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Recurso de Nulidad N. 1515-2018, Lima
Recurso de Nulidad N. 1515-2018, Lima
Deber de esclarecimiento
Sumilla. La cadena de indicios es de tal gravedad y
concreción que apunta más bien a una lógica de
defraudación al Estado con adquisiciones concertadas, bajo
la coartada de un conflicto armado –por lo demás, de
conocimiento público y notorio– que duró en el curso de su
desarrollo más de tres años, pero que en modo alguno
justificaba festinación de trámites y concertaciones con dos
proveedores. Éstas se efectuaron sin rigor económico ni
justificación técnica en defensa del tesoro público –de lo que
no están al margen los extraneus, directamente beneficiados
con las adquisiciones–, e incluso se trató de maquillar la
ausencia de un procedimiento debido y preestablecido con
una “regularización” por entero ilícita e improcedente. No se
cuestionó, por lo demás, que los bienes no se entregaron al
Estado ni se afirmó que éstos fueron inútiles o deficientes
desde la perspectiva técnica o funcional; se cuestiona cómo
fueron adquiridos, y bajo qué reglas y condiciones reales.
Las pericias de parte, hasta el momento, no han enervado el
mérito de las pericias oficiales. En todo caso no medió el
imprescindible debate pericial, a partir del cual se tendría un
cuadro fáctico más claro y esclarecido de lo realmente
ocurrido. Para que se cumpla el deber de esclarecimiento
que se impone al órgano jurisdiccional es menester que los
peritos oficiales (que intervinieron en las tres pericias
citadas) concurran al juicio oral para explicar sus
conclusiones y, en su caso, debatan con los peritos de parte.
FUNDAMENTOS
General del Ejército) y el occiso Pancorbo Rivera (jefe del Comando Logístico del
Ejército). Se pagó al representante de esa empresa Dekada Inversiones SA en
efectivo y, luego, se le abonó más de lo estipulado contractualmente. El proceso de
adjudicación (adjudicación directa por exoneración número veinte guión noventa y
cinco) fue simulado y se aparentó la intervención de tres empresas –no intervino la
empresa A. Olaechea SA, mientras que Zariquiey Guillot estaba vinculado a
Dekada Inversiones SA y Adquisiciones y Servicios SA–.
2. En el contrato –adquisición de radios y centrales telefónicas digitales para
integrar el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, el Servicio de Inteligencia
del Ejército y los Institutos Armados– con la empresa BMP Ingenieros SA,
celebrado el catorce de julio de mil novecientos noventa y siete, intervinieron
Montero Doig (jefe de la V División del Estado Mayor del Comando Conjunto),
Correa Vergara (tesorero del Comando Conjunto) y el condenado Hermoza Ríos
(presidente del Comando Conjunto y Comandante General del Ejército). Hubo un
incremento irregular de la contratación; no existe documento formal de
convocatoria, no consta informe de evaluación técnica de las propuestas de las
empresas postoras; no se respetaron las leyes de presupuesto respecto de la
prohibición de incluir autorizaciones de gastos sin el financiamiento
correspondiente; la compra se realizó como secreto militar pese a no estar
autorizada; no se dispuso la participación de los órganos técnicos de economía,
abastecimiento y asesoría jurídica; se pagó directamente el noventa y tres punto
sesenta y dos por ciento del monto total del contrato, y, se dispuso la contratación
directa sin ningún criterio técnico ni evaluación de la empresa y los equipos
ofertados.
3. En el contrato –adquisición de la tercera etapa del sistema de comunicación vía
satélite– con la empresa BMP Ingenieros SA, celebrado el veintinueve de octubre
de mil novecientos noventa y siete, materia de la licitación privada número doce
guión noventa y siete, intervinieron Moshella Vásquez (jefe del Servicio de
Comunicaciones del Ejército), el condenado Hermoza Ríos (presidente del
Comando Conjunto y Comandante General del Ejército) y el Ministro de Defensa,
encausado Saucedo Sánchez. No se produjo la licitación privada –el expediente
administrativo revisado así lo demostró–; no se convocó a los integrantes del
CRAEP; no se realizó evaluación técnica alguna ni consultas de las empresas
supuestamente intervinientes en la licitación; y no existe un orden cronológico en
la documentación y resoluciones administrativas. Luego, se trató de un proceso
simulado y se llevó a cabo una “regularización” ilícita.
4. En el contrato –adquisición de trece cifradores de FAX OMNISEC-OC520 para
la red de criptofax del Comando Conjunto– con la empresa Dekada Inversiones
SA–, celebrado el once de marzo de mil novecientos noventa y ocho, intervinieron
Montero Doig (jefe de la V División del Estado Mayor del Comando Conjunto), el
condenado Hermoza Ríos (presidente del Comando Conjunto y Comandante
General del Ejército), Correa Vergara (tesorero del Comando Conjunto) y
Bergamino Cruz (jefe del Estado Mayor del Comando Conjunto). No se respetó
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ocho, quince mil setecientos noventa y cinco y quince mil ochocientos; fojas
quince mil setecientos dos; fojas quince mil seiscientos ochenta y tres vuelta,
quince mil seiscientos noventa y uno y quince mil seiscientos noventa y cinco;
fojas quince mil setecientos treinta y cinco; y, fojas dieciséis mil ciento setenta y
seis y dieciséis mil ciento ochenta y cuatro], las pericias institucionales y las
testificales antes indicadas dan cuenta, primero, de un direccionamiento a las
empresas Dekada Inversiones SA y BMP Ingenieros SA; segundo, de una
ausencia de todo proceso de determinación equitativa de postores y de un análisis
previo, técnico y económico, de la necesidad de adquisición y determinación de un
precio razonable, favorable a los intereses del Estado; tercero, de una vulneración
patente del RUA y de los procedimientos de pago y de aplicación presupuestal –no
había una partida específica con esa finalidad–; cuarto, de un monto, en el caso del
SIN, no debidamente presupuestado y de pagos realizados en efectivo y no a
través de cheques; y, quinto, de pagos ulteriores sin justificación.
∞ El conjunto de indicios, mejor dicho: la cadena de indicios existentes, todos
concordantes entre sí, revela no solo simples irregularidades administrativas, sino
un concierto punible que defraudó efectivamente al tesoro público. La pluralidad
de adquisiciones, la presencia de solo dos empresas favorecidas, la ausencia
manifiesta de algún tipo o modalidad de procedimientos de contratación
pública –aun cuando simplificados–, el control de la razonabilidad de los montos
concertados, y el pago en efectivo, permiten entender que todos: funcionarios
públicos y proveedores, sabían de lo delictivo de las adquisiciones y, pese a ello,
intervinieron en su ejecución.
OCTAVO. Que, empero, el Tribunal Superior estimó que existió una necesidad de
modernización y estandarización del equipo de comunicaciones pues se estaba en
una posición desventajosa con Ecuador; que los funcionarios de menor grado no
estaban en condiciones de revertir lo que el presidente del Comando Conjunto y
comandante general del Ejército ya había decidido; que el sigilo para las
adquisiciones se justificaba por el peligro latente de conflicto con Ecuador –entre
enero de mil novecientos noventa y cinco y octubre de mil novecientos noventa y
ocho–; que existen actas de la recepción de los equipos adquiridos; que la
acreditación de una irregularidad administrativa no es suficiente para estimar que
medió una colusión fraudulenta; que no constan indicios que revele concertación
entre los funcionarios militares y los proveedores.
NOVENO. Que, sobre el particular, cabe apuntar que el marco normativo para las
adquisiciones del Estado era claro y debía cumplirse. La legislación preveía
adquisiciones céleres en caso de emergencia y de secreto militar –formalmente
declarado–, pero siempre cuidando la corrección y efectividad de las mismas en
aras del uso eficiente de los recursos públicos. El procedimiento estipulado
legalmente, como es obvio, fue excluido en el presente caso.
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DÉCIMO. Que cabe enfatizar, desde la evolución legislativa del tipo delictivo de
colusión desleal, que desde siempre hasta la reforma operada por la Ley 29758, de
veintiuno de julio de dos mil once –descontando la ilegítima reforma por la Ley
29703, así declarada por el Tribunal Constitucional en la STC17-2011-PI/TC– este
delito se erigía en uno de peligro concreto –puesta en peligro concreto del
patrimonio público; es decir, posibilidad real de que dicho perjuicio se produzca,
que, por lo demás, es una forma de afectar dicho patrimonio [MONTOYA VIVANCO,
YVÁN: Aspectos Relevantes del delito de colusión tipificado en el artículo 384 del
Código Penal peruano. En: Revista Actualidad Jurídica, Tomo 171, febrero 2008,
Gaceta Jurídica, Lima, p. 101]–, y siempre exigía concierto (ponerse de acuerdo
con el interesado para despatrimonializar al Estado) sin la exigencia de un
resultado efectivo para ser consumada la conducta delictiva. Es recién, a partir de
la primera ley citada y en sus sucesivas reformas que se configuró (i) un supuesto
de peligro abstracto –delito tendencial de mera actividad que no requiere resultado
alguno o causación de daño patrimonial, solo un concierto para el fraude a la
Administración, por lo que castiga verdaderos actos preparatorios [STSE
394/2014, de siete de mayo] pues solo debe probarse el acuerdo colusorio–; (ii) y,
otro de lesión o de resultado de lesión.
∞ En el sub-lite es claro que no solo se afectó la legalidad e imparcialidad de la
actuación de los funcionarios de la Administración Pública sino también el
patrimonio administrado por el Estado –el tipo penal, es de rigor enfatizarlo, tutela
la asignación eficiente de los recursos públicos en las operaciones contractuales
que el Estado lleve a cabo, o en cualquier tipo de operaciones a cargo de este –se
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RECURSO NULIDAD N.° 1515-2018/LIMA
DECISIÓN
PRÍNCIPE TRUJILLO
CASTAÑEDA ESPINOZA
PACHECO HUANCAS
CHÁVEZ MELLA
CSM/egot.
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