hiíp /■;wu w jmidicas mx
99
G a r a n t i d ’. M n h i h a r i a ’. . ¡j r e g u l a : ton r n M em o
Un crédito puede ser garantizado con bienes, muebles sin transmisión de posesión para el
deudor, entendiendo por dichos bienes todo upo de derechos presentes o futuros. La exten
sión automática de la garantía sobre otros bienes adquiridos con posterioridad, así como
nuevas generaciones de bienes del deudor como parte de su actividad económica, que susti
tuyan a los bienes originalmente prendados (de reemplazo o transformados).
La necesidad de proteger al deudor y segregar por ministerio de ley los bienes futuros que
sean adquiridos por el deudor en virtud de un crédito otorgado por un segundo acreedor,
quien podrá beneficiarse de la constitución de la prenda sin transmisión de posesión distinta
de la primera.
La protección al consumidor en relación a la no existencia de un derecho de persecución del
acreedor sobre los bienes que se adquieran del deudor en el curso normal de los negocios
Sistema de publicidad amplio, ordenado por el nombre de! deudor y sencillo.
La ejecución efectiva de los bienes objeto de la garantía de reemplazo o transformados en caso
de incumplimiento del deudor, esto a través de dos tipo* de procesos para la ejecución de la ga
rantía, uno extrajudicial y uno judicial, en el cual los términos son mucho más cortos.
De las anteriores características podemos deducir válidamente que a pesar de en
contrarse regulada corno un derecho real, la prenda sin transmisión de posesión deS
Código de Comercio se asemeja mucho más a una garantía de tipo personal, pues la garan
tía recae en el sujeto y no en los bienes, ya que incluso no existe derecho de persecución
sobre dichos bienes, además se extiende automáticamente a nuevos bienes que puedan ser
manufacturados o elaborados con los bienes otorgados en garantía. Un fin que nuestra re
gulación resulta no del todo precisa, pues a pesar de definirse como un derecho real en el
fondo, sus características nos recuerdan a una garantía de tipo personal más típica del sis
tema anglosajón.
lis importante destacar que la prenda sm desplazamiento al ser regulada en la Ley de
Títulos y Operaciones de Crédito y toda vez. que fue impulsada principalmente por los gran
des comerciantes (empresas automovilísticas), tiende principalmente a regular cuestiones
relativas al comercio, es decir, préstamos realizados por conterciantes, industriales, etc., por
ello se habla de las mercancías, de la protección al consumidor, entre otros puntos. Tenemos
asi que el área principal sobre la cual ha funcionado la prenda sin desplazamiento es para el
caso del financmmiento para Ist adquisición de vehículos; las empresas de autofinanciamien
to otorgan créditos para la adquisición de vehículos nuevos y para garantizar dicho créditos
se otorga en prenda sin desplazamiento el vehículo con lo cual el deudor podrá utilizarlo y el
acreedor queda cubierto para el caso de incumplimiento.
1.2 Hipoteca Mohiltaria
(\mto lo hemos venido realizando a lo largo de este trabajo, señalaremos en un pri
mer momento el concepto de hipoteca (nobiliaria para después señalar sus características,
asimismo identificaremos algunos de los listados de la República que la regulan. Por hipo
teca ¡nobiliaria, desde un punió de vista doctrinal, se entiende aquella en la cual los bienes
afectados por el gravamen son bienes muebles, cíe tal forma se pierde la clásica distinción
entre prenda e hipoteca en relación a los bienes sobre los cuales recae cada una.
HUI
T h <• m ! \ i ' i-: * ; L> <: ! ¡ c i> *
Así, la hipoteca mobiliaria queda reservada para aquellos bienes de identificación

semejante a la de los inmuebles, y, por tanto, claramente susceptibles de hipoteca'. Los
bienes susceptibles de hipoteca mobiliaria son:
1. Los establecimientos mercantiles.
2. Los automóviles y otros vehículos de motor, los tranvías y los vagones de ferro
carril.
3. Las aeronaves.
4. La maquinaria industrial, y;
5. La propiedad intelectual y la industria!
Como vemos, los bienes que pueden ser objeto de esta garantía son muebles, ya sea
por su naturaleza como los automóviles, las aeronaves y la maquinaria industrial o por dis
posición de la ley como los establecimientos mercantiles y la propiedad industrial. Sin
duda el punto importante es que dichos bienes son de fácil identificación y, por tanto, tam
bién cobra importancia lo relativo al registro de dichos bienes, para lograr su
matriculación e identificación. Ésto puesto que se trata de bienes no íungibles.
La hipoteca mobiliaria conserva las características de la hipoteca en general y que
ya analizamos en el Capitulo precedente, tales como la preferencia en el pago, el carácter
de derecho real accesorio, la especialidad, etc. Su diferencia radica en los bienes sobre los
que pueden recaer y con ello algunas circunstancias especiales que es importantes tomar
en cuenta al momento de su regulación como lo relativo a su extensión, registro y eficacia
frente a terceros, las cuales analizaremos en el último apartado de este trab«|0.
En España, la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre Hipoteca Mobiliaria y Prenda
sin Desplazamiento señala como bienes susceptibles de hipoteca mobiliaria los señalados
en párrafos anteriores regulando espccificamente cada tipo de hipoteca mobiliaria, es de
cir, encontramos una nueva clasificación de acuerdo con el bien objeto de la garantía.
De tal forma la Ley en comento distingue entre hipoteca de establecimientos co
merciales, hipoteca de automóviles, hipoteca de acromo es, hipoteca de maqumami
industrial, hipoteca de propiedad intelectual y la industrial, regulando específicamente
cada tipo.
En nuestro país son pocas las legislaciones estatales que hacen referencia n la hipo
teca sobre bienes muebles, y espccificamente en Tabasco, se limita la hipoteca a bienes
inmuebles. A continuación señalaremos algunos de los Códigos Civiles que permiten la
hipoteca mobiliaria.
Primeramente el Código Civil Federal el cual en su artículo 2H93 prescribe:
Artículo 2X93. La hipoteca es una garantía real constituida sobre bienes que no se entregan
al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obligación garantiza
da, a ser pagado con el valor de los bienes, en el grado do preferencia establecido por la ley.
Como vemos el Código Civil Federal, y a lo cual ya liemos hecho referencia no li
mita la hipoteca sólo a bienes inmuebles como si lo hace el Código Civil de Tabaseo, sin
embargo el Código Civil Federal es omiso con relación a que tipo de bienes muebles pue
den ser susceptibles de hipoteca mobiliaria y sus características propias c incluso en su
' Hn este sentido hipoteca y prenda en página web de la Confederación l'spaftula de Cajas de Aliono,
h11p: ■'w'ww.coca es/'
101
C iuninna' M o i - 1 1 1a r t >¡ ■ ? u re g u le n ton en M e n t ó
artículo 2898 señala que no se pueden hipotecar los bienes muebles dedicados al servicio
de alguna industria. Es de hacer notar además que a pesar de la regulación general del ar
tículo 2893, en los siguientes artículo relacionados con la hipoteca se hace referencia clara
y precisa a “el predio” (art. 2902, 2914), “inmueble hipotecado” (art. 2907), “finca" (arts.
2910, 2912, 2913); con lo cual se puede apreciar como el Código Civil Federal sólo hace
referencia en su regulación a la hipoteca de bienes inmuebles, sin dedicar la atención
debida a la hipoteca mobiliaria.
Por su parte los Códigos Civiles de Estado de .México, Nuevo León e Hidalgo ha
ciendo eco a la disposición federal consideran como principio general que la hipoteca
puede constituirse sobre bienes sin especificar su naturaleza mueble o inmueble, pero al
igual que el Federal no contienen una regulación clara y precisa de la hipoteca mobiliaria y
sus características propias.
El Código Civil Coahuilense, por ejemplo, sí hace referencia a la hipoteca de nego
ciaciones industriales, comerciales y agrícolas en el siguiente artículo:
Artículo 3403. Pueden hipotecarse las negociaciones industriales, comerciales, agrícolas o
ganaderas, con los inmuebles en que estén instaladas y en estos casos la hipoteca compren
derá también:
!, Las concesiones, si pueden enajenarse.
II. Los elementos materiales, muebles e inmuebles, afectos a la explotación considerados en
su unidad.
III. Fi dinero en caja y bancos de la explotación corriente y los créditos en favor de la empre
sa, derivados directamente de sus operaciones, y sin perjuicio de la posibilidad de disponer
de ellos y de sustituirlos en el movimiento normal de las operaciones, sm necesidad del con
sentimiento del acreedor.
Mucho más clara el Código Civil del Estado de Quintana Roo señala lo siguiente,
respecto ti la hipoteca sobre bienes muebles:
Artículo 3072. A excepción de la hipoteca naval, marítima o aérea, que recae sobre naves y
por tanto sobre muebles, ni hipoteca sólo puede recaer sobre bienes inmuebles especialmente
determinados, o sobre derechos reales constituidos sobre los mismos, o sobre un conjunto de
inmuebles y de muebles que formen una individualidad unitaria perfectamente determinada
Observamos que el Código Civil de Quintana Roo permite la hipoteca sobre esta
blecimientos mercantiles o sociedades, es decir, sobre el un conjunto de bienes inmuebles
y de muebles que formen una individualidad unitaria perfectamente determinada.
Podemos apreciar cinc la hipoteca mobiliaria no ha tenido un eficaz desarrollo en
las legislaciones' civiles mexicanas, por tanto consideramos necesario señalar algunos
principios indispensables que es necesario tomar en cuenta al momento de regular estas fi
guras y que no se encuentran en los Códigos Civiles mexicanos. No podemos dejar de
señalar qtte la hipoteca sobre aeronaves y la hipoteca naval, tienen una regulación especia!
en las respectivas leyes de Navegación v de Aviación Civil.
Respecto a la regulación de la hipoteca sobre aeronaves, es necesario destacar que
existe un Registro especial para las aeronaves el cual es operado por la Secretaria de!
ramo, y en dicho registro pueden inscribirse cualquier documentos que adquiera, transmi
to 2
lh <* -•*; ; x i i . t> ( - .i i i i' x
ta, modifique, grave o extinga la propiedad de las aeronaves.'' El articulo 47 de la Ley de

Aviación Civil, aunque no de manera explíciia reglamenta la hipoteca sobre aeronaves,
pues se especifica en la fracción 1de dicho articulo que pueden inscribirse en el registro de
aeronaves, documentos que graven ta propiedad o posesión de la aeronave, por tanto en la
Ley de Aviación Civil, se permite gravar aeronaves, es decir, bienes muebles.
Para mayor reforzamiento de nuestra posición el articulo 46 fracción 1 de la Ley en
comento señala que puede realizarse la cancelación de la matricula de la aeronave a solici
tud del propietario o legitimo poseedor de la aeronave, pero dicha cancelación no podrá
efectuarse si la aeronave está sujeta a gravamen, en este caso debe recabarse el consenti
miento del acreedor. La Ley de Aviación Civil es muy escueta ni hablar sobre los
gravámenes que pueden pesar sobre las aeronaves, sólo hace algunos señalamientos que
ya analizamos en párrafos anteriores, pero que a través de ellos podemos vislumbrar la
existencia de garantías sobre aeronaves. Mucho más explícita que la anterior, la Ley de
Navegación publicada en el Diario Oficial de la Federación del 4 de enero de 1994, hace
señalamientos claros acerca de qué es una embarcación, su calidad de bien mueble, los pri
vilegios marítimos y la hipoteca marítima, Hs importante señalar que igualmente a las
aeronaves las embarcaciones poseen elementos de individualización, que en este caso en
específico serán el nombre, la nacionalidad, la matricula, señal de individualización,
puerto de matricula, entre otros.
En el caso de las embarcaciones para acreditar su propiedad debo contarse con la
matrícula respectiva que es entregada una \ e / que se inscribe la embarcación en el Regís
tro Público Marítimo Nacional que está a cargo de la Secretaría de Comunicaciones y
Transportes.
Esto lo indica de manera clara el articulo 68 de la 1 ey de Navegación, que a Ist letra
dice:
Articulo 68 I-I documento en el que conste la propiedad de ur„. embao .u ¡mi. loe cambios de-
propiedad o cualquier g r a v a m e n tea! sobre esta, debela coiistut en msiuum-nio oiuif.ido
ante notario o corredor públicos, c o n t e n e r los e l e m e n t o * de i n d t v t d t m l t z a c t ó n u e la endrin a
Otón y estar inscrito en el R e g i s t r o Publico M a r i l i m o Nacional
Este artículo también nos deja \er que puede existir gravamen real sobre la embar
cación. Ahora bien, concluyendo en nuestro tema central que es la hipoteca marítima, sera
necesario comentar el artículo 90 de la Ley de Navegación que señala lo siguiente:
Artículo 90. Se podra constituir hipoteca de una embarcación o artefacto naval construido o
en proceso de construcción, por el propietario mediante contrato, que deberá constar en ins
trumento otorgado ante notario o corredor público o cualquic-' otro fedatario públicos en el
pais o en el extranjero. La hipoteca marítima se extiende al líete, si así se pacta.7*
<’ Se denomina Registro Aeronáutico Mexicano y se cncuciiir.i a cargo de la Secretaría de < oimnm ario
nes y I ransportes.
7 lisio pues de acuerdo con f-ernndo Sache/ ( alero: "I I buque, como decirnos, es tilia r osa mueble por
naturaleza, pero dada su importancia, ha de ser objeto de inscripción en cienos registros (se dice que es un bien
mueble rcgistrablc). lo que asemeja su régimen en cuanto a su adquisición y gravamen a los bienes inmuebles.",
"Instituciones tic Derecho Mercantil". ! ir edición. i d /ó-utru .7c Ih - m ¡u> /'/ o o,/o. Madi ¡d. i *>')?. ¡r ó-|7
103
(iaranttu' M <>h 11 1a r í a ‘ v i/ r e ^ u U u io n en M e m o
Corno podemos observar la Ley de Navegación si regula de manera explícita la hi

poteca marítima, es decir, ia hipoteca sobre embarcaciones que como vimos también son
bienes muebles.
Prescribe igualmente la Ley de Navegación, que la hipoteca marítima otorga el de
recho de preferencia, el cual se determinará de acuerdo al orden de inscripción en et
Registro Público Marítimo Nacional. Este derecho de preferencia pasará inmediatamente
después de los privilegios marítimos señalados por el artículo 80 de dicha Ley y al que ya
hemos hecho referencia en párrafos anteriores, esto eri virtud del artículo 91.
Un aspecto interesante es el regulado por el artículo 92 de la Ley de Navegación
que señala para el caso de pérdida o deterioro grave de la embarcación sujeta a hipoteca
marítima, d acreedor hipotecario podrá ejercer sus derechos sobre los derrelictos y ade
más se extiende en este caso la hipoteca a:
I. Indemnizaciones debidas por daños materiales ocasionados a la embarcación o arte
facto naval;
II. I.os importes debidos a ia embarcación por avería común;
III. Indemnizaciones por daños ocasionados a la embarcación o artefacto naval, con motivo
de servicios prestados e;
IV. Indemnizaciones de seguro.
La hipoteca marítima permite que d gravamen se extienda a ciertos créditos a favor
de la embarcación cuando ésta última se ha perdido o deteriorado. Es lógica dicha disposi
ción, pues sabemos los peligros a los que se exponen estos transportes y por tanto la Ley
busca la protección del acreedor en caso de pérdida o grave deterioro de la embarcación.
Para finalizar nuestro análisis sobre la Ley de Navegación es necesario señalar el
artículo 94:
Articulo 44. I a acción hipotecaria prescribirá en tres años, contados a partir del vencimiento
del crédito que gnrniui/n
Para la ejecución de la hipoteca marítima se estará a lo dispuesto en el Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federa), y conocerá del proceso el juez de distrito
competente.
La Ley de Navegación, sin chula más detallada que la Ley de Aviación Civil, señala
incluso plazo para la prescripción de la acción hipotecaria dejando, lógicamente en razón
de la especialidad, la regulación del procedimiento al Código Procesal Civil Federa!;
igualmente el ai líenlo en comento determina la competencia por materia de los jueces de
distrito para conocer de la acción hipotecaria marítima; dependerá sólo del lugar donde se
haya constituido el derecho real de hipoteca para determinar ia competencia por territorio.
Antes de concluir este apartado consideramos importante establecer la diferencia
entre la hipoteca mohilmna y la prenda sin desplazamiento, pues a simple vista pudieran
parecer iguales ya que ambas son derechos reales de garantía sin desposcsión.
Para ello seguiremos la distinción de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin
Despla/aunenlo española, de conformidad con la cual la hipoteca mobiliaria queda reser
vada para cienos bienes muebles idenhíicables por sus partes, (ales como aeronaves,
vehículos de motoi. etc ). mientras que la prenda sin desplazamiento queda reserv ada a
104
i' h i r-: ¡ \ i. (> ¡ I . í . 'i ;
frutos agrícolas, forestales o pecuarios (animales de cria, cosechas, etc.) asi cono merca
derías y materias primas almacenadas.'-5
Respecto a esta distinción Luis J. Cortés' señala que: "Ambas instituciones persi
guen, en definitiva, la finalidad común de hacer viable la garantía rea! para ciertos muebles
que por su valor, por su naturaleza o por la función que cumplen en el terreno de la produc
ción económica como factores de la misma, se adaptan con dificultad a los modelos
clásicos de las garandas reales (prenda e hipoteca comunes), y ambas instituciones dejan
en posesión de su dueños los bienes sobre los que se impone la garantía. Para separar las
dos instituciones, a pesar de su interna semejanza, se ha fijado la Ley en el distinto grado
de identificabilidad registral de los bienes objeto de la misma." Fn México no se ha esta
blecido tal diferencia; la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito no limita de alguna
manera los bienes que puedan ser objeto de la prenda sin desplazamiento, aunque de su re
gulación podemos deducir que se encuentra enfocada a cuestiones comerciales y por tanto
su principal campo de acción se encontraría en las mercancías. Por su parte el Código Civil
Federal tampoco hace distinción en cuanto a la hipoteca, ya que como hemos comediado
se limita a mencionar que la hipoteca se puede constituir sobre bienes, sin especificar
distinción alguna.
Autores como De Pina, consideran que realmente no existe distinción entre ambas
figuras.8
190 Para este autor cuando no exista desposesión se estará en el caso de la hipoteca y
cuando se desplaza la posesión será prenda, sm importar st son bienes muebles ti
inmuebles.
Vemos asi que la expresión prenda sin desplazamiento no seria correcta pues de
acuerdo con este criterio estaríamos frente a una hipoteca mobiliario, lis importante consi
derar que los bienes susceptibles de hipoteca niohilmna tendrían que set bienes
identificables por sus partes y por tanto susceptibles de registro. Consideramos valiosa la
distinción efectuada en la Ley española de Iripoteca mobiliario y prenda sm desplazamien
to. y de tal forma concluiríamos que la prenda sm desplazamiento quede reservada pura el
uso de comerciantes, quienes garantizarán sus créditos con las propias mercancías y malc
rías primas que utilizan, mientras que la hipoteca mobilinria se reservaría a bienes
identificables por sus partes, como los vehículos de motor, maquinaria industrial, y
cualquier otro upo de muebles identificables por sus partes.
8 Asi ios artículos 12, 52 y 53 de la Ley de Hipoteca Mobiliario y Prenda sm despla/amienlo de 16 de di

cicmbrc de 1954, publicada en el Boletín Oficial Hspañol del 18 de diciembre de 1054.
9 CORTP.S. Luis i., en URÍA, Rodrigo (Coordinador), ( 'un o de Derecho Mercantil //, Ld ( ‘ivitas, Ma
drid. 2 0 0 1, p. 668 IOAI respecto de Pina señala lo siguiente: "L! cnierio de distinción entre la pienda y la hipote
ca no se sitúa dentro de la esfera de las cosas muebles c inmuebles, sino en el terreno del desplazamiento o no de
la que sea objeto de la garantía, encontrándonos, en el primer supuesto, frente a la prenda, y, en el segundo, líente
a la hipoteca.” Oh C i t . p. 296. en el mismo sentido TRI* VINO G A R (1 A. Ricardo, /.os ( ’onti aio\ ( 'ivi Ir s v sus
generalidades, lid. McGraw-Ilill. 6* edición, México. 2002. p. 727.
i(í Ai respecto de Pina señala lo siguiente: "Ll criterio de distinción entre la prenda y la hipoteca no se sitúa
dentro de la esfera de las cosas muebles c inmuebles, sino en el terreno dei desplazamiento ti no de la que sea ob
jeto de la garantía, encontrándonos, en el primer supuesto. frente a la prenda, y. en el segundo, frente a la hipóte
ca.” Oh C i t . p 296, en el mismo sentido IRLVIÑO GARCÍA, Ricardo. !.ns Contntios ( tviles r su\
generalidades. lid. McGravv-Ilili, ( t edición. México. 2002. p 727
105
( i a n tn n ü \ Mohilianu% y *. u r e g u l e n i o n en M é x i c o
2. Ley Interamericana de Garantías Mobiliarias

Una vez señalados de manera particular cuáles son las llamadas garantías mobilia-
rias estudiaremos a continuación una reglamentación internacional respecto de este tipo de
garantías. Para ello, ames de iniciar ai análisis del contenido de la Ley Interamericana de
Garantías Mobiliarias, es necesario comentar respecto al porqué de dicha regulación y una
breve referencia a los organismos encargados de elaborarla.
Comenta Leonel Pérez Nieto11 que: “las garantías mobiliarias como tema para la
Ví Conferencia Interamericana Especializada de Derecho internacional Privado (CIDiP)
tiene su origen en un proyecto preparado por el National Law Cerner de Arizona (Proyecto
Arízona), en el que a lo largo de 137 artículos detalla a la institución anglosajona de las
garantías mobiliarias."
Por su parte C'iscomani Frcancr12 señala que en dicho proyecto de ley por parte de
México participó activamente la Secretaria de Relaciones Exteriores, iniciando los traba
jos desde diciembre de 1998.
I.a Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias fue aprobada en febrero
de 2002 por la Organización de Estados Americanos (OEA) y se proyecta su implementa-
eíón en toda América Latina. El principal objetivo de dicha Ley es unificar el sistema de
garantías mobiliarias en los países latinoamericanos, con lo cual se logrará una mejor inte
gración económica entre dichos países y se facilitará el comercio entre ellos. Como hemos
visto México no ha quedado fuera de este proyecto e incluso ya hizo las reformas a leyes
mercantiles para integrar el sistema al derecho mexicano, sin tanto éxito como ya hemos
analizado. Los principales aspectos de la Ley Modelo, a nuestra consideración son los
siguientes:
■ 1.a creación de un registro único y uniforme aplicable a las figuras de garantías mo-
bílmrías.
■ I .a definición de garantías [nobiliarias corno aquellas garantías que se constituyen
contraciualmente sobre bienes muebles, presentes o futuros, tangibles o intangi
bles, que sean susceptibles de valoración pecuniaria, sin desposesión para quien las
constituye, con el fin de garantizar el cumplimiento de una o vanas obligaciones.
presentes y futuras.
a I.a posibilidad de que la garanda cubra a los bienes que adquiera el deudor garante
y los que puedan ser substituidos a su vez, por nuevos bienes ya que su objetivo es
venderlos a terceros (sus clientes), a los que la ley denomina bienes atribuibles, y
en este sentido el articulo 3 que prescribe: “Para efectos de esta Ley se entiende:
...VI.- iiieues Muebles Atribuibles: los bienes muebles que se puedan identificar
como derivarlos tic los originalmente gravarlos, tales como los frutos que resulten
por su r enta, sustitución o transformación".
n i'l Kl /NI! I ( K ‘AS 1 RO. I conel. i. omcnUnos ai proyecto México I:\tadounulcnxe para una !c> mo
delos de p.nanitas mobihatias en paynu web htlp wvws, bina orp m \ publicaciones-elforo 2001 2-Semcs-
iie C O M I N 1A R I O S doc
< O ( IS( < >\¡ \\l } Rl \\! R, I Mtu neo. "I a prenda d n Irnnsmjsion de posesión en México", en R e -
/'j/i m o í i i Ih .í/m h . 'Vpoc a. am> Vi i. numero lM). diciembre de o en pagina u c b http uven ju-
Iidk .IS m \
I0 *? ; \ ( ' j r y¡! / <■ ( > / / <• c i» a
* La indeterminación de los bienes futuros, que el deudor garante requiera vender en

el curso normal de sus negocios, lo cual se contrapone al principio de determina
ción que como analizamos es clásico de los derechos reales.
* La internacionalidad del sistema, pues se hace referencia a que el deudor o los bie
nes pueden ubicarse dentro o fuera del lugar donde se constituyó la garantía.
De estas disposiciones contenidas en la Ley Modelo podemos deducir sin duda al
guna que las garantías [nobiliarias reguladas en dicha ley, se alejan de ser una garantía de
tipo real para convertirse en garantías personales.
Ello implica que la inclusión de los criterios contenidos en la Ley Modelo en las le
yes mercantiles mexicanas ocasione un desfase en dichas legislaciones.
Recordemos que al definir la prenda sin desplazamiento la Ley de Títulos y Opera
ciones de Créditos, la define como un derecho real, pero el contenido de la regulación sin
duda sigue1' la tendencia de la Ley Modelo, que como mencionamos considera a las
garantías como derechos personales.
Antes de terminar este apartado es importante destacar algunos aspectos más de la
Ley Modelo.
Prescribe la citada Ley en su artículo 9 que:
"Si la garantía (nobiliaria es sin desposesión, el deudor garante o cualquier persona que ad
quiera los bienes sujetos a la garantía, salvo pacto en contrario, tendrá los siguióme« dere
chos y obligaciones:
I. El derecho de usar y disponer de los bienes muebles en garantía y sus bienes muebles niri-
buibles en el curso nomial de las operaciones mercantiles del deudor,
II. La obligación de suspender el ejercicio de dicho derecho cuando el acreedor gammizado
le notifique al deudor garante de su intención de proceder a la ejecución de la garantía ntobi*
baria sobre los bienes en garantía bajo los términos de 1« presente 1ey,
III. La obligación de evitar pérdidas y deteriores de )w¡ derechos y bienes muebles otorgarlos
en garantía y hacer todo lo necesario para dicho proposito,
IV. Ira obligación de permitir que el acreedor gnnmti/.ado inspeccione los bienes en garantía
para verificar su cantidad, calidad y estado de conservación; y
V. La obligación de contratar un seguro adecuado sobre los bienes en garantía contra des
trucción, pérdida o daño.
La lógica de esta disposición resulta de la naturaleza misma de los bienes dados en
garantía, ya que por ser bienes muebles que quedan en posesión del deudor es necesario
otorgar ciertas prerrogativas al acreedor para que no quede desprotegido o sienta temor de
utilizar la garantía.
Señala igualmente la Ley Modelo respecto a la prelación de las garantías imíbiI¡li
rias que ésta se determina por el momento de su publicidad, asimismo señala que las
garantías mobiliarias otorgan derecho de persecución respecto de los bienes dados en ga-
1' Cfr Anículo 2 de la Ley Modelo de Garantías Mobiliarias
107
(jii t'ti a íi a \ í <>h í ¡ ¡ a r 11¡: . ti n - •/u l u ‘ t o n m M im o
runtia.!1 Sin embargo este derecho de persecución sufre una excepción en el articulo 50
que señala: "Sin embargo, un comprador o adquiriente de bienes muebles enajenados en el
curso ordinario de la.s operaciones mercantiles del deudor garante recibirá los bienes mue
bles libre de gravamen.” Es importante aclarar para la cuestión de la predación como se
debe realizar la publicidad de la garantía ¡nobiliaria; al respecto el artículo 10 señala lo
siguiente:
Los derechos conferidos por la garantía mobiliaria serán operables frente a terceros
sólo cuando se dé publicidad a la garantía mobiliaria. La publicidad de una garantía mobi
liaria se puede dar por registro de acuerdo con el presente Titulo y el Titulo IV o por la
entrega de la posesión o control de los bienes en garantía al acreedor garantizado o a un
tercero designado por este de acuerdo con el presente Título. Se le podrá dar publicidad a
una garantía ¡nobiliaria sobre cualquier tipo de bienes muebles en garantía por medio de su
inscripción registra!, salvo con lo dispuesto en el Artículo 23. Asimismo, se podrá dar pu
blicidad una garantía mobiliaria por medio de la entrega de posesión o control de los
bienes en garantía sólo si la naturaleza de los mismos lo permite o si la entrega es realizada
de la manera contemplada por el presente Titulo, A una garantía que se le haya dado publi
cidad de acuerdo con uno de los métodos mencionados, se le podrá dar publicidad
subsecuentemente por otro método y. desde que no exista lapso intermedio sin publicidad,
se considerará que la garanda estuvo continuamente pubhcitada a efectos de esta Ley. De
¡al manera la Ley modelo permite que la publicidad pueda hacerse por el registro o por la
entrega de los bienes garantizados al acreedor o un tercero, cabe aclarar que éste último
aspecto se considera una garantía mobiliaria con desposesión.
Ciertamente la Ley Modelo permite constituir garantías mobiliarias con o sin des
posesión y por tanto, si la garantía es sm desposesión la publicidad debe hacerse a través
del registro y para el caso de la desposcsión la publicidad se considera por la entrega de ¡os
bienes al acreedor.1'
Por último es importante destacar que respecto a la ejecución de la garantía, la Ley
Modelo señala un proceso sumamente rápido que puede realizarse ante Notario Público o
Juez y que inicia con la inscripción de un formulario registra! ele ejecución, dicho formula
rio será notificado al deudor quien tendrá 3 días para oponerse a la ejecución. Ln este
aspecto sólo es admisible la excepción tic pago total. h Otro aspecto interesante de la eje
cución para el caso de que la garantía sea sin desposesión, transcurrido el plazo para la
oposición del deudor, el acreedor puede solicitar al juez o notario que libre un mandato de
desposesión. Dicho mandato será librado sin audiencia del deudor, para que sean
entregados al acreedor ¡le manera inmediata.
11 \ m el a it u tilo SS rio i.t l e \ M odelo que señala "\ a predación de una g a ra n d a m o b i l u r u se de te rm ina
¡un el m o m e n to de su puhlu ul.id t ,t pat.mtta m o b d i a n a confie re sobre el acr ee dor gara nti z ado el d e re c h o de per-
s u tu ion te spei (o de bienes en j m i .i i i i u , «.011 e{ p iopos it o de ejercitar los d e re chos de la gara ntía "
1v \s i el a u n ulo S de la I ce M odelo señala "Si la gara ntía mo biliari a es c on tlcsposc su m . surte ele ct os
de sd e el m o m e n to en que el deudo t g u a n t e e n ti c en pos es ió n o c ontrol de los bie nes en gara ntía al acree dor ga
t an ti/a d o o a un l e u cu» ele s ig nad o pot este. sal\ o pnv ti» en c ontr a ll o “ l l articulo ‘M a e om c n tn d o en lincas a n t e
n o t e s p i c s i t d ' c las ga ia ntias m o b d i a u a s m u d c sp osc si ou
1 I n este sen t ido los ai í n ulos s 5, s \ <>(» de la I e \ M i »vi el oS
O
I
IOS
ThLPtts C. l > • l ü <> í i ' ; /1 ,c c -
El procedimiento de ejecución según podemos apreciar es sumamente corto, pero a

nuestra consideración deja en estado de indefensión al deudor, pues tro se le permite opo
ner ninguna excepción más que la de pago total, y si tuviere alguna otra tendría que hacerla
valer en un procedimiento diverso, con lo cual a nuestro parecer se estaría vulnerando la
garantía de audiencia prevista en nuestra Constitución,
3. Principios Comunes a las Garantías Mobüiarias
Tomando en consideración las visiones sobre garantías mobüiarias, tanto como un
derecho personal como un derecho real, concluimos que los principios básicos que deben
contemplarse en una regulación de garantías mobüiarias deben ser los siguientes:
■ Forma de constitución, puesto que requieren circunstancias especiales para consti
tuirse, diversas a las garantías comunes.
■ Extensión, ello en virtud de la naturaleza de los bienes los cuales pueden transfor
marse y la garanda debe proteger a! acreedor en tal situación.
■ Registro Mobiliario, por la naturaleza de los bienes es necesario que exista un re
gistro que otorgue seguridad sobre la garantía otorgada.
■ Eficacia frente a terceros, ya que como liemos dicho, los bienes sujetos a la gurami«
podrían transformarse o venderse fácilmente y el acreedor quedaría desprotegido.
■ Preferencia en el cobro, en la misma forma que para las hipotecas y prendas comu
nes, ello para otorgar confianza al acreedor.
Lamentablemente la regulación mexicana tanto mercantil como civil de las garan
tías mobüiarias no contempla plenamente dichos principios e incluso se encuentran
mezclada la concepción anglosajona y latina con lo cual la legislación mexicana ¡lista
mucho de ser todo lo eficaz que se esperaba.
100
LA IMPORTANCIA DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EN EL
MODERNO DERECHO PATRIMONIAL'
M“ Jesús Moro Almuntx *
Sumario: I. Relevancia social y económica de la distribución en el comercio actual.

2. Aproximación a un concepto jurídico de contratos de distribución.3. Funciones y
contratos de la actividad de distribución comercial 3.1 Contratos bilaterales con fi
nalidad distributiva. 3.1.1 Canales de distribución con intermediarios
especializados. 3.1.2 Canales de distribución directos. 3.2 Contratos dé tipo asocia
tivo con finalidad distributiva.
I. Relevancia social y económica de la distribución en el comercio actual

La Directiva de Servicios 2006' 123''CE, de 12 d~ diciembre, señala que para fomentar el creci
miento económico y la creación de puestos de .rnbajo en la UH resulta esencial un mercado
competitivo de ios servicios. Éstos son el motor de! crecimiento económico y representan un
70% del PIB y de los puestos de trabajo en los lisiados europeos, i. as directrices políticas euro
peas persiguen eliminar obstáculos que se oponen a la libertad de establecimiento de los
prestadores de servicios en el mercado interior y mejorar la compciitividnd.
Resulta patente que. en el marco amplio de los servicios, las relaciones de distribución
son esenciales en el comercio actual. Kl panorama (Je la distribución comercial también Ittt re
cibido un fuerte impacto de la globaiización económica, lisie proceso ha dudo como resultado
la concentración y asociación de las principales empresas de distribución, incluso los grandes
grupos lideres han encontrado dificultades para implantarse y expandirse en otros países. Pora
conseguir un puesto en la lista mundial de las principales distribuidoras, en estudios de 2007,
una compañía necesita tener unas ventas en distribución minorista de un mínimo de 2.500 mi
llones de dólares y no se consigue fácilmente. De las 10 empresas distribuidoraR más grandes
del mundo 6 son de EEUU (entre las que Wal-Mart ocupa el primer lugar) y cuatro europeas,
en este caso todas ellas han seguido ganando cuota de mercado, l o s estudios sobre distribu
ción también nos muestran que las europeas son las más internacionales.
En materia de distribución comercial en México, se afirma que coexisten canales
muy diversos y que deben considerarse los elevados costes de distribución por los eleva
dos márgenes de distribución que aplican los intermediarios. Pero también esas quejas se
Profesora T itular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Salam anca pApnña
1 Ponencia elaborada en el marco de los Proyectos D I ) de ia j ( 'y ! . y tic la ( K 'V 'i S A 0 IK A 0 7 y

S P J : ü Í)7-652()7/JUR!
L a i m p o r i a / u ia d e hr, C o n t r a t o s de I ) i \ ! r t hue 10 n en el m o d e r n o D e r e c h o P a t r i m o n i a l
reproducen en oíros países, también en España, siendo la reclamación constante y princi

pal de los productores, especialmente de productos agroalimentarios, por la importante
diferencia de precios que se constata respecto a la mercancía en origen y en la adquisición
por el destinatario final.
Las franquicias, dentro de los contratos de distribución, han invadido y transforma
do el mercado y gozan de buena aceptación y creciente popularidad. Tanto en México
como en España, se han manifestado como un buen mecanismo para control de la calidad a
bajo coste. Ello en un contexto como el Mexicano en e! que el comercio detallista está muy
atomizado y extendido, pero en proceso de cambio en e! que destaca el aumento paulatino
del peso de los grandes almacenes y cadenas.
El sector de los supermercados se encuentra liderados en el mercado Mexicano por
la estadounidense WAL-MART que comparte con Controladora comercial mexicana. Gi
gante, Soriana y Chedraui el 80% del sector. E) Palacio de hierro y Liverpool controlan el
de los grandes almacenes y esta última, ha experimentado un importantísimo crecimiento
en los últimos años.
Pero no hay que olvidar que junto al panorama anterior, todavía el mercado infor
mal tiene un gran peso en la economía Mexicana (mercadillos), aunque- no es canal de
distribución utilizado por productos procedentes de la LiE.
Asistimos igualmente a un notable desarrollo de la venta por catálogo, televisión o
a domicilio y un comercio electrónico más desarrollado impulsado por E-México, con un
crecimiento exponencial de Internet como canal de comunicación directa.
Tanto en México como en España es común la proliferación de pequeñas y media
nas empresas. En junio de 2007 la distribución minorista española se cifra en más de
825.000 empresas. Con ese tejido empresarial, la ausencia de un marco jurídico claro de
los contratos de distribución desencadena múltiples conflictos que terminan en los tribu
nales en donde se alcanzan respuestas muy dispares con la consiguiente inseguridad
jurídica. Por ello, asociaciones del sector del automóvil impulsaron en 2007 en España una
iniciativa popular para la aprobación de una ley de contratos de distribución, no exenta de
polémica entre los empresarios de otros sectores, con el fin de potenciar la autonomía e in
dependencia empresarial de las PYMES y para aportar mayor seguridad jurídica en las
relaciones entre proveedores, distribuidores y franquiciadorcs, aunque no prosperó.
En las economías modernas, gran parte de productos y servicios llegan a los con
sumidores a través de cadenas de distribución en los que la cooperación de proveedores
y distribuidores se articula a través de diferentes contratos. Los contratos de distribución
permiten reducir costes derivados de la aproximación del producto a los mercados, asi
como los costes tic dirección y planificación para dotar de valor competitivo a los pro
ductos. I’cro a nosotros, tras unas pinceladas del estado de la cuestión en la actual
coyuntura, nos interesa el análisis jurídico de este panorama preponderante de la distri
bución comercial y tle las tipologías contractuales utilizadas. Esbozamos en las
.siguientes lincas una aproximación a algunas de las cuestiones relevantes a la hora de
delimitar su régimen luridtco
\{ Mr-.' I ¡ ni j > j /
2. Aproximación a un concepto jurídico de contratos de distribución

Desde el punto de vista económico, la distribución comercial se identifica con los
procedimientos a que recurren los fabricantes o productores para llevar a cabo la comer
cialización de los producios o servicios, posibilitando que estos lleguen a consumidores y
usuarios. Sin duda, significa una superación de la intermediación tradicional mediante la
aplicación por los operadores económicos de las técnicas de la comercialización asociada
o integrada, horizontal o verticalmente, con el objeto de controlar la oferta y la demanda en
el mercado, adecuando la producción al consumo y 'o el consunto a la producción en aras
de la competitividad.
El proceso iniciado a principios del Siglo XX en tos Estados Unidos, Alemania y
Francia se consolidó en el mundo occidental a partir de la Segunda Guerra Mundial como
exigencia de un intenso desarrollo tecnológico, industrial y demográfico, ocasionando una
relevante transformación de las estructuras comerciales. Ya no se trataba de vender lo que
se fabrica de acuerdo con decisiones más vinculadas a las propias capacidades y a la inicia
tiva de los emprendedores que a un análisis de necesidades o demandas, sino de fabricar lo
que se vende.
Hoy determinados modelos de distribución han supuesto una revolución en cienos
mercados. Es el caso del Grupo español Indiicx en el textil, con la marea Zara como buque
insignia de un proyecto empresarial con un altísimo grado de intemacionalización. De otro
lado, las amplias posibilidades abiertas por el mercado electrónico han afectado de forma
directa las relaciones de distribución mediante zonas de exclusiva territorial creadas me
diante contratos como el de concesión o la franquicia.
La distribución en su acepción económica se inscribe en la muy amplia y, ¡ti tiem
po, identificativa noción de “comercio", para englobar todo procedimiento de conexión o
acercamiento entre oferta y demanda de bienes o servicios; fenómeno, de otro lado, tan an
tiguo como la humanidad.
La distribución comercial ha experimentado un proceso progresivo de expansión y
desarrollo. Se han ido superando viejos esquemas centrados en el cambio de mercaderías
hasta caracterizarse hoy por la integración de empresarios en tomo a una marca c impulsa
dos por criterios económicos de búsqueda del máximo beneficio. Hilo ha favorecido las
cadenas de comerciantes dedicados a tareas de intermediación y comercialización de pro
ductos y servicios como propio objeto de actividad mercantil formando los que se conocen
como canales o redes de distribución.
A diferencia del jurídico, el concepto económico de distribución comercial es uni
tario y comprende tanto las técnicas o procedimientos del comercio extensivo de difusión
masiva (distribución intensiva), propio de productos de primera necesidad, en morcados
finales (centros comerciales, grandes superficies) e intermedios (Casch and Cany)\ tlel
comercio asociado, horizontal o vcrticalmente, en los niveles de productores, mayoristas,
detallistas e incluso consumidores (grupos de compra o de venta en común, uniones y ca
denas voluntarias, cooperativas); como las técnicas de distribución vertical descendente
del comercio selectivo o exclusivo, en particular de productos de alta tecnología, de lujo o
de elevada calidad, así como de servicios, orientadas a la limitación del número de centros
113
l.a i m p o r t a t u ¡a d e l o \ C o n t r a t o ' , cíe D i s t r i b u c i ó n e n e l m o d e r n o D e r e c h o P a t r i m o n i a l
de reventa de los producios o de prestación de servicios en aras de propiciar a los produc

tores mayoristas un control, más o menos riguroso, del proceso distributivo.
La distribución vertical descendente puede ser llevada a cabo por los fabrican-
les/mayoristas en el seno de la propia organización empresarial a través de personal
dependiente, filiales o sucursales (distribución directa mediante órganos propios) o de em
presarios auxiliares, en particular agentes comerciales (distribución directa mediante
órganos extraños) y, por último, mediante el recurso a la colaboración de terceros revende
dores independientes integrados en redes de comercialización del producto o servicio,
como los concesionarios, distribuidores autorizados y franquiciados (distribución
indirecta).
La distribución indirecta, a su vez, puede implicar a instancia del fabricante o del
mayorista una limitación relativa del suministro y reventa del producto en el contexto de
una comercialización exclusiva unilateral, a favor del distribuidor, o bilateral a favor de
ambos contratantes; o una limitación absoluta o comercialización selectiva, exclusiva o
no, tendente al establecimiento de redes impermeables, en las cuales se impide el acceso al
suministro y reventa de! producto a otros intermediarios (free riders) diferentes de aqué
llos, seleccionados cuantitativa y/o cualitativamente, en el último caso en función de las
aptitudes técnicas y comerciales de los mismos.
La recepción jurídica de ese fenómeno económico comporta necesariamente un
cierto grado de disgregación ya que afecta a sectores normativos diversos corno el Dere
cho laboral, el Derecho de sociedades o, principalmente, el Derecho de la contratación,
comercio interior y defensa de la competencia. Además, dicha recepción conlleva marca
das discusiones doctrinales sobre terminología, clasificación de tipologías y distinción de
figuras afines. De forma significativa cabe destacar aquellas relativas al concepto de “con
tratos de distribución" que amplían o restringen el alcance de la categoría: para algunos
son todos los contratos mercantiles “directamente sinalagmáticos, aptos para la finalidad
distributiva" (contratos de compraventa mercantil, concesión comercial, distribución au-
tori/ada, franquicia, agencia, comisión, mediación, contrato estimatorio y suministro);
mientras que, para otros, son exclusivamente “los contratos cuya función o causa típica es
la distribución descendente indirecta" (concesión comercial, distribución autorizada y
franquicia).
Sin iluda, y en cualquier caso, se identifican con la idea de cooperación empresarial
en la que cabe incluir diferentes figuras de contratos que pueden clasificarse en dos gran
des categorías: los contratos realizados entre el distribuidor minorista y los consumidores
(contratos do reventa), que exceden del ámbito de la distribución en sentido estricto; y los
suscritos entre los fabricantes, importadores o proveedores de un lado y los distribuidores,
mayoristas o minoristas, tic otra, para la comercialización de productos o servicios.
Los sistemas de distribución pueden clasificarse en los siguientes términos:
» Distribución directa o indirecta o en cadena, dependiendo de que la distribución la
haga el propio fabricante o empresarios independientes. El primer tipo se realiza a
través ile representantes de comercio o mediante sucursales o sociedades filiales,
con la veutaia de permitir al empresario controlar totalmente la distribución de los
productos, especialmente por lo que se refiere a ios precios v a las condiciones co-
J i' Nn À ! í' ‘ i' ! / m i! > j _•
merciales de reventa (nuevamente aqui Inditex -Zara y e! resto de mareas del gru
po- nos muestra un ejemplo privilegiado de gran éxito en el mercado internacional,
controlando desde la producción, la logistica y distribución hasta la venta al detalle
con tiendas del propio empresario sobre las que se mantienen idénticos criterios de
imagen, diseño, protocolos de venta, etc.): El segundo, se lleva a cabo por empresa
rios independientes que pueden estar o no integrados en una red de distribución.
■ Según el número de distribuidores que participan en la cadena se distingue entre
canales de distribución cortos, en los que interviene solamente el fabricante y el de
tallista o minorista y canales largos o intermediados, en los que intervienen los co
merciantes mayoristas o incluso di\ ersos tipos de intermediarios especializados y
no especializados.
• Por la función, podran ser de estructura horizontal, si agrupa a distribuidores en el
mismo escalón productivo, y vertical si agrupa a empresarios en distintos escalones.
A su vez se subdivide en descendente si se articula desde los fabricantes a los mino
ristas y ascendente cuando se articula a la inversa y circular cumulo comprende aspectos
de los anteriores. Este criterio de clasificación tiene una mayor utilidad en el análisis eco
nómico que en el jurídico porque esas diferentes estructuras no participan de la finalidad
propia de los contratos de distribución comercial, se orientan a aseguren el suministro, lo
grar los mejores precios de adquisición o economías ele escala.
* Atendiendo al grado de integración de los miembros de la red de distribución pode
mos referirnos a la distribución libre o extensiva: el fabricante utiliza distribuidores
independientes jurídica y económicamente y no se limita el número ele revendedo
res de la cadena, ni se les asigna un territorio de actuación. Y la distribución inte
grada o en sentido estricto que comprende todas aquellas fórmulas en las que
terceros empresarios se incorporan a la disciplina y condiciones de un canài im
puestas por el fabricante, perdiendo en mayor o menor grado su propia autonomia
(distribución exclusiva, selectiva y la franquicia).
Los contratos de distribución en sentido estricto son aquellos en los que el produc
tor o fabricante acuerda con el distribuidor la entrega de un bien para su icventa en una
zona determinada. Se utilizan igualmente como técnica de integración empresarial en In
medida en que a través de ellos se cede una parte de la capacidad de decisión a los empre
sarios distribuidores a cambio de una actuación coordinada de todos ellos, lo que permite
aumentar la eficiencia del sistema beneficiando a lodos sus miembros.
A pesar de sus múltiples manifestaciones, los contratos de distribución tienen una
estructura común y se caracterizan por las siguientes notas:
■ Contratos de colaboración entre empresarios independientes, generalmente un fa
bricante y varios comerciantes para la implantación de una red de venta o distribu
ción de productos o servicios de aquél.
■ El distribuidor actúa por cuenta propia y. por tanto, asume el riesgo empresarial de
las operaciones en que interviene.
■ Son contratos mercantiles de duración continuada, habitualmcnlc de adhesión.
También se distinguen por estar basados en la confianza, pero no puede decirse que
115
l.a / m pt> rt a n< i a d e los Cont r at o*, d e D i s t r i b u c i ó n en e l m o d e r n o D e r e c h o P a t r i m o n i a l
sean personaJísimos, ya que los factores que conforman esta característica en ellos
son instrumentales, se refieren a capacidad técnica, profesional o financiera del
distribuidor.
* Conllevan la mayor pane de las veces cesión de derechos sobre bienes inmateriales
(marcas, rótulos, logotipos, know how).
Pero la nota esencial que permite diferenciarlos de otros negocios jurídicos es su
común causa negoeial, ya que todos ellos cumplen en el tráfico una idéntica función eco
nómica como es el favorecer la comercialización de productos o servicios mediante la
creación de estructuras económicas integradas y duraderas a través de empresarios jurídi
camente independientes.
La finalidad esencial es integrar al distribuidor en el seno de una estructura organi
zada denominada canal o red de distribución dentro de la que actuarán con independencia,
aunque sometidos a unos mismos criterios y restricciones impuestos por el productor o fa
bricante, y de este modo consigue mantener el control de la distribución de sus productos
sin emplear recursos propios. A su vez, los distribuidores ven compensadas tas restriccio
nes a la hora ele organizar su negocio al participar del prestigio y de la diéntela del titular
de la red.
No obstante, la creación de redes de distribución produce una ordenación de los
mercados intermedios que genera un elevado riesgo de incurrir en prácticas contrarias a la
libre competencia, razón por la que en f-uropa las normas que han prestado por el momen
to una mayor atención a estos contratos son las relativas a la defensa de la competencia.
L.as modalidades que gozan de mayor implantación y son consideradas figuras bá
sicas en este ámbito son los contratos de compraventa con pacto de exclusividad,
concesión comercial, distribución selectiva o a través de establecimiento autorizado y
fmnqmcm.
I'-II contrato de distribución es el paradigma del contrato atípico, producto de la
práctica comercial, que no ha sido objeto de regulación uniforme en la IJK. Sin embargo,
su frecuente utilización les confiere lo que algunos denominan ya como tipificación social.
Son notas distintivas de este contrato su carácter integrador duradera y marco que
lo convierte en una herramienta íml de penetración de los mercados exteriores.
Debido a Itt implantación de las marcas en los últimos tiempos se ha producido una
constante innovación en el ámbito de la distribución pues los productores buscan un rápi
do desarrollo e implantación ríe la empresa y sus productos, lo que ha llevado a preservar y
controlar al máximo la distribución de aquéllos hasta el consumidor final, imponiendo
condiciones diversas a los distribuidores minoristas como la exclusividad, pactos de no
competencia, prohibición de trabajar por, con o para empresas competidoras.
Id contrato de distribución comercial, en sentido propio, no engloba todos los con
tratos que se producen a lo largo de la cadena de distribución desde el productor hasta el
consumuloi final.
Ya liemos visto que es complicado definir inequívocamente el contrato de distribu
ción y i estilla mas útil atender a las características que permiten reconocerlo y distinguirlo
de liguias atines, fin todo caso, el IS español se aproxima a su concepto afirmando su ati
ple ufiui \ que supone la mutua colaboración de dos empresarios para distribuir un
I lo
\? " J c S u A \{ o : í' ^/ H l ,¡ I
producto, marca o servicio (STS 18 diciembre 1995), de manera exclusiva o autorizada,

mediante la utilización de franquicias o empleando los elementos empresariales propios
del concesionario. En este contrato el concédeme suministra la mercancía y establece las
pautas del negocio mientras que el concesionario o distribuidor contrata directamente con
los clientes en su propio nombre a cambio de un margen comercial.
En el contexto español, pues, cabe destacar las siguientes características de los con
tratos de distribución en sentido estricto: cooperación, atipicidad, vocación de estabilidad,
carácter sinalagmático, onerosidad, representación y contrato de adhesión.
Cooperación, porque resulta patente que dos empresarios pretenden colaborar en la
difusión de un producto, marca o servicio, autorizándose a utilizar los del principal en un
marco geográfico convenido, de forma exclusiva o no, lo que permite su extensión en be
neficio del principal que no utiliza recursos propios para constituir una red de difusión y
del distribuidor que opera por cuenta propia atendiendo a las instrucciones del primero y
obtiene un margen comercial beneficiándose, a su vez, del prestigio, marcas, marketing o
publicidad. Del mismo modo, el primero disminuye los riesgos que desplaza a su distribui
dor, sin perjuicio de su responsabilidad como fabricante y se garantiza la adquisición de
ciertas cantidades de su producción.
Atipicidad, pues como vimos carece de regulación sistematizada. Ello le permite
adoptar diversas formas y participa de notas características de distintas figuras jurídicas.
Por ejemplo, como en el suministro o la compraventa, el concesionario adquiere la titulari
dad del producto pero, al tiempo, su actuación supone de algún modo representación de
intereses del empresario, lo que le aproxima al contrato de agencia.
A pesar de esa atipicidad algunos sectores específicos corno el de la automoción en
los países de la UE cuentan con normas comunitarias que pueden facilitar criterios sobre la
disciplina de esta clase de contratos {Reglamento comunitario 1475/05. de 2K jumo).
Vocación de estabilidad, porque el factor tiempo se introduce de tal forma que
afecta a su causa, identificada por la doctrina con la creación de un canal de distribución
integrado por dos empresarios jurídicamente independientes capaz de lograr la introduc
ción de los productos en un área definida a través de operaciones dé reventa sucesiva con
la garantía del seguimiento de la política de comercialización; causa compleja que difícil
mente puede asimilarse al contrato tipico más próximo. No es una relación esporádica
porque exige, a diferencia de la agencia, un serio esfuerza) de inversión por parte del distri
buidor, de cara a cumplir las exigencias de su principal en cuanto ubicación, extensión de
instalaciones, acopio de mercancías, sistemas de trabajo, control de calidad, etc. Afrontar
esa inversión requiere cierta estabilidad para amortizarla que no se cumpliría si la actua
ción se limita a una temporada. Por eso suelen disponerse pactos de duración indefinida,
cláusulas de renovación automática, de no mediar denuncia, un sistema tasado de resolu
ción a instancia de ambas partes y penas de abandono anterior al término lijado (SAI’
Madrid 16 septiembre 2004).
El TS en Sentencia de 9 febrero 2004 destaca, a su vez, el carácter sinalagmático
del contrato de distribución. Mientras el principal ha de facilitar productos, servicios e ins
trucciones precisas para la distribución, el subordinado tiene el deber de promover la
difusión de aquellos, lo que le beneficia porque participa del margen comercial pactado. Id
I 17
/.</ / n: f>‘>r ! <1m ¡o ,/r ! o \ ( n n a a i n ^ ií< D i u n h u * m n en e l m o d e r n o D e r e c h o P a t r i m o n i a l
interés que se satisface es doble: mayor difusión de sus productos del empresario principal
en el caso del colaborador al interés propio en la obtención del margen se suma el interés
de la difusión del producto.
Es un contrato oneroso. Como ha quedado patente, el distribuidor obtiene un mar
gen comercial por la distribución que se ve beneficiado por la extensión de sus productos
gracias al riesgo asumido y al esfuerzo del distribuidor al que impone política comercial,
publicitaria e incluso personal, estableciendo las pautas de negocio.
De representación, en la medida que se produce- cierta interposición entre suminis
trador y el cliente final. Este queda convencido que ha contratado con el principal y no con
un representante del mismo, Los contratos que se firman suelen contener la marca y deno
minación social del empresario, mientras que queda en segundo plano la del distribuidor.
De adhesión, aunque no hay que descartar que a veces se concréten en un simple pac
to verbal, pero lo habitual es que consten por escrito y mediante la utilización de formularios
preestablecidos, siendo de aplicación la Ley reguladora de las condiciones generales, pues
entra en el marco objetivo de la Ley española de CGC, a tenor de su art. 1.1.
No es sencillo delimitar el contrato de distribución con otras figuras que cumplen
una función semejante, pero pueden apreciarse algunas notas distintivas.
Respecto al de agencia, se distingue porque la finalidad es la reventa o distribución
de productos del concedenie (STS 16 noviembre 2000). Las operaciones el distribuidor las
hace en nombre propio, contrata por sí mismo (STS 9 febrero 2004 ( Rj 2004, 1189], STS
2 diciembre 2005 [ RJ 2005, 10 187], STS 6 noviembre 2006 f RJ 2006, 9425], STS 18 oc
tubre 2007 [ RJ 2007, 80911). no promociona Isi contratación con su principal (STS 17
mayo 1999), aunque dependiendo de las cláusulas que se incluyan en un contrato de agen
cia, por ejemplo asumiendo con ello el agente el riesgo y ventura de las operaciones, se
acercaría a la figura del distribuidor que al adquirir la propiedad de los productos del prin
cipal se hace responsable de los riesgos: también pueden contribuir a la confusión ciertas
cláusulas en contratos de distribución. Se diferencian, igualmente, en ¡a diferente forma de
participación en las ganancias: el agente a través de la comisión, el distribuidor del margen
comercial en la reventa
Ln relación al corretaje, aunque estamos ante una actividad de gestión de negocios
ajenos, difiere tlel contrato de distribución en el objeto, modo y duración, hn el objeto,
porque el corredor o mediador acerca a los contratantes pero no participa en su perfección.
Ln el modo, porque el corredor no tiene relación de dependencia con el que realiza el en
cargo. V en la duración porque en el corretaje la colaboración entre los interesados es
esporádica.
Cambien se distingue de la comisión mercantil a la que se define en el art. 244 del
Código de comercio español como el contrato por el que el comisionista realiza actos o
comíalos en nombre y por cuenta de su principal o en nombre propio pero por cuenta de
aquel, de utancia ocasional.
3. Funciones y contratos de la actividad de distribución comercial
I a actividad de distribución comercial, como “función que permite el traslado de
productos \ sei s icios desdo su estado linal de producción al de adquisición y consumo".
i 18
M J c ' K- v \! i> ' c» í / >\* • ¡,¡ -
abarca el conjunto de actividades o flujos necesarios para situar los bienes y servicios pro
ducidos a disposición del comprador final en las condiciones de lugar, tiempo, forma y
cantidad adecuados. Las actividades o funciones que comprende el fenómeno son muy va
riadas y complejas. Asi, compra y venta, transpone, almacenamiento, servicios vinculados
a la venta (presentación y promoción de los productos, asesoramiento del cliente, negocia
ción de la venta), servicios no vinculados directamente a la venia (entrega a domicilio,
instalación y montaje en destino, garantía de reparación y mantenimiento), financiación
(cuando el intermediario paga en tiempo inferior al que tarda en cobrar a los clientes) y
asunción de riesgos de comercialización (por los intermediarios), l a distribución comer
cial puede dar lugar a diferentes esquemas de división de funciones entre los agentes
económicos que intervienen en el proceso y. a tenor del esquema, cuya elección forma par
te de la estrategia comercial del fabricante o productor, pueden definirse los canales de
distribución o circuitos integrados por el conjunto de sujetos que intervienen en tas tran
sacciones comerciales y los lugares físicos o medios de comunicación en que se
desenvuelven tales transacciones.
Hemos relatado anteriormente algunas de las principales clasificaciones de los sis
temas o canales de distribución, junto a ellas cabe resaltar hoy también una adicional a las
enumeradas que cada vez reviste mayor interés por la transformación impulsada por los
rápidos cambios tecnológicos e informáticos. Asi cabe distinguir los canales de distribu
ción “tradicionales" que no incorporan tecnologías avanzadas en las operaciones de
intercambio y canales no tradicionales que las incorporan y que constituyen el cauce ac
tual de la venta directa (canales “automatizados”, “audiovisuales" y “electrónicos").
Igualmente, atendiendo al modo de organización, pueden distinguirse los canales de dis
tribución "independientes", formados por comerciantes entre los que no existe otra
relación que los términos acordados para cada intercambio en forma aislada, y los organi
zados, en que los participantes adquieren algún upo de vinculación entre si
("asociacionismo comerciar o “comercio integrado“) respondiendo a la necesidad de dis
minuir el riesgo de la distribución y minorar los costes de producción de los servicios
comerciales. Ya vimos inicialmente que la fortaleza se consigue cada ve/ más, ante los
nuevos retos de los mercados, con distribuidores más organizados, de mayor tamaño y con
importantes niveles de intcmacionalización.
Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, un criterio práctico para el análisis
del fenómeno de la distribución organizada es el de la categoría del negocio jurídico que
articula las relaciones entre los agentes implicados, porque permite la identificación tic
conflictos jurídicos comunes. En concreto, puede distinguirse entre los contratos bilatera
les celebrados entre los distintos miembros de las cadenas de distribución y los acuerdos
de tipo asociativo o afines a los mismos.
3.1 Contratos bilaterales con finalidad distributiva
3.1.1 Canales de distribución con intermediarios especializados
Aunque muchos fabricantes cuentan con una organización propia que les permite
realizar la distribución en forma directa (filiales, sucursales, personal laboral dependien
te), en la mayoría de las ocasiones optan, además, por distribuir sus productos mediante
canales de distribución que incluyen intermediarios especializados en funciones de co
I 19
¡,a ¡ m ¡ > ‘j r >,j ni i a d e í u ' ( ‘n i t r a t o s d e / ) ¡ ■! rt h u < / o n e n el m o d e r n o D e r e c h o P a t r i m o n i a l
mercialización y que cuentan con una estructura empresarial propia e independiente. Es

posible que las relaciones se establezcan entre el fabricante y los intermediarios en el ám
bito de la actuación por cuenta ajena mediante los llamados “contratos de intermediación",
recurriendo para actuaciones ocasionales -fundamentalmente- al contrato de comisión o
mandato mercantil que cuenta con una arraigada regulación en el Código de comercio es
pañol o al contrato de mediación que, a pesar de contar con una tradicional configuración
dogmática, carece de tipicidad legal en España; y para relaciones más o menos duraderas y
estables al contrato de agencia comercial que cuenta en nuestro ordenamiento con regula
ción detallada desde la promulgación de la Ley 12/1992, de 27 de mayo que incorporó al
Derecho español la Directiva 86/653, de 18 de diciembre, figura a la que se recurre en oca
siones para la creación de distintos niveles de distribución: venta multinivel y venta
piramidal, aunque esta última está prohibida por la Ley de ordenación del comercio mino
rista en España (art.23).
Las funciones de intermediación por cuenta ajena que asumen comisionistas, me
diadores y agentes permiten al productor la materialización de la distribución comercial
evitando los costes de la filial o la sucursal y conservando al mismo tiempo el control de la
comercialización en la medida en que la actuación de aquéllos, retribuida medíame comi
sión, se somete de manera continua a las instrucciones de la contraparte. Además, en el
supuesto del contrato de agencia, la duración de la relación entablada y la frecuencia del
pacto de exclusiva determinan una cierta dependencia económica del agente que explica la
impronta tuitiva de la Directiva 86/653 y de la Ley 12>1992, de 27 de mayo sobre Contrato
de Agencia. Esta última constituye en nuestro ordenamiento el principal referente norma
tivo de la distribución comercial y proporciona soluciones para los conflictos propios de la
actuación por cuenta ajena, soluciones que no pueden trasladarse de forma impensada a
otros ámbitos de la distribución comercial.
En este entorno de la intermediación quedan igualmente incluidos aquellos propios
del sector del turismo y del ocio, los mayoristas y minoristas (agencias de viajes), y tam
bién los agentes y mediadores de seguros, cuyo régimen legal fue modificado en España
por la Ley 26/2006, de 17 ele julio, de mediación de seguros y reaseguros privados. No
cabe olvidar tampoco otras figuras emergentes de iniermediadores en el ámbito de la sub
asta (contrato ele subasta), del sector bancurio o ci sector de Jos valores
En unidlas ocasiones las relaciones entre fabricantes e intermediarios especializa-
tíos se ¡nemtiman en el ámbito de la actuación por cuenta propia de estos últimos, es decir,
desarrollan las funciones de la comercialización asumiendo los riesgos de la misma. El re
curso a intermedíanos especializados independientes, cuyo beneficio es el resultado útil
tic su aetiv alad. supone para los fabricantes una pérdida de control sobre la comercializa
ción pero comporta indudables ventajas para ellos ya que evita la realización de cuantiosas
inversiones, meioi'a la rentabilidad tic la producción y disminuye los riesgos de la comer
cialización
I os sistemas tic distribución organizados a través de intermediarios comerciantes
se articulan a través tic una sene tic contratos bilaterales, hahnualmente denominados
"comíalos de dtsii tbuctoii en sentido estricto", que gozan como dqinios de una reconocida
itpivkí.hI social pcio que caicccn en la m,turna tic lo-, ordenamientos, incluido el nuestro,
de regulación espccilica
M " J t* n u > Mo ’ A !m a r j :
* El contrato de "concesión comercial" por el que una de las partes (concesionario)

se compromete a adquirir productos normalmente de marca a otra (concedente) que
le otorga cierta exclusividad en una zona y a revenderlos bajo ciertas condiciones,
asi como a prestar a los compradores asistencia una vez realizada la venta,
* El contrato de “distribución autorizada” por el que un proveedor se obliga a vender
únicamente sus productos a los vendedores que, sobre la base de criterios técnicos
y/o cualitativos, han sido por él seleccionados; y éstos se obligan, de un lado, a re
venderlos en su establecimiento en régimen de no exclusiva, de acuerdo con las
instrucciones de aquél con relación a ciertos asuntos convenidos, y a prestar, en su
caso, asistencia técnica a los consumidores y, de otro, a no vender los productos
contractuales a revendedores no autorizados.
■ Y el contrato de “franquicia” por el que un empresario (franquiciador) transmite a
título de uso y disfrute, a cambio de una contraprestación económica, a otro empre
sario (franquiciado), el modo de explotación de un negocio, jurídicamente y tácti
camente protegido, asi como técnicamente experimentado y contrastado, en orden
al desarrollo de una actividad empresarial de reventa de productos y o prestación
de servicios para el mercado, bajo el rótulo del franquiciador.
Como hemos advertido, los contratos de distribución en sentido estricto carecen de
regulación legal en nuestro ordenamiento con la única excepción de la franquicia de bie
nes y servicios que cuenta con una limitada normativa relativa a los deberes de registro y
de información precontractual de los franquiciadores contenida en el mi. 62 de in l ey
7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista, en el RD 2485/1998, de 13 de noviembre,
parcialmente modificado por el RD 419/2006, de 7 de abril y en las normas de Iris comuni
dades autónomas que articulan su propio Registro de Franquiciadores (en Castilla y León,
Orden de 6 de junio de 1999). Evidentemente, resultan aplicables las normas de los nego
cios de ejecución instrumental (p. ej., compraventa) y tas que conforman el Derecho
común de los contratos, pero la complejidad de los negocios permite apreciar In existencia
de numerosos aspectos sin solución legal.
La atipicidad legal con la excepción apuntada- de los contratos de distribución en
sentido estricto se traduce en el ámbito judicial en una elevada conilictividad entre pro
ductores y distribuidores a la que no se proporcionan respuestas judiciales uniformes. Los
conflictos más típicos suelen plantearse en el momento de la terminación del contrato por
iniciativa de una de las partes sustentada, bien el incumplimiento de las obligaciones de la
otra (STS 31 mayo 2006 ( RJ 2006, 3509); STS 20 mayo 2004 ( RJ 2004,2786)), bien en el
desistimiento como modo de poner término a la relación que corresponde a cualquiera de
las partes en los contratos de duración indefinida (STS 28 enero 2002 [ RJ 2002, 23051;
STS 21 noviembre 2005 [ RJ 2005, 7677]). La duración que caracteriza los contratos rese
ñados plantea, como es lógico, la necesidad de liquidar las relaciones entabladas mediante
criterios equitativos, y por esa razón las pretensiones de los distribuidores suelen rclcrirsc,
además de a las consecuencias propias del incumplimiento, a asuntos muy definidos: la in
demnización por inversiones realizadas para la comercialización, la indemnización por la
clientela que permanece fiel al fabricante (STS 2 1 marzo 2007 [ RJ 2007, 2620]) y la obli
gación para aquél de readquirir los sioks sobrantes. Tanto en el ámbito doctrinal como en
el jurisprudencial, el debate suscitado por tales cuestiones gira en torno a la posible aplica
121
La ¡mpurt cj i t i tu tir /o ' ( / i n h a l o - d e f J r i r i h i u son en e l m o d e r n o D e r e c h o P a t r i m o n i a l
ción analógica de la Ley sobre Contrato de Agencia, pero, como ya hemos indicado, no
parece posible una aplicación indiscriminada de ia misma ya que las soluciones que pro
porciona están pensadas para los intermediarios por cuenta ajena y no para los que actúan
por cuenta propia.
Además de los conflictos típicos que suelen plantearse a ía extinción del contrato,
el análisis de los contratos de distribución en sentido estricto pasa por abordar una variada
gama de asuntos de extraordinaria complejidad que precisan de soluciones definidas.
En primer término, destaca el juego de las normas propias de! Derecho de mercado
y, muy especialmente, del Derecho a nt itrust que cumple una función tipificadora indirecta
o refleja de los contratos de distribución. Desde el punto de vista del Derecho de la libre-
competencia, los contratos de distribución en sentido estricto constituyen acuerdos vent
éales, es decir, son concertados entre operadores económicos que no se encuentran en el
mismo escalón del proceso productivo y no compiten entre si, cuyo objeto, tnicialmente.
no es limitar la competencia entre los contratantes, sino atribuir a cada uno las actividades
que les son más propias, reducir los costes de distribución, maximizar las inversiones, fa
cilitar la distribución del producto, asegurar su abastecimiento y aumentar la competencia
entre las distintas marcas que concurren el mercado. Sin embargo, comportan de ordinario
una serie de limitaciones como exclusivas de reventa, exclusivas de aprovisionamiento o
imposición tic precios de reventa que, en último termino, ¡triplican reducción de las fuen
tes do abastecimiento y reventa de los productos y servicios, restringiendo la oportunidad
de una oferta y demanda alternativas en los mercados intermedios y finales en perjuicio,
tanto dé intereses particulares como del interés público del sistema económico {Así se con
sidera ¡licita la cláusula que impone la obligación de no vender a clientes situados en otros
territorios, o que, mediante una estrategia diversificada de primas, incentiva las ventas na
cionales - STPICb 6 julio 2000 [ TJCT 2000, 167¡, ST.K '!• 18 septiembre 2003 [ TJC'E
2003, 2721, STJCE 2 1 octubre 2003 ( TJCE 2003, 343), STJCK 6 abril 2006 [ TJCH 2006,
l()0| también si el sistema tic remuneración varia en función del destino final de los pro
ducios ( STPICT 27 septiembre 2006 | TJCT. 2006, 375); si se restringe las primas en las
venias de expoliación ( STJCE 18 septiembre 2003 ( TJCE 2003, 272), STJCE 21 octubre
2003 j I JC'L 2003, 34 3), STJCE 6 abril 2006 [ TJCE 2006, I01))) o cuando las reduce a un
pequeño porcentaje, incitando al distribuidor a no efectuar venias fuera del territorio de ia
exclusiva por encima de osle porcentaje ( STPiCE 6 julio 2000 [ TJCE 2000, 167), entre
odas muchas).
( ‘oiisecuentenientc. la incorporación de determinadas cláusulas en los contratos
determina, según los casos, la nulidad de las cláusulas o del acuerdo en su conjunto. Ahora
bien, el juego de la ineficacia y sus consecuencias depende de la aplicación de un conjunto
de normas de difícil delimitación y aplicación y, especialmente, de los Reglamentos co
munitarios que desarrollan el art. 81 del TCCE incorporados al Derecho español para
posibilitar mi aplicación a acuerdos con electo exclusivo sobre el mercado nacional por el
Rl) .378 2(K)3. Reglamentos 2700 1 0 0 0 , 1400 2002 y 772 2004. Es en tales normas donde
lian de busear.se muchos tic los limites a que están sujetos los operadores en la configura
ción de los contratos de distribución que celebran, en asuntos (ales como duración del
conti alo. acuerdos tic excluso a. iiiucion de precios de reventa etc., limites que son distin
tos atendiendo al modelo de disti ilnicion tic que se (rale (excluso a o selectiva), y al sector
U s \!< í >•: j .
económico afectado; en particular resulta destaeable la especialidad del sector de vehícu

los de motor sometido a normativa especifica justificada por la particularidad de los
conflictos que plantea (Reglamento CE 1400 2002. de 31 de julio ( LCBur 2002. 2070)),
Ahora bien, previamente debe realizarse un esfuerzo notable para clarificar el ámbito de
aplicación de las normas antitrusl reseñadas y las consecuencias de su infracción. Ambos
asuntos, hoy bien complejos, han de ser analizados en España desde la óptica de la nueva
Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia,
Conviene destacar que en la práctica jurisprudencial española la influencia del De
recho antitrust en la validez de los contratos de distribución se manifiesta con especial
intensidad en los “contratos de abanderamiento”, modalidad de contratos de distribución
de productos derivados del petróleo (El TS. Sala 3C ios califica como contrato de distribu
ción si el titular de la estación asume ciertos riesgos (STS, Cont.-Adm., 4 mayo 2007 (RJ
2007.2097]; STJCE. Sala 3“. de 14 diciembre 2006 [TICE 2006. 370|). si bien las resolu
ciones judiciales de otros tribunales es contradictoria optando en diversas ocasiones por
calificarlo como agencia (( SSAP Madrid 14 octubre 2004 [AC 2004, 2368], 28 septiem
bre 2005 [AC 2005, 1848], 17 octubre 2005 (AC 2006, 45], 14 noviembre 2005 |Jl)R
2006, 273383], 27 octubre 2006 [AC 2007, 84], con apoyo en la STS, Sala 3“, 10 mayo
2004 [RJ 2004,2838]).
Hoy no es posible ofrecer una panorámica de los contratos de distribución omitien
do la influencia de Internet y el mercado electrónico o virtual en la actividad de
distribución; en concreto la conciliación de las cláusulas de exclusiva (y el régimen de
ventas activas y pasivas) con la libertad de empresa ele los distribuidores para acceder a un
cana! {el electrónico) por naturaleza dcsterritorializado y, por tanto, a un numero mucho
mayor de potenciales clientes, es algo que puede afectar a las relaciones del conjunto del
grupo de distribución, apareciendo implicados también los derechos exclusivos de propie
dad intelectual asi como los nombres de dominio de Internet
La globalidad o universalidad del mercado electrónico puede dar ni traste Con los
pactos de exclusiva territorial concertados entre el empresario principal y cadtt uno de mu
distribuidores, así como con el equilibrio de intereses que supone ha de existir en la red de
distribución. Mientras en el mercado presencial cada distribuidor atenderá únicamente a
los clientes que se personen en su establecimiento sito en un territorio, el acceso n un mer
cado virtual permite al distribuidor o» Une atender demandas de clientes de cualquier parte
del mundo. Asimismo, les acerca a la demanda pudiendo prestar directamente al público
sus bienes y servicios, lo que puede provocar que los empresarios principales se opongan a
que la distribución la realicen en linca sus intermediarios o los miembros de su red comer
cial, puesto que la pueden llevar a cabo directamente con prácticas que pueden llegar a ser
contrarias a la libre competencia (caso B& WLoudspeacker Lid). Plenamente consciente de
ello, la Comisión de la UE hizo pública la Directriz relativa a la interpretación del alcance
que ha de darse al Reglamento de exención de categorías de 22 de diciembre de 1909, afir
mando con carácter general que los distribuidores han de gozar de plena libertad para
valerse de Internet con objeto de anunciar o vender sus productos. Por tanto, y en princi
pio, la prohibición de venta o prestación de servicios a través de Internet a distribuidores
autorizados constituye una restricción de la competencia que no puede ampararse en el ci-
I.d i ni ¡><>r ti¡ n ‘ / ij di /•/■> ( a a ¡rain • d e ¡ ) t ■i r i h u ¡ t o n en el m o d e r n o D e r e c h o P a t r i m o n i a l
fado Rcglamcnio, dejando, no obstante, una puerta abierta al control del proveedor o
principal y ciertas posibilidades de establecer cláusulas limitativas válidas.
La elección, registro y uso del nombre de dominio para identificar el sitio en Internet
ha resultado determinante para las relaciones de distribución en el mercado electrónico con
importantes posibilidades de conflicto: uno vinculado ai registro como nombre de dominio
del signo distintivo de la red de distribución por la empresa principa!, con menoscabo de los
derechos de exclusiva de los distribuidores; y otro, cuando el registro se efectúa por uno dé
los distribuidores sin contar con la autorización del principal que ya no podría servarse de su
signo característico. Por tanto, además de los conflictos contractuales o de competencia des
leal, tendrán lugar estos conflictos de signos distintivos por vulneración del ámbito de
influencia concedido con la licencia de marca o nombre comercial pactada en el contrato de
distribución. Conflictos de los que se han producido casos muy significativos resueltos por
servicios de solución de controversias como el de la OMPI o NAF (militec.com, viajesecua-
dor.com, drawtitc.com, stanleybostitch.com, hedquik.com).
En segundo término, confluye también en el adecuado entendimiento de los contra
tos de distribución la problemática propia de los derechos sobre- bienes inmateriales ya
que, en muchas ocasiones, conllevan la licencia de uso o explotación de los mismos, co
múnmente- el uso de la marca y otros signos distintivos del proveedor, y en algunas
ocasiones (especialmente en las franquicias) derechos sobre- patentes, modelos de utilidad,
obtenciones vegetales, diseño industrial, conocimientos técnicos (know-how) y derechos
de autor y aliñes o conexos. Aunque la circulación de tales derechos con excepción del
know-how- cuenta con una regulación especifica en el ordenamiento español (Ley
I 1/1086, de 20 de mar/.o de Patentes, Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, Ley
20/200.1, de 7 de julio, de Protección jurídica del Diseño Industrial y Texto Real Decreto
Legislativo 1/1006, de I 2 de abril, Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual),
parece necesario un esfuerzo de adaptación de la misma cuando la licencia de derechos
constituye, no el objeto principal del acuerdo, sino cláusula relacionada con el uso, venta o
reventa de bienes o sen. i c i os por el distribuidor o sus clientes, surgiendo aquí la institución
del agotamiento de los derechos exclusivos, clave para permitir la libre distribución de
mercancías en el mercado único europeo, l-n el ámbito de los derechos sobre bienes inma
teriales resulta también de interés la lucr/a adquirida en los últimos tiempos por la "marca
de distribuidor" signo distintivo del detallista que le permite ganar independencia tiente al
fabricante. Y también forma parte indiscutiblemente de la distribución la figura del "iiier-
rlitiiiíh su iL o contrato de reclamo mercantil, en el que se pueden ver implicados no
solamente marcas y derechos de autor si no también derechos de la personalidad como el
derecho a la propia imagen y el derecho al nombre.
l-n tercer lugar, como vimos, se muestra de forma evidente la necesidad de aplicara
los cuntí alos de distribución cuando sea pertinente la normativa sobre condiciones genera
les (en España la I oy 7 | ‘)os. de Condiciones C¡enerales de la Contratación) y de manera
discriminada y reflexiv a buena parte del conjunto de normas destinadas a la protección del
consumidor. 1■n particular, parece ineludible delimitar el concreto alcance de aplicación
de las noimas que deelaiait la icsponsabiluiad de los fabricantes o de los suministradores
en los casos de falta de conloimidad. garantía comercial y responsabilidad derivada del
daño causado poi un pioducto deleetuoso (1 ev 2(D|0S4. de ló de julio, (íeneral para la
\' ,. •
Defensa de Consumidores y Usuarios, Ley 23 2003, de 10 de julio, de Garantías en la

Venta de Bienes de Consumo y Ley 22 1904. de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por
Daños Causados por Productos Defectuosos, que en gran parte hoy se sistematizan en el
Texto refundido de la Lev de defensa de consumidores y usuarios. Real Decreto Legislati
vo de 16 de de noviembre de 2007). Las reglas generales proporcionadas para tales
supuestos precisan de una prudente aplicación en los contratos de distribución; asi, por
ejemplo, deben coordinarse los principios legales con la obligación impuesta a! distribui
dor de prestar asistencia técnica o sen-icios de mantenimiento a los consumidores que han
adquirido sus productos de cualquiera de los miembros que integran la red de distribución
del fabricante.
Por las razones inicialmente expuestas, se impone en la actual economía la consi
deración de los problemas planteados por los contratos de distribución en el Ambito
internacional, haciendo especial hincapié en la diversidad de los ordenamientos jurídicos
que pueden encontrarse implicados. En la actualidad, sólo con relación ni contrato de
agencia puede hablarse (en el ámbito comunitario) de una regulación más o tuertos unifor
me impuesta por la Directiva 86-653. No obstante, debe tenerse presente el trabajo
desarrollado en el ámbito de la Unión Europea en la búsqueda de soluciones comunes para
los conflictos planteados por tos contratos bilaterales de distribución, bit concreto, destaca
el Texto sobre los contratos de larga duración elaborado por el Stttdv Group a Huntptvn
Civil Cade (21 de mayo de 2003) que comprende los contratos de agencia comercial, de
franquicia y de distribución (selectiva y exclusiva), trabajo de excepcional ínteres que
además de en la investigación debiera tomarse en consideración en futuras propuestas nor
mativas. Hoy se maneja un nuevo anteproyecto de ley de contratos de distribución en
España en el que se pretende conjugar el principio de libertad de enipiesa > autonomía de
la voluntad de las partes con la tutela de la parte más débil en el contrato que, en este caso,
es el distribuidor a fin de corregir desequilibrios c impedir comportamientos abusivos tic
los fabricantes. Sin embargo la citada propuesta ya ha mercado criticas por no adoptar en
muchas de sus soluciones reguladoras los cnicrios de los grupos europeas de estudio o
unificación del derecho de contratos.
3.1.2 Canales de distribución directos
Aunque en la mayoría de los supuestos los fabricamos recurren a intermediarios es
pecializados que cuentan con su propia organización comercial cuya presencia permite
reducir el número de transacciones en el canal de distribución, se observa en las últimas
décadas el relanzamiento en algunos sectores de métodos de venta directa que permiten la
relación inmediata entre fabricante y consumidor o usuario, aunque en la mayoría tic su
puestos no es posible eliminar totalmente algunas funciones de la distribución (p. ej..
transporte). Tales métodos se manifiestan en la contratación a distancia en sus diversas
modalidades; venta por correspondencia, televenta, venta por teléfono y, lundumcntal-
mentc venia por ordenador o comercio electrónico. Es sabido que los contratos celebrados
en el marco de la contratación a distancia cobran cada vez mayor relevancia en el tráfico
jurídico actual y que en España cuentan con una regulación detallada contenida en muy di
versas normas, principalmente en la Ley 7/1996, de 15 de enero de Ordenación del
Comercio Minorista (que traspone en este tema la Directiva de 20 de mayo de 1997, re latí-
l.ti i u¡ j>' >v i a /i <tu d>‘ I < n n t r a t o ' J e [ ) t u r t h u < t o n en e l m o d e r n o D e r e c h o P a t r i m o n i a l
va a la protección de los consumidores en maieria de contratos a distancia) y en la Ley

34/2002, de I 1 de judo, de Servicios de la Sociedad de la Información y de! Comercio
electrónico (que traspone la Directiva de 8 de jumo de 2000, relativa a determinados as
pectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular dei
comercio electrónico), para el supuesto de contratos electrónicos que son por definición
contratos a distancia, y más recientemente la Ley 22/2007, sobre comercialización a dis
tancia de servicios financieros.
También resulta de interés ei examen de la utilización de medios electrónicos para
optimizar las relaciones entre empresarios, tanto desde el punto de vista de los proveedo
res como de la organización centralizada de canales de venta y de compra, apareciendo
aquí nuevamente implicaciones con el derecho de la competencia, en concreto con posi
bles acuerdos restrictivos de la libre competencia. Y tampoco puede olvidarse el
fenómeno de los sitios de subastas electrónicas, que conforman un nuevo caso de media
ción contractual “on Une', en el que se pueden plantear también situaciones de infracción
de derechos exclusivos de propiedad intelectual y de engaño a los consumidores.
En el ámbito de la distribución directa, un asunto que merece atención es el de la
llamada impropiamente “venta automatizada" a la que resulta inaplicable lo dispuesto
para las ventas a distancia, según declara la Ley española de Ordenación del Comercio Mi
norista. Ciertamente, la contratación al consumo desarrollada mediante máquinas
expendedoras nos sitúa ante una nueva técnica o manera de contratar. La técnica de ven-
dhiX que en los últimos años abarca productos y servicios antes impensables (p. ej.,
alquiler automatizado de películas) ya ha sido objeto de alguna regulación en nuestro or
denamiento, lanío por parte dei legislador nacional en la Ley 7/1996 (arts.49 a 52), corno
por parle de la los legisladores autonómicos, pero puede afirmarse que el marco jurídico vi
gente es insatisfactorio. ( 'abe destacar la difícil interpretación de algunas previsiones legales y
la descoordinación entre los preceptos dedicados a la venta automática y otras normas de pro
tección del consumidor a pesar de los últimos ajustes derivados de la reestructuración de las
normas de consumo (cj.. las propias de la contratación a distancia o de garantías en las Ventas
de Bienes de Consumo) Además, el vcndnvj plantea en la práctica una prolija problemática
jurídica carente de solución legal que se extiende a asuntos tales como la calificación del con
trato. extraordinariamente complejo en algunos casos y las relaciones entre los sujetos
implicados cuya delimitación es tic vital importancia al tiempo de determinar eventuales res
ponsabilidades (operadormular de establecimiciuo/consumidor).
3.2, ('nu trid os de tipo asociativo con finalidad distributiva

l-s (recuente que las empresas instauren cierto grado de vinculación entre ellas para
afrontar a través de la cooperación entre otras- las funciones inopias de la comercializa
ción mediante figuras de upo asociativo. Id recurso que cuenta ya con una cierta tradición
en las prácticas comerciales españolas (centrales de compras, de resen tís en el sector tu
rístico-, agí upacioncs de compras, cadenas voluntarias, cadenas sucursahstas.
cooperativas de consumidores etc.) tiene su manifestación más relevante en el comercio
internacional en el que es preciso aunar esfuerzos para conseguir la presencia en mercados
exteriores, fu este ámbito, el principal obstáculo se encuentra en la diversidad de las for
mas soc ictai i.is reguladas en los diversos ordenamientos jurídicos. \ anedad que es incluso
13(i
\r ./*:* a U' \f 1 •.> í l J ’ J
predicable de la terminología empleada. No obstante, parece conveniente partir de la dis

tinción entre los supuestos de vinculación de sociedades que se establecen mediante la
creación de una nueva sociedad y los supuestos de agrupación a mu és de fórmulas menos
integradas.
No obstante lo anterior, en sentido amplio, se identifica \ñ joint-\*mtu>Y con cualquier
acuerdo de colaboración entre empresas cuyo objetivo sea la colaboración con carácter du
radero. En sentido propio ha de identificarse con la "asociación entre dos o más empresas
con objeto de realizar en común una determinada actividad a través de una nueva entidad
creada y controlada por los participantes''. El asunto de mayor interés suscitado por la figura
es el de conciliación con las normas protectoras de la libre competencia, especialmente
cuando el acuerdo es celebrado entre empresas competidoras, teniendo en cuenta que no
existe un Reglamento de exención de carácter general. Evidentemente, el Derecho comuni
tario de la libre de la competencia vigila especialmente las operaciones de concentración de
empresas (Reglamento 139/2004. de 20 de enero y Reglamento 802 2004). debiendo enten
der por tal. no sólo los supuestos en que se produce una fusión o absorción, sino también el
supuesto en que se accede a una joini-wnrun’ y se adquiere el control de la totalidad o parte
de una o varias empresas. No obstante, es probable que la acomodación de la joiiit-WHture al
Derecho de la competencia se valore a la luz de los criterios establecidos para los "acuerdos
de cooperación horizontal" entre empresas (Reglamentos 2658'2000 y 2659'2000, para
acuerdos de cspecialización y de investigación y desarrollo, ambos de 29 de noviembre y
Directrices de la Comisión de 6 de enero de 2001).
Finalmente, es también frecuente que las empresas sin intención de establecer vin
culación tan estrecha corno la que se deriva de la jornt- vciuuiw o que tienen un proyecto
que no precisa de una fórmula tan integrada recurran a otras formas asociativas (contratos
de agrupación) más sencillas que constituyen una válida alternativa a la constitución de
una sociedad mercantil: asociaciones, consorcios, uniones témpora les de empiesas y ,i¡n u
paciones de interés económico. Además de la complejidad que suscitan itu figuras
indicadas, se precisa su conciliación con el Derecho comtimun m protoctoi de l,¡ libio com
petencia.
127
LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA Y LA CORREDURÍA PÚBLICA
José Manuel Rieárdez Rey na *
Sumario: Introducción. 1. Los Orígenes del comercio electrónico 1 Contratos a tra

vés de los medios electrónicos 3. La firma digital como la expresión del
consentimiento contractual 4. La contratación electrónica y la correduría publica
Reflexión final.
Introducción
En la actualidad la disciplina del derecho mercantil ha cobrado una nueva visión en \ irtucl
de los cambios que ha experimentado nuestra sociedad, al originarse los nuevos modelos
económicos que han impulsado más de ciento tremía países dentro tic la llamada estructura
neoliberal y globalizadora.
Es por ello que surge la necesidad académica de abordar ios temas actuales de! de
recho mercantil desde una perspectiva más moderna y con un enfoque distinto a las
tradicionales, toda vez que nuestra legislación mercantil ha sido superada por la práctica
diaria que impulsa un comercio tecnológicamente distinto y con capacidades y expectati
vas totalmente diferentes. El derecho mercantil, dado su ungen consuetudinario, es
consecuencia de los cambios de la sociedad: constancia de ello son los retos que enfrenta
el derecho a las nuevas tecnologías y que se ven reflejados en esta materia l’or ello han te
nido lugar constantes reformas en las leyes.
Ejemplo de lo anterior es la Norma Oficial Mexicana NOM-1 5 I-SOL I 2001 que
elaboró la Secretaria de Economía, cuyo objeto o es establecer os requisitos (¡tic deben ob
servarse para la conservación del contenido de mensajes de datos (medios electrónicos)
que consignen contratos, convenios o compromisos y que, en consecuencia, originen la
creación de derechos y obligaciones. En este documento se esgrimen los conceptos de cer
tificado digital, firma electrónica, firma digital, clave pública, clave privada, criptografía,
prestador de servicios de certificación, entre otros, y, con ello, se introducen en el derecho
mercantil elementos nuevos que tendrán aplicación en el comercio electrónico.
1. Los orígenes del comercio electrónico

Como es bien sabido, la aparición del derecho mercantil de origen consuetudinario
no aparece a la par del comercio o del trueque en su primitivo antecedente. En culturas
muy antiguas podemos apreciarquc en sus sistemas jurídicos se encuentran normas que seI*
Profesor de la Carrera de Derecho adscrito a la D irección (»cnenii del Sistema de I nseñan/a Abictta.
I ’tm ersidad Veracnt/ana
La i n n t r a t a i t an alai i r ó n i c a y la rrcd u n a publica
refieren de manera directa y de forma especial al comercio. El comercio ha tenido -y sigue

teniendo- una gran importancia económica, social y política entre los diversos países. En
el campo jurídico ha originado instituciones como la letra de cambio, las universidades de
mercaderes -antecesora de las actuales cámaras de comercio-, el Registro Público de Co
mercio; en el terreno del comercio internacional existen instituciones mercantiles de
extraordinaria importancia como lo son el transporte y el seguro marítimo. El derecho
mercantil, por su propia naturaleza, ha tenido que enfrentar el problema de los diversos
sistemas jurídicos de los países entre los cuales se efectúa el tráfico comercial.
En México, esta actividad comercial que podemos describirla como lucrativa y
que consiste en la intermediación directa o indirecta entre productores y consumidores de
bienes y servicios a fin de promover la circulación de la riqueza , se encuentra regulada de
manera general por el Código de Comercio1, el cual en las veinticinco fracciones de su ar
ticulo 75 describe una serie de actos a los que la ley reputa como mercantiles. Cabe
mencionar que el artículo 73 constitucional, en su fracción X, se refiere a la facultad que
tiene el Congreso General de los Estados Unidos .Mexicanos, para legislar en materia de
comercio.
Considero conveniente mencionar algunos puntos legales relacionados con el tema
que nos ocupa como, por ejemplo, el articulo T del Código de Comercio que establece
que:
“Se repulan, en derecho, comerciantes:
I.- I..«* personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de ¿I su ocupa
ción ordinaria;
II - fas sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles; y
lli. fas sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del temtono
nacional, ejerzan actos de comercio.
Asimismo, la legislación mercantil mexicana también regula a las personas que ac
cidentalmente llegan a realizar actos de comercio aunque no sean profesionales de esta
actividad; es decir, que no se dedican habitualmcntc a realizar esta actividad.
Con respecto a la práctica del comercio se considera que podría reunir los siguien
tes requisitos'.
a) Ser de intermediación a través del intercambio de satislactorcs:
b j El intercambio debe ser habitual para que asuma la función de profesionalidad;
c) El objeto, 11n o motivo debe ser el lucro; y
di El comercio en México está básicamente realizada por los particulares, con la ex
cepción de algunos sectores como el energético, entre otros, por lo que dicha actividad se
encuentra legitimada a través del articulo 5" tic la Constitución Política.'
I I libre comercio que se ejerce dentro de un mercado administrativo establecido en
México- se encuentra formalmente protegido por el artículo 28 Constitucional, que cuenta
con sus respectivas leyes reglamentarias.1
1 ( b Ai tu tilo .'do . del "( odipo de \ ornen io'\ puhlie.uio en c! !hn> ¡,> ( )fn m i tic la L c d c n u ;<>/i de 1XSW
( !> { onstiUn ton l'o htn w de los ! \t.uios l indos M e \ u a n o s !)ispontblc en internet en lutp u u u di
putados pob m \ I c\ eslbblio
t U)
J c á c \1.?n u c ! R :, , R U \ '! J
En México, la libertad de! comercio sólo podrá vedarse por determinación judicial
cuando se ataquen derechos de terceros, por maniobras desleales dirigidas a su competidor
o por resolución gubernativa dictada en los términos que marque la ley, aunque también al
Ejecutivo se le otorgan facultades para imponer precios máximos al mayoreo y menudeo y
fijar las tarifas de los servicios, siempre sobra la base del reconocimiento de una utilidad
razonable para los productores y los comerciantes. La razón por la cual se da esta restric
ción es evitar el daño que pudiera ocasionarse al público consumidor con la realización de
las prácticas antes mencionadas.
Los diferentes tipos de comercio pueden referirse atendiendo a su finalidad, a su for
ma de contratación, a los bienes sobre los que recaen los efectos jurídicos y, en algunos
casos, a la formalidad exigida por la ley. Es por ello que cuando compramos un equipo de
computo en una negociación destinada a la venta de estos artículos, por ejemplo, no necesi
tamos realizar el contrato con el requisito de la forma escrita, pero si hubiéramos deseado
comprarlo vía Internet antes de! mes de mayo de! año 2000, necesariamente debíamos contar
con el acuerdo previo para poder realizar esa operación con el uso de medios electrónicos.
Los avances tecnológicos en materia de comunicación electrónica han infinido en
la voluntad de los comerciantes, lo que en la actualidad permite ofrecer al publico bienes y
servicios de manera sistemática y con el ánimo de lucro sin que sen necesaria la presencia
física de las panes.
El antecedente de la expresión "comercio electrónico" fue el denominado "inter
cambio electrónico de informaciones" (eiearonic dala ¡nten lian^c). conocido como EDI
por sus siglas en inglés, que se originó en los Estados Unidos de Norteamérica en la década
de los 60’s con iniciativas independientes en los sectores de ferrocarriles, verdulerías y fá
bricas de automóv iles y fue diseñado para fortalecer la calidad de los datos que ellos
estaban intercambiando con otros miembros en la cadena de proveedores asi como para
satisfacer las necesidades de aceleración y control de procesos, reducción de los costos ad
ministrativos de organizaciones empresariales y gubernamentales.
Los miembros de los grupos comprometidos a comunicarse utilizando el sistema
EDI acordaron conectar sus computadoras de modo que los mismos pudieran mterCambim'
mensajes automáticamente por un medio de comunicación determinado, con una pcnodi
cidad y con un horario determinado. Estos sistemas aparecieron únicamente dentro del
ámbito empresarial y no dirigidos al consumidor final.
En los 7ü's, la transferencia electrónica de fondos (TEE) a través de redes de segu
ridad privadas dentro de las instituciones financieras expandió el uso de las tecnologías de
telecomunicación para propósitos comerciales permitiendo el desarrollo del intercambio
de computadora a computadora, de información operacional comercial en el área financie
ra, específicamente a la transferencia de giros y pagos.
El EDI usa documentos electrónicos con formato esiándarquc pretende reemplazar
a los documentos comerciales comunes, tales como las facturas, conocimientos de embar
que. órdenes de compra, cambios de órdenes de compra, requerimiento de cotizaciones y
recepción de avisos, siendo estos los seis tipos más comunes de documentos comerciales
que constituyen el 85% de las transacciones comerciales oficiales de los listados Unidos.
ni
La t n t r a t i K m n c í a t r ó n i c a \ la r a r r a l a r tu p á b h c a
En la época actual, el comercio electrónico está abriendo nuevas oportunidades de

efectuar negocios, esto gracias a las redes internacionales de ordenadores que han propi
ciado diferentes formas de acceder a la información, así como a las distintas maneras de
celebrar contratos e intercambiar documentos jurídicos.
En México, aún son escasas las operaciones comerciales no financieras de bienes y
servicios que se realizan a través de Internet; sin embargo, es notable el interés creciente
de la sociedad para formar parte del mercado cibernético. Con el objeto de regular el co
mercio electrónico en México se dieron algunas reformas y adiciones a diversas
legislaciones en la materia mercantil, como son la Ley Federal de Protección al Consumi
dor, El Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en
materia Federal, el Código Federal de Procedimientos Civiles y el Código de Comercio.
fin su obra “El uso de Internet en el Derecho", el doctor Víctor Manuel Rojas
Amandi, define al comercio electrónico como: “la compraventa de productos y contrata
ción de servicios a través de Internet". 5
La Revista Electrónica de Derecho informático en Perú," define al comercio elec
trónico de la siguiente manera: “Es el proceso que permite establecer acuerdos y llevar a
cabo transacciones en linea con clientes y socios". Hoy en día, más que cambiar la forma
en que se llevan a cabo los intercambios mercantiles, está cambiando la forma en que se es
tablece la relación entre compradores y vendedores. Anteriormente solo involucraba la
venta al menudeo de bienes y servicios sobre redes; ahora, el comercio empresarial se en
cuentra en plena expansión y se espera que constituya la mayor parte del crecimiento
potencial en los próximos años".
El comercio electrónico trata sobre hacer negocios electrónicamente. Está basado
en el proceso y transmisión de datos electrónicos incluyendo texto, sonido y video. Esto
involucra actividades diversas, incluyendo negociación electrónica de bienes y servicios,
envío de componentes en linea, transferencia electrónica de fondos, negociación de seg
mentos electrónicos, conocimientos de embarque electrónicos, acciones comerciales,
diseño e ingeniería cooperativa, fuentes en línea, compras, mercado directo al consumidor
y servicios de post-venta.
Esto incluye ambos productos (por ejemplo, servicios de información financieros y
legales), actividades tradicionales como son el cuidado de la salud, educación y nuevas ac
tividades; por ejemplo, centros comerciales virtuales.
El comercio electrónico es un término genérico para describir la manera en que las
organizaciones negocian electrónicamente. Utilizan un conjunto de tecnologías para co
municarse con clientes y otras compañías, para llevar a cabo investigación o búsqueda de
información o para conducir transacciones mercantiles. En todos los casos, el Internet es el
más conocido de lodos ellos; otros incluyen mtranets, intercambio electrónico de datos
(EDI) y taijctas inteligentes.
’ (V/ . K O I A S A M A N I )i. Victo ! 1 I uu< Je inn r ne! en el íleeei lúe cd . M éxico. 1 d ( K lo rd . 20(11
1 ISu.um a eouMdi.i .i tondo i (,/ . S( 11 ( H ( » A( ti ti A. ( ’arlos Alberto, " t i com ea'! o electrónico en el fie-
uvlu* iV n u t L '" . /x í w w . í I h' Ct hm t>i >>ml ; ¡¡i i >, \lí.t Redi. \ 0 0-4 t . diciembre ~0O! i ÍK pom hie en
hup \\\sw .til.t ra í! ('!).• nit .it tu t¡l«> shtml *\ 101<
ID
. / í -* \ c' \ í l? >; u c i a ií •J t' R c \ n
La OCDE (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico) ha presen-

lado una tipología de diversos niveles de definiciones de comercio electrónico: la más
sencilla incluye transferencia de fondos y transacciones con tarjetas de crédito, aunando la
infraestructura que apoya al comercio electrónico (proveedores de servicio y acceso, fa
bricantes de equipos, etc.). Otra contiene las transacciones de compañía a compañía, el
segundo nivel, empresa-consumidor, sin transacciones y, el más alto, empresa-consumi
dor con pagos electrónicos. La proyección de estos segmentos cambiará sustmtcialmente
con mejoramiento tecnológico cuando sea posible que los pagos pequeños sean más con
fiables y se amplíe la posibilidad de que el gran público consumidor se involucre en el
comercio electrónico.
En México, la Norma NMX-EDI-001-19Q8-SCFI. denominada Guia de Implanta
ción del Intercambio Electrónico de datos-Comcrcial. define a! EDI como la
comunicación de información estructurada de computadora a computadora, de aplicación
a aplicación, sin intervención humana y sin papel, entre corporaciones, instituciones o in
dividuos, utilizando un formato estándar para los documentos y enviarlos a través del
correo electrónico o ele otro medio de comunicación; los usuarios de EDI intercambian la
información de negocios directamente entre sus sistemas de computación.
Este tipo de comercio presenta algunas características especiales:
1. - Su naturaleza es internacional; en virtud de los medios electrónicos (por medio
electrónico se entiende la infraestructura mundial de tecnologías y redes informáticas y las
telecomunicaciones que permiten el procesamiento y la transmisión de datos digitaliza
dos) que han creado un medio mundial ilimitado, de manera que ninguna empresa que
ofrezca bienes y servicios deba concretarse a un solo mercado geográfico.
2. - El comercio electrónico es interdisciplinarto. no se limita a una ciase determina
da de productos o sen icios, por lo que su impacto se encuentra presente en cada una de las
actividades de nuestra vida diana.
3. - Dada su importancia, se ha incluido como tema de estudio en mesas de debates
en foros regionales e internacionales, ha sido en estos foros, a través de análisis y discusio
nes. donde han identificado vanados temas como los siguientes:
a) Comercio sin papel. Las transacciones entre empresas y consumidores requieran
normas que regulen la relación entre las partes, ya que el comercio tradicional, la elabora
ción de contratos o la emisión de facturas y/o notas es suficiente para brindar seguridad
jurídica tanto al oferente como al demandante de productos y servicios; sin embargo, nin
guna disposición legal al referirse a la forma escrita dice en que sustancia o material deba
constar; no obstante, en el ciberespacio, el acuerdo entre las partes se manifiesta a través
de los contratos electrónicos, que son los acuerdos de voluntades en los que se emplean
medios de comunicación electrónica. El manejo de esos contratos puede llegar a ser mu
cho más complejo en el medio digital que en los contratos que tienen su sustento material
en papel o en cualquier otro material o sustancia.
1 33
l . a i n n i r t i u n t ñ n r í a i r ó n u u y l a <n r r c d u r i a p ú b l i c a
La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, me

jor conocida como UNOTRAL,5 en el año de 1996 creó una Ley Modelo sobre comercio
electrónico, que pretendía establecer un trato igual en el ámbito legal para los contratos en
línea y fuera de ésta, proporcionando normas y reglas para dar validez a contratos acorda
dos por medios electrónicos, definir las características de un escoto y una firma
electrónica, así como la asesoría sobre la no repudiación y la fuerza probatoria de los datos
enviados por los medios electrónicos.
En cuanto a las modalidades contractuales y probatorias existe el consenso de que
basta que las comunicaciones electrónicas cuenten con un grado suficiente de seguridad e
integridad respecto de su contenido, por lo que no se exigirá un procedimiento formal para
garantizar la confiabilidad de la transmisión de datos.
b) Tecnología digital. Debe recordarse que el objeto de contar con leyes, reglamen
tos, decretos y ordenamientos legales -en generales garantizar el respeto de los derechos
concedidos por dichos instrumentos jurídicos; es decir, un cumplimiento efectivo, implica
la existencia de un marco jurídico adecuado para aplicar los derechos en cuestión en el me
dio en el que se requiera la aplicación.
2. Contratos a través de los medios electrónicos
Para hablar de los contratos que se realizan a través de Internes es necesario hablar
de los contratos en general y de sus elementos principales, como son la oferta y la acepta
ción. Ei contrato implica la concurrencia de voluntades reciprocas que reciben el nombre
de oferta y aceptación. En nuestra legislación, el Código Civil Federal establece las condi
ciones y modalidades sobre la manera en que se realiza la unión de esas voluntades para
re,alizar un contrato, el cual puede ser preparatorio de otros contratos {también llamado
“promesa de contrato'“) o definitivo. Como consecuencia, a continuación me referiré a la
promesa de contrato, mencionando que este tema es fundamental para conocer las conse
cuencias de los acuerdos que celebramos con el uso de medios electrónicos y, por lo tanto,
saber si estamos obligados a una contraprestación.
La promesa de contrato “es un contrato en virtud del cual una parte o ambas se obli
gan dentro de cierto tiempo a celebrar un contrato futuro determinado“." El contratante
que se obliga a celebrar el contrato se llama promitente, y aquél a cuyo favor se obliga se
denomina beneficiario. Si la promesa es bilateral, ambos tendrán el carácter de prominen
tes y beneficiarios.
l a consecuencia o efecto que se produce al perfeccionarse el contrato, es crear la
obligación a cargo de! prominente -es la celebración de otro contrato-, por lo que pueden
obligarse reciprocamente las partes a celebrar el contrato definitivo o puede obligarse solo
una de ellas.
Es importante destacar que, para el objeto de este estudio, se puede aplicar una pro
mesa de contrato a las negociaciones hechas por medios electrónicos, por lo que bastara
con ipie las paites contratantes manifiesten su \ultimad a través de los medios de comuni-
( // l es MmU'lt» J o l.t ( ' N l ' l >\íl sohic <. ornen. 10 l lev. tr o n u o. eoti l.i ( tina p.un su in corp ora ció n al de-
léilu-uiK'im. \eu \otk.OM .
11 : : í v / Jt : A' t- . n .!
cación a distancia para quedar vinculados, recordando que en una promesa de contrato no
hay pérdida o aumento de patrimonio para los contratantes.
En estos contratos también se aplican las reglas de los contratos definitivos si
guientes:
La oferta
Es una manifestación de voluntad unilateral y obligatoria mediante la cual una per
sona propone a determinada o determinadas personas o a un grupo indeterminado de
personas la conclusión de un contrato bajo ciertas condiciones.
Deben quedar definidos la cosa y el precio en la oferta; además de que los derechos
y obligaciones que nacen con dicho contrato deben referirse a la entrega de una cosa y al
pago por un precio cieno y en dinero.
En el caso de una oferta que se emite por medios electrónicos -como el correo elec
trónico- es, sin duda, una manifestación de la voluntad suficiente para crear actos jurídicos
y, en consecuencia, para producir consecuencias de derecho. En este caso, la computadora
se utiliza como medio técnico para expresar la voluntad. Aún en los casos en que la com
putadora se encuentre programada para emitir una oferta ríe manera automática y sin que
intervenga la voluntad de una persona determinada para el caso concreto, se debe entender
que existe una manifestación ele la voluntad, ya para que ésta se programe, es necesaria la
actividad humana, debido a que la computadora trabaja con base en la voluntad general de
su operador o de la persona a quien representa, luis obligaciones jurídicas que nacen con la
emisión de la oferta se pueden extinguir en tres casos:
1. Mediante una re\ ocación. Cuando la oferta la retira su autor y el destinatario re
cibe la retractación antes que la oferta. El retiro de una oferta que se ha hecho
por Internet resulta prácticamente imposible, debido a la rapidez con que se
transmiten los datos en la red.
2. Cuando la misma no se acepta dentro de cierto tiempo. Cuando la oferta se le
hace a una persona presente, sin fijación de plazo y no se acepta de forma inme
diata. Lo mismo sucede cuando se rcah/a una oíeit, en uno de los sistemas que
ofrece el ciberespacio y que permiten comunicar la oferta y la aceptación de la
misma en forma inmediata.
Si la oferta se emite mediante un sistema de Internet que no permita comunica
ción inmediata, como el correo electrónico, y en que no se lija plazo para acep
tar la oferta, el emisor queda obligado durante tres días. Debido a la velocidad a
la que se transmiten los mensajes de correo electrónico, 10 sería necesario au
mentar tiempo alguno para la ida del mensaje de oferta y el regreso del mensaje
de aceptación en el caso de ofertas transmitidas por este medio.
3. Cuando son rechazadas. Cuando media una manifestación de la voluntad por
parte de la persona o personas a quienes se les propuso la conclusión de un con
trato y que no aceptan la oferta.
Aceptación:
La aceptación es una manifestación de la voluntad que se refiere a una oferta y que
coincide con su contenido. Para determinar si la aceptación coincide con la oferta, es váli
do el principio pacta sunt serventía por ellos para saber si el consentimiento se ha
perfeccionado, resulta decisiv o determinar si, de acuerdo con la voluntad de las parles, el
135
L a c o n t r a t a c i ó n e l e c t r ó n i c a y la c o r r e d u r í a p ú b l i c a
contenido de la aceptación corresponde al contenido de la oferta o si el contenido de aqué

lla implica una contraoferia.
A diferencia de la oferta, que necesariamente debe hacerse de manera expresa, la
aceptación se puede realizar de manera tácita. Esto puede ocurrir en el caso de ofertas
transmitidas a través de Internet, haciendo “clic” con el “ratón” o “mouse
Ei perfeccionamiento del consentimiento y la formación del contrato:
El contrato se forma cuando el consentimiento se perfecciona. De acuerdo con el
sistema adoptado por el Código Civil Federal, esto sucede cuando el oferente recibe la
aceptación del cliente. A este sistema se le denomina “sistema de la recepción de la acepta
ción de la oferta realizada".
3. La Firma digital como la expresión del consentimiento contractual
Se ha definido a la firma corno “cualquier rasgo hecho con la intención de expresar
el consentimiento, a la manifestación de voluntad vertida en el documento."
El objetivo de la firma, entre otros, tiene los siguientes fines:
CONSENTIMIENTO. La firma expresa el consentimiento sobre lo escrito o la in
tención de asignarle efectos jurídicos.
♦MEDITACION. El hecho de firmar un documento llama a la reflexión al firman
te, respecto del significado jurídico del acto que realiza y, en consecuencia, esta
solemnidad tiende a evitar la creación de compromisos de manera irresponsable.
♦PRUEBA. Una firma auténtica el texto que le precede, al identificara su signata
rio. Cuando el signatario coloca al pie de un documento un rasgo distintivo que lo
caracteriza, lo escrito se vuelve atribuible a él.
♦FIRMA. La firma confiere la validez de los actos jurídicos que se celebran.
Es posible afirmarque la llamada firma electrónica es el género y la firma digital es
una de sus especies, en virtud del uso de medios electrónicos para su creación. Al respecto,
el Dr, Alfredo Reyes:
Las prestaciones tecnológicas que brinda la firma digital, la convierten en un medio
idóneo para cumplir con el fin propuesto.
AUTENTICIDAD DEL SIGNATARIO. Con la utilización de la criptografía de
clave pública (que funciona sobre la base de un par de claves) se garantiza la autenticidad
del signatario; es decir, se asegura que el emisor sea quien dice ser.
NO ES UN ACTO POR OMISIÓN. El proceso tecnológico de firmar digitalmente
un mensaje es un acto afirmativo.
NO REPUDIO. Además de garantizar la identidad del emisor y la integridad de!
instrumento, estos métodos brindan el servicio de no repudio, que es utilizado entre emisor
y receptor. Es un medio de prueba que permite repeler la negativa tanto de haber recibido
como de haber enviado el mensaje.
En el mes de junio cid ano 2000 entró en vigor el decreto que reforma diversas dis
posiciones del Código Civil, del Código de Procedimientos Civiles, del Código de
Comercio y tic la Ley Federal de Protección al Consumidor. Con estas modificaciones en
lo no previsto por las partes, se regula la oferta por medios electrónicos y ópticos y se pre
1 3 6
J o .<c \f ;? n ui ! Riu * Y *• ; Rc \ n 4j
vé la utilización de cualquier otra tecnología. Autoriza, además, el otorgamiento de

instrumentos públicos por medios digitales, siempre que el fedatario público haga constar
en el propio instrumento los elementos a través de los cuales se atribuye dicha información
y conserve bajo su resguardo una versión integra del instrumento.
Se establece que los contratos celebrados por medios electrónicos u ópticos, se consi
derarán perfeccionados desde el momento en que se reciba la aceptación de la propuesta. En el
mes de agosto del 2003 se incluyó en el Código de Comercio, el concepto de firma digital.
En varios países del mundo se ha comenzado a utilizar ¡a firma digital. La práctica
ha llegado a demostrar que es un medio seguro y de muy bajo costo de autenticar mensajes
y asegurar su integridad y confidencialidad. Ello prueba que puede reemplazar de modo
confiable a la firma autógrafa y generar un entorno favorable para la promoción y realiza
ción del comercio electrónico.
El uso de la firma electrónica traerá diversas ventajas, entre las que se pueden des
tacar las siguientes:
• Disponibilidad instantánea en la cantidad deseada para ser trabajada directamente
por el receptor;
■ La rapidez en su envió;
* Los costos prácticamente insignificantes de su transmisión.
Hasta la fecha los logros alcanzados por la tecnología hacen posible que la mayoría
de los ordenamientos jurídicos del mundo contengan legislaciones que aceptan el instru
mento y la firma digital y otorgan viabilidad, dentro de los ámbitos financieros, a la
moneda digital.
Para este tipo de autenticación dígita! existe una serte de denominaciones, como
autenticación electrónica, firma electrónica y firma digital también denominada “FEA"
■ Autenticación electrónica. Se refiere al método tecnológico utilizado para confie
mar una información.
■ Firma Digital. Es una especie de firma electrónica, realizada mediante ln fnmsioi-
mación de un registro electrónico utilizando criptografía con sistemas asimétricos
y funciona de modo que la persona que nene el mensaje de origen y la clave publica
del signatario, puede determinar si la transmisión se efectúo por medio de la clave
privada que corresponde con la clave pública que él tiene, y si el mensaje original
fue alterado desde que se hizo la transmisión.
■ Firma Electrónica. Este concepto se refiere, usualmente, al identificado!' que va
asociado a un mensaje electrónico, documentos o datos, y los propósitos para los
cuales fue incluido impla can el concepto jurídico de firma.
4. La contratación electrónica y la correduría pública
En los Estados Unidos de Norteamérica existe un proyecto de
C1BERFEDATARIÜ, patrocinado por el "Cyhcrnaiary Comité" de la "American liar
Association", esto como resultado de la llegada del comercio electrónico en el mercado m-
' ( 'ir A rt ic ulo K9 del ( Y>dign tic ( o r n a cío \ ipcnie en la R e p u d i a a M ex it ana
137
L a ( u n t r a l i u i o n e l e c t r ó n i c a y la c o r r e d u r í a p ú b l i c a
lernacionai y como consecuencia del problema existente de la aceptación de aquellos actos

ejecutados en los Estados Unidos, para ser utilizados fuera o con efectos en otros países.
Algunas diferencias fundamentales entre los países, en cuanto a los procedimientos
y contenidos específicos exigidos para diversos tipos de transacciones internacionales, ha
determinado que gran cantidad de documentos, ejecutados en los Estados Unidos, fueran
rechazados por autoridades legales o regístrales del exterior. Esta situación se evidencia,
sobre todo, en aquellos países cuyos sistemas legales provienen de una tradición roma
na-germánica de derecho civil, pero también han surgido problemas en gran pane de los
estados del “common law", incluyendo el Reino Unido, Irlanda y Sudáfrica.
Por ello, el proyecto del ciberfcdatario, pretende rectificar la ausencia de seguridad
en las transacciones originadas en los Estados Unidos, así corno las que se realicen electró
nicamente a través de la creación de una oficina conocida como CyherNotary que sería la
oficina del ciberfcdatario, cuya actividad será la de combinar experiencia legal y técnica
en una sola especialización, cuyos miembros ejercerán dos funciones distintas, pero com
plementarias, por lo cual no pueden equiparse a las figuras de los fedatarios latinos
llamados Notarios y Corredores Públicos.
Con el objeto de lograr que los certificados digitales tengan las características de
estar dotados de fe pública, la Secretaria de Economía, la Asociación Nacional del Nota
riado Mexicano y el Colegio Nacional de la Correduría Pública Mexicana, en unión con
otras instituciones y especialistas en la materia, han coordinado esfuerzos a fin de estable
cer lazos que permitan la modernización del Registro Público de Comercio, asi como el
establecimiento de los certificados y firmas digitales, ya que se ha optado por recomendar
el empleo de mensaje de datos, en lugar de los documentos físicos.
En un principio se buscó crear una Red de Certificación digital con fe pública. En
esc trabajo conjunto intervinieron: El Colegio Nacional de Correduría Pública Mexicana,
A.C., l.a Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A.C., SeguriData, S.A. de C.V. e
filo',el, S.A. de C.V. Esta Red tuvo los siguientes objetivos:
■ Poner a disposición de personas físicas y morales un medio de identificación digi
tal que, bajo el contexto de Firma Digital, les permita realizar Comercio Electróni
co Seguro, en diversas áreas, por ejemplo:
SECTOR COMERCIAL. Para la realización de transacciones entre proveedores,
empresas y clientes, entre otros;
SECTOR FINANCIERO. Para la realización de Banca Electrónica, Pagos Electró
nicos, Sistemas Transneeionales. sistema de Pagos de Uso Ampliado.
SECTOR CUIIERN AMENTAR. Para la realización de trámites, tales como el
pago de impuestos vía electrónica, declaraciones electrónicas, licitaciones públicas vía
Internet (Compranei).
Con respecto al Comercio Electrónico la Red de Certificación Digital trata ele pro
porcionar los siguientes elementos;
A l 1ITNT1C1DAD. Para confirmar si determinada persona es el autor de un docu
mento clecttonico. v o si reconoce el contenido del mismo.
I ÍS
J o á c \( n u t* / ft'¡ i' i! c : K c \ n <¡
CONFIDENCIALIDAD. Para niamencr un documemo electrónico como inaccesi

ble para terceros ajenos a él.
INTEGRIDAD. Para impedir que un documento electrónico sea alterado en el
transcurso de su envió y recepción.
NO REPUDIACION. Para impedir legalmente que las partes puedan negar haber
enviado o recibido un documento electrónico.
El Comercio electrónico puede ser el resultado de la confluencia de tres elementos:
CRIPTOGRAFIA, CERTIDUMBRE E INFRAESTRUCTURA. Por ello existen dos ti
pos de documentos:
1. - DOCUMENTOS PRIVADOS.- emitidos por no Fedatarios.
2. - DOCUMENTOS PÚBLICOS.- emitidos por Fedatario Público. Y. en conse
cuencia, oponible frente a terceros en juicio.
El empleo de la firma electrónica, entre otras aplicaciones, viene a constituir una ma
nera de celebrar contratos, en la que la formación del consentimiento se da mediante el uso
de claves de identificación (clave pública y privada), en sustitución de la firma autógrafa.
Reflexión final
¿Todos los contratos admiten ser celebrados mediante el uso de la firma electrónica?
En aquellos contratos en los que la ley exige una forma determinada (como, por
ejemplo, que consten en instrumento público), no es posible celebrarlos con el uso de la
firma electrónica.
El uso de la firma electrónica en el sistema financiero se ubica dentro de los ámbi
tos del sistema de pagos y de la transferencia de fondos, aspectos que son objeto tic
regulación por parte de! Banco de México.
Al ser la firma electrónica un medio de identificación para la celebración de las
operaciones activas, pasivas y de servicios de los intermediarios financieros, el Banco tic
México podría regular la misma, como parte de las características de dichas operaciones
El Banco de México carece de facultades legales para emitir disposiciones dirigi
das al público en general, por las que éste, en caso de que se emplee un sistema de firma
electrónica, deba ajustarse a un esquema de segundad solo para los intermediarios finan
cieros.
El uso de la firma electrónica no, necesariamente, está vinculado a los sistemas de
pago o a las transferencias de fondos y puede implicar, entre otras aplicaciones, el inter
cambio de información o el acceso a bases de datos.
En las reuniones de UNOTRAL. para el establecimiento de un régimen uniforme
de firmas electrónicas, en general, se ha asumido la recomendación de permitir que las
personas adopten el sistema de firmas electrónicas y los esquemas de seguridad que mejor
les convenga, sin obligarlas a la adopción de uno en particular.
En cuanto a los requisitos para que el acto se considere formalizado por escrito o
ante fedatario público, el Código de Comercio ya reconoce esa posibilidad.
13 0
¡.a t un i r a hit i o n c ¡ c <l r ó n i c a y la c o r r e d u r í a p u h l u a
Asimismo, señala que los contratos mercantiles celebrados a través de medios elec
trónicos se perfeccionan desde que se recíba la aceptación de la propuesta o las
condiciones con que ésta fuere modificada.
También establece la presunción de que el mensaje de datos proviene del emisor si
se usan medios de identificación, tales como claves o contraseñas de éste, o si es enviado
por un sistema de información del propio emisor.
En materia procesal se reconoce expresamente como medio de prueba los mensajes
de datos, quedando su valoración al prudente arbitro del juez, estimando primordialmente
la fiabilidad del método en que la información se generó, archivó, comunicó o conservó.
Así entonces, al realizar actos jurídicos con el uso de medios electrónicos, es perti
nente tener en cuenta, lo siguiente:
1. La manifestación negocia!. A la que se refiere la conducta exterior de un sujeto,
de reconocida aptitud por el ordenamiento legal, a efecto de revelar su intención, normal
mente representado por ¡a expresión oral o escrita y que no es la única, el objeto de la
manifestación ncgocial, siempre será un bien o una persona, es decir, posibles sujetos de
derecho. Se ha querido mantener a la representación intelectual como suficiente, para sos
tener los efectos en materia jurídica, sin embargo existe una intención práctica o
económica a efecto de que pueda ser contemplado por el ordenamiento jurídico, siendo,
pues, la intención negocia!, aquella que busca la persecución de efectos jurídicos a través
de la representación práctica de éstos en el sujeto.
2. La voluntariedad de la manifestación. Elemento por el cual la conducta adquiere
un valí)r de hecho o, en otras palabras, es la manera como el hecho es calificado específica
mente como un acto dado, que no existe acto sin voluntariedad.
3. La intención. Trae como consecuencia la desmaterialización de los documentos
empleados para acreditar los actos de comercio y va encaminado a adquirir otro tipo de va
lor (como, por ejemplo, la tarjeta de "débito"); uso y práctica mercantil o el dinero de
plástico; por lo que, a causa de la tecnología, existe la necesidad de un nuevo patrón de
cambio, dado el caso de la llamada "moneda virtual".
NO
PANORAMA GENERAL DE LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA
EN MÉXICO
Ménica V ictoria Rui/. Balcázsir *

Sumario: I. Introducción. 11. Planteamiento general 111 !;1 contrato electrónico.
Concepto. Clasificación de contratos electrónicos. IV fqmvatcucia funcional V
Perfeccionamiento del contrato electrónico en México VI. Segundad. Tratamiento
de datos personales. Vil. Marco jurídico mexicano Reflexión final
I. In tro d u c c ió n
La contratación electrónica determina el nacimiento y modificación de derechos y obliga
ciones -especialmente patrimoniales- por lo que se requiere su adecuada regulación en
forma tal que no se quebranten situaciones tradicionalmentc protegidas por nuestro simo
ma jurídico, tales como: el perfeccionamiento de los contratos, el momento y lugar de su
celebración y la vulnerabilidad de los datos contenidos en los mismos
Con motivo de lo anterior, se hace una revisión bren c y generalizada de solo algunos
de los tópicos relativos al contrato electrónico, concepto, clases, equivalencia funciona! en
tre el contenido de los documentos electrónico > el soporte papel, perfección de los contratos
y tratamiento de datos personales en la contratación electrónica, en México
II. Planteamiento genera!
La revisión del Código de Comercio, el Código Civil federa I. el Codigo 1 ederal de
Procedimientos Civiles y la Ley federal tic Protección al Consumidor, en ícIucioh a la
contratación electrónica nos permite conocer una visión panorámica de algunos conteni
dos propios de la materia, de acuerdo a la situación legislativa que impera en México.
Asi también, la consulta a la legislación citada nos permite destacar los lemas más
significativos en la contratación electrónica, los cuales o no se encuentran debidamente re
gulados o han sido tímidamente contemplados en el sistema jurídico mexicano, con lo que se
genera un clima de desconfianza pero sobre todo de inseguridad jurídica partí los usuarios.
Sin ánimo exhaustivo, se enuncian algunos de los múltiples problemas de diversa
índole c intensidad, que se encuentran latentes en el marco nacional y alrededor de los cua
les se tejen las principales discusiones que los legisladores, los jueces, los abogados.
Profesora de las C arreras de Derecho y t ’<miad orí a del Sistema de I nsenan/a A hiena. 1 ;mve¡ sitiad Ve
racru/ana
P a n u t ' a m u g e n e r a l d e l a i o n i r a l o i / o n e l e i i r o r i u ü en M é x i c o
académicos y cuaiquic-r interesado en genera) tendrán que enfrentar cuando intervengan

en la contratación celebrada a través de medios electrónicos:
* El problema de la manifestación de la voluntad a través de los medios electrónicos
y el momento de su perfeccionamiento.
■ La eficacia probatoria de los documentos electrónicos.
■ La naturaleza de la prueba electrónica.1
* La equivalencia funcional como principio básico en la contratación electrónica.
» Momento y lugar de celebración de! contrato, debido a la ausencia espacial y tem
poral en redes como Internet.
■ La contratación electrónica y correduría pública.
■ La función notarial y las transacciones electrónicas/
* La firma electrónica, en relación a la identificación y fiabilidad.
■ Confidencialidad e integridad de los mensajes de datos y pagos on Une.
* l.a difusión no autorizada de los datos financieros con el consiguiente peligro de
sufrir un alentado o un acto criminal.
■ Los pagos electrónicos en los que puede haber falsificación, cancelaciones no au
torizadas, datos no actualizados y suplantación de la persona.
* La vulnerabilidad en el tratamiento de los datos personales con el peligro de invasión al
derecho a la privacidad, la intimidad y el honor de las personas.
■ Prolección de los consumidores.
* Comunicaciones comerciales no autorizadas y el xpam.
Hl, El contrato electrónico
Dentro del estudio del comercio electrónico destaca la contratación electrónica, de
la cual a continuación describiremos su concepto' y sus clases.
Id Código de Comercio vigente en la República Mexicana en su Libro Segundo.
Titulo Segundo, Capitulo I, alude al comercio electrónico v a los mensajes de datos, pero
1 Aunque todavía resulta controvertida la naturale/a del supone electrónico, en la legislación española
tccihc el tinhúmenlo de documento, que puede ser pnv ado o público í;n el segundo caso basta que haya sido e x
pedido por un i une umai 10 con poda bastante para ello ( ir BA I UbCAS CALI ! RÍO. Alfredo. Cernir aun. ion
el a iionu o. s e . p * l
Ya con anticipación se señalaba que cu caso de que un contratante sobcttara la elevación a escritura pu
blica tic un comíalo celebrado poi medios electrónicos existían por los menos tres posibilidades ‘‘a) Abandonar
e! sistema olee ti orneo v elov ai a es a mita publica por sistema analógico, lo acordado en \ iá electrónica, b) Que se
ai buten las medidas legales necesarias pur el poder publico, pata que se dote de ích.ictcncia publica a las notarías
c k \ Horneas, ccntios de iompens.u ton o (aceras partes confiables, c) que se persone un notario en un extremo >
oto* de la lomuimacum \ que xcrtiiiquen el cotmato que se esta celebrando en su presencia, dando valide/ al
consejil límenlo ¡le iodo lo actuado \\ \R R ll 'SO P Í A / , t arlos / a eenunuaeum e/er n únten. Madrid. Otk tu
són, ! 'JOS, p SO
1 ! u sen tido csti u lo son los cie bia dos en un "d ia lo go entre o rd e n a d o re s", el del e mis or \ el del receptor,
a n a v e s de una led le le mat n a binan.» e ¡menú t n a de ope ra dore s in te rm edios. c u \ n ex pre si ón mas lograd a es la
popula» icd de Internet ( i> \ \ \ í l í R I l I \ / A l I U \ , C ar los ” 1 n (orno a los co ntr ato s ele ctr ó n ic o s " en
Kí l )l. subo ag osto .bHH' m i m a o ooo p 'O
m :
M o nica I ’¡ c / ! » » • / a u ¡: /■>'a / c o o >•
no proporciona ningún concepto de contratos electrónico, sin embargo al igual que el Có
digo Civil Federal, permite la celebración ele contratos a través de medios electrónicos.
Por lo anterior podernos definir como contratos electrónicos aquellos en los que el
consentimiento se expresa a través de medios electrónicos, en lugar de emplear el teléfo
no, el telégrafo, el correo postal, o el lenguaje oral o escrito en cualquier otra forma
tradicional.
No obstante y en virtud de tratarse de un contrato regulado en función de! medio a
través del cual se expresa el consentimiento debemos precisar que algunos autores lo con
sideran una nueva modalidad de consentimiento y forma de contratar, ‘‘mientras otros
mencionan que si se traía de una modalidad distinta.
La contratación electrónica frente a la tradicional presenta dos características dis
tintas: la primera se refiere a que son contratos celebrados sin la presencia tísica
simultánea de las partes, por lo que son a distancia por definición, y la otra es que son cele
brados a través de redes telemáticas. Distinguiéndose también de la contratación
informática la cual tiene por objeto y no como un medio, los equipos informáticos, los pro
gramas de ordenadores, etc.'
Clasificación de contratos electrónicos
Los contratos electrónicos pueden clasificarse de acuerdo a los sujetos que inter
vienen, el objeto, e! lugar, y de acuerdo al tipo de red en que se celebran.
Entre las clases de contratos electrónicos de acuerdo a los sujetos que intervienen
podemos clasificarlos en los que celebran los empresarios entre si o sociedades que hacen
del comercio su actividad habitual y que la terminología anglosajona ha denominado Busi
ness lo Business o B2B por sus siglas; los denominados contratos de consumo y que llevan
a cabo los empresarios y los consumidores conocidos como Business lo Consuméis o
B2C k
De igual modo encontramos los que celebra la Administración con los empréstanos
denominada Business lo Aciminisirations a B2A. y los contratos de consumidores entre si,
llamados Consumen lo Consumen o C lo C
Una segunda clasificación es la que se hace tomando en consideración la fumín cri
que se ejecuta la operación contractual, según su objeio. Asi se acostumbra distinguir entre
comercio electrónico directo e indirecto. El contrato comercial electrónico directo es el
que se celebra en su totalidad a través de los citados medios, mientras que el indirecto se
encuentra condicionado por el objeto de la contratación que puede ser un bien o un servi
cio que no es susceptible de ser entregado o prestado por los medios electrónicos.
A A Z A R , lilias l:dgar. /.</ ¡ an iraun tún ¡uu nicJiu\ d a aó n u o\. M éxico. Poirua. 200 C p 03
^ O N T ÍV H R O S R O D Í C I ' í /.. iran cisco . l.a t mUt aun um d a lum u a. 1 a ! e\. A óo X X I V . Num eio
>730. .1 de mar/o 200 a .
h lin d a n , p 138.
" A R IA S P O U . M aría. M a n u a lp rd i tu a de i ntucu ¡n d a ¡m nu n, Madrid. 1 a 1 cy. 2006. p 17-1
K C O R N T JO i . Ó l T Z . Valentino ! . i.os medios d e c ti órneos regulados en M cx m t, ( m adalajaia. Jal. Sis

ta. 2006. pp. 16 - 17.
141
¡‘a n ó n i m a g e n e r a l d e l a c o n t r a t a c i ó n e l e c t r ó n i c a e n M é x i c o
Una tercera clasificación divide ios contratos en nacionales e internacionales, lo

que se estipula por el lugar en donde se tiene por celebrado el contrato y en consecuencia la
sujeción a las normas jurídicas locales o extranjeras.
La cuarta clasificación alude a los contratos electrónicos celebrados en redes abier
tas o cerradas. De esta manera se consideran abiertos los que tienen lugar en redes como
Internet y cerrados cuando se refiere a los contratantes que en forma anticipada han acor
dado ser partes en redes en las que se requiere una habilitación como es el típico caso del
sistema de intercambio electrónico de datos o EDI por sus siglas en inglés, y el cual es an
terior a Internet, pero compatible con el mismo.
ÍV. Equivalencia funcional
El principio se refiere a la forma de los contratos, ya que alude a la equivalencia en
tre forma escrita y electrónica. En virtud del principio la legislación mexicana siguiendo la
tendencia internacional ha estimada que el contenido de un documento electrónico surte
ios mismos efectos que el de un documento en soporte papel, por lo mismo se ha contem
plado que la función jurídica que cumple la instrumentación mediante el papel y la firma
autógrafa en todo acto jurídico, la satisfaga igualmente la instrumentación electrónica a
través de un mensaje de datos.
l.o anterior implica aplicar a los mensajes de datos un principio de no discrimina
ción respecto a las declaraciones de no voluntad independiente de la forma en que han sido
expresadas.
De esta manera el principio de equivalencia funcional repercute en la forma de los
contratos de la siguiente manera:
a) Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, el requisito queda
satisfecho con un mensaje de datos si la información que éste contiene es accesible para su
ulterior consulta ante en equiparación de efectos jurídicos es la posibilidad de la recupera
ción del mensaje en el sentido que su contenido sea accesible en forma posterior y
reconocida por las parles o terceras personas.
b ) AI igual que en el soporte papel es necesario que las declaraciones no se encuen
tren viciadas.
c) l-.n materia de pruebas la información presentada en mensaje de datos gozará de
la debida fuerza probatoria.
V, Perfeccionamiento del contrato electrónico en México
En importancia de determinar el perfeccionamiento de los contratos electrónicos
trac consigo la presentación de dos problemas inmediatos: el del momento’ en que la ofer
ta y la aceptación confluyen, o sea el consentimiento, lo que nos lleva a la existencia del
contrato y con ello a determinar los derechos y obligaciones de los contratantes.
,J S A I O M O N S V \ t i II / . í o m d c v " i i momento de U perfección de ios contratos electrónicos" en Re-

\!\t.i f i an:a.!i ./<■ / V' r í lu ■\ \ m L E / t i ' í í 'ñ ' i h '. b . \t u . :0 0f. N u m e ro 1 !. pp 1 1 ’ - \ 2 \
m
\f ¡> n ! c a I ’ ! i : ¡> r ; :> R u * ó ' ;? / i. ví i! r
El segundo problema es la necesidad de la delimitación de las leyes aplicables en

caso de controversia, lo que implica conocer el lugar en donde el contrato se tenga por ce
lebrado.u)
A simple vista, se aprecia que el momento y el lugar de celebración se complican
tratándose de la contratación electrónica en virtud de que el entonto digital diúuvnna los
espacios territoriales y los temporales.
Al respecto cabe señalar que el derecho nacional al igual que en una gran mayoría
de legislaciones los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento; excepto aque
llos que deben revestir una forma establecida por la ley.
Así, la legislación civil establece que desde que el contrato se perfecciona obliga a
las partes no sólo al cumplimiento de ¡o expresamente pactado, sino también a las conse
cuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley."
En cuanto al momento de la celebración podemos distinguir que, tratándose de la
materia civil, la legislación sigue siendo tradicional al establecer que el contrato se forma
en el momento en que el proponente reciba la aceptación, estando ligado por su olería se
gún lo establecido en otros preceptos del mismo ordenamiento.* 1’
No obstante, en materia mercantil el Congreso de la Union se ha ocupado de ser
más detallista cuando el contrato se haga medíame el uso de medios electrónicos, ópticos o
de cualquier otra tecnología, ya que con independencia que prescriba que los mismos que
darán perfeccionados desde que se reciba la aceptación de la propuesta o las condiciones
con que ésta fuere modificada; se ocupa de precisar el momento de la recepción y de la ex
pedición de los mensajes de datos, atendiendo la especial caracicrislica de temporalidad ríe
los medios electrónicos."
Momento de recepción de un mensaje de datos en materia mercantil:
Salvo pació en contrario entre el emisor y el destinatario, el momento de recepción
de un mensaje de datos se determinará como sigue:
I. Si el destinatario ha designado un sistema de información fiara la recepción de
mensajes de datos, ésta tendrá lugar en el momento en que ingrese en dicho sistemo de in
formación;
II. De enviarse el mensaje de datos a un sistema de información de! rlestmmm io que
no sea el sistema de información designado, o de no haber un sistema tic información de
signado, en el momento en que el destinatario recupere el mensaje de datos, o
III. Si el destinatario no ha designado un sistema de información, la recepción ten
drá lugar cuando el mensaje de datos ingrese a un sistema de información del destinatario.
¡0 A P A R IC I O V A C H 'l: R O , Juan Pablo. “ Momento y lugar de perfección de lo-- contrato*» elccuóim in»"
en R c m m u A ra n z a d i de P e r a h<> \ Tcíiu>!oy_ias. A ño 2004 Número 5. pp 101 I! K
11 A rticulo 17óo del (Fodigo C i\ il Federal vigente en la República Mexicana
A rticulo 1S07. ¡hitíem
1' A rticulo HO del Código de Com ercio
1 4 5
ÍJ a n o r a m a y e n r r a l d e Ia <o n l r n i i u i o n e l e c t r ó n i c a e n M e n e o
Lo dispuesto en este artículo será aplicable aún cuando el sistema de información

esté ubicado en un lugar distinto de donde se tenga por recibido el mensaje de datos con
forme al articulo 94.14
Momento de expedición de un mensaje de datos:
Salvo pacto en contrario entre e! emisor y el destinatario, el mensaje de datos se
tendrá por expedido cuando ingrese en un sistema de información que no esté bajo el con
trol del emisor o dei intermediaria.'4
En cuanto al acuse de recibo de los mensajes de datos en materia mercantil, se esta
blecen las siguientes obligaciones:
I. Si al enviar o antes de enviar un mensaje de datos, el emisor solicita o acuerda
con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, pero no se ha acordado entre
éstos una forma o método determinado para efectuarlo, se podrá acusar recibo mediante:
a) Toda comunicación del destinatario, automatizada o no, o
b) Todo acto del destinatario, que baste para indicar al emisor que se ha recibido el
mensaje de datos.
II. Cuando el emisor haya indicado que los efectos del mensaje de datos estarán
condicionados a la recepción de un acuse de recibo, se considerará que el mensaje de Da
tos no ha sido enviado en tanto que no se haya recibido el acuse de recibo en el plazo fijado
por el Emisor o dentro de un plazo razonable atendiendo a la naturaleza del negocio, a par
tir del momento del envío del mensaje de datos;
III. Cuando el emisor haya solicitado o acordado con el destinatario que se acuse
recibo tlel mensaje de datos, independientemente de la forma o método determinado para
efectuarlo, salvo que:
a) El emisor no haya indicado expresamente que los efectos del mensaje de datos
estén condicionados a la recepción del acuse de recibo, y
h) No se haya recibido el acuse de recibo en el plazo solicitado o acordado o. en su
defecto, dentro de un plazo razonable atendiendo a la naturaleza dei negocio.
El emisor podrá dar aviso al destinatario de que no ha recibido el acuse de recibo
solicitado o acordado y lijar un nuevo plazo razonable para su recepción, contado a partir
del momento de este aviso. Cuando el emisor reciba acuse de recibo del destinatario, se
presumirá que éste ha recibido el mensaje de datos correspondiente;
IV. Cuando en el acuse de recibo se indique que el mensaje de (latos recibido cumple
con los requisitos técnicos convenidos o establecidos en ley, se presumirá que ello es así.1"
En relación al lugar, cuya importancia radien en la determinación de los tribunales
competentes en caso de conflicto, así como la ley aplicable, el legislador mexicano ha esta
blecido la siguiente regla:
M \t tu uli' 'Mdel i oiltgo de f omereu*

1s \tSti tilo 1íta tid í i'iltj'mJe <.ornesio
u' \t tu tilo ild ( oiiu'o ilc i »»mea 10
14(
\f ;> n ¡ c a V i c (<» r i a A' u i : A' ic : a r
Los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en
donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado válidamente la apli-
cabilidad de otro derecho.* 1
Reglas supletorias:
México:
III. La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles,
asi como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes
muebles, se regirán por el derecho del lugar de su ubicación, aunque sus titulares sean ex
tranjeros;
IV. La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del tugar en que se cele
bren. Sin embargo, podrán sujetarse a las formas prescritas en este Código cuando el acto
haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República tratándose de materia federal; y
V. Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos jurídicos de los actos y
contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las
partes hubieran designado válidamente la aplicnbilidad de otro derecho.u
Derecho Internacional
En el plano internacional México al igual que varios países aplica la regla de la
elección de los vínculos más estrechos y que se encuentra suscrita en dos Tratados Interna
cionales y cuyos preceptos se citan a continuación:
Convención Inieramericana sobre derecho aplicable a las contratos internacionales
Articulo 9. Si las parles no hubieren elegido el derecho aplicable, o si su elección
resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga vínculos
más estrechos.|g
Convenio de Roma
En la medida que la ley aplicable al contrato no hubiera sido elegida, se regirá por
la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos. No obstante, si una parle del
contrato fuera separable del resto del contrato y presenta una vinculación mas estrecha con
otro país, podrá aplicarse, con carácter excepcional, a esta parte d d contrato la ley tic este
otro pais. (4.1 .)'1'*
Ley Modelo de 'la OÑ'ü'DMI sobre Comercio Electrónico 1*
De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de dalos se tendrá
por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su establecimiento y por recibido en el
lugar donde el destinatario tenga el suyo.
i 7 V e r fracción V de! articulo 13 de! Código C iv il Federal.

A rticulo 13 del Código C iv il Federal.
Il) Suscrita en M éxico. D .F .e l 17 de mar/o de 1994, en la Q uim a C onferencia Lxpcctali/oda Iníetamen-
cana sobre Derecho Internacional Privado. D isponible en http://www.oas.or'g/Juridico/spaniKh/traiJi-
dos/b-56.html
C onvenio sobre la L e y aplicable a las obligaciones contractuales abierto a la firma en Rom a el I 9 de ju
mo de 1980 ( 80/934/0*1: ) D isponible en hti|v//www.ronie-convcnlion.org/mMrumenu/i conv ong es.lum
-i Cfr. A rtículo I 5. apartado -i de la Le y Modelo de la C N U D M I sobre Com ercio electrónico disponible
en http:/'wvvw.im ciiral.org/unciiraJ/cVuncilraJ tcxts elecliom c commercc/ 1996Mode) html
1 4 7
P a n o r a m a %e n e r a l d e l a <o n t r a l a ¿ ¡o n c l e t t r o n i c a e n M é x i c o
Para ios fines dei presente párrafo;

a) Si el iniciador o el destinatario tienen más de un establecimiento, su estableci
miento será el que guarde una relación más estrecha con la operación subyacente o, de no
haber una operación subyacente, su establecimiento principal.
b) Si el iniciador o el destinatario no tienen establecimiento, se tendrá en cuenta su
lugar de residencia habitual.
Vi. Seguridad. Tratamiento de datos personales
121 tema en cuestión nos lleva a temas sobre responsabilidad civil, y en especial ai
tratamiento de los datos personales,2' lo que no quiere decir que cualquier sujeto pueda re
sultar responsable, sino los que la legislación menciona.
Al respecto, encontramos que Ley Federal de Protección al Consumidor establece
la obligación de los proveedores en sus relaciones con los consumidores, cuando se trate
de transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos, ópticos, o de cual
quier otra tecnología, con el fin de que no se vulneren los datos personales y con ello el
derecho a la vida privada, al honor y a la intimidad, en la forma siguiente:
Las disposiciones del presente Capítulo aplican a las relaciones entre proveedores
y consumidores en las transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos,
ópticos o de cualquier otra tecnología. En la celebración de dichas transacciones se cum
plirá con lo siguiente.
I. El proveedor utilizará la información proporcionada por el consumidor en forma
confidencial, por io que no podrá difundirla o transmitirla a otros proveedores ajenos a la
transacción, salvo autorización expresa del propio consumidor o por requerimiento de au
toridad competente.
II. El proveedor utilizará alguno de los elementos técnicos disponibles para brindar
seguridad y confidencialidad a la información proporcionada por el consumidor e infor
mará a éste, previamente a la celebración de la transacción, de las características generales
de dichos elementos.
III. El proveedor deberá proporcionar al consumidor, antes de celebrar la transac
ción, su domicilio físico, números telefónicos y demás medios a los que pueda acudir el
propio consumidor para presentarle sus reclamaciones o solicitarle aclaraciones.
VI. El proveedor respetará Isi decisión riel consumidor en cuanto a la cantidad y ca
lidad de los productos que desea recibir, asi como la de no recibir avisos comerciales.2'
Otros derechos que pueden resultar afectados en la contratación electrónica con
motivo de los datos personales pueden ser la propiedad intelectual, la propiedad industrial,
el comportamiento contrario a la leal competencia, a los consumidores y usuarios, los deli-
Ai iv s |k \U> c\ tuteles,inte utu clasificación hecha sobre las diicrentos

’ 5 ( f> i i am o n e s I. II, i i i \ V I del aflK uto Ris. { pitido V i l i bis de los derechos de los consumidores
en las itaitsavciones ele; tundas a tia\ es del uso de medios electrónicos. Opticos o de cualquier otra tecnología, de
la "t c\ i edet a! de Ib olee c ion al ( o n s u n u d o t e n el Oía rio ( R icial de la bcdcnicion de! 2^ de mayo 2000
MK
O >, ,2 I / í**! K u ; : ti j / j J . .>
tos contra el honor, la intimidad, la imagen, la dignidad humana, ¡a destrucción de

archivos, y otros.'4
V il. Marco jurídico mexicano
A nivel nacional podemos citar las principales reformas relativas a la contratación
electrónica en dos periodos que contemplan las aprobadas en el año 2000 y las de la segun
da oleada correspondiente al año 2003.
Reformas del año 2000
De acuerdo con la Gacela Parlamentaria, año 111, numero 500, del miércoles 26 de
abril del año 2000 de la Comisión de Comercio, correspondiente a la 1 Vil l egisíntura, le
fueron turnadas para su estudio y dictamen diversas iniciativas para reformar el Código de
Comercio y el entonces Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda
la República en Materia Federal, el Código Federa! de Procedimientos Civiles y Ley Fede-
ral de Protección al Consumidor, y que se describen a continuación:
1, Código de Comercio
a) Se proclama la admisibilidad de las comunicaciones electrónicas.''
Con la reforma planteada se inscribe en el derecho mexicano un medio más para la
constitución de obligaciones, la cual se expresa a trav és de los mensajes de datos que sin
duda aceleran el movimiento mercantil a escala mundial, al hacer uso de los medios elec
trónicos, ópticos o cualquier otro derivado de los adelantos de la tecnología.
b) Se establece la equiparación funcional de la forma electrónica fiable tecnológi
camente a la escrita. La reforma considera que el mensaje de datos sea atributóle a la
persona obligada, y accesible para su posterior consulta.*’h
c) Se legisla en relación a la segundad tecnológica. Al respecto se favorece la pre
sunción de autenticidad del mensaje y el sistema de información programado o de
funcionamiento automático.*
d) Se determina la casuística del momento en que se entiende recibido el inens¡i¡e
de datos, en función que el sistema uiih/ado para su transmisión Imya sido o no designado
por el destinatario.' *2*
-A Para una consulta a fondo \ru\c A P A R IC I O V A Q l JU R O . Juan Pablo. “ Id nuevo régimen de pi estación
de servicios dé la sociedad de la inform ación" en Revista A ninzaih de P e r a lt o v Nuevas I a m>luyjas, Año
2003-2- Numero 2. pp. S7 - 11 1.
2> Cfr. A rticulo SO. “ lin ios actos de comercio y en la formación tic los misinos podrán empleaise los m e
dios electrónicos, denominándose mensaje de datos a la información generada, enviada, recibida o archivada por
medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología“ Decreto publicarlo en la ib i mera Sección de I I Diario
O ficia l de la Federación de (echa 29 de mayo 2íHiO.
2° C jr. A rticulo 03 del Decreto publicado en la Primera Sección de i I Diario ( )hcial tic la I edecu ion de
fecha 20 de mayo 2000.
27 Cfr. A rticulo 00. “ Salvo pacto en contrario, se presumirá que el mensaje de tintos p io vicn c del eininoi si
ha sido env iado: 1- Usando medios de identificación, tales como claves o contraseñas de él. o 11 - Por un Msiema
de información programado por el emisor o en su nombre para que opere automáticamente" ¡huletn
2* c 'Ir. Articulo 0 1 “ 1:1 momento de recepción de la información a que se refiere el articulo anta mi se delei
minará como sigue I - Si el destinatario ha designado un sistema de información para la recepción, ésta tendrá lugar
en el momento en que ingrese en dicho sistema, o i! - De cn\ tarsc a un sistema del destinatario que no sea el tlesig
M 9
I ' a i i f t f a m a y e n e r a l d e ¡a i o n l r a l a c t ó n e l e t i r o n u a e n M é x i c o
c) Respecto de) mensaje de datos, la reforma contempla que salvo pacto en contra
rio se establece la presunción legal que éste ha sido expedido en el lugar donde el emisor
tenga su domicilio y por recibido en el domicilio donde el destinatario tenga señalado el
20
suyo.
f) Se ratifica la teoría de la recepción en el perfeccionamiento de ios contratos tal
como ocurre en los celebrados en forma tradicional, lo que se extiende a los contratos mer
cantiles que se celebren por medios electrónicos.
Así se legisla en el sentido acostumbrado al consideran que los contratos mercanti
les quedarán perfeccionados desde que se reciba la aceptación de la propuesta o las
condiciones en que ésta fuere modificada.3*1
g) Se admiten y reconocen los mensajes de datos como medios de prueba. Se insti
tuye como regla primordial para valorar la fuerza probatoria de los mensajes de datos su
apreciación atendiendo a la fiabilidad del método en que haya sido generada, archivada,
comunicada o conservada.31
Re/onnas vigentes desde el año 2003
a) Se reforma el Título Segundo del Código de Comercio y se le denomina "De co
mercio electrónico”.
A pesar de que el apartado se ocupa de elaborar un glosario de la terminología que
es empleada en la contratación electrónica, no elabora concepto o noción alguna sobre lo
que la legislación considera como contratación o en su caso comercio electrónico.
b) Siguiendo la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Dere
cho Mercantil Internacional, cuya función es armonizar y modernizar las reglas
concernientes al comercio internacional,'' las actividades reguladas por este Título Se
gundo, Capítulo I del Libro Segundo se someterán en su interpretación y aplicación a ios
principios de neutralidad tecnológica, autonomía de la voluntad, compatibilidad interna
cional y equivalencia funcional del mensaje de datos en relación con la información
nado o de lio l u h c i un sistema de m ío r m a c m n de si gna do. en el m o m e n to en q ue d d e s n u d a r l o oblonga dit ha m-

ioi HMClOh
Pata d e d o de csic ( Yuiigo- se entiende por sistema de ¡níonnacton cualquier medio tecnológico u tiliz a
do paiit operai mensajes de datos”
Ai ¡ieulo ‘i? ” 1talándose de la com unicación de mensaje'' de datos que requieran de un active de recibo
paia sin iii electos, bien sea por disposición legal o por asi requerirlo el emisor, se considerara que el mensaje de
tintos ha sido enviado, cuando se haya icetbulo el acuso respectivo
Kah o p in c h a en contrat to. se pre s um ít a que se ha rec ibido el m e nsa je de tintos c u a n d o el e m is o r reciba
d .n use t oí i e sj' otu lt e n(e ” /ón/« m
('// A ilit u lf o.) Ihulí'in
tl’ ( fi \HK tilo SO ihtdi as

11 (7/ \ t i u n l o s l.’Os. I.NS \ Ihtdem
1' t ¡nú\! mv ( <>>nm¡ vo.Mt mu ¡nií i iuiti,o!.il 11 .;,/(• / oh . I !N('i 1RAÍ por sus siglas en ingles 1 a Co
misión tue esiablet ida en í o o o cotiu» un 01gano subsidiario tic la Asamblea ( teñera I de las Wicumcs l ’nulas con
el objeto de piornos ei la ai mollizne ion \ uiu he ación progrestv a del derecho mercantil que repercute en el Comer
cío mlciiun tonal Inlotmav ton consultada d .'o de inmo 2oOX en http u u u uncur.il org unatral es about orí
gm íaq hlnd
ISO
o n i c a I >. c / (> r ! a R u i . R /c j : d y
documentada en medios no electrónicos y de la Firma Electrónica en relación con la firma

autógrafa.''’
c) Se incorporan las recomendaciones sobre firma electrónica simple y avanzada o
fiable con base en el sistema criptográfico, de base asimétrica o de clave pública."’
d) La reforma incorpora las recomendaciones hechas sobre quienes pueden ser
prestadores de servicios de certificación, el objeto social de los mismos, los requisitos hu
manos, materiales, económicos y tecnológicos con que deben contar a fin de garantizar la
seguridad y la confidencialidad de la información y sus obligaciones. Las facultades de la
Secretaría de Economía quien es la autoridad facultada para coordinar y actuar cunto auto
ridad certificadora y registradora de los prestadores de servicios de certificación.
De igual manera se mencionan las responsabilidades de las panes que intervienen
en los certificados, sin perjuicio de otras sanciones civiles o penales en que puedan incu
rrir, existiendo la posibilidad de inhabilitar, suspender o cancelar en su ejercicio a los
prestadores.
De igual modo se legisla sobre los requisitos legales de los certificados para su vali
dez y las hipótesis en que dejan de surtir efectos."
e) Se ratifica el contenido del precepto legal que establece la vigencia sobre la vali
dez, la fuerza obligatoria y los efectos jurídicos de los mensajes de datos.'6
0 Se establecen las presunciones Segales en la emisión y recepción de los mensajes
de dalos, su alcance y las formas de acuse de recibo, cuya importancia es trascendental
para tener por celebrado el contrato.’
gj Equivalencia funcional (art. 94).
h) Previsiones en materia de archivo electrónico (art.93 bis).
i) Reconocimiento de certificado y firmas electrónicas extranjeras renli/ndns con
garantía equivalente (art. 1 14).
2. Código Federal de Procedimientos Civiles
a) Reconocimiento de la prueba electrónica: se reconoce como prueba la informa
ción generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier
otra tecnología (art. 210 A).
b) Relevancia jurídica de la fiabilidad tecnológica en la equivalencia funcional al
documento escrito.
La equiparación jurídica funcional de las declaraciones electrónicas al documento
original sólo se produce si se acredita que la información venerada, comunicada, recibi
da o archivada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, se ha
mantenido integra e inalterada a partir del momento en que se generó por primera vez en
su forma definitiva y ésta pueda ser accesible para su ulterior consulta (art. 2 1Ü A ).
55 V e r artículo 89 del Código de Com ercio vigerne en la República Mexicana. D iario ( tficial de la reitera
ción del 29 de agosto 2002.
d- ¡d a n
'' C'fr A m ado-, 100 al 1 12 de! Código de Com ercio Ibidem.
’.o \/er ;lrt¡culo 89 bis del Código de Com ercio vigente en la República M exicana Ibidem
Ctr. Artículos 90 bis, 91.9 2 y 95 de! Código tic Com ercio. Ibidem
151
P a n o r a m a ' ¿ m o r a l d e la i o n t r a i a c i ó n el ec i r ó n i c a en M é x i c o
c) Se imponen las pautas para la apreciación judicial de los documentos electrónicos:

Para valorar la fuerza probatoria de la información a que se refiere el párrafo ante
rior, se estimará primordialmente la fiabilidad del método en que haya sido generada,
comunicada, recibida o archivada y, en su caso, si es posible atribuir a las personas obliga
das el contenido de ¡a información relativa y ser accesible para su ulterior consulta (art.
210 A)
3. Código Civil federal
a) Se reconoce el consentimiento otorgado por medios electrónicos, ópticos o por
cualquier otra tecnología (art, 1803).
b) La oferta y aceptación hecha por medios electrónicos, ópticos o por cualquier
otra tecnología se rigen por las normas de contratos celebrados entre presentes (art. 1805 ).
c) Se establece la validez previa de contratos celebrados en forma electrónica sin
necesidad de acuerdo previo al respecto (art. 181 1).
d) [equivalencia funcional de documentos que requieran la forma escrita con los he
chos a través de medios electrónicos siempre que la información generada o comunicada
en forma íntegra, a través de dichos medios sea atribuible a las personas obligada y accesi
ble para su ulterior consulta (art. 1834 bis).
o) Autorización a celebrar actos jurídicos ante fedatarios públicos a través de me
dios electrónicos.
f 1 fedatario público y las partes obligadas podrán generar, enviar, recibir, archivar
o comunicar la información que contenga los términos exactos en que las panes han deci
dido obligarse, mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra
tecnología, en cuyo caso el fedatario público, deberá hacer constar en el propio instrumen
to los elementos a través de los cuales se atribuye dicha información a las partes y
conservar bajo su resguardo una versión íntegra de la misma para su ulterior consulta,
otorgando dicho instrumento de conformidad con la legislación aplicable que lo rige (art.
1854 bis).
4. Ley federal de Protección al Consumidor
La Ley federal de Protección al consumidores reformada en los siguientes aspectos:
a) Se adiciona un capitulo de derechos de los consumidores en las transacciones
efectuadas por medios electrónicos.
b) 1.a Ley implanta la obligación relativa a la adecuada utilización de los datos
aportados en un contrato.
e) Se impone a los proveedores el deber de información previa a los consumidores
antes de la celebración del contrato.
d ) Aunque es reiterativo se establece el deber de garantizar el cumplimiento de las
condiciones cuntí actuales.
e) 11 legislador impone a los proveedores el deber de abstención respecto de no dar
avisos comerciales a los consumidores que lo tiendan (76 bis 20 05 2000).
0 1 a ley prenene la creación de eventuales códigos tic ética elaborados por los
operadores económicos ( | \ bis, 24 20 05 20001.
152
Moni e a Lloro» m Ku¡: S / o a j a/
g) Las sanciones por incumplimiento a cualquiera de las hipótesis legales estable

cen el pago de multas consistentes en el pago de: $518.3? hasta la cantidad de
$2’027,403.14 (multa actualizada al dia 21 de diciembre del año 2007).
5. Códigos de conducta.
La autorregulación de la contratación electrónica a través de los códigos de conducta
encuentra su justificación especialmente en esta materia en que el objeto de regulación es tan
volátil que difícilmente la norma es capaz de alcanzar sus diversas hipótesis/'''
Siguiendo la perspectiva mencionada, en México se establece la competencia de la
Procuraduría Federal del Consumidor en coordinación con la Secretaría de Economía para
la formulación, difusión y uso de códigos de ética.
La obligación es a cargo de los proveedores para que incorporen los principios pre
vistos por la Ley Federal de Protección al Consumidor respecto de las transacciones que
celebren con los consumidores a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de eunl-
quier otra tecnología.
Así también cabe mencionar el motivo y el contenido que debe prevalecer en la
creación de los códigos de ética, según las mismas reformas, entre las que encontramos:
1. El respeto a los consumidores que no desean recibir avisos comerciales.111Al res
pecto cabe mencionar que este apartado de la reforma a Ley Federal de Protección al
Consumidor se refiere a comunicaciones o avisos comerciales según la terminología euro
pea o spam en la estadounidense y también puede hacer referencia especial al denominado
"correo basura”.
2. Oiro motivo para la existencia de los códigos es el desconocimiento del consu
midor a sus derechos, lo que no implica que los proveedores abusen del mismo
3. El tratar de evitar prácticas comerciales engañosas o abusivas respecto tic las ca
racterísticas de los producios, es otra causa para los citados códigos?
4. El cumplimiento del deber de confidencialidad de la mionimción proporcionada
en una transacción por medios electrónicos, salvo autorización expresa o por requerimien
to de autoridad competente.
5. La protección de la población vulnerable, como los niños, ancianos y cnlcmios.
incorporando mecanismos que adviertan cuando la información no sea apta para esa po
blación.
6. La protección de la libertad o seguridad o integridad personales de los consu
midores.
7. Evitar la discriminación por razones de género, nacionalidad, etnia, preferencia
sexual, religiosa o cualquier otra.•*
>,s C A V A N JL L A . S M U G IC A . Santiago. “ Los contratos electrónicos: problemas de Derecho C iv il (d a t i

vos a su co n clusió n" en Clemente M coro. M a n o l:... y Cnvam llas M ugica. Santiago, cootd . '‘Responsabilidad c i
vil y contratos en Internet” {su regulación en la ley de servicios de la sociedad de la mlomt,ación y de comercio
electrónico). Colección D erecho de la Sociedad de la Inform ai ion. ( n amula, I d ( ornares, 2003. pp 2 I y ss
•
ig Cfr. Fracción IX bis del articulo 2-1 de la Le y l ederai de Protección ai Consumidor
40 C f r . A rtículos !7. IK y 76 bis ¡h id e m .

41 C f r . 32 y 76 bis. Ib id e m .
¡‘a n n r m v a g e n e r a l d e la i on i ra t a < t ó n e l e c t r ó n i c a e n M é x i c o
Contenidos prohibidos en ios códigos éticos;

Así como se deben precisar ios motivos y contenidos, es necesario precisar cuales
están prohibidos en ios códigos de conductas que se elaboren entre los proveedores para
restringir información a los consumidores. Por lo que la legislación protectora de los con
sumidores estableció:
“Quedan prohibidos los convenios, códigos de conducta o cualquier otra forma de
colusión entre proveedores, publicistas o cualquier grupo de personas para restringir la in
formación que se pueda proporcionar a los consumidores“.''"
Reflexión final
Bn el presente trabajo podemos concluir que los vertiginosos avances de la ciencia y
la tecnología han superado una vez más los cambios jurídicos que una sociedad requiere. Así
corroboramos que las reformas legislativas y las resoluciones aun no son suficientes para
presentar un panorama completo de cual será la postura que .México tomará frente a los retos
que le presenta la contratación electrónica en un mercado tan amplio como cambiante.
Lo anterior, se dificulta aun más cuando se trató de prever situaciones que no sólo
involucran la solución tic problemas patrimoniales de carácter nacional sino que implican
la determinación de reglas jurídicas aplicables a situaciones y circunstancias de alcance
alempoial y ausente de espacios bien definidos, por ser la contratación electrónica suscep
tible de cdcbiaise en tiempo real pero en horarios distintos según sea el lugar de
celebración, al igual que acaece cuando de espacios virtuales se trata.
Por ello aun cuando son varios y muy valiosos los intentos por resolver las difi
cultades que la contratación electrónica trae consigo, se tropieza no sólo con el
pensamiento jurídico propio de nuestra tradición sino también con hipótesis impensa
das en cualquier otra época debido a la forma en que la tecnología ha venido a invadir
la vitla privada de las personas.
1' \i í u ulo •) ^ Ac l.i I o 1iaIl' i .i! de' IVoU't i um .ii i \*nsimmior
l 5 ‘l
CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA EN SITIOS DE INTERNET
ESPECIALIZADOS EN VENTAS Y SUBASTAS
Julio Antonio Salas Rivera *
Sumario: 1. Introducción. 11. Conceptos genensles. 111. Funcionamiento del comercio

electrónico en los sitios especializados. IV. Naturaleza de la contratación electrónica
en los sitios especializados. V. protección al consumidor. VI. Klemcntos del contrato:
A). Consentimiento; b). Objeto: c). Capacidad; d). Forma; e). Ausencia de vicios; 0.
Licitud en el objeto, motivo o fin; g). Legitimación. Vil. Oferta y aceptación. VIH.
Obligaciones de los vendedores en los sitios especializados. IX. Obligaciones de los
compradores en los sitios especializados. X. Ira formación del contrato electrónico en
los sitios especializados. XI. Perfeccionamiento del contrato electrónico en los sitios
especializados. XII. Lugar del contrato electrónico. Conclusiones
1. Introducción
Con esta reflexión comienza Rafael de Pina el C apítulo 1 de su obra "E lc n m iin s tic Oere
cha Mercantil Mexicano", recordando atinadam ente que desde sus prim ordios el
comercio ha buscado la ganancia y el consecuente enriquecim iento del com erciante a tra
vés de la interm ediación entre productores' y consumidores. Esto resulta tan cieno hoy
como lo fue en ios tiempos antiguos, habiendo cambiado únicamente los métodos em p lea
dos por quienes modernamente se dedican a comerciar.
En este orden de 'ideas, hablar del alcance com vici.il que Internet tiene en la actu ali
dad tal vez pueda antojarse redundante, ya que se trata de una wióad evidente y bien
conocida.
Difícilmente un usuario asiduo de la Red de Redes ignoraría que de todos los servi
cios que Internet puede prestar este es de los más importantes, ai fomentar una mayor
circulación de bienes y servicios y provocar un indudable movimiento de riqueza (con lo
dos los beneficios que esto acarrea), mediante la facilitación en la realización de
transacciones mercantiles entre personas generalmente situadas en lugares distantes, quie
nes de no contar con esta herramienta seguramente no habrían podido relacionarse tan
oportunamente. Una excelente muestra de este fenómeno lo constituyen las operaciones
efectuadas con el auxilio de páginas especializadas en ventas y subastas, que son aquellas1*
Doctorando de la Universidad de Salamanca, hspnna.
1 PINA VARA. Rafaei de. Elementos tic Derecho Mercan til Meut ano. 27aedición, cd . Pon un. Míxieo.
2000. p. 2,
( t>n i n¡ la i m n r l c t t r ñ n n ' a e n xitn,-, d e i n t e r n e t e s p e c i a l i z a d o s en v e n l a x y s u b a s t a *
cuya finalidad principal consiste en poner en contacto a quienes tienen algo para vender,
con quienes por necesidad o simple gusto desean comprar ese algo, llevándose el sitio una
comisión por la prestación del servicio. Estadísticas de ios dos principales sitios de ese
tipo, eBay (www.ehay.com) enfocado principalmente al mercado angloparlante. y Merca-
doLibre {w\vw.mercadotibre.com) su equivalente para Latinoamérica, muestran la enorme
importancia que esta forma de comercio tiene en la actualidad:
eBay tiene una presencia global en 39 mercados, incluyendo los E.E.U.U. eBay tie
ne aproximadamente 83.9 millones de usuarios activos por todo el mundo.
Los ingresos netos de eBay sumaron un total de más de S59 mil millones de dólares
en 2007-1.
MercadoLibre tiene operaciones en 12 países de América Latina: Argentina, Bra
sil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, México, Panamá, Peni, República
Dominicana, Uruguay y Venezuela.
Al 31 de marzo de 2008, MercadoLibre contaba con un total de 26.5 millones de
usuarios registrados confirmados.
En 2007 el total de ingresos por las transacciones realizadas en MercadoLibre fue
tic $ 1,500 millones de dólares.
Hs en el examen de lo contratación electrónica que tiene lugar en estos casos, y más
específicamente en el sitio mexicano de MercadoLibre en lo que este trabajo se enfocará.
II, Conceptos generales
El primer paso es establecer la definición de lo que debe entenderse por *comercio
electrónico», constatándose que van de simples a complejas las definiciones encontradas,
con el común denominador en todas ellas del uso, por parte de los involucrados, de siste
mas de comunicación electrónica para la consecución de la actividad comercial:
“Capacidad de comprar y vender productos c información a través de Internet y de
otros sei v i c i o s en línea".
“Compraventa de productos y contratación de servicios a través de Internet"'
“Toda forma de comercio en la cual se utilizan las redes de ios ordenadores como
medio de comunicación entre los diferentes agentes implicados“.4
“En el comercio electrónico participan como actores principales empresas, consu
midores y administraciones publicas. Asi se distinguen normalmente tres tipos básicos de
comercio electrónico: Entre empresas (Ü2Ü), entre empresa y consumidor (B2C), entre
empresa y administración pública (B2A)’\
hup n c u %e i u \ f o m Irisll.u i\ cb.t\ n u i k e i p i a c e v ím

1 ROI \ S \ M \N I >1, \ u loi M.inucl. / / u\¡* J t Inte* nei <n el d e n \ h <>. M ed . ( K fo rJ , Me \ ico, VKH. p
1 Vil \ SO HKlN( K lose \n u ' m u . " \ s ¡ h \ i «>s k \ nu os \\u ,\ e! desarrollo de aplicaciones J e C om erc io k lev
itón u o “ en i i( A11 / M i « \ | )l . lose \tUomo. ( <'>*;( o /o ( /<r tu >>m ¡>en ¡ntet net. Marcial Pons }' Jic u m e c Jurídicas
\ Sociales S \ , M.uh ut. .'(KM , p AI . t ti ¡hm ( * \ l 1NI H i S! I l ’¡ \ I 1 S, 1 tuesto, / V m A<> \(e n a n a l ( n m e n m n
ti \ í í >/t/¡ »i ío / A i ooMít i ■ (. (‘> ! U i ’i ,¡m¡!i x \ u'i!e,dí'\ \ A m ,;/mAo. Porrua. México. 'OíM. p 'S
s I I I I I / \ \ l DI s. hilio. />.»,> A.. o . o . < r - t , . M e J . \ K ( . r . m - ¡lili. M éxico. :0<M. r |SR
i
. ' i i l í > .J z? / i' IO S .i . -.1
S .*\ (' •
“Theprocess ofbuying. selling or e.xchanging producís, sen-ices and Information

ría Computer nenwrks. including the Internet
“Transacción de compraventa que de hecho tiene lugar en la red (y) se desarrolla
normalmente cuando un comprador, al visitar la página web de un vendedor, allí mismo y
en ese instante decide y formaliza el acuerdo o el contrato de compra“,'
Por lo que respecta al concepto de «contrato electrónico» o «contratación electró
nica» también existen variadas definiciones:
“Acuerdo de voluntades generador de obligaciones, cuando se utilizan medios
electrónicos en las negociaciones preliminares a su formación, y o en su propia formación,
y/o en su ejecución".8
"Os contratos eletrónicos sao caracterizados por sita forma peculiar, composta de
informatfóes transmitidas digitalmente a través de redes computacionais " f
“(Contratos) celebrados por meio de programas de computador ou apardhos com
programas específicos, sendo ou nao a ¡níerayáo humana, podendo eonter ou tuto assinatu-
ras cletrónicas".10
“Acordos entre duas ou mais pessoas para, entre si, constituirem, modificarem ou
extinguirán um vinculo juridico, de natureza patrimonial, expressando suas respectivas
declarayóes de vontade por computadores intcrligados entre si",11
"Aquella que con independencia de cual sea su objeto, (...) se realiza a través o con
ayuda de los medios electrónicos".1“
Como observación a las definiciones anteriormente citadas, estimo que es válido
afirmar que no necesariamente deben emplearse computadoras para poder llevar a cabo
comercio o contratación electrónicos, pues en la actualidad dispositivos como los teléfo
nos celulares, las agendas PDA y otros aparatos similares permiten tener acceso a internet,
consultar páginas web y navegar en ellas, enr iar y recibir correo electrónico y odas Iun
ciones semejantes útiles para estos fines, por lo que el espectro de medios posibles de k -i
utilizados para estos efectos se ha \ isto enormemente ampliado, redtmdmsdu caí In obsedes
cencía de las definiciones restringidas solamente a las computadoras
De la misma forma es innegable el hecho de que no solamente a través de Internet
es posible llevar a cabo contratación electrónica, bastando preguntarse al efecto:7*
b TURBAN. Tirami el al.. Electronic commerce 2002 a ntanaêrtai p a s p a ¡ n a 2a. ed . Pcarson lui tica
uon. New York, 2002. p. 4.
7 SISON. Alejo José (L, "La cuca en el comercio electrónico”, en (i!ohah:acu'n\, inten ta r nunkam p
una reym estn cuca. Universidad Católica San Amonto. Murcia, 200L p 442
s HARGAIN. Dame!, "(dosano de términos comúnmente utilizados en el .Ambilo del Comercio
LI coirón ico” en Rl PPL. Stegbcrt et al . ( 'ornen io d a inni ti o amili sis pn i<in o mulini i st iphmu io, Idi
tonal B de F. Buenos Aires. 2004, p. 4.
,() S O I IX A M A T T O . M au ric io "Inte rnet com e rc io e leu órne o” . Ec\ ¡na <lo\ / /i humus. Sao Paulo. 2001.
(ir. por O L i V F i R A G A R C I A . Flúe to Cardine lie. en "!)a \ai\dmic ¡m ida a <7ox »unii nu>s d a frónti m ”. dispon»
ble en ‘ h t t p : ' jUs2.uol c o m .b r d o u t n n a texto asp 'id 4002 consu lt ada el > de ju m o de! 200K
!! BRANDINi BARBAGAÍ O. Trica. "Contratos eletrónicos". Sar.uva. Sño Paulo, 200!. etí . por
OI.IVPdR.A GARCÍA. Fluuo Cardmeiie en P a \ alidade piridu a d<n to n im io s d a n m n <>•>, disponible en
• http: jus2.uol.com.br doutnna texto asp'Od 4002 . consultada el 40 de jumo del 200K
LAVARA RODRÍGl í / . Miguel Anpel. P e t a lu¡ Infonnatu u, Aran/ndi. Pamplona. 1007. p | 0 |
i 57
C u n i r u t t i t i'/n el r< i m n a a en s i l i o 1 <;Y m í e m e ! c \ p c i \ a l i z a d os en v e n i a s y s ú b a n l a s
Cuando alguien compra tiempo-aire para su celular valiéndose de un cajero auto

mático ¿hay contratación electrónica?
Cuando por medio del celular se adquieren y descargan tonos, imágenes, juegos,
etc,, ¿hay contratación electrónica?
Rs indudable que en ambos casos estaremos en presencia de contratación electróni
ca, pues se utilizan medios electrónicos para su consecución pero no se emplea Internet
para efectuarla, realidad que rebasa a las definiciones limitadas a la Red de Redes. Siendo
así, una definición de «comercio electrónico» que se estima más completa es la siguiente:
“Ofrecimiento y pedido de bienes y servicios a través de la utilización de los recur
sos de Internet (incluyendo el correo electrónico), o bien de tecnologías convergentes de
información y telecomunicaciones, y que pueden usar como medios de comunicación li
neas físicas de transmisión u ondas electromagnéticas de muy altas frecuencias”? ’
III Funcionamiento del comercio electrónico en los sitios especializados
Rxístcn dos modalidades de venta en los sinos web motivo de este estudio: La venta
directa a precio fijo y la subasta al mejor postor. En la primera el vendedor coloca una o va
rias fotografías del articulo en venta, describe si es nuevo o usado, y en este último caso el
estado y “n” condiciones en que se encuentra, las características del producto, la marca, el
modelo, los medios de pago aceptados (depósito bancario, transferencia bancaria, tarjeta
de crédito en algunos casos), si la venta es solamente dentro del país de origen o si puede
enviarse al extranjero, costos y condiciones de envío, y por último la duración de la oferta
de venta, estableciéndose un precio invariable para el artículo en cuestión.
l.n venta por subasta es casi totalmente semejante, con la diferencia de que se co
mienza estableciendo un precio mínimo, y de ahí en adelante quien al término de la subasta
(cuya duración debe determinar previamente el vendedor) haga la mejor oferta ele puja, será
quien adquirirá el articulo. Ex observable una marcada preferencia de los usuarios por una o
por otra de estas modalidades de comercio según el mercado a que está enfocado el sitio:
Mientras que en eBay las ventas por subasta representaron 58°o del total de ventas en el pri
mer trimestre de 2()í)S,' 1en Mercado libre las ventas directas a precio fijo representaron el
8H‘í o del total durante 2007. Es posible enumerar vanas clases de contratos: El contrato entre
el operador del sino web y los vendedores de bienes y servicios y los contratos entre éstos y
los posibles compiadores. Entre estos últimos puede haber, respectivamente, otras dos cla
ses ile contratos: de compraventa y de compraventa post-subasta?’
El primer tipo de contratación es similar a la que tiene lugar en el mundo “tísico" o
''real'’ cumulo se arrienda un local en un "mal!" para dedicarlo al comercio, pagándose
una renta por él. En los sitios web a que nos estamos refiriendo el operador del sitio presta
un espacio v ciertas laciiidades a quien desea vender sus productos, cobrándole una cuota
por el s o v i c i o .
1'* N o m u O h , i.il M e s ie a u a VI ) \ l írt s SCI 1 - 0 0 I. “ Piaettcas com e ré m ie s-( .'rueños de inlonvuieton para
ios sistemas de \ enias a d o m o d i o “
1,1 lutp neo. s e t s o , o m I.istiasis chas n u i k e l p i a e e elin
Imp « s u m e o .nloidue , o m t u \ n i e u
so mí p loadlitml \is m enú M I‘Ki SS.Vas html roste SMÍ Os
I 58
J U / l O -i H ' C ?! ¡ r> X í! i v. - R ■\ <• > ¿!
El segundo tipo de contratación es el llamado «Shopping I ’irtuol» o «Contrato de

e-Markel Place», que consiste en “el espacio virtual o sitio en la red donde una serie de
participantes realizan operaciones de compraventa de bienes y servicios".1''
Finalmente, los ingresos del sitio web provendrán de cobrar al vendedor una comi
sión por cada operación realizada, y en el caso de quienes por estar totalmente dedicados a
estas actividades hayan establecido lo que se conoce como «tienda virtual», también se les
cobrará una comisión por el anuncio de los artículos en venta.
IV. Naturaleza de la contratación electrónica en los sitios especializados
¿.Cuál es la naturaleza de la contratación electrónica que tiene lugar en los sitios es
pecializados mencionados? Creemos poder afirmar que, con contadas excepciones, se
trata en lo general de un acto de comercio, como lo dispone el código de la materia. Pan»
delimitar el alcance del concepto de «acto de comercio» existen dos criterios: el subjetivo
y el objetivo.
El primero de ellos toma en consideración al sujeto que realiza el acto, el comer
ciante, mientras que el segundo atiende al acto en si mismo, previamente calificado como
mercantil por la legislación aplicable, con independencia de quien lo lleve a cabo. Sin em
bargo, en la práctica no existe ni ha existido ninguna legislación que tajantemente haya
establecido esa diferenciación, pudiendo hablarse más bien de sistemas mixtos prepotule-
raniemcnte subjetivistas o prepondcrantcmente objetivistas.1'
La legislación mexicana es predominantemente objeto ista, según se desprende de
la lectura de las siguientes fracciones del articulo 75 del Código de Comercio:
La ley reputa actos de comercio:
1.- Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especu
lación comercia!, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sea en eximio nntu-
ral. sea después de trabajados o labrados:
(...).
X111Las operaciones de mediación de negocios mercantiles,
t )■
Con respecto a la fracción I se ha propuesto la siguiente explicación:
“Esta fracción debe entenderse aplicable (...) a toda operación hecha con mercade
rías con intención de especulación comercial, como la compraventa, permuta, cesión,
dación en pago, etc., dada la amplitud de las palabras adquisiciones y enajenaciones. El
propósito de especulación comercial no es otro que la intención de lucrar en la intermedia
ción o intercambio de estos efectos, y debe existir en el momento de efectuarse la
adquisición en propiedad en uso, dados los términos de la Ley”.,h
Por lo que hace a la fracción XIII se ha planteado lo siguiente:
16 MERLINSKI. Ricardo, "Contratos típicos del Comercio hleclrímico". en Rlí'1‘1:. Sicgbert el al . Cu

inercia Eleeirúmca Análisis ¡undu a midudnciphimna. hdiíorial B de i \ Buenos Aires. 20(B. p I00
11 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. Joaquín, Ci/rut de Derecha M e n a mil, 1orno I. I y cd . 1‘orrím. Mes ico,
1080, p. 27.
1S PUENTE Y FLORES. Arturo y CALVO MARROQUÍN. Octavio. Derci ha Mer, anld. 20* ed Banca y
Comercio S.A., México, 1974. p. 21.
159
C o n i t a u n ¡un e l e i iront< a en u i i o i d e i n t e r n a i e s p e c i a l i z a d o s e n v e n i a s y s u b a s t a s
"Patas operaciones de mediación son las que se hacen por ios corredores, que son quienes se
interponen entre las partes acercándolas para llevar a cabo operaciones de comercto, a cam
bio de un corretaje, que es la retribución del servicio prestado (contrato de obras)".Iv
Las operaciones de mediación en negocios mercantiles que se señalan en la frac
ción XIII del artículo 75 son actos mercantiles, en virtud de que se dan en conexión con
otros, es decir, se requiere la existencia de un acto mercantil para que en relación con éste
el acto de mediación lo sea. La función de mediador es, pues, la de poner en contacto a per-
sonas que quieren celebrar contratos.'
Por su parte, el artículo 3“ del Código de Comercio prescribe:
Se reputan en derecho comerciantes:
I.- Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupa
ción ordinaria;
(...).
Artículo 4o.- Las personas que accidentalmente, con o sin establecimiento fijo, hagan algu
na operación de comercio, aunque no son en derecho comerciantes, quedan sin embargo, su
jetas por ella a las leyes mercantiles.
(...).
Resulta indudable que las actividades que se realizan en ios sitios web especializa
dos a que nos liemos referido son del tipo señalado en la legislación mercantil,
concretamente operaciones de mediación, y quienes con atan de lucro utilizan permanen
temente estos sitios para comercializar sus productos son comerciantes que realizan actos
de comercio. Podrá decirse que no se está en presencia de actos mercantiles realizados por
comerciantes sólo cuando quien venda un producto no tenga como ocupación habitual el
comercio, por ejemplo cuando alguien se valga de los sitios web especializados para des
hacerse de objetos de su propiedad que ya no quiera conservar, no obstante incluso en este
supuesto resultará aplicable el Código de Comercio.
“Aunque en muchos casos se obtenga un lucro o ganancia con una adquisición o
enajenación posterior de mercancías o efectos, no son mercantiles los actos, por no haber
se realizado con intención de lucro, ya que este se obtuvo en forma meramente ocasional o
Contingente“. '1
V. Protección al consumidor
I a Ley Ledcral de Protección al Consumidor es aplicable a esta clase de contrata
ción, tal y como sucede en otras operaciones entre proveedores y consumidores, según
disposiciones expresas de dicha ley:
Alt 3 l’arn los e l e c t o s de esla ley, se entien de por.
I ( 'oiisninuloi la persona física o moral que adquiere, reaii/a o disfruta c o m o destinatario
Imal bienes, p io d n c lo s vi s e n icios ( ).
I'1 m \ I I N I I OKI S \ ( \l \ ( i MVKKOq H’I N. / l e/ n/ . «. U , „ . p Js

’t! V AKQl 11/ Í>1 i Mí 1U \¡ H >. i . u. t i >>t!>m¡n \{(>t .Mtih's. ! !: cti . Í’omi.\. Mexico. 2íX) 1, pp -10 - 50
'l m N i l Y 1 í OKI S \ r \ l \ O MAKKOg l í \ . / V f i ho OiUdMíi/ ()p Cu . P 2 1
1 Oí)
./ U ! (> í n ; ( > >! . > .. .> V A; M i *
II. Proveedor: la persona física o moral que habitual o periódicamente ofrece, distribuye,
vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos v sen icios;
Art. !: La presente ley es de orden público e interés social \ de observancia en tenia la Repú
blica. Sus disposiciones son trrenunciablcs y contra su observancia no podran alegarse cos
tumbres, usos, prácticas, convenios o estipulaciones en contrario. Id objeto de esta ley es
promover y proteger los derechos y cultura de! consumidor y procurar la equidad, certeza >
seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores \ consumidores.
Son principios básicos en las relaciones de consumo:
(-..)•
VIH. La real y efectiva protección al consumidor en las transacciones efectuadas a tren es del
uso de medios convencionales, electrónicos. Opticos o de cualquier otra tecnología y la ade
cuada utilización de los datos aportados.
(...).
VIII bis: " d e los derechos d e los consumidores en las tr a n s a c c i o n e s e f e c t u a d a s a través del
uso de medios eiecirónicos. ópticos o de cualquier otra tecnología".
VI. Elem entos del contrato

Existen tres ciases de elementos del contrato:
* Elementos de existencia.
■ Elementos de valide/.
* Elemento de eficacia.
Los elementos de existencia (consentimiento y objeto) deben presentarse Ibr/osn-
mente en forma conjunta para que pueda haber contrato. Los elementos de valide/
(capacidad, forma, ausencia de victos y licitud en ci objeto y moin o o fin) deben concurrir
simultáneamente en un contrato ya existente para que se le pueda considerar tUrtléciiido tic
nulidad, aunque directamente no producen la eficacia del contrato l i elemento de eficacia
para que un contrato existente y no nulo pueda producir electos jurídicos es la legitima
eion para contratar.
A. C onsentim iento
El consentimiento es el resultado de la concerlación de dos voluntados, la que con
centra la oferta y la que contiene la aceptación, por la adhesión de una a la otra o por el
concurso de ambas, con el propósito de llevar a cabo, con conocimiento tic causa y libertad
lícita, un acto jurídico."'
Tanto el Código de Comercio (artículos 89 his y 90) como el Código Civil federal
(articulo 1803) se referen a la manifestación de consentimiento a través de medios electró
nicos, asi como a la propuesta y aceptación hechas y manifestadas mediante el uso de estos
mecanismos. En el caso que nos ocupa, la olería parte del emisor cuando este hace uso de los
espacios y las herramientas dedicados a tal fin en el sitio íí'eh. Por lo que respecta a la acep
tación de la oferta, ésta queda delimitada cuando el aceptante " clickca " el botón
-- S A N( 1i 1 / Mí - O A í . Ramón. D e h>< ( 'un traías ( i vi le ^ ed . Poi fuá, M c h k i í , I 007

N A M O R A D O r R R l ’Tl A . P e n d e s , Manual de O h h y j u iniu \ ( ' ¡ ul es. 7:: ed , Ui mc i s ui a f i V e i a c n i / a
na, Xai apa. 200 i , p. 04.
!() I
C i j u t r a i ü i t o n c í c t t r u n u a e n u i m \ d e i n t e r n e t c ■p e í ¡ a !i z a d o s e n v e n t a s r subastas
correspondiente, acto que se ha establecido como aceptación válida de la obligación, pues

sería virtualmcnte imposible que el vendedor negociara un contrato con cada uno de los
usuarios del sitio especializado, por lo que para estos casos se ha optado por colocar los tér
minos y condiciones del contrato en el sitio para que el comprador los lea y se entere de ellos,
solicitándosele que posteriormente exprese su consentimiento de esta forma para que ambas
partes queden obligadas. La manifestación de la voluntad haciendo click con el “mouse" de
la computadora en un icono o botón que aparezca en pantalla, en sitios web que ofrecen la
venta de productos o la prestación de servicios ha dado lugar a los contratos ctick wraps
agreementí también denominados click ihrough agreements o point and click agree-
ments que es como se les conoce en el derecho de Estados Unidos.*'
B. Objeto
Hl objeto tiene tres acepciones:
• Objeto directo o inmediato, común a todos los contratos, que es el de crear y trans
ferir obligaciones y derechos.
« Objeto indirecto o mediato, que es el fin perseguido por la obligación nacida del
contrato, la cual puede consistir en un dar, en un hacer o en un no hacer.
* L» cosa misma.25
De ellas, la interesante para este estudio es la tercera, que puede recaer en cosas mate
riales e inmateriales, esto es, a través del comercio electrónico en los sitios especializados se
pueden adquirir libros, discos compactos, equipos de cómputo y de electrónica, etc., cuya
entrega material satisface la prestación a cargo del vendedor, asi como programas de compu
tadora, música o libros en formato digital, etc., que pueden entregarse por descarga directa o
por envío por correo electrónico, sin que haya soporte tangible de por medio.
C. Capad dad
La capacidad es la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo en una re
lación jurídica.
Resulta difícil determinar si quien está detrás de una dirección de correo electróni
co usando una computadora cuenta con capacidad legal para contratar y obligarse, puesto
que no se le puede ver ni exigir que demuestre esa capacidad como se hace en el mundo
“real", por lo que los sitios han dejado claramente instituida su política al respecto. Merca
do libre señala de forma expresa: “los servicios sólo están disponibles para personas que
tengan capacidad legal para contratar. No podrán utilizar los servicios las personas que no
tengan esa capacidad (y) los menores de edad"."
- 1 R( ).l \ S \ M \ N I ) I, Victor Manuel. " H |X-rfeccionamiento del conscntimicnio cn la comrnmcion electron! •

ca ’\ Heustii dr / V o 1» /io i'nwuit>. N u e \ a Sene. N uukto 10*1 7. I ncro-Agosto 2007, dis pomble cn * http w w u jun-
dicas uihini m \ pub iu a. hhic \ tv\ d e t p m cunt 1o dtt d u n p d f .consultada cl 30 dc junto del 2008
M N A M O U \ I K> t ' K t U ' U A . l/t in iM /, /, OHt&n i n ties Op ( O . p MW
- f' N A M O U A D O U K U l ’ 1 1A. U n m n i t d e ■O M t ^ tones ( ' m / o Op C i t . p 150
•' * “ 1c i mm os \ c o m hc io nc^ dc iim ' dc M er ca d o librc". dispomblcR cn
• http \\ \\ u m ctcadoltbie com m\ sepuro tcinunoN litml . concultada cl >0 dc junto del 20-08
102
J ii / .• o ( n ! o n ; t> .\ ¡i i i¡ \ R !\ t' * a
Está demás decir que los contratos electrónicos celebrados por incapaces a través
de estos sitios no surtirán efecto alguno.
D. Forma
La forma es el signo o conjunto de signos por los cuales se hace constar o se exte
rioriza la voluntad del agente o agentes de un acto jurídico y del contrato.'s
Sin embargo, debe hacerse la aclaración que en ocasiones el Código Civil también
hace referencia a la formalidad, y en ese caso hay que entender que se hace referencia al
conjunto de normas establecidas por la ley o por las partes, que señalan cómo ha de exte
riorizarse la voluntad para la validez del acto jurídico y del contrato.'“
La declaración de voluntad de los sujetos que celebran contratación electrónica a
través de computadoras se exterioriza en forma de señales electromagnéticas (pulsos eléc
tricos, registros magnéticos, etc.), esto es, asume la forma de energía electromagnética, y
su visualización en la pantalla o su posterior impresión constituyen una sucesiva decodili-
cación y reproducción en símbolos gráficos legibles de lo que previamente se registró en
forma electromagnética/0
En el caso de los sitios especializados la contratación hn de celebrarse en la forma pres
crita por el propio sitio, es decir, oferta bajo la forma señalada hecha en los espacios dedicados
a ello y posterior aceptación por el comprador “cHckeaiulo" en el botón correspondiente.
E. Ausencia de s idos
El contrato debe ser celebrado sin que en su formación ocurran vicios que afecten a
la inteligencia (error o dolo), a la voluntad (violencia) o a una y otra facultades (lesión).’1
En mucho dependerá del vendedor que no sucedan dichos victos, pues de su honestidad,
claridad, veracidad y suficiencia en la información derivará la voluntad consciente e infor
mada de adquisición por parte del comprador. Por cuanto hace a la violencia rostí lia d in a I,
por no decir casi imposible, que el vendedor ejerza violencia contra el comprador si no tie
ne otra manera de contactarlo que no sea a través del suso n<7>. pues aquel solo conocerá
los datos de identificación de éste con posteriondad ;¡ la oiertn lin.d de compra
F. Licitud en el objeto, motivo o fin
La licitud se refiere a que el objeto, motivo o fin del contrato no sean contrarios a
las leyes de orden público o a las buenas costumbres.
Habrá ilicitud en este tipo de contratación cuando se intente vender un articulo del
que no se posean los derechos de autor correspondientes, cuando sea una falsificación.
-"N NA MORADO URRl 'Ti A. Manual Ja Ohliâeiones Civiles 0¡> Cii . p 122.
Ibidem.
-W STIGLITZ. Rosana M.. "Celebración de coni ralos a travos de computadoras", en AHI-1 i- NI )A, t osar
A et al.. Contratas. La Rocca. Buenos Aires. 2001. pp 140 - 14 I
'1 S A NCII!:/ MM)A I../A-/os Contratas C n J es ()¡¡ Ctt , p Mi
D NAMORAIX) CRRUTIA. Manual Je Obligue iones ( m í e v ()¡i ( ¿/ . p !47
1 6 3
C o n t r a t a r í a n e iei i r o n n a en u í / íh d e in te r ne t e s p e c i a l i z a d o s en venia s y su ba sta s
cuando sea robado, etc., habiendo disposiciones expresas al respecto en la Política de

Artículos Prohibidos de los Términos y Condiciones de Uso de MercadoLibre.'”
G. Legitimación
Se habla de falta de legitimación cuando se está en presencia de aquellos contratos
que la ley prohíbe celebrar a ciertas personas por sí o por interpósíta persona por motivos de
interés público, por lo que no ocurriendo este supuesto habrá legitimación para contratar.
MEn este caso en particular se establece quiénes no pueden contratar por motivos diferentes
a la capacidad legal, o sea, aquellos usuarios de MercadoLibre que hayan sido suspendidos
temporalmente o inhabilitados definitivamente, asi como los registrados como empresa si no
cuentan con la capacidad para contratar a nombre de tal entidad y de obligar a la misma.'5
VII. Oferta y aceptación
Por oferta debe entenderse una declaración unilateral de voluntad, expresa o tácita,
hecha a persona presente o no presente, determinada o indeterminada, que enuncia los ele
mentos esenciales de un contrato cuya celebración pretende el autor de esa voluntad, seria
y hecha con ánimo de cumplir en su oportunidad.*'’
Se entiende por aceptación una declaración unilateral de voluntad lisa y llana, ex
presa o tácita, hecha a persona determinada presente o no presente, mediante ia cual se
expresa la adhesión a la propuesta previamente hecha.”
Quien utiliza los servicios de los sitios especializados en ventas y subastas para co
locar sus productos está realizando una oferta, pues expresa y unilateralmente declara su
voluntad de celebrar un contrato de compraventa con aquella persona que, tras cumplir
con los requisitos necesarios, podrá adquirir el articulo anunciado por el vendedor. Por
otro hielo, aquel que utiliza los servicios de los sitios especializados en ventas y subastas
para comprar, debe manifestar de manera indubitable su aceptación a la oferta del vende
dor, sin lo cual estará imposibilitado de adquirir los productos de su interés.
Mediante la inclusión del bien o servicio en MercadoLibre, se presume que el ven
dedor acepta tener la intención y el derecho de vender el bien por ¿I ofrecido, o que está
facultado para ello por el titular, asi como que lo tiene disponible para entrega inmediata.
Si el vendedor ha recibido al menos una oferta sobre el precio mínimo que estableció (o
por el precio de reserva o un precio superior en el caso de la modalidad subasta con precio
de reserva), queda obligado a intenlarcomunicar.se con el comprador y completar la opera
ción con quien haya realizado la oferta más alta o la que alcance el precio establecido en la
modalidad de compra inmediata.1'' Solamente en casos excepcionales el vendedor podrá1
11 http u u u ineuiidolibre coin m \ seguro prohibidos hlmt

" SÁNCIII / MI-DM Op O / . p 7V
"i án im o s y eoudicioiies de uso de Merendot ibrc”. disponibles en
• htlp uww rneuTulolihtc eom m \ seguro términos html \ consultada el 20 de jumo del 2008
l|’ i i l ' l l ! RUI / \ í i O N / A l i / . í nKNto, / V m h<>de his abliyaí iones, I 5* ed . Porrun. México, 2ÍK)5, p 260
¡ ' ¡denI . p 2 "6
hítp u w u meie.ult'libie eom m \ siguió términos html
1 ív-i
J íí / !o J n ionio S o ia \ K :v c ’ o
retractarse de la venta, como cuando no haya podido acordar con el comprador la forma de
pago o la entrega, o no sea posible verificar la verdadera identidad del comprador.
La oferta de venta se cierra una vez que vence el plazo o se acaban, las cantidades de
artículos estipuladas por e! vendedor, y la oferta de contratación del servicio culmina con el
vencimiento del plazo de la publicación en venta directa o en subasta. '9
V III. Obligaciones de los vendedores en los sitios especializados
De acuerdo con los términos y condiciones de uso de MercadoLibre, los vendedo
res deberán ofrecer los bienes y servicios pudicndo incluir textos descriptivos, gráficos,
fotografías y otros contenidos y condiciones pertinentes para la venta del bien o contrata
ción del servicio, describiéndolo con exactitud en cuanto a sus condiciones y
características relevantes, con información o publicidad vera/ y comprobable exenta de
textos, diálogos, sonidos, imágenes y otras descripciones que induzcan o puedan inducirá
error o confusión. En el caso de que se incluyan fotografías, éstas deberán corresponder
realmente al artículo que se ofrece, salvo que se tratare de bienes, artículos o servicios que
por su naturaleza no permiten esa correspondencia. Los precios de los productos publica
dos deberán ser expresados en moneda de curso legal. Sólo podrán ser ingresados en las
listas de bienes y servicios aquellos cuya venta no se encuentre tácita o expresamente
prohibida en los Términos y Condiciones Generales y demás políticas de MercadoL ibre o
por las leyes vigentes.40
IX. Obligaciones de los com pradores en los sitios especializados
El comprador está obligado a intentar comunicarse con el vendedor y completar la
operación si ha realizado una oferta por un artículo publicado bajo 1« modalidad de «com
pra inmediata», o si realizó la oferta más alta en los casos de subasta.
Al ofertar por un articulo el usuario acepta quedar obligado por las condiciones de
venta incluidas en la descripción del articulo, siempre que las mismas no infrinjan las leyes o
los Términos y Condiciones Generales y demás políticas de MercadoLibre. Ln oferta de
compra es irrevocable salvo en circunstancias excepcionales, tales como que oí vcndedoi
cambie sustancialmcntc la descripción del artículo después de realizada alguna oferta, que
exista un claro error tipográfico, o que no sea posible verificarse la identidad del vendedor.41
X. La form ación del contrato electrónico en los sitios especializados
Se han considerado varia fases en el proceso de formación de los contratos: pro
puesta, transmisión de las declaraciones negocíales, aceptación y momento de
perfeccionamiento del contrato.4"50
50 luipVAvww.mercadolibn.'.com.mx'jnVml faqx.portall'aqvFnqsConirolleiZaxn verFnq&luqld 6 1-1 I.Si

categld TCUML
■i0 http: Vww.mercndohbre coni mx/scguro lerminox lami
■s1 http:/ u'ww.mcrcadolibre.coni.mx mcxi-
co mi p loadlaml'.’as menu M02S0l&as lami code PGAC'IJFIUX)
•- CAFFHRA. Gerardo. “Formnciim del comraio clcciróraco". cu lì l l ’l'E, Kiepbcrt el al . ( mn.'/i io cliu
ironico analtsis ¡undico muìiidisciplinano ()/> C t f . p l.tH
165
( o n i r t ü a t ¡un e l e i t r i m u a en w t í os d e i n t e r n e t e %p e e t a I izados, en v e n t a s y s u b a s t a s
bn el caso que nos ocupa es fácil advenir cada una de las etapas por las que pasa el
contrato para su formación, pues cada una de ellas corresponde a un paso que tanto el ven
dedor como el comprador deberán seguir para poder lograr la consecución de sus
objetivos:
* Anuncio del producto por el vendedor en lo que constituye su oferta,
• Conocimiento y aceptación de la oferta por el comprador y comunicación al vendedor,
« Realización de la transacción.
XI. Perfeccionamiento del contrato electrónico en los sitios especializados
Para la determinación del momento en que se actualiza el consentimiento y la obli
gatoriedad de la oferta o aceptación se han establecido cuatro sistemas: de la declaración,
de la expedición, de la recepción y de la información."1
Si para lograr el acuerdo de voluntades las partes se encuentran en posibilidad de en
tablar comunicación de manera directa e inmediata se hablará de contrato entre presentes.""
Cuando por su ubicación física diferente las partes sólo pueden entrar en contacto me
diante una comunicación diferida en el tiempo, la cual imposibilite una aceptación inmediata
por parle de la persona a quien se dirige la oferta, estaremos ante contratos entre ausentes.''’
Siendo la materia comercial de naturaleza federal, será aplicable al comercio electrónico en los
sitios especializados el Código de Comercio y supletoriamente la legislación civil.
Los convenios y contratos que se celebren por correspondencia, telégrafo, o me
diante el uso de medios electrónicos, ópticos, quedarán perfeccionados desde que se
reciba la aceptación de la propuesta.''0
Tratándose de la comunicación de mensajes de datos que requieran de un acuse de
recibo para surtir efectos, se considerará que el mensaje de datos ha sido enviado cuando
se reciba el acuse respectivo.1'
Cuando la oferta se haga a una persona presente, sin fijación de plazo para aceptar
la, el autor de la oferta queda desligado si la aceptación no se hace inmediatamente. La
misma regla se aplicará a la oferta hecha por teléfono o a través de cualquier otro medio
electrónico, óptico o de cualquier otra tecnologia que permita la expresión de la oferta y la
aceptación de ésta en forma inmediata.
0 ( '( )Nri Iti HAS I ( )H! / , Mu i.un i Ka, "i t perlección imítenlo tic tos contratos entre particulares en e!
contexto de la globah/actón", en V.Al Dì S MAR l INI-/ . M.uirt dd ( ‘armen et al , Formai ion. p er fa <lonanuen-
ti> \ ehi t/iiiiuV/irtti/L.'/rt, U m \ ersi dad Vcracm/ana, Xalapa. .-001. p 100
511U VIAS AMAN! )!, Vicini Manuel, “H pcricccionamicnto del consentimientoen la contratación electróni
ca", Heu\ta -Je /V/rdi<» l'nwiilo. Nuc\a Sene, Numen» ¡n-lA enero-agosto2007. p í 70, disponible en
• http wwu juiiduas unam m\ publica hhrc\ rc\ deipm coni l ó dir dtrc> puf \ consultada el »Ode junio de! 2008
Ib id em
u' At{SO ilei i \ u itg o de i o m c tc io

1 A u ‘í.’ d d 1 odig o de i o m c ic io
1K \u l S íO dei i odigo V m ! i cdeial
J u ! ì i> ■{ >: t ( • n t i > , s / a \ R i \ c >.
El contrato se forma en el momento en que el proponente reciba la aceptación/0

Una observación importante es que MercadoLibre informa que las ofertas de compra sólo
serán consideradas válidas una vez que hayan sido procesadas por su sistema informático,
significando que no bastará que haya oferta y aceptación para que se considere perfeccio
nado el contrato, sino que sera necesario el procesamiento de la oferta por el sistema
informático del sitio especializado.'0 Esto da lugar a la posibilidad de que eventuales fallos
en los sistemas del comprador o del sitio especializado pudieran impedir la efectiva finali
zación de la transacción, pese a los deseos en contrario que las partes pudieran tener.
XII. Lugar del contrato electrónico
Lugar de formación del contrato es aquel donde se ha producido la circunstancia a
la cual el derecho atribuye e! nacimiento del contrato/1
Lugar de ejecución del contrato es el señalado por el derecho para la realización del
hecho que constituye el cumplimiento de la obligación.'"
La complejidad que la contratación electrónica efectuada en los sitios especializa
dos plantea por lo que al lugar del contrato se refiere, se hace más que obvia si se considera
que generalmente el vendedor se encuentra en lugar distinto al del comprador, amén ele
que este tipo de transacciones no se realiza en un lugar “ físico“ sino en un lugar “virtunl".
Para evitar que en el eventual caso de ocurrencia de reclamaciones se presenten conflictos
de leyes y de competencias por no haber existido previa declaración al respecto hecha ai
momento de celebrar el contrato. MercadoLibre indica en forma expresa que las operacio
nes realizadas en su sitio se regirán por las leyes vigentes en la Ciudad de México, D.I'., y
que los tribunales competentes serán también los de la Ciudad de México, D .l\," compro
miso que debe ser aceptado con antecedencia por los usuarios del sitio. Aunque con
respecto a esto último tal vez. pudiera considerarse pertinente la fracción VI elei artículo lK¡
de La Ley Federal de Protección al Consumidor/'* no se tiene conocimiento dé casos nia
les de aplicación de esta norma.
Conclusiones
Como lo demuestran las estadísticas. los sitios web especializados en ventas y sub
astas son un medio muy importante para la realización de comercio electrónico. Dichos
sitios pueden ser utilizados como canal principal de ventas por comerciantes prolésiona-49
49 Ari. 1807 del Código Civil Federal.

5° htip://www.mercado!ibre.com.mx/mexi-
comiUpJoadhtmOas menu "M02S01&as lumi code POACULRDO
UBÜRTAZZI. (iiovanni Maria. “Forum coman tus c forum destinatile stduttonts quali criteri digiuris-
dizione sullo straniero convenuto m giudizio" en Diruto internazionale. I96(>. 1. Ì 39 - 1*>2. cu "Studi economa o
giuridici dell Università dt Cagliari'. ! 066, 757-779. cu. por V I Ri i( )S SOR IAN( ). Migue!. Lugar ile r/ci u t lón
v lugar de celebración en la conti litación internacional, I ccnos. Madrid. 1989. p. 90.
Ídem. p. 39.
13 }mp:7\v\vw.mercadoiibrc.com.mx/mexi-
co ml'pjcadhlmi?ns_mcnu M02S0i&as lumi code POA('UhRDO
14 "No serán válidas y se tendrán por no puestas las siguientes cláusulas de ios contratos de adhcMÓn m se
inscribirán en el registro cuando: (. ..) VI Obliguen a! consumidor a ¡enunciar a la protección de esta ley o lo so
metan a ia competencia de tribunales extranjeros".
167
( ' n n 11 a / a < t o n t’L'i i r o n u a en ■uno'-, d e i n t e r n e ! e s p e c i a l i z a d o s e n ver t í as y s u b a s t a s
les, como de mostrador eventual para quien ocasionalmente desea deshacerse de algún
artículo. Existen dos modalidades para realizar comercio electrónico en estos sitios: ven
tas a precio fijo y ventas por subasta.
En ambas modalidades el oferente comunica públicamente su intención de celebrar
un contrato, las condiciones de la oferta y demás detalles oportunos, y por su parte el com
prador manifiesta su expresa voluntad de aceptar la oferta del vendedor, con posterioridad
a lo cual el contrato se perfecciona y se hace entrega mutua de las prestaciones. Puesto que
estas actividades tienen lugar a través de sitios cuya única finalidad consiste en el comer
cio, y no de páginas web de propósito múltiple (como los portales de relacionamiento. de
noticias, de búsqueda, etc.), quien los utiliza lo hace con la plena consciencia de su deseo
de contratar, lo que por supuesto no obsta para que en caso de engaño, fraude, desinfomna-
ción o incumplimiento no se lleve a cabo el contrato o inclusive que pueda rescindirse.
La contratación electrónica efectuada en estos sitios reviste todas las características
de la contratación efectuada por medios tradicionales, lo que la hace confiable y pasible de
amplia utilización, máxime si se toma en cuenta que actualmente existe legislación especi
fica que le es aplicable, y que también está sujeta a la vigilancia y control de las
autoridades competentes.
IOS
T EN D EN C IAS A C T U A L E S DE LA IN EFIC A C IA EN E L D ERECH O
P A T R IM O N IA L: E S P EC IA L R E F E R E N C IA A LA INEXISTENCIA
Ignacio Sánchez Cid *

Sumario: Introducción. 1. La ineficacia y su problemática. 2. Tendencias actuales
de la ineficacia. 2. i . bl concepto de ''anomalías'' en el Í'LC 2.2. La ineficacia en el
CFC. 2.3 La ineficacia parcial en el Í'KC. 3. Ineficacia e invalide/ 4. Ineficacia,
inexistencia y nulidad.
Introducción
Sin duda, de todos es conocido que uno de los campos del derecho en el que, desde hace ya
varios años, existe una gran problemática dentro de la doctrina que, de forma especial, se
pone de relieve en el ámbito del derecho patrimonial o económico, es el de la ineficacia, a
lo que se añade la circunstancia de que, ya de por sí, el término, en si mismo considerado,
tiene su dificultad en cuanto a su comprensión y significado.
Tal es el sentir que se puede observar en gran pane de la doctrina. Valga por iodos,
como ilustrativa, las palabras del profesor Diez-Picazo*1, uno de los autores más insignes
de la doctrina española en esta materia, para quien, la ineficacia "no es d término más feliz
o la palabra más adecuada para adjetivar el fenómeno que ahora estudiamos", yrt que se
presta a polémica por el sentido oscuro, incluso abstracto, que encierra, no ya solo desde el
punto de vista gramatical , que. no obstante, puede ser nqui tic ayuda par» tratar de precit.ai
su significado, sino también, principalmente, jurídico, lino y otro, solo vienen a coincidir
de manera ocasional porque, desde éste, el jurídico, no existe una sola modalidad de indi
cada, sino toda una multiplicidad de manifestaciones en cada una de las cuales los
requisitos, las causas y las consecuencias que de ellas se derivan son diferentes. De ahí la
gran dificultad que siempre ha existido en decir qué es o en que consiste la ineficacia.
Abundando en la misma idea, Diez-Picazo dice en otro momento: "en sentido vol
ear, ineficacia es una idea negativa que denota la ialta de eficacia, carencia total tic electo.
Algo ha sido ineficaz cuando ha sido inútil, inservible para los fines que esperábamos ob
tener". A lo que añade, "en el campo del derecho acontece, sin embargo, algo que es
verdaderamente curioso. Lo ineficaz tiene a veces, consecuencias, electos", y cita dislin-
Profesor de Derecho Civil de Ia facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca, Uspahn.

i Fundamentos de ¡k '/ w hn Civil Pan mumnii \'<>í l f.d ( IVIIAS Madrid iMMÍi.p 4M
- Según el diccionario de la Real Academia de la lengua Iapañóla .quiete decir “(alia de eficacia y aciividad“
¡ < ¡i ,1<■n /e ni ia
los supuestos calificados como de “ineficacia" de los que se derivan diferentes efeciosf
En semejantes términos, señala Albaladejo12*4 que, aunque parezca una contradicción, la
ineficacia no siempre entraña la ausencia de efectos jurídicos ya que, de ella, a veces, se
derivan “otros efectos distintos de los típicos negocíales".
Como también puede pensarse, en otro orden de argumentos, que existe una inte
rrelación entre eficacia e ineficacia, corno señala de Castro5, en el sentido de que, “los
conceptos de eficacia e ineficacia son correlativos, de modo que sería lógico pensar que
cada forma e intensidad de ineficacia habría de ser la resultante inmediata del valor dado a
la carencia, defecto o vicio de los distintos elementos de cada negocio jurídico. No sucede
así, porque el derecho atiende a otras consideraciones que no son las de la lógica".
Sin embargo, el termino ineficacia no es nada pacífico en. la doctrina ya que mu
chos discrepan de él. Asi, se alzan otros, más o menos discutibles, como son: e! de
“invalide/." que, pese a gozar de gran predicamento en el momento actual, no faltan sus de
tractores, o el de “inexistencia”, de dudosa existencia, valga el juego de palabras, y
problemática admisión, términos de los que, dada la polémica que uno y otro han levanta
do, nos vamos a ocupar de ellos con detalle y en extenso más adelante. A c-tios se añade,
recientemente, el pretendido Código Europeo de Contratos6 (en lo sucesivo, CEC), porque
acuña un nuevo término, “anomalías", y hace un planteamiento, podríamos decir, comple
tamente nuevo de la ineficacia en lo que se refiere, tanto a sus requisitos, como a su
casuística, y que luego analizaremos.
1. La ineficacia y su problemática
Decir qué es o qué se entiende por ineficacia se podría resolver, en principio, a tra
vés tic una definición más o menos afortunada. Pero, este no es el camino más apropiado
para ello porque, aparte de que seria una tarea complicada, al tiempo que estéril o inútil, no
nos llevaría a ningún resultado positivo ya que, a través de dicho término, no se alude ni a
su origen, m al hecho que la motiva, sino a las múltiples y variadas formas a través de las
cuales se manifiesta, asi como las consecuencias que de ellas se derivan, que es la verdade
ra problemática que encierra esta institución jurídica, por lo que es difícil dar un concepto
1 "í Ticavia o ineficacia del negocio jurídico'* ADC XIV 4 1461. p 820 y ss
Asi
1 l !n negocio sin ningún efecto, irrelevante jurídicamente (un testamento serbal).
2 Un negocio que produce un resultado parcialmente prewsto (un testamento con injusta deshereda
ción de un lepmm.trio f
( 1'n negocio que produce un resultado imprev isto y extraordinario (responsabilidad del notario por la
laha del valor de! testamento),
4 Un nepoem plenamente eficaz de momento que de\ ¡ene en ineficaz (un testamento atacado por s icio
de \ oluntad del testador)
1 } 1 Depot to piitdico iíOKí ii Barcelona 14^8. p >45
s / / n i v; <*¿ h> lint J n o 1 d ( l VI 1 AS M ad rid 145 s I d te ion tac símil de la e dic ión original pu b li c a d a en
el año UJ ’ I ¡m i el Instituto N a ciona l de I s t u d t o s Jurídic os, p 4 0 i
h ( oíuh ido también como. fYosovto (»A XI >< >í I I. o del ( írupo de Puv ta. (ruto de! ( ortgreso celebrado en
esta v, iud.nl en el año 14 o o s donde nene su sede la Academia de Jusprn alistas | uropeos
i ?0
/ i; >: « ¡ ;* X >: ¿ h c : ' / ./
unívoco o unitario de ella que sea omnicomprensivo de las diferentes modalidades o tipos
que existen de la misma.
No obstante puede señamos la que da el profesor Federico de Castro’ para quien,
‘‘se califica de eficaz el negocio apto para producir ios efectos que le corresponden según
la regla negocial (la formada por la declaración de voluntad, la que se completa con las re
glas jurídicas que a tal fin sean aplicables); y, correlativamente, se considera negocio
ineficaz aquel al que cualquier obstáculo o defecto le impide que despliegue sus naturales
consecuencias"*.
De esta opinión disiente Gómez de la Escalera, para quien, a diferencia de lo que
ocurre en la invalidez, o ineficacia en sentido estricto, en que dicha ineficacia del negocio
se podría configurar como una sanción por el incumplimiento, sio ocurre lo mismo en el
caso de ineficacia sin invalidez, o ineficacia en sentido amplio, porque en ella "no siempre
la no producción de efectos (ineficacia) puede explicarse a trs\ és de la idea de sanción ju
rídica" (La nulidad parcial del contrato. Colección Doctrina y Jurisprudencia. Actualidad
Editorial S. A. Madrid. 1995. Pág. 21).
Para nosotros, en el caso de la invalide/, el sentido de sanción entendemos que si
está claro porque es la consecuencia que el ordenamiento jurídico muida o atribuye a la
inobservancia de un requisito calificado de esencial pan» el válido nacimiento del acto,
contrato o negocio jurídico de que se trate, mientras que. en los demás casos de ineficacia,
que no sean de invalide?, no siempre es asi. Tal es el caso, por ejemplo, de incumplimiento
de la condición suspensiva, o de cumplimiento de la condición resolutoria -nn. I 14 CC-. o
de la aparición de un testamento desconocido con posterioridad a la declaración de repu
dio, supuestos éstos en los que no se puede hablar propiamente de una sanción Sino de una
consecuencia jurídica derivada de la producción de un hecho.
Pero, la cuestión que, como ya hemos apuntado, lia planteado esta institución ha
sido, principalmente, la de establecer los diferentes tipos o modalidades que puede revestir
o a través de los cuales se puede manifestar, asi como qué requisitos lian de reunir, incluso
que nomenclatura se le puede dar a los efectos de su identificación posterior y, sobre iodo,
determinar que electos o consecuencias jui ídicas de ellos se derivan
En este sentido, ya desde la época del derecho romano y a lo Ligo de lint distintas
etapas o fases que se han ido sucediendo a lo largo de la Historia, se han elaborado diver
sos tipos de ineficacia que, al obedecer en sus orígenes a circunstancias muy diversas, se
les ha atribuido características y efectos jurídicos distintos pero, como bien manifiesta de
Castro9, “sin pretender determinar cuáles sean sus supuestos". Cada una de las modalida
des que se han creado, han respondido a distintas necesidades, concepciones y contextos,
7 Op. Cil.. p. 462.

s Desde otro pumo de vista, y ai margen de cómo se quiera o pretenda dcl'mii la melicacia, lambión se la
ha llegado a considerar como una sanción. Así. para Dícv-l’ica/o: “Si por sanción emendemos la consecuencia
que el ordcnamicnlo impuía o amula a la infracción de sus preceptos, el curócter sunciousdor de la ineficacia es
claro”. t:n su opinión, "existe una desarmonía o un desajuste cmrc ei comíalo la! y como había sido previsto o
contemplado por el ordcnamicnlo jurídico (tipo coniraclual hipotético) y el contrato tal y como lúe llevado a la
realidad. La discrepancia entre uno y otro plano entraña una mlracción. puesto que sm duda las normas ordenan
el más perfecto ajuste entre una y otra categoría" Untií/unmiios.. Vol I ( )i pp 452 45» igual en “Lluacia e
ineficacia de! negocio jurídico“. Cu.. p. K2I).
g Op Cu., pp. 461 - 462
171
¡ e n d e i u t a \ (U ¡ u a i r \ d e la i n e f i c a c i a en e l D e r e c h o P a t r i m o n i a l . e s p e c i a l r e f e r e n c i a a
la t n e x i s l e n t ia
lo que ha provocado, no solo diversidad de categorías, sino gran disparidad de opiniones y

posiciones sobre esta materia, muchas de ellas enfrentadas entre si dentro de la doctrina
que se ha preocupado, más de mostrar diferencias y posiciones u opiniones personales en
contradas entre si, que unir criterios o aunar posiciones, como tampoco ha habido acuerdo
sobre los diferentes tipos que existen de la misma, incluso en su rotulación o nomenclatu
ra, lo que se observa a través de las muy distintas voces o términos que se emplean para
identificar a cada una de ellas cuya semántica es, además, en ocasiones, muy semejante10.
Problemática que se agudiza en el siglo XIX a raíz de la tentativa.
A ello se suman distintas expresiones o frases de significado muy diverso y, sobre
todo, ambiguo, porque muchas veces no se sabe qué se quiere decir, o qué sentido tiene,
todo lo cual es una agravante añadida a la complejidad y dificultad que ya de por sí entraña
el estudio de esta institución porque toda esta diversidad lo complica extraordinariamente
y crea una gran confusión. Así, en el Código Civil español nos encontramos con expresio
nes corno: “no será válido" (art. 733 CC), “no producirá efecto” (arts. 826, 1013 CC), “no
surtirá efecto" (arts. 632, 752, 753, 785 C’C), "se tiene por no puesta" (art. 1116 CC),
“siempre que no sean contrarios“ (art. 1255 CC), “no invalidará los efectos ya producidos”
(art. 79 CC), “no hay ....” (arts. 45, relativo al matrimonio, 1261 CC, relativo al contrato),
“para que sea válida" (art. 633 CC), “no podrán ser atacados" (art. 297 CC). De pretender
elaborar una categoría del negocio jurídico por pane de la pandectística alemana
(Windschcid, Puchta, Dernburg, Regelsberg, Schlossmann).
Así, muy variadas y con arreglo a distintos criterios o puntos de vista, son las clasi
ficaciones elaboradas por parte de la doctrina acerca de la ineficacia11, incluso se podría
decir que, son tan innumerables como autores hay, porque cada uno ha hecho su propia
clasificación con arreglo a distintos criterios o puntos de vista. No obstante, las figuras
más conocidas y que gozan de una uniforme y general aceptación, son12: la nulidad radi
cal, total o absoluta, la nulidad relativa o anulabilidad, la rescisión y la revocación.
Por su parte, la jurisprudencia española, también se ha preocupado de distinguir di
ferentes modalidades de ineficacia, aunque sigue una postura más bien confusa, imprecisa*1
111 1•n este sentido, nos encontramos hoy con la existencia de un.», vanada, incluso excesiva, nomenclatura
0 terminología que se empica de manera desordenada, a x i o m á t i c a c imprecisa, como: nulidad, nulo, anuíabih-
dnd, mcfica/, anular, rescisión, revocación, válido, valide/ o invalide/., hasta formar una lista casi interminable
do vocablos o acepciones, elaborada por la ley. la doctrina, la jurisprudencia, a lo que se añade la circunstancia,
que no deja de ser una adversidad, de que tales términos se utilizan con gran imprecisión c inexactitud, cuando no
lie manera equívoca y confusa, incluso contradictoria o contrapuesta entre sí.
1* Sm ánimo exhaustivo, véanse, entre otros
DL CASTRO Op Cu , p AUg D L U i A D O ECHEVERRIA y PARRA LUCÁN: Las nulidades de /m
1 ínin¡¡¡i>\ Dykmson S í Madrid 2005, p 20 y \s.. DÍ L/.-PIC A/-0 Fundamentos... T. f , p. ASA y ss.; "Eficacia
c mei’icacta del negocio jundtvo" ( ' i t . p K2 \ y ss , GOMEZ DE LA ESCALERA. Op C u , p. 22 y ss.; DORAL
y D H ARCO r.lncxiih t o p a u l n a i d 1RIVIUM Madrid 0 X 2 . p 32K y ss . C a S a NUEVA SANCHEZ. I.<n
t -utegoiius ile m ú d a l e : en nejan tos ¡undteos A n a h u x dogmático v ptnspr udcncui! Universidad de Extre
madura ( 'aceres 2002. p 2X
1' Del examen de cada una de estas figuras, véanse, entre otros muchos
Hit / 4 ’K ' A / O l'unJ.mu-ntxs !'<>/ / Cu p -Kv). (¡O RDil 1.0 CAÑAS Suluhul. nmtlnb,lidad c
¡neustem tu ti I sistema de las nulidades en un Código humo situado entre la primera y la segunda Codifica
ción)“ i en tennno del ( «».//ts' ( iw/ I I Asociación de profesores de Derecho C i u l Editorial Centro de Esiu-
dios Ramón Aioces Madud loop, pp o i y o s i -
/ c n íi v ¡ t» ,\ d v h i' : { ' : d
y vacilante1’, contagiada por la terminología del Código Civil. Dejando aparte la distin
ción entre nulidad y anulabilidad. que es la más clara a este respecto, durante mucho
tiempo calificó a los contratos nulos, de inexistentes, o radicalmente nulos para diferen
ciarlos de los (simplemente) nulos, o anuladles. En ocasiones, califica de nulidad e
inexistencia supuestos que serian de ineficacia, en otras delimita el campo de la ineficacia
contractual, incluyendo en ella la nulidad (invalidez), o entiende, tanto el concepto de nu
lidad radical como el de resolución contractual, como un caso de ineficacia de los negocios
(distinguiendo luego correctamente uno de otro), como también, en ocasiones, el Tribunal
Supremo ha distinguido los conceptos de ineficacia e invalidez (STS 1 febrero 1Q9QH).
Incluso ha habido alguna sentencia de otros Tribunales que recoge la misma terminología
acuñada por la doctrina y distingue entre una y otra figura".
De todo ello, en definitiva, se puede obtener la conclusión de que es sumamente di
fícil, no solo tratar de definir la ineficacia o decir en qué consiste, sino establecer tina
doctrina clara y precisa acerca de la misma dado que es una institución que podríamos cali
ficar de poliédrica, por cuanto se manifiesta a través de múltiples figuras que, en
ocasiones, será fácil de distinguir, al menos desde un punto de vista teórico, y no ya tanto
en lo que se refiere a las consecuencias que de las mismas se derivan, lo que lia (lado lugar
a que estemos, sin duda, ante uno de los campos más conflictivos, resbaladizos y proble
máticos que existen dentro del mundo del derecho,
2. Tendencias actuales de la ineficacia
Dada la amplia variedad de supuestos a través de los cuales se puede manifestar la
ineficacia, hace de ella una institución de difícil análisis y estudio.
De ahí que, tratar establecer un nuevo panorama de la misma por muy novedoso
que se quiera plantear rompiendo, incluso, los moldes y tipos hasta ahora conocidos, es
una ardua tarea que se lia puesto de relieve cumulo se ha pretendido en los últimos tiempos
elaborar una normativa a nivel supranacional en materia de contratación internacional
como ha sucedido a través de normas diversas Como son, entre otras la Convención de
Vid, en este semillo, GORDILLO CAÑAS: ()/>. Cu. p. 035 y ss.

'■* "lis preciso pan ir de unos conceptos dogmáticos, con importantes consecuencias pragmáticas que en el
presóme caso se elevan a motivo de casación. La ineficacia del negocio jurídico o. concretamente del conitato
como negocio jurídico bilateral, imer vivos, es la carencia de d e c io s jurídicos típicos (si bien puede producir
otros distintos, como indemnización de daños y perjuicios), que viene deten limada por causa intrínseca al propio
contrato provocando que carezca de validez (por inexistencia, por nulidad absoluta o por anulabilidad) y es la in
validez.. o bien la ineficacia, stncto sensu que engloba los supuestos en que siendo el contrato válido, no pioducc
efecto por causas extrínsecas como puede ser la resolución, que es la ineficacia del comíalo con efecto reiioacli-
vo en virtud de una causa que no es una invalidez inicial, sino que viene deiermmada poi causa de condición te
solutoria. o por pació comisorio, o por incumplimiento de las obligaciones de una de las panes en un comíalo
bilateral''.
! á Asi, ¡a Audiencia Provincia! de La Rioja. en su sentencia de 2K de mayo de 2001 (A( 2 0 0 . 0 1ó I ), en
tiende que ineficaz, “es el negocio jurídico que no surte ningún electo o no surte los d ecio s que cortesponden a
su contenido", mientras que. inválido es. “aquel negocio que no suite tales d e c io s a causa de un v i c i o de coiisti-
ilición, ya suceda asi en absoluto (nulidad), ya sea ello solamente cuando el que lengn (acuitad pata nnpcdiil......i
quiera que sea válido el negocio por razón del defecto de que se irale (anulabilujad), de tal lotmn que la mclicacia
représenla el conccpio amplio y ia invalidez el restringido"
17.2
'! i í u ¡> ii i i ij '■ ai n u i l e s d e l a t n e / u a t ¡a e n e l D e r e c h o P a t r i m o n i a l especia! referencia a
la i n e í i >t e n <i a
Viena de 1980, los Principios Generales de Contratación Internacional UNIDROlI4h, los

Principios de Derecho Europeo de Contratos elaborados por la Comisión Lando'
(PDEC), o e!, ya apuntado. Código Europeo de Contratos. Normativa que, como ahora va
mos a ver no ha hecho, en nuestra opinión, sino oscurecer aun más el complejo panorama
que desde hace años ha venido caracterizando esta materia.
En concreto, nos referimos a este último, al Código Europeo de Contratos, en el
que se hace un planteamiento y enfoque de la ineficacia totalmente nuevo por varios moti
vos: en primer lugar, porque no emplea dicho término para referirse a la ausencia de
efectos, sino que, en su Título XI, habla de “Otras anomalías y remedios del contrato” u , lo
que plantea, lógicamente, el interrogante de saber cuáles son esas “anomalías”, aunque sí
sigue empleando el término ineficacia pero en un sentido diferente. Otra novedad está en
que separa la clásica conexión o interrelación que siempre ha existido de la nulidad y anu-
labilkiad respecto de la ineficacia porque no las considera como una modalidad de ésta. Y
también porque sanciona vanas hipótesis posibles de ineficacia parcial, incluso añade al
guna nueva figura de ineficacia, y revitaliza la figura de la inexistencia.
Aunque parezca un juicio precipitado y a priorístico, a nuestro juicio, y al de algún
sector de la doctrina, podemos anticipar que dicho texto no contribuye más que a sembrar
más confusión y oscuridad de la que, ya de por si, existe en esta materia porque, además,
establece una compleja y farragosa casuística en las causas de producción de las distintas
instituciones que regula: invalidez., ineficacia, nulidad, anulabilidad, inexistencia, inopo-
nibilidad, etc., así corno su régimen de salvedades o excepciones.
Por otro lado, el CHC presenta en este punto otras deficiencias que pone de relieve
Parra l .ucán1'', y es la falta de sistemática que se observa entre las dos Secciones que inte
gran el Título XI porque, aunque de las anomalías se ocupa en la primera Sección-’*' y de
K* Aparecen en e! año Ió 04 en el seno del instituto internacional para la Unificación de! Derecho Privado
( i INII)KOI I ) creado en I*->26 bajo el auspicio de la Loga de las Naciones con sede en Roma Se pretenden erguir
como resurgimiento de la I e\ Mcn ato na y servir tic guia en la actuación de jueces y tribunales Su objctiv o es
unificar los términos contractuales internacionales, es un esfuerzo no a través de tratados supranacionalev incor
poración de leyes modelo, sino a través de los actores, quienes se pueden adherir a los mismos Se aplican, en
principio, a contratos mercantiles c internacionales (el preámbulo prevé la aplicación a contratos nacionales
cumulo las partes lo pacten, y no se contradiga norma interna). No obstante, no son jurídicamente vinculantes
17 Pnm //>/<*« <>l Furojn'an ( 'ontrat t /.ou (Parts ! and 11). preparados por la Comisión para el Derecho Eu
ropeo de ( ontrat os pies ulula por el profesor Ole 1 ando y que surgen en el ano 2000 I 8 Asi es como se denomina
su rubrica, comprensivo de ios artículos I 27 a i 72 Después, en su Sección Ia (arts | 27 a 155). se refiere a las
"mn»ma!¡as‘\ y en la Sección 2a (arts ! 56 n 17 2), ;i jos “remedios"
|K ihulem
|u Pana I uc.m “! as anomalías del contrato invalide/ e ineficacia en el anteproyecto de Código Puropco
ile ( diit latos. I s unís o comparado con el l Vi echo español (Aproximación a la Sección I del lindo XI de la Pane
( ieuet aUlel C odigo I ut opeo de ( ontiaios)“ AIK 2ÍKM Voi 57 N"2.p 552 l a pro íesora Parra I ucán ex. ade
más. quien ha ti aducido a la \ ci sión española el i nulo XI del Anteproyecto del Código Puropco de Contratos rc-
tcinio a las anomalías de los contratos publicada en Revista Jurídica del Notariado, n" 44 (octubre-diciembre
2002)
1 sta Secv ion rompiendo ios ai tirulos I *7 (l 155 \ . aunque en ninguno de ellos se define qué debe enten
derse por anomalías del contrato, se ocupa de la inexistencia, la no incorporación. !a nulidad, la .mutabilidad, la
nulidad pauial. la im iiuio;i v la mopombihdad
l 74
/ y *.•a c í o S a n c h v : C i J
los remedios en la segunda'1, no existe, sin embargo, coherencia lógica entre ambas ya que
"los "remedios” no lo son de las "anomalias'"', y porque "no se ocupan exclusivamente de
las consecuencias de las anomalías del contrato”.
2.1 El concepto de ‘‘anom alías" en el CEC
Los autores del CEC, tal vez aprovechando ia riqueza de vocabulario que caracteri
za a la lengua española, recurren al término "anomalías" para referirse a los diferentes y
muy variados supuestos que, por otro lado, tradicionalmente, se han agrupado bajo el epí
grafe de ineficacia, lo cual, en nuestra opinión, aunque no deja de ser original, incluso
atractivo, no es muy afortunado porque, además de las novedades ya apuntadas, existe
cierto solapamiento en algunos casos, como sucede en los de inexistencia y nulidad. Pero,
¿qué hay que entender por "anomalias"? En este sentido, son muy ilustrativas tas palabras
del profesor Vattier", quien manifiesta, entre otras cosas, que. "aunque todas las anoma
lías se enfocan desde la perspectiva de la ineficacia, llama la atención la gran variedad de
supuestos que se contemplan, así como lo bien perfilados que cada uno aparece, lo mismo
en sus causas que en las consecuencias que provocan. Asi, se conciben como supuestos di
ferentes la inexistencia (art. 137), la nulidad (art. 140), la nulidad sobrevenid», mal
llamada caducidad (art. 142), la anulabüidad (art. 146), la ineficacia por voluntad de las
partes o por disposición de la ley (art, 153), la inoponibilidad (art. 154), la simulación y la
reserva mental (art. 155) y la rescisión por lesión (art, 156)".
Sin embargo. Parra Lucán’\ entiende que, en la doctrina española, al hablar de las
anomalias, "no se trata de los temas de invalidez e ineficacia sino, de la deformación del
tipo contractual por voluntad de los sujetos para escapar de la regulación legal", incluyén
dose como tales, dentro de las anomalías, los negocios fiduciarios, simulados, indirectos y
en fraude de acreedores (de Castro’“). A lo que añade más adelante al tratar de explicar la
expresión "otras anomalias" que, "cabe aventurar que se considera anómala toda vicisitud
o extinción de la obligación que no sea su cumplimiento" además do que, “para el dere
cho español, es seguro que no toda irregularidad (o anomalía, o defecto) del contrato da
- 1 Psui Sección comprende los* articulo* ! 56 a 117, m bien, no lo ocupen i u U. a nen ie do l,u confio
cucncias de las anomalías del contrato. Tan solo en los ante uto* 160 y 161 %c auciuit . )< icm.Uk ión de bis precia
ciones, que es una de las consecuencias de ia invalide/, pero no sólo para los casos de ’‘contrato inexistente, nulo,
anulado, ineficaz", sino también para cuando el contrato sea “resuelto o rescindido". Otros contenidos de esta
Sección son: la manera en que puede producirse o evitarse la ineficacia sobrevenida del contrato en relación con
diversos supuestos que el propio Código ha previsto en otros Títulos y Secciones (así, la rescisión por lesión aris,
30.3 y 156-, la renegociación de! contrato por modificación sobrevenida de las circunstancias en las que se cele
bró -arts. 07 y 15 1 la resolución del contrato por incumplimiento -arts, 107. i l«1 y I 5K-, la resolución por el con
sumidor del contrato celebrado fuera de establecimiento mercantil -arts. Ó y 150 ). d contenido de la
responsabilidad contractual por incumplimiento o defectuoso cumplimiento (así corno el daño iiulcmni/able. la
valoración del daño, la posibilidad de que las partes hayan anticipado su fijación mediante clausula penal, medi
das cautelares, arbitraje).
-- “Inexistencia y nulidad del contrato“. Código europeo de contratos Academia de insprivatisias euro
peos (Pavía). Comentarios en homenaje al Profesor I)r José Luis De los Motos r De los Motos. Dykmson
Madrid. 2003, p. 553 y ss., pp. 557 y 55K.
25 Op. Cil.. p. 5 5 1 y ss.
24 Op Cil.. p. 320 y ss
Pn este sentido, expone Parra Lucán {Op Cu pág 552). dado que el I ¡lulo Vil se ¡diere ai cumplí
miento del contrato, el VIII al incumplimiento, el IX a la cesión del contrato, al reía n se el Xí u "oiias" ¡moma
175
1e n d e n i ¡a ■. a t i n ó l e ' . d e la n u ' f t ( ( j ( i a en e l D e r e c h o P a l r i m o n i a l espec ia! re f er en ci a a
la m e i r- t c i u ui
lugar a su invalidez" y que no existe una absoluta correlación entre irregularidad del con
trato c ineficacia27: no sólo existen irregularidades contractuales absolutamente
¡rrelcvante.s (el miedo reverencial, el error en la persona que no haya sido la causa princi
pal de la celebración del contrato), sino que existen irregularidades que llevan aparejada
una sanción diferente de la invalidez (por ejemplo, una sanción administrativa o penal)".
Como vamos a ver ahora, pese a lo novedoso del planteamiento, el CEC, a nuestro juicio
complica el ya de por si complejo mundo de ia ineficacia.
2.2 La Ineficacia en el C EC 2*
üíra anomalía que enlaza con la anterior pero entendido ahora este término, por
nuestra parte, como peculiaridad o, más bien, anormalidad, está, como ya apuntamos, en
que no comprende dentro del ámbito de la ineficacia aplicada a los contratos, los casos de
nulidad y anulabilidad en el sentido siguiente y de la siguiente manera. La ineficacia a que
se refiere el CEC, no es la que tradicionalmente se ha venido entendiendo en esta materia,
sino la que proviene de otras causas que son aquellas a las que se refiere en su articulo 153.
Dicho precepto parte de la premisa de aplicar la ineficacia a “un contrato válida
mente celebrado” -lo que llama la atención-, y consiste en que éste “no produce temporal o
definitivamente los efectos jurídicos que pretendía alcanzar bien por voluntad de las partes
o por disposición legal”. En el primer caso (ri* 2 del articulo 153): “Es ineficaz por volun
tad de las partes: a) el contrato simulado conforme al art. I 55 salvo lo aquí dispuesto; b) el
contrato sometido a condición suspensiva o resolutoria, o a término inicial o final, confor
me a los artículos 49 y siguientes; c) el contrato para cuya eficacia las partes hayan
acordado como necesaria la autorización de un organismo público, la aprobación o la coo
peración de un tercero o una condición previa semejante, hasta que se produzcan".
Y, en el segundo caso (n°4 del artículo 153): “Es ineficaz por disposición legal, sal
vo que resulte otra cosa conforme a lo previsto en ios apartados 1,4 y ó del artículo 140: a)
el contrato celebrado o la declaración emitida de buena fe sm la consciencia de realizar un
acto con efectos jurídicos -es decir, sin el propósito de celebrar el contrato-; b) el contrato
para el caso de que ia ley prevea como presupuesto de eficacia, y no bajo sanción de nuli
dad. la emisión de la autorización de un órgano público o la aprobación de un particular u
otro requisito semejante, hasta el momento en que tales presupuestos tengan lugar; c) el
contrato en caso de que este Coiltgo, o leyes comunitarias o leyes de los Estados miembros
de la Unión Europea, declaren que queda sin electo, o que no produce efecto o cualquier
otra expresión con un significado semejante”. Además, en el caso de las letras b) y c), “el
contrato es susceptible de confirmación, de ineficacia parcial y de conversión, en los tér
minos previstos respectivamente en los artículos 143, 144 y 145” (ri15 del artículo 153).
lias. v- anuo ot. ademés de la mdidad. la amilítbiEuiad. la ineficacia, la nulidad parcial y la tnopontbdidad. que son
"otras anomalías" de las que se ocupa el Pitillo XI. también se consideran como anomalías el incumplimiento, o
la cesión del contrato A lo que añade "no parece muy csacio calificar de anomalías supuestos uin heterogéneos"
-’f' I Ai IU V / 7iín euros de /Xa,a /¡o <n il. IM , mies a edición rev isada por Ri \ ero í i eménde/. Dykmson.
M adit d. t ‘)ño. p S.|0
•" tJi! /-IM l'A /O I tniJiimcntiK .1.1(1 p -Oí
í<s I h i . en esle sentido. entre otros, como mas releíante Pa n a í ucan Op i it . p 6! ! y ss
170
i e ’! c í Sanche: CiJ
Tal régimen jurídico, sin duda alguna, induce a confusión, incluso a una gran parado
ja y contrariedad, porque, para que el contrato sea 'Ineficaz'', parte de que. inicialmente,
tiene que ser válido y no, como seria lo más lógico y normal, de su nulidad o anulabilidad,
"ineficacia” que, además, tendrá lugar en dos supuestos: por voluntad de las partes o por dis
posición legal. A lo que añade, "el contrato ineficaz por voluntad de las panes adquiere
eficacia inmediata si las parles de mutuo acuerdo revocan el acuerdo de simulación, o supri
men la condición, o el plazo, o las condiciones previas contenidas en la letra e) del apartado
anterior” (n° 3 del articulo 153). Lo cual, por otro lado, es de todo punto lógico que asi sen
porque si la falta de eficacia es consecuencia de la voluntad de las panes, éstas tienen en su
mano la facultad de otorgar en cualquier momento, y de mutuo acuerdo, plena eficacia al
contrato celebrado29. En cambio, la nulidad "determina la ausencia desde el origen de cual
quier efecto" (art. 141), y la anulación "deja sin efectos a! contrato retroactivamente“ (mi.
147). Es decir, nulidad y anulabilidad determinan la falta de efectos desde el origen o de for
ma retroactiva desde su celebración si se declara la nulidad, porque se parte del presupuesto
de que tanto el contrato nulo como el anulablc son inválidos.
La ineficacia, en consecuencia, se produce por el mero hecho de que se produzcan
cualquiera de los presupuestos 1 y 2 del articulo 153. Puede ser incluso invocada por terce
ro, si bien, en los casos a que se refieren las letras a) y c) del apartado 4, el interesado que
quiera hacerla valer debe dirigir una declaración que contenga Iris indicaciones necesarias
y vaya dirigida a quien deba conocerlo, antes dé que transcurra el plazo de prescripción de
tres años; igualmente puede, ames de que transcurra ese plazo, solicitar una constatación
judicial de la ineficacia del contrato. Sin embargo, con el fin de que las partes puedan al
canzar un acuerdo extrajudicial, no se admitirá ninguna demanda hasta que no transcurran
seis (o tres) meses desde la recepción de la citada declaración. Para ios casos urgentes,
queda a salvo la facultad de solicitar del Juez la adopción de las medidas previstas en el ar
ticulo 172 (iT 6 del artículo 153 ).
Otra de las novedades del CEO, y relacionado con la ineficacia, está en lo que deno
mina “¡noponibilidad”, que es una figura que no define pero que- sitúa dentro de la óihiln
de aquella. la ineficacia °.
De igual manera, pane de la existencia de un contrato válido y eficaz pero tiene la pe
culiaridad de que su ineficacia es a instancia de terceros que pueden serlo, ios terceros, en
general, o solo determinados terceros, y se produce por el mero hecho de que se den alguno
de los casos que se indican en el artículo 154’*1. Después el interesado que quiera hacerla va
ler debe dirigir a quien deba constarle, antes de que transcurra el pla/.o de prescripción de
“Lo que no aclara el articulo es, -apunta Parra l.ucíin (O/i CU., pág. 611)-, si la eficacia seift retroactiva o
sólo a panirdeí momento del nuevo acuerdo: la expresión literal del precepto mueve a pcnsai que la eticaría se produ
ce para el futuro, pero nada impide que las partes acuerden una clicacm retroactiva al momento de celebración de! con
¡ralo (como expresamente prevé el art. 49 del Código europeo para los conlmtos bajo condición suspensiva}“
1° En la doctrina española, apunta Parra Lueán (Op í i ¡ . pAg. 617), la doctrina española suele referiisc a
ella como una ineficacia (en sentido estríelo) relativa, solo referida a cienos sujetos que no se ven alectados por la
conclusión de un contrato -válido- para otras personas.
1 • Al lcnor de su número I.
“Son inoperables a los terceros o a algunos terceros.
a) El contrato disimulado conformo al art 155. salvo lo aquí dispueslo.
1 77
/«' tul r n t t n % ai l í t a l e •; J r l a ¡ n e j u i u ¡a en e l P e r a l t o P a t r i m o n i a l ' e s p e c i a l r e f e r e n c i a a
la ni t' x i « / e /; r ¡a
ires años, una declaración que contenga las indicaciones necesarias en este sentido; como
también puc-dc, dentro del mismo plazo, solicitar una constatación judicial de la ¡noponibi-
lidad. Sin embargo, con el fin de que las partes puedan alcanzar un acuerdo extrajudicial,
no se admitirá ninguna demanda hasta que no transcurran seis (tres) meses desde la recep
ción de la citada declaración. Lo que permite a las partes solucionar la cuestión de forma
extrajudicial. Y, para los casos urgentes, queda a salvo la facultad de solicitar del Juez la
adopción de las medidas previstas en el artículo 172 (n° 2 del artículo 154).
2.3 La ineficacia parcial en el CEC
Otra de sus novedades lo constituye la hipótesis que contempla de que pueden produ
cirse supuestos de ineficacia parcial, lo que tendrá lugar cuando la nulidad sólo afecte a una
cláusula o a una parte del contrato (arí. 139), en cuyo caso permanece válido en la parte restan
te, siempre que ésta reúna dos condiciones: que posea consistencia y validez autónomas y sea
apta para lograr de manera razonable el fin perseguido por los contratantes (art. 144.1 )i;. Sin
embargo, por un lado, dicha hipótesis tiene excepciones y, por otro, cabe que la parte nula ad
mita correcciones. En lo que se refiere a aquellas, son tres: I'“) si el contrato sea ilegal, en cuyo
caso, es nulo en su totalidad (art. 144.1), 2*) si la voluntad de las partes íav4orabk a la nulidad
total, bien por acuerdo expreso o bien porque resulte asi de las circunstancias del caso (art.
144.3), y 3“) si, como consecuencia de lo dispuesto en una norma imperativa, o en virtud de la
conversión prevista en el articulo 145, la cláusula o parte nula es sustituida por una cláusula o
parte diferente (art. 144.5) en cuyo caso conserva su validez. Y. en lo que se refiere a lo segun
do, la nulidad parcial, igual que la nulidad total, puede ser corregida tanto por vía de
confirmación (art. 143.4) como por medio de la conversión (art. 145.2).
I’or otro Indo, la nulidad parcial se ejercita con arreglo al mismo procedimiento que
conocemos y la acción prescribe en el plazo de tres años, que empieza a correr desde la fe
cha de conclusión del contrato (arí. 144.4).
Sin embargo, en opinión de VaüierV.ATTIER, “no se ha aprovechado la ocasión
para contemplar el pacto de scpanibiIídnci. que es poco conocido en el derecho continental,
en cuya virtud las partes acuerdan de forma expresa que, a pesar de la ineficacia que puede
b) lucia de lo previsto en el articulo 140 apartado ! letra a), el contrato celebrado contra la prohibición
dii ¡pula a proteger a sujetos determinados o sin observ ar los requisitos de forma o publicidad establecidos en fa
vor de tercetos.
e) el contrato celebrado conscientemente por las dos partes en fraude del acreedor de una de ellas, en
este casi», el acicedor puede hacer valen con electo retroactivo la mopombihdad mediante ¡a emisión de una de-
claiacum de voluntad duipula a las dos paites antes de que transcurra el plá/o ele prescripción de tres años.
ih las situaciones \ telaciones de hecho suh\ aceníes a los contr.uos nulos o realizados para darles cauce.
el el contiaío o el acto pura el que el presente ( odipo. o las normas comunitarias o las de los bstados
mietubios de la l hnon i uiopea que resulten aplicables, establezcan que son mopomblcs a los terceros o a sujetos
detetminados, o lUalqtiict otia evptcMon semejante"
x- l 'n supuesto espev tal de nulnl.nl p.m ial que se eontcmpla en el ( i ( . es c! de los contratos complejos \
de los pimdateiales. en que la uulul.nl alcanza a un sido contrato o a una sola de las partes implicadas l n este
caso, c l i I ( vlctei mina que subsiste el ¡esto de los contratos m lo eliminado no rev tste una importancia esencial
en lehn ion eon el contenido del nev.ocio en su conjunto tan 144 2)
PN
/ vc n j i ¡o S n l h q : (' i J
incidir sobre una o varias cláusulas del contrato, éste continuara, o no, con las restantes
cláusulas que mantienen su eficacia’" ’.
3. Ineficacia e invalidez'4
Además de lo anterior, otro de los términos con el que la ineficacia, desde hace ya
tiempo, ofrece una gran semejanza, asi corno cierta confusión, incluso enfrentamiento, es
con el de “invalidez”'', que trata de ser perfilado por la doctrina como categoría propia
dentro de aquella, la ineficacia, supuestos en los que tiene lugar y consecuencias que de
ella se derivan. Se trata de una acepción que se ha ido consolidando poco a poco dentro de
esta materia y que goza de arraigo en la doctrina en la que ha ido ganando cada vez más
adeptos, aunque no faltan también sus detractores.
La cuestión que se debate entre uno y otro término es la siguiente: si son iguales y
vienen a significar lo mismo o si, por el contrario, son diferentes y se refieren a entidades y
realidades jurídicas distintas, de consecuencias también diferentes. Quienes postulan esta
diferencia dicen que, ineficaz es el negocio jurídico que no surte ningún efecto o no surte
los efectos que normalmente corresponden a su contenido, mientras que, inválido es aquel
negocio que no surte tales efectos a causa de un vicio de constitución, ya suceda asi de un
modo absoluto (nulidad), ya sea ello sólo cuando el que tenga facultad para impedirlo no
quiera que sea válido el negocio por razón del defecto de que se trate (nnulabilidad), de tal
forma que, según esta concepción, la ineficacia representarla el concepto amplio y la inva*
'' Op. Cil., p. 558.

r Su distinción se atribuye a Windschcid (Diriuo ilelle / ’muíate. I. I urín. 1902. Pág. 32 / y ss ), según
apunta De Castro (Op. Cu., pág. 463), y en los términos que señala Cióme?, de la liscnlcm (Op. Cu., p:ig. 19): "es
ya un lugar común en la doctrina moderna distinguir dentro de la ineficacia negocial (en sentido amplio) dos es
pecies: la invalidez (o ineficacia por invalidez del negocio) y la ineficacia en sentido estricto (o tneficncin «in in
validez o por causa distinta de la invalidez del negocio)". También, una y otra categoría la encomiamos recogida,
en parecidos términos, en Messineo (Derecho civil y comercio! ! raducctón española dcSentís, lisíenos Aires,
1971. Tomo III. Pág. 486 y ss ). para quien, la invalidez "es la ausencia de efectos provocada por defectos intrín
secos a los elementos esenciales del negocio jurídico", mientras que. la ineficacia "serla la provocada por aque
líos defectos o carencias extrínsecos al acuerdo de voluntades", que es la diferenciación, con sujeción a estos
criterios, más comúnmente aceptada por la doctrina.
35 invalidez, o inválido, volviendo de nuevo a su significado gramatical, se puede entender como aquello
que no tiene fuerza ni vigor, como tampoco ningún valor por no tener las condicione!-, que exigen la» leyes. Im
consecuencia, no produce efectos. Lo que es equivalente a ineficaz.
179
Ti’i i J t ' i u u r - tu m a l e s d e la i n e f i c a c i a en e l D e r e c h o P a t r i m o n i a l ' especial referencia a
l a i n i ’ x i t c t u id
lidez el restringido. Asi, en el derecho español, entre otros, siguen esta tesis, Albadejcf™,
Doral y del Arco” , y Gómez de la Escalera"4.
En la doctrina más actual. Delgado Echeverría y Parra Lucán39, se mueven en la mis
ma línea de pensamiento porque, para ellos, la ineficacia es equivalente a “la ausencia de los
efectos del contrato acordes con lo querido por los contratantes, bien porque el contrato no
produzca ningún efecto, bien porque los produzca menores o distintos de los que los contra
tantes quisieron”. Mientras que, la invalidez “hace referencia al contraste del contrato, tal
como lo han confeccionado las partes, con las normas legales que establecen los requisitos
para ser tenidos por válidos. Si se ajusta a las previsiones legales el contrato será válido. La
validez del contrato tiene que ver con el reconocimiento por el derecho corno regla de auto
nomía privada, el reconocimiento de su fuerza jurídica vinculante. Si el contrato ha sido
válidamente celebrado las partes quedan vinculadas por él. Si el contrato no se ajusta a las
previsiones legales el Ordenamiento no le reconoce como tal y las partes no quedan vincula
das”. A lo que añaden más adelante, “los contratos inválidos son ineficaces o presentan
anomalías en su eficacia, pero en cambio hay contratos ineficaces (que no producen sus
efectos normales) plenamente válidos (vinculantes y obligatorios para las partes: contrato
celebrado a nombre de otro sin tener su representación, enajenación de cosa ajena)”44'.
Ut Atendiendo ¡ti ungen dei defecto que provoca la carencia de efectos en eí negocio distingue negocios
inválidos, los nulos y mudables, respecto de los cuales ia carencia de efectos, en los primeros, o lo amenaza de
destrucción que pesa sobre los segundos, procede de un defecto intrinseco al negocio, mientras que en el resto de
los supuestos de negocios ineficaces, la causa de la misma proviene de causas externas a un negocio v àlido De k>
que se deriva que la ineficacia puede provenir 1“) de causas externas a un negocio válido. 2<3) de invalidez dei
propio negocio (/•./m ^ o n u ¡tu idu o Cu p 108)
17 Distinguen entre inválido e ineficaz H primero, es ''un negocio en el cual alguno de los elementos falta
o se encuentra viciado, o cuando carece de alguno de los presupuestos necesarios del upo de negocio a que perte
nece”. mientras que. el segundo, en sentido estricto, es **un negocio en d cual están en regla los elementos esen
ciales y los presupuestos de validez, cuando, sin embargo, impide su eficacia una circunstancia extrínseca a el
(poi ejemplo, producción de la condición resolutoria, revocación, etc )" {El hcpch ¡o panda o i d TRIVIl 'M
Madrid MJKdp U h
ÍK I n su opmion. en la invalidez, “la negación de efectos del negocio jurídico tiene su origen en una irre
gularidad intrínseca o estructural de! supuesto de hecho negociar1. Mientras que. la ineficacia en sentido estricto,
comprende “el resto de los supuestos en que el negocio, a pesar de reunir todos los requisitos legales para su vall
ile/ jtu idtcu (negocio valido). no alcanza su plena o típica eficacia jurídica a causa de una circunstancia extrínse
ca a ó!” Ineficacia que responde a razones muy heterogéneas que no admiten una fací! clasificación sistemática
bu este sentido, cita los siguientes supuestos la rescisión del contrato cuando éste produce una lesión a una de las
partes o un daño a un tercero, la revocación o desistimiento unilateral, la resolución del contrato, no verificación
de la cuiuhtio mus, incumplimiento de la condición suspensiva o cumplimiento de la condición resolutoria, ne
gocio v àlido pero realizado por quien carece de legitimación o poder de disposición (venta de cosa ajena), nego
cios imperfectos o incompletos, negocio válido al tiempo de su celebración pero que deviene en ineficaz por una
prohibición legal apaieCuia con posterioridad {Op ( t! . p. !ó ) ss )
w {>/» O / . p lo
10 !*ot otro lado, manifiestan que. “nmgtm connato es im alido" en abstracto, sino, necesaria mente, nulo o
mudable lo aquetado ile otro tipo de m \ alide/) í s decir, el derecho no regula, vie manera genera!, la situación de
un alide/ -aunque el miei píete si que pueda, generali/ando ios datos particulares, construir ci concepto de un ali
de/ . sino que piev c. com rotamente, disciplinas mas o menos pormenorizadas para diferentes modalidades o cla
ses de invalidez, señaladamente la nulidad de pleno derecho \ la anulahihdad" (Op Ctt . p ÍN \ ss i
ISO
i n i i t>.s4**f•;h c z C ¡J
Por otro lado, acerca de las modalidades de invalide?41*, distinguen entre nulidad de
pleno derecho y anulabilidad. aunque admiten que ''puede haber lógicamente, y hay, en el
derecho español, otros regímenes de la invalidez distintos". Otra cuestión es la de establecer
cuáles son los casos de una y otra (o de cualquier otro régimen de invalide»), ante lo que
"hay que partir de la libertad del legislador para elegir el régimen de invalidez que entienda
preferible para los actos que infringen sus normas”. Y en lo que se refiere a su distinción, el
criterio fundamental lo constituye el diferente mecanismo para hacer valer su invalidez, por
que, en el caso de anulabilidad, "sólo puede hacerla valer el sujeto protegido por la norma
(típicamente, el contratante incapaz o que sufrió el vicio de consentimiento), que puede tam
bién convalidar el contrato mediante la confirmación". Otro de los criterios de distinción lo
constituye el del interés protegido (la nulidad tendería a proteger un interés predominante
mente público, mientras que la anulabilidad, un interés privado individualizado).
Parra Lucán4', por su parte, manifiesta que, "la doctrina, en cambio, no está de
acuerdo acerca de la distinción entre nulidad e ineficacia: junto a quienes niegan la utilidad
de la distinción, otros autores parten de ella para designar, con el término ineficacia la au
sencia de producción de los efectos del contrato y con el de invalidez a la sanción que
resulta de la negación de la fuerza jurídica v inculante de un contrato por defectos en sus
elementos constitutivos o ilicitud en su contenido'” ’. Y para Delgado PchevciTÍa44, "la va
lidez c invalidez no dependen (al menos directamente) del cumplimiento o
incumplimiento de normas de conducta”. Asi. "la invalidez no es la consecuencia de la in
fracción de una prohibición. Hay actos inválidos permitidos y actos prohibidos válidos”.
Mientras que, “la validez no es la consecuencia o efecto jurídico de ninguna norma, sino
un juicio que se expresa en un metalcnguaje que nene como objeto las normas. La invali
dez (invalidez fuerte) si forma parte del efecto de ciertas normas de incompetencia”4'.
41 Dc igual manera, Pavquau l taño ( \u ltd a d \ am dahdidad dc! <enmato Id f IVi 1 AS Madrid í 99o,
pág. 152 K también entiende qu. do». rnod.didv.de' o m.«niie* 1.a tone*’, une lu \ de ,m .dude. «un i,, nulidad y la
anulftbihdád I I ( odtgo 1 ui opeo ik* i onu.jo s uanhicm repuL 1., lunuLd t.ni‘ I m < I s M \ l.i mut.ihihdnd (mu
146 a 152) como dos t.po<- dc ..norial!..1 del eont'uto que infieran tumo en las c a - u q u e dan iugru n uno u otro
tipo como en su* consecuencia*
■D ()p. (7/., pp. 553 y 554.
41 Por todos. LACRUZ, Elementos dc Derecho Civil. T II. Derecho dc obligaciones'. Vo! 1“ José M“
Bosch Fditor. S.A. Barcelona. 1987, p. 537.
•í4 “ Fl concepto de valide/ de los negocios jurídicos en derecho privado (Notas de teoría y dogmática)”
ADC. Tomo LVlil. Fascículo I. enero-mar/o 2005. pp. 10. I i, 34 y ss.
•*5 Distingue, tanto respecto de la valide/ como de ia invalide/, dos definiciones inspiradas, a mi ve/, en las
de Wnght, Alchourrón y Bulygin. referidas a la valide/ de las normas: respecto de una norma y en el sistema,
que. en su opinión, es dc especia! importancia para el concepto de valide/ de los actos de Derecho privado, como
también previa para definir los conceptos de invalide/. V. en este último, dos definiciones' “invalide/ débil“ e
“invalide/ fucile". Asi. “un acto es válido respecto dc una norma cuantío esa norma confiere poder a un sujeto
para realizar ese acto y es sujeto lo realiza” Mientras que. “un neto es válido en el sistema cuando es válido con
arreglo a una norma perteneciente al sistema" Fn este sentido, en su opinión, e! concepto de valide/ está lijoido al
de normas que confieren poderes (normas de competencia), y distingue entre normas que atnhuycn el poder,
normas que regulan la actualización del poder ( forma y procedimiento), normas que exigen coheienua con nor
mas superiores y normas de incompetencia For c! contrario, “un acto es mv/dido respecto de una norma cuando
esa norma priva de competencia a un sujeto para realizar el acto y éste io realiza“ V. “un acto es inválido en el
sistema cuando es inválido con arreglo a una norma perteneciente al sistema“
18)
í r n t i n u ¡,¡\ a t t u a l i - da la t n t ' j i t i n i u en e l D c r a k o P a í n m o n t a ! esp ecia ! referencia a
la i/i r i m tr/i» ta
La importancia de estas dos categorías se pone de relieve en el hecho, según ellos,

de que “sólo distinguiendo entre invalidez e ineficacia puede darse explicación a impor
tantes fenómenos de nuestro derecho civil patrímonial"',’ante lo que citan numerosos
supuestos, como son, entre otros, el del artículo 1953 CC que requiere título válido para la
usucapión aunque sea ineficaz, o del artículo 34 de la Ley Hipotecaria relativo a la validez
del acto adquisitivo de tercero, o del artículo 1475 CC donde se exige la validez de la com
praventa como presupuesto para la acción de saneamiento por evicción, o la situación de
los contratos celebrados sin el poder de disposición exigióle (venta de cosa ajena, venta
por uno solo de los comuneros). Pero, frente a quienes admiten la categoría de la invalidez,
se alza la de aquellos que se oponen a ella.
En este sentido, para de Castro, su distinción es criticable porque, el no valer y el no
tener efectos jurídicos viene a ser prácticamente lo mismo’ . En su opinión'*, “el negocio
no vale, si no reúne los requisitos exigidos por la ley; será ineficaz, cuando por cualquier
otra razón no produce efectos. Esta carencia de eficacia se caracteriza en que en ella no re
sulta de un no poder sino de un no querer de las mismas partes”. De ahí que, ante las
dificultades que plantea uno y otro término, manifiesta más adelante que. “se ha pensado
por ello, abandonar el término invalidez y sustituirlo por el de “ineficacia estructura!".
También se ha propuesto conservar para ésta el nombre de invalidez y reservar el de inefi
cacia para la “ineficacia funcional“, en cuyo caso, se comprendería en esta última, además
tic la que nazca con el negocio (carácter condicional), la que resulta de circunstancias so
brevenidas (p. ej. la imposibilidad)". Aunque, reconoce que. “en la doctrina española, no
parecen haber importado mucho estas disquisiciones terminológicas respecto de las que
siempre decide el uso con sus preferencias arbitrarías".
A propósito de estas dos categorías que apunta de Castro, ineficacia estructura! e ine
ficacia funcional, para Diez-Picazo'1', la primera se produce cuando la irregularidad
determinante de la misma radica o proviene de la estructura del propio contrato (contrato im
perfecto, defectuoso, viciado) -lo que equivaldría a un supuesto de invalidez, en palabras de
Delgado y Paira -. Atiende a la fase de generación, celebración o formación del negocio jurí
dico. Mientras que. la segunda tiene lugar cuando un contrato que está regularmente
formarlo produce en la realidad consecuencias que son contrarias a derecho o un resultado
que el derecho no puede consolidar (un perjuicio, un fraude, una lesión), lo que equn nidria a
un supuesto de ineficacia. “Esta distinción tiene su raíz en la razón o causa determinante de
la ineficacia, pero adquiere iodo su relieve porque el ordenamiento jurídico deriva de la di
versidad del origen, una diversidad en el tratamiento normativo de la ineficacia".
También se hace eco de las dos modalidades de ineficacia, estructural y funcional, (jó
me/ ile la Escalera'1', quien, pese a que distingue en cada una de ellas las categorías ya
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apuntadas'1', si admite, a diferencia de Diez-Picazo, la distinción entre' invalide/ e ineficacia,

la primera se correspondería a la ineficacia estructural, y la segunda, a la ineficacia funcional.
Ya con anterioridad, Diez-Picazo, que ha sido uno de los autores que se ha mostra
do más critico en nuestra doctrina respecto a la categoría de la invalide?, decía acerca de la
misma que, es "la más importante distinción doctrinal que en esta materia se viene hacien
do"". A propósito de ella entiende que, inválido es "un contrato o un negocio jurídico en
el cual alguno de los elementos esenciales taha o se encuentra viciado o un contrato que
carece de alguno de los presupuestos necesarios del tipo negocial al que pertenece, l a in
validez viene de este modo determinada por el carácter defectuoso del supuesto de hecho
contractual". Por el contrario, se llama ineficaz, en sentido estricto, "a un contrato en el
cual están en regla los elementos esenciales y los presupuestos exigidos por el ordena
miento jurídico, pero en el cual impide la eficacia una circunstancia extrínseca a el y
normalmente sobren cruda"". Sin embargo, para el, no es una distinción úíitVl, y ello por
que la terminología es arbitraria, "puesto que el contrato un aluio nene que ser también por
hipótesis ineficaz". De ahí que, "habría que hablar, en todo caso, de una ineficacia prove
niente de la invalidez" y de "una ineficacia proveniente tic otro tipo de causas o razones"".
Asi:
a) la ineficacia estructural tiene tugar cumulo t\ n e r v i o adolece de una aiumuiia o mvpttbu tdnd intiín
soca, detectable en el mismo momento de la form auon o ceívhmcnm del nctun «o iui utico, y engloba los c.n-os do
&') negocio defectuoso, es decir, en el que bdu. .óguno de los requisitos o c m mies que enumera el ai
ticuto 126! o S:i forma ¿ul \nletnm utnnu
b) de negocio \ icuido. cuando *\tn aiectudo n>. cb-un v icio de! consentimiento oconcuire un ookvtu de
capacidad de! sujeto que lo invalida, c ) o negó* io impertes m .» nuom pleto {el i elehi.Hfo sin autoi i/m ion p u \ ep
uva arts 2'M. 2 \ \ I ' M?2 (X )
b ’ ) Por c! conti. n o la v. uva „letot minante de la ineficacia lum lona! atiende a ios electos o “ íum ion“
que el negocio csirucuim'meru. legul o i i o m i u en 1«: rralid. d í n el í p o s a di h«ou, ulo u gul.tnnenle i d ebí a
do. no puede desplega» los etci tos negocíales pto\Ox lados poique to m n b u y e a ohu m i un resultado que el oído
namtentó jurídico no pucoe aceptar por sei comí .o io .. dciei ho I al e el u " o o tu f .n v *.d i Iñudo cu daño »»
perjuicio de l eñ ero , e i u o e di ..a c e d o e s ( a n i2VI t " t v ) . o o u i di »emun.. tina ít .u m u n i t o n i iu ! mim epnble
de rescisión (art. i 2 9 í . Í ‘3y 2' ( ( ).
" P i l c a d a e ineficacia del negocio jurídico". 07.: p. 823.
^ ¡•'umhmn’ntos... Vol 1. (77.: p. 457. Hn términos semejantes, se manifiesta en " P i l c a d a e ineficacia de!
negocio jurídico**. (77.: p. 823. De forma gráfica. manifiesta que "el contrato inválido sería un contrato que nace
muerto o que nace con un vicio teratología) o con una tara congénita que impide su viabilidad, mientras que el
contrato inefica?. en sentido estricto, es un contrato que nace sano pero que pierde su vitalidad m a c a l a un Marí
dente exterior**.
í*n este sentido, en un principio, en l''tmiiuntcntn\ <7<7 D erecho ( 'ivií PuiriitumuiL I. del año l l)7i), p
280. calificaba esta distinción entre invalide/ e ineficacia de "inadmisible" igual en la 2a edición de 10K(>. P a o .
más tarde, en la 4a edición de ! 003. p . 431. sustituye este calificativo poi el de "útil" y lo mantiene en la 5“ edición
de 1006. p. 457.
^ A lo que añade, ‘'pero es que, además, las aplicaciones concretas que se hai en de la noi ion de ineficacia
en sentido estricto (producción o Irustí ación de una condición, i csoiución por nu umpl límenlo, rei ocación, etc.).
no son en rigor casos de ineficacia" "Si se produce o se frustra una condición estableada poi la voluntad de las
partes, puede decirse que a parí ir de ese momento el contrato deja de desplega! sus electou, peí») puede decirse
también que ello ocurre precisamente como un efecto del propio contrato, en la medida en que tal hipótesis se en
contraba contemplada en él"
\H%
i r m i , m ¡a \ a< lutili' \ ile l a i n e t t i ai tu en v i D e r a h o P a t r i m o n i a l a p e e t al r e f e r e n c i a a
la m e i t v l eni ta
Además de los anteriores, otros autores que se han opuesto a esta categoría son
Vázquez de C a s t r o o Casanucva Sáchez57.
Volviendo de nuevo al texto dei CEC, en él, apunta Vattier5*, no se hace eco de esta
distinción y confiere una regulación uniforme a todos los supuestos de ineficacia, com
prendidos los de invalidez^'. A nuestro juicio, una y otra categoría, son, en principio,
perfectamente diferencíables entre sí atendiendo al hecho, causa o motivo del que toman
origen o proceden una y otra, de lo que se derivan diferentes consecuencias jurídicas.
Así, la invalidez sería aquella forma de ineficacia que se caracteriza por el hecho de
que tiene lugar cuando el auo, contrato o negocio jurídico de que se trate, adolece de algún
vicio, defecto o presupuesto que es esencial en su génesis, intrínseco en ia formación del
mismo, se ha producido una irregularidad en su formación sin el cual no puede nacer ni
existir y, por tanto, su ausencia da lugar a entender o considerar que nunca se ha llegado a
celebrar. Es lo que da lugar a un supuesto de nulidad total, absoluta, o de pleno derecho.
En este caso, no se produce ningún tipo de consecuencia jurídica (nullum est negotium;
iilltll est actum), sin perjuicio de la posibilidad de restitución de que tratan los artículos
1.105 y 1306 CC. Pero, junto a esta manifestación de invalidez, hay otra en la que, habién
dose cumplido los presupuestos esenciales para la existencia, el acto, contrato o negocio
jurídico de que se trate, adolece de algún vicio, defecto o irregularidad que no impide su
nacimiento o existencia porque se han cumplido sus elementos esenciales pero lo hace
susceptible de ser impugnado, en cuyo caso, en principio, es o se considera válido y puede
producir los efectos que le son propios, si bien, su validez definitiva, o su invalidez, está
supeditada a que se ejercite con éxito la correspondiente acción de impugnación ante los
Tribunales de Justicia, corno también están sujetos, en su caso, a su posible confirmación,
convalidación o subsanaeión, modalidad ésta de invalidez, en. la que estaríamos ante un su
puesto (le nulidad relativa, o de anuiabilidad. Una y otra manifestación de invalidez,
constituirían, por otro lado, en la terminología de De Castro, supuestos de ineficacia es
tructural, pero con diferente alcance según el hecho que la motiva porque, en el primer
il' Niega utilidad <i lii distinción aure im alide/ e ineficacia para quien, aquella. la invalide/, m irata de una
noción no empinen. vino lógico-dogmática "1 a invalide/ es una calificación puramente (conca, derivada de la
Compìoluictón ile irregularidades o anomalías de cualquier upo. entre la estructura real del contrato y la estructu
ra ideal o hipotética que debería tener seguii la 11pie icinti y regularidad que marca el esquema legal" "1.a invalide/
es un término iiiei.inienle clnsiíieaiotio c ilustrativo pero con el que no pueden describirse efcclos jurídicos con-
cielos" l'aia el. puniendo de la hipótesis de que la invalide/ incluye la nulidad y la anulabilidad. "lodo contrato
inválido es melica/, peiu no a la inversa" illa mal i m¡ u,u nuil Supucu m t Eta tus i n a n i lo Blanch Valencia
,’u u t . p Sé? y ss.)
^7 ( onsideia que la piel end ida di Serene me ion en! re una y otra figura sólo surge en cuanto al uso de uno y
ulto tói tintili. V no ai contenido de la leona general a la que se refieren " b in e n de lorma mdisonia para designar
el Husmo íeiiómeiio el choque enne lo pun isio en el negocio y Su legalidad" De ahí que no traiga ninguna c la ri
dad y sí confusimi I o mas clnnftcador residía sei que ambos vocablos entran a denominar los mismos sucesos
g iikíicus fm ello, su distinción es pinamente tcnm nológica v teórica jiucsUi que no tiene ninguna relevancia
puielica \l>p ( '</ . p ? M
Op ( ¡ í . p ^7
717 No obstante, esta categoria se m a n ion.i de pasada cu los trabajos preparatorios. el rodador fina! parece
haber acogido el e i nei io de los i mistas españoles de equiparar la un alide/ > la in d ic a c i a Igual ocurre a proposi
to de ta smini ari mi que se delie i egli i a i. no en el alad ro de la un alide/, osti» es. en la lem ni de las nulidades, sino
en el do ia mupond'ihd.td. ron lo que se c a n a la uocion de uietic.icia
1K4
/ c , i <1 .S\? n v ^ t ; C' ;
caso, en el de nulidad de pleno derecho, tendría carácter total o absoluto y, en ct segundo,

de anulabilidad, relativo o variable.
Por otro lado, se diferenciarían entre si, además de su origen o hecho del que proce
den, por razón de la diferente acción dimanante de las mismas, pla/o para su ejercicio,
legitimación y consecuencias que se derivan de una y otra, así como la posibilidad, ya
apuntada, de que, en el segundo supuesto, existe posibilidad de convalidación o subsana-
ción, lo que no ocurre en la nulidad absoluta.
Además de los anteriores supuestos, la ineficacia tendría lugar también en aquellos
casos que, habiendo nacido legal y válidamente el acío, contrato o negocio a la vida jurídi
ca. después, por circunstancias ajenas o externas a él (como son, el incumplimiento de la
condición suspensiva, el cumplimiento de la condición resolutoria -art. 1114 CC-, la reso
lución o la revocación), no produce, o deja de producir, los efectos propios derivados del
mismo, lo que seria equivalente, por otro lado, a una ineficacia funcional. A la vista de
ello, a nuestro juicio, inválido e ineficaz, son dos categorías que se pueden considerar, ti
priori, análogas entre si ya que se refieren a un mismo fenómeno, cual es la ausencia de
efectos en un acto, contrato o negocio jurídico, pero con distinto alcance y consecuencias
según el origen o causa que motiva una y otra. No obstante, se diferencian en que, la inva
lidez es una forma más especifica y concreta de ineficacia, tanto en las causas en que tiene
lugar como en los efectos que de ella se derivan, mientras que la ineficacia se referiría a to
das las demás causas, formas o supuestos en que tales efectos no se producen, ni tan
siquiera llegan a iniciarse (incumplimiento de la condición suspensiva), o dejan de produ
cirse (cumplimiento de la condición resolutoria, resolución, revocación), de tal manera
que. si bien todos los supuestos de invalidez lo son de inefiencin, no todos los de ineficacia
lo son de invalidez.
En este sentido, recordemos aquí que. Diez-Picazo, partiendo de que la distinción
entre invalidez e ineficacia, a él, no le parecía útil y que se trataba de una distinción "indu
dablemente arbitraria" y entendía, en consecuencia, que “el contrato inválido tiene que ser
también por hipótesis ineficaz"1“1 Pero, es una afirmación con la que no estamos de acuer
do porque, habida cuenta del diferente origen que da lugar al nacimiento de 1« invalidez y
la ineficacia, entendemos que no todos los supuestos de ineficacia lo son de invalidez ya
que hay actos, negocios o contratos que son perfectamente válidos porque han nacido le
gal y válidamente a la vida jurídica pero que llegan, o pueden llegar, a ser ineficaces por
circunstancias externas al mismo porque no llegan a producir, o dejan de producir, los
efectos que le son propios.
En conclusión, a nuestro juicio, la distinción entre una y otra categoría, no es una
cuestión sólo semántica o gramatical, sino también conceptual, porque si hacemos de la
ineficacia el género, la invalidez, sería la especie, incluso casuístico, ya que los hechos o
circunstancias que motivan la aparición de una y otra son distintos, así como el alcance,
trascendencia práctica y electos o consecuencias jurídicas que de ellas se derivan. Se trata-
Funtjumrnins Yol } ( t í p ■t*'
!K 5
7e n J r n <i a \ m í n a l e s J e la i n e f u i u i a en el D e r e c h o P a t r i m o n i a l especial referencia a
¡a m e 11u e n i ta
ría de dos categorías cualitativamente distintas que vienen a coincidir en su resultado, cual
es el no nacimiento, o extinción, de la relación y que surge por virtud del contrato61.
4. Ineficacia, inexistencia y nulidad
La inexistencia6'' constituye otra de las figuras que han tratado de hacerse un hueco
propio en el complejo mundo de la ineficacia aunque, no sin cierta polémica y controversia
dentro de la doctrina a los efectos de su admisión como categoría propia y sustantiva, con
identidad propia respecto de las ya existentes, en concreto con la figura de la nulidad.
Atendiendo a su significado gramatical dicho término quiere decir “falta de existen
cia”, pero la problemática surge cuando se la pone en relación, corno punteamos, con la
nulidad. Una y otra chocan abiertamente entre sí porque, el supuesto de hecho que le da ori
gen, es el mismo que uno de los que dan lugar a ésta, la nulidad, dando lugar a la
problemática o enfrentamiento que existe entre ambos términos. No obstante, se debate la
cuestión de si son figuras autónomas e independientes una respecto de la otra, cada una con
su ámbito propio, con su respectiva casuística y consecuencias jurídicas propias, de tal ma
nera que se pueden diferenciar, o si, por el contrario, son equivalentes, tienen el mismo valor
y vienen a significar lo mismo, aunque la inmensa mayoría de la doctrina se indina por re
chazarla. como ahora veremos, con diferentes argumentos entendiendo que se trata de una
categoría meramente conceptual o teórica, o incluso, que no deja de ser una mera situación
de hecho. De ahí que su aplicación al mundo de la ineficacia sólo haya generado criticas y
una agria controversia ya que, respecto de la nulidad, en ningún momento, por un lado, ha
aportado nada nuevo ni diferente dado el supuesto de hecho que la motiva y. por otro, las
consecuencias jurídicas que de ella se derivan se vienen a identificar con las de ésta, la nuli
dad, por lo que el sentir mayoritario de la doctrina es de rechazarla por considerarla una
categoría reiterativa, absurda, cuando no, inútil o estéril, y que induce a confusión.
Desde el punto de vista positivo, dicho término, como tal, no se puede decir que esté
consagrado en el Código Civil español por cuanto no aparece en ningún momento, a diferen
cia ele lo que si ocurre con otros como nulo, nulidad, anulabilidad, o rescisión, aunque se
M Son.tJjLi.*» reRuiajics,dt-vijjjtiLs.yV { TU R Op Cu ,o novoyu L. v\x Jxde-. v .\c pos

inobservancia tic las normas que regulan los contratos y que se manifiesta a través de la nulidad y anuiabiltdad
Mientras que la ineficacia abarca una sene de supuestos en los que las partes pueden desvincularse del contrato,
bien por un hecho externo a! mismo -como la falta de celebración del matrimonio en las donaciones propter nup-
tuis ', o bien poi ¡esulución judicial, en los casos de rescisión por lesión o no incorporación de cláusulas opacas a
las condiciones generales o. por ultimo, por una facultad legal o convencional, tales como las de resolución por
incumplimiento, la denuncia de un cuntíalo duindero o el desistimiento unilateral”.
I I Mgmltc.ulo e interés de este termino, apunta de Castro (Op Cu pp 463 y 464), también Diez Pica/o
("i' Ocarín e meíicacut del negocio jurídico” Cu p K24 h deriva de que su introducción en la técnica jurídica se
debe a una necesidad práctica ! n la antigua doctrina francesa se había consolidado la regla. ”pas de nuíhlé sans
texto” Publicado el Código Civil (ranees, se planteo la cuestión tic st era válido el matrimonio contraído entre
dos petsonas »leí mismo sexo No podía ser calibeado de matrimonio nulo por no haber precepto legal estable
ciendo esta nulidad Pata sais ai ei obstáculo, se dirá que se trata de un ‘‘matrimomum non cxistens” i ste mismo
enteno se n|>hcata. siempre poi exigencias del buen sentido, a la (alta de consentimiento en los contratos y. des
pués. cu geneial. a la caioucia de requisitos esenciales Sirve de apoyo la dicción del artículo 146 del Código se
gún el cual “no has matnmomo cuando no has consentimiento” Sin embargo, esta categoría se creo, no tamo
paia distinguí! inexistencia s nulidad, sino nulidad \ anulabiluiad. mas en concreto, de aquellos otros casos en
que el matnmomo podía sei anulado
ISO
/ í: n i¡ <• i ¿> .! >i c h e : ( ' >J
puede considerar implícitamente aludido en algún articulo o inferirse de su tenor*0. Lo que

plantea el problema de si tiene, o no, identidad propia en el ámbito de la ineficacia. No pode
mos decir lo mismo de los Códigos Civiles, Federal de México y del Estado de Yeraeruz,
donde se emplea dicho término de forma expresa en la rúbrica del Titulo Sexto del Libro
Cuarto, relativo a las obligaciones, de cada uno de ellos, asi como en los artículos 2224, de
aquel, y 2157, de éste, al establecer, en idéntico texto, los casos en que tiene lugar. Ello da
pie a plantearse la cuestión de si se da, o no, cana de naturaleza a la inexistencia como forma
de ineficacia junto a la nulidad y anulabilidad, aunque luego se da la paradoja de que recibe
el mismo tratamiento que la nulidad, lo que induce a confusión.
Para un sector de la doctrina española, la categoría de la inexistencia hn servido
para deslindar nulidad y anulabilidad, pero ha sido inútil e innecesaria por carecer de un
régimen jurídico propio. Así, en este sentido, ya se manifestó en su momento de ('astro,
para quien, "de acuerdo con la lógica formal, resulta prácticamente imposible distinguirlo
de la nulidad, ya que no se ofrece criterio seguro para calificar la especialidad del supuesto
de hecho”6364*67.Él admite, en principio, y sin ningún género de dudas, la figura de la inexis
tencia, así como su utilidad, y la diferencia de la nulidad entendiendo que se trata de un
"negotium non existáis" ("nichirechtsgeschiifi", en el derecho alemán), cuando la falta do
requisitos positivos impide hasta la apariencia del negocio, mientras que la nulidad resul
taría de una prohibición o requisito negativo, contrario a la validez. El negocio inexistente
se compara a un fantasma y el nulo al nacido ya muerto. Pero6', al tratar del negocio nulo,
considera dentro de los supuestos de nulidad en sentido amplio, además del negocio im
perfecto y prohibido, el negocio inexistente, categoría dentro de la cual se distinguirían, a
su vez: los negocios incompletos, negocios defectuosos y negocios aparentes.
En la doctrina actual, para Delgado Echeverría y Parra Lueán“ , la inexistencia es
un concepto desconcertante "pues no es cualidad predicable del contrato como pueden sor
la invalidez o la ineficacia". A lo que añaden, "la “inexistencia" no es una categoría dog
mática distinta de la de nulidad, sino un simple instrumento dialéctico, útil en algún caso
para forzar los limites, verdaderos o supuestos, de una regulación dada sobre lu nulidad"6’.
En igual sentido se posiciona Rivera Hernández61'.
Delgado y de Parra, tratando de justificar, en mera hipótesis, la figura de la inexis
tencia, entienden que el alcance práctico del contrato inexistente y del contrato nulo
residiría en la posibilidad de que, de uno y otro, se derivasen consecuencias jurídicas dife
rentes, lo que, en definitiva, dicho con otras palabras, seria identificar en la inexistencia
una disciplina distinta y autónoma de la nulidad. Y, si esta diferenciación se puede llegar a
63 Los artículos: 45, referido al matrimonio, reforzado por el 73.1“: el 633, relativo a la donación de bienes
inmuebles; el 1261, relativo ni contrato, puesto en relación con el 1300 y 13 10.
M Op. Cit.. p. 463 y ss.
7.5 Op Cu., p. 472.
1.6 Op Cit.. p. 42 y ss.
67 Delgado Echeverría, por su pane, ya con anterioridad, considera que entre nulidad c inexistencia sólo hay
una distinción terminológica “sustancialmcntc irrelevame", y califica dicha categoría como un concepto "inmaneja
ble" ("Comentario a los artículos 1300 a 1314 de! Código Civil", en Comentarlos al Código Civil y Coni/nlaeioites jo-
ralcs. Dirigidos por Albadcjo y Diaz Alaban, lid. lideren. T XVII. Vol 2, 2“ Edición. Madrid. 1995, p. 240 y ss.j.
f,í‘ En la obra de Lacmz, Elementos de Derecho Civil, l l - l . CU., p. 547.
187
7auí< !\< tu ti‘ fu<¿/r\ tic ¡a t n c f ¡ ( ü ( i a en e l D e r e c h o P a t r i m o n i a l e s p e c ia l referen cia a
¡a i n r X i U r i U i i l
hacer, entonces sí que el concepto de inexistencia serta útil y necesario. Diferenciación

que se podría argumentar en que, los contratos nulos pueden producir, a pesar de todo,
ciertos efectos, más o menos excepcionales o indirectos, que son susceptibles de conver
sión y aun, en ciertos casos, de convalidación, mientras que, en la inexistencia, todo ello
quedarla excluido. Corno también en que, no todos los casos la nulidad son apreciables de
oficio. Aún así, dando todo ello por cierto, entienden que, “no resulta suficiente para asen
tar la categoría de la inexistencia como distinta de la nulidad de pleno derecho. Que ciertos
contratos nulos produzcan algún efecto, o sean susceptibles de conversión, no permite dis-
tinguirde la nulidad una categoría diferente -la inexistencia-, sino tan sólo obliga a matizar
ciertas diferencias entre contratos nulos, por causas que no posibilitan la construcción uni
taria de una nueva categoría doctrina!”.
Diez Picazo, por su parte, también entiende que no se puede admitir la distinción
entre inexistencia e ineficacia porque, de la primera, “cabría hablar únicamente en aque
llas hipótesis en que no se haya realizado ningún negocio jurídico, ni revista la apariencia
de negocio el fenómeno jurídico discutido o calificado; pero cuando, como consecuencia
de una conducta real, existe una apariencia de negocio no debe de hablarse de inexistencia,
sino de ineficacia''60. Rn otro momento70, entiende que el concepto de inexistencia “carece
de utilidad porque no produce consecuencias jurídicas mayores que aquellas a las que con
duce la nulidad radical y absoluta. Y carece de necesidad porque no es preciso que la
nulidad este taxativamente impuesta por la ley, sino que basta con que venga exigida por el
significado y por la finalidad que deba atribuirse a la propia ley o por obra de los principios
generales del derecho”71.
A la vista de todo lo anterior, vemos cómo la inexistencia no ha hecho más que ge
nerar críticas o comentarios desfavorables, posiciones en contra dentro de la doctrina,
dando lugar a un sentimiento generalizado de rechazo y deseos abolición del término“ .
(‘>l " I; nciícuí c ineficacia del negocio jurídico" C u , p 824

!|1 /■íimlumfiiiii'. Vul I í )t . p 4 ‘is
!| Morales Moreno, por su parle, ¡il tratar de la ausencia de voluntad en el contrato, elude hablar de incxH-
lencia. lo que da u entender que descarta osle término, porque, en su opinton, "el contrato en el que falta alguno de
los dómenlos del articulo I 2 0 1. es un contrato defectuoso o incompleto (según que esa carencia sea o no irreme
diable en el momento lomado en consideración )", a lo que añade que, no le es aplicable el régimen de la amtlabdi-
dad, más propio de los victos riel consentimiento (arts. l.tOt) y 1210), y que, "a falta de otro régimen, ha de
aphcátsele el légimcn de ineficacia correspondiente a la nulidad, con los manees que impone el que no se trate de
una nulidad pros emente do uciuaciún contraria a la ley. sino causada por la carencia de tos elementos necesarios
para que pueda desplegar sus electos". V añade má.s adelante, "la ineficacia del contrato por falla de voluntad
(consenomíenlo) no puede ser loinluiente asimilada a la ineficacia proveniente de contras cnción a la ley" Con lo
cual, vemos como es consciente de que dentro de la nulidad hay oirá categoría proveniente de la ausencia de al
gún elemento esencial peí o a la que, cu ningún momento, califica o le aplica el término inexistencia. ("C'omcnta-
t io ahunculü I 2os Prj ( ‘odigo ( á \ d". en í nnu'nun nn u! ( odien i m i 1 í 'nmpihinomn fon;Un 2* cd h!)hRS A
Miniinl l'iot | \ V ! | Vol I" II, p 218)
I n esle scnlido. p o d e m o s e n c o n o , u n o s con tHi.is opin io n e s c o m o son. en tre oíros, las de
l’asq ua u I taño, en la mis ma as'Ouisí slc r e c h a r e . absiga psir liberar la nu lid ad sie la ine xis tencia, "siesson-
tnmiuntulo!.! slc la sonss's'ucusias lógicas slcris.uías sie la esim pa rac um entre el nulo y el no ser" " N o se Irata.
pues, sie ¡ci\ unlis ai la ine xisten cia c o n m un ters et g e n er e sie im alislev Se ta h a de siccir que la ine xistencia no es
un t e g n u e i u l e u.uia. \ s¡us' la ms a !u le / es una c s'nsecueucia pirishca spie se prrryccta sobre un p re s u p u cs ío que, nsr
slessle una peí s p c s h s a e s e m i .i lista u sinls'logua. p e n i si siesde un ñ u s a dec uadít puntsi do v isla fcnom cm rl bgic o.
m c i s w sei s oüsulei.ulo s m u o un "s u tu ra re " qre r u n t o m e x is ic n te l" ( V¡ilu / i i j i ¡muhi hihíiiid d e l <nn tr a in 1 si
ISS
Sin embargo, algún sector ’ de la doctrina si que le confiere una realidad institucio
nal y la concibe como una causa de nulidad que se produce cuando falta en el contrato
alguno de sus elementos esenciales: el consentimiento, el objeto o la causa, en concreto
por simulación, o cuando no se cubra la forma ad solemniíaíem. Posición que, por otro
lado, identifica la inexistencia con la llamada nulidad estructural.
Gordillo Cañas ", por su parte, ha tratado de revalori/arla, no como un tipo de inefi
cacia, sino como una posible situación o calificación peculiar del supuesto de hecho
negocia!, concretamente como 'inexistencia racional o lógica”, por defecto de los elemen
tos genéricos del negocio jurídico (consentimiento, objeto y causa). No obstante, aunque
es partidario de separar la inexistencia de la nulidad, reconoce que una y otra vienen a
coincidir en lo que es el resultado jurídico final y terminan por encontrarse ("nidia el non
facía parijicaníur; nullum quod cst. nthil csi" \ si bien, se diferencian en la articulación
del mecanismo que en cada caso lleva a este resultado y en la especialidad de electos que.
supuesta la ineficacia, implica la ilicitud (arís. 1305 y 1306 CC español). ! a inexistencia
se correspondería con la no verificación, o imperfección, del presupuesto negocia! o. lo
que es igual, a la no concurrencia de los csseniiaUa negoen. I hi reflejo de ello lo encontra
mos en los artículos 45 CC (‘‘no hay matrimonio sin consentimiento matrimoniar), y I 261
CC ("no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes"). Mientras que, la
nulidad tendría su origen, bien en una infracción de la ley. o acto contra legan, como con
secuencia del incumplimiento de una ley imperativa o prohibitiva (nrt. 6.3" CC), bien a
resultas de la ausencia de un elemento esencial '\ Aún asi. entiende que, “la inexistencia es
una posibilidad de hecho (por no verificación del presupuesto negocml) significativa en
derecho de una peculiar causa de ineficacia (supuesto impeditivo de la misma), pero no de
terminante ni constitutiva de un régimen (ni específico ni común) unitario de ineficacia.
Su impronta estructural-orgamcista la mantiene en el campo tic la enología, no en el del
tratamiento (funcional) de la ineficacia. De ahí que nos pnrc/cn ilegitima su inclusión en la
nulidad, hasta confundirse en ella" .
Después, de conformidad con lo dispuesto en su númeio 2: “fin pariieuim, no hay
contrato: a) si no existe o carece de capacidad jurídica el destinatario de una oferta o de una
declaración dirigida a producir efectos como acto de autonomía ¡im ada, salvo que exista
el sustrato de lo que pueda llegar a ser el sujeto -como un concebido o una sociedad nnóm
ma antes de su inscripción- y mientras llega a existir; b) si carece de objeto la oferta o la
declaración dirigida a producir efectos como acto de autonomía de la voluntad; c) si la
C1V1TAS. Madrid. 1006. p. 164 y ss.J. VÁZ QC I./ 1)1: CA S TRO , para quien se Irma de un concepto obsoleto,
puesto que. “superadas, por un lado, la confusión de nulidad de pleno deiecho y nnulnhi lujad y, poi otiu. la necc
sidad de la nulidad textual, la figura de la inexistencia pierde su triple (unción, retórica. Uunhcadoia y de huida
de la rigidez de la textuahdad’*(Op ( p. 329 y ss ) Aunque después acaba por asimilarla a la nulidad cMtuciu-
ral para distinguirla de la nulidad por infracción de norma prohibitiva {()/> ( 'it. p. *10*1)
7-' C'.ASTÁN TOBÓ ÑAS: f i e r a ¡u¡ civil e\pañtd. i omun v local l 2. ( il. p 929. ( ¡ARÍ í A AMR ¡( >: feo
ría general de lo í obligaciones v contrnton. Madrid I095. pp 400 - 4tJ I. M( )RI•N () í \ '() U f ' “Notas subí e la
eficacia e ineficacia de! negocio jur ídico: inexistencia, nulidad, anuiahihdad y icscisión“ AC I9K0, p ?j)2l.
7-í ()p ( i i p 957 y ss
7<; ALT! MA RUS 7/ ¿u talas de ntdlualthm í encüa MíK.( l . p
Op Cu.. p 955.
77 Op ( i t . p 062
l KO
i'e t ui e tu tu', ut i n a l i “, do la t n e / u ai ¡a crt et / J c r c c h o P a t r i m o n i a l especial referencia a
la n ìt w •» t e n t tu
aceptación -con independencia de lo previsto en el artículo 16 apartados 6 y 7- no se co

rresponde con la oferta, corno consecuencia del carácter equivoco de esta ùltima; d) si el
hecho, o el acto, o la declaración, o la situación, aun existiendo, son incompletos, sin que
pueda atribuírseles valor jurídico como tipo contractual diferente y más reducido, ni en es
pera de la producción sobrevenida de otros elementos que podrían añadírseles".
Por su parte, el CEC, según ya apuntamos en otro momento, da sustantividad pro
pia a la nulidad (artículo 1407S) y a la inexistencia (artículo 137'v), desde el momento en
que regula una y otra en preceptos distintos*0.
Ello se debe, manifiesta Vaítier**1, “ajuicio del redactor final, -el profesor Gandol-
fi- a que se trata de dos situaciones diferentes, hoyen día, tanto en el plano ontològico
como en el de las consecuencias, que son también diferentes, y merecen por ello una regu
lación distinta. Omitir esta realidad sería, en su opinión, una laguna imperdonable y
significaría remitir a los jueces nacionales la determinación de los efectos de una y otra,
con lo que se comprometería seriamente la meta de la unificación del derecho europeo".
Sin embargo, en palabras del propio Vattier, hay que reconocer “que se trata de una inno
vación arriesgada puesto que no responde a los criterios imperantes en los ordenamientos
vigentes en la actualidad’'. A lo que añade, “en ninguno de ellos la distinción se ha consa
grado en lo ley, y en todos ellos prevalece la opinión según la cual la inexistencia carece de
entidad conceptual y de disciplina normativa, al tiempo que se confunde con la nulidad y,
en particular, se la asimila a la nulidad estructurar’*'1.
7M Según sai número I : “Salvo que la ley establezca oirá cosa, el contrato es ralo aj viendo sc i comn.no e
orden público, a In.s buenas costumbres, n una norma imperativa que tenga por objeto la protección de! mte.es g-
neta! o la salvaguardia de situaciones de importancia social primaria, b) cuando sea contiin. cualquier otra
norma imperan vn aplicable, c) cuando falte alguno de los elementos esenciales <- que se i etica n los apa t. do* > \
4 del artículo 5, d) en los demás casos previstos en este Código y en las correspondentes disposte oftv*- de !i
l Jmón l’uropca y de los Huidos miembros de la misma en cuanto sean de apiu.avión, c ) er iodos lo* c*.xo* en que,
en este Código o en la ley aplicable, se establezca la exigencia de un requisito oa¡o sane ¡o i de nulidad, o p.iu. que
el neto sea válido ú cuando exista una expresión semejante”
n‘ Asi. según e! tenor de su numero I. se entiende como tai. “cuando no existe un hecho, un acto, una decla
ración o una situación que puedan ser reconocidos extenormente y rc-conducidos a la nación social de contrito”
K0 “Tal distinción responde n la exigencia concreta de detcmtirt&r. por un lado, el cuadro en el que el con
trai o puede ser objeto del j ui ci o de nulidad y de producir, por excepción, los efectos ligados al contrato nulo, y
por otro, las situaciones en las que no se puede identificar un acto de autonomía de la voluntad, en las que no exis
te una situación socialmente calificable como un contrato” (VAlTlh'R: Op (V/., p 560).
" 1 Uf> ( 'il , p 5 50
K- i n ! raneta, la cuna de la inexistencia, se identifica con la nulidad virtual, esto es. la que no está prevista
expresamente poi un texto legal, con lo cual se descarta la autonomía de la misma y se la considera como una
cuestión de hecho, o ríe grado, dentro de esta ultima No obstante, mantiene la autonomia de la inexistencia para
aquellos casos en que la falta de las condiciones esenciales del contrato es tan e\ identc que hace innecesario el re
dil so indie sal o peí unte prescindir de la prescripción de la acción de nulidad, y se estima, además, que se ha refor
zado en la práctica legislativa por las cláusulas que se reputan como no escritas Asimismo, en el derecho italiano,
es el propio ( \uhgo a \ il el que refunde to<las la* causas de nulidad en una norma que abarca, no sólo la falta de
acuerdo, causa, olgcto \ lotma. miio también los contratos contrarios a las normas imperativas, la ilicitud de los
rnotiv os, el objeto mu los i equi sitos legales \ los demás casos establee idos por la ley (art 14 I Si Sin. embargo, los
junstas italianos que partirapaioü en la gestación del Antepon celo se mostraron partidarios de separar la inexis
tencia \ ia nulidad I n cambio, los ¡mistas españoles se ahstm teron en este punto, en consonancia con el estado
uicu'i to vie la *.ucstion en nuestu» d c u \ ho dado que el t odigo no contempla !a inexistencia del contrato, aunque
late, en espcv tal. en el arto ulo l ' o l en tclacton v. oti el I UH) \ el I U¡>,\ que la jurisprudencia acude a ella como
C>0
/ e >: . ; >* X j ü í h c ; ( ' ; </
A propósito de la inexistencia, manifiesta Vattier‘v' comentando e! CEC. que, la

configura "tanto como una anomalía típica de los contratos, cuanto como un tipo especial e
independiente de ineficacia contractual. Esto quiere decir que la inexistencia, lejos de ser
una simple categoría dogmática, se eleva al rango de la realidad normativa e institucional,
que se inserta como una hipótesis más en el cuadro general de la ineficacia de los contra
tos. Asimismo, se separa de la nulidad a la vez que se equipara a esta última, dado que sus
consecuencias inmediatas son las mismas, aunque no sea susceptible de confirmación ni
de conversión. En fin, la inexistencia deja de ser una situación de hecho para convertirse
en un verdadero supuesto de hecho autónomo, con un régimen jurídico propio, aunque es
cueto’'. A lo que añade, "consiste en una anomalía estructural del contrato que tiene lugar
cuando es socialmente irrecognoscible. carece de efectos y desvincula a las partes, salvo
las restituciones reciprocas y la indemnización de los daños y perjuicios, es insubsanable,
imprescriptible y puede invocarse por vía notaría! y. tras un breve pla/o de reflexión, me
diante una acción judicial declarativa, sin perjuicio de las acciones ejecutiv as de cesación
y conminación'1.'"’
Sin embargo, no todo son para bienes. En palabras de Parra tucán, es "un tipo de
anomalía contractual consistente en la ausencia de un mínimo esencial que pueda ser iden
tificado como contrato". El CEC, primero dice en el numero 1 del articulo 0 7 cumulo no
hay contrato, y después, en el número 2, enumera, a titulo meramente ejemplillcativo, toda
una serie de supuestos1' , si bien, a resultas de su análisis, se puede observar cómo varias de
las hipótesis en él contempladas y que provocan dicha inexistencia, constituyen supuestos
de ausencia de algún elemento esencial, con lo que, en principio, parece que se quiere dar
tipicidad e identidad propia a esta figura. Pero, para añadir más confusión, el artículo 140,
relativo a la nulidad y sus causas, señala entre estas, en su número 1 letra e), “cuando (alte
alguno de los elementos esenciales a que se refieren ios apartados 3 y 4 del milenio 5".
cuando resulta que. aquel, el 3, se refiere ,t los elementos esenciales del contrato, “rt) el
acuerdo de las partes y, b) el contenido", y este, el 4, a "una forma particular sólo será ne
cesaria en los casos y para los fines indicado-- en este Código"
A este respecto. Icios de aclarai dunas y de d,j respuesta a la incógnita planteada,
después, el Ch'C, en el número 3 del articulo I 37, dice que, "en cuso de iluda, se entenderá
que hay nulidad y no inexistencia'', lo que pone de relieve, n m u M m j u i c i o , la lucí /n ati ne
ti va que tiene aquella, la nulidad, sobre ésta, la inexistencia, porque parece dar a entender
que la primera "absorbe" a la segunda, o que prevalece sobre ella, o que los casos de ine
xistencia, en última instancia, se consideran de nulidad, lin este sentido, Vaiiierh<', en
comentario a esta norma del número 3 del articulo 137, y tratando, tal vez. de justificar am
bas figuras, manifiesta que “la disciplina de la inexistencia es de carácter excepcional... de
un expediente retórico en ios casos de nulidad, sobre todo por simulación, tanto absoluta como relativa Ademas,
en la doctrina coexisten tres concepciones distintas sobre la inexistencia un concepto, una institución, una situa
ción de hecho.
K' Op Cu . p. 562.
Op Cu . p. 56>
K<; ¡cu. \c cita a pie de pagina numero 76
Kí> Op Cu p 566
1 9 1
T e n t i m i i a \ ai l u a l e s d e la t n e f u a t tu en e l D e r e c h o P a t r i m o n i a l especial referencia a
l a m e t í ' : l e n e tu
manera que no se puede aplicar por analogia a los casos sancionados con la nulidad". Lo
cual induce, no obstante, como ya decíamos en otro momento, a confusión*.
Y, acerca de los efectos que se derivan de una y otra categoría, por un lado, el CEC
se refiere a la “situación derivada de la inexistencia” (artículo 138), y por otro, a “los efec
tos de la nulidad” (artículo 141}. Uno y otro precepto, en redacción idéntica establecen en
su respectivo número 1 que, tanto aquella como ésta, “determina la ausencia total de cual
quier efecto en el ámbito contractual con independencia de las obligaciones de restitución
previstas en el artículo 160 y de la responsabilidad por daños prevista en el artículo 161".
Con lo cual, vemos corno una y otra, en principio, se puede decir que están totalmente
equiparadas en cuanto a las consecuencias que de ellas se derivan, sin embargo, hay algu
nas diferencias de régimen jurídico, ya apuntadas hace un momento: de la posibilidad de
conversión y el plazo de prescripción a que está sujeta ésta, ia nulidad, a diferencia de la
inexistencia8".
En lo que se refiere al derecho español, en el texto del Código Civil (art. ! 2 6 1 la
ausencia de un elemento esencial, constituye un caso de nulidad y, al mismo tiempo, de
inexistencia. De lo que se podría sacar, en principio, la conclusión de que la situación de
inexistencia es la misma que la del contrato nulo y, por tanto, son la misma y se vendrían a
equiparar. Ante ello, se plantea, en consecuencia, la problemática de, si en este supuesto,
estamos ante un caso de inexistencia, o si de nulidad.
Desde el punto de vista de la jurisprudencia, el Tribunal Supremo español utiliza el
término inexistencia cuando se refiere a contratos que no reúnen los requisitos del artículo
1261. reservando, o aplicando, el de nulidad radical, total o absoluta, o de pleno derecho.
K/ Sin embargo, a propugno de olio, «punta Parra l ucán que "no pucck que L mcvAtcncu. '»cu
una can*» de nulidad referida á! supuesto de hecho contractual y a l«¿ que !c es aplicable el momo régimen
co porque en él Código se ha querido configurar la inexistencia como urw categoria d o t m u de L nuhd.uf {Up
C//. p. 560 y >.s ), ante lo que se plantea la cuestión de qué utilidad ocra iru.iSv.ncr L distinción entre inexistencia \
nulidad, y señala dos dtfcrcnc no entre una y otra figura por un lado. lo* contratos nulo-. si verran susceptibles de
conversión (un 145 del Código), mientras que los inexistentes no, \ por otro. L circunstuncu de que L dcJ< ra
ción de nulidad está sujeta a un pla/o de prescripción de dicv años tomados desde la lecru vie ccLbramon de!
contrato (art 141 ? del Código), a diferencia de la inexistencia que no !o o-ra. auscrura de pL.-u que m sera. Unto
pura el ejercicio de una ¡iuion, como para la oposición de \n correspondiente excepción pera el caso de que J
guien exigiera una prestación domada de un supuesto contrato inexistente
A prepósito de ello, comenta Vatiicr que, "se distingue la inexistencia de la nulidad de! contrato, lo que se
debe, a juicio del ivdnctor final de texto, a que se irata de dos situaciones diferentes, hoy en dia. tamo en el plano on
tològico como en el de las consecuencias, que son también diferentes, y merecen por ello una regulación distinta"
"Sin embargo, hay que reconocer que se trata de una innovación arriesgada puesto que no responde a los criterios
imperantes en los ordenamientos vigentes en la actualidad. l n ninguno de ellos la distinción se ha consagrado en la
ley. y en iodos ellos prevalece la opinión según la cual la inexistencia carece de emulad conceptual y de disciplina
normativa, al tiempo que se confunde con la nulidad y. en particular, se ln asimila a la nulidad estructural .Asimis
mo. se entiende que la utilidad, pese a las omisiones c imprecisiones de los Códigos, es la unica anomalia prevista y
regulada por el derecho positivo, siempre en contraposición con la anulahihdad" (Op Cu . p 559)
A lo que añade más adelante, a proposito de la inexistencia que. "v islas las indicaciones del Antepro) ccu>.
la inexistencia se puede definir atendiendo a sus e.tusas, electos ) humus de ejercicio, b.n este sentido, consiste en
una anomalia estua, tuta! del contrato que tiene lugar cuando es socialmente irrecognosctblc. carece de electos )
desv incula a las paites, s.dv o las resti (tu iones reciprocas \ la mdcnmi/ación de los danos \ perjuicios, es insubsana
ble, impresciiptibic v puede tnv os ai se por v u notai i.tl \ . tras un brvv c plu/o de re ile xión, mediante una acción judi
cial decimato a. sin peijmcio de las ,u viones ejecuto as de cesación \ conminación" (Op ( it.. p 5 6 M
k'l) Según su tenoi "No hav contrato sino rannido vonramen los requisitos siguientes I'“ - Consentimiento
de los von li atantes t )bjoío v iei to que sea maten a del ranura So i" • ( ausa de ia obligación que se cstahlc/ca"
’■_C ” > •' <‘ X J K h ; ; < ‘ 1 ;/
para aquellos en los que se ha producido la infracción de una norma imperativa o prohibiti
va por aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil*'. No obstante, con
ello no pretende extraer consecuencias distintas de una y otra figura, sin reeondueir a la ca
tegoría o tipo de la inexistencia una de las manifestaciones de la nulidad, de lo que se
deriva la consecuencia, o la conclusión, de que tal distinción es poco relevante’' 1. Más, en
concreto, ha tratado como casos de inexistencia: la simulación absoluta, la falta de objeto
(por imposibilidad -art. 1272 CC-, o por falta de determinación suficiente -nrí. 1273 CC-),
la ausencia total de voluntad o consentimiento, o la inobservancia de la forma cuando esta
tiene carácter esencia! y actúa a modo de requisito adsolemnitatem No obstante, curio
samente, el Tribunal Supremo, en la fundamentación jurídica de sus sentencias, habla de
"nulidad o inexistencia” o, "nulidad radical o inexistencia”, cumulo califica la ineficacia
que se produce en los casos en que se ha \ ¡sto afectado alguno de los elementos esenciales
del acto o contrato, lo que no ocurre cuando dicha nulidad se produce por otra causa, por
infracción de normas imperativas o prohibitivas, en ctt\o caso sólo habla de nulidad, lo
cual nos da a entender, si comparamos entre uno y otro supuesto que, en aquel cuso, el Tri
bunal reconoce que los términos inexistencia y nulidad tienen el mismo significado, son
ambivalentes o equivalentes entre sí para definir la ineficacia que se refiere a algún ele
mento calificado de esencial.
fin nuestra opinión, la inexistencia, desde un punto de \ ista pura y estrictamente
teórico, y atendiendo a su origen o al hecho del que emana o procede, es una modalidad de
ineficacia que se caracteriza por el hecho de que tiene lugar cuando, en el momento de la
celebración de un acto, contrato o negocio jurídico, se produce la ausencia de algún ele
mento calificado de esencial que afecta a la génesis o nacimiento del mismo, sin el cual no
puede tener lugar"' y, por tanto, no se puede constituir válidamente porque es un prestí
puesto básico que forma parte de su estructura, de tal manera que dicha ausencia impute
que nazca de forma legal y válida a la s ida anadien y, en consecuencia, si no se cumple u
observ a, es como si nunca se hubiese llegado a celebrar De ahí que. ai amparo tlel snuiifi
eado gramatical o etimológico del término \ de la definición ¡interior, si seria, en pi mcipio,
correcto hablar de inexistencia, cuando se produce una circunstancia de esta nimii ale/ii por
cuanto se alude a un caso de no existencia o incumplimiento de algún elemento que se con
sidera por la ley de necesaria e inexcusable observancia pañi la valida constitución del
acto, contrato o negocio jurídico de que se trate"".
1)0 fin su virtud: “ [.os netos com íanos a las normas nnperaltvas y a las prohibitivas son nulos ¡le pleno tle -
rocho, salvo que en ellas se establezca un elccio distinto para el casi) de contravención".
'U I'cuse en esie sentido a l)ld.(i A D O I ( III VT.KKIA “t onicniario a los aiiículos I 'lilla I 'IddelCódi
go civil”, en ¡il Ctnhpn ¡ ¡ n /1 Cu/ií/u/ui ames /mu/ec ()[> ( ¡I . p '00
Q- V.-X/i.H | - / D! i VSIKD Op C u . p 1 - i ' v s s
Son elementos esenciales, la falta de conseno míenlo, el oh¡efo cierto o la causa. a¡ amputo del at t íeulo
1261 del Código Civil español, o la talla de consemunicnlo o de obicio. al amputo de lo dispuesto en el .'míenlo
2 1?7 del Código C iv il del lisiado de Vcracru/. o 2224 del ( 'ódigo ( iv il I edcr.d de México
<)'s Id problema surge cuando pretendemos simar o encajar esta íiguia. ya desde el pinito de vista publico,
dentro del ámbito de la ineficacia debatiéndose la cuestión de si se trata de una modalidad que nene piopia sus
tantivulad. identidad, autonomía c independencia, con su propia casuisiica. c a u d c ic s y electos que la llaga peí
fcctamcmc difercnciable de las demás figuras, al tiempo que se conslituya como una llueca la le g o iía de
ineficacia y apone algo nucv o a las \ a conoc idas, o si. po¡ e! comí ario, culi a en i olr.ion o se ídem i í u a c on alguna
16 3
T r ndi iu i a \ tu i u a l e \ d e l a i n e f i c a c i a en e l D e r e c h o P a t r i m o n i a l especial referencia a
la m e a u e nc ía
Sin embargo, al anterior supuesto de hecho se le suma también, según el sentir mayo-
rítario de la doctrina y de ia jurisprudencia, la hipótesis de que en el momento de la
celebración del acto o contrato se haya producido la ausencia de algún elemento esencial, lo
que antes habíamos calificado de inexistencia, en cuyo caso, estaríamos también ante un
caso de nulidad. De lo que se deriva la consecuencia de que, desde el punto de vista jurídico,
una y otra figura vendrían a coincidir, incluso ser la misma, al tener en común un mismo su
puesto de hecho, ante lo que se podría decir que, en este caso, la inexistencia es un supuesto
de nulidad. No obstante, esta regla no se puede invocar al revés porque no toda nulidad es un
caso de inexistencia ya que, como hemos apuntado, para que se dé la nulidad absoluta es pre
ciso que el acto o negocio de que se trate haya nacido válidamente conforme a derecho por
haberse cumplido todos sus elementos esenciales, sí bien, es nulo porque se ha celebrado in
fringiendo algún precepto legal de carácter imperativo o prohibitivo.
Ahora bien, si cotejamos esta figura con la nulidad*', se puede decir que la inexis
tencia es una forma de nulidad porque tiene lugar o se refiere a una de las dos
manifestaciones en que ésta puede tener lugar. De ahí que, al menos en teoría, pero como
categorías meramente conceptuales, una y otra, pueden ser diferenciables entre si, aunque,
entendida la nulidad en sentido amplio, estaría incluida dentro de ella la inexistencia, mo
mento en el que surge ia cuestión, también la confusión, de cómo calificar, desde el punto
de vista estricto y jurídico, la ausencia de un elemento esencial, si de inexistencia o si de-
nulidad. Planteado en otros términos, nos preguntamos, ¿se puede seguir hablando de la
inexistencia como figura distinta de la nulidad?, o si, por el contrario, son y significan lo
mismo, y es inútil la distinción porque la inexistencia es, en realidad, un caso de nulidad.
Abundando en la problemática que existe entre ambos términos, sucede que, cuan
do la ley exige que un determinado elemento, elevado al rango de esencial, como es el
consentimiento (nrls. 45, 73.1° y 1261 GC) o la forma acl solemnitatem (arts. 633, 1280.
1327, 1875 CC), se ha de cumplir necesaria e imperativamente, de tal manera que sin él, en
ningún caso, el neto, negocio o contrato de que se trate no nace, es como si nunca se hubie
se llegado a contraer o celebrar, a nuestro juicio, está exigiendo, aunque no lo diga así, de
forma expresa, que ese requisito se ha de cumplir de manera preceptiva si queremos que
ita/en como tal legal y válidamente a la vida jurídica porque, en caso contrario, si no se
cumple, no nuce, incluso se puede decir, en el sentido propio del término, que no llega a
existir. La ausencia o inobservancia ele algún elemento esencial se sanciona con la inexis
tencia dei acto, lie lo que se deriva, por extensión, su nulidad. Es decir, el cumplimiento del
elemento esencial se eleva al rango de mandato imperativo, de necesaria y estricta obser-
líe las ya existentes. mas en enm ielo, como \>\ hemos apuntado. con la nulidad, en los términos de si una y otra se
¡denlif ican y \ icnen a Mgmlieat lo mismo por t uanío. como ahora veremos, lo que es causa de inexistencia lo es
también tic nulidad
gs Modahd.ul de m eiu acia que tiene lugai cuando el acl o. contrato o negocio jurídico de que se trate, se ha
cd ebi.u lo \ al idamente <
. oníonne a deles ho. ion*, uniendo en él todos sus elementos esenciales pero infringiendo
algún piecepio legal de caiáetei unpetato o o prohibáis o, en cuso caso, pea otro lado, al amparo de lo dispuesto
cu el a ü k üío ó í 1\ se dice que es una nulidad de pleno derecho, radical, total o absoluta Por tanto, la nulidad
paite de la <ueunst.nu ia de que estamos unte un .uto o contrato que r u s te porque en él se han observado en el
momento de m i celebiacton todos sus elementos o presupuestos esenciales, sin perjuicio de la infracción com eti
1
da, lo que no oeune en la mexisteiu ia 1 td. P \ m H ’ M ' I I \ \ ’i > i { 'n . p 10^ \ ss }
»; j . i X n. c h i ' _. ( ' ; J
vancia, si queremos que el contrato o negocio de que se trate exista y. por tanto, se viene a
confundir lo esencial con lo imperativo.
De ahí que, cabria plantearse, si el incumplimiento de un elemento esencial del
contrato constituye infracción de una norma imperativa desde el momento en que se exige
por la ley de manera necesaria el cumplimiento del mismo para el válido nacimiento del
contrato de que se trate, tenemos que los casos de inexistencia se rceondueirian a la cate
goría de nulidad absoluta. De ello se deriva la consecuencia de que, muchas veces, es
difícil deslindar lo nulo de lo inexistente como categoría distinta porque lo uno implica lo
otro, de forma reciproca, en cuyo caso, nulidad e inexistencia vendrían a coincidir*. Inclu
so, haciendo un juego de palabras, se podría decir que, el negocio inexistente, a diferencia
del nulo, no existe ni tan siquiera como supuesto de hecho ante la ausencia de elementos
esenciales, es un "no negocio”, mientras que, el nulo, si puede decir que existe como su
puesto de hecho, aunque no desde el punto de vista jurídico por razón de su ilicitud.
Se ha llegado a decir en este sentido, con rasión, que, la inexistencia, desde un punto
de vista extrínseco, es equiparable a una inexistencia material, de hecho, mientras que,
desde un punto de vista intrínseco*5 , la nulidad lo seria a una inexistencia jurídica. Por otro
lado, en lo que se refiere a los efectos o consecuencias que se derivan de los supuestos que
se califican, en principio, de inexistencia, son equiparables a los de nulidad radical, total o
absoluta del articulo 6.3" CC. por no decir que son los mismos. La nulidad total o absoluta
produce la negación de los efectos que son característicos del acto, contrato o negocio jurí
dico de queso tráte, equiparándose así a la "no existencia” (r/r., aris. -15, 73,1“ y 1261 CC),
sin perjuicio de aquellos en que se establezca por la ley un electo distinto en caso de con
travención (arts. 6.3 y 1305, 1306 CC). Lo que constituye un argumento más para hacer
inútil o estéril el tipo o categoría de la inexistencia dentro de la ineficacia.
Sin perjuicio de ello, el término inexistencia sí podría servirnos, desde un punto de
vista pura y estrictamente teórico, siquiera como un criterio, un recurso o un instrumento
dialéctico o retórico, incluso pedagógico o didáctico, a l o s solos electos de pretender esta*
blccer dentro de la nulidad absoluta -y sin que por ello se le quiera d:u. en modo alguno,
ninguna trascendencia jurídica ni práctica-, una subespccie o categot iu de la imsmn que tu
viere por origen o causa exclusiva, la ausencia o el incumplimiento de un dcniento
esencial, que es distinta de la que tiene su origen en la infracción tic normas imperativas.
Vemos así cómo, a través de la inexistencia, no se alude a una categoría distinta, ni
nueva, ni diferente de la nulidad, sino que viene referida a una de las dos manifestaciones
en que ésta consiste, además de que, en realidad, en sentido estricto y desde un punto de
vista jurídico, tanto en cuanto al hecho del que toma origen, como en lo que se refiere a las
consecuencias o efectos, tanto jurídicos como prácticos, que de la misma se derivan, se tra
ta, entendemos, de un supuesto de nulidad de pleno derecho, radical, total o
qi' Tal es el caso del mimen) 1" del articulo 7.1 CC. que califica de nulo, en sentido propio o de pleno dere
cho. el matrimonio comraido sin consentimiento mammonm! (dentro del cual estarían los supuestos de simula
ción y de reseñ a mental), en coherencia con lo preceptuado en el articulo -¡7 í ' ( \ aunque después, no iodos los
demás supuestos que en dicho articulo 71 se contemplan son de nulidad absoluta desde el momento en que se per
mne la convalidación o subsanación del mismo -tal es el caso del m ainm om o contraído pot un menor de edad
(art 75 CCj. o en el que existiere un victo del consentimiento íart 76 CC)-. como tampoco de inexistencia
ql Acerca del análisis de esta visión, ic o o - ( ‘A S A N t )h VA, S Á N ( I I I ./ ( )¡> C u . p 16
1 9 5
Tt'iulctu tu s ( a l u ü l e s d e la i n e f i c a c i a en e l D e r e c h o P a t r i m o n i a l especia! referencia a
¡a i n e x i s t e n c i a
absoluta'^prohibitivas. Es decir, una forma de nulidad, y por ello, de ineficacia, que sena
consecuencia de la falla de un c-lemenío o presupuesto esencial que se considera necesario
e imprescindible para la existencia de la declaración y sin el cual nunca podrá tener lugar,
que equivaldría a un supuesto de inexistencia, y otra forma de nulidad que resultaría de la
violación de alguna norma de aquella naturaleza. Ahora bien, tal planteamiento, no es más
que una distinción puramente teórica porque el empleo del término inexistencia, no signi
fica que se dé carta de naturaleza o sustantivídad propia e independiente dentro de la
ineficacia, a una modalidad concreta que provenga de la ausencia o el incumplimiento de
un elemento esencial. Esta hipótesis, junto con la infracción de normas imperativas o
prohibitivas, constituyen, en términos estrictos, causa de nulidad absoluta, de tal manera
que ambos supuestos pertenecen a la misma categoría de ineficacia y, además, se da la cir
cunstancia de que las consecuencias jurídicas que se derivan de una y otra son las mismas,
lo que hace borrar definitivamente todo atisbo de diferencia que se pudiere inferir, o indu
cir, del hecho de que se pretenda distinguir, dentro de la categoría de la nulidad absoluta,
dos modalidades o manifestaciones de la misma. Sólo hay una modalidad de nulidad pero
que puede provenir de dos causas o supuestos diferentes: la ausencia o el incumplimiento
de un elemento esencial y la infracción de normas imperativas o prohibitivas.
En conclusión, n nuestro juicio, la inexistencia no deja de ser una forma o manifesta
ción de la nulidad, de esa nulidad estructural de que hablaba el profesor Federico de Castro,
porque afecta a alguno de los elementos que configuran de forma esencial el esqueleto del
acto, contrato o negocio de que se trate. Distinto sucede en aquellos casos en los que se produ
ce la infracción de normas imperativas o prohibitivas donde sí podríamos estar hablando de
nulidad absoluta, o de pleno derecho, en sentido estricto, pero no de inexistencia porque dicha
infracción no quita para que los elementos esenciales exigidos por la ley sí se hayan cumplido.
Todo ello nos conduce a que, la inexistencia es un concepto que carece de entidad jurídica su
ficiente como pan) dar lugar a una categoría propia, autónoma e independiente dentro de la
ineficacia por lo que debería de ser, no ya desterrado o abandonado, sino totalmente borrado
como acepción jurídica, porque es equívoco y estéril, induce a confusión y no aporta nada nue
vo ni diferente o distinto en el ámbito de la ineficacia ante la figura de la nulidad.
No obstante, haciendo tm juego de palabras. podríamos decir que. si bien los casos de inexistencia, son
de nulidad, no todos los casos de nulidad, son de inexistencia Por ello, una y otra figura, desde un punto de s ista
pma y estrictamente leonco o conceptual, serían pcriectamcntc ditcrcnciables entre si, pero, habida cuenta de
que la nulidad. po¡ d ecido de alguna manera, “ absorbe“ a la inexistencia por ser ésta una manifestación de aque
lla y. miomas, los electos que de ella se dern an son los misinos que los de la nulidad, resulta inútil, incluso tnscr-
\ ible y totalmente esténi. desde el punió de \ ixta de la ineficacia > de las consecuencias jurídicas que se derivan
de ella, el tóimmo inexistencia pata ulentihcar a un supuesto o modalidad de ineficacia porque no aporta especia
lidad alguna poi ia /011 del sujuicsto de hecho que la moto a por cuanto es el mismo que uno de los que dan lugar a
la nulidad absoluta
1 %
TERCERA PARTE
DERECHO DE CONSUMO Y RESPONSABILIDAD
PUBLICIDAD ENGAÑOSA EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL Y
EL DERECHO MEXICANO
José de Jesús Díaz Rebolledo *

Sumario: i. Planteamiento del problema. 2. Actividad publicitaria y economía de
mercado: a). Actividad publicitaria; b). Feononua de mercado. 3. Protección de los
intereses legítimos. 4. Regulación jurídica de la publicidad. 5. Regulación de la pu
blicidad engañosa en la legislación española: a) Publicidad l-'ngañosn. 6. Marco
jurídico de la publicidad engañosa en la legislación nacional: ai 1 cv 1-0(101al de Ra
dio y Televisión; b|. Ley General de Salud ?. A manera de conclusión.
1. Planteamiento del problema

Que la publicidad inv ade nuestras vidas es un hecho que nadie discute. Pero ¿que electos
tiene en el ámbito de! consumo?, ¿en qué grado puede afectar o determinar nuestras deci
siones de compra?, ¿vale todo con tal de vender'.’
Planteamos el siguiente escennno comercial presentado durante la barra infantil de la
televisión nacional, la publicidad en mención; se basa en la animación de una marea de ce
reales de la compañía Kclloag a . s u personaje, e! “ ’1 igie 1 oño", x u p n puesta a mu escena de
niños jugando un upo de hockey sobre hielo y baloncesto I ,4 vo/ en "ufi" dice »tai verdade
ro tigre se hace entrenando duro y desayunando /ue:mt:o que te llenan de eneipia para
ganar». La escena cambia y uno de los niños da un salto nu-.sl hasta alcan/ui una canasta de
baloncesto e incluso, se cuelga de ella, t.a vo/ continua »son riquísimas, liaran un tipie de n
Tu también, demuéstralo»; a lo largo del anuncio se pu-scul.in ¡mayenes en que el nmu v el
Tigre, de manera deliberada se confunden: primero, e! niño pone su mano sobre un aerílieo y
lo que queda marcado no es su mano, sino la huella del tigre y, la segunda, el niño inicia su
salto extraordinario y la escena cambia y sobre el hielo se ve renejado el salto, pero no es el
niño, es el personaje del Tigre Toño el que está sallando, y la escena vuelve a! niño que al
canza el cesto y cuelga de él. El Tigre Toño y el niño se confunden, son uno. La leyenda
«harán un tigre de ti» se repite también en algunos de los empaques del producto.
Publicidad que fue objeto de demanda1 por una asociación de consumidores que
existe en el pais. ya que la publicidad que la patrocinadora del anuncio sugiere a su midiere5*
Doctorando de la l b m c m d a d tic Salamanca. I-Apaña

5 i.b O N Z A R A C iÜ / A . (¿a b rid . “ Demandan a K d lo g g ’s y Nestíé por publicidad engañosa para niños“ .
ím Jo m a d a ,
8 de agosto dé 2007. M é jic o . Ln un estudio rec ternemente api icario en m cnoics de ó a i I anos, en d
que se descubrió que 94 por ciento pretería las recomendaciones de alimentos d d \ igre i oño (mascota de Ke-
lio g g \ j y tic Ronald M e Dortaid. que las de su- padres
I ‘u h l n i i i u d e n c u n e , <a en el \ i u c n u i j u r í d i c o e s p a ñ o l y e l d e r e c h o m e x i c a n o
cia, es que con el consumo de dichas productos, podrá realizar actividades físicas
inusuales. Además, se habla de un fortícalcio que permite «crecer grande y fuerte», lo que
es un engaño.
La expansión del suceso del consumo, originada por la globalización misma, por
los avances técnicos y científicos, el papel y la fuerza social, económica y política que el
sector empresarial juega aunado a la fuerza de los medios de comunicación, a través de
campañas publicitarias millonarias “en virtud de un condicionamiento psicológico”*, es
decir, “los cambios que han ido operando en el mercado’0 , acarrean nuevas formas de
plantearse el derecho, nucías situaciones necesarias de estudio y sobre todo nuevos pro
blemas a los cuales es necesario darles solución.
El desarrollo de los países capitalistas a lo largo de la segunda mitad del siglo XX,
han ido produciendo notables cambios en la organización del mercado, lo que ha hecho
aparecer una nueva forma de interpretación económica, lo que ha sido bautizado con el
nombre de «sociedad opulenta o sociedad de alto consumo en masa»; nueva situación que
es fruto de un proceso evolutivo en el que las posiciones del productor y del consumidor
han sufrido importantes cambios y a través de la cual, la publicidad ha llegado a convertir
se en una institución económica de trascendental importancia dentro del sistema de
marcado.
"Desde el pumo de vista industrial, la producción de masas (...) consigue una productividad
que provoca una avalancha de bienes y servicios a ofertar en e! mercado. Desde el punto de
vista empresarial, la necesidad de vender esa gran cantidad de bienes y servicios exige la apa
rición de nuevas fórmulas de contacto social y jurídico entre empresarios y consumidores".1
Se dice que el derecho avanza de la misma manera que avanza la sociedad, que el de
recho debe de adecuarse a las situaciones que la vida diaria, la ciencia o la sociedad
reclaman; la publicidad es un fenómeno comunicativo complejo, que afecta a diversos cam
pos de la actividad humana y entre ellas al propio derecho, en cuanto influyen aspectos tanto
del derecho a la información como del derecho mercantil'; fenómeno característico de las
sociedades de consumo, es inimaginable alcanzar las actuales cuotas de consumo de los paí
ses desarrollados sin el estímulo publicitario. La eficacia de la publicidad hace que su interés
no esté reservado, ni sea propio del mundo comercial, lo que hace difícil su conceptuaii/a-
eión; la publicidad en su sentido más puro se define como "cualidad o estado de público'“6; S
por oirá parte, se puede entender la publicidad como medio de divulgación de anuncios de
carácter comercia! para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.7 Jurídica
S H í ¿i ! / , í ¿abrid A , * ton f u n d a a J e ! i o n x u m u io r, ! <ju i:dsc io nes d e Palmo. 2 I d., A rg e n ti

na, 1400, n í
5 i í I Y \ K t i >id /. Mafia José l \ h<¡ J e < e n t u m o U i e n e t o \ J e h m ü m n m ¿fe!/Vm/rra J e í e n x u n y o e n
/rae umha-o^ -y e sta ta l \ a u tó n o m a o í . ! d n í n a n i I o B la nch. l-spaná, *444. p 2 1
* I A k . A t í O N / A l I / R a í a t d , 1, \ í H A K>L f / i j d 4 Í ' R I > O j n a n Miguel, C o n su m o \ J e r a h o ih ¡em enten
Hit ida o pni<nio-< o'e i h o d¿-¡ í ort'.umn, £ dsí I SK I s¡vü\a. pp - Ió
* K O I >Uk¿l. 4 / P A H I K i / \ o í \ /ira J e O v o<muna ,a to n , 1-averde, santiago. 2^M"B „ p M 4 M 75
ií i XI Xí U>í M k A l S P W O ! \ . O í ;ra,*}..’.','ra J e la K 4 f , htrp aau ra e ex 2007
! .J
i
200
./ o V <- : ¡ ,• V ¡ - Kcha! u d o
mente la diferencia entre ambas es relevante: la primera acepción de publicidad es

producto de un deber, en cambio la segunda supone el ejercicio de un derecho.''
Este estudio teórico de las manifestaciones informativas y persuasivas para vender
mercancías nos descubre que los mecanismos y modos de hacer publicidad, han estado re
pletas de fuertes dosis de intuiciones, experiencias, improvisaciones de sentido común,
uso de técnicas surgidas de la práctica y la propia imaginación del hombre.
El mayor desarrollo de la publicidad entendida como publicidad comercial, se produ
cirá durante la Ilustración como consecuencia de la Revolución Industrial. En este momento,
se sientan las bases de la publicidad como instrumento que en adelante servirá para informar
sobre la actividad mercantil4. Los principios sociales y económicos que rigen esta nueva
época se trasladan a todos los aspectos de la vida; la publicidad se desarrolla desde este mo
mento como un modo de transmitir información con objeto de atraer a futuros compradores,
las nuevas formas artísticas y técnicas se utilizan para la realización de anuncios publicita
rios (imágenes fáciles y de clara lectura, que no se olviden y que inciten al uso o a la
compra). El mercado se convirtió en una institución central encargada de absorber la oferta
creciente de productos poniendo en relación a compradores y vendedores para rcnli/nr las
transferencias de propiedad de la mercancía objeto de los intercambios: el mercado sera algo
que está ahi y que ahí permanecerá recibiendo los productos, mismo que se encargará de fa
cilitar la información necesaria para que, de acuerdo con el pensamiento liberal de la ¿poca,
el consumidor pudiera escoger libremente los productos; es el «remo del orden de la compe
tencia» y de la libertad del comercio; surge la generalización acerca del verdadero valor de
los bienes y servicios; es decir, existe un proceso de propia rectitud en el mercado. Es lógico
que la irrupción de la publicidad, (presente en todos los ámbitos de la vida humana), hay»
preocupado al mundo del derecho. Su control, se hace imprescindible por la influencia tan
fuerte que tiene como instrumento de ordenación de las conductas de ios consumidores y de
la peculiaridad de la libertad del mercado.
En esta era de consumo en masa, donde los enfoques de consumidor y productor se
alteran, donde las economías dependen primordialmentc de la producción masiva de ar
tículos. las ventajas del productor se derivan de esos niveles de producción, exigen que se
mantengan funcionando mediante la venta también masiva de productos, impulsando al
consumidor a comprarlos en cantidades suficientes como para muigat tos riesgos tinuncic-
ros del capital invertido en el proceso de creación de bienes y servicios. Las formas de vida
evolucionan conforme aparecen nuevos artículos que satisfacen de forma diferente las ne
cesidades de los individuos, ocasionando nuevos deseos que permiten la absorción de la
gigantesca oferta de la que es preciso informar. Cuando los empresarios, publicistas y de
más profesionales dedicados a esta u otra actividad comercial deciden desarrollar una
campaña que llegue a ser impactante, novedosa, original y persuasiva para que el consu
midor aumente sus niveles de compra, deben de tener el cuidado tic no utilizar mensajes
que tiendan al error del público que afecten su comportamiento económico. ¿Pero de qué
^ S A NT A H i A t Ó P I / M . n u eva d r ía - h a d e la ¡nddu alad. ] ti í 'ivit:«¿. Miulntl. í UHU. g SS

u S Á N C 'H I’Z C11 José Ram ón . /i/ e r e fustucut tic ¡a ¡>ui>iu uitui. ( 'icnt tu. M n d n d , I 9K9, p -15
65 BH l.L M.Al.i.RN. I . ( orr edoira y A lfonso, I y ( ousid o ( »on/ á le /. M P de re ch o de la in h u m a c ió n I Silic
ios y me dios, C olc x, M ad rid. 1692. p 2K - 29 |- P RN A N U I / , A . í i a m echen. I . ! !mo. J, I fis iona tie! Arle. Vi
een s-V iv c s. Barce lona . 1996. p 527 - 529
20!
r u b í n u l a d e n g a ñ o s a en e l u u e m a j u r í d i c o e s p a ñ o l y e l d e r e c h o m e x i c a n o
tipo y en qué consiste la información que proporciona el productor al consumidor sobre

los artículos ofertados? Desde luego que su objetivo primero, es vender y, por consiguien
te, sobre esta base la información más efectiva será aquella que impulse a la gente a
comprar. Sin embargo, no toda publicidad es veraz; esta debe de contar con ciertas condi
ciones para que el producto ofertado sea de acuerdo a los principios contractuales; es así
que la publicidad deberá de ser veraz, ajustándose a las características, condiciones, utili
dad y finalidad del producto o servicio a lo cual, cabe ahora preguntamos, ¿Qué es la
publicidad engañosa?, ¿Qué relación existe entre esta actividad y la protección al consu
midor?, ¿podría ser considerada esta actividad cómo un fraude a los consumidores? estas
interrogantes y otras que se presenten trataremos de darle una respuesta para una mejor
comprensión de este tema.
2. La actividad publicitaria y economía de mercado
Bn el estudio de la regulación jurídica de la publicidad engañosa en nuestro país pa
rece lo más correcto comenzar con el examen de la regulación teórica de la misma, corno
poso metodológico previo, por lo cual debemos de establecer el significado que la activi
dad publicitaria posee dentro de un sistema de economía de mercado. Actividad que como
veremos es un “fenómeno reflejo de la sociedad actual, en que la tecnología y el desarrollo
de la economía están marcando las pautas del comportamiento social y económico de los
pueblos."101
a). Actividad publicitaria
Una de las características del mercado, es la utilización de instrumentos que tien
dan aproximar a los consumidores a los productos o señuelos brindados por los
empresarios. Instrumentos incluidos dentro del concepto de publicidad; tengamos presen
te que ci término mencionado, no tiene una acepción unívoca; ya que puede hacer alusión
tanto al modo publicitario, al mensaje o al medio por el cual se da a conocer el producto.
La comunicación publicitaria tiene tal variedad de facetas y tan diversas manifestaciones
que su conecptuali/aeión no resulta fácil".
Por tal razón, podemos adelantar diciendo que “la publicidad es un ¡nodo de pro
moción a través de la cual el consumidor conoce, se motiva y decide sobre bienes y
servicios existentes en el mercado. Como resultado de la actividad publicitaria, el consu
midor determina su consumo con la información contenida en el mensaje publicitario, por
lo que dicha información desempeña un papel fundamental en el otorgamiento de su con
sentimiento contractual"1’. Antepuesto a un análisis jurídico del tema planteado, debemos
tener presente la cuestión social y teórica de la publicidad, esto con la finalidad de poder
interpretar el fenómeno que actualmente requiere su regulación para la protección de los
intereses de los consumidores y usuarios de los productos que se les ofrecen. Entendido
como un ¡mulo de comunicación con gran repercusión social, la función principal de la pu
10 i i AKí )N \ \ ¡i \K. Si! \ iit. h u e la ^ t u l \ p e n a l ¡le la ¡m H u nhnl. Khí Ttnint lo Blandí, íapaña, 1 n 2í
11 S A N I A ) í I \ . í > / ’ { > / . } ' "0
1 ' (,i M U I \ S AIS. I ornando, " M e e tos de lu publtca dad engañosa soba* la v ulule/ de los contratos cele
brados con consumidores". AVt iwa de ¡ V> a lu> /VnOi/o. numero 'K Instituto de Itu csttgac iones Jurídicas de la
l ’N X M .h tt p ww w u n h I k as imam m\ publte.i re\ derpm cont s) dtr d ía ' htm
/<>«£• J C ; V u V Rx-ho
blicidad, es la divulgación por parte de un productor identificado de una serie de

propuestas de compra de tipo persuasivo de su mercancía, entre una serie de consumidores
con la característica de ser un grupo anónimo, geográficamente disperso y heterogéneo;
estas razones hacen también que la publicidad sea el principal medio de información pre
contractual, al menos desde el punto de vista del número de personas a quienes llega1'.
Podernos observar de acuerdo a lo señalado en el párrafo anterior, que la publicidad como
modelo de comunicación contiene las notas distintivas de todo proceso eomnnicacional;
un emisor de un mensaje que a través de diversos canales lo dirige a una masa de indivi
duos, con el fin de obtener un efecto determinado, tanto el carácter persuasivo como la
inexistencia de una respuesta inmediata al mensaje recibido, hacen notar unas característi
cas singulares de este proceso.
Los modos de hacer publicidad han cambiado conforme cambia la sociedad y son
cada vez más numerosos. No obstante, a pesar de haber cambiado la manera de hacer pu
blicidad, lo que se mantiene siempre latente es el deseo de atraer la atención del receptor
del mensaje, siendo la persuasión un elemento común a todo mensaje publicitario1'5.
Centrándonos en el concepto de publicidad, entendida como modo de comunica
ción,1'’ debemos de tener presente que la comunicación de masas “es esencialmente
unilateral, ya que, aunque existe una cierta retroalimentación, ésta so realiza con retraso y
de manera incompleta''.1'’
Tres son los factores que caracterizan a la comunicación de masas1 , primero la na
turaleza del receptor, dirigida como se mencionó anteriormente a un público masivo,
heterogéneo, anónimo"“; segundo, la naturaleza de su propia comunicación se cnr.ictcnzn
por ser pública, rápida y transitoria, su mensaje no va dirigido a nadie en especial y, toree
ro, la naturaleza del emisor viene determinada por la organización de tipo técnico
industrial necesario para cumplir con su función, el cual necesita controles normativos y
mecanismos de rendición de cuentas tanto a la autoridad como ni público. Identificar al
emisor, el mensaje y el receptor, nos permite comp.uut hasta qu» momento m pueden pre
sentar las características de la comunicación de masas \ dtfeu tic.,ulos de Itt comunicación
publicitaria. Primeramente, el receptor de la comunicación puNu nm ta \ teñe determinado
por dirigirse (igualmente que en la comunicación de masas), .> un publico heterogéneo,
masivo, disperso geográficamente y anónimo. 716*
1' PHRLZ GARCÍA. P. A. L a información en la con ¡caten uní ¡invada. Mi ante n o de Sanidad consumo,
Madrid, 1990, p. 197.
19 r o d r í g u l z . Ü¡> C u ., p. 171
G A pesar de ser la comunicación un lema ampliamente trillado, se puede definir como la (pie se concílle
como un completo conjunto de acontecimientos que se realiza entre un emisor de signos y un receptor de signos a
través de un canal determinado, siempre que exista entre ambos un amplio consenso sobre el significado de los
signos transmitidos, esto es. que exista un repertorio de ellos debidamente codificado. SÁNCIII-'Z GIIZMÁN
José Ramón, Teoría de ¡o ¡mhlicniad. Pdii Tccnos, l-.spañii, p 92
16 Ihidcm . pp. 92 92 f I emisor se hulla en una situación algo parecida ,t la del marino que ai rogi una Imte
lia al mar sin saber nada de la persona a la que llegará su incnsa)e
17 WRIG! IT. t 'liarJes. R. ( o m u n u ai ion d e m asas . I.dil Paidós. Argentina. I97?.p 79
1s Los miembros que forman parte de esia "Categoría social» es que lodos sus miembro', provienen de
cualquier estrato social, entre los cuales existe una les c imcrncetón o intercambio de expci icik. las. siendo lieíeio-
géneos por xivir en condiciones dtíercnlcs. culluras sanadas, modos de vida que diíieien cnire si
2 0 3
P u Iì I ii ¡ d a d e n g a ñ o s a en e l s i s t e m a j u r í d i c o e s p a ñ o l } e í d e r e c h o m e x i c a n o
lista masificación tiene intima relación con el contexto en que se desarrolla la acti
vidad económica, las llamadas «sociedades de consumo» propias de las naciones
capitalistas; sociedades de consumo que se caracterizan por un imponente aparato produc
tor de bienes y servicios (diferenciado y progresivo) que se mantiene gracias a la
existencia de otro imponente aparato de adquisición, realizado a través del consumo, “a
una producción masiva debe corresponder, necesariamente, un consumo masivo"1'’.
La situación descrita anteriormente, constituye el añadir a la comunicación publici
taria como parte de la comunicación de masas; ya que aquella tiene su naturaleza
primordialmente comercial20, el productor debe de dirigirse a una considerable cantidad
de individuos para venderles la mayor cantidad de productos que pueda.
En esto último tengamos en cuenta lo que señala Navarro21 al establecer que no
produce masa el número de individuos de un grupo o su proximidad física, sino la simultá
nea identidad de unas emociones sugeridas desde el exterior que dirigen las acciones hacia
fines previamente regulados; lo decisivo de la publicidad reside no en hacer elegir a los
consumidores las mismas cosas, sino por los mismos motivos, que determinan las prefe
rencias estimulando los mismos deseos.
Desde un enfoque socioeconómico22, la comunicación publicitaria se dirige a un
público masivo entroncado en un tipo de sociedad orientada básicamente hacia el consu
mo masivo de productor y apela al hombre masa que define al individuo en ese tipo de
sociedad, el cual acepta sus mensajes y adquiere los productos que le ofrecen gran facili
dad, ya que la pobreza de su capacidad crítica y la actitud despersonalizada con que opera
en esta situación no le permite llegar más que a conclusiones simplistas para poder orientar
su conducta.
Por su parte la heterogeneidad del receptor, es otra de las características que se da
tanto en la comunicación de masas como en la comunicación publicitaria, lo que proviene
de ríos factores, la utilización de mass medía y la delimitación de público objetivo; por me
dio de los medios masivos de comunicación los cuales están organizados para que la
información se dirija en una solo vía; por su parte, la técnica publicitaria mienta segmentar
los mercados (por zonas económicas, geográficas étnicas y hasta por clases sociales) con
la finalidad (le encontrar consumidores í¡picos para agruparlos en mercados potenciales y
de esta manera dirigir a estos consumidores sus mensajes comunes. En este sentido, adver
tiremos que "si bien los medios de comunicación social son tos medios publicitarios por
excelencia, no son los únicos, ya que junto a estas formas de publicidad indirecta existen
i“ SANCHEZ, <>p C i i . g .<)>), consumo masivo que da lugar a una de las características primordiales de
los sistemas capitalistas la competencia l l consumidor quiere tener más y mejores productos que su contempo
ráneo, el productor deseará labi icas ios de más calidad, a mojo precio y en mayor cantidad que su competidor y
quena desarrolla! mc|Ot el sector de su industria que estimula la adquisición por parte del consumidor, este au
mentata su tiempo de irabaio para obtener mayores ganancias ( ) > por tanto, estimulará al productor para que
\euda más cosas, el producioi ( ) Itata tetnvcrsioncs. lomcntará investigaciones c introducirá mejoras en sus
productos con objeto de vciulet mas
A pesai de que existen otros tipos de publicidad
•'1 N!A \ \ R R O \ Al l AS, / o mnmjutlni ion f'uhln ¡torni. \ dit Dopcsa. 1 spana. ISSO
■" S W U U Y . O p í tí . p 100
2 0 4
Jos v i . ' <- J-. - ;i . K choi U Jo
otras de publicidad directa, en las que se entra en contacto directo con cada consumidor (la
publicidad por teléfono o a través de representantes)”.' ’
La segunda característica de la comunicación publicitaria, relacionada con lo esta
blecido como punto semejante entre la comunicación de masas y la actividad publicitaria,
por la presencia del receptor con carácter anónimo, es que no existe una relación de tipo
personal entre el destinatario del mensaje y el emisor, base de la trascendencia de la comu
nicación publicitaria, consecuencia lógica de la utilización de los mass media como forma
de difusión de los mensajes (los cuales se distinguen por la velocidad con que se crean
mensajes y la transitoriedad por su decadencia casi inmediata) y de la publicidad como
instrumento para la venta de productos como ya se ha venido mencionando; comunicación
despersonalizada que intenta suscitar reacciones de compra mediante mensajes persuasi
vos. Podemos concluir previamente señalando que la publicidad busca influir en el
comportamiento económico, no transmitir mensajes, sino lograr ventas, lo que para ellos
significa la obtención de un beneficio económico.
Finalmente, el emisor del mensaje tiene la característica de ser una institución estra
tégica, recordemos como lo hemos mencionado anteriormente, que la comunicación
publicitaria inicia por la voluntad del emisor, quien pretende difundir ciertos mensajes para
alterar el comportamiento de compra del consumidor ya sea de un producto o de un servicio.
A lo que nos podríamos preguntar si ¿la publicidad pretende transformar consumidores fir
mes en consumidores ocasionales o bien, convertir a los no usuarios del tipo de producto en
usuarios del producto y de la marca?, cuestiones que no daremos respuesta con tal de no ale
jamos de nuestro tema.
Mencionamos anteriormente.*4 que la actividad publicitaria se caracteriza por ha
cer referencia tanto al modo, al medio y al mensaje publicitario.
f-.I primero de ellos “alude a la forma peculiar de presentación de dicho contenido
significativo: oral, escrita, a través de imágenes. Responde al cómo del mensaje.,.( ) .. . por
su parte e! medio publicitario es el soporte elegido como vehículo de difusión del mensaje, lo
que representa el dónde de la publicidad".*' Por su parte, el mensaje publicitario, miles de ser
considerado como el contenido informativo, tiene la función pimcipal de ser considerado
como el único intermediario entre el emisor y el consumidor; es el medio de señuelo del su
jeto receptor del mensaje, ei cual debe contener la información del objeto, suficientemente
acentuada para despertar el interés del destinatario del producto; tiene como misión funda
mental “exaltar las cualidades del producto, en mayor o menor grado'’.'''
Brevemente podemos mencionar que la importancia del mensaje publicitario, vie
ne decretada por los desempeños que tiene tanto el texto como la imagen que se le dé al
mensaje; en el primero de ellos se distinguen tres tipos de funciones; la concesión de la
identidad del producto; la definición de un distintivo y la exaltación del nombre tendiente
a conseguir una actitud que favorezca y sea agradable al consumidor. Por su parte la imu-
CARRASCO ANDRINO. María del Mar. "La publicidad engañosa y el deiccho penal". Ldit ¡{¡•vista
Genera! íícl PereiJia. Madrid. 2000. p 14
O \'u¡ Suprn . p ó.
CARRASCO. ()}> Cu . p. 14
SÁNCHLX. Op C u . p 107
205
}Juhlt< i t í a d e n g a ñ o s a en el \ t s i e m u j u r í d i c o e s p a ñ o l y e l d e r e c h o m e x i c a n o
gen publicitaria tiene una triple función; la racional, la expresiva y la conativa. Si

aplicamos estos argumentos a la publicidad comercial, el propósito reside en impulsar la
contratación para la adquisición o venta de productos o servicios en el espacio en que ac
túa el comerciante, razón por la que se toma a esta publicidad como objeto de estudio para
la defensa de los consumidores y usuarios (dejando de lado aquellas actividades publicita
rias que no tienen una finalidad de tipo económico, por ejemplo la publicidad política, la
publicidad gubernamental, etc.)-
Podemos observar atendiendo a la evolución sufrida por la publicidad como modo
de comunicación la importancia social y económica que tiene, y en lo que a nosotros nos
interesa las repercusiones que puede tener en el consumidor, sujeto activo destinatario de!
mensaje27. Como hemos descrito anteriormente, la publicidad simboliza una de las activi
dades competitivas de mayor influencia dentro de un sistema de economía de mercado,
razón por lo que la protección de los legítimos intereses tanto sociales como económicos
de los consumidores, está relacionado de forma absoluta con el derecho a la información;
la presencia y protección de este derecho está fundamentada por el desequilibrio y la desi
gualdad que existen en las relaciones de los consumidores y usuarios.
I>). Economía de mercado
Los periodos en que se divide la historia y el momento de su culminación y naci

miento no ocurren repentinamente, es así como la edad media no termina prontamente y
emerge la sociedad moderna. "Todas las fuerzas económicas y sociales que caracterizan a
la sociedad moderna ya se habían desarrollado en el seno de la sociedad medieval de los si
glos XII, XIII y XIV (...) el papel del capital iba en aumento y lo mismo ocurría (...) con
las clases sociales (...) Como siempre acontece en la historia, todos los elementos del nue
vo sistema social yn se habían desarrollado en el seno del viejo orden, reemplazado por
aquel.
“La sociedad industrial adopta una nueva forma de llevara cabo las relaciones so
ciales y económicas que, superando el principio de igualdad formal asegurada
constimcionalmeiite, intenta corregir las desigualdades naturales o existentes, de hecho
entro sus participantes". ' Podemos ver que en nuestros dias se presenta una realidad eco
nómica modificada, derivando en la necesidad de protección legal al consumidor. Los dos
siglos pasados los podemos considerar como épocas en donde encuentra su mayor esplen
dor, su crisis y la decadencia, tanto el sistema económico liberal como el individualismo
jurídico. Se tía una situación donde las concepciones de carácter filosófico, político o so
cial, culminan en el mercado, pero siempre, empezando en el Estado. En términos más
sencillos podemos señalar que tanto la realidad jurídica y la económica se vieron
modilicadas.
,'.Qné es la economía de mercado? Uno de los problemas que se presentan en la de-
Iinicióu del concepto, es que, primeramente, es un concepto totalmente económico y no
jurídico, aunado a esto, los economistas han invertido tiempo en establecer cómo funciona
'' lu >i iRítit a /. i >/• <o . p i s:

's 1 U.ÜMM. i i te, l ! »líu/o o l.i h!'e> tit.i. i dii i’.mios. Me vaco. 700 p {nota ni píe !. capitulo lili
\\ \ l i > . \moUio, / V ' í \ A o ,/«7 . <>/rwvm/./o> <• nntiliu tone* /otom icm <. htíp inlo juruit-
i as ututo m \ pul’lu a ¡ihte\ tc\ boletín «.ont ,tn art ' pdt
?A)(y
d ' <' c r - ' P : ; Kr D d / / t- ¿/
y no qué es; sin embargo, por economía de mercado se entiende la organización y asigna
ción de la producción y el consumo de bienes y servicios que surge del juego entre la oferta
y la demanda. Suele entenderse como un "orden de tipo espontáneo'"1’ en donde los suje
tos realizan las acciones de tipo deliberado y en uso de sus acciones individuales puedan
llegar a cooperar entre si y satisfacer sus necesidades de recursos, es decir, la economía de
mercado es la respuesta natura! del hombre por su necesidad de vivir en sociedad. Siguien
do las ideas de Mosset esta economía de mercado tiene como fuente la concepción del
«liberalisino-conservador-utilitario» que pregonaba el derecho a ignorar al Instado, en ra
zón de que este era un mal para la sociedad.
El mercado es el centro donde divergen las acciones de los hombres, tendientes a la
satisfacción de sus necesidades de todo upo. "Desde una perspectiva general (desde el
funcionamiento de la economía en su conjunto) el mercado persigue coordinar las decisio
nes económicas individuales al objeto de lograr una asignación eficiente de recursos. Sin
embargo, desde una perspectiva individual (desde la posición ríe cada agente económico)
su función es facilitar el intercambio (...) los mercados existen para reducir los costes que
implica la realización de transacciones” . Siguiendo esta linca, podemos decir que en una
economía de mercado se presenta el intercambio libre de sen icios o de bienes de una ma
nera libre y voluntaria, es decir, "la conducta está orientada por la intención racional y
finalista de realizar los propios intereses"’’. Asi mismo se considera que en una economía
de mercado la ausencia de coerción arbitraria, deriva en un desarrollo libre de la campo
(encía, que motivará la eficiencia del mercado.n El reconocimiento constitucional de la
economía de mercado, expresa que la actividad económica se desenvuelve bajo un siste
ma; no se está creando un neófito sistema económico, sino que se reconoce uno dado, por
lo que el derecho lo garantiza y lo limita.
El derecho deja de tener el papel importante que tenia en años anteriores, a conside
ración de los máximos representantes de la economía de mcicudo "el derecho debe de
limitarse a facilitar el libre desenvolvimiento de la racionalidad individual, sm mtei \ cmr,
salvo en situaciones limites como las que plantean los monopolios, enemigos acenirnos
de! utopismo liberal de su competencia perfecta “ 1 a ciencia jurídica pierde m i papel p m
tagómeo dentro de la sociedad, quedando en manos del económicamente mas fuerte Se
descree en el derecho y se ensalza a la economía, consideran los partidarios de esta co
rriente que esta última es la que debe de ordenar a la sociedad civil, sobresalen los
principios económicos de productividad y de eficiencia y los principios axlológieos del
derecho (justicia, equidad, etc.).
El mercado es el ámbito en donde la libertad de empresa se desarrolla; tengamos pre
sentes que una economía de mercado (protegida y regulada constimclonalmeiiie) completa,
exige el reconocimiento de ciertos derechos, aparte de la mencionada libertad de empresa; el
MOSSI-.T ITUKRASPK Joigc. C anto t m i l m ho on uno n o ih m iiit ¡/¡- nu >, m i o . Iiubin/al ( 'ut/oni
p.daorcs. Argcnuna. Iaa7. pp 7S 7a
U CiDONCI iA. Antonio. 1 ,i blu tuni ¡ir ¡ »¡¡»¡‘¡a. M a 1honi'atn ( i\Ha',. I p i Za
W i-.B hR . hi ¡m om u: \ mh ¡ ¡ ■ ¡ i m i . C d u S o n d o iti: o d i u m o o n ó n n i a . t t . M r S . n o . l a n a , p -td l y o ,
V' lodo e o o al marten del detechn. pcrdicmio ad ui papei pruiapóim o cn la mh nalud Mi )SSi ! . ( Ijt
( a .p 7(V pie de papilla t. tpuii. KOS{ i i AKl R. P. ' l uiopa y cl dora. Ilo inni.ulti", l(, a i\i,i ¡/,-,J,i n Imiu ivmlo.
Madrid. 1005
2 0 7
1‘u h l n i t i i hi i ' ny , i i noMi e n e l \ i M e n u ¿ / u r u i u i - p ü ñ n ! \ el d e r e c h o m e x i c a n o
derecho a trabajar y elegir libremente la profesión, el derecho a la propiedad privada-, la li

bertad contractual y por supuesto el derecho de asociación y el reconocimiento a la libertad
de expresión, “en la medida en que buena parte de la actividad de los empresarios consiste en
actos de expresión o comunicación con otros actores económicos”.'4
Dejando a un lado la naturaleza jurídica de la libertad de empresa, tengamos pre
sente que ésta, es la prerrogativa de “ejercer actividades organizadas bajo la forma de
empresa"5', relacionada con otros derechos fundamentales reconocidos en la mayoría de
las constituciones capitalistas, siendo el que nos interesa, la relación existente entre liber
tad de empresa c información en los momentos de creación y ejercicio.
Menciona AI faro16 que la relación existente entre libertad de empresa y libertad de
expresión, su conexión más estrecha se establece en relación a la publicidad.
Se trata de decidir si la regulación de la publicidad es una regulación económica sin
más o es una regulación de un derecho fundamental porque las afirmaciones publicitarias
constituirán un caso de ejercicio de la libertad de expresión con lo que los limites a los po
deres públicos para limitar la publicidad serían mucho mas estrechos. A nuestro juicio (...)
la publicidad queda protegida por la libertad de expresión y comunicación, pero dicha infor
mación no implica que los límites a la injerencia de los poderes públicos sean idénticos a la
publicidad comercial y para otras manifestaciones de la libertad de expresión. Las restriccio
nes que son razonables y admisibles de la libertad de empresa son también razonables y
admisibles como restricciones a la libertad de publicidad comercial.51
Aclaramos, que cuando lo que predomina en la publicidad es el entonto informati
vo y formaiivo, lo que predomina es la libertad de expresión e información; por otra lado,
cuando lo que predomina es su posición comercial, el derecho que se esta ejercitando es la
libertad de empresa.1,1
1.a regulación de esta actividad publicitaria, tiene su razón de ser en el interés de la
sociedad sobre el quién, que vende y a qué precio; la libre circulación de información es
indispensable para que la toma de decisiones se basen en una buena información; “la pu
blicidad libre es necesaria para asegurar el funcionamiento del sistema económico de libre
empresa“ "’, la publicidad debe establecerse por su función social. Al momento en que se
considera una protección especial en relación con la libertad de expresión en lo que a pro
tección de libertad s e refiere. Teniendo en cuenta esta función social, el legislador nene la
facultad de prohibir aquella publicidad engañosa, ya que afecta la toma de decisiones li
bres por parte del consumidor. Doble función tendrán los encargados de la interpretación
tic la actividad publicitaria, ya que en caso de que la publicidad tenga fines informativos la
libertad se protegerá para que se exprese de la manera que mas le convenga; en tanto, en
o PAZ Mil í amlnlo \ AC.I I! A Ul Ai . lesus Atl.ito. t n einnui uihre la hheitml Je e»i¡ircui (en
1¡intn nme n ¡ ut\ 1he ' / X¡ I tío 1homson ( i\lias, l spaña, p SQ7|
“ i II \. ()/i < ti , pp . 'O ' .'OS
R\ / \UI s . <i,. í ,/ . p MIO» \ v,
“ t 11
ls ! n el pi unei , aso la put'lu uia.l heníe a lniüt.K la ik a .le los poCercs públicos que en el sepundo caso
( 11H'\ t II \, í>¡, ( n p ,'M
I'OM.IU \! Res ¡s '.ion pp ’ s. M I \ R i i. p s.M)
AIS
:¡ ' /1¡ .1 - K c / ' i » / / <’ ./ <
caso de que la publicidad tenga mayor interés económico, poco efecto deberá tener sobre
los intereses del afectado por tal actividad.
Concluyendo parcialmente, podríamos decir que la protección de los consumido
res y usuarios en el marco de una economía de mercado, supondría defender los intereses
económicos; es decir, los intereses que garantizan un equilibrio entre los sujetos que inter
vienen en el juego de mercado pues como dijese Grocius, "no se puede permitir tata
verdadera igualdad entre las partes contratantes, si a priori, no existe una auténtica igual
dad legal y económica".’'0
3. Protección de los intereses legítimos
Los criterios que se persiguen a la itera de comprar un producto o de contratar un
servicio en la mayoría de las ocasiones tienen su origen en la publicidad que se haya recibi
do, de la imagen de la marca o de la calidad de la marca que distinguimos, lista publicidad
puede ser más o menos «violenta», en todo caso, debe de ser cierta y vera/; en otros térmi
nos, debe concordar a la naturaleza, características, condiciones y utilidad o finalidad do
aquello que se anuncia. Para que la elección del consumidor o usuario sea de upo libre y
racional, v entre una variedad de posibilidades que ofrece el mercado lo hagan tomar una
mejor decisión, es necesario que toda legislación que tienda a la protección de los intereses
de los consumidores y usuarios, estén dirigidas a mejorar los niveles tanto de transparen
cia como de información dentro del mercado.
La protección de los intereses económicos y sociales "se relaciona de forma abso
luta con el derecho a la información"41, la presencia de estos derechos se justifica por la
desigualdad y desequilibrios presentes en las relaciones lamo económicas como de infor
mación entre consumidores y usuarios. A nadie sorprende ni extraña que los intereses de
los consumidores y proveedores no sean coincidentes: los proveedores dominantes li)aii
las regias del mercado, concluyendo este sistema en un sometimiento del consumidor n las
reglas establecidas por los más poderosos. Usía protección se manifiesta en las diversas
etapas a las que se enfrenta el adquiriente del bien o servicio la láse preeonlnieltml, la con
tractual y la postcontractual.
Podemos observar de acuerdo a la evolución sufrida por la publicidad su importan
cia social y económica como medio de comunicación; preocupándonos las repercusiones
que puede tener en el consumidor, sujeto activo destinatario del mensaje'1'. Desde este
punto de vista delimitaremos el concepto y la naturaleza jurídica de la publicidad en la que
están presentes como elementos principales, la libre información y la persuasión; nos cen
traremos en el mensaje publicitario engañoso, a partir del cual estableceremos la
regulación jurídica que de la misma se hace tanto en nuestro país en comparación con el
40 GROCIUS, I lugo, apud . RltYliS I OPliZ. María Joié. Derecho de <oiniinio ll.us ¡ tmrfirumcs aciieru
les de la caniralación), l'-.dii Tiran! I.o Blandí, I-npaña. 19‘W, pp ?»! .’ O
o TCTIAIDI:. Op Cu . p SC
« RODRÍÜUHX. ()¡> Cu . p 1X2
2o y
!'u h 11( t d o d en y a ñ o \ a en e l i n t e r n a j u r í d i c o e s p a ñ o l y e l d e r e c h o m e x i c a n o
sistema español, atendiendo a los problemas jurídicos que se plantean en relación con la
protección del consumidor y para la protección de sus intereses legítimos.’5
4, Regulación jurídica de la publicidad
La actividad publicitaria, consecuentemente a lo planteado anteriormente, pode
mos establecerle una doble cualidad: primeramente, es importante como un mecanismo
competitivo, el cual como señalarnos se dirige a la contratación de bienes y servicios (regi
da por la libertad de empresa); igualmente integra un medio de información para los
consumidores, lo cual permite su libre elección dentro de una multiplicidad de ofertas, sin
necesidad de que esté presente; es decir no existe el factor de proximidad entre el consumi
dor y el ofertante del producto o servicio.
Aclaremos previamente algo; la competencia es un concepto manejado por la eco
nomía y el derecho. Para la economía esta competencia se trata de aplicación de modelos,
mientras que para el derecho, lo que interesa son los problemas que la afectan. Para el de
recho toma importancia la competencia en la medida en que esta se vea afectada por
situaciones que, siendo ajenas a la misma, la influye en detrimento del mercado, de los
consumidores y del propio Estado; al no tener el derecho de competencia un carácter sub
jetivo exclusivo del empresario, lo convierte en una institución vinculada a la economía de
mercado. Por su parte la publicidad se constituye como uno de los medios principales por
los cuales las empresas presentan sus servicios y productos a posibles clientes para efectos
del acto de consumo. (Al momento en que se le da una concepción social a la publicidad,
se da una especial protección til consumidor como parte débil en la relación de intercam
bio). La publicidad, antes de ser un elemento distractor de la elección del consumidor, es
una de las formas en las que tiene la libertad de elegir, ya que sin ésta el consumidor no po
dría encontrar lo deseado, e ignorará la información que los anuncios publicitarios le dan
al comprador de un bien o servicio.
Desde un enfoque jurídico, la publicidad no forma parte de la relación contractual
entre empresario y consumidor sino que se sitúa en una fase previa de iniciación a la ofer
ta. No es posible afirmar que todo destinatario del mensaje publicitario sea consumidor ni
que todo consumidor se haya visto influenciado previamente por la publicidad. Sin embar
go, es requisito de toda legislación publicitaria la protección del destinatario de la
información publicitaria, pues como mencionamos al inicio de este trabajo esta actividad
económica va encaminada a la obtención de un comportamiento específico del consumi-*1
11 i I consuinidoi comió sujcio pi otep ido pot lu legislación es bastante complicado Determinar quién es
consumido! s ante que se le lia de proteger concretamente ha sido precisacio pot diferentes ie\ es f ‘ornetdtendo in
mas ot ¡a en deltnit lo como ¡a persona fisica o jurídica que adquiera, utilíce o dislrute como destínala!to fina!, bie
nes muebles o itiuuiebles, productos, servicios, acto idades o ¡nociones, cualqutcrn que sea !a naturaleza publica
o pi n ada. indo idual o coleáis a de quienes lo producen, suministran o espiden, excluyendo a aquellos que ad-
qmeten bienes o sets icios en t ululad tic cmpresunos pam la realización tic actividades tic producción, transfor
m.tetón, comcuiatizacion o prestación a tercetos ( onsulcraiulo esta deíuuctón. la determinación tlci
t ttiisuumioi tomo tal es la teuh/.n ion tic actos tic consumo, que resultan incompatibles concepíualmcme con el
acto piolt'Monu! icabz.itlt' ton el ptopstsito de que la tas.i o sets icio se transformen e incorporen al comea'io Por
lo t nal el i aspi» pt tiu tpal t atas ici istn o tic! t onsiimnlot es que se t onstuus a como desuna tuno final tic los bienes
S stM S I t l t ' s
d OS C d C J C ? ?.' ,\ /> t K C L (* / / d <>
dor44, la compra o adquisición de bienes y servicios. Como señala Rodrigue/ Pardo4' el

papel del público del mensaje publicitario no puede considerarse estrictamente desde el
punto de vista de un receptor de información, puesto que los mensajes informativos y pu
blicitarios presentan finalidades dispares. La publicidad como modo de comunicación
forma parte del tus comunnicationes situándose en un campo fronterizo al derecho de la
información.4605*847La publicidad está constituida por un mensaje de hechos al que se incorpo
ra la persuasión y la opinión, lo que condiciona los principios jurídicos aplicables. La
actividad publicitaria, en el camino de la protección del consumidor, debe do proporcionar
una información veraz y que sea suficientemente sobre los servicios y los bienes que se
ofertan en el comercio.
No se puede confundir y concluir que toda publicidad es publicidad comercial. l..a
vinculación de la publicidad con la actividad comercial la ha hecho parecer como ck'fmuo-
ria del concepto de publicidad4 , lo cual no es equivoco pero si incompleto, ya que a
consideración de varios autores"''junto a la publicidad comercial, - aquélla por la cual se
da a conocer una marca, producto o empresa con la finalidad de atraer a posibles consumi
dores se puede hablar de otros tipos de publicidad que aún estando dotadas do un
carácter persuasivo, carecen de toda finalidad comercial; por consiguiente, al ser la publi
cidad una actividad de carácter parcial y soslayada, no puede reducirse a un instrumento
de politice informativa, que busca en lodo caso la persuasión y la información.
Dos son los elementos indispensables de toda publicidad comercial; un mensaje in
formativo'11con un carácter determinado, y con la característica de ser persuasivo'1’, que se
ejecuta y difunde de acuerdo a técnicas especificas.
Por lo cual, se debe de procurar que el contenido de los mensajes publicitarios se
apegue a los problemas, necesidades e intereses reales de nuestra sociedad; como medio
indispensable de la actividad económica, comercial y social, es necesaria su re-plmnerme
ción como medio de influencia en el comportamiento humano, reglamentación que abaren
44 í n un sentido amplio "■ í: eonûmido- en el i iomrntu en qi.e tu utíot muele a ¡ultim de una
determinada mancr¿¡ comercial”. RODRRil i / . t ) p ( a . p ‘Ss> v Noto,!, . m u ¡t que . c \ c .,íe. tmiu put la
información es consumidor, ia perso.n. irflucni i:,«!’. ■rol i¡, i'iiurm'u. nin ‘or.. turiii,.1, d, un meni.¡<|c pioliiihlc
mente publicitario y consumido! en sentido amplio ».cando el ,ucr.:~)c pubtu. itan.. tc,ig„ una tiiialittad umtcrviid.
45 Loe. Cit.
46 SANTAELLA, Op. Cit. p. 33.
47 BROSETA PONS. M., Manual de Derecho Mercantil, Tedios. España. I U'M. p, 155.
48 Cfr SANTAELLA, C)p. Cu., p. 57; GARCÍA M„ Martin, La publicidad. Su incidencia en /a contrata
ción. Dykinson, España, 2001, p. 30; ESCOBAR DE LA SERNA, L. Derecho de la información, Dykmsun,
España, 200í, p. 667.
4<> Cual ya mencionamos en el primer apartado de csic trabajo,
50 La persuasión es algo más que una narración de hechos, es ia fon na de comunicación masiva que tiene li
teralmente el poder de moverá la gente Con la información se difunden mensajes sobre la existencia del producto y
sus características; con la persuasión se difunden mensajes motivantes que proclaman la existencia del producto y
exaltan sus características. Con la información se da la noticia de un hedió comprobable, con ia persuasión se da la
noticia interpretada del hecho Ea información, aspira dar a conocer; ia persuasión aspira a influir, se trata de una ac
tividad humana que utiliza determinados argumentos con el propósito de inducir a un individuo o gmpo de indivi
duos a creer o realizar una cosa Son tres las forma* de persuasión in persuasión racional, babada en la
argumentación; la persuasión emotiva, basada en el impulso de los sentimientos y las emociones y la persuasión in
consciente, apoyada en los instintos y las tendencias Apud SÁNCHEZ. Op ( ¡ t. pp 11-12?
21 I
í ' u h l t i ¡ d a d c n y a / i o s a en e l s i s t e m a j u r í d i c o e s p a ñ o l y e l d e r e c h o m e x i c a n o
la mayor parte de los medios masivos, siempre y cuando esta regulación no distorsione la
función misma de esta actividad en su proceso de oferta y demanda, y sin dejar de lado la
tan mencionada protección al consumidor.
“La relación publicidad-información hace que el derecho intervenga limitando los
excesos publicitarios, para (...) evitar distorsiones en la competencia y desvirtuar la libre y
racional decisión de los consumidores o usuarios por violar su libre y racional elección. En
este sentido, el derecho impone una exigencia de veracidad y suficiencia en la publicidad,
pero no puede imponer una exigencia de objetividad e imparcialidad.'1
Al ser la publicidad uno de estos medios utilizados por las empresas, surgen los
problemas, mismos que inician cuando la publicidad se convierte en engañosa, que se pre
senta cuando los productos que se quieren vender no mencionan sus verdaderas
cualidades ni su calidad real, esto afecta la competencia frente a otros competidores y des
truye la confianza de los consumidores.
Puesto que como menciona la A. P. de Madrid (del 18 de marzo de 1999), “las ca
racterísticas de la actividad publicitaria, que presenta una naturaleza competitiva
prcferencial, dirigida a provocar la adquisición de bienes y servicios por el público, para lo
que se utilizan todos los medios de difusión a su alcance, y su misma dinámica, en cuanto
que es medio e instrumento para la obtención del mayor lucro económico posible, le hace
en sí actividad de riesgo, en la que cabe la previsibilidad y exige el necesario control, la ac
tuación más diligente y el imprescindible cuidado y, sobre todo, el respeto a los derechos
ajenos. Desde el Concilio Vaticano II, la Iglesia ha tratado con frecuencia el tema de los
medios, su papel y responsabilidades. La Iglesia ha procurado hacer esto de forma funda
mentalmente positiva, considerando los medios como «dones de Dios» los cuales, de
acuerdo con su providencial designio, unen fraternalmente a los hombres «para que cola
boren asi con su voluntad salvadora». Razón por la cual, los empresarios, deben realizar su
actividad publicitaria entre el mínimo de veracidad y suficiencia y la máxima de la objeti
vidad c imparcialidad, puesto que por debajo de ese limite la publicidad es ilícita.
5. Regulación de la publicidad engañosa en ¡a legislación española
Después de un análisis social, económico y sentando las bases de la cuestión legal
tic la publicidad, podemos afirmar que no es la publicidad una actividad neutra, “de lo con
trario no existirían condiciones ni requisitos para deslindar la publicidad licita de la
ilicita" ’. Razón por lo cual, es necesario establecer los supuestos que dan lugar a la publi
cidad ilícita; está de más señalar que se considerará ilícita aquella contraria a la Ley,
ilicitud condicionada a determinadas conductas que son contrarias a la conducta exigida
por la ! cy.
1 a ley á-L ¡988 fie I I tic noviembre contiene la regulación oficial sobre la publici
dad . la cual como se establece en la exposición de motivos actualiza el compromiso de
renovar y armonizar la legislación española con las Directivas comunitarias, en este caso
'> i t IIAIDI . ()/■ C u . p S I

11AHI >N.\. í >/< ( a . p 66
s! t .i U’pist.u ion pv'tK'i .i! » ' b u ' !.t ñ u t e n a esta eoust tu n d a en 1 sp añ a por la 1 ev 6 ! 1»6-1, de ! I de j unir),
pot la que so .q'i u c l u el I s u t u t o de l.i 1'uhltc ui.ui i l A M N l l ( i l j. norm a cuno a rtic ula do ha oaido
on pian pai (o en de su so, poi s. , m \ et de la tle\ihiiu¡ .uí nos es.u u p.ua a dap tar se a un campe» c o m o el de la p ubhci-
J ó s r d c d c 
con la Directiva 84/450 del Consejo de las Comunidades Europeas del 10 de septiembre de
1984 relativa a la armonización de las disposiciones reglamentarias en materia de publici
dad engañosa; por ser considerada la publicidad como una actividad que atraviesa las
fronteras. La Ley General de Publicidad'4 (LGP) no sólo ha seguido las directrices comu
nitarias en la materia sino que ha procurado también inspirarse en las diversas soluciones
vigentes en el espacio jurídico intereuropeo. En el articulo 3 de la mencionada Ley, viene
acuñada la clasificación de las distintas conductas que puedan considerarse como ilícitas.
Considerando que tendrán esta categoría: a) La publicidad que atente contra la dig
nidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución.5*; b)
La publicidad engañosa; c) La publicidad desleal: d) La publicidad subiiminal; c) La que'
infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos,
bienes, actividades o servicios.'1’
El articulo señalado hace notar la posición más extrema recogida por el legislador,
puesto que, podemos observar la protección a los consumidores y usuarios, sin embargo
también puede dirigirse a la defensa de los intereses meramente individuales, derivados de
la cláusula referida a la publicidad atentatoria a la dignidad de la persona o contrarios a los
valores de la Constitución "lo que afecta o puede afectar también a grupos o asociaciones
que no son de consumidores o usuarios no se refieren al competidor. Así las cosas, tam
bién bajo la tutela de la publicidad frente a conductas desleales publicitarias, se está
tutelando a los competidores y bajo las demás conductas quedan protegidos todos los ciu
dadanos en cuanto integrados en el colectivo de los consumidores".'
a) Publicidad engañosa
El articulo cuarto y quinto de la Ley General de Publicidad conceptualiwi y tipifica
las conductas publicitarias engañosas; menciona la Ley: «Es engañosa la publicidad que
de malquiero manera, incluida su presentación, induce o puede inducir n error n mis desti
natarios. pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capa/ de
perjudicar a un competidor. Es asi mismo engañosa la publicidad que silencie (latos fumín
dad. especialmente dinámico, y por responder a presupuesios pollncos y admimsiniiivos atojados de los tío la
Constitución (LA LKY-LHG.19668/1978). (Exposición de motivos de la ley en cuestión).
M Ley que se estructura en cuatro titules. Id primero de ellos se ocupa de las disposiciones generales, re-
cogiendo el segundo las diversas modalidades de publicidad ilícita Id tercero cuarto se dedica, respectivamente,
a la regulación de los contratos publicitarios y al establecimiento de normas piocesalcs para esta materia.
^ Especialmente a los que se refieren sus artículos 18 y 20. apartado 4. Se entenderán incluidos en la pie
visión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y dircCia
mente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocional.
bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordena
miento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica tic medidas de protección integral
contra la violencia de género. Letra a) del articulo 2 redactada por el númeio uno de la disposición adíe nina) sexta
de la i..O. i 2004. de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Géneio
í'6 La primera de ellas, refiere una manifestación del antiguo principio de legalidad que icpresenta el míni
mo indispensable para estimar conforme a derecho la actividad publicitaria. I a desleal poi su pane se Mibdivide
en publicidad denigrante, confusionista o adhesiva y publicidad comparativa, !a suhhmmal ataca a la misma
esencia de la libertad de decisión del consumidor, pues, éste no es consciente del estimulo pubiicitai¡o.
^ BARONÍA. O p Cu . p o7
213
P u h l u ¡ d a d e n g a ñ o s o en e l - . ¡Mema j u r í d i c o e s p a ñ o l y e l d e r e c h o m e x i c a n o
mentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los
destinatarios».
La definición que ha hecho el legislador español en el primer párrafo del artículo,
es la de asumir el artículo 2.2 y 3 de la directriz comunitaria señalada; en donde se tipifica
esta conducta tanto desde un criterio subjetivo5'4de inducción al engaño del consumidor;
así mismo la segunda parte del artículo representa a! engaño por omisión de datos funda
mentales que inducen al error a sus destinatarios, cuestión que no aparecía en la Directiva
apuntada.
Hay que lomar en cuenta ciertos elementos característicos para apreciar la configu
ración de la publicidad engañosa de acuerdo a lo establecido en la Ley.
Para que encuadre la actividad publicitaria en el concepto de engaño, debe de con
sistir en un fraude, ya sea por contener omisiones que llevan un engaño, o bien por el modo
o manera de presentarse el producto; en esta línea para que un mensaje sea engañoso es su
ficiente con que pueda llegar a inducir a error, aunque el resultado que la Ley persigue es
que no quede acreditado, en tal sentido se manifiesta la Sentencia de la Audiencia Provin
cial de Valencia de 13 de octubre de 1997, que dejó sentado que para apreciar el carácter
engañoso de una publicidad no es necesario practicar “prueba tendente a acreditar que por
parte de los consumidores y usuarios haya habido queja que denuncie la confusión a que
pueda inducir dicha publicidad, ni un estudio de mercado que así venga a demostrarlo, ya
que ello constituye una cuestión de hecho sometida a la libre valoración del Juzgador, que
ha de velar por la protección del consumidor medio no especializado”, así mismo, resulta
irrelevanic que la publicidad sea o no objetivamente falsa para que se califique de engaño
sa, puede darse el caso “que una comunicación objetivamente cierta puede, sin embargo,
ser declarada engañosa y, a la inversa, que una comunicación objetivamente falsa puede
resultar ajustada al principio de veracidnd",g. Ai ser la inducción al error el criterio deter
minante del engaño, tengamos presente lo establecido por la Sentencia del 7 de octubre de
19 9 1 de la Audiencia Provincial de Madrid, en donde establece que «no puede inducir a
error ni puede interpretarse aisladamente una frase en él contenida, sino que debe serlo en
la totalidad del contexto», por otra parte la Sentencia del Tribunal Supremo del 3 de febre
ro de 1995, considera que no existirá publicidad engañosa cuando «el modo de anunciar
enjuiciado más bien se encamina a inducir a la lectura de la total oferta en que sean los de
talles de veracidad complementarios».
Los caminos por los cuales puede plasmarse la publicidad engañosa son de tres for
mas a) por la presentación de la publicidad; b) Por omisión de datos, c) mediante
afirmaciones que llevan n engaño o a error; en este sentido se manifiesta la Sentencia del
Tribunal Supremo del 22 de mayo de 1996, en donde establece que "se contemplan dos as
pectos de la publicidad, uno. referente a la información y que comprende no sólo la
ss Se lia ¡iuhIucuIii un pito en la conlipurueion del principio de veracidad, al que ie refería el art S del de-
togado l'Matulo de ¡a Publicidad. ¡mes en éste se \ mentaba el enicno ohjctiv o de la \ et acidad y exactitud de las
alegaciones ¡mbSieitai tas. susceptibles de prueba en cualquier momento Se oírecia, asi. una configuración obje
to a del «licito enpano. en el que lo tcle\ ante cta el respeto a la \ eraetdad a ínn ex de la exactitud y comprobación
de detennmadas alepaeiones ( \KR -\S( (I Í )/> ( ,/ . pp 10
<,,í Id í \ ( V 1 SI X k t ' I l . l \ ! . "i tbscrv .k »'iicv vihu'l.i l c\ ( icncr.d de Publicidad", en ftrwiM
. ,1 ./,' < .íM/ ííMi.’. I»S». pp « U OIS
2 1 4
./ O X c di J X U ,\ P l i! J K i ' ^ / / r i / í»
información que se da a conocer, sino también su presentación; y otra, que supone una in
formación a medias, debido a la ocultación u omisión de datos del producto o servicio,
objeto de la publicidad. Es decir, la publicidad engañosa supone falta de veracidad de las
características de un producto o servicio, bien porque no sea verdad, bien porque no se dan
a conocer datos fundamentales de dicho producto o servicio". Por lo tanto, no es necesario
que se de la falta de verdad del mensaje, sino que produzca una alteración o mimetismo de
la misma que tienda a alcanzar un comportamiento en el destinatario del mensaje, la Sen
tencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 12 de mayo de 1992 señala en esta
dirección que "no es necesario que de hecho se afecte el comportamiento económico de la
clientela o de hecho perjudique a la competencia y basta con la mera posibilidad de que se
produzcan esos efectos". La exageración de la publicidad en este caso no podrá identifi
carse como engaño.
Tendremos que aclarar siguiendo este orden de ideas, que en todo caso la publi
cidad afectará tanto a consumidores, como a aquellas personas que puedan sufrir el
eventual detrimento procedente del engaño publicitario, tal sería el caso de los empre
sarios como competidores; para tal caso será necesario que esta actividad publicitaria
sea inductiva del error.1'0
Téngase en cuenta, por tanto, que los destinatarios de la publicidad son los consu
midores, pero el efecto reflejo del engaño puede recaer sobre los empresarios de la
competencia, a quienes no engaña, pero sí afecta al dirigir, a través de este engaño, los
comportamientos de quienes consumen, derivándose con ello consecuencias perjudiciales
para los competidores. Sin embargo, respecto del empresario competidor, debemos mati
zar que el carácter engañoso de la publicidad no se deriva sin más del perjuicio que se haya
podido producir al mismo, dado que toda publicidad puede llegar a producir efecto negati
vo en los competidores (piénsese que desde el momento en que so hace publicidad de un
producto o servicio de la competencia, éste va a ver incrementado su consumo o su uso) y
ésta no es publicidad ilícita. De lo contrario, prácticamente toda la publicidad comercial
seria ilícita si se partiera de la opinión contraria.
Señala una especial causa efecto el artículo en mención para que una publicidad
pueda ser considerada como engañosa, exigiendo que «pueda afectar el comportamiento
económico del destinatario, o perjudicar o ser capuz de perjudicar n un destinatario», por
lo tanto, para que un mensaje sea calificado de engañoso aunado a la capacidad de induc
ción al error del consumidor, es necesario que sea susceptible de predisponer el
comportamiento económico del destinatario, en consecuencia, el error en el consumidor
deberá tener como causa generadora de la misma a la publicidad y jamás el nulo engaño.
Bajo esta noción la jurisprudencia mantiene la posición que el mensaje publicitario debo
motivar la decisión del comprador, en este sentido la SAP de Madrid de 7 de octubre de
1991, dejó registrado que «el mensaje debe motivar la decisión del comprador»; la SAI* de
Barcelona de 22 de marzo de 2000 en lo referente a esta cuestión sostuvo que «no puede
afirmarse el carácter engañoso de un anuncio de un modo abstracto o genérico, sin tener
muy presente a qué tipo de personas se dirige, a fin de conocer la interpretación que las
mismas den al mensaje. Solo si se ha delimitado el circulo de destinatarios se puede preei-
'■« ( BARONA. ()/> Cu . P X7
215
P u b l i c i d a d e n g a ñ o s a en e l %i \ i e ma j u r í d i c o e s p a ñ o l > el d e r e c h o m e x i c a n o
sar de manera adecuada la interpretación que éstos dan al mensaje en cuestión» (STS de 2
de febrero de 1974) «la verdad publicitaria ha de interpretarse más que en un riguroso sig
nificado metafisico en función de! objeto o finalidad publicitaria, para evitar creaciones de
publicidad faltas de verdad o deformadas o concebidas en términos inspiradores en el suje
to destinatario de errores sobre aspectos del producto»; por su parte la doctrina juzga
suficiente que la publicidad atraiga al consumidora un análisis detenido de la oferta que de
otra manera habría pasado inadvertido61. De igual forma el último párrafo del articulo 4 de
la LGP considera engañosa la publicidad que silencia datos fundamentales de los bienes,
actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios; en tal hi
pótesis se contempla al engaño por la omisión de datos fundamentales en relación a los
productos que son parte del mensaje publicitario; es decir, los datos silenciados deben ser
fundamentales.
Finalmente el artículo 5 de la ley señalada anteriormente, establece las causas por
las cuales una publicidad se podrá determinar si es engañosa, entre las cuales se encuen
tran: Las características de los bienes, actividades o servicios.62
Derecho a la información. La Suprema Corte interpretó originalmente el articulo
6o. constitucional como garantía de partidos, ampliando posteriormente ese concepto a
garantía individual y a obligación de Estado a informar verazmente. Inicialmeme, la Su
prema Corte estableció que el derecho a la información instituido en el último párrafo del
artículo 6o. constitucional, adicionado mediante reforma publicada el 6 de diciembre de
1977, estaba limitado por la iniciativa de reformas y los dictámenes legislativos corres
pondientes, a constituir, solamente, una garantía electoral subsumida dentro de la reforma
política de esa época, que obligaba al Estado a permitir que los partidos políticos expusie
ran ordinariamente sus programas, idearios, plataformas y demás características
inherentes n tales agrupaciones, a través de los medios masivos de comunicación (Sema
nario Judicial de la Federación, octava época, 2a. Sala, t. X, agosto 1992, p. 44).
Posteriormente, en resolución cuya tesis LXXXIX/% aparece publicada en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. 111, junio de 1996, p. 513, este Tri
bunal Pleno amplió los alcances de la referida garantía al establecer que el derecho a la
información, estrechamente vinculado con el derecho a conocer la verdad, exige que las
autoridades se abstengan de dar a la comunidad información manipulada, incompleta o
falsa, son pena de incurrir en violación grave a las garantías individuales en términos del
artículo 97 constitucional. A través de otros casos, resueltos tanto en la Segunda Sala (AR.
2 I 37/93, fallado el 10 de enero de 1997), como en el Pleno (AR, 3 137/98, fallado el 2 de
diciembre de 1990), la Suprema Corte hn ampliado la comprensión de ese derecho enten-
f,! IVi! CARRASCO, Op í V/ . p M. í A I O RLA/A . Antonio, "L a publicidad engañosa en la jurispru

dencia", ( it'tií'i¡i! de / V mv /jo. no 600, 1 spaña. IÓ05, pp 5-1^4 - 5405, OTAMRNDl RODRÍ-
(!I si ■/ MI I I H NCí >CI< 1. í 'amentónos a la lev de i i>mj>ctcncu: ílesleaL í'.spnña, IdQ4, p 182.
f'-‘ Como tritpen o procedencia geográfica o comercial, naiunile/ft. composición, destino, finalidad, ido
neidad. disponibilidad, novedad. calidad, cantidad, categoría, especificaciones y denominación, modo y fecha
de ialri tención, suministro o ptvstacion. resultados que pueden esperarse de su utilización; resultados y canictc-
listtcas esenciales de ios cusas os o cuntióles de los bienes ti scr\ icios, ñoco ¡dad y peligrosidad. Expresiones que
no son tle caiácíet exhausto o. muo motamente uuitcato as. va que pueden existir otras distintas a Lis que la Juns
jriudeucia puede el precio considero igualmente como catar tcristicas propias de ios bienes, se n icios o acto ida-
des MI NU! / I OMAY Rosa M \ Vil Al 1 A N R ’t I SA. Ama Isthcr. Publicidad ilícita engañosa. desleal
\ubhminal \ i >t>a\, 1 dií Itoseh. '00 v l spana, p I í
2 1 (A
J o :< t'“ :I c J c . ¡.i : R c h í > / c J •:>
diéndolo, también, como completo o presupuesto o modo de fijación de! mismo; las
condiciones jurídicas y económicas de adquisición, utilización y entrega de los bienes o de
la prestación de los sen-icios; los motivos de la oferta; la naturaleza, euaiificaciones y de
rechos del anunciante6' y los sen-icios póstrenla.
Para poder distinguir los criterios de una publicidad engañosa debemos de lijar su
aptitud para que induzca a error y no en la correspondencia de los datos ofrecidos por la
publicidad con la realidad. “El objetivo de la publicidad (...) es encauzar o inducir artifi
cialmente la demanda y no informar sobre la realidad del bien o sen-icio ofrecido.
ó. Marco jurídico de la publicidad engañosa en la legislación nacional
En nuestro país, existen diversas normas (de distinta naturaleza) que regulan la ac
tividad publicitaria, a esto debemos de aunarle la cuestión de que a consideración de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación“ , el derecho a la garantía individual, limitada
como es lógico, por los intereses nacionales y los de la sociedad, asi como por el respeto a
los derechos de tercero.
La información incluye una garantía individual de veracidad, por lo cual la publici
dad de la cual es objeto cualquier ciudadano debe de cumplir con tal requisito, en caso
contrario, no existe oposición para que todo aquel que se vea afectado por otra clase de pu
blicidad, puedan acudir a los órganos jurisdiccionales para la defensa de sus derechos.
La Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPÜ) en su artículo primero señala
que esta es de orden público e interés social y de observancia en toda !n República. Sus dis
posiciones son irrenunciablcs y contra su observancia no podrán alegarse costumbres,
usos, prácticas, convenios o estipulaciones en contrario; de igual manera en la fracción
séptima del mismo artículo se señala como principio básico de las relaciones de consumo
la protección contra la publicidad engañosa y abusiva, métodos coima oíales coercitivos y
desleales, asi como contra prácticas y cláusulas abusivas o impuestas en el abastecimiento
de productos y servicios. Mediante una simple interpretación de los aiticulos señalados
anteriormente podemos establecer la nulidad de los actos que sean contr.n ios a esta legis
lación de interés público. Cabe ahora preguntarnos qué es pata nucsiio legislador la
publicidad engañosa, la legislación federal de protección al consumidla .uuenoi a ín refor
ma de 4 de febrero de 2004, se limitaba a señalar que «La mtormneion o publicidad
relativa a bienes, productos o servicios que se difundan por cualquier medio o Ibrmn, de
berán ser veraces, comprobables y exentos de textos, diálogos, sonidos, imágenes, marcas,
denominaciones de origen y otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error o
confusión por engañosas o abusivas.»
En ese mismo año, el legislador señaló en el texto legal que para los efectos de osla
ley «se entiende por información o publicidad engañosa o abusiva aquella que refiere ca
racterísticas o información relacionadas con algún bien, producto o servicio que podiendo
63 Especialmente en lo relam o a: Identidad, patrimonio y cualificaciones ¡miíi-.nmaU- ., derechos do pro

piedad industrial o intelectual: premios o distinciones recibidas
M ECI1AIDI;. ()p C ii .. p. XO
63 Novena época. Instancia: Pleno. Íucníc .Semanario Judu ia I de la I eilcnicion y su <¡aceta, l XI. nhnl de
2000. tesis: P. XLV'2000. p. 72
217
P u h l u u í a d e n g a ñ o s a en el u M e m a j u r í d i c o e s p a ñ o l y e l d e r e c h o m e x i c a n o
o no ser verdaderas, inducen a error o confusión por la forma inexacta, falsa, exagerada,
parcial, artificiosa o tendenciosa en que se presenta.»
I£n caso de presentarse la situación señalada líneas arriba, la LFPC reconoce en su
artículo 7 que «todo proveedor está obligado a respetar los precios, garantías, cantidades,
medidas, intereses, cargos, términos, plazos, fechas, modalidades, reservaciones y demás
condiciones conforme a las cuales se hubiera ofrecido, obligado o convenido con e! consu
midor la entrega del bien o prestación del servicio.» Por consiguiente existe la obligación
del proveedor de cumplir con el contenido del mensaje publicitario, independíente de que
el contenido venga o no recogido en el texto del contrato celebrado a la luz del artículo
1729 del CCEV. Se pretende con eso la llamada integración del contrato con la publicidad,
la cual “pretende evitar uno de los males más frecuentes en los mercados modernos: la pu
blicidad engañosa, es decir, la falta de adecuación entre la oferta publicitaria y el
contenido del contrato finalmente celebrado, en el que muchas veces no aparecen recogi
das las prestaciones o calidades ofrecidas en la publicidad".E n esta vía el artículo 42 de
la Ley en mención concluye en este aspecto que «el proveedor está obligado a entregar el
bien o suministrar el servicio de acuerdo con los términos y condiciones ofrecidas o implí
citas en la publicidad desplegada, salvo convenio en contrario o consentimiento escrito del
consumidor.» El artículo 37 en lo respectivo a la reparación del daño la LFPC sanciona la
falta de veracidad en las condiciones prometidas o sugeridas con la necesidad de cumplir
con lo ofrecido, cuando esto no sea posible, reponer de los gastos necesarios que pruebe
haber efectuado el adquirenie y, en su caso, el pago de daños y perjuicios.
lil lema en cuestión no termina aquí, no podemos ignorar que existen normas que
regulan la publicidad en otros ordenamientos, como son la Ley Federal de Radio y Televi
sión (LI’RT) y la Ley General de Salud (LGS), ios cuales analizaremos brevemente para
entender d marco jurídico tan extraño que de este fenómeno hace el legislador mexicano.
a) Ley Federal de Radio y Televisión
Ln un muy breve análisis de esta legislación y de acuerdo a lo señalado en el primer
articulo de ésta Ley, se señala que: Corresponde a la Nación c! dominio directo de su espa
cio territorial y. en consecuencia, del medio en que se propagan las ondas
electromagnéticas. Dicho dominio es inalienable e imprescriptible. Sus normas de orden
público, lememlo como finalidad regular el servicio de radiodifusión, ejerciendo su uso
mediante la propagación de ondas electromagnéticas de señales de audio o de audio y vi
deo asociado, al ser la radio y la televisión una actividad de interés publico, señala el
articulo -I. el lisiado deberá proteger y vigilar el debido cumplimiento de su función social,
lisia función social de la radio y televisión tendrá como objetiv o (muy amplio de acuerdo a
nuestro parecer) contribuir al fortalecimiento de la integración nacional y e! mejoramiento
de las formas de convivencia humana, por lo cual las transmisiones trabajarán en: el respe
to a los principios tic la moral social, la dignidad humana y los vínculos familiares, evitar
influencias nociv as o perturbadoras al desarrollo armónico de la niñez y la juventud, con
tribuir a elevar el nivel cultural del pueblo y a conservar las características nacionales, las
costumbres del país y sus tradiciones, la propiedad riel idioma y a exaltar los valores de la
?>r* í ; \iu'l \ s vis (>

r ( ,i. s |-
J \ <• Ji í v ¡i \ i ' ; . R -c (* : / i i! o
nacionalidad mexicana; y por último el fortalecer las convicciones democráticas, la unidad

nacional y la amistad y cooperación internacionales.
Lo relativo a la legislación de radio y televisión es de jurisdicción federal de acuer
do al numeral 8 de la misma, son cuatro las dependencias de la administración pública
federal que tienen relación en esta materia'' : la Secretaria de Comunicaciones y Transpor
tes, la Secretaria de Gobernación, la Secretaria de Educación Pública y la Secretaria de
Salubridad y Asistencia. Cuestión importante a nuestra consideración es lo reglamentado
en el numeral 58 de la Ley que protege el derecho de información, de expresión y de recep
ción, mediante la radio y la televisión, al respetar la libertad y consecuentemente no será
objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa ni de limitación alguna ni censura
previa; quedando prohibidas aquellas transmisiones que causen corrupción del lenguaje y
en su caso contrarias a las buenas costumbres, ya sea por expresiones maliciosas, palabras
o imágenes procaces, frases y escenas de doble sentido, apología dé la violencia o del cri
men; se prohíbe igualmente todo aquello que sea denigrante u ofensivo para el culto cívico
de los héroes y para las creencias religiosas, o discriminatorio de las rn/ns; queda asimis
mo prohibido el empleo de recursos de baja comicidad y sonidos ofensivos (Articulo 63).
Por otra pane y siendo el aspecto que más nos interesa (articulo 67), la propaganda comer
cial que se transmita por la radio y la televisión, deberá mantener un prudente equilibrio
entre el anuncio comercial y el conjunto de la programación; no deberá hacer publicidad a
centros de v i c i o de cualquier naturaleza; se prohíbe la transmisión de propaganda o anun
cios de productos industriales, comerciales o de actividades que engañen al publico ó le
causen algún perjuicio por la exageración o falsedad en la indicación de sus usos, aplica
ciones o propiedades; por otra pane la programación dirigida al publico infantil, no deberá
incitara la violencia, igualmente la publicidad relativa a productos alimenticios que dis
torsionen los hábitos de la buena nutrición.
Se regula igualmente aquella publicidad de bebidas cu).¡ graduación alcohólica e.x
ceda de 20 grados, en donde la publicidad deberá ahstencisc de toda exageración y
combinarla o alternarla con propaganda de educación higiénica \ de mejoramiento de in nu
trición popular Fn la ditusión de esta clase de publicidad no podran emplearse menores de
edad; tampoco podran mgenisc real o aparentemente (tente ai publico, los producios que se
anuncian. Ln la hipótesis de que la aclis idad publicitaria en radio y televisión sea eontim la a
lo establecido en los dos párrafos anteriores, se considerará como infracción a la ley.
b) Ley General de Salud
Siguiendo el contexto regulaiorio de la publicidad en México y de acuerdo a lo que
planteamos anteriormente, señalamos que la actividad publicitaria en lo relacionado en
materia de radio y televisión es tic jurisdicción federal, siendo uno de ellos la Secretaria de
<x7 La primera de ellas tendrá como función principal la de piomoción y tomento, la segunda poi sn parle le
corresponde vigilar el contenido de las transmisiones dentro del respeto a la vida privada, a la dignidad personal
y a la moral, y no ataquen los derechos de tercero, la Secretaria de Iducai ton Publica por su parte le t onesponde
las cuestiones de cultura y enseñanza, por ultimo la Secietaría de Salubridad y Asistencia tendrá competencia
para autorizar la transmisión de propaganda comercial relama al ejercicio de la medie, ma y sus actividades cono
xas. autorizando la propaganda de comestibles, bebidas, medie amen los. insectil idas, insudar iones y apíñalos te
rapcuticos. tratamientos y artículos de higiene y embellecimiento y de pícvcnuón o de i marión de
enfermedades
219
P u h l u ¡ d a d e n y a ñ o - . a en el u u e m a j u n c i n o e s p a ñ o l * el d e r e c h o m e x i c a n o
Salubridad y Asistencia, correspondiendo a este organismo dependiente del Ejecutivo,

permitir la transmisión de propaganda comercial relativa al ejercicio de la medicina y sus
actividades conexas; autorizar la propaganda de comestibles, bebidas, medicamentos, in
secticidas, instalaciones y aparatos terapéuticos, tratamientos y artículos de higiene y
embellecimiento y de prevención o de curación de enfermedades; promover y organizar la
orientación social en favor de la salud del pueblo; imponer las sanciones que correspondan
a sus atribuciones.
De lo señalado en la LFRT, nos interesa la obligación impuesta a las televisoras y
radiodifusoras al prohibir la transmisión de propaganda o anuncios de productos indus
triales, comerciales o de actividades que engañen al público o le causen algún perjuicio
por la exageración o falsedad en la indicación de sus usos, aplicaciones o propiedades.
La Ley General de Salud (LGS) con el fin de proteger la salud pública, autorizará
aquella publicidad que se refiera a la salud, al tratamiento de las enfermedades, a la rehabi
litación de los inválidos, al ejercicio de las disciplinas para la salud y a ios productos y
servicios a que se refere esta Ley, permitiéndose aquella publicidad que se realice sobre la
existencia, calidad y características, así como para promover el uso, venta o consumo en
forma directa o indirecta de los insumos para la salud, las bebidas alcohólicas, así como los
productos y servicios que se determinen en el reglamento de esta Ley en materia de publi
cidad; estableciendo el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de publicidad
que no estará sujeta la publicidad que se realice sobre ofertas o promociones comerciales
relacionados exclusivamente con el precio de los productos, servicios y actividades, pero
cuando se refiera a ellos en forma particular o por sus marcas deberá incluir la leyenda que,
cu su caso, corresponda. Señalándose los requisitos a los cuales deberá de sujetarse toda
publicidad (obligación cine va dirigida tanto a los responsables de la publicidad, anuncian
tes, agencias de publicidad y medios difusores); en primer lugar la información deberá ser
comprobable; segundo su contenido será orientador y educativo; en tercer lugar los ele
mentos que compongan el mensaje, en su caso, deberán corresponder a las características
de la autorización sanitaria respectiva, por lo cual el mensaje no deberá inducir a conduc
tas, prácticas o hábitos nocivos para la salud física o mental que impliquen riesgo o atonten
contra la segundad o integridad fásica o dignidad de las personas, en particular de la mujer;
cuarto el mensaje no deberá desvirtuar ni contravenir los principios, disposiciones y orde
namientos que en materia de prevención, tratamiento de enfermedades o rehabilitación,
establezca la Secretaría tic Salud y quinto el mensaje publicitario deberá estar elaborado
conforme a las disposiciones legales aplicables.
1loy en tila podemos observar por diversos medios grandes cantidades de medica
mentos que ofrecen solución a distintas enfermedades, medicamentos que cuentan con su
registro de tipo herbolario, suplementos alimenticios o bien como cosméticos'’'', pero to
llos con la característica de ser publicidad engañosa; cuando la Secretaria autoriza un
registro sanitario para un nuevo medicamento solicita las evidencias científicas que el nue-
f,s; \ m lo establece el at tic tilo *10. .ti c Lim h car rdc tipo tic medicamentos, cuantío señala (pie la publici
dad viuu’ula a la población en penetal solo se efectúala sohtc medicamentos de libte venta \ remedios herbola-
t ios, \ debeta tm lint se en ella en Un mas \ tsuales. audntv as o ambas, sepun el medio de que se trate, ci texto
vornadle a su medu o. asi vorno otras lev endas de adv ertencta que determine la Secretaria de Salud
::o
J C J {• > it V /); : R c h i >/ c ó (
vo medicamento es efectivo y seguro, posteriormente los clasifica en aquellos que pueden

ser ofertados en medios masivos.hg
Por tal razón señala el reglamento que un mensaje publicitario que no sea compro
bable o no corresponde a la calidad sanitaria, origen, pureza, conservación, propiedades
nutritivas y beneficios de empleo de los productos o servicios, tendrá el carácter de enga
ñoso cuando: a). Induzca al error; b). Oculte las contraindicaciones necesarias; e). Fxagerc
las características o propiedades de los productos o servicios; d). Indique o sugiera que el
uso de un producto o la prestación de un servicio, son factor determinante de las caracterís
ticas tísicas, intelectuales o sexuales de los individuos, en general, o de los personajes
reales o ficticios que se incluyen en el mensaje, siempre que no existan pruebas fehacien
tes que asi lo demuestren, y e). Establezca comparaciones entre productos cuyos
ingredientes sean diferentes, cuando por ello se puedan generar riesgos o daños a la salud.
La publicidad al cumplir un sen-icio publico, debe de ser vigilada para que no se
anuncien producios o servicios que no cumplan con lo cometido o que no tengan las carac
terísticas anunciadas, en tal sentido y en una actividad míegradora de lo señalado hasta el
momento la contiene el artículo 35 de la L.FPC que faculta a la Procuraduría Federal del
Consumidor a ordenar al proveedor que suspenda la información o publicidad que viole
las disposiciones de esta ley y. en su caso, al medio que la difunda, que so corrija la infor
mación o publicidad que viole las disposiciones de esta ley en la forma en que so estime
suficiente, y por último Imponer las sanciones que correspondan, en términos de esta ley.
En este caso se concede al infractor la garantía de audiencia a que se refiere el ar
tículo 123 de este ordenamiento. Cuando la Procuraduría instaure algún procedimiento
administrativo relacionado con la veracidad de la infirmación, podrá ordenar al proveedor
que en la publicidad o información que se difunda, se indique que la veracidad de la misma
no ha sido comprobada ante la autoridad competente.
7. A manera de conclusión
Bien sabido es que los consumidores solo prestamos una atención fuga/ y un tanto
superficial a los mensajes publicitarios; cuando en tales mensajes aparecen destacadas fia
ses o expresiones, es muy probable que sólo se le preste atención a tales frases, dcguido a
un lado todas aquellas pames que figuran por otros contextos. Si le sumamos a tal caso que
la práctica total de los medios de comunicación está financiada en el complejo comercial
publicitario y que las empresas no se limitan a colocar sus productos en el mercado bajo
(,,i Los llamados «medicamentos de prescripción», bajo ninguna cireunsianeia podUm ser ptihlieilndos en
medios masivos, al no existir las condiciones necesarias para evitar que ei consumidor los pueda obtener hhie
mente sin ei consentimiento de un medico.
7íi Semanario Judicial de ia federación y su ( laceia XX11I. febrero de 200b. 1c m s . 2a t "XI !110005, No
vena Hpoca. La iacuitad que preve ei articulo 25. último parra ío. de ia Ley 1 edcial de Protección ai ( onsumulm.
consistente en que !a Procuraduría federa! del Consumidor podrá ordenar ai piovcedor que en ia publicidad o in
formación que difunda, indique que su veracidad no ha sido comprobada ame ella, no tiene por objeto ia priva
ción de derechos del prov eedor, por lo que no se upe por ia garantía tic prev ia audiencia establecida en ei artículo
14 constitucional, sino que se trata de una medida cautelar provisional inmersa en ei procedimiento admmisirati
vo seguido en forma de juicio estableado en el articulo i 22 de ia Ley citada, cuya finalidad es prevenu ios daños
que puedan suscitarse en perjuicio de los consumidores, por virtud de una posible infracción a la Ley Pederá! tic
Protección al Consumidor, relacionada con la v crac id ad de ia información tic ios pi mi netos que se comercializan
y distribuyen
/ ' u h 11 ( i tiiul e n y a ñ n s u e n e l s i s t e m a j u r í d i c o e s p a ñ o l t el d er ec h o m exi can o
cieno precio, sino que designan todos los esfuerzos y dinero posible para apuntalar cam
pañas publicitarias que logren un impacto enérgico en los consumidores llevándolos a la
contratación, mediante la persuasión y captación de sus intereses, hace necesario un con
trol de esta actividad que alcance una defensa amplia de Jos intereses de los consumidores
ante las prácticas publicitarias.
La regulación de la actividad publicitaria en nuestro país, deja mucho que desear,
pareciera ser que su mayor objetivo es atacar la actividad publicitaria solo de aquellas
prácticas engañosas relacionadas con las cuestiones de salud; sin embargo, no podemos
quedamos ahí, la publicidad engañosa se presenta en la mayoría de los actos de consumo;
la falla de información y reglamentación exacta de la misma hace pareeerque la defensa de
estos intereses solo se les deja a unos cuantos, por lo que el consumidor medio, en tal caso
desconoce los aspectos y medios de defensa que tiene ante esta publicidad.
Por lo cual creemos que es necesaria una metamorfosis hacia una reglamentación
análoga a la Ley General de Publicidad Española tomando, claro está las características y
condiciones propias de! país. Una reglamentación que legisle no solo lo concerniente a la
publicidad engañosa, sino además que tome en cuenta todas aquellas variables que dentro
de Iti publicidad ilícita se pueden presentar y que por lagunas jurídicas en nuestra legisla
ción hacen que no exista una defensa actual ante estas actividades publicitarias.
Igualmente la defensa de los intereses económicos y sociales del consumidor y el control
de la publicidad, no debe de dejarse en manos sólo del derecho, sino que es importante in
cluir un aspecto etico en la actividad publicitaria como uno de los principios rectores que
busque la verdad y la lealtad de los profesionales que la ejercen.
E L M ED IO ES E L M E N S A JE ¿Y LOS CONSUMIDORES?
Sara Luz C. Quiroz Ruiz *
Sumario: introducción. 1. Concepto de consumo como derecho humano. 2. I a in

formación precontractual: filosofía dei consumidor, 4 l.os intereses difusos de los
consumidores. 4. Las asimetrías de la información \rmut las practicas desleales dé
la praxis comercial. Reflexión final.
Introducción
La innovación emergente del proceso de globalizaeión, fuente de la complejidad y muta
ciones del siglo XXI, ha desarrollado al derecho en México hacia la transición político
institucional, como la relativa a la información precontractual en el derecho de los consu
midores.
Efectivamente, la crisis señalada lleva a las ciencias y a las humanidades a suplan
tar sus visiones segmentadas con posiciones trttnsdisciplinarias. enfoque asumido por la
reforma integral a la Ley Federal de Protección a los Consumidores promulgada por De
creto publicado en el Diario oficial de la Federación del 2 de febrero de 2004. Fernando
Garda Sais ha dicho: “El mercado se caracteriza por la utilización de instrumentos para
aproximar a los consumidores los productos o servicios ofertados por los empresarios.“* 1
Precisión que es una realidad y es nh¡, donde la posición del consumidor ya de por si débil,
la debilita más la hipercompetencia de los agentes económicos en un mercado desíemto
nali/ado.'
Sin duda alguna, las empresas son poseedoras de toda la información sobic los bie
nes que comercializan, porque se refiere a la parte intangible de su patrimonio y constituye
su ventaja competitiva en el mercado, quizás por ello sólo en parte la proporcionan a los
investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas y profesora de la facultad de Derecho de la i hn-

vcrsidad Vcraeru/ana, Veracru/, México.
1 GARCÍA SAÍS. Ternando. “f-fccios de la Publicidad Pngañosn sobre la Valide/ de los Contratos con
Consumidores". Revista de Derecho Privado, instituto de investigaciones Jurídicas, 11NAM. Nueva Lpoea. Ano
111. núm. 0-10. septiembre de 2004 - abril de 2005, México, pp. 57 m- 42
- Los estudiosos del derecho en México vienen lormulando sus opiniones sobic la tutela de! consumidor
desde la celebración del Coloquio titulado "La protección jurídica del débil en el consumo" oigani/ado por el
Instituto de investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, en el mes de julio de
1979, posteriormente son difundidos los estudios de José Ovalle Lavela, coincidiendo ambos en orientarse hacia
los derechos y garantías de los consumidores surgidos de la relación de consumo establecida a través del cuntía
lo. esto es desde la perspectiva privada y adjetiva, también existe la iitcraiura enfocada al derecho económico y
de la competencia, o en la óptica de la semiótica en la conxtiiucionahsia
i.i m r t h n * <■l m c n s a / c , > l o* i o ñ k u m i d o r c ! ‘
consumidores y/o usuarios, lo cual provoca esta reflexión sobre cómo es asume el derecho
dicha asimetría de la información para alcanzar equilibrarla. En ¡a praxis de mercado, los
oferentes al orientar la conducta de los agentes económicos, llámese consumidor o usua
rios potenciales, pueden ocasionar la distorsión dei bien o el uso dei servicio en un ámbito
dcstcrritorializado.
Este problema fue delineado por la Primera Ley Federal de- Protección al Consumi
dor promulgada por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 22 de
diciembre de 1975, pero enfocándose sólo a un mercado nacional como correspondía a la
política económica de sustitución de importaciones entonces vigente, con un concepto téc
nico de consumo y unti clara orientación mercantil. Concepto retomado por la segunda
Ley Federal de Protección ni Consumidor reformada, enfocando su Artículo 10 a la inte
racción de PROTEICO con la COPECO ante las prácticas desleales, regulando a través del
Artículo 25 bis aquellas que se refieren a la alteración del justiprecio por la manipulación
de información previa a la contratación en relación con el artículo i 3 Fracción II de la Ley
Federal de Competencia Económica y el 12 fracción IV dei Reglamento de la Ley Federal
de Competencia Económica alude al concepto relativo a que el abuso de la publicidad pue
de constituir mercado relevante con el consabido incremento en e! precio, o como barrera
de entrad« impidiendo la libre concurrencia y la libertad de competencia en el mercado.
Si bien es cierto que la información precontractual es regulada por las Normas Ofi
ciales Mexicanas (NOM). cuya eficiencia es de relativa eficacia ante la insistencia de
ejecutar políticas estacionales COPECO, resultando generalmente desfasadas tanto de las
mutaciones aceleradas por las TIC‘S como desarticuladas de la tutela procesal vigente.
Por ello es impostergable comprender en esta vertiente social-econòmica de! derecho de
los consumidores, el concepto de consumo como un derecho inherente a la persona, tutela
do como calidad en la Normas Oficiales sobre prácticas comerciales vigentes.
Para explicar ahora esa reflexión, se expone inicialmentc el Concepto de consumo
como derecho humano; seguida por conccptuali/ar la información como filosofia del con
sumidor, porque precisamente la decisión nace de la recopilación de información, de
donde también se constituyen los derechos o intereses difusos de los consumidores, cuya
vertiente negativa son las asimetrías de la información trr.wM las prácticas desleales en el
escenario del mercado.
I. C oncepto de consum o com o derecho hum ano
Toda persona puede preguntarse cómo satisfacer su necesidad (según su cartera),

las empresas lo perciben y aprovechan su creatividad para ampliar el mundo de los bienes,
ante lo cual el Estado diserta estrategias (política económica) que en paralelo procuren el
abasto de la población (objeto de estudio del derecho económico) y preservando que en
esa dinámica de abasto-consumo, las empresas no se dañen entre si, (objeto de estudio del
derecho de la competencia) m limiten a los consumidores en su libertad de acceso al mun
do ríe los bienes y servicios.
I a historiografía sobre los Debates del Constituyente de Queréiaro da a conocer,
que ese dinamismo se trato al ponderarci contenido del articulo 2X, cuyo segundo párrafo
ptoluhia la constitución de monopolios, argumentando que esa práctica comercial eleva
los precios \ poi ello tanto daña a! salario como origina inseguridad en el empleo, lo cual
.n i. ' / •. / V O u ¡ >,> ' R ¡t i :
afecta a! público en general y a la clase particular de los obreros y campesinos, identifica

dos en la lucha revolucionaria como los sectores débiles de la sociedad. Asi. aquella
disposición ya contenida en el articulo 24 de la Constitución de 1857, se trasladó a la ten
dencia social de la Constitución del Siglo XX. que implica el reconocimiento de los
derechos inherentes a las personas, como filosofías en que se sustentan los ordenamientos
del sistema jurídico mexicano.
Los actores en su'rol de consumidores, determinan sus necesidades básicas tí parti
culares y deliberan cómo satisfacerlas, apoyándose en la información a su alcance hasta
asumir la decisión; de tal manera que a cada ámbito de interés corresponde una acción del
sujeto, diferente a la de otros, racionalidad social que ocasiona la transición juridico-insíi-
tueional, tendente a garantizar en lo esencial esa necesidad vista como interés en el
derecho vigente.
La importancia de la información dirigida a los consumidores os resaltada por José
Ovalle Favela al establecer como el origen de esta tutela, tres movimientos de los consu
midores ante la carencia o manipulación de la información sobre ciertos bienes cu el tracto
comercial, a los que enseguida se hace referencia:
En el primer decenio del pasado siglo, motivado por el incremento en los precios y los olee
tos de sustancias farmacéuticas, origen de la Ley sobre !n (icoumultul de las Sustancias Ali
menticias y Eannacéutieas de 1406 y de la Lcy sobre Inspección de ('ame del mismo ano y
con la creación de la Comisión Federa! para el Comercio en 141-1.
El segundo movimiento u n o lugar en el decenio de los años tremía, por las mismas anisas,
el incremento en los precios en la depresión económica, el manejo do la sulfmtilttmidn y la
huelga de las amas de casa en Detroit, lo cual repercutió en el fortalecimiento de la í cy so
bre la Genuimdad de las Sustancias Alimenticias y l-anrmcéuticns mencionada y la amplia
ción de las facultades n la ('omisión Federal para el Comercio, “pura combatir las
actividades y prácticas ilícitas o fraudulentas"
H tercer movimiento de desarrolló en la mitad del decenio de los sesenta, cuyo origen radica
en diversos factores, uno de los cuales es el contraste entre las practicas habituales del co
mcrcio \ los intereses a largo plazo de los consumidores, desmeftmiose 1» intervención de
Ralph Nada, el csc.md.-.lo de la t.didomma. el aumento de los precios y 1« acción de los me
dios de comunicación ni.mrc.
Esas movilizaciones sociales muestran, que el consumidor en su desarrollo como
persona, permanece unido al ambiente y parte del mismo es el mercado, por ello al momento
de particularizarse él consumo en el texto constitucional, su carácter flexible impide que la
ley general estandarice el perfil del sujeto,",. .no existe, que nosotros sepamos, ningún estu
dio que haya intentado extraer el perfil tipo del consumidor revelado por los tribunales en la
explicación de diversas disposiciones relativas al derecho del consumo."'1En lo relativo a los
derechos humanos se ha manifestado que pueden ser vulnerados “como consecuencia de la
' O V ALLI: LA VI: LA. José. Derecho* del coiinanular, ( Ynmir.'i de Di ¡ni linios, LVii Legislatura, Uní ver
sitiad Nacional Autónoma de México. Colección. Nuestros Derechos. México. 2000. pp \ A.
A BOURGOKiNiL. Thierry. Elementos pa ta una l e o n a del D e t a l l o de Con\utno, Lusko Jauihifit/a.
Gobierno Vasco. Vitoria. 1994. p 17.
225
/:/ mcdm el m e n s a j e ,_y l o i i o n «u m i d o re ? 5
adopción de política de integración comercial que alejan a ios pueblos del acceso a los me
dicamentos o que arruina la producción nacional de alimentos.”5
Una de las definiciones sobre el consumo expone que es: el “Último grado del pro
ceso económico, en que los objetos producidos se utilizan para la satisfacción de las
necesidades sociales o humanas, tanto mediatas como inmediatas.”*
Otra expresa que “Consumo. El acto o proceso de obtener utilidad de una mercan
cía o servicio. En un sentido general sirve para indicar el proceso de adquisición de bienes
y servicios, así como también la cantidad que se gasta de cada uno de ellos: puede hablarse
del consumo de gasolina como cantidad de gasolina gastada en un período dado- y de!
consumo de lavadoras, como proceso que incluye la selección y compra de estas máquinas
y su uso a lo largo del tiempo.7
En la misma perspectiva se presenta al consumidor como, “Cualquier agente eco
nómico en tanto consume bienes y servicios. Todas las personas, sin excepción, son
consumidores, pues es inevitable que utilicen bienes y servicios para satisfacer las necesi
dades que se presentan a lo largo de su vida. El consumidor es el demandante de los bienes
finales que se ofrecen en el mercado y, por lo tanto, quien selecciona entre los mismos cuá
les habrá de comprar.*
E! denominador común apreciado en esas definiciones, es la conducta asumida por
los consumidores, impulsada o motivada por los oferentes, orientada a través de estrate
gias de mercadotecnia para captar la atención que les permitirá elegir entre la variedad
ofertada, el producto o servicio que satisfaga su necesidad básica o particular (preferen
cia), proceso til que denomino acción de consumo.
En la cita hecha por Jesús Ballesteros de G. Thomson y define la necesidad como la
situación o estado de la persona que tiene un carácter imprescindible para ella, la cual es
básica cuando se trate de .aquellas situaciones o estados que constituyen una privación
de aquello que es básico c imprescindible y que, en consecuencia, nos pone directamente
en relación con la noción de daño, privación o perjuicio grave para la persona.... Enten
diendo este daño como aquello que va en detrimento de la calidad de vida"1*y la dedicada a
las necesidades particulares o preferencias, pues la primera sólo requiere el impulso de la
mercadotecnia a través de la publicidad, en cambio la segunda es causada por esas estrate
gias de mercado.
I'or lo imito, el esquema de la acción de consumo carece de la homologación en los
términos con que se expresa y del sujeto que la ejecuta, es distinto de aquel desarrollado
como parte del ejercicio de una profesión u oficio, pero siempre espera construir un bene-
’ t Mí 1111 NU 1N ( >/. A lino. "A prendiendo loe í )i S t '" en / V e n h¡¡\ l.eonónm no So¡ hiles r ( ule*.
I ’roprama de ( 'copelación '.oine Heiechos Humanos México-Comisrón Turupes. S[-R. M éxico, diciembre,
JOOS, p M ‘>
fl SAN 1O. Vieloi. / V <inri.// ;n ¡V { Vm ./mn/n o i l'i’hiu a¡ Soeielei \ ¡le Feommua. I 'mvcrsidad.
Unenos Aires, | ‘ioo p ,'<ai
/ n, n / o/ s s / m \lh!li»i¡'J¡¡! i n n ie l en h u e m e i ¡le l ¡ o n o n u n P¡¡ ¡ ¡¡¡ruma ¡le F e o n o n u a i F m a n :¡i\
lillp \ \ u \ \ emnet ih'1 i m sei on dn iMrlnuonsuitada el 1S de ¡timo de! JOOS
* Ihnlem
g ANt K( l i í ). M.in.t ¡ose. "i und.iment.ieion de ¡os il c rc c h o s H u m a n o s \ N e ce s id ade s B ás ic a s" en
1V o s 1itiine.’h 'i t o n , , , - . / , . / u ’tj.in e nh>¡ S u u .so por Jesús líailcsieio s. cd Ic e n o s. M ad rid. ¡ ‘V)J p 101
S. : >.: ! u : C (>a : A' a ! J
ficio, entonces al ser permeable al ambiente circundado por la abrumadora y hasta a veces
agresiVa información, en su interpretación deben considerarse cuestiones económicas, po
líticas y culturales.
El concepto de consumo como derecho humano de incidencia colectiva; corres
ponde a la tercera generación de los derechos humanos, parte del derecho al desarrollo y a
esa tendencia se aprecian orientadas las Directrices de Protección al Consumidor emitidas
por la Organización de Naciones Unidas (ONU) en su Asamblea General celebrada el 16
de abril de 1985, según la Resolución 39 248. donde son considerados todos los países y
en particular los países en vías de desarrollo, exhortándoles a los gobiernos de los mismos
para que las desarrollen en su legislación interior.
Como objetivos enfoca, la atención de intereses y necesidades de los consumido
res, reconociendo que su débil posición radica en lo económico, cultural y poder de
negociación, pero que tiene el derecho a ser respetado en el acceso a productos con seguri
dad, por lo tanto se pronuncian por promover un desarrollo económico y social justo,
equitativo y sostenido, para lo cual las directrices tratarán: de ayudar a los países a lograr o
mantener una protección adecuada; facilitar las modalidades de producción y distribución
que respondan adecuadamente a los requerimientos de los consumidores; instar tanto a
productores como a proveedores, a conducirse éticamente, ayudar a los países a poner fre
no a las prácticas comerciales abusivas de las empresas, a nivel nacional e internacional,
que perjudiquen a los consumidores, facilitar la creación de grupos independientes de de
fensa del consumidor; fomentar la cooperación internacional en la esfera de la protección
del consumidor y promov er el establecimiento en el mercado de condiciones que den a los
consumidores una mayor selección a precios más bajos.
Argumentos insertos en. el marco regulatono que se ha desarrollado desde 1983 en
el texto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como puede apre
ciarse enseguida:
PRECEPTO DISPOSICION
A ri. 3“ En su párrafo segundo Inciso a| reñida d concepto de dcmoeiacm como un

sistema de vida fundado en el constante mejoramiento ecommiico. sounly
cultural del pueblo.
Art. 4o Al regular que toda persona tiene derecho a la prolección de la salud.
Art. 25 Además de consagrar la Rectoría del Estado para impulsar el dosai rollo eco
nómico nacional con sustcmabilidad. también, m line, regula lo relativo a fa
editar la organización social para el consumo de bienes y/o servicios
socialmente necesarios.
Art. 26 Regula el sistema de plancaeión democrática para el desarrollo nacional,

marco de la Ley federal de Plantación.
Art. 27 Al regular las actividades económicas del sector agropecuario, icsguaidnndo

el equilibrio ecológico, procurando un ambiente sano.
2 2 7
/: / i n a l i t ,> r \ <•/ m e n s a ¡ r , \ l o \ <u n \ ti m i d o r t-\ '
Ari.28 Al regular la Libertad de Comercio e Indu&tna y ío relativo a !os senecios

Fn relación con profesionales, vinculados con ios principios de libre concurrencia y libre
compeiencia, para mantener sano e! mercado, prohibiendo las prácticas anti
el numeral 5a
competitivas y posibilitando una mayor amplitud en la capacidad de elec
ción para el consumo.
Arl. 133 Establece el proceso de creación por incorporación legislativa de! derecho
exterior al interior, dado e! proceso de integración económica en que se ha
involucrado México.
La ley constitucional de Protección al Consumidor vigente desde 1992 en el artícu

lo 1“ inserta los principios declarados por la ONU, para que sean promovidos por las
naciones para lograr con eficiencia y eficacia tutelar las que llama necesidades legítimas y
son los siguientes:
a) La protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y su segundad;
b) l.a promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores,
c) Li acceso de los consumidores a una información adecuada que le permita hacer eleccio
nes bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual;
(I) La educación del consumidor;
c) La posibilidad de compensación efectiva al consumidor;
0 La libertad de constituir grupos u otras organizaciones pertinentes de consumidores y la
oportunidad para esas organizaciones de hacer oir sus opiniones en los procesos de adopción
de decisiones que las afecten.10
1 )c las cuales se refiere a la información precontractual al establecer “una informa
ción adecuada que le permita hacer elecciones bien fundadas conforme a los deseos y
necesidades de cada cual."
2, i ai inform ación precontractual: filosofía del consumidor

Fn su impronta gramatical, la palabra información en su raíz latina ¡n-formare. sig
nifica poner en forma; es el femenino de la acción y efecto de informar;" la Declaración
V.'iYiNtTsít’, -ót tes 'i'verec.teis Ari ViótrínTe. en so atticu'io V^.'ic óa ’m cotmoinción \ mciiiaáa a
la libertad, refiriéndola a la opinión y expresión de ideas por cualquier medio que sea; por
lo tanto, en su transmisión el hombre puede emplear un signo o la combinación de signos.
Desde la perspectiva informática, la información "es un proceso ilsico-mccánico de trans
misión tic datos como elemento referencial acerca de un hecho. En sentido general, un
conjunto de datos constituye una información,"1'
i .o s consumidores en la sociedad de la información y el conocimiento, interactúan
en una sociedad abierta, que es aquella considerada como una totalidad superior, incluyen
te, compleja y contradictoria que subsume localidades, nacionalidades, naciones y
1,1 Imp w w u m i po\ u ' \ o in u h \ u i.u t Supi.m.iv'tonales- Reolucion'’ o'()<)N’l ' php consultada el -'v2 J e
m eto del Auto
11 <.*\líA S \ V\ \ W O \ í i UOSS. Ramón. / Vt/*m >ii >/,.■>< uí >.w i !u \¡>\u U k í d l arousse. í p

' 1l í l ! / \ \ i l / , I u Í io. / V> *\ ¡n ti >>mu U\ ■*, í ( ¡i . p ^S
,\ ! u : ( ’ O a ! >o _■ /\ u >~
regiones; que abarca islas, archipiélagos y continentes, mares y océanos; que constituye
territorialidades y temporalidades desconocidas; sus actores ciudadanos, agentes econó
micos, autoridades- determinan y jerarquizan sus intereses sin que éstos se encuentren
predeterminados, en virtud de lo cual, asumen sus responsabilidades, con la pretensión de
mejorar y posicionar su Estado-nación, por lo tanto el Estado abandona su rol unilateral y
comparte responsabilidades con sus gobernados, a partir de sus propios requerimientos y
el interés por volverse eficientes y competitivos,'* de tal manera que la sociedad es un sis
tema autorreferente.* 14615
Ahi en el hacer cotidiano la persona se relaciona tanto con las mutaciones del am
biente como con Ibs recursos'de la tecnologia informática, acumulando información, que
puede generarse desde el sonido del celular, al sonar el despertador o al escuchar el pro
nóstico del tiempo, sumando a esa especie de conocimiento, estamos
tecnológica-comunicativamente preparados, porque debemos someternos a las informa
ciones para accederá Internet y saber cònio obtener informaciones do la red, de tal manera
que aquel viejo lema de “conocimiento es poder”, con el advenimiento del siglo XXI y en
el ámbito innovador de la globali/ación es una.realidad que torna complejo el ambiente.
' El término de sociedad de la información y el conocimiento, constantemente se es
cucha en el discurso no formal y en el formal para referirse al proceso de inforinati/noión
desarrollado por la sociedad, al emplear los recuraos tecnológicos para acumular, organi
zar y precisar el acervo ilimitado de información que momento a momento va generándose
y en el cual el conocimiento c información son considerados como sinónimos, aunque son
diferentes. Julio Téllez Valdés ha dicho que, “comprende el uso masivo de las Tecnologías
de la Información y Comunicación (TIC’S) para difundir el conocimiento y los intercam
bios en una sociedad"1*. También se le ha conceptuali/ado como una iniciativa en la que se
vienen sumando la mayor parte de los ¡-mises, para apoyar el desarrollo humano medíame
el uso de las tecnologías de información y comunicaciones, generando oportunidades para
el desarrollo de sen icios: en el aprendizaje, la salud, la economía, el gobierno y otros
servicios afines.
De tal manera que. a! tener una mayor población acceso a servicios, en un enlomo
colaborativo de alcance local, regional, nacional o internacional, propiciará no solo la in
novación y modernización de su infraestructura, sino también la homologación y-'o
armonización de las normas en cada región, para apoyar un entorno ¡ntemaeional do inter
cambio de información y conocimiento, con base en una conecíividad de alcance global.1''
En ese desarrollo el intelecto se libera, se interna en la otras culturas (Iranscultiiri/ación)
para expandir las relaciones sociales, fortaleciendo economías y aportando eficiencia a las
instituciones del sector público y privado; abre un mosaico de interconexiones, propicia
los flujos de información transfronteriza, asi procura la interacción de los subsistemas con
datos e información, originando una sociedad mundial de la inlormación para todos, aun
que realmente sólo es para todos, porque vivimos en una sociedad donde estamos
i ^ í ANNI. Octavio. l-ü era del^laifalismo. J r. Claudio I avaros MastCuigelo. Siglo Veintiuno, 2“ od , Mé
xico, 200 i . p.6K.
14 Con tal significado quiere decir, que sus desajustes lo corrige cu el est enano pmpio
15 TÉLLLZ VALDÉS. Julio, Dereiim ¡n/nrmulu n. V ed . hd Me-Í.taw lidi, México. 20(1 í. ¡i 0.
16 hup.'■■'www.e-mcxico.gob mx consultada el 1 de jumo del 200*1
229
El m edio i's el m e n s a j e , y lo.'. í o / i c. ti m td o r e \ '
sepultados por informaciones, pues jamás hubo tanta como ahora; como tampoco era
transmitida por tantos medios al mismo tiempo, por ello el significado de “información”
abarca hasta procedimientos mecánicos y llega a utilizarse como sinónimo de conocimien
to, pero los recursos tecnológicos solo apoyan a la reflexión de la percepción de la
persona, mas no generan el conocimiento. Realidad asimétrica por la cual se distinguen,
países adelantados y menos adelantados, por ello ha sido calificada la sociedad de la infor
mación, de elitista y excluyeme.11
Ese proceso en la dinámica del mercado perfecto se afirmaría, que todos los agen
tes son poseedores de la misma información; pero realmente los oferentes de bienes y
servicios siempre van a poseer más información que los consumidores, condición asimé
trica manifiesta al momento en que los consumidores asumen una forma de ser, pensar,
actuare imaginar, o sea ante la manifestación espontánea de su voluntad, acto con implica
ciones sociales, culturales y económicas, adaptación al ambiente de informatización de la
sociedad denominada intereses difusos, sometida al marco de lo jurídico público.
3. Los intereses difusos de los consumidores
Su origen coincide con la recomposición del orden económico mundial, las postri
mería« de la Segunda Guerra Mundial, como consecuencia de los avances tecnológicos y
científicos. Héctor Eix Zamudio, quien a pesar de reconocer que no es sencillo proporcio
nar una idea sobre los mismos, dice que son “aquellos derechos subjetivos c intereses
legítimos que corresponden a personas indeterminadas, pertenecientes a diversos grupos
sociales, que se encuentran distribuidos en amplios sectores, de manera que no resulta fá
cil el establecimiento de los instrumentos adecuados para la tutela de los propios intereses,
que se refieren esencialmente como se ha reiterado, al consumo, al medio ambiente, a los
problemas urbanos y al patrimonio artístico y cultural, entre los más importantes."l'A
No obstante el paralelismo señalado, su génesis y evolución se encuentra en proce
so, según Pablo Gutiérrez de Cabicdes e Hidalgo de Caviedes la doctrina comienza a
referirles por los años setenta y principalmente en Italia; en España a finales de los años se
tenta y durante los ochenta la literatura especializada, reflejándose en los manuales en los
noventa y en la terminología de los Tribunales a finales de esta década.15
Sobre su tutela. Muría del Pilar Hernández refiere que la doctrina inicialmenie se
enfocó a la protección al medio ambiente, deduciéndose la protección de los consumido
res, porque son aspectos relativos a bienes de la vida.’0
M ( f i C A S l i l l X. Marnici / o gahnui Internet Relleuone.s sobre Internet. empresa y sociedad. Pd.

Pia/a Janes, Madrid, 2 0 0 í pp 275-200 ! P L F P / VAÍ IM S. Julio Dereí ho Informático. Oh Cu p. X
i i X / A MUI )1( ). I lector, “ id pape! dei ( iminiilsuwm en la Protección de los Imereces Difusos“ Tlu-mc-
iaua. Revisto de Investían notes dundo o Doluti os, Heuemcnta i 'mvcrsidad Autónoma de Puebla, Facultad de
1Wiccho y ( iene tas Sociales. AAo X !V. Nos 2 1 2 2 . Septiembre. Puebla. Méjico. 2005. p 0
10 til MU tíHl / OI i Al Uí D P S. Pablo e i ltdalgo D P C A \ il D!;S. l a hítela Junsdtu urna! de los Intere-
ses Su¡»uoiJis tJitólcs ( o / cí neos \ /h / m o v . Atau.'.uit. Co le cc ió n Monugrafuvs Ar;m/:uit. P spana. 2000. p oX
lî 111■U N A N I )p / M A lì I iN P /. M a n a dei Pilai. Mei ¡ ¡ n o m o s d e 7u t e l o d e los I n t e r e s e s ! h i u s d s i C o l e i t i
r s o , {’n i\cisalad Nacional Autonoma de M e vico. Instituto de i m estilaciones Jurídicas. Serie (ì 1 studios Í)oc-
límales, nutu ISFMécico. | O o ? p |„'
2 IO
,\ t u ¡i <> : Rui :
En cuanto a sus ámbitos, Martha Alicia Meza Salazar en cita de Almagro Nosete pre
cisa tres planos: el objetivo, ya que trata de derechos imprecisos cuyos titulares no están
determinados, su objeto se esfuma, sea porque los obligados a cumplir son múltiples o por
que sus mínimos no están fijados en ley; el subjetiv o referente a su composición que también
es poco determinable y el formal que implica una accionalidad imprecisa, debido a que el ac
ceso a la justicia en grupos sobrepasa los esquemas clásicos de! derecho procesal.”'’1
Respecto a su semejanza con los derechos colectivos se pronuncian Berúamino Oa-
ravita. Arma Do Vita y Barrios de Angelis." por su parte Héctor Fix Zamudio afirma que
el género son los derechos colectivos y la especie el difuso, posición a la que se suma Meza
Salazar y distingue tres clases de intereses colectivos:
Los sociales, son aquellos que pertenecen a un grupo organizado (trabajadores y campesinos).
Los fragmentarios, pertenecen a grupos dispersos, social o geográficamente y a menudo son
pocos (los consumidores).
Los difusos, pertenecen a agrupaciones que están imposibilitadas pani organizarse dada su
heterogeneidad y dinámica, tal es el caso de las dedicadas a la protección de la ecología.
Su interés es difuso "debido a que tiende a difuminarse en todo un grupo humano asentado en
un lugar del planeta: colectivo por su identificación con otros n través de sus necesidades o
preferencias, o por su reiterada acción de consunto, o sen como clientes, transpersomil. porque
rebasa el interés personal y supramdtvidtml porque va más allá de! interés individual
Siguiendo la doctrina brasileña c italiana -difundida por la Escuela Procesal de l a
Plata-, es clásica en nuestro derecho que se entienda por intereses difusos "los que pertene
cen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto a integrantes de grupos, clases o
categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte tic cada una de
ellas, de una misma prerrogativa. De forma tai que la satisfacción de fragmento o porción
de interés que atañe a cada individuo se extiende por naltiralc/a a todos; del mismo modo
que la lesión a cada uno afecta simultánea y globalmcntc a los integrantes del conjunto co
munitario."'4 Diferenciándoles de “los intereses coleemos encuentran un punto subjetivo
de contacto que radica en las llamadas formaciones sociales o cuetjios intci medios, porque
tienen como portavoz al ente exponencial de un grupo no ocasional, ex decir, una exirucíu
ra organizativa no limitada a tina duración efímera o contingente, sino individunh/able
como componente sociológico concreto, dentro de la colectividad general. En ese sentido,
los intereses difusos se traducen en colectivos, a través de un proceso de scelorinlizaeión y
especificación".25
El Código Brasileño de Defensa del Consumidor, Ley b()7K/l)03, distingue para el
ejercicio de la defensa colectiva: I) intereses o derechos difusos, transindividuales de natu
raleza indivisible, de los que surgen titulares indeterminadas y ligadas por circunstancias
de hecho; II) intereses o derechos colectivos, los transindividuales de naturaleza indivisi-02*
- 1 MEZA SALAZAR, Mima Alicia. “ Derechos Difusos, su Incorporación en la ( imsiiiucióii". en. 75

Amvfi iúriu ¡le la Ciniíinutión ()/> Cu., p. .1.52
22 Ihiiicm
2^ I h id c m
2-í CAFFFRAlTA. Néstor A . Ilustre Colegio de Ahogados de Madrid hitp ;/\vw\v icam eCconsuitada ei
20 (ic enero 2006.
2^ /h i i h 'i n .
211
/; / m e d i o f \ e l m e n *; a j r , \ ¡n i nn i um idore '
ble de que sea titular grupo, categoría o clase de personas ligadas entre sí o con la parte
contraría por una relación jurídica base; III) intereses o derechos individuales homogé
neos, así entendidos los concurrentes en origen común/*
Luego entonces, el efecto positivo surgido del proceso de adaptación mencionado
y previo a la elección de un bien o servicio, genera los intereses difusos de los consumido
res y/o usuarios informados, tutelados al asegurar la calidad en la práctica comercial a
través de las Normas Oficiales sobre Prácticas Comerciales vigentes, cuya distorsión o in
cumplimiento constituye una práctica desleal.
4, Las asimetrías de la información versus las prácticas desleales de la praxis
comercial
Ln esta vertiente del derecho de los consumidores la filosofía del consumidor dedi
cada a su derecho de información, se vincula con la regulación inherente a la ordenación
de los mercados para prevenir y hasta sancionar las prácticas desleales en los flujos comer
ciales, con lo cual tutelando dos libertades: la libertad de estar informado, que se refiere a
recibir información veraz y apropiada al punto de interés y la libertad de elección por me
dio de la cual el individuo tratará de satisfacer sus expectativas aún antes de contratar la
adquisición del bien <3 el uso del servicio, sin embargo en ambos casos lamentablemente,
quien posee mayor información siempre es el oferente y el consumidor en todo momento
dependerá del ámbito moral y ético prevaleciente en el trato entre oferentes y
consumidores.
De ese desequilibrio surgen las prácticas desleales de naturaleza privado o pública;
refiriéndose a las primeras el artículo 10 bis del Acta de Bstocolmo del Convenio de París
de 1067 cuya redacción actual contempla como acto de competencia desleal, aquél contra
rio a los usos honestos en malcría industrial o comercial, por lo tanto deberán prohibirse:
10 bis. L I Cualquier acto capa/ de crear una confusión, por cualquier medio que sea. respec
to del establecimiento, los puntudos. a la actividad industrial o comercial de un competidor.
10 bis !.? “Las aseveraciones luisas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el
establecimiento. los productos o la ncm iiiad industrial o comercial de un competidor.
10 bis U “I as indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pu
dieren inducir al publico a error sobre la naluralc/a. el modo de fabricación, las característi
cas, la aptitud en el empleo o la cantidad de los producios,'
Contenido reproducido por el Capitulo III de la Ley federal de protección al Con
sumidor, al señalar como obligación de la empresa, conducirse con lealtad al manejar la
información y la publicidad en el establecimiento ele la relación de consumo mediante el
contrato; así como en el Capítulo IV en lo relativo a las promociones y ofertas.
Regulación malcría del derecho de la competencia, saber jurídico cuyo objeto de
estudio son las prácticas desleales publicas, que son el proceso desarrollado por la conduc
ta con que se altera el funcionamiento del mercado, a través de la celebración de pactos
con ciertos competidores, evitando la entrada y circulación tic productos, ocultando res-
■u hüp mc po\ vo Noiutaíouhu! Supraiuk tonales keolucton‘\»20< ) \ l ‘ php consultada 20 de ene-

u» :uu6
í ‘o m e m o de !\u is. H u n o Oiiv tal de la I cdei.w ion. M éx ic o, ¡ulio 2"’ de i
X j •*' j l u : {' (J u ¡ r i> : R u i :
tangiendo o negando la disposición de bienes para los consumidores, alterando el

justiprecio al disponer los bienes para el mercado, atentando contra la libertad de concurrir
y competir de la empresa, así ocasiona inevitablemente daño a los consumidores potencia
les, de ahí la vertiente social de este saber jurídico.
Su regulación integral es parte de La Ley Federal de Protección at Consumidor re
formada, al disponer en el Capítulo 11, que las autoridades instrumentarán las políticas
para evitar que en el mercado se distorsione la información sobre los bienes.
Y con mayor profundidad, al disponer la Ley Federal de Competencia Económica a
través del Capítulo 11 titulado De los Monopolios y las prácticas monopólicas, la distinción
entre prácticas anticompetitivas absolutas en el articulo 9o por medio de sus cuatro frac
ciones, cuyos efectos son causados por la conducta asumida, sea por medio de un contrato,
arreglos o combinaciones entre agentes económicos, para manipular el precio, atontando
contra el justiprecio; limitando la producción de bienes o la prestación del servicio, afec
tando al abasto de la población en general o de un segmento de la misma, o dedicarse a
obstaculizar el comercio interestatal.
El manejo de la información para manipular el precio, puede entenderse como un
mecanismo de la empresa para ganar posición de dominio en el mercado y fortalecer su
comperitividad, bien logrando sacar a sus competidores del mercado o disciplinarlos para
reducir su competencia, vendiendo a precios que les generen pérdidas. 'KRespecto del jus
tiprecio Humberto Briseño Sierra expresa, . .es quizás, no sólo el tema más difícil sino el
más antiguo del derecho. Su formación supera a la idea económica del valor de cambio y
requiere consideraciones sociales de la más diversa indole a las que se agregan problemas
históricos, geográficos y fenómenos cíclicos que dan lugar a una política coyuntura!.'Ii
El actual funcionamiento sistèmico de la Administración Pública, involucra para pre
venir esa deslealtad, a la Comisión Federal de Competencia (COI-TICO) y a la Procuraduría
Federal del Consumidor (PROFECO), en términos de los artículosl) Fracción I de la I ,ey Fe
deral de Competencia Económica y el S de la Ley Federal dé Protección al Consumidor;
eficiencia y eficacia demostrada en los últimos tiempos, ni inicim en d mercado de la umilia
y la producción del maíz, dos Investigaciones de Oficio que la Com.Mim Federal de ( "ompe
leticia (COPECO) registró ‘'consistentes en convenios, arreglos o combinaciones éntre
agentes económicos competidores entre si, con objeto o efecto de fijar, elevar, concentrar
para manipular el precio de venta de tortilla en el Distrito Federal y área conurbada, así como
intercambio de información con el mismo objeto o efecto", expediente 10-02-2000, en el
mercado de la producción distribución y venta de tortilla de maíz, para consumo humano en
el Distrito Federal y área conurbada, asunlo sujeto a un período de investigación que no será
3^ BULLARD, Alfredo G., "Los procesos de integración y el abuso de posición de dominio en e! merca-
do: Dilema de la compctilividad.“ En: Derecho de ¡a ( 'ompeienaa, lid ( 'nidad Argentina. ( oiccción de 1emas
de Derecho industrial y de la Competencia, No. 4 . julio-diciembre. 19Q‘>. Buenos Aires, Argentina, 2000. p IV
29 BRISEÑO SIERRA. Humberto. "Defensa Jurídica del Consumidor". Rcv'tsiu de ¡o huí tillad ¡le Dere
cha, T.XXXIV, Nos. 133-134-135, semestral, enero-jumo. México, 19K4. p. 3 55.
2.Ì3
/;/ m c d m es el m e n s a j e / y l os c o n s u n u d o re •; '
inferior a treinta días ni superior a noventa días. Convocando ei extracto del Acuerdo in fine,
a toda persona que pueda coadyuvar en la presente investigación/0
Tal colusión, consistió en lo acordado por la Cadena Maíz-Tortilla que aglutina el
10% de los industriales del ramo, sobre incrementar sin autorización el precio de la tortilla,
para mejorar los establecimientos donde se expende el producto y para mejorar el embala
je del producto, o sea cambiar el papel de estraza por uno de mejor calidad;51 el Financiero
publicó que se hizo referencia a que el precio del producto se encontraba liberado desde
1999, resaltando el entonces titular de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial
(SECOFI) que los agentes económicos en su calidad de productores y distribuidores debe
rían asumir conductas éticas que no llevaran a prácticas colusivas que dañarían a la
población.”
La otra investigación llevada a cabo por la COPECO identificada bajo el número
de expediente 10-01-2007 por prácticas monopólicas absolutas en los mercados de la pro
ducción, distribución y comercialización de maíz, harina de maíz, nixtamal y tortilla de
maíz en el territorio nacional; los diversos medios de comunicación difundieron opiniones
emitidas por diversas instancias. Banco Nacional de México (BANX1CO) estimó que el
origen del problema radicaba en el acaparamiento por escasez del grano” , debido al alza el
gobierno incrementará las importaciones,54 legisladores de todos los partidos demandaron
el control de precios, a lo cual Eduardo Sojo dijo que esa medida siempre trae más proble
mas porque afecta a toda la cadena productiva'5, María Elena Álvarez-Buylla Roces del
Instituto de Ecología declaró ,"México es autosuficicnte, pero la utilización de la variedad
amarilla corno biocombustiblc desquició el mercado”, Gerardo Torres Salado del Centro
de Investigaciones ¡nterdisciplinanas en Ciencias y Humanidades (CEIICH) dijo que Mé
xico tiene "una competencia casi monopólica en el ámbito de la tortilla , señaló que el
mercado nacional de harina de maíz asciende alrededor de 9 mil millones de dólares y una
sola empresa maneja entre 70 y 80 por ciento del mismo". Agregó que desde la firma del
Tratado de Libre Comercio con América del Norte se carece de una política de protección,
a la vez. que se lia encarecido el alimento para aves, cerdos y el ganado en general, que de
penden de ese grano, lo cual incrementa el precio en el complejo agroindustrial y
ganadero, en carne, huevo, leche y prácticamente todos los básicos. También consideró
que este mi» será critica la situación, sobre todo por la demanda humana y agroganadera en
fxlracio de! Acuerdo por el que la ('omisión federal de Competencia inicia la investigación de oficio
idenidicadu bajo el numero de expediente 10-0! -ZOO7. por prácticas monopólicas absolutas en tos mercados de
In producción distribución y coinercmli/ucióit de ni,ti/, harina de maíz, nixtamal y tortilla de mal/ en el territorio
nacional Diano Oficial de la federación, fuero I». México. 2000
51 ( h' 11 O f cuelo i » de 2000, "I lasia 10 años de ( 'arce I a quienes subieron la ton illa” P ia n o de Xa lapa.
Vciaciu/, México, miércoles Io de enero de ’ 000 "Aumenta I S por ciento el precio de la tortilla, desde mañana
x -i ot) kilo" l 11 '/iim o?/. México, domingo I o de enero de 2000. pp 2-2 "Acción pena! por el alza de la tortilla,
imiena/a SI ( ‘(>1 I". /•/ i i n a m t c i o I \ ononua. México inicíenles I ó do enero de 2000. pág 1.2 "Protesta mas de
r asa poi el uu icmcüto de la tintilla". P a m a í / . Xafqnt. Ver México martes !S de enero del 2000. pág K
I a tnseii iou de contenidos pro\ ementes de la prensa, es debido a (¡tic se ¡rata de infirmación reservada,
pues aun no es posible coiisull.it la icsoluciou Erna! subir c! caso
11 htlp u u u clpntxcnu omi m \ consultada el 2 de abril de 2 007. actualizada el 5 de jumo de 2008
' 1 htlp u u u !.i|oi nada iaun mx i cuisuli.ula el s de alud de 2007, actu.dt/ada c! 5 de jumo de 200K
" l'Op " ihaitndemcxu o nuil mx consultada el s de abril de 200 7. actualizada el 5 de pmio de 2 0 0 X
> ii r :! / ti T C' O u :r i» .• A' U «• -
países como China, India y la mayor producción de etanol -pues Estados Unidos dedica
entre 45 y 50 millones de toneladas de maíz para generar ese combustible-, como conse
cuencia de la volatilidad del valor del hidrocarburo.'''
Tales argumentos en la metodología del derecho de la competencia, son parte de
los hechos adjudicativos relativos a la determinación del poder sustancial sobre el increa
do relevante, según lo dispuesto por el articulo 11 Fracción 1 de la Ley Federal de
Competencia Económica.
La instrumentación de la información a través de la publicidad en el establecimien
to del justiprecio y para posicionarel bien en el interés del consumidor, es parte del acto de
empresa que crea asi un nuevo tipo de consumidor, el consumidor informado, aquél que se
muestra permeable a la información que le circunda y en la cual se apoyará para tomar la
decisión con la cual verá satisfechas todas sus expectativas, antes de la contratación.
Dicho acto de empresa también es competencia de la corresponsabilkiad de
PROFECO Y COPECO, pues tal conducta puede constituir una torrera de entrada e impedir o
disminuir la competencia, según lo regulado por el articulo 13 Fracción 11 de la l .ey Federal de
Competencia Económica, en relación con el numeral 12 Fracción IV de su Reglamento.
En el mismo sentido la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico
(OCDE) ha insistido en el combate a las prácticas comerciales trmistromen/as fraudulen
tas, engañosas e injustas, porque dañan la integridad de los increados nacionales y
globales, en detrimento de todos los proveedores y perjudican la confianza del consumi
dor, recomendando establecer, enfocar la cooperación entre las partes, un sistema nacional
para combatir prácticas comerciales transfronten/as fraudulentas y engañosas en contra
de los consumidores.’
Reflexión final
La reforma integral a la Ley Federal de Protección al Consumidor, vincula los sig
nificados del derecho con la filosofía política, al regular una de las transiciones del
derecho: la información precontractual en la tutela de los consumidor, sustentada en el
concepto de consumidor informado, aquél que rcali/a un consumo ético y racional, y en el
significado político de la democracia como estilo de vida.
Ese concepto fortalece la tutela de los intereses difusos de los consumidores, posi
ción integradora adoptada por México con la reforma integral 2004 a la Ley Federal de
Protección al Consumidor y las de 2007 a la Ley Federal de Competencia Económica, su
madas a las diez y nueve Normas Oficiales Mexicanas sobre prácticas comerciales,
proceso que fortalece la armonización legislativa considerada ai el Tratado de Libre Co
mercio de América del Norte (TLCAN).
Eficiencia de relativa eficacia porque, si al absorber PROFECO las atribuciones
del Instituto Nacional del Consumidor(INCO), se dejó en estado de indefensión al consu-
,h http:/7w\vw.diariolara/on.coin.inx consultad» el 5 de abril de 2007, actualizada el 5 de jumo de 2008.

,7 Direcirices de la Organización de Cooperación y Desarrollo económico para la 1‘rolección de Ion <Ym-
sumidores de Prácticas Comerciales Transfrontcrizas Fraudulentas y engañosas, adoptadas como una Recomen
dación del Consejo de la OCDI: el I I de jumo de 2003. hlip //www ot ile org consolluda el I8 de marzo de 2.005,
actualizada el 12 de jumo de 2008.
235
E l m e d i o es el m e n s a j e /ty l os c o n s u m i d o r e s '
mídor y/ o usuario potencial ante la dinámica de hípercompetencia de los oferentes en el

mercado, la insistencia de PROfECO por diseñar y ejecutar políticas estacionales enfoca
das a tutelar sólo el justiprecio, toma omisa tanto la reforma integral citada como el
concepto de consumo como derecho humano.
lió
Esta obra se terminó de imprimir
en julio de 2010 en el taller de
CODICE.•' Servicios Editoriales
Xalapa, Ver.
El tiraje fue de 300 ejemplares
codice(ír xalapa.com

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COLECCION A

Perfiles actuales del derecho

SFRIE ESTUDIOS JURÍDICOS, N Ú M . 4

r e v i s i ó n : Aníbal Guzmán Ávalos y Ménica V. Ruiz Balcázar

Primera edición: 2010

Dr. Raúl A ria s Lo v illo

Dr. P o rfirio C a rrillo C astilla

C.P. Ma. A n to n ie ta Salvatori Bronca

Dr. M ig uel Á n g e l C a silla s A lv a ra d o

Mtra. Leticia R o d ríg u e z A u d ira c

C uerp o A ca d é m ico Estudios Jurídico s

Aníbal G UZM ÁN ÁVALOS

René CANO A RIZA

Víctor Hugo DOMÍNGUEZ CORONADO

Aníbal GUZMÁN ÁVALOS

.1. Alfredo HERNÁNDEZ CAMPILLO

Claudia BADILLÜ DÍAZ

M” Jesús MORO ALMARAZ

José Manuel R1CÁRDEZ REYNA

Ménica Victoria RUIZ BALCÁZAR

Julio Antonio SAI,AS RIVERA

Ignacio SÁNCHEZ CID

TER C ERA PARTE

José de Jesús DÍAZ REBOLLEDO

Sara I.uz C. QUIROZ RUIZ

Anibal Guzmán Ávalos

Roñó Cano A tiza *

Sumario: i. Planteamiento del Problema. 11. Naturaleza jurídica de los contratos

1. Planteamiento del problema

* Doctorando de la l 'rmersidad de Salamanca. [‘Apaña

II. Naturaleza Jurídica de contratos electrónicos en una página web (E-web

LORLDO. Alejandro. "Contratos informáticos y Telemáticos, Comercio I Iccirómeo y su Regulación

La diferencia entre la oferta y la invítate) ad o/jerendum, radica en la obligatorie­

1 III 1A K A N O S A N t Iti /. Manuel ( U V i e j u ra/iia C n ¡ l v \ (Vtleccién lo\iñs juru!ico\ t’ni\crsitanos

Asimismo, coincidimos totalmente con Rojas Amanda en que algunos empresarios

Disposición similar se encuentra en el Código de Comercio vigente para el caso de

" <>/■ C.i,|< '

destinatario obtenga dicha información. Entiéndase por sistema de información cualquier

En el ámbito comunitario europeo, puede acentuarse la Directiva 93/13/CEE, sobre

Víctor Hugo Domínguez Coronado *

* Doctorando de la Universidad de Salamanca. I.spaña

cional y no discriminación asi precisada se encuentra, además, en la base de la

7 ILLESCa S ORTIZ. Rafael. ()/> Cu. p. 28.

'* ( othgo i!c ( omercio Articulo d7

quisito adicional alguno, permitiendo identificar a una persona jurídica en el ámbito de su

litlp \\\\\\ (ie ie e lH iin lu nn .U R o uehilc d 0 . 1-!l) \ X í S !1) 1 7 o„ 2 I Sí « 2 5 [ 0 2 0 2 ° . , 2 5 2 óP

La legislación chilena ha buscado dar solución al problema a través de lo que tec­

1K Revista Chilena de Derecho In/ormáliai. consultable en internet

Sumario: Introducción. I. Regulación federal de la F. 1- 11. Regulación local. III.

MI NI)! / 1 1( >N/ Ai ! / . 1 cinamlo i1 "í .1 lmn.i electrónica y c! registro. ( Ymsulcnrcioncs generales".

independientemente que el código obliga a los comerciantes a conservar por un

II. Regulación local

a). Ambito de validez

■,fí i O K N M O 1 OÍMV. \ ftícnlino le gid ¡A* la le g tt L h inn en M e \ n t> \ la le\ mtníe lo de

IV. Definición de firma electrónica avanzada o fiable

zada, basada sobre un certificado calificado, generado mediante un dispositivo seguro,

"J ninni i I l’u-iiunM ( >;■ < , |> >)„

tiva del emisor de haber enviado el mensaje o el del destinatario de haberlo re c ib id o .P o r

2. La firma electrónica avanzada contrasta con la eficacia de una firma autógrafa

35 BATUECAS CALETRiO. Alfredo. Róginten jurídico de los certificados electrónicos r d e j o s presta-

Conforme al código de comercio pueden ser prestadores de servicios de certifica­

\ « q u e «*» e n e t ¿ n w tti» p M sá m ser P rtrstád o rre <k S e rv ic io s é c C e rfiíte a -

dar, por su probidad y tecnología (no fe pública) ei proceso de emisión, identificación y

La diferencia entre la oferta y la invítate) ad o/jerendum, radica en la obligatorie

La legislación chilena ha buscado dar solución al problema a través de lo que tec

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Sumario: 1. Planteamiento. 2. La globalización y sus categorías. X Luemes \ irum

0 de common law,4 de derecho islámico,5 sistemas de derecho mixto,6 de derecho consue

neoliberalismo económico,21' en aras de algunas ideas de integración de procesos'' socia

1'' U \ i U l \ ( A N l I i N t, NVs Um. / t/i fh¡!í:,¡i u >m M i a r i >. í d P a u ió v i'AÍO.p Ut

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Sumario: Imroducción. I. Uliluación de internet. 2. Regias generales del consenti

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reproducen en oíros países, también en España, siendo la reclamación constante y princi

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económico afectado; en particular resulta destaeable la especialidad del sector de vehícu

predicable de la terminología empleada. No obstante, parece conveniente partir de la dis