Nro.

Revista 4

ABRIL 2021
Revista Género y Derecho Actual
Abril 2021, 1° Ed.

Directora académica: Nelly Minyersky

Copyright de Nelly Minyersky, Elena Beatriz Mendoza,

Marina Ditieri

ISSN: 2718- 6377

Registro DNDA en trámite
Fecha de publicación: 30 de abril de 2021

Esmeralda 740 piso 13 of. 1306 Ciudad Autónoma de Buenos Aires, CP: 1007ABH
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 GDA
CONSEJO EDITORIAL

DIRECTORA ACADÉMICA
DRA. NELLY MINYERSKY

SUBDIRECTORA
DRA. ELENA BEATRIZ MENDOZA

COORDINADORA GENERAL
DRA. MARINA DITIERI

COMITÉ ACADÉMICO
DRA. MARÍA ANDREA CUÉLLAR CAMARENA
DRA. SOLEDAD DEZA
DRA. ALEJANDRA GILS CARBÓ
LIC. PATRICIA GOMEZ
DRA. MARISA GRAHAM
DRA. ELENA LIBERATORI
DRA. MARIEL MOLINA DE JUAN
DRA. MARÍA SILVIA MORELLO
DRA. MARÍA MARCELA PÁJARO
LIC. VICTORIA OBREGÓN
 Índice

5 EDITORIAL

7 PRÓLOGO

POR MARCELA PÁJARO

JURISPRUDENCIA

10 SÍNTESIS DE JURISPRUDENCIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO

POR MAGDALENA PERILLO

DOCTRINA

19 EL CONSENTIMIENTO EN LOS DELITOS SEXUALES EN LA PAREJA CONVIVIENTE. SU

VALORACIÓN JUDICIAL. PERSPECTIVA DE GÉNERO. JURISPRUDENCIA

POR MARÍA FERNANDA ANAYA Y MARINA FONT

26 LEGÍTIMA DEFENSA EN CONTEXTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO

POR DANIELA DI PASQUALE, FLORENCIA KORDICH Y JIMENA LÓPEZ

32 PANDEMIA: EL DESAFÍO DEL DERECHO A CUIDAR Y SER CUIDADES

POR ANDREA ALCALDE

46 EL IMPAGO DE ALIMENTOS COMO FORMA DE VIOLENCIA ECONÓMICA

POR MARIEL MOLINA DE JUAN

57 SOBERANÍA SEXUAL Y REPRODUCTIVA: DE LA SUBORDINACIÓN JURÍDICA AL

RECONOCIMIENTO DE AUTONOMÍA EN LA LEY DE INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL

EMBARAZO

POR MARÍA ANDREA CUÉLLAR CAMARENA

68 LA LUCHA LEGAL POR EL DERECHO A DECIDIR EN ECUADOR

POR CYNTHIA BRITEZ

JURISPRUDENCIA COMENTADA

79 HACIA UNA REFORMA JUDICIAL LIBRE DE ESTEREOTIPOS

POR VERÓNICA HEREDIA Y MARÍA FLORENCIA PIERMARINI

89 JUDICIALIZACIÓN DE LA LEY 27216 DE INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO.

ESTRATEGIA DILATORIA DE QUIENES PERDIERON EL DEBATE EN EL CONGRESO DE LA

NACIÓN

POR ELENA MENDOZA

98 VÍAS PARA LA IGUALDAD DE GÉNERO: EL DERECHO DE LAS NIÑAS A UNA VIDA LIBRE

DE VIOLENCIA SEXUAL EN EL ÁMBITO EDUCATIVO Y LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO

POR MARÍA S. MORELLO Y MARÍA C. TRAVERSO

110 LA GOTA QUE REBALSÓ EL VASO. LA EMOCIÓN VIOLENTA APLICABLE A LAS

MUJERES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA. COMENTARIO AL FALLO DE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CASO “P., Y. V.”

POR MARÍA RITA CUSTET LLAMBÍ

122 ¿CÓMO JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO?

POR FLORENCIA LUCILA SINAGRA

BITÁCORA

124 INTERSECCIONES DE CLASE Y GÉNERO EN EL PROCESO DE MEMORIA, VERDAD Y

JUSTICIA: LA EXPERIENCIA DE LAS MUJERES EN LA CAUSA POR CRÍMENES DE LESA

HUMANIDAD COMETIDOS CONTRA LOS TRABAJADORES DE LA FORD

POR MARIANELA GALLI

130 8 DE MARZO: PARAR, MOVER Y TRANSFORMAR EL MUNDO

POR DIANA BROGGI Y VICTORIA OBREGÓN

 Editorial

En el primer número de la revista Género y Derecho Actual del 2021 abordamos temas que
revelan situaciones que atraviesa la mujer por su condición de tal. Las realidades narradas en
los artículos, sobra decir, tienen origen en una trama ancestral de vínculos desiguales entre la
mujer y el varón difícil de desandar. Se ha logrado conquistar muchos y justos derechos para la
mujer, pero queda aún un largo camino para construir una sociedad de relaciones simétricas
entre los géneros.

El movimiento de los feminismos se propone deconstruir relaciones disímiles, en las que una
de las partes ostenta el poder afianzando su condición de dominador como cualidad natural de
su sexo, y, como contrapartida, adjudica a la mujer la cualidad de sujeto débil como una
condición propia de su género.

Disputarle el poder al patriarcado no es una tarea sencilla. Cuando recorremos con la

memoria los años que lleva la mujer peleando por sus derechos en todos los terrenos de la vida,
tomamos conciencia de que la labor es titánica.

Los temas que afectan a la mujer son históricos y recurrentes, como ejemplo, abordamos en
este número de la revista la pelea dada para lograr la sanción de la ley de interrupción
voluntaria del embarazo, que aún sigue siendo bandera de las mujeres de otros países de la
región; las violencias de género que padece la mujer, desde la violencia económica hasta su
forma más extrema: el feminicidio; la lucha para que la perspectiva de género sea parte del
derecho como interdisciplinaria, para ponderar los conflictos y la desventaja que padece la
mujer en las relaciones interpersonales con el varón, indispensable para juzgar con debida
diligencia y zanjar la brecha de la desigualdad entre los géneros.

El mundo en los últimos años dio un giro copernicano. El siglo XXI es el siglo de los feminismos.
Las condiciones necesarias para producir un cambio radical en la relación entre varones y
mujeres están dadas. La primera es haber logrado hacer visibles las desigualdades en todos los
ámbitos de la vida y el impacto social que estas producen; la segunda es la toma de conciencia
del origen cultural de la desigualad. Condición que no le fue dada a la mujer por obra de la
naturaleza, sino que le fue impuesta por su condición de sujeto dominado.

Remover las causas desde la raíz es demoler para edificar nuevas estructuras. El contexto está
dado. Creemos que nos encontramos en una etapa de transición entre el viejo paradigma de la
dominación masculina y el paradigma de la igualdad entre los géneros y otras identidades.

Editorial 5
 Quizás, las lectoras y los lectores de esta introducción pensarán que lo dicho es sabido. Sí que
lo es, pero no dudamos de que es indispensable reiterarlo siempre que tengamos la
oportunidad. En las etapas de cambio, como la que estamos transitando, la docencia es una
tarea fundamental, para esta hay que utilizar todas las herramientas que tengamos a nuestro
alcance. Este es el objetivo que nos proponemos con nuestra revista Género y Derecho Actual:
narrar, debatir, reflexionar, difundir, para que las mujeres y los varones que abrazan la causa de
los feminismos se afirmen en sus convicciones y para que aquellas/os que aún no lo hicieron
reflexionen, aprendan y acepten que vivir en una sociedad basada en relaciones simétricas
entre las personas es un derecho de todos, todas y todes.

Dirección de Género y Derecho Actual

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 30 de abril de 2021

Editorial 6
 Prólogo
POR MARCELA PÁJARO1

En el último número del 2020, Nelly Minyersky, directora académica y buque insignia de esta
flota feminista que llamamos Género y Derecho Actual, nos invitaba a levantar las copas con el
deseo de que se sancione y sea ley la interrupción voluntaria del embarazo.

Hicimos lo propio, brindamos, desplegamos todos los rituales necesarios y el 30 de diciembre

de 2020, a la madrugada, estalló la ola verde. Al fin se hizo realidad ese derecho largamente
anhelado. Desde ese momento, la República Argentina se convirtió en un país más justo para las
mujeres. Ya no condenaremos a nuestras congéneres a la clandestinidad y a la muerte.
Podemos confiar en que el futuro cubrirá nuestras expectativas de inclusión e igualdad.

No obstante, no debemos relajarnos ni abandonar la lucha, ya que los embates contra la ley
no se han hecho esperar ni dieron tregua. Ya tenemos la ley material, pero queda por recorrer el
camino del cumplimiento y la aceptación, que todavía no ha anclado en toda la ciudadanía, ni
en muchos efectores del sistema sanitario. Está en nosotras exigir el cumplimiento a lo largo de
toda la extensión del país.

Junto con la alegría por el derecho conquistado, padecemos el tedio por esta larga pandemia,
cuyo final esperamos que llegue en los próximos meses, a medida que la vacunación alcance la
mayor parte de la ciudadanía.

Desde Género y Derecho Actual, les proponemos aprovechar estas condiciones adversas y
convertirlas en una oportunidad para la lectura de los trabajos que componen este primer
número del 2021.

La ley 27610 atraviesa ineludiblemente los artículos que componen esta edición, tanto en
doctrina, con pluma de María Andrea Cuéllar Camarena, quien aborda la soberanía sexual y
reproductiva, como en el comentario al fallo de Elena Mendoza, referido a los intentos de
aquellos que perdieron el debate en el Congreso de la Nación por hacer caer la ley en sede
judicial. Los antiderechos no descansan.

Cynthia Britez aporta el relato del derrotero de las mujeres ecuatorianas en pos de la
despenalización del aborto y contra la violencia sexual.

1
Abogada. Fue jueza de Familia de San Carlos de Bariloche, especialista en derecho de familia. Actualmente se desempeña como jueza
de la Cámara Civil y Comercial de Bariloche, Río Negro.

Prólogo 7
 No podía faltar la conmemoración del 8 de marzo en la bitácora a cargo de Diana Broggi y
Victoria Obregón. Un 8M más luminoso y, sin dudas, más potente, con la consigna “Nosotras
movemos el mundo”.

La violencia aparece abordada en sus diversas dimensiones: la legítima defensa en contextos

de violencia de género es el tema del artículo de doctrina de Daniela Di Pasquale, Florencia
Kordich y Jimena López. En la misma temática, María Rita Custet Llambí comenta el fallo “P., Y. V.”
de la Corte Suprema de Justicia, en el que la emoción violenta es reconocida, ahora, en favor de
una víctima de violencia y no en su contra, como históricamente ocurría.

Otro caso judicial de suma repercusión, que dio lugar al primer paro de mujeres de 2016, ha
sido tratado por Verónica Heredia y María Florencia Piermarini. El crimen atroz de Lucía Pérez y la
estereotipada mirada de la justicia patriarcal son objeto de crítica y dan pie al reclamo de una
reforma judicial feminista.

Los delitos sexuales cometidos por la pareja conviviente y la necesidad de contar con
operadores jurídicos formados en género son analizados por María Fernanda Anaya y Marina
Font.

La violencia económica ejercida a través de la sustracción del pago de los alimentos y el

reconocimiento de que no solo son hijos e hijas quienes ven vulnerados sus derechos humanos,
sino también la mujer a cargo, son objeto de análisis en el artículo de Mariel Molina de Juan.

La violencia simbólica concretada mediante la difusión en redes de imágenes privadas

aparece en el cuestionamiento hecho por Florencia Lucila Sinagra sobre cómo juzgar con
perspectiva de género.

El caso “Guzmán Albarracín y otras vs. Ecuador”, resuelto en 2020 por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, es desmenuzado por María Silvina Morello y María Claudina Traverso. Las
autoras concluyen que la perspectiva de género como método de análisis es fundamental para
la protección de las mujeres y las niñas contra la violencia y, en particular, contra la violencia
sexual en el ámbito educativo.

El trabajo de las mujeres y el cuidado, que se han visto incrementados en tiempos de

pandemia, son estudiados por la comunicadora social feminista Andrea Alcalde, tomando
como ejemplos tres amparos resueltos por tribunales de diferentes fueros y grados de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.

La bitácora de Marianela Galli analiza los crímenes de lesa humanidad cometidos contra
trabajadores y trabajadoras de la Ford y las intersecciones de clase y de género en el proceso
de memoria, verdad y justicia.

Prólogo 8
 Y a todo esto se suma la jugosa síntesis de jurisprudencia habitual.

Ojalá que disfruten de estas producciones llenas de pasión y de potencia.

Sigamos cuidándonos y siendo solidarias.

Prólogo 9
 Síntesis de jurisprudencia con
perspectiva de género
POR MAGDALENA PERILLO1

1. Mujer reconocida como condómina de un inmueble tras el fallecimiento de su

conviviente: “C. H. vs. H. de D. J. C. s/división de condominio” - Cámara de Apelación en lo Civil
y Comercial de Morón - Sala II - 17/12/2020

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Morón reconoció a una señora como

condómina de un inmueble que había sido adquirido durante la convivencia por su pareja
-ahora fallecida-.

Para arribar a esta decisión, la Cámara analizó la prueba desde una perspectiva de género
atendiendo al esfuerzo común en el marco de la solidaridad familiar propia de una convivencia
que había durado más de 30 años.

Así, entendió que, si dos personas convivían, ambas trabajaban y se adquirió un inmueble
durante ese tiempo, lo razonable es que ambas hayan aportado a tales efectos, en la medida en
que no exista ninguna prueba que lo contradiga. Se tuvo especialmente en cuenta: (i) el
inmueble se adquirió durante la convivencia; (ii) al momento de realizarse la adquisición la
actora desarrollaba tareas remuneradas; y (iii) el inmueble se adquirió hipotecado, y cuatro
años después se terminó de abonar el saldo.

Pone de manifiesto que la decisión de titularidad de los bienes en cabeza del hombre, aun
cuando la mujer también haya contribuido económicamente a su adquisición, debe analizarse
en un marco cultural y social que lleva ínsita la raigambre patriarcal de nuestra sociedad. Ello
así, toda vez que omitir tal aspecto nos aleja sensiblemente del contexto de las cosas y de una
solución acorde a las exigencias constitucionales y convencionales de nuestros tiempos.

Link al fallo

2. Ordenan al exconviviente abonar una indemnización a su expareja por enriquecimiento

sin causa: “S., M. S. vs. S., P. C. s/cobro de pesos” - Juzgado Civil y Comercial de la 14.a
Nominación de Rosario, Santa Fe - 4/2/2021

Una pareja joven separada a los 28 años -ella- y 38 años -él- convivió durante 8 o 9 años
-controvertido- en un inmueble que había sido adquirido por el demandado antes de iniciar la

1
Abogada (UBA). Maestranda en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia (UBA). Auxiliar docente de Derecho de Familia y Sucesiones
(UBA). Secretaria de redacción en la Revista Género y Derecho Actual.

Jurisprudencia 10
convivencia, totalmente refaccionado antes de mudarse allí. Él era el único titular de dominio de
ese inmueble y de un vehículo que había sido adquirido durante el tiempo que convivieron.

Pues bien, cesada la convivencia, la actora plantea formal demanda de división del inmueble
y del vehículo, compensación económica y enriquecimiento sin causa.

Con relación a la división de bienes, el juez interviniente señala que deviene improcedente
toda vez que el artículo 528 del Código Civil y Comercial (en adelante, “CCyCN”) dispone que a
falta de pacto los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al
que ingresaron. A su vez, no tiene por acreditados los supuestos que habilitarían el pago de una
compensación económica, por lo que tampoco hace lugar a esta. Sin embargo, hace lugar a la
acción de enriquecimiento sin causa ordenando al señor que pague a la actora un monto
equivalente al 25% del valor del inmueble y del vehículo en cuestión.

Desde una perspectiva de género, el juez interviniente plantea que dicho enfoque conduce a
la morigeración de las cargas probatorias -llegando aun a su inversión- siendo el demandado
el que tiene que probar que la diferencia de trato económico dentro de la unión convivencial
generada se encuentra justificada por ser el medio menos restrictivo para cumplir un fin
legítimo.

Al respecto manifiesta el sentenciante: “Las personas vulnerables requieren de un esfuerzo

adicional para gozar de sus derechos fundamentales en un pie de igualdad, esfuerzo que en
ciertos supuestos puede demandar una inversión en la carga de la argumentación, pesando
sobre el demandado en este caso concreto la acreditación de las razones que imponen la
exclusión económica de la conviviente dentro del vínculo generado, especialmente ante la
existencia de normas que brindan una solución diferente (enriquecimiento sin causa)”.

Ello así toda vez que, por un lado, ambas partes reconocieron que la reclamante se dedicó,
durante el tiempo de la convivencia, a realizar las tareas del hogar -aporte indirecto-, y, por otro,
mediante prueba testimonial, se tuvo por acreditado que la actora realizó una contribución
concreta en las tareas de reparación, refacción, acondicionamiento del inmueble -aporte
directo- dado que su tío y un ayudante suyo colaboraron en trabajos de albañilería en el
inmueble por un prolongado período de tiempo, efectuando la labor a un precio inferior al de
mercado en consideración del vínculo familiar que lo unía con la actora.

Link al fallo

3. Procede el pedido de recompensa por la venta de un inmueble ganancial en contexto de

violencia económica: “P. B. L. B. c/L. R. M. s/liquidación de Régimen de Comunidad de Bienes” -
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Sala L - 11/12/2020

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil hizo lugar al pedido de recompensa respecto

del producido de la venta de un inmueble, que se incluye dentro de la comunidad de bienes a
liquidar.

Jurisprudencia 11
 En el caso, las partes habían contraído matrimonio en el año 1986, el que se disolvió por
sentencia de fecha 7/3/2016, con efecto retroactivo a la fecha de separación de hecho, el
24/1/2012.

El día 24/2/2012, es decir, apenas un mes después de la separación de hecho, el demandado

escrituró la venta a un familiar suyo de un inmueble de carácter ganancial, utilizando un poder
que había sido suscripto por su exesposa algunos años antes, y revocado días después de dicha
venta.

Si bien el demandado alegó que había percibido la mayor parte del saldo mediante boleto de
compraventa antes de la separación de hecho, no acreditó la existencia de este y tampoco
probó que la actora percibiera la parte proporcional que le correspondía.

La Alzada pone de manifiesto que el hombre era el empresario y administrador de la sociedad

conyugal aun luego de la separación de hecho y que, por ende, estaba en mejores condiciones
de aportar la prueba pero no lo ha hecho.

Teniendo en cuenta lo anterior, la existencia de un proceso de violencia familiar y las

constancias del proceso penal de impedimento de contacto, en el cual el señor resultó
procesado y concluyó por probation, se encuentra configurada una presunción en su contra en
función del principio de la carga dinámica de la prueba que cabe aplicar al caso.

De esta forma, era el demandado quien debía aportar al proceso la explicación detallada de
todo lo acontecido con los bienes más importantes de la comunidad, toda vez que la actora no
tenía antes ni tuvo después acceso alguno a la administración o disposición de estos.

Link al fallo

4. Editorial es condenada por publicar fotos relacionadas con las circunstancias del
femicidio de una adolescente: “R., F. J. vs. Arte Gráfico Editorial Argentino SA s/daños y
perjuicios” - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Sala J - 9/3/2021

El padre de Ángeles Rawson demandó a una editorial que publicó en el año 2013 imágenes del
cuerpo sin vida de su hija, las que fueran presentadas como “exclusivas” con el título “Las fotos
del horror” e ilustradas a modo de iconografía con flechas indicadoras de las diferentes partes
del cuerpo que podrían distinguirse de la basura dentro de la cinta transportadora de un centro
de residuos.

La Cámara elevó el monto que había sido otorgado en concepto de daño moral a favor del
progenitor a $ 2 500 000 pero desestimó el rubro de daños punitivos por entender que este tiene
un alcance acotado y que no rige en el ámbito de la responsabilidad extracontractual.

La Alzada manifestó que no se advierte que la publicación en cuestión responda a la crónica

de un hecho noticioso que respalde la necesidad de acompañar la divulgación de las

Jurisprudencia 12
fotografías en la forma que se hizo, por lo que, sin descartar que la noticia del aberrante crimen
revistió un significativo interés general para la sociedad, asevera que la demandada excedió el
alcance y los límites del derecho a la libertad de prensa.

Enfatizan las magistradas intervinientes que cuando se difunden fotografías del cadáver de
una persona fallecida -y más aún cuando se trata de una persona menor de edad como era
Ángeles- resulta indudable que se vulnera el derecho a la imagen y a la intimidad familiar.
Asimismo, no se avizora que tal exposición haya encontrado otra finalidad que la de lucrar al
satisfacer la curiosidad o la morbosidad del público, excediendo claramente la noble función de
informar conferida a la prensa, en perjuicio de la familia de la víctima.

Resalta la Cámara que, en el caso, nos encontramos frente a un delito aberrante de una
persona menor de edad, por lo que la empresa periodística debió poner especial énfasis en la
tutela del resguardo de su intimidad. Agregando que lo relevante y que no fue tenido en
consideración por la demandada es que la difusión de las imágenes no debía resultar lesiva a la
memoria y dignidad de la adolescente y de sus parientes, ofensa que causa un irremediable
daño al padre demandante.

Link al fallo

5. Indemnización por daño moral a favor de una mujer agredida verbalmente en un proceso
judicial: “C., D. A. vs. R., C. G. s/daños y perjuicios” - Cámara Segunda Civil y Comercial - Sala 2
- Paraná, Entre Ríos - 16/6/2020

En el marco de un juicio de daños y perjuicios en donde una mujer reclamaba una

indemnización a raíz de un accidente de tránsito, el letrado apoderado de la contraparte
contestó la demanda realizando una serie de afirmaciones agraviantes y discriminatorias hacia
la actora, como así también juicios de valor sobre su persona, su condición de mujer y su
apariencia física. Ello en pos de articular la defensa de su cliente a los efectos de vincular a la
señora con un concepto de persona dejada o descuidada que no merecía la indemnización
reclamada en autos.

Consecuentemente, la destinataria de esos agravios solicitó una indemnización por daño

moral atento la ofensa antedicha.

Frente a ello, la instancia de grado acogió la pretensión de la actora toda vez que estimó que
esta había sido blanco de frases degradantes, con indudable actitud de desprecio respecto de
su aspecto físico. Por estas razones, concluyó que la conducta del demandado había generado
un claro daño en los términos del artículo 1737 del CCyCN.

Apelada la decisión, la Cámara elevó el monto indemnizatorio por cuanto entendió que el
demandado había actuado, en el ejercicio de su profesión, con total desinterés en el manejo de
un valor tan importante como la dignidad humana y el respeto que se debe dispensar a las
personas.

Jurisprudencia 13
 Resaltan lxs magistradxs intervinientes que el honor y la dignidad de una persona deben ser
valorados no solo desde el aspecto objetivo que alude a la consideración o valoración de los
demás, sino también desde el aspecto subjetivo o consideración de la propia autoestima. Este
daño a la autoestima, acreditado en la pericia, debe además presumirse sin que sea necesario
que se produzca un descrédito objetivo.

Por todas estas razones, concluye la Alzada que el demandado colocó a la accionante en una
situación de vulnerabilidad, sufriendo un daño importante en su faz espiritual, que no se
circunscribió solo a la faz del expediente, sino fundamentalmente a la violación de su dignidad
como persona y mujer, y que no reconoce causa en el accidente de tránsito sino en las
manifestaciones por él vertidas, encuadrando su actuar en un daño moral indemnizable.

Link al fallo

6. Violencia obstétrica durante el proceso de parto y con posterioridad a este: “Clínica del
Sol s/denuncia por violencia de género” - Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar
y de Género de la Cuarta Nominación de Córdoba - 10/2/2021

Una mujer que cursaba su primer embarazo comenzó con trabajo de parto a poco más de 22
semanas de gestación. Al llegar a la clínica fue víctima de un trato violento, cruel y
deshumanizado por parte del personal médico, quienes no respetaron los derechos de la
paciente ni la acompañaron debidamente durante ese traumático momento del que resultó la
muerte de su hija.

Dicho destrato se prolongó incluso después del parto y trajo aparejadas graves secuelas
psicológicas para la denunciante, por ende, la jueza interviniente hizo lugar a la demanda
declarando que aquella fue víctima de violencia de género bajo la modalidad obstétrica de tipo
psicológica y física -por omisión- y condenó a la clínica a abonar el tratamiento psicológico de
la denunciante hasta que obtenga su alta definitiva, incluso si ello fuera vitalicio, con el
profesional que ella misma escoja.

Por un lado, en el caso quedó acreditado: (i) durante el proceso de parto la señora no contó
con el acompañamiento de una persona de su confianza, atravesando los momentos más
críticos en soledad; (ii) la señora no contó con atención médica oportuna, ni fue acompañada
en su singularidad; (iii) la señora no fue debidamente informada sobre su situación de salud, de
los procedimientos que se le aplicaron ni de las alternativas posibles; (iv) la señora no fue
informada respecto a quién fue el profesional que la asistió; y (v) los procedimientos se llevaron
a cabo sin el consentimiento informado de la paciente.

Por otro lado, luego del parto, la señora no recibió copia de su historia clínica en tiempo y
forma. Para obtenerla debió formular un reclamo mediante un abogado, obteniendo, así, una
historia clínica en donde constaban datos inexactos.

Jurisprudencia 14
 Asimismo, la denunciante no recibió en un tiempo lógico los restos del parto. Inicialmente se le
negó su entrega por tratarse de un feto de insuficientes semanas de vida para ser entregado a
la familia. Finalmente, la clínica lo hace pero sin cubrir el cuerpo completamente de líquido
conservante.

Sumado a ello, la demandada se negó a emitir partida de defunción por no haber superado la
semana 23 de gestación. Este suceso de hechos fue calificado por la magistrada interviniente
como negligente y cruel, resaltando que fue vivido por la denunciante como una verdadera
tortura que provocó en la mujer intentos de suicidio y la determinación de no tener más hijxs por
temor a volver a atravesar una situación similar, lo que implicaba un efecto de esterilización y,
por lo tanto, una vulneración al derecho de planificación familiar.

Se consideró que en el caso medió una violación a los derechos humanos de la mujer
denunciante, particularmente a lo dispuesto en los siguientes instrumentos internacionales y
leyes: Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención Americana de Derechos
Humanos, Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, Convención de Belém do Pará, Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos
y leyes 26485, 25929 y 26529.

Destacó la magistrada que “el proceso de alumbramiento, incluso de aborto, no ingresa a la

mujer en una situación de disolución de su condición de humanidad y sujeto de derechos.
Parecería ser que en este caso la situación obstétrica, que solo se aplica a lo femenino, degradó
a su protagonista a la condición de cosa”.

Por ello, además de la condena a abonar el tratamiento psicológico de la denunciante,

emplazó al señor director de la clínica a los efectos de que presente un protocolo de
capacitación en la temática de género para todo el personal a su cargo; un protocolo de
expedición de certificado de defunción fetal y un protocolo para garantizar que las mujeres
cuenten con la información necesaria respecto de los derechos que les asisten antes, durante y
con posterioridad al parto, con o sin vida, incluso tratándose de abortos, en el marco de la
normativa vigente.

Link al fallo

7. Sobreseen a una mujer acusada por no haber protegido a su hija del maltrato ejercido por
su pareja: “C., M. O y otra - p.ss.aa lesiones graves” - Juzgado de Control y Faltas N° 6 -
Córdoba - 22/10/2020

Una señora fue acusada de haber incurrido en el delito de lesiones graves en contra de su
pequeña hija, consistente en haber omitido protegerla frente a los malos tratos infligidos por
quien era su pareja conviviente durante el tiempo en que aquella se ausentaba del hogar para
trabajar.

Jurisprudencia 15
 El Tribunal dictó el sobreseimiento en favor de la imputada por considerar que se trataba de
una mujer que había vivenciado profundas situaciones de vulnerabilidad durante su niñez y
adolescencia, lo que le había impedido adquirir las habilidades que habitualmente una madre
necesita para ejercer el cuidado y protección de sus hijxs. Ello le impidió actuar en defensa de su
hija o incluso notar que esta era víctima de maltrato.

Las repetidas situaciones de desprotección, maltrato y evidente vulnerabilidad de las que fue
víctima la propia imputada conducen al Tribunal a analizar la conducta reprochada desde una
perspectiva de género teniendo en cuenta las exigencias del rol de madre que impone una
sociedad con rasgos patriarcales y machistas.

Compartiendo las conclusiones del Equipo Interdisciplinario de la Defensa Pública, destacan

que en el presente caso corresponde tener en cuenta que respecto a la imputada “recae en ella
el peso que se le asigna por ser mujer, la desigualdad de género, según la cual deberá
responsabilizarse de todas las situaciones que atañen al cuidado de los hijos”.

Así, desde esta perspectiva se ha procurado entender sus modos de funcionar y de

comportarse, a partir de sus vivencias e historia, comprendiendo que no es dable exigir a la
imputada todo aquello que se demanda de una madre desde el imaginario social que el
sistema patriarcal establece.

Link al fallo

8. Condenan por delito de intimidación y hostigamiento a un hombre que acosó a su

empleada en el ámbito laboral: “G., R. A. s/52 - hostigar, intimidar” - Juzgado en lo Penal,
Contravencional y de Faltas N° 6 - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - 11/3/2021

Una mujer que se desempeñaba en la dirección de recursos humanos de un Ministerio

denunció penalmente a quien fuera su superior por acoso en el ámbito laboral.

El Juzgado interviniente tuvo por acreditado que el imputado, durante más de un año y medio,
a través de una serie de actos concretos, ininterrumpidos y persistentes, invadió el campo de
intimidad de la denunciante. Dichos actos fueron subiendo en intensidad, a pesar de que la
mujer le pidió a su jefe que cesara con su conducta.

Para ponderar la prueba, el sentenciante expresa que es frecuente que los casos de violencia
de género ocurran en una esfera de intimidad, o bien que los sucesos se den de una manera
más bien oculta o solapada. Sostiene que para analizar la credibilidad del testimonio de las
víctimas hay que tener en cuenta si el relato es coherente y si está apoyado en distintos sucesos,
lo que acontecía en el caso. En tal sentido, pone de manifiesto que el testimonio de la víctima, en
estos supuestos, tiene el mismo valor de prueba para enervar la presunción de inocencia.

Asimismo, y con respecto a la pena, señalamos como agravantes de la conducta del

imputado su edad -era 25 años mayor que la víctima-; la relación de jerarquía que existía entre

Jurisprudencia 16
uno y otro, agravado también por la condición de jefe del denunciado y la poca estabilidad
laboral que tenía la víctima; la circunstancia de género; el tiempo en que se prolongó la
conducta reprochada y su calidad de jefe que constituye un cargo en la función pública y,
consecuentemente, pone en su cabeza mayores responsabilidades.

Finalmente, el Juzgado interviniente condenó al señor como autor responsable de la

contravención prevista en el artículo 52 del Código Contravencional y le impuso la sanción de 5
días de arresto de efectivo cumplimiento; la prohibición de tomar contacto con la víctima
durante 1 año y, por último, la instrucción de realizar un taller vinculado con cuestiones de
violencia de género.

Link al fallo

9. Despido de trabajadora en contexto de violencia de género en el ámbito laboral: “M., A. C.

c/E. R. G. SA s/ordinario” - Juzgado del Trabajo de San José de Metán, Salta - 30/11/2020

Una señora trabajaba en relación de dependencia realizando tareas de limpieza y cocina

para la firma demandada en una finca situada en el Departamento de Rosario de la Frontera,
lugar donde la empresa realizaba cultivos agrícolas y cría de ganado.

La actora denuncia a la firma empleadora alegando que su superior jerárquico -M. R.-
generaba situaciones de hostigamiento hacia su persona, lo que terminó causándole
alteraciones de carácter psíquico. Alega que su empleador ejecutó actos de discriminación,
acoso y presión laboral mediante insultos, malos tratos y persecución laboral provocando
alteraciones psicosomáticas que se tornaron patológicas, deviniendo en un trastorno depresivo
ansioso reactivo con disfunción en el vínculo laboral.

Por ello, la empleada intimó formalmente a la sociedad demandada para que cese el
hostigamiento laboral que la aquejaba e, incluso, poco tiempo después, efectuó una denuncia
penal por violencia de género por esta situación, la que fue archivada por falta de mérito. A
pesar de ello, el acoso y la violencia moral fueron creciendo.

Así las cosas, mientras la señora gozaba de una licencia por enfermedad con tratamiento
psiquiátrico, el empleador la intimó a retomar sus tareas bajo apercibimiento de despido, lo que
finalmente aconteció.

En el caso, el sentenciante aplicó la teoría dinámica de las cargas probatorias, razón por la
cual entendió que correspondía a la parte demandada probar y acreditar que no existió
durante la prestación laboral la conducta que se le imputa -persecución y hostigamiento
laboral hacia la trabajadora- por encontrarse en mejores condiciones para acreditar la
pretendida legitimidad de su obrar.

Dado que los hechos denunciados por la actora no pudieron ser desvirtuados, se tuvo por
probado que M. R. desplegó una conducta de violencia laboral en la persona de la trabajadora

Jurisprudencia 17
con un total desconocimiento al trato digno de esta como persona humana y, especialmente,
como mujer.

Para la evaluación de la prueba, señala el magistrado que resulta evidente la dificultad

probatoria ante la cual se enfrentan las víctimas de acoso laboral, lo que puede tornar, en
definitiva, ficta la garantía constitucional de tutela judicial efectiva, pues no basta con que los
recursos existan formalmente, sino que es preciso que sean efectivos, es decir, se debe brindar
a la persona la posibilidad real de interponer un recurso que permita alcanzar, en su caso, la
protección judicial requerida.

Concluye que la trabajadora en su condición de mujer no solo fue afectada en su dignidad,

sino que el hostigamiento y la violencia laboral provocaron un daño grave en su salud, quien
luego de haber sido despedida sin causa a la fecha no puede insertarse en el mercado laboral
por padecer daño psíquico grave. En consecuencia, dentro del contexto señalado, no cabe
duda de que nos encontramos frente a una situación que debe necesariamente considerarse
como violencia de género.

Por lo expuesto, el juez interviniente condena al director de la sociedad anónima demandada

y al personal jerárquico de recursos humanos de esta a la asistencia obligatoria de talleres de
capacitación para la sensibilización en la temática de género y violencia contra las mujeres,
bajo apercibimiento de aplicar astreintes a favor de la actora, a la vez que otorga la
indemnización reclamada por la actora.

Link al fallo

Jurisprudencia 18
 El consentimiento en los delitos
sexuales en la pareja conviviente.
Su valoración judicial. Perspectiva
de género. Jurisprudencia
POR MARÍA FERNANDA ANAYA1 Y MARINA FONT2

1. Introducción

Queremos, a través de este artículo, evidenciar las deudas pendientes e impostergables en el

ámbito judicial penal en cuanto a la perspectiva de género ante causas sobre violencia sexual
en el marco de la pareja, analizando un precedente en el que hemos trabajado y todas las
situaciones involucradas en este.

Desde el patrocinio de P. L. M., una mujer víctima de violencia de género que incluyó el delito
de abuso sexual con acceso carnal por parte de su pareja y padre de sus hijos, acompañamos
en la denuncia penal correspondiente, además, en las causas de protección contra la violencia
familiar, cuidado personal y alimentos, de trámite por ante el fuero de familia.

Esta decisión estuvo atravesada desde el principio por la necesidad de encontrar para P. una
forma de reparación, que la escucharan y le “creyeran”, aun sabiendo que el camino no sería
fácil, en un Poder Judicial atravesado por prejuicios, formalismos y ritos que obstaculizan la
justicia y, sobre todo, con claras dificultades para abordar este tipo de casos desde una
adecuada perspectiva de género.

Sin embargo, luego de cierto recorrido y de la producción de pruebas clave como las pericias
psicológica y psiquiátrica del acusado, también de P. L. M., y las testimoniales ofrecidas de
varias profesionales que la acompañan, finalmente se avanzó en el dictado de la prisión
preventiva del imputado y el pedido de elevación a juicio de la causa por parte de la Fiscalía.

2. El caso P. L. M. Los delitos sexuales entre cónyuges o convivientes

En el caso en análisis representamos a una mujer que fue víctima, durante más de ocho años,
de su pareja conviviente tanto de diferentes hechos de violencia de género como de delitos
sexuales que encuadraban en la figura de abuso sexual con acceso carnal.

La decisión de presentar la denuncia manifestando la sucesión de abusos sexuales,

comprendiendo el contexto de violencia de género en el que se encontraba P., fue definida
luego de que ella se fuera del hogar.

1
Abogada (UNLP). Maestranda en Problemáticas Sociales Infanto-Juveniles (UBA), coordinadora del Programa de Niñez y Juventud de la
Subsecretaría de Derechos Humanos de la Provincia de Buenos Aires.
2
Abogada (UNLP). Maestranda en Derechos Humanos. Directora de Políticas Feministas (UNLP). Docente en la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales (UNLP). Integrante de la Cátedra Libre Martina Chapanay.

Doctrina 19
 La importancia de las redes de mujeres que la acompañaron -desde las profesionales, como
la obstetra que observó luego de la pérdida de un embarazo que ella era sometida a maltrato
y la derivó a una psicóloga, hasta su psiquiatra, quien resultó fundamental para que pudiera
enfrentar el horror en el que vivía junto a sus hijos- fue fundamental para poder empezar a salir
de la situación y abrir un nuevo camino para su vida. De acuerdo a su testimonio, P. no quería
quedarse una noche más con él, pero le temía y le costaba pedir ayuda.

La investigación a cargo de la Fiscalía N° 7 del Departamento Judicial de la Plata se realizó

considerando el delito denunciado, priorizando la declaración de la víctima, las pericias y las
testimoniales de las profesionales que dieron cuenta del trauma vivido y sus consecuencias
evidenciadas en P.

Más allá de la síntesis breve del caso del que partimos para generar este artículo,
entendemos que es destacable la perspectiva utilizada por la Fiscalía, el Juzgado de Garantías
y la Cámara de Apelaciones interviniente en el decisorio relativo a la prisión preventiva del
imputado, reiterado luego en la requisitoria de elevación a juicio. Nos referimos concretamente
a la valoración de la prueba teniendo en consideración el contexto de violencia de género en el
que tuvieron lugar los hechos denunciados3.

3. El abuso sexual en el Código Penal argentino

Al iniciar el análisis de la cuestión planteada es menester realizar algunas aclaraciones

vinculadas a la legislación penal vigente.

El Código Penal argentino excluye intencionalmente el abuso sexual calificado realizado

contra el cónyuge, pareja o conviviente. Esta omisión encuentra su fundamento en el pretenso
y caduco concepto del “débito conyugal”: esa obligación recíproca de prestarse a las
relaciones sexuales dentro del matrimonio, como extensión del deber de cohabitación.

A su vez, aquella legislación se encontraba en sintonía con la figura del avenimiento, cuando
expresaba que “... en los casos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer
soltera, quedará exento de pena el delincuente si se casare con la ofendida, prestando ella su
consentimiento...”. Se autorizaba a la mujer que sufría un ataque contra su integridad sexual a
disculpar a su agresor. La figura del avenimiento (del perdón) cobró notoriedad por el caso de
la joven pampeana que contrajo matrimonio con el hombre que había abusado sexualmente
de ella. Al recuperar su libertad, el imputado terminó quitándole la vida a puñaladas. Esto
motivó la modificación del artículo 132 del Código Penal en abril del 2012.

Asimismo, el “débito conyugal” tiene sustento en la idea de considerar las relaciones sexuales
en la pareja como un asunto privado, propio de la pareja, donde el Estado no debe intervenir,
desconociendo las obligaciones internacionales asumidas en la materia y que forman parte
de la Convención de Belém do Pará. Tiene dicho la Corte Interamericana que este tipo de

3
Para una mejor comprensión de estos aspectos, sugerimos ver Ascencio, Raquel (Coord.), Discriminación de género en las decisiones
judiciales: justicia penal y violencia de género, 1ª edición, Buenos Aires, Defensoría General de la Nación, 2010.

Doctrina 20
caracterizaciones y prejuicios evoca la falsa dicotomía entre esfera pública y privada según la
cual a la justicia penal no le corresponde inmiscuirse en los “asuntos de pareja” (v. Corte IDH,
caso “Campo Algodonero”).

En el caso en análisis, entendemos que, si bien el artículo 119, cuarto párrafo, del Código Penal
excluye intencionalmente el abuso sexual cometido contra el cónyuge, conviviente o pareja, es
menester encuadrar los hechos como abuso sexual con acceso carnal en un contexto de
violencia de género, en los términos en que tal violencia es definida por la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, de Belém do
Pará, así como por la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (CEDAW) y la ley 26485 destinada a la protección integral para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres.

En parte de sus declaraciones manifestó P.: “Me decía que tenía que cumplir y tolerar porque
era natural, si no, no podía hacer su descarga”. “Cuando nació mi hijo y quería tener relaciones
me decía: ‘No me podés dejar así’, y me obligaba a terminar el acto sexual”. “Cuando pierdo mi
último embarazo, estando en condiciones graves de salud, con pérdidas, me obliga otra vez a
mantener relaciones sexuales”.

En la requisitoria de elevación a juicio refiere la Fiscalía interviniente: “(i) Materialidad ilícita: ‘la
conducta atribuida ha sido descripta del siguiente modo: ‘se acredita legalmente que sin poder
precisar fecha y hasta el (…) de 2018, un sujeto de sexo masculino, ejerciendo violencia física
sobre quien resultaba ser su pareja conviviente, abusó sexualmente de esta, con acceso carnal
-en un contexto de violencia de género- en el domicilio que ambos compartían (...) abusos que
por su duración en el tiempo provocaron un sometimiento sexual gravemente ultrajante’.
Calificación legal: ‘el hecho precedentemente descripto resulta constitutivo del delito de abuso
sexual con acceso carnal y gravemente ultrajante, en los términos del artículo 119, tercero y
segundo párrafo, del Código Penal’”.

Si bien la calificación legal sustentada es agravada, esta se relaciona con el hecho de que el
abuso se haya cometido con acceso carnal y que resultó gravemente ultrajante por su
duración en el tiempo. La situación de convivencia y “confianza” que ello supone no es
considerada como agravante de la situación descripta, ya que no se encuentra establecida
como agravante específico en nuestra legislación.

a) El Código Penal y la adecuación a los tratados internacionales en materia de género

Retomando lo expuesto en el apartado anterior, consideramos necesaria la adecuación del

Código Penal argentino a los tratados y convenciones internacionales incorporados a nuestra
Constitución Nacional con vigencia en nuestro país, en este caso, aquellos que fueron
sancionados con el objetivo de la erradicación de toda violencia hacia las mujeres
(Convención de Belém do Pará y la CEDAW) como también los estándares que fue generando
la jurisprudencia de los organismos por ellos creada.

Doctrina 21
 Nos encontramos trabajando cotidianamente con un Poder Judicial que dista de aplicar los
estándares establecidos en materia de género en diferentes ámbitos, asimismo, consideramos
que en materia penal resulta necesaria la reforma legal que incorpore en el texto el agravante
del vínculo en estos casos, así como se ha avanzado en el delito de femicidio, ya que se trata de
delitos sexuales cometidos por el cónyuge o conviviente, entendiendo que su ausencia en
dicha normativa condiciona la denuncia de aquellos, reproduciendo condicionamientos
culturales de arraigo patriarcal.

El criterio que ha prevalecido durante muchos años planteaba que la agresión sexual por
parte del marido no implicaba el delito de violación, pues no se afectaba la honestidad de la
esposa. Para sostener esta posición, se consideraba que ella había prestado por anticipado el
consentimiento para ser accedida carnalmente, en virtud del débito conyugal incluido entre
los deberes nacidos del matrimonio. Por su parte, en los casos de uniones de hecho, se
presumía que la concubina había prestado consentimiento por considerar que la
cohabitación comprendía la ejecución de la cópula.

Lejos de pretensiones punitivistas, entendemos que las asimetrías de poder dentro de la

pareja que sean resueltas en forma de violencia sexual deben ser repudiadas y
desnaturalizadas. Las mentadas “obligaciones maritales” trascienden lo normativo y forman
parte de una cultura que debe ser despatriarcalizada con miras a la eliminación de las
desigualdades y discriminación entre los géneros.

Al respecto, tanto la Convención de Belém do Pará como la CEDAW establecen la necesidad

y consecuente obligación para el Estado argentino de remover los patrones socioculturales
basados en funciones estereotipadas con miras a alcanzar la eliminación de la desigualdad, la
discriminación y la violencia contra las mujeres (conf. artículo 5 de la CEDAW).

4. Perspectiva de género en la justicia penal. Jurisprudencia

Continuando con el análisis del caso en la resolución judicial de referencia, en su cuarto

apartado plantea el análisis de la prueba vinculado a la perspectiva de género.

Celebramos la decisión de aplicar la normativa internacional y la ley nacional 26485, como

también el enfoque pertinente, dejando de lado mecanismos vetustos, aún vigentes en nuestro
Código.

Tomamos como referencia para el análisis de esta cuestión dos precedentes, por un lado, el
fallo del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires “R. J. D. s/recurso de
casación”4 y, por otro lado, “Adorno Florentín, Atilio Ramón s/recurso de casación”, un fallo de la
Cámara Federal de Casación Penal5, que han ido estableciendo estándares que se adecúan a
la legislación doméstica e internacional vigente en materia de valoración de la prueba desde

4
Sentencia del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, causa 58.758 (1), “R. J. D. s/recurso de casación”, 2014.
5
Sentencia de la Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, causa 513/2013, “Adorno Florentín”, 25/4/2014

Doctrina 22
una perspectiva de género, tomando en consideración la jurisprudencia internacional en la
materia6. Debe tenerse especial consideración de que esta no resulta ser una práctica
extendida en el ámbito de la justicia penal, particularmente en la Provincia de Buenos Aires.

A modo de síntesis de los fallos citados como precedentes, ambos fueron dictados en el año
2014 en diferentes territorios; en el caso del tramitado en el ámbito federal lo hemos tomado en
cuenta para nuestro patrocinio porque resulta espejo con el que trabajamos, en principio,
porque manifiesta en segunda instancia el incumplimiento de las obligaciones estatales en
cuanto a no ser aplicada por el a quo en su resolución la normativa internacional vigente en
relación con la lucha contra la discriminación y toda forma de violencia hacia las mujeres, en el
marco de vulneraciones de derechos humanos, Convención Americana, CEDAW; a su vez, en
los fundamentos también plantea, al igual que en el caso de P., que la víctima era obligada a
mantener relaciones sexuales, evidenciando, en cuanto al consentimiento, el planteo del
imputado -de nacionalidad paraguaya- que naturalizaba y eliminaba otra consideración ante
el acto al que sometía a su esposa, quien manifestaba tener que tolerarlo ante la exigencia de
dicho deber marital.

El fallo dictado por el Tribunal de Casación en la Provincia de Buenos Aires, en sus

considerandos, en cuanto a la resolución del a quo, refiere: “Manifiesta que se trató de una
relación matrimonial agotada, en la cual uno de los cónyuges no está predispuesto a mantener
una relación sexual, pese a lo cual, y ante la insistencia del encausado, se logra consumar, lo
que acredita la aquiescencia. Describe que ello se confirma a través de los dichos de B., quien
declaró haber expresado ‘hacelo de una vez y dejame dormir’, sin perjuicio de omitirlo en sede
policial. Esgrime que la damnificada posee su capacidad mental y civil incólume, más allá que
el razonamiento del tribunal pretenda cuestionar todos sus actos. Denuncia que la violencia de
género no inhabilita a la mujer ni su libre consentimiento y que de esto no puede derivarse la
oposición al acto sexual, al no acreditarse el ejercicio físico sobre la víctima. Plantea que
únicamente se cuenta con los dichos de la agredida para acreditar la imputación”. Sumado a
ello, “reclamó al a quo la valoración del caso en un contexto de violencia de género con cita del
artículo 5 de la ley 26485 y de los artículos 1 y 2 de la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer con jerarquía constitucional, que se encargó
de probar a lo largo del debate (fs. 35/38 vta.)”.

Ambos resolutorios permiten identificar algunos de los estándares que deben ser
considerados en el análisis de los hechos denunciados, como lo fue en el caso de P., valorando
de manera positiva y con el objetivo de continuar construyendo precedentes en el camino de
la progresividad de los derechos humanos en materia de violencia de género en nuestro país.

La obligación de debida diligencia incluye la obligatoriedad de sumar el contexto en la

plataforma fáctica a la hora del análisis de la prueba desde la prescindencia de estereotipos

6
Ver fallos “Loayza Tamayo vs. Perú”, sentencia de fondo del 17/9/1997, Corte IDH, caso del “Penal Miguel Castro Castro vs. Perú”, sentencia
de fondo, reparaciones y costas, del 25/11/2006, Corte IDH, “Campo Algodonero vs. México”, Corte IDH, 16/11/2009. Rodríguez Bejarano, Caroli-
na, “El estándar de la prueba indiciaria en los casos de violencia sexual ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Disponible
en: dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3851099.pdf.

Doctrina 23
de género y valorar y ponderar el testimonio de la víctima -que muchas veces es considerada
como la “única prueba”- en este contexto, máxime con delitos sexuales, teniendo en cuenta la
situación de asimetría y disciplinamiento estructural desde una perspectiva de género.

a) Las consideraciones realizadas en el caso de P. L. M.

En el caso en análisis, la Unidad Funcional de Investigación y Juicio N° 7 del Departamento

Judicial de La Plata solicitó la elevación a juicio, valorando la denuncia y la declaración de la
víctima, las pericias psicológica y psiquiátrica sobre la víctima y sobre el imputado y los
testimonios de las profesionales, psicóloga y psiquiatra, que acompañan a P., así como el de la
red de amigas y compañeras de trabajo que pudo hacerse para llevar adelante esta difícil
situación.

En este sentido, en el apartado pertinente consideró la fiscal: “... La obligación que pesa sobre
quienes encarnamos el rol de operadores del sistema de actuar con la debida diligencia y
perspectiva de género teniendo en cuenta que los hechos como los ventilados en esta causa
guardan la particularidad que en su mayoría ocurren al amparo de las paredes que protegen
un hogar. La víctima y el agresor son protagonistas casi exclusivos de lo que ocurre y en
algunos casos solo cuentan con la observación de menores de edad, que lejos de poder
brindar testimonio se constituyen en víctimas colaterales de la violencia de género. Los hechos
no pueden ser analizados en forma separada, ‘todo’ forma parte de un contexto, cada hecho,
cada agresión, cada palabra, generan la necesidad de extremar los recaudos para valorar
acabadamente los casos como los ventilados en la presente, para finalmente establecer
como garantías a la víctima la amplitud probatoria en atención a la especial circunstancia en
que los hechos se desarrollan. Aquí cobran especial valía los dichos de quienes conocen la
situación, vivencian los sufrimientos de la víctima, contienen, protegen, resguardan y aun sin
ser ‘testigos presenciales’ de un hecho delictivo específico son testigos cotidianos de la
violencia a la que aquella se encuentra sometida. Por ello es que se reclama y se necesita una
mirada de género en cada decisión judicial que adopte, no solo en observancia de las
convenciones, leyes y tratados, sino porque es al Estado a quien le corresponde ejercer el deber
de garantía ante la violación de un derecho”.

5. Conclusiones

Finalmente, concluimos en la importancia de la inclusión de la perspectiva de género en las

resoluciones dictadas en el ámbito penal referidas al “consentimiento” en los delitos sexuales
entre cónyuges o pareja conviviente conforme a los tratados incorporados a nuestra
Constitución Nacional, aplicables y exigibles a nuestro país, en consonancia con la
jurisprudencia de los organismos internacionales por ellos creadas (Corte IDH, Comité CEDAW)
generando nuevos precedentes en el avance de los estándares de derechos humanos ante
hechos de violencia de género.

A su vez, entendemos que tanto el derecho penal como la justicia penal otorgan a las
mujeres víctimas de violencia un tratamiento distinto del que brindan a otras víctimas. Este

Doctrina 24
trato diferenciado que reciben las mujeres que denuncian hechos de violencia de género
implica una discriminación, que asegura la impunidad de estos crímenes y propende a su
perpetuación. Tal discriminación por razones de género se evidencia en las prácticas jurídicas,
a través de la falta de seriedad con la que los operadores de la justicia penal emprenden las
investigaciones sobre hechos de violencia de género; de los prejuicios y estereotipos a la luz de
los cuales valoran las pruebas recolectadas, en particular, los testimonios de las mujeres que
denuncian violencia de género, y de prácticas de revictimización. Las deficiencias detectadas
en la investigación de las denuncias de violencia de género guardan relación con prácticas
judiciales más que con las normas legales.

Asimismo, de lo desarrollado en este artículo, como desafío en la lucha por erradicar la

justicia patriarcal, surgen acciones que permitan eliminar la desigualdad en el trato de las
víctimas por violencia de género, su discriminación y su revictimización, de la que resultan
responsables operadores judiciales, como también la importancia de “creer” en el relato de las
mujeres que denuncian tales delitos.

Del caso en análisis se desprende que es posible valorar la prueba y calificar los hechos
desde criterios que atiendan a los estándares actualmente vigentes y que es necesario
trabajar en la formación de magistrades y funcionaries del Poder Judicial, para que esto no sea
una práctica aislada o excepcional. La efectiva aplicación de la ley Micaela en el Poder Judicial
aparece como una primera llave en ese sentido.

Doctrina 25
 Legítima defensa en contextos de
violencia de género
POR DANIELA DI PASQUALE, FLORENCIA KORDICH Y JIMENA LÓPEZ1

1. Introducción

A pesar de que nuestro país ha ratificado el compromiso internacional e incorporado leyes

nacionales y provinciales para la protección de víctimas en contextos de violencia de género,
se evidencia a diario la dificultad de aplicar políticas con real representación y, más aún, su
implementación en un reticente ámbito judicial.

No es novedad la alta tasa de femicidios, sobre la cual no tenemos datos exactos, ya que el
registro de los casos obedece a la carátula del proceso. Más colosal es aún la cantidad de
mujeres, personas LGTBI, niñxs y adolescentes expuestos a contextos de violencia de género,
atrapados en realidades carentes de contención y desoídas por el Estado en toda su expresión.

La contracara de esta situación son aquellas mujeres y personas LGTBI que deciden
defenderse o defender a sus hijxs, expuestas a un juzgamiento que las convierte
automáticamente de víctimas en victimarias.

La violencia de género implica la violación de derechos humanos fundamentales, la cual se

perpetúa con la colaboración de agentes políticos y sociales que sostienen las bases de una
cultura patriarcal, de desigualdad de trato y oportunidades, y comprender que nos están
matando resulta muy difícil.

Ante esta coyuntura, en la cual solo existen finales fatales, ya sea por la comisión de un delito
o la subsistencia del terror, ¿es posible adecuar la tipicidad de los delitos con perspectiva de
género o resulta necesaria una reforma legislativa feminista?

Para el desarrollo del interrogante planteado y el análisis puntual de la aplicación de la figura

de legítima defensa en contextos de violencia de género es importante considerar la base de
la cual partimos. En el derecho penal la única fuente es la ley, por lo tanto, el examen sobre la no
punibilidad de un delito por legítima defensa en contexto de violencia de género solo depende
de la interpretación de quien la aplica con los criterios específicos que requiere el caso y que
permitan considerar las particularidades al momento de evaluar la causa de justificación.

1
Abogadas litigantes, feministas, graduadas en la Universidad de Buenos Aires, integrantes de Abogades en Cooperativa, especialistas en
derecho penal y derecho de las familias.

Doctrina 26
 Los Estados parte de la Convención de Belém do Pará tienen la obligación de garantizar el
acceso de las mujeres a la argumentación de la legítima defensa en aquellos casos en los que,
como respuesta a la situación de violencia vivida, hayan tenido que recurrir a dicha conducta.
Por lo tanto, en primer lugar, se deben analizar los requisitos para la configuración de la legítima
defensa conforme la teoría del derecho penal y a la luz de los estándares de la Convención. En
consonancia con esta línea, también se debe abordar la valoración de la prueba con
perspectiva de género.

2. Elementos de la legítima defensa

a) Existencia de una agresión ilegítima

No cabe duda de que la violencia basada en el género es una agresión ilegítima, que además
se encuentra definida y sancionada en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará).

La Convención establece que el concepto de violencia incluye la violencia física, psicológica

y sexual que tenga lugar: a) dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra
relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio
que la mujer, y comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b) en la comunidad
y sea perpetrada por cualquier persona, y comprende, entre otros, violación, abuso sexual,
tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo,
así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar; y c) que
sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra (artículo 2,
Convención de Belém do Pará).

b) Inminencia o actualidad de la agresión

Este requisito busca determinar cuál es el momento indicado para avalar la defensa como
legítima. Si no es considerado desde una perspectiva de género, conlleva la negación para las
mujeres de defenderse en un contexto de violencia continua y cíclica.

Debe tenerse en cuenta que los actos de violencia en situaciones de convivencia no son
aislados, sino continuos, ya que se vulneran derechos como la libertad, la seguridad y la
integridad física y psíquica, en forma permanente.

Por lo tanto, el requisito de inminencia debe ser interpretado más allá del momento exacto de
la agresión ilegítima. La mujer víctima tiene temor, preocupación y tensión “constantes”, lo que
causa que continuamente espere una agresión.

También se debe tener en cuenta el carácter cíclico de la violencia, en virtud del cual las
mujeres que han sido maltratadas, posiblemente, vuelvan a serlo. Esta característica de la
violencia en las relaciones interpersonales constituye un “mal inminente”, pudiendo
considerarse como razonable la convicción de la mujer de que va a ser asesinada.

Doctrina 27
 c) Proporcionalidad del medio empleado para repeler la agresión ilegítima

Este juicio de valor acerca de la proporcionalidad entre los instrumentos, los medios y las
condiciones de la agresión ilegítima y la acción defensista se debe interpretar con perspectiva
de género, teniendo en cuenta las alternativas reales con las que cuentan las mujeres. Muchas
veces las opciones que se suponen como posibles (hacer la denuncia, llamar a la policía,
buscar ayuda) solo son “ideales”, ya que la respuesta estatal frente a esta conflictiva es
frecuentemente nula o tardía, en el mejor de los casos. Al realizar este juicio de valor a la luz de
la perspectiva de género, se deberá atender a la desproporción física, la socialización de
género, la dinámica propia del ciclo de violencia y la carencia de herramientas emocionales
para reaccionar de acuerdo al estándar masculino impuesto por el derecho penal tradicional.

d) Falta de provocación de la persona que repele la agresión

Implica la falta de una conducta anterior por parte de la persona agredida, proporcional a la
entidad de la agresión o de cierta gravedad.

Este requisito fue interpretado en forma errónea por los tribunales, que muchas veces se
basan en estereotipos negativos de género para culpabilizar a las mujeres por las agresiones
que padecieron. Por este motivo, resulta contrario a los estándares de la Convención, refuerza
estereotipos de género y desnaturaliza la legítima defensa argumentar que la mujer pudo
haber provocado la violencia. Se debe siempre tener en cuenta que la violencia de género es
una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de la mujer, por lo que
no cuadra referir bajo ninguna circunstancia que fue provocadora de la violencia de la cual fue
víctima.

Existe la “necesidad de reconocer una situación estructural de discriminación hacia las

mujeres, que les impide gozar de sus derechos en pie de igualdad con los hombres. Esto
demanda un esfuerzo en la valoración de las pruebas en situaciones de legítima defensa;
especialmente, cuando la legítima defensa se alega en el marco de relaciones abusivas y en el
ámbito doméstico. No valorar las pruebas de un caso con un enfoque de género apropiado
conlleva a reproducir sesgos que invisibilizan la violencia contra la mujer, contribuyendo a la
imperante impunidad que rodea este fenómeno”2.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el año 2019, ha dejado sin efecto la sentencia
que establecía la condena a dos años de prisión en suspenso, en orden al delito de lesiones
graves, aplicada a una mujer que hirió con un cuchillo a su expareja y padre de sus tres hijos,
con quien convivía a pesar de la disolución del vínculo, como respuesta a una agresión física
por parte del damnificado, en un contexto de violencia de género. El Máximo Tribunal dispuso,
al resolver el recurso extraordinario, la intromisión de normativas de género en la interpretación

2
Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará. Legítima defensa y violencia contra las mujeres,
recomendación general N° 1.

Doctrina 28
del artículo 34, incisos 6) y 7), del Código Penal y ha considerado arbitrario el resolutorio de la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, por cuanto comprometía la aplicación de la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y
de la ley 26485 de protección integral de las mujeres3.

Este precedente resulta alentador, pero no representa a la corporación judicial; quizá sea el
inicio de un cambio de paradigma, pero simultáneamente la realidad nos interpela y debemos
respondernos cuánto tiempo estamos dispuestos a esperar para que el cambio impacte en el
juzgamiento de las mujeres violentadas.

Desde una óptica intervenida por la situación de emergencia que atraviesan las mujeres en
contextos de violencia, este fallo nos demuestra que podría ser momento de que nuestro
Código Penal incorpore cabalmente la perspectiva de género en su real extensión,
estableciendo puntualmente atenuantes o causales de justificación que involucren
directamente la aplicación en casos de mujeres violentadas que matan o lesionan a sus
agresores. Puesto que es un largo camino llegar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y
el acceso a recursos extraordinarios es sumamente excepcional.

El desarrollo doctrinario y jurisprudencial actual carente de perspectiva de género impide

una adaptación clara y justa de la figura de la legítima defensa en delitos producidos en
contextos de violencia de género.

3. Violencia contra personas lesbianas, gays, bisexuales e intersex

La violencia de género contra el colectivo LGTBI tiene características específicas ya que tales
actos de violencia son derivaciones de un sexismo histórico estructural y prejuicios contra
identidades de género y orientaciones sexuales, con lo cual existe una mayor propensión a
experimentar distintos tipos de violencia4.

Particularmente, en la población de personas trans, se manifiestan con especial saña y de

manera más brutal los crímenes de odio: tanto por la cantidad de ataques, así como también
por los modos tortuosos de hostigar, perseguir, violentar y hasta de provocar la muerte. En
muchos casos, estos tratos inhumanos y crueles son legitimados por el mismo Estado, a través
de la violencia institucional de sus fuerzas represivas y del Poder Judicial. Esto conlleva la
obligación de los tribunales de tener criterios específicos con perspectiva de género, a la hora
de juzgar a las personas del colectivo LGTBI que se defienden legítimamente de la violencia que
padecen en forma cotidiana.

Casos paradigmáticos como el de Analía de Jesús, alias Higui, y de Joe Lamonge, quienes
fueron procesadxs por defenderse de un abuso sexual “punitivo” o “correctivo”, son la fiel

3
“R., C. E. s/recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa N° 63.006 del Tribunal de Casación Penal, Sala IV”, Corte Suprema de
Justicia de la Nación, 29 de octubre de 2019, magistrados: Rosenkrantz (según su voto) - Highton de Nolasco - Maqueda - Lorenzetti -
Rosatti, Id. SAIJ: FA19000143.
4
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Violencia contra personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en América”,
OAS/Ser.L/V/II.rev.1. Doc. 36.

Doctrina 29
demostración de que las fiscalías y tribunales de nuestro país no están investigando con
perspectiva de género, ni conforme los estándares que establece la Convención de Belém do
Pará y otros compromisos internacionales asumidos, negando consecuentemente una
igualdad real ante la ley.

4. Conclusiones

La respuesta que da el Estado a las víctimas de violencia de género es deficitaria. La Relatoría

sobre Derechos Humanos de la Mujer de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
observó que entre los problemas que encuentran las mujeres para el acceso a la justicia
pueden señalarse la falta de adopción de medidas cautelares adecuadas y proporcionales al
riesgo denunciado, las insuficiencias en el diligenciamiento, ejecución y monitoreo de las
medidas ordenadas, la fragmentación del conflicto en distintas instancias judiciales, el uso de
audiencias conjuntas de conciliación o mediación y el desarrollo de investigaciones penales
deficientes5.

Por todo esto, se producen situaciones en las que las víctimas de violencia de género se
defienden de las agresiones que sufren y provocan lesiones o, incluso, matan a sus agresores y,
por estos hechos, son condenadas penalmente, descartándose la aplicación de la legítima
defensa. Esto sucede porque tanto las leyes penales como la aplicación que de ellas hacen
quienes juzgan están dotadas de contenido desigual, ya que habitualmente los requisitos que
rodean su interpretación fueron elaborados por varones cis y heterosexuales pensando en una
determinada situación o contexto. Por ende, cuando quien juzga aplica la norma tal como fue
comúnmente interpretada en la doctrina y jurisprudencia, la norma reproduce los requisitos y
contextos para los cuales fue creada y desde este enfoque tenderá a discriminar a la mujer y
personas LGTBI, ya que ni su género ni el contexto en el cual estas personas necesitan de la
norma se tuvieron en cuenta al momento de elaborar los requisitos.

Si bien consideramos que es imperioso juzgar con perspectiva de género en los procesos
donde las personas víctimas de violencia machista están siendo acusadas de asesinar o
lesionar a sus agresores en legítima defensa de sus derechos, o de los derechos de terceras
personas, por ejemplo, sus hijxs, también creemos que es necesaria una reforma legislativa en
materia penal. Esta reforma implicaría un cambio de paradigma con respecto a la valoración
y análisis de los hechos y a la manera de interpretar la ley penal y procesal, de manera tal que
permita comprender que la reacción de las víctimas de violencia machista no se puede
analizar con la misma vara con la que se analizan tradicionalmente los casos habituales de
legítima defensa.

Las obligaciones internacionales asumidas por la República Argentina, mediante la

ratificación y jerarquización constitucional de normas del derecho internacional de los
derechos humanos, establecen la necesidad de cambios oportunos en las leyes y en la

5
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Relatoría sobre los Derechos de la Mujer, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de
violencia en las Américas”, 2007

Doctrina 30
administración de justicia. Esto implica no solo la reafirmación de la igualdad de género frente
a los derechos, sino también la incorporación de medidas o planes de acción que los Estados
deben efectuar para cumplir con los requisitos que se establecen en aquellas normas de
derecho internacional. Es una obligación del Estado ajustar las leyes locales de manera tal que
cumplan con las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos de mujeres y
personas LGTBI.

Doctrina 31
 Pandemia: el desafío del derecho a
cuidar y ser cuidades

POR ANDREA ALCALDE1

1. Introducción

El presente artículo se enmarcó en el trabajo final del Programa de Actualización en Género y

Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Particularmente me
enfocaré en el módulo que se refiere al trabajo de las mujeres y el cuidado. De todas formas, el
haber transitado el programa de manera completa está reflejado en cada una de mis
palabras. Asimismo, también forma parte de mis condiciones de producción el hecho de ser
trabajadora del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tarea que me permite
de manera cotidiana leer y analizar diferentes sentencias tanto del fuero contencioso
administrativo y tributario como del fuero penal, contravencional y de faltas. Si bien no estoy
formada en derecho, soy comunicadora social, soy mujer y feminista: desde ese lugar me
permito y atrevo a realizar una lectura crítica de sentencias que hoy en día definen el destino
de muchas personas.

Particularmente, analizaré las sentencias que impactaron en la vida de tres profesionales de

la salud, madres solteras, que debieron optar por la vía judicial para ejercer su derecho al
cuidado y el derecho de sus hijes a ser cuidades durante el contexto de pandemia en nuestro
país, más específicamente, en la Ciudad de Buenos Aires.

A partir de la llegada de la pandemia de la COVID-19, en Argentina se sancionó el decreto

297/2020 con el objetivo de “proteger la salud pública, lo que constituye una obligación
inalienable del Estado nacional”. Esta medida estableció “para todas las personas que habitan
en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida de aislamiento social,
preventivo y obligatorio”2 (ASPO), desde el 20 de marzo del 2020.

Esto significó un cambio radical en la vida cotidiana de todes les habitantes del territorio
nacional. Gran parte de la sociedad debió permanecer en sus hogares como medida de
salubridad para evitar la propagación de la COVID-19. Sin embargo, un grupo de personas,
trabajadores y trabajadoras de las declaradas actividades esenciales, establecidas en el
artículo 6 del referido decreto, se encontraban exceptuadas de cumplir el aislamiento y, por el

1
Licenciada y profesora en Ciencias de la Comunicación Social (UBA), especialista en Gestión y Planificación de Políticas Sociales (UBA).
Coordinadora pedagógica y docente del Bachillerato Popular Travesti-Trans Mocha Celis. Capacitadora ESI. Programa de Actualización
en Género y Derecho (UBA).
2
Artículo 1, decreto 297/2020: https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/227042/20200320.

Doctrina 32
contrario, debían continuar con sus actividades laborales. Dichas actividades, en algunos
casos, vieron modificada e incluso incrementada su carga horaria. Tal es el caso, por ejemplo,
del personal de salud, las fuerzas armadas y policiales y el personal dependiente de la
Secretaría de Medios, quienes no solo estaban privades del cumplimiento del aislamiento, sino
que además estaban imposibilitades de tomar licencias y permisos para ausentarse de sus
empleos. Particularmente en la Ciudad de Buenos Aires, mediante el decreto (GCBA) 147/2020,
se estableció que el Ministerio de Salud y todos los organismos bajo su órbita “son áreas de
máxima esencialidad e imprescindibles durante la vigencia de la pandemia COVID-19”, ante
este escenario se autorizó a las autoridades superiores de los nosocomios a “disponer la
suspensión temporal del otorgamiento de licencias y permisos”3.

La pandemia implicó la implementación de medidas drásticas por parte del presidente de la

Nación, Alberto Fernández, como también por parte de las máximas autoridades locales. En el
caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por parte del jefe de Gobierno, Horacio Rodríguez
Larreta. Sin embargo, ¿qué ocurre cuando las medidas implementadas en pos del cuidado, la
prevención y contención, ante un contexto tan excepcional como es una pandemia, colisionan
con la realidad cotidiana de diversas estructuras familiares?

A partir de tres amparos otorgados en primera instancia por la justicia de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires durante el ASPO, me propongo analizar el rol que desempeñamos
las mujeres como principales responsables de las tareas de cuidado en nuestra sociedad.
Paralelamente, pretendo reflexionar, debatir y cuestionar por qué tres trabajadoras de la salud
tienen que recurrir a la justicia para ejercer su rol de cuidadoras y de esta forma no privar del
derecho a ser cuidades a tres menores de edad durante el contexto de pandemia.

Para llevar adelante la mencionada tarea, comenzaré con algunos apuntes teóricos sobre el
derecho al cuidado, las implicancias de ser cuidadoras y el derecho, en este caso en particular,
de les menores de edad a ser cuidades. Consideraré la normativa local, la Constitución
Nacional y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como así también los
tratados internacionales a los cuales adhiere nuestra Carta Magna. Las medidas cautelares
seleccionadas servirán de ejemplo para reflexionar sobre los alcances y límites de la normativa
vigente y su aplicación por diversos funcionaries, jueces y juezas de la Ciudad.

2. El derecho a cuidar y ser cuidades

En sus diferentes oleadas, el feminismo ha cuestionado el rol que la modernidad nos asignó
a las mujeres y feminidades. Ha puesto en tensión los estereotipos de género que pretenden
delimitar qué espacios podemos ocupar y cuáles no, fundamentalmente, ha conquistado
derechos. La consigna “lo personal es político” permitió vislumbrar cómo las experiencias,
conflictos y/o dificultades que atravesamos las mujeres en el interior del hogar son el resultado
de un sistema político opresivo: el patriarcado, que nos convirtió en ciudadanas de segunda
categoría.

3
Artículo 2, decreto 147/GCBA/2020: https://boletinoficial.buenosaires.gob.ar/normativaba/norma/512024.

Doctrina 33
 En este sentido, los espacios públicos y de poder quedaron del lado de los varones, mientras
que la esfera doméstica y privada quedó relegada a las mujeres. Ahora bien, esta división en
esferas trae aparejada una diversidad de consecuencias, fundamentalmente para las
mujeres, quienes vemos reducidas nuestras elecciones o multiplicadas nuestras
responsabilidades diarias. Entre esas consecuencias, observamos que, a la hora de legislar, en
las políticas/programas/planes referidos, por ejemplo, a la nutrición y/o a la salud, la
comunicación siempre estará dirigida a las mujeres, porque se supone que somos nosotras las
responsables del cuidado de aquellas personas dependientes (niñes, ancianes, personas con
discapacidad). Diana Maffía explica que “esta sexualización produce un estereotipo entre uno
y otro lado del par. Otra cosa que hay es una jerarquización de ese par (…) lo público es más
valioso que lo privado, lo racional es más valioso que lo emocional. Al jerarquizar el par de
conceptos, estamos reforzando la jerarquización entre los sexos, porque el par está
sexualizado”4.

Más allá de esta distinción, para el objetivo del presente trabajo nos focalizaremos
específicamente en la noción de cuidado, la cual nos permite vislumbrar todo el entramado de
relaciones necesarias para el desarrollo y la vida de las personas. Todes les seres humanes
nacemos dependientes, si no existe alguna discapacidad o enfermedad, esa dependencia
comienza a disminuir con el correr de los años, pero nunca dejamos de serlo. Tal como
desarrolla Judith Butler, somos radicalmente dependientes. Además, esa autonomía que
vamos adquiriendo se puede ver alterada por diversas circunstancias de la vida, que requieran
del acompañamiento y/o cuidado por parte de otres. Asimismo, al llegar a la ancianidad,
volvemos a tornarnos dependientes, en mayor o menor medida, según cómo transitemos ese
período. En este sentido, la noción de cuidado “refiere a las actividades indispensables para
satisfacer las necesidades básicas de la existencia y reproducción de las personas,
brindándoles los elementos físicos y simbólicos que les permiten vivir en sociedad”5.

Esto significa que absolutamente todas las personas, a lo largo de nuestra vida, necesitamos
ser cuidades, todes transitamos la dependencia; Fineman plantea que “el estado de
dependencia es parte natural de la condición humana y del desarrollo de las personas.
Entendida desde esta perspectiva, la dependencia vinculada con el desarrollo debe ser
considerada, cuando menos, universal e inevitable, y por esa razón, no merece ser
estigmatizada”6.

Sin embargo, a pesar de que en algún momento de nuestra vida todes necesitemos ser
cuidades, esto no significa que absolutamente todes brinden cuidados. “Cada vez es más
visible que las responsabilidades de cuidado se presentan como una frontera en el ejercicio de
la autonomía de las mujeres”7. Es aquí donde se torna urgente la intervención del Estado con

4
Maffía, Diana, “Contra las dicotomías: feminismo y epistemología crítica”, Seminario de Epistemología Feminista, Facultad de Filosofía y
Letras (UBA), Mimeo, 2008, pág. 3.
5
Pautassi, Laura, “Perspectivas actuales en torno al enfoque de derechos y cuidado. La autonomía en tensión” en Pautassi, Laura y Zibechi,
Carla (coordinadoras), Las fronteras del cuidado. Agenda, derechos e infraestructura, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2013, págs. 99 -132.
6
Fineman, Martha, “Dependencia y deuda social: más allá de los mitos fundacionales” en Gherardi, Natalia (Comp.): Justicia, género y
trabajo, Buenos Aires, Red Alas, Editorial Libraria, 2012, pág. 4.

Doctrina 34
políticas públicas. La organización social del cuidado implica la interrelación entre las familias,
el Estado, el mercado y las organizaciones comunitarias que producen y distribuyen cuidado.
Rodríguez y Pautassi8 retoman el diamante de cuidado de Razavi para explicar los cuatro
actores que deberían intervenir en la provisión de cuidados, la cual “no sucede de manera
aislada o estanca, sino que resulta de una continuidad donde se suceden actividades, trabajos
y responsabilidades”. Siguiendo a Pérez Orozco, postulan que es preferible hablar de “redes de
cuidado” para referirse “a los encadenamientos múltiples y no lineales que se dan entre los
actores que participan en el cuidado”9.

En este sentido, también es fundamental reconocer que las tareas de cuidado “pueden ser
realizadas en distintos ámbitos y por distintos tipos de personas. Sin embargo, normalmente el
cuidado requiere la combinación de trabajo remunerado y no remunerado”10.

Ahora bien, retomando la división en esferas esbozada por Maffía, observamos también que,
en la división sexual del trabajo, el trabajo productivo y el reproductivo (o de cuidados) fue
distribuido de manera desigual entre varones y mujeres. Esta división sexual del trabajo “es la
expresión de las relaciones de género en el mundo del trabajo y por tanto muestra relaciones
de subordinación de las mujeres, cuya manifestación es su concentración en las
responsabilidades de cuidado y su menor y peor participación en el mercado laboral”11.

3. Las tareas de cuidado durante la pandemia

Según la “Caracterización de las Familias. Primera encuesta bienal de la Ciudad de Buenos

Aires en 2017”, se estima que en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires residen “804.252 hogares
familiares multipersonales, en los que viven 2.497.796 de personas. Estos se pueden clasificar en
hogares conyugales de núcleo completo, conyugales de núcleo incompleto y no conyugales
(72%, 19,8% y 8,1%, respectivamente)”12. Asimismo, el Centro de Implementación de Políticas
Públicas para la Equidad y el Crecimiento elaboró un informe en el cual analizó la composición
de los hogares argentinos desde 1986 hasta 2018. De ese análisis se desprende que la cantidad
de hogares de madres que crían solas aumentó de un 12 a un 19% en los últimos 32 años. Si bien
estos últimos datos son a nivel nacional, la cifra coincide con el 19,8% de hogares

7
Pautassi, Laura, “Perspectivas actuales en torno al enfoque de derechos y cuidado. La autonomía en tensión” en Pautassi, Laura y Zibechi,
Carla (coordinadoras), Las fronteras del cuidado. Agenda, derechos e infraestructura, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2013, págs. 99 -132.
8
Rodríguez Enríquez, Corina y Pautassi, Laura: “La organización social del cuidado de niñas y niños. Elementos para la construcción de una
agenda de cuidados en Argentina”, Buenos Aires, ELA - CIEPP - ADC, 2014, págs. 101-150.
9
Rodríguez Enríquez, Corina y Pautassi, Laura: “La organización social del cuidado de niñas y niños. Elementos para la construcción de una
agenda de cuidados en Argentina”, Buenos Aires, ELA - CIEPP - ADC, 2014, págs. 101-150.
10
Esquivel, Valeria; Faur, Eleonor y Jelin, Elizabeth, “Hacia la conceptualización del cuidado: familia, mercado y Estado”, en Esquivel, Valeria;
Faur, Eleonor y Jelin, Elizabeth (editoras), Las lógicas del cuidado infantil. Entre las familias, el Estado y el mercado, Buenos Aires, IDES, 2012.
11
Pautassi, Laura, “Perspectivas actuales en torno al enfoque de derechos y cuidado. La autonomía en tensión” en Pautassi, Laura y Zibechi,
Carla (coordinadoras), Las fronteras del cuidado. Agenda, derechos e infraestructura, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2013, págs. 99 -132.
12
Es interesante destacar la denominación que utiliza el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, para clasificar los hogares en “completos”
o “incompletos” según estén integrados por une o dos adultes. Es decir, aquellos hogares compuestos por un jefe/jefa de hogar con hijes
a cargo es considerado “incompleto” mientras que hogares integrados por parejas, con o sin hijos, son considerados “completos”
(https://www.buenosaires.gob.ar/sites/gcaba/files/caracterizacion_de_las_familias_de_caba.pdf). En términos de Judith Butler (1990) me
resulta imposible dejar de señalar esa performatividad del lenguaje, que denota la discriminación y estigmatización con la cual se carac-
teriza a aquellos hogares monomater/paternales.

Doctrina 35
monomater/paternales que refleja la encuesta del Gobierno porteño. Si bien ninguno de los dos
informes precisa qué proporción de esos hogares monomater/paternales está a cargo de
mujeres o varones, ambos estudios indican que se trata mayoritariamente de mujeres que
crían solas, lo que las enfrenta aún más a una doble carga laboral: el cuidado de sus hijes y el
trabajo fuera del hogar.

Estos datos nos permiten observar la gran cantidad de personas que crían solas,
aproximadamente, 500 000 adultes, mayoritariamente mujeres, son plenamente responsables
de las tareas de cuidado de sus hijes.

Esta información es sumamente relevante para el análisis que desarrollaremos de las tres
sentencias de primera instancia de la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En los
tres casos, se trata de mujeres profesionales de la salud, quienes se desempeñan en los
nosocomios Hospital General de Agudos Bernardino Rivadavia, Hospital José María Penna y en
el Centro de Asistencia Dra. Cecilia Grierson, los tres dependientes del Ministerio de Salud de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Las tres son madres, jefas de hogares monomaternales,
crían solas a sus hijes de 15, 11 y 5 años (respectivamente). Cabe destacar que el adolescente de
15 años fue diagnosticado con esquizofrenia tipo paranoide, motivo por el cual posee un
certificado de persona con discapacidad.

Con la llegada de la COVID-19 a nuestro país, una de las primeras resoluciones que
implementó el Gobierno, antes de la sanción del decreto presidencial 297/2020, fue la
suspensión de clases presenciales en todos los niveles y establecimientos educativos del
territorio nacional a través de la resolución 108/2020 del Ministerio de Educación de la Nación.
Esto significó que todes les estudiantes debían permanecer en sus hogares. Paralelamente, el
jefe de Gobierno local sancionó el decreto 147/2020, el cual en su artículo 6 estableció que,
mientras rija la suspensión de clases presenciales, las autoridades locales con rango no inferior
a director/a estaban facultadas para “autorizar -a solicitud del trabajador- la justificación de
las inasistencias al lugar de trabajo de los progenitores o tutores a cargo de menores de hasta
14 (catorce) años de edad, o hijo/a con discapacidad, que concurran a dichos establecimientos
educativos, mediante la debida certificación de tales circunstancias, sin perjuicio del
cumplimiento de sus tareas conforme se establezca en la repartición”.

Cuando, en diversos momentos, las tres profesionales de la salud referidas solicitaron a las
respectivas autoridades de sus empleos ejercer su derecho a permanecer en sus hogares al
cuidado de sus hijes, las tres se enfrentaron a una respuesta negativa, por parte de sus
empleadores. Estos se ampararon en el artículo 1 del mencionado decreto 147/2020 del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el cual estableció que “el Ministerio de Salud de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y todos los organismos bajo su órbita (…) son áreas de
máxima esencialidad e imprescindibles durante la vigencia de la pandemia COVID-19
(coronavirus)”, y en el artículo 2, el cual facultó a las autoridades superiores con rango no
inferior a director general o su equivalente de las áreas mencionadas en el artículo 1 a “disponer
la suspensión temporal del otorgamiento de las licencias y permisos”.

Doctrina 36
 Es importante destacar que, previo a la instancia judicial, las tres amparistas agotaron todos
los recursos orales y escritos en sus respectivos espacios laborales. Siguiendo a Pautassi, es
posible inferir que las tres profesionales de la salud eran plenamente conscientes del derecho
que se les estaba vulnerando a sus hijes y quién era el responsable de esa vulneración. “El
enfoque de derechos explicita un reconocimiento de la relación directa existente entre el
derecho, el empoderamiento de sus titulares, la obligación correlativa y la garantía, todo lo cual
conjuga en una potencialidad que puede actuar como una forma de restablecer equilibrios en
el marco de situaciones sociales marcadamente desiguales”13. Ante la negativa a concederles
las licencias, de manera individual, optaron por la vía judicial, para la resolución del conflicto y
garantizar a sus hijes el derecho a ser cuidades durante la pandemia.

Los tres jueces de primera instancia, Francisco Ferrer, Darío Reynoso y Guillermo Scheibler,
hicieron lugar a las instancias solicitadas cautelarmente por las amparistas. Es decir,
ordenaron al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que otorgue las licencias extraordinarias
correspondientes. Fundamentaron sus decisiones en:

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: el artículo 6 establece que “el derecho a
la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley”.

• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: en el artículo 21 se

“reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental”.

• Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: en su

observación 16 destaca que “la igualdad sustantiva de hombres y mujeres no se logrará solo
con la promulgación de leyes o la adopción de principios que sean indiferentes al género”;
luego prosigue: “El principio de no discriminación es el corolario del principio de igualdad”. Por
otro lado, la observación 18 referida al derecho al trabajo subraya “la necesidad de contar con
un sistema global de protección para luchar contra la discriminación de género y garantizar
igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres en relación con su derecho al
trabajo”.

• Convención Americana sobre Derechos Humanos: sus artículos 4 y 5 establecen el derecho

a la vida y a la integridad de las personas.

• Convención sobre los Derechos del Niño: el artículo 3 “prevé que los Estados partes se
comprometan a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomar todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas”. En sintonía, en el artículo 24.1, los Estados partes “reconocen el
derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud”.

13
Pautassi, Laura, “Perspectivas actuales en torno al enfoque de derechos y cuidado. La autonomía en tensión” en Pautassi, Laura y Zibechi,
Carla (coordinadoras), Las fronteras del cuidado. Agenda, derechos e infraestructura, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2013, págs. 99 -132.

Doctrina 37
 • Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: en el artículo 20 establece
que “toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y
sociales, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.
Asimismo, entre los deberes en el artículo 30 dispone que “toda persona tiene el deber de asistir
y amparar a sus hijos menores de edad”.

• Declaración Universal de los Derechos Humanos: en su artículo 3 garantiza el derecho a “la

vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

• Constitución Nacional: artículo 14 bis, referido al derecho al trabajo en “condiciones dignas y

equitativas de labor”.

Respecto a la reglamentación local:

• Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: en su artículo 20 establece que se

“garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción
de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente” y
advierte que el “gasto público en salud es una inversión social prioritaria”. Por otro lado, la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el artículo 37, estatuyó la obligación
del Estado local a promover la protección familiar y facilitar “… a las mujeres único sostén de
hogar, el acceso a la vivienda, al empleo, al crédito y a los sistemas de cobertura social”.
Asimismo, en el artículo 38, “la Ciudad incorpora la perspectiva de género en el diseño y
ejecución de sus políticas públicas y elabora participativamente un plan de igualdad entre
mujeres y varones”, además impone la “eliminación de la segregación y de toda forma de
discriminación por estado civil o maternidad”.

• Ley 153 básica de salud de la Ciudad de Buenos Aires: el artículo 1 garantiza el derecho a la
salud integral y “establece que esta garantía se sustenta -entre otros principios- en la
solidaridad social como filosofía rectora de todo el sistema de salud, y en la cobertura universal
de la población [artículo 3, incisos d) y e)]”.

• Ley 114 de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes: el artículo 21
establece que “los niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales de cualquier índole
tienen derecho a disfrutar de una vida plena en condiciones que aseguren su dignidad e
integración igualitaria”, el artículo 22 prevé que “los niños, niñas y adolescentes tienen derecho
a la atención integral de su salud”; asimismo, el artículo 34 dispone que “incumbe a los padres
la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo de sus hijos/as para su protección y
formación integral. La Ciudad de Buenos Aires respeta los derechos y deberes de los padres y
les presta la ayuda para su ejercicio con plenitud y responsabilidad”. Por otro lado, el artículo 45
estableció la creación del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, el cual tiene
entre sus funciones las obligaciones que le incumben a la Ciudad en “materia de promoción y
protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes” y está obligado a “tomar
las medidas para dar cumplimiento a las demandas pertinentes”.

Doctrina 38
 • Ley 471 de empleo público: en su artículo 9 garantiza “condiciones dignas y equitativas de
labor, un régimen de licencias y la no discriminación por razones de sexo”.

Es oportuno recordar que una de las amparistas solicitó la licencia para cuidar a su hijo
adolescente de 15 años, quien presenta diagnóstico de esquizofrenia tipo paranoide, por ello,
una persona con discapacidad. Por este motivo, “dada la gravedad de la discapacidad que
posee el menor”, el juez Francisco Ferrer, además de emplear la normativa mencionada,
amparó su decisión en:

• Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual, a través de la ley
26378, fue ratificada por el Congreso Nacional. A partir de esta Convención, los Estados partes
asumen, entre otras obligaciones, la responsabilidad de prohibir “toda discriminación por
motivos de discapacidad y se comprometen a garantizar a todas las personas con
discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo”.

• Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el cual instó a nuestro país a
que “tome las medidas necesarias para armonizar toda su legislación a nivel federal, provincial
y local con los preceptos de la (mencionada) Convención”.

• Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual afirmó que “toda persona que se
encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de
los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las
obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos”.

• Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: en su artículo 42 “garantiza a las

personas con necesidades especiales el derecho a su plena integración, a la información y a la
equiparación de oportunidades”.

• Ley 447, sancionada por la Legislatura porteña, ley marco de las políticas para la plena
participación e integración de las personas con necesidades especiales.

• Ley 448 de salud mental, cuyo objetivo es “garantizar el derecho a la salud mental de todas
las personas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

Observamos entonces la extensa normativa vigente que ampara la solicitud de las

profesionales para garantizar el cuidado de sus hijes durante el contexto de pandemia.
Paralelamente, dos de las sentencias contaban, además, con informes realizados por
funcionarios del Ministerio Público Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por
encontrarse involucrados los derechos de menores de edad.

Si bien el Ministerio Público Tutelar en su página institucional postula que su misión principal
es “el control de legalidad de los procedimientos, la promoción del acceso a la justicia y el
respeto, protección, promoción y satisfacción de los derechos y garantías de niñas, niños y
adolescentes y personas usuarias de los servicios de salud mental”14, al analizar las informes de
les asesores, observamos que más allá de referirse a la Convención de los Derechos del Niño,

Doctrina 39
así como a la ley 114 de protección integral de niñas, niños y adolescentes de la Ciudad, en sus
recomendaciones parecen más preocupades por garantizar la continuidad laboral de las
profesionales de la salud en sus lugares de trabajo que por velar por el derecho de les menores
a ser cuidades por sus madres.

En una de las sentencias, el asesor tutelar postula: “1) Ordenar al Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires a brindar u otorgar una acompañante domiciliaria de la Dirección General de
Niños y Adolescencia del Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat para que supla a la actora
en los cuidados de su hija mientras que se encuentra trabajando y trasladándose a su lugar de
trabajo; y 2) otorgar a la actora una licencia por el término de tres días para que pueda estar
presente en el período de adaptación de la acompañante y la niña, vencido el cual, deberá
retornar a su función laboral”. Mientras que, en otra de las sentencias, “el señor asesor tutelar
concluye que, al no haberse demostrado que el hermano de la amparista -único que
constituye la red familiar de la actora- se encuentre contagiado de coronavirus y/o cualquier
otra enfermedad intrahospitalaria, ni que se encuentre desprovisto de los EPP necesarios para
prestar funciones, la imposibilidad del cuidado de la niña se debe solamente a una decisión
preventiva familiar y no encuentra sustento en hechos concretos que demuestren una
imposibilidad material”. Sin embargo, del informe del asesor tutelar, también, “se constata que,
durante los días de aislamiento previos a la presente demanda, la niña era cuidada por su
hermano, quien también se desempeñaría como enfermero y viviría en otra localidad del Gran
Buenos Aires (Gregorio de Laferrère), pero quien ya no podría cuidar de la niña ‘por asuntos
laborales’”.

Gregorio de Laferrère se encuentra a 31 kilómetros de la Ciudad de Buenos Aires, en

circunstancias normales y en vehículo privado, implica un traslado de aproximadamente 35
minutos, en transporte público es un viaje de aproximadamente 81 minutos15. Por otro lado, el tío
de la menor también es trabajador de la salud en el mismo establecimiento que su madre.
Entonces, ¿realmente considera el asesor tutelar que es una opción viable en un contexto de
aislamiento social, preventivo y obligatorio trasladar todos los días a la menor de edad desde
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a Gregorio de Laferrère para garantizar sus cuidados y la
continuidad laboral de su madre? Pareciera que el asesor tutelar no puede vislumbrar las
dificultades materiales que conllevan el traslado de una menor de edad todos los días a 30
kilómetros de su hogar.

En Las lógicas del cuidado infantil, Esquivel, Faur y Jelin analizan el rol del Estado al establecer
políticas públicas y acciones en torno al cuidado. Allí las autoras advierten que “el Estado no es
un aparato monolítico que aplica reglas estandarizadas. Es un conjunto de personas que
actúan de acuerdo con sus valores y perspectivas de vida. Las visiones tradicionales de género
están presentes todo el tiempo. El Estado puede no escuchar cuando se le pide ayuda”16. En este
sentido, las respuestas que brindan ambos asesores tutelares parecen estar más en sintonía

14
Disponible en: https://mptutelar.gob.ar/nuestra-mision.
15
Según Moovitaap, plataforma que calcula la distancia de viajes en transporte público:
https://moovitapp.com/buenos_aires-1602/poi/Laferrere/CABA/es-419?tll=-34.750752_-58.584401&fll=-34.651512_-58.441092&customerId=
4908&ref=1&poiType=stop.

Doctrina 40
con les directives de los centros de salud que con las necesidades de las trabajadoras que
requieren de una licencia excepcional para ejercer su rol de cuidadoras en un contexto tan
excepcional como una pandemia. Los asesores tutelares tampoco pudieron garantizar el
derecho al cuidado de les menores, derecho que implica un conjunto de obligaciones por parte
del Estado “que se enrolan en proveer los medios para poder cuidar, para recibir cuidados, para
cuidarse a sí mismo, siempre bajo garantías de que el cuidado se lleve adelante en
condiciones de igualdad respetuosas de la diferencia”17.

Si bien los jueces no contemplaron las sugerencias de la Asesoría Tutelar y brindaron a las
tres profesionales de la salud la licencia extraordinaria con goce de haberes para garantizar el
cuidado de les menores de edad, quienes tomaron una postura más favorable con les
directives de los nosocomios fueron les jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso, Administrativo y Tributario.

Mariana Díaz, Fernando Juan Lima y Esteban Centanaro, titulares de la Sala II en lo

Contencioso, Administrativo y Tributario, aceptaron la apelación del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires de una de las sentencias y ordenaron que, en el plazo de 24 horas desde su
notificación a la enfermera del Hospital José María Penna, “cesarán los efectos de la medida
cautelar recurrida”, es decir, no solo suspendieron su licencia, sino que además debió elegir
entre estas dos propuestas para el cuidado de su hija de 5 años: “(i) Alojamiento semanal de la
menor en el centro de atención transitoria Nº 3 (en adelante, ‘CAT’) ubicado en la calle Formosa
448 de esta ciudad. Ello, durante el período comprensivo de la jornada laboral de su
progenitora, debiendo retornar la menor al domicilio familiar en los días de descanso de la
amparista. (ii) Asignación de un acompañante exclusivo que ejercerá la función de cuidado de
la niña, en el domicilio familiar, durante la jornada laboral de la señora A. R. F., de conformidad
con el programa de acompañantes hospitalarios y terapéuticos, de la Dirección General de
Niñez y Adolescencia del Ministerio de Hábitat y Desarrollo Humano”.

Las opciones que ofrecieron les magistrades de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo

Contencioso, Administrativo y Tributario, así como también las sugerencias de los asesores
tutelares, además de vulnerar el derecho a ser cuidades, por sus madres durante un contexto
de pandemia, a dos menores de edad, pierden de vista que el período de adaptación de les
niñes a una persona que estará a cargo de su cuidado “tiene que ver con una construcción de
códigos compartidos. La construcción y la comunicación de estos códigos implican el
encuentro y el encuentro implica tiempo”18. Así lo explica la licenciada Laura Pitluk, especialista
en nivel inicial.

Asimismo, el entonces Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social realizó en el año 2015
en conjunto con la Organización Internacional del Trabajo la publicación Trayecto formativo.

16
Esquivel, Valeria; Faur, Eleonor y Jelin, Elizabeth, “Hacia la conceptualización del cuidado: familia, mercado y Estado”, en Esquivel, Valeria;
Faur, Eleonor y Jelin, Elizabeth (editoras), Las lógicas del cuidado infantil. Entre las familias, el Estado y el mercado, Buenos Aires, IDES, 2012,
pág. 37.
17
Pautassi, Laura, “Perspectivas actuales en torno al enfoque de derechos y cuidado. La autonomía en tensión” en Pautassi, Laura y Zibechi,
Carla (coordinadoras), Las fronteras del cuidado. Agenda, derechos e infraestructura, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2013, pág. 114.

Doctrina 41
Cuidado y atención de niños y niñas. Un material de apoyo para la formación de cuidadoras y
cuidadores de niños y niñas. Allí se brindan herramientas teóricas y prácticas para personas
que ejercerán el rol de cuidadoras de niñes. El material resalta que “las relaciones entre el/la
niño/a y los adultos a cargo de su crianza constituyen un factor central para su desarrollo”19. En
este sentido, no es menor la elección de la persona que estará al cuidado de les niñes, esa
persona deberá no solamente estar capacitada, sino además entablar un vínculo con el niño o
la niña a su cargo, vínculo que se construye a lo largo del tiempo y no necesariamente en dos
o tres días -período que magistrades y asesores tutelares ofrecieron de licencia laboral para
que las madres acompañen el período de adaptación-. Por otro lado, el material subraya que
“diversas investigaciones realizadas en el campo de la neurología, la etología humana y las
neurociencias han demostrado que la maduración del cerebro y del sistema nervioso de los
infantes depende del cariño, la estimulación y los cuidados que reciben del mundo adulto, en
especial de sus madres y padres. Cuando esto no ocurre, existe un enorme riesgo de daño de
las diferentes funciones mentales necesarias para asegurar el aprendizaje, una adaptación
sana al entorno y la participación en relaciones interpersonales afectivas basadas en el
respeto y la reciprocidad”20.

Es decir, las consecuencias de la vulneración del derecho a ser cuidades de les menores
pueden ser no solo inmediatas, sino también a largo plazo, afectando sus posibilidades de
aprendizaje y sus relaciones interpersonales.

Tanto la negativa a otorgar la licencia por parte de las autoridades de los centros de salud
como la revocación del amparo por parte de los titulares de la Sala II en lo Contencioso,
Administrativo y Tributario dan cuenta de la falta absoluta de perspectiva de género en sus
funciones. Siguiendo a Esquivel, Faur y Jelin, sostenemos que la tarea de reforma del Estado
pendiente en este aspecto es enorme. El Estado debe ser agencia reguladora y proveedora de
servicios de cuidado. Esta reforma tiene que tomar en cuenta la calidad y cobertura de los
servicios ofrecidos, como así también la calidad y condiciones de trabajo de las personas que
ejercerán las tareas de cuidado.

Por otro lado, les referides funcionaries y magistrades no advierten que las políticas sociales
que elles debieran implementar “son el conjunto de acciones que configuran una intervención
sistemática por parte del Estado para atender el bienestar de la población. Mediante la
distribución de recursos estatales, las políticas definen las responsabilidades y derechos de
los/as ciudadanos/as e inciden en la estructura de distribución de los recursos societales”21.

18
Pitluk, Laura, “El período de inicio en el nivel inicial. ¿Un problema o una necesidad? ¿Un mal necesario?”, 2010, pág. 2. Disponible en:
https://laurapitluk.com.ar/wps/articulos/.
19
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Trayecto formativo. Cuidado y atención de niños y niñas. Un material de apoyo para la
formación de cuidadoras y cuidadores de niños y niñas, 2015. Disponible en:
http://www.trabajo.gob.ar/downloads/domestico/cuidado_y_atencion_ninos_y_ninas.pdf.
20
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Trayecto formativo. Cuidado y atención de niños y niñas. Un material de apoyo para la
formación de cuidadoras y cuidadores de niños y niñas, 2015, pág. 136. Disponible en:
http://www.trabajo.gob.ar/downloads/domestico/cuidado_y_atencion_ninos_y_ninas.pdf.

Doctrina 42
 Resulta sumamente preocupante que les magistrades de una de las Salas de la Cámara de
Apelaciones de la Ciudad22 carezcan completamente de un enfoque de derecho al cuidado.
Esta carencia les impide considerar que cada persona es un sujeto autónomo, portador de
derechos, que puede y debe exigir la satisfacción de sus propias demandas de cuidado. Por
otro lado, también omiten que el deber de “provisión de cuidado que el derecho les confiere no
se asienta en su necesidad sino en su condición de persona”23. Tal como referimos al principio
del apartado, absolutamente todas las personas somos dependientes de cuidados en algún
momento o algunos momentos de nuestras vidas. En este sentido, “el cuidado no puede
suprimirse, pero lo deseable es que se transforme. Las tensiones con las que conviven las
mujeres en América Latina lejos están de garantizarles una vida de calidad y respetuosa de los
derechos humanos fundamentales”24. Particularmente en estos tres casos analizados, privar a
tres mujeres, profesionales de la salud y madres, de ejercer el derecho al cuidado de sus hijes
en un contexto de pandemia es privarlas de un derecho humano fundamental, a ellas y a les
menores.

4. Apuntes y reflexiones finales

Al comienzo del trabajo explicité que todes somos radicalmente dependientes. Si bien hay
momentos en los que se torna más evidente esa dependencia, las tareas de cuidado y la
reproducción de la vida son transversales a toda la existencia. Por eso, existen muchos
sistemas de organización de cuidados, el problema es que, al parecer, algunos están más
visibilizados que otros. En la Ciudad de Buenos Aires alrededor de 500 000 personas,
mayoritariamente mujeres, son las únicas responsables de las tareas de cuidado de sus hijes.
Sin embargo, tanto algunas autoridades responsables de diversos centros salud, funcionaries
responsables de las administraciones de recursos humanos locales, como así también jueces
y juezas de cámara parecieran no advertir que el derecho al cuidado es un derecho humano
universal.

Las tres profesionales de la salud intentaron por diversas vías y finalmente por la instancia
judicial hacer valer su derecho al cuidado; siguiendo a Pautassi, podemos afirmar que “el
empoderamiento de las y los destinatarios de políticas públicas es uno de los principales
efectos, el que comienza por reconocer que estos son titulares de derechos que genera
obligaciones al Estado y no meros beneficiarios de políticas estatales”. Sin embargo, luego de
obtener una sentencia favorable, una de ellas fue nuevamente privada de ejercer su derecho
al enfrentarse a la apelación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y recibir la revocación
de la medida cautelar por parte de la Cámara de Apelaciones.

21
Esquivel, Valeria; Faur, Eleonor y Jelin, Elizabeth, “Hacia la conceptualización del cuidado: familia, mercado y Estado”, en Esquivel, Valeria;
Faur, Eleonor y Jelin, Elizabeth (editoras), Las lógicas del cuidado infantil. Entre las familias, el Estado y el mercado, Buenos Aires, IDES, 2012.
22
Incluso es pertinente resaltar que una de sus integrantes además es la actual presidenta de la Cámara de Apelaciones del Fuero
Contencioso Administrativo y Tributario.
23
Pautassi, Laura, “Perspectivas actuales en torno al enfoque de derechos y cuidado. La autonomía en tensión” en Pautassi, Laura y Zibechi,
Carla (coordinadoras), Las fronteras del cuidado. Agenda, derechos e infraestructura, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2013, págs. 99 -132.
24
Pautassi, Laura, “Perspectivas actuales en torno al enfoque de derechos y cuidado. La autonomía en tensión” en Pautassi, Laura y Zibechi,
Carla (coordinadoras), Las fronteras del cuidado. Agenda, derechos e infraestructura, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2013, págs. 99 -132.

Doctrina 43
 Tanto Francisco Ferrer como Darío Reynoso, jueces de primera instancia, subrayaron en sus
sentencias que la Constitución de la Ciudad impone al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
facilitar “a las mujeres único sostén de hogar” no solo el acceso al empleo, sino también a los
sistemas de cobertura social. Asimismo, la sentencia redactada por Ferrer destaca que el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ha incurrido en discriminación indirecta al negar el
acceso a la licencia a una trabajadora, madre de un hijo con discapacidad. Entre sus
fundamentos, destaca la observación 16 del Comité del Pacto Internacional por los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, la cual explica que se trata de discriminación indirecta
cuando “la ley, el principio o el programa no tienen apariencia discriminatoria, pero producen
discriminación en su aplicación. Ello puede suceder, por ejemplo, cuando las mujeres están en
situación desfavorable frente a los hombres en lo que concierne al disfrute de una oportunidad
o beneficio particulares a causa de desigualdades preexistentes. La aplicación de una ley
neutra en cuanto al género puede perpetuar la desigualdad existente o agravarla”.

Por otro lado, el magistrado subraya también la importancia de “romper con la idea de que el
interés público es independiente de los intereses individuales y colectivos (…) el interés público
(y los mecanismos montados para su realización) está al servicio de los ciudadanos, y no a la
inversa”.

En términos de Esquivel, Faur y Jelin, evidenciamos cómo la tensión entre la responsabilidad

doméstica y la laboral fue y continúa siendo tema de preocupación a la hora de formular
políticas públicas, como así también a la hora de redactar sentencias.

Las autoras explican también que la formulación de políticas públicas sobre el trabajo
doméstico y las tareas de cuidado implica “revisar las categorías analíticas que se centran en
la noción de ‘trabajador/a’, ya que estas labores no pueden ser pensadas solamente con las
categorías económicas ligadas al modelo centrado en el mercado de trabajo y en la venta de
fuerza de trabajo”25.

En este sentido, la organización de las tareas de cuidado en las diferentes estructuras

familiares que componen nuestra sociedad no puede proyectarse únicamente desde la lógica
del mercado y la contabilidad económica o, en estos casos en particular, de garantizar que las
profesionales de la salud continúen ejerciendo sus tareas en sus puestos de trabajo.

En el 2017, ONU Mujeres publicó el informe “El progreso de las mujeres en América Latina y el
Caribe”, el final del trabajo incluye una serie de recomendaciones para desarrollar estrategias
que buscan avanzar en la igualdad y minimizar los efectos devastadores que las mujeres de la
región hemos experimentado como resultado de las diversas crisis económicas. De esas
recomendaciones, resulta fundamental destacar que “el reto principal para el diseño de
políticas públicas es reconocer la heterogeneidad de los arreglos familiares y las relaciones de
poder para promover esquemas más igualitarios en cada uno de ellos que, a su vez, se reflejen

25
Esquivel, Valeria; Faur, Eleonor y Jelin, Elizabeth, “Hacia la conceptualización del cuidado: familia, mercado y Estado”, en Esquivel, Valeria;
Faur, Eleonor y Jelin, Elizabeth (editoras), Las lógicas del cuidado infantil. Entre las familias, el Estado y el mercado, Buenos Aires, IDES, 2012.

Doctrina 44
en un mayor y mejor acceso de las mujeres a los recursos económicos a lo largo de los distintos
momentos del ciclo de vida. La igualdad de derechos y responsabilidades dentro y fuera del
ámbito familiar es un pilar fundamental para reducir la discriminación laboral que se genera
hacia ellas debido a su papel de cuidadoras, para suavizar la caída de los ingresos ante la
maternidad y para promover su empoderamiento económico. Además, estas medidas
pueden reducir el ausentismo laboral y mejorar la calidad del cuidado de niñas y niños”26.

Al momento de finalizar este trabajo llegó a mis manos un proyecto de ley, presentado por la
legisladora Lorena Pokoik en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, que intenta garantizar
el derecho a cuidar a les trabajadores de las actividades consideradas esenciales que son
responsables de hogares monomater/paternales a cargo de niñas, niños y/o adolescentes
menores de 16 años. En su artículo 7, el proyecto refiere: “Se deja sin efecto el tercer párrafo del
artículo 6 del decreto 147/2020 a todas/os las/los trabajadores de los servicios esenciales
determinados por la emergencia COVID-19, responsables de hogares monoparentales a cargo
de niñas, niños y/o adolescentes menores de 16 años y/o personas con discapacidad; y
trabajadoras/es a cargo de personas con enfermedad crónica invalidante o con algún grado
de dependencia”.

Resta saber si les demás legisladores acompañarán o no la sanción del proyecto, mientras
tanto aquellas personas que son trabajadoras de rubros esenciales y responsables del
cuidado de menores de edad en hogares monomater/paternales quedan a merced de la
voluntad y la suerte de jueces y juezas de la Ciudad. Eso, en el caso que posean los recursos, la
disponibilidad y el tiempo para iniciar una acción judicial.

Por último, considero importante señalar que, si bien recurrir a la instancia judicial puede
considerarse una individualización de un problema, estas tres sentencias en menos de tres
meses nos permiten advertir que se trata de un problema social, el cual denota que, ante la
falta de anticipación/previsión de forma sistemática de aquellas personas que cumplen tareas
esenciales que, a su vez, son únicas cuidadoras, la vía judicial se vuelve el único espacio de
respuesta. En términos de Pautassi, evidenciamos que aún queda pendiente considerar que el
derecho al cuidado es un derecho integral y no simplemente reconocerlo como un derecho
particularísimo.

Esto denota, una vez más, los problemas estructurales que genera la falta de perspectiva de
género al materializar políticas públicas. A su vez, el rechazo de una -en principio- de las
medidas cautelares por parte de la Cámara de Apelaciones local evidencia la imperiosa
necesidad y la importancia de la transversalización de la perspectiva de género en el Poder
Judicial. Son las y los efectores de justicia quienes actúan, en muchas circunstancias, como
garantes u obstaculizadores del acceso efectivo a los derechos. En estos casos, al derecho a
cuidar y ser cuidades.

26
ONU Mujeres, “El progreso de las mujeres en América Latina y el Caribe 2017. Transformar las economías para realizar los derechos”,
Panamá, 2017.

Doctrina 45
 El impago de alimentos como forma
de violencia económica
POR MARIEL MOLINA DE JUAN1

1. Las cosas por su nombre

La violencia económica que agobia a tantas mujeres dentro de sus contextos familiares
suele ser un tema tabú. Con escasa cabida en el discurso social, el manejo autoritario del
dinero y el control de los recursos por parte del varón puede estar tan naturalizado que pocas
veces se percibe como una forma de disciplinamiento2 o maltrato3. En ciertos entornos no
faltan quienes censuran el “interés” de aquella mujer que, producida la separación, se digna a
reclamar el dinero necesario para sostener a sus hijos o el reconocimiento de sus derechos
económicos derivados del proyecto de vida común4. Entonces se les reprocha haberse
quedado en casa para atender el hogar y criar hijos, elecciones que muchas veces ni siquiera
estuvieron a su alcance, porque se limitaron a cumplir los mandatos impuestos por los
estereotipos dominantes5.

Es necesario comenzar dejando en claro que el problema no es meramente anecdótico, sino

básicamente estructural, y que un abordaje integral de la violencia de género conduce
necesariamente a reconocer el papel relevante que la privación de los recursos económicos
tiene como factor de consolidación del ciclo del maltrato. La dependencia económica se
traduce en dependencia emocional, afecta la autoestima y genera aislamiento. La mujer
queda atrapada en ese círculo vicioso incapaz de tomar las decisiones indispensables para
protegerse. No son pocas las oportunidades en las que decide permanecer junto a una pareja

1
Doctora en Derecho. Profesora titular de Derecho de las Familias. Universidad Nacional de Cuyo. Ejercicio libre de la abogacía.
2
Maffía, Diana, “Violencia y lenguaje. De la palabra del amo a la toma de la palabra” en Discriminación y género. Las formas de la violencia,
Encuentro Internacional sobre Violencia de Género, Ministerio Público de la Defensa, Buenos Aires, publicación financiada por el programa
de cooperación Apoyo a Diálogos sobre Políticas entre la Unión Europea y Argentina, de la Unión Europea, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, junio/2020, pág. 70.
3
Kowalenko, Andrea; Valor, Diana, Violencia y economía. Algunas reflexiones sobre la violencia económica en las familias y el desarrollo,
AP/DOC/531/2016. Ver, también, Zaikoski Biscay, Daniela, Concepto de violencia económica en una sentencia colombiana. Importancia de
la interpretación de los hechos y de la prueba con perspectiva de género, RDF 2017-II, 7/4/2017, 204, AP/DOC/192/2017.
4
Clara Coria revela la dosis de censura que contiene el mote peyorativo de “interesada” con el cual muchas veces se examina el reclamo
de la mujer (El dinero en la pareja. Algunas desnudeces sobre el poder, prólogo edición 2015, Pensódromo 21/Red ediciones SL, 2015, pág. 16).
5
Conviene recordar que, según la recomendación general N° 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer (por la que se
actualiza la recomendación general N° 19) del 26 de julio de 2017, párrafo 19, “el Comité considera que la violencia por razón de género
contra la mujer está arraigada en factores relacionados con el género, como la ideología del derecho y el privilegio de los hombres
respecto de las mujeres, las normas sociales relativas a la masculinidad y la necesidad de afirmar el control o el poder masculinos,
imponer los papeles asignados a cada género o evitar, desalentar o castigar lo que se considera un comportamiento inaceptable de las
mujeres. Esos factores también contribuyen a la aceptación social explícita o implícita de la violencia por razón de género contra la mujer,
que a menudo aún se considera un asunto privado, y a la impunidad generalizada a ese respecto”.

Doctrina 46
maltratadora, aun a riesgo de exponer su integridad psicofísica, pues sabe que, de lo contrario,
él se vengará dejándola aun sin lo indispensable para sostener el hogar y los hijos6.

Una vez alcanzado el consenso sobre el derecho humano de la mujer a vivir una vida libre de
violencias, se han venido reescribiendo las normas convencionales con eje en la mujer como
sujeto, contemplando los estereotipos y prejuicios que obstaculizan la titularidad de sus
derechos y previendo mecanismos para avanzar hacia la igualdad material7. Este significativo
impulso trajo consigo la preocupación por la prevención y erradicación de los diferentes tipos
de violencia, entre los que se incluye la económica8. Conviene recordar que, según las 100
Reglas de Brasilia, se considera violencia contra la mujer “cualquier acción o conducta, basada
en la pertenencia al sexo femenino, que tenga o pueda tener como resultado la muerte, un
daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico o afectación patrimonial a la mujer”9. Quizás la
piedra fundacional de este recorrido haya que buscarla en la recomendación Nº 19 de la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que
casi tres décadas atrás advertía que “la falta de independencia económica obliga a muchas
mujeres a permanecer en situaciones violentas”. Desliza a renglón seguido: “La negación de sus
responsabilidades familiares por parte de los hombres puede ser una forma de violencia y
coerción”10.

La ley 26485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales define la violencia
económica y patrimonial como “la que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos
económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: a) la perturbación de la posesión,
tenencia o propiedad de sus bienes; b) la pérdida, sustracción, destrucción, retención o
distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes,
valores y derechos patrimoniales; c) la limitación de los recursos económicos destinados a
satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna;

6
Compulsar con el informe “El progreso de las mujeres en América Latina y el Caribe 2017 - Transformar las economías para realizar los
derechos”, ONU Mujeres, 2017, págs. 72-73.
7
Ampliar en Pinto, Mónica, “De los derechos humanos, del género y de la violencia” en Discriminación y género. Las formas de la violencia,
Encuentro Internacional sobre Violencia de Género, Ministerio Público de la Defensa, Buenos Aires, publicación financiada por el programa
de cooperación Apoyo a Diálogos sobre Políticas entre la Unión Europea y Argentina, de la Unión Europea, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, junio/2020, págs. 49-66.
8
Aunque la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convención de Belém do Pará
(OEA, 1994) no contemple expresamente la violencia económica como tipología, la protección de los derechos económicos surge de su
texto: “Toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y contará con la total
protección de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Los Estados partes
reconocen que la violencia contra la mujer impide y anula el ejercicio de esos derechos” (artículo 5). “Los Estados partes condenan todas
las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a
prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente (…) d) Adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor
a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su
integridad o perjudique su propiedad” (artículo 7).
9
100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana,
2008). Actualización aprobada por la Asamblea Plenaria de la XIX edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana, abril de 2018, Quito,
Ecuador. Regla 8, párrafo 19.
10
Según el segundo informe hemisférico sobre la implementación de la CEDAW (2012), la privación de recursos se traduce en una
afectación de su salud, su potencial económico, su participación política y su contribución a la sociedad en general, siendo considerada
un obstáculo al desarrollo humano, a la democracia y a la paz.

Doctrina 47
d) la limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual
tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo” (artículo 5.4).

La riqueza del texto legal (que vale la pena refrescar cada vez que sea posible) da cuenta del
carácter polifacético de un fenómeno que se manifiesta tanto durante la vida en común como
después del cese y que la mayoría de las veces está teñido de connotaciones de violencia
psicológica. Los matices dependerán de la clase social a la que se pertenece y los recursos con
los que cuente ese grupo familiar. Por mencionar algunos ejemplos, basta pensar en los casos
de vigilancia exhaustiva del uso del dinero o su entrega con “cuentagotas” con el propósito de
mantener el control de la economía doméstica, la exigencia de rendición de cuentas de todo
gasto, por más mínimo que sea, asociada al permanente reproche sobre la condición de
proveedor del varón o la “mantenida” de la mujer, la amenaza y/o privación de recursos
económicos, sustracción, ocultamiento o destrucción de bienes de la mujer (o adquiridos con
el esfuerzo común). Y, producida la separación, la suspensión automática de los aportes para
la casa y los hijos, las maniobras fraudulentas para insolventarse o licuar el patrimonio
ganancial, los cuestionamientos sobre el destino del dinero que aporta y, por supuesto, el
incumplimiento de la cuota pactada o fijada judicialmente.

Este artículo discurre en torno del último supuesto. Me propongo visibilizar hasta qué punto el
impago de la cuota trasciende el hecho alimentario en sí y puede convertirse en una cruel
forma de discriminación y maltrato hacia la mujer. Por tanto, inaceptable en cualquier Estado
constitucional-convencional de derecho.

2. Derecho alimentario derivado de las relaciones familiares

Existen varias fuentes legales del derecho alimentario: parentesco, responsabilidad parental,
matrimonio, convivencias. Todas ellas están comprendidas en el Libro Segundo del Código Civil
y Comercial (en adelante, “CCyC”), que regula las relaciones familiares. Sus destinatarios
pueden ser personas menores de edad, en función de su calidad de hijos (artículo 658, CCyC),
hijos afines (artículo 676, CCyC) o nietos (artículo 668, CCyC). A todos ellos se reconoce un “plus”
de protección debido a su situación de vulnerabilidad, dotándose de una serie de garantías de
prioridad, en sintonía con el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño. También
pueden beneficiar a personas mayores de edad por su condición de hijos, como una suerte de
responsabilidad parental extendida (artículo 662, CCyC) o de hijos que estudian (663, CCyC), de
cónyuges (artículos 432 y 433, CCyC), de convivientes (artículo 519, CCyC), de divorciados
(artículo 434, CCyC) o de parientes (artículo 537, CCyC).

La teoría general del derecho alimentario contenida en el Título del Parentesco proporciona
una batería de herramientas incardinadas a la tutela judicial oportuna del crédito alimentario,
cualquiera sea la fuente. Mientras el artículo 550 del CCyC autoriza las medidas cautelares
típicas para asegurar el pago, inclusive, de los alimentos futuros (por ejemplo, embargo de
bienes)11, el artículo 551 del CCyC está dirigido a los ciertos terceros, quienes por disposición

11
Cámara Nacional Civil, Sala B, 27/2/2019, “Incidente Nº 3 , B., M. P. C. S., D. H. s/medidas precautorias familia”,
http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/jurisp/principal.htm; Cámara Nacional Civil, Sala I, 5/7/2018, “N. B. G. c/F. L. J. O. s/alimentos”,
AR/JUR/29616/2018.

Doctrina 48
judicial deben actuar colaborando con la justicia para retener la suma alimentaria debida. Si el
alimentante trabaja en relación de dependencia, el juez puede ordenar al empleador
descontar mensualmente de su haber el importe correspondiente a la cuota de alimentos
fijada, quien deberá depositarlo directamente en una cuenta a favor del alimentado. No se
trata de una sanción por mora o incumplimiento, toda vez que no constituye un embargo, sino
solo una forma de facilitar y agilizar el pago de los alimentos fijados a favor de los hijos12. En caso
de incumplimiento de la manda, extiende la responsabilidad al empleador13. Por otra parte, el
artículo 522, CCyC, cierra un viejo debate al reconocer que el incumplimiento de la prestación
alimentaria genera intereses; se pronuncia por la “tasa de interés equivalente a la más alta que
cobran los bancos a sus clientes, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias
del caso”14. La jurisprudencia ha sostenido que, tratándose de cuotas suplementarias, los
intereses corren desde el incumplimiento de cada obligación15. Como veremos más adelante,
también puede adicionarse otra tasa de interés según las circunstancias del caso (actos
fraudulentos o supuestos de violencia económica contra la mujer)16. Finalmente, el artículo 553,
CCyC, contiene una regla abierta que opera a la manera de cierre del plexo normativo
orientado a la eficacia de la sentencia. Faculta al juez a disponer “medidas razonables” para
asegurar la cuota alimentaria. La amplitud de la fórmula estimula a los operadores a
desarrollar su creatividad para encontrar aquellas medidas que, valoradas como idóneas y
razonables, coadyuven al oportuno cumplimiento de la responsabilidad alimentaria.

3. La brecha entre el derecho y la vida

Más allá de la consagración de todos estos derechos y de los modernos mecanismos para
garantizar su eficacia, todavía existe una brecha irreductible entre el derecho y la vida.

En incontables ocasiones el alimentante discrimina, maltrata, castiga a la mujer a través del

poder que ejerce al decidir unilateralmente recortar la suma debida, pagar fuera de plazo,
descontar lo gastado por él (a veces en compras suntuosas), perseguir a la mujer para que
rinda cuentas del destino que ella da al dinero acusándola de derrocharlo para sí17 o,
sencillamente, no pagar o dejar de pagar la cuota. Estas estrategias ocultan a veces otros

12
Cámara Nacional Civil, Sala F, 3/9/2018, “I., T. G. c/G., J. A. s/alimentos: modificación”, http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/jurisp/principal.htm;
Cámara de Apelaciones de Necochea, 12/11/2015, “T., A. E. c/C., N. C. s/alimentos”; Juzgado de Familia N° 1 San Isidro (Buenos Aires), 30/11/2015,
“A. C. M. S. c/A. F. R. s/incidente de alimentos”, elDial.com - AA937C, publicado el 17/12/2015.
13
Tribunal de Familia N° 5 Rosario, Santa Fe, 23/12/2015, “N. C. c/M. J. s/alimento”; Juzgado de Familia Quinta Nominación Córdoba, 21/9/2016,
“C., S. F. y otro -solicita homologación-, Expte. Nº 247625”, Eldial.express, Año XVIII, N° 4584 - AA9A0 y 9/5/2016, “F. G. Y. B. y otro | solicita
homologación”, MJ-JU-M-98462-AR | MJJ98462.
14
Las cuotas devengadas durante el trámite del juicio también devengan intereses (Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, 4/8/2018,
“C. 121.747”, “P., F. I. c/G., M. E. alimento”, Rubinzal Online, RC J 5224/18; Cámara de Apelaciones de Necochea, Buenos Aires, 11/9/2018, “G. A., C. S.
vs. G., P. s/alimentos”, Rubinzal Online, 11350 RC J 7922/18).
15
Cámara Nacional Civil, Sala D, 8/8/2018, “M., M. F. y otros c/R., V. P. s/alimentos (Expte. N° 39.401/2015/CA1 - J. N° 88)”,
http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/jurisp/principal.htm.
16
Juzgado de Familia N° 3 de Rawson, Chubut, 1/9/2017, “S. s/violencia familiar (Expte. N° 397/2014)”, cita online: AR/JUR/60951/2017.
17
Resulta sorprendente leer los términos defensivos (ofensivos) del alimentante destacados en una sentencia de un Juzgado de Río
Tercero, de fecha 17/3/2021, que ordena la capacitación en género del abogado. Compulsar con “M. G. A. en autos: A. M. G. c/A. N. G.” (inédito).
El fallo copia textual las palabras de la parte: “Lo real y cierto es que la actora está reclamando dinero en la presente causa ya que esta
pese a no pagar alquiler y vivir en la vivienda que fuera sede del hogar conyugal vive de fiestas con amigas/os en dicha vivienda y otras,
es asidua concurrente a boliches, fiestas, etc. Y debido a ello es que necesita dinero para poder cubrir sus gastos y salidas mas no los de
mis hijas, los que están debidamente cubiertos gracias al compareciente”.

Doctrina 49
propósitos, como, por ejemplo, controlar el tiempo libre o las relaciones de la mujer, quien pasa
serias penurias porque debe multiplicar sus esfuerzos, duplicar jornadas de trabajo o aceptar
empleos mal pagos. Cualquiera sea su sacrificio, a la postre, se empobrece.

De ordinario, el tema se ha venido enfocando desde el punto de vista del derecho alimentario
de los hijos y de su rango constitucional-convencional. Sin embargo, desde la visión que vengo
proponiendo, no puede dejar de advertirse que con esta conducta el varón profundiza la
violencia padecida por la mujer. La victimización es doble: sobre los hijos, necesitados de
alimentos que no reciben, y sobre la progenitora, obligada a sustituirlos. Es que “la limitación de
recursos a través del incumplimiento alimentario es otra forma de violencia contra las mujeres
que deben soportar en forma exclusiva el costo económico de la crianza de sus hijos e hijas
pues implica una pérdida de autonomía y sobrecarga económica para este colectivo”18.

Esta tesis fue expuesta con claridad por el Supremo Tribunal español (Sala Penal) en un
reciente caso en el que condenó al progenitor por delito de impago de pensiones alimenticias
y de alzamiento de bienes en connivencia con la nueva pareja, a quien también impuso una
pena. Más allá de lo que luego diré sobre las intervenciones desde la justicia penal en esta
problemática, me interesa resaltar los argumentos expuestos en la sentencia: “El impago de
pensión alimenticia puede configurarse como una especie de violencia económica, dado que
el incumplimiento de esta obligación deja a los propios hijos en un estado de necesidad en el
que, ante su corta edad, y carencia de autosuficiencia, necesitan de ese sustento alimenticio
del obligado a prestarlo, primero por una obligación moral y natural que tiene el obligado y si
esta no llega lo tendrá que ser por obligación judicial. Y ello, al punto de que, si se produce el
incumplimiento del obligado a prestarlos, ello exige al progenitor que los tiene consigo en
custodia a llevar a cabo un exceso en su esfuerzo de cuidado y atención hacia los hijos,
privándose de atender sus propias necesidades para cubrir las obligaciones que no verifica el
obligado a hacerlo. Todo ello determina que podamos denominar a estas conductas como
violencia económica cuando se producen impagos de pensiones alimenticias. Y ello, por
suponer el incumplimiento de una obligación que no debería exigirse ni por ley ni por resolución
judicial, sino que debería cumplirse por el propio convencimiento del obligado a cubrir la
necesidad de sus hijos (…) Además, si no se satisface la pensión alimenticia en la cuantía que se
estipuló en convenio o resolución judicial será el progenitor que se queda con ellos en custodia
quien tiene que sustituir con su esfuerzo personal, como hemos expuesto, el incumplimiento del
obligado, con lo que, al final, se ejerce una doble victimización, a saber: sobre los hijos como
necesitados de unos alimentos que no reciben y sobre el progenitor que debe sustituir al
obligado a darlos”19.

El problema se agrava cuando las estructuras de gestión y los procedimientos judiciales no

alcanzan a detectar hasta qué punto estos comportamientos constituyen una forma de

18
Juzgado Nacional Civil N° 92, 20/11/2020, “R., N. S. c/B., D. A. s/ejecución de convenio regulador” (resolución no firme). Recuperado el 1/4/2021
de https://gda.com.ar/wp-content/uploads/2020/12/GDA_Sintesis-Juris-fallo-3.pdf.
19
STS 239/2021, 17/3/2021, Sala Segunda de lo Penal, N° de recurso: 2293/2019, procedimiento: recurso de casación, N° de resolución 239/2021.
Recuperado de https://app.vlex.com/#vid/863070312, Id. vLex VLEX-863070312.

Doctrina 50
violencia de género (muchas veces como consecuencia de una formación bastante deficitaria
en temas de derechos humanos de las mujeres)20 y son insensibles a los planteos que
minimizan sin dar respuestas oportunas ni suficientes21. Estas dificultades para advertir la
violencia de género, y, en consecuencia, prevenirla y sancionarla, responden a la naturalización
de patrones culturales, también instalada entre los operadores del derecho22. Es importante
que no se ignoren las urgencias ni los grandes esfuerzos que probablemente haya realizado la
mujer antes de tomar la decisión de reclamar una cuota alimentaria para sus hijos, quien casi
siempre ha achicado sus gastos, aceptado trabajos mal pagos y recurrido al socorro de
familiares o amigos. Todo como consecuencia de la irresponsabilidad del principal obligado: el
padre. Que no se olvide que un proceso mal gestionado desde los operadores jurídicos puede
ser otra forma de violencia, esta vez, institucional.

Claro está, la formación en género no solo es responsabilidad de los funcionarios y

magistrados judiciales, sino también de todos los operadores jurídicos, incluidos los abogados.
Un fallo dictado en marzo de 2021 por un tribunal de Río Tercero dedica un extenso párrafo a
cuestionar la conducta procesal del progenitor demandado en un proceso de alimentos,
respecto de los términos estereotipados y patriarcales que emplea en sus escritos de defensa,
lo que “permite encuadrar el presente como un caso sospechoso de género. Un caso es
sospechoso de género cuando la posición asumida por cada una de las partes, en el marco de
una situación conflictual entre un varón y una mujer, responda a una distribución de roles
basados en estereotipos de índole patriarcal. De esta manera, las manifestaciones formuladas
por el demandado en su escrito de contestación de demanda reflejan un evidente
menosprecio para quien fue su esposa y compañera en un proyecto de vida en común y es la
madre de sus hijas”. Por ello ordena al letrado que realice una adecuada capacitación en
cuestiones de género a los fines de que internalice los principios vigentes y modifique los
patrones socioculturales de conducta para alcanzar la eliminación de los perjuicios y prácticas
que se encuentran basados en la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en las
formas estereotipadas de hombre y mujer23.

4. Pasamos revista a algunos precedentes

Por fortuna, los movimientos sociales de reivindicación de los derechos de las mujeres han
logrado instalar, al menos, cierta conciencia sobre la necesidad de formación en género. Y esto
trajo consigo una revisión de prácticas forenses y criterios jurisprudenciales24 que permitió

20
Sobre las dificultades para aplicar el sistema normativo por parte de los operadores judiciales, ver, también, Clérico, Laura y Novelli,
Celeste, “La violencia contra las mujeres en las producciones de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en Estudios
constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, año 12, Nº 1, 2014, págs. 15-70.
21
Kovalenko, Andrea; Valor, Diana, Violencia y economía. Algunas reflexiones sobre la violencia económica en las familias y el desarrollo,
cita online: AP/DOC/531/2016. Ver un caso que flexibiliza las reglas procesales con fundamento en esta visión: Juzgado Civil, Comercial y
Familia Villa María, 10/4/2015, “V., L. F. c/M., C. M. - régimen de visita/alimentos - contencioso”.
22
Ampliar en Coria, Clara, El sexo oculto del dinero. Formas de dependencia femenina, Red-Ediciones, Barcelona, 2012, pág. 15. Ver, también,
Serrentino, Gabriela, Estereotipos y burocracia: obstáculos para reconocer y sancionar la violencia patrimonial y económica hacia las
mujeres, RDF 2017-III, 16/6/2017, 162 AP/DOC/371/2017.
23
Juzgado de Río Tercero, 17/3/2021, “M. G. A. en autos: A. M. G. c/A. N. G.” (inédito).
24
Superior Tribunal de Justicia de Chubut, 21/10/2016, “D., L. M. c/M., F. M. s/violencia familiar” (Expte. N° 24525-D-2016).

Doctrina 51
comenzar a advertir que, si la dinámica que sustentó una determinada relación familiar se
asentó en estereotipos que condujeron a la discriminación de la mujer, la evasión del pago de
alimentos probablemente represente un acto de ejercicio de ese poder25. Y, por ende, de
violencia.

Por el impacto mediático que ha alcanzado un precedente de la Suprema Corte de Justicia

de Mendoza, comenzaré por repasar lo decidido en la sentencia dictada a fines del año
pasado26. En el año 2019, el Tribunal Penal Colegiado N° 1 de la Segunda Circunscripción Judicial
de San Rafael condenó a tres años y seis meses de prisión a un hombre, por considerarlo autor
penalmente responsable del delito de insolvencia fraudulenta alimentaria en contra de su
cónyuge. Tuvo por acreditado que “no obstante la obligación alimentaria de J. M. C.
(homologada judicialmente), consistente en pagar a la Sra. V. E. P. la suma de pesos quince mil
($ 15.000,00), en forma mensual, consecutiva, ininterrumpida y vitalicia; el nombrado, salvo los
meses de mayo y junio de 2015, no solo [no abonó] hasta fecha 27/5/2019 dichas cuotas
alimentarias (…) sino que, además, ha ocultado y continúa ocultando -desde fines de 2013-
todas las ganancias que ha obtenido de la actividad agroindustrial y comercial que realiza en
nombre de la aparente sociedad denominada L. P. SRL, como así también los bienes adquiridos;
de manera tal que la Sra. P. ha visto frustrada cualquier posibilidad de lograr el cobro judicial de
dicha deuda”. Enmarcó los hechos investigados en un contexto de violencia de género según el
alcance de la ley 26485 y sostuvo que el paradigma de género debía imperar en la valoración
del caudal probatorio. En concreto, definió el caso como un ejemplo de violencia económica y
patrimonial. Al momento de fundar la calificación jurídica consideró que “recurrir al abuso de
las formas jurídicas y a la intermediación de prestanombres es también un típico modo de
insolventarse fraudulentamente. Es evidente a este respecto que un contrato de cesión de
acciones a favor de un empleado de ‘L. P. SRL’ y su esposa, que dependen jurídica y
económicamente del imputado, y que no saben leer ni escribir, constituye un acto simulado
que pretende un ropaje jurídico que oculta la verdad: C. es el dueño único de las acciones de ‘L.
P. SRL’”. Asimismo, indicó que además ha incurrido a la intermediación de terceros para
consumar el fraude: ello ocurrió, por ejemplo, con la camioneta, se trató de un vehículo de
considerable valor que detentó como propietario por espacio de casi dos años, pero que
registralmente se mantuvo a nombre de C. N. A. SA, impidiendo de ese modo que la señora P.
pudiera cobrar sus acreencias sobre dicho vehículo. Es decir, dicho vehículo utilizado por él
surgía en los papeles como “prestado” por la firma mencionada, ocultando de ese modo su real
caudal económico, y sabiendo, por supuesto, que de ese modo no prestaba la asistencia
familiar debida.

25
Un ejemplo para ilustrar este enfoque se lee en una causa de alimentos provisorios tramitada ante un Juzgado de Familia de General
Roca, en junio de 2020; se advierte que la “negativa rotunda para evadirse del pago de los alimentos puede añadirse -de forma más
específica- como nuevos hechos de ejercicio de violencia, siendo artilugios intimidantes desde el punto de vista psicológico y
económico, los que rayan en la configuración de un supuesto de violencia económica y patrimonial definida por la ley 26485 como
aquella que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de la limitación de los
recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o de la privación de los medios indispensables para vivir una vida digna”
[Juzgado de Familia de General Roca, 12/6/2020, “P., G. J. D. c/V. R., J. L. s/ley 3040 (f)”, Expte. N° E-2RO-4013-F11-19 (confirmado por sentencia
del 2/7/2020, Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro
-inéditos-)].
26
Suprema Corte de Mendoza, 29/12/2020, “F. c/C. J. M. p/infracción a la ley 13994, artículo 2 bis y artículo 4 DEN. V. P. (101243) p/recurso ext. de
casación”. Recuperado el 1/4/2021 de www.jus.mendoza.gov.ar.

Doctrina 52
 Los términos confirmatorios de la Suprema Corte de Mendoza destacan que, como en toda
causa penal, tanto su investigación como el juzgamiento de los hechos deben estar situados
en el contexto en que han ocurrido. “En el caso, resulta evidente con la prueba producida que,
sin lugar a dudas, nos encontramos ante un contexto de violencia de género, que impone el
deber jurídico de apreciar y ponderar el material probatorio bajo los lineamientos contenidos
en la legislación nacional e internacional a la que ha adherido nuestro país, enfocando la
mirada en atención a la víctima (ley 27372)”27. El máximo tribunal provincial coincide con que “el
aspecto subjetivo de las maniobras endilgadas al acusado ha sido siempre el mismo, esto es,
la búsqueda del ocultamiento de bienes de su patrimonio, mediante la utilización de ficciones
jurídicas, para lograr así sustraerse de cualquier ejecución judicial tendiente a lograr el cobro
de las sumas adeudadas a su excónyuge. El hecho de que las maniobras específicas hayan
variado en sus modos comisivos (una cesión de cuotas sociales de una SRL, por un lado, y la
adquisición de vehículos, por otro lado) y se hayan extendido en el tiempo, no obsta a que todos
ellos hayan obedecido a motivos semejantes, es decir, a un dolo continuado de frustración”.

Después de unos meses prófugo, los diarios dieron cuenta de la detención de este hombre28.
El fallo deja un sabor agridulce a quienes defendemos el papel componedor de la justicia de
familia. Por un lado, tranquiliza saber que finalmente algún tribunal le pudo poner un límite, que
los varones omnipotentes y maltratadores de aquellas mujeres con las que compartieron un
proyecto de vida e incluso tuvieron hijos no están a salvo. Pero, por el otro, inquieta que el fuero
penal haya sido el único capaz de dar una respuesta eficaz a esta mujer. ¿Qué pasó durante
todos los años en los que la justicia de familia no pudo o no supo evitar la burla y el destrato?
Por cierto, ¿será esta la mejor solución para ese grupo familiar?

Del lado de la justicia de familia, durante el último quinquenio la evolución fue considerable.
Papel preponderante han tenido las herramientas que proporciona el CCyC (inscripción en el
registro local de deudores alimentarios morosos29, aplicación de astreintes30, prohibición de
salir del país31, suspensión de licencia de conducir32, imposición de realizar tareas
comunitarias33, arresto34, prohibición de ingresar a un club35, etc.).

Si bien casi todos ellos ponen el foco en los derechos de los alimentados, algunos han
comenzado a cuestionar la conducta del alimentante, calificándola como una situación de
violencia de género36. Desde aquella decisión de un tribunal de Río Gallegos, que reconoció que
27
Ley de derechos y garantías de las personas víctimas de delitos, BO: 13/7/2017,
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=276819.
28
Publicado el 1/3/2021, recuperado el 1/4/2021 de
https://www.losandes.com.ar/policiales/detuvieron-al-sanrafaelino-que-habia-incumplido-con-la-cuota-alimentaria-debera-debera-
pasar-3-anos-y-medio-en-la-carcel/.
29
Cámara de Apelaciones de Familia de Mendoza, 3/7/2015, “G. M. V. c/G. J. M. p/ej. de sentencias”, recuperado de www.jus.mendoza.gov.ar.
30
Juzgado de Familia de Villa Constitución, Santa Fe, 4/12/2017, “F., B. c/C., J. s/aumento cuota alimentaria”, el Dial.com - AAA6A5.
31
Tribunal Colegiado de Instancia Única en lo Civil 5°, Nominación Rosario, 29/10/2010, “P., A. J. c/R., G. A.”, LL 2011-A, pág. 226.
32
Juzgado de Familia de Córdoba VIII, 27/4/2020, “M. E. E. y otro s/solicita homologación”, MJ-JU-M-126366-AR | MJJ126366 | MJJ12636.
33
Juzgado de Familia N° 2 de Mendoza, 17/2/2016, “B. E. L. c/C. C. D. G. s/ejecución alimentos”, recuperado de www.jus.mendoza.gov.ar.
34
Juzgado de Familia N° 3 de Rawson, Chubut, 4/10/2017, “T. c. J. s/alimentos”, DFyP 2018 (junio), 158, con nota de Soledad Briozzo,
AR/JUR/70824/2017. Juzgado de Familia N° 5 de Cipolletti, Río Negro, 28/8/2018, “CH. B. E. c/P. G. E. s/incidente aumento de cuota alimentaria”,
La Ley Online; AR/JUR/45460/2018.
35
Cámara Primera de Apelaciones de San Isidro, 11/9/2018, “T. A. M c/P. M s/alimentos” (inédito).
36
Juzgado de Familia N° 3 de Rawson, Chubut, 4/10/2017, “T. c/J. s/alimentos”, DFyP 2018 (junio), 158, con nota de Soledad Briozzo, cita online:
AR/JUR/70824/2017.

Doctrina 53
la imposibilidad de la mujer de procurarse un sustento económico regular y seguro había
generado entre las partes una desigualdad económica que la posicionó en una situación de
inferioridad respecto del varón37, hasta la fecha, se cuentan varios precedentes que pregonan
el cambio de paradigma.

Así las cosas, el incumplimiento alimentario en sus distintas variables (total, parcial, tardío,
etc.) como un modo particularmente insidioso de violencia reconoce varios antecedentes
valiosos. Entre ellos, el Juzgado de Familia de Villa Constitución (Santa Fe), que en 2017 justificó
tal calificación en el deterioro de la situación socioeconómica de la mujer que ocasiona, que
repercute negativamente al limitar los recursos destinados a satisfacer las necesidades que
deben cubrirse y la priva de los medios imprescindibles para afrontar la vida con dignidad38.

De alguna manera, el problema se visibilizó en un fallo del Juzgado de Familia de Rawson que
impuso “una tasa de interés equivalente al triple que por operaciones generales vencidas
(aplicable a las operaciones comunes de descuento) cobra el Banco del Chubut SA, en función
del contexto de violencia económica y los ardides empleados por el demandado”. Con ello
pretendió compensar la recarga económica sufrida por la mujer, quien debió cubrir las
necesidades materiales de dos hijas, ante el aporte omitido dolosamente por el progenitor, con
la consiguiente limitación injustificada de sus propios recursos económicos39.

En otro asunto resuelto en el año 2019, con fundamento en la violencia económica padecida
por la mujer, una Cámara de Apelaciones de Morón40 aplicó el doble de la tasa activa más alta
que cobran los bancos a sus clientes. Ello “en función de una interpretación en clave de género
de lo normado por el artículo 552 del Código Civil y Comercial”. Entendió que las razones del
demandado para incumplir la cuota fijada por acuerdo no se encontraban justificadas. Si el
padre no pagó sin verificarse razones objetivas en cuanto a la imposibilidad, estando la mujer
sin trabajo a cargo de los hijos y pesando únicamente sobre ella el problema, ello representa el
ejercicio de violencia económica. Con una visión consecuencialista y fundamento en el
principio de prevención del daño, la sentencia agregó que, en casos así, el juez debe actuar no
solo para revertir la circunstancia, sino también para evitar que se repita a futuro.

Mucho más severo fue el Juzgado de Familia de Rawson cuando dispuso una medida de
arresto de cinco días, por la reiterada comisión de hechos constitutivos de violencia familiar y

37
Situación que el denunciado aprovechó como factor de presión en forma constante e insistente. La sentencia ordenó una serie de
medidas reparatorias de la dignidad de la mujer, en las cuales se impuso al progenitor leer (bajo supervisión) a sus hijas las normas
protectorias del derecho a una vida sin violencia, y la obra literaria Mujeres de ojos grandes (Ángeles Mastretta). Además, requirió a la
Subsecretaría de la Mujer de la Provincia de Santa Cruz proceda a la elaboración de un mural en un lugar visible de la ciudad de Río
Gallegos (el cual será proporcionado por la Municipalidad local), que apunte estrictamente a la sensibilización y prevención de la violen-
cia económica de la que muchas mujeres resultan víctimas. Juzgado de Familia de Río Gallegos Nº 2, 22/5/2015, “A. A. S. G. c/G. J. R. s/medi-
das de abordaje intrafamiliar”, La Ley Online; AR/JUR/30669/2015. Ver Serrentino, Gabriela, Estereotipos y burocracia: obstáculos para
reconocer y sancionar la violencia patrimonial y económica hacia las mujeres, comentario laudatorio. Cámara de Apelaciones de Como-
doro Rivadavia, Sala A, “G., V. C. v/F. M., J. M. s/violencia familiar”, RDF 2017-III, 16/6/2017,162, AP/DOC/371/2017.
38
Juzgado de Familia de Villa Constitución (Santa Fe), 4/12/2017, “F., B. c/C., J. s/aumento cuota alimentaria”, elDial.com - AAA6A5.
39
Juzgado de Primera Instancia de Familia N° 3 de Rawson, 1/9/2017, “S. s/violencia familiar (Expte. N° 397/2014)”, La Ley Online; cita online:
AR/JUR/60951/2017.
40
Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, 12/9/2019, “F. N. M c/D. F. G. s/ejecución de sentencia”, con nota
de Salcedo, Melanie, El no pago de alimentos como un supuesto de violencia económica. La interpretación del artículo 522 del Código Civil
y Comercial con perspectiva de género, LLBA 2019 (diciembre),10, cita online: AR/DOC/3348/2019.

Doctrina 54
obstrucción del curso de la justicia ante la falta de pago de las cuotas alimentarias. Tuvo en
cuenta que “la falta de pago de la cuota alimentaria en favor de su hijo -sin brindar ningún tipo
de explicaciones- compromete el derecho del menor a un nivel de vida adecuado, y constituye
una manifestación de violencia contra la madre y la abuela convivientes a través de la
limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de
los medios indispensables para vivir una vida digna”. Justificó la proporcionalidad de la medida
“en tanto no se advierte de momento la alternativa de disponer otras diligencias coercitivas de
menor gravedad que posean la suficiente idoneidad para compelerlo al pago; máxime cuando
esta clase de coerción tiene respaldo constitucional, habida cuenta de que la Convención
Americana de Derechos Humanos establece que los incumplimientos derivados de
obligaciones alimentarias constituyen la excepción a la prohibición general de detención por
deudas [artículo 7, inciso 7)]”. Muy preocupado por las consecuencias de las decisiones
judiciales, explicó que la “falta de una reacción enérgica contra el incumplidor revelaría la
ineficacia del servicio público que presta el Poder Judicial o, peor aún, una normalización o
minimización de la violencia familiar y de género”, y que, si no desincentiva estas conductas
violatorias de derechos humanos básicos del niño y las mujeres encargadas de su cuidado, la
ciudadanía podría pensar que el incumplimiento de la cuota alimentaria es una práctica
tolerada por los jueces, creándose entonces las condiciones para que el flagelo de la mora y
otras situaciones de violencia se generalicen, al no existir una percepción social de la voluntad
y efectividad del Estado para poner punto final a estos actos41.

El arresto también ha sido la medida elegida por un juez de Familia de Cipolletti. Desde las 13
horas del sábado posterior al vencimiento del plazo otorgado y hasta las 6 horas del lunes, para
compatibilizarlo con el tiempo de trabajo del hombre. Ello en el convencimiento de que el
incumplimiento de la cuota alimentaria configura, además de la violación de un derecho
elemental básico de los niños, un claro caso de violencia de género, pues las necesidades
básicas que requieren los hijos son solventadas por la madre, quien, a su vez, debe procurarse
lo necesario para su propio cuidado, de modo tal que el incumplimiento en el pago de la cuota
alimentaria afecta en forma directa la economía, subsistencia y derechos de la mujer42.

5. Un cierre abierto al compromiso

Existe consenso en que ningún ordenamiento jurídico puede, por sí solo, garantizar la
igualdad fáctica entre los sexos, y que su concreción es aún un tema pendiente43. También, que
la igualdad seguirá siendo una utopía mientras subsistan las razones sociales, económicas y
culturales que consolidan el dominio masculino, pero eso no le quita valor normativo al sistema

41
Además el fallo resolvió que, ante la falta de contribución a los gastos de vivienda de su hijo (servicios domiciliarios, impuestos,
conservación del inmueble, amoblamiento, etc.), correspondía conminarlo a imposibilitar, con el auxilio de la fuerza pública, que pueda
utilizar esos mismos bienes materiales, por medio de una “medida de colocación en situación de calle” (disponer el desalojo de cada
vivienda que ocupe ocasionalmente). Juzgado de Familia de Rawson, 4/10/2017, “T. c/J. s/alimentos”, DFyP 2018 (junio), 158, con nota de
Soledad Briozzo, cita online: AR/JUR/70824/2017.
42
Juzgado de Familia N° 5 de Cipolletti, 28/8/2018, “CH. B. E. c/P. G. E. s/incidente aumento de cuota alimentaria”, La Ley Online,
AR/JUR/45460/2018.
43
Si no fuera así, este no sería uno de los objetivos formulados por la Cumbre Mundial para el Desarrollo Sostenible para el año 2030
(Naciones Unidas, Nueva York, 2015). Ver, también, Medina, Graciela, El valor de la jurisprudencia internacional para evitar la violencia
contra la mujer. Decisiones de la ONU, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión de Derechos Humanos, SJA 22/6/2016,
22/6/2016,1, AP/DOC/380/2016.

Doctrina 55
jurídico que la persigue, sino que exige mayor imaginación jurídica de los jueces y otros
operadores involucrados44.

El proceso de deconstrucción de los estereotipos patriarcales está en agenda. Pero su

eficacia depende de la actitud que asuman los operadores jurídicos para identificarlos y
actuar en consecuencia.

No es lo mismo afirmar que el incumplimiento alimentario viola los derechos humanos de los
hijos alimentados que sostener que en estos casos las víctimas de violencia son dos. Por un
lado, los hijos; por el otro, la mujer que los tiene bajo su cuidado. Es preciso advertir la gravedad
del tema y aceptar el desafío de visibilizarlo, única forma de revertir las prácticas judiciales que
no sintonizan con un discurso normativo que advierte, cuestiona, prohíbe y sanciona todas las
formas de violencia, inclusive -o, más bien, por sobre todas- la violencia económica.

44
Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Ed. Trotta, 2010, pág. 92.

Doctrina 56
 Soberanía sexual y reproductiva: de
la subordinación jurídica al
reconocimiento de autonomía en la
ley de interrupción voluntaria del
embarazo
POR MARÍA ANDREA CUÉLLAR CAMARENA1

1. Introducción

En este artículo pretendo hacer un breve recorrido por las conquistas de los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres, feminidades e identidades no hegemónicas en la
Argentina, entrelazando los planos social y jurídico, desde una perspectiva feminista y
latinoamericanista de los derechos humanos. Para esto, propongo analizar esta lucha como
parte de la esfera íntima y corporal de la disputa de mujeres, lesbianas, travestis, trans,
personas no binarias y gays para ser reconocidas como personas humanas en el pleno sentido
de la palabra. En esa misma línea, procuro situar la búsqueda de emancipación de nuestros
cuerpos como parte de la lucha por la soberanía de nuestros territorios y saberes, para lo cual
me apoyaré en las herramientas teóricas y metodológicas que nos ofrecen los feminismos
poscoloniales y decoloniales.

2. Los derechos humanos desde Latinoamérica

La mirada feminista y latinoamericanista de los derechos humanos implica problematizar el

carácter supuestamente universal del paradigma occidental de los derechos humanos. Los
derechos humanos, en cuanto construcción típica de la modernidad, son el producto cultural
de una configuración de sujeto hegemónico; como signo de las democracias y de la
emergencia de la ciudadanía, cristalizaron estructuras sociales desiguales de distribución del
poder. En efecto, la universalidad establecida por el imperialismo y el patriarcado en su modo
narrativo de producción2 invisibilizó las diferencias de individuos y grupos; esa ficción de
homogeneidad de las personas, las sociedades y los Estados es origen y consecuencia de
profundas desigualdades.

Tanto a nivel local como internacional, las luchas por la ampliación de la ciudadanía han
buscado reformar las leyes y su interpretación a través del activismo en las calles y la
academia legal. En la esfera pública, a las mujeres e identidades feminizadas se nos negó
históricamente la posibilidad de participar de los asuntos políticos, económicos, científicos y
culturales. Por eso es que no estamos incluidas en el sujeto androcéntrico al que se concedió la

1
Abogada (Universidad de Guadalajara). Especializada en Género y Derecho (UBA). Maestrante en Derechos Humanos (UNLP). Docente de
Sociología Jurídica y de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la UBA. Docente del Instituto Nacional de Capacitación Política
del Ministerio del Interior de Nación y de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado de la Procuración del Tesoro de la Nación. Integran-
te de la Red de Profesoras de la Facultad de Derecho de la UBA y del comité académico de la revista Género y Derecho Actual.
2
Spivak, Gayatri Chakravorty, ¿Puede hablar el subalterno?, Buenos Aires, El cuenco de plata, 2011.

Doctrina 57
igualdad formal, ese “ciudadano ideal de la democracia”3. Lxs sujetxs y colectivos excluidos
durante años de los lugares y procesos de toma de decisión y de poder público han dado
luchas significativas por ocupar el lugar de enunciación. Esto implica que se reconozca su
identidad, así como que puedan ocupar los espacios de representación.

En el plano internacional, los tratados fundacionales de derechos humanos no fueron

suficientes para garantizar los derechos de las mujeres, feminidades y diversidades sexuales;
por tal motivo es que se planteó la necesidad de una legislación en la que se enunciaran sus
derechos y otros que contemplan las particulares desigualdades cuando el género se
entrecruza con la edad, ya sea niñez o adultez, con alguna discapacidad, condición migratoria,
pertenencia étnica o color de piel. Sin embargo, aún hoy la inclusión desde lo formal de lxs
sujetxs históricamente desaventajadxs no se ha visto reflejada en el acceso efectivo a los
derechos, en cuanto la modificación de las estructuras sociales es el resultado de procesos
que implican tiempo y cambios culturales profundos.

En el ámbito local, la reforma constitucional de 19944 incorporó expresamente al bloque de

constitucionalidad la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la
Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en
inglés), la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial, la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otras5. Esto saneó la incertidumbre
respecto de la jerarquía -y, por lo tanto, la obligatoriedad y operatividad de los tratados
internacionales- que ahora ocupa el conjunto de normas superiores del ordenamiento
argentino. Además, implicó la adecuación de las normas tanto en el ámbito federal como en el
provincial en la Argentina.

Con relación a los derechos sexuales y reproductivos, la III Conferencia de Población de El

Cairo (1994) y la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing (1995), así como sus
posteriores encuentros6, marcaron un viraje importante que ubicó el eje de la discusión en los
derechos humanos y no en las políticas de población, resultado del trabajo de los colectivos
feministas y de la diversidad sexual7. La mudanza en la manera de concebir la sexualidad y la

3
Lagarde, Marcela, “Identidad de género y derechos humanos. La construcción de las humanas” en Guzmán Stein, Laura y Pacheco
Oreamuno, Gilda (compiladoras), Estudios básicos de derechos humanos IV, Instituto Interamericano de Derechos Humanos/Comisión de
la Unión Europea, Costa Rica, 1995.
4
Los tratados internacionales con jerarquía constitucional y el diario de sesiones con los debates de la Convención Nacional Constituyen-
te de 1994 están disponibles en: http://www.infoleg.gob.ar/?page_id=63.
5
Se mantuvieron los nombres oficiales de los instrumentos internacionales. Sin embargo, esta autora adhiere a la posición que sostiene
que en los casos de la Declaración de los Derechos del Hombre y la Convención sobre los Derechos del Niño existe una exclusión nominal
y normativa de las mujeres, las niñas y otras identidades.
6
Encuentros denominados El Cairo+5, Cairo+10, +15, +20 y +25 y Beijing +5, +10,+15, +20 y +25.
7
Petracci, Mónica; Pecheny, Mario, Argentina, derechos humanos y sexualidad, Centro de Estudios de Estado y Sociedad, Buenos Aires,
2007, págs. 32 y 33. Disponible en: http://www.clam.org.br/pdf/Derechoshumanosysexualidad-argentina-pdf.pdf.

Doctrina 58
reproducción implica un paso en la deconstrucción de ese modelo de familia patriarcal y de los
estereotipos de género que imponen actividades, características psicológicas y conductas
diferenciadas a las personas por su sexo asignado al nacer. La positivización de estos derechos
constituye un paso en el reconocimiento como personas humanas de las mujeres, feminidades
y otras identidades no hegemónicas.

En efecto, a partir de los encuentros de Beijing y El Cairo se reconfiguró el marco internacional

de los derechos humanos de las mujeres, feminidades y diversidades sexuales, y se
establecieron obligaciones a los Estados en cuanto a los derechos sexuales y reproductivos de
las personas. Los resultados de estas Conferencias forman parte de los compromisos suscritos
por los Estados parte de la Organización de las Naciones Unidas, en el marco de los tratados
mediante los cuales se comprometen a respetar y garantizar que todos los seres humanos
bajo su jurisdicción gocen de los derechos consagrados en esos instrumentos. Cabe decir que
“las disposiciones contenidas en los tratados de derechos humanos no resultan meras
exhortaciones o aspiraciones que los Estados deben poner empeño en satisfacer. Estas
disposiciones obligan a adoptar todas aquellas medidas necesarias para promover su respeto
en condiciones de igualdad”8.

A continuación, se enuncian algunos de los puntos que se desprenden de los informes finales
de la III Conferencia de Población de El Cairo (1994) y la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer
de Beijing9 (1995), elaborados a partir de las denuncias de organizaciones civiles y de la
información relevada y comunicada por algunos países. Resulta de vital importancia tener
presente estas cuestiones pues, a veinticinco años de la celebración de estas reuniones
internacionales, aún son parte de los reclamos del movimiento feminista en América Latina:

• La salud sexual y reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, que
entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y placentera y la libertad
para decidir si tener o no tener hijxs, así como el número y espaciamiento.

• Los programas de educación sexual deben apuntar a que las personas estén bien
informadas de acuerdo a sus necesidades, las de su familia y su comunidad; la educación
sexual debe formar en la sensibilidad y la equidad en las relaciones entre las personas, a efecto
de favorecer vínculos afectivos de respeto e igualdad.

• Los derechos humanos de las mujeres y feminidades incluyen el derecho a tener control
sobre las cuestiones relativas a su sexualidad; la falta de atención con relación a sus derechos
sexuales y reproductivos limita gravemente sus oportunidades y desarrollo en las esferas
pública y privada, incluido el acceso a la educación10 y el pleno ejercicio de sus derechos
políticos y económicos.

9
Los informes completos de la III Conferencia de Población de El Cairo (1994) y la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing (1995) se
encuentran disponibles en: https://unfpa.org/sites/default/files/pub-pdf/icpd_spa.pdf y
https://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/Beijing%20full%20report%20S.pdf.
10
En este punto resulta pertinente hacer mención a la ley 25808, la cual dispone que “los directivos o responsables de los establecimientos
oficiales y privados de educación pública no podrán adoptar acciones institucionales que impidan la prosecución normal de los estudios
a las estudiantes en estado de gravidez o durante el período de lactancia, y a les estudiantes en su carácter de progenitores”. Disponible
en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/90000-94999/90598/norma.htm.

Doctrina 59
 • Las complicaciones relacionadas con el embarazo y el parto se cuentan entre las
principales causas de mortalidad y morbilidad de las mujeres y personas con capacidad de
gestar.

• La violencia de género, incluidos los malos tratos físicos y psicológicos, afecta la vida y la
salud de las mujeres, niñas, feminidades y personas del colectivo de la diversidad sexual.

• La vulnerabilidad social y las relaciones de poder desiguales constituyen obstáculos para

sostener relaciones sexuales y afectivas libres de riesgos para contraer VIH11 y otras
enfermedades de transmisión sexual.

• Es necesario trabajar en mecanismos institucionales para prevenir, perseguir y sancionar

los delitos de prostitución infantil, pornografía infantil, trata y otras formas de explotación
sexual comercial a mujeres y travestis.

• El aborto en condiciones clandestinas pone en peligro la vida de un gran número de mujeres

y personas con capacidad de gestar y representa un grave problema de salud pública, puesto
que son las personas más pobres y jóvenes las que corren más riesgos.

3. El rol del feminismo en la ampliación de derechos

Como adelantamos, el feminismo latinoamericano ha evidenciado que las mujeres y otras

identidades no estábamos incluidas en el sujeto universal de los derechos humanos12 (varón,
blanco, heterosexual, mayor de edad, sin discapacidades, alfabetizado, propietario y europeo).
El cambio de paradigma que se propone implica que a todas las personas y colectivos que
durante muchos años quedamos fuera de las leyes se nos reconozca como sujetxs de derecho
y podamos hablar por nosotrxs mismxs para que nuestras experiencias corporales y sensibles
estén contenidas en la norma. El fundamento reside en que ontológicamente no éramos
consideradxs humanxs, lo cual trajo como consecuencia que la legislación nos negara la
capacidad jurídica hasta hace muy poco tiempo.

El movimiento feminista problematiza las relaciones de poder que median los vínculos en la
estructura social que generan fuertes desigualdades sexo-genéricas. Denuncia que en la
separación de los espacios de organización del trabajo como privado y público las mujeres
quedamos relegadas a la esfera doméstica13, lo que trajo aparejada una determinación del
destino y la identidad de las mujeres como madres y cuidadoras. Asimismo, cuestiona que el
sistema patriarcal estableció -entre otras cosas- un único modelo de familia, lo cual a su vez
11
La ley 23798, aprobada en Argentina en el año 1990, declara de interés nacional la lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia
adquirida, “entendiéndose por tal la detección e investigación de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad,
su prevención, asistencia y rehabilitación, incluyendo la de sus patologías derivadas, como así también las medidas tendientes a evitar
su propagación, en primer lugar la educación de la población”. Disponible en:
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/resaltaranexos/0-4999/199/norma.htm.
12
En su texto “Identidad de género y derechos humanos. La construcción de las humanas” (1995), Marcela Lagarde explica cómo el
derecho al sufragio no garantiza los derechos de las mujeres y feminidades como humanas. A efectos de alcanzar lo que ella denomina
como democracia genérica, plantea la necesidad de construir nuevas relaciones basadas en la equidad y de inclusión en los espacios
y jerarquías del poder social y político.
13
Cuéllar Camarena, María Andrea y Rodríguez, Tania J., “Exclusiones sindicales femeninas. La profundización de las desigualdades de
género en el mundo laboral y los espacios de poder gremial” en Derecho y Ciencias Sociales, revista digital de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la UNLP, 2018, N° 20, págs. 33-47, disponible en: https://doi.org/10.24215/18522971e047.

Doctrina 60
fijó la manera en que se concibieron los roles de género (masculino-femenino) construidos con
base en un binarismo de los sexos (varón/mujer), y que además impuso como obligatoria la
orientación heterosexual.

Tanto en Argentina como en la mayoría de los países de la cultura occidental, el campo de

los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, feminidades y otras identidades no
hegemónicas se fue ampliando en la medida en que se reconfiguraron los derechos civiles y
políticos. Este proceso se dio en paralelo a la modificación del modelo de familia cristalizado
por el derecho romano14, en el cual el varón era el jefe del hogar con facultades absolutas para
ejercer el mando sobre hijxs y esposa, a quien se le negaba su capacidad civil. Esta
subordinación implicó que las experiencias de vida de mujeres y feminidades no fuesen parte
de las discusiones públicas y que nuestros deseos fuesen invisibilizados por el discurso legal.
Desde el derecho, las identidades no hegemónicas fuimos presentadas como “lo otro” y “lo
diferente”15 y en cuanto sujetos sexuados se anuló nuestra subjetividad. Por eso sostenemos
que la historia del feminismo es un largo camino de lucha de las mujeres y feminidades para
ser reconocidas humanas en el pleno sentido de la palabra16. En la primera ola del movimiento
se disputó el sentido del ser17, porque el reconocimiento de humanidad lleva consigo el
reconocimiento de autonomía para decidir libremente sobre nuestras vidas y nuestro cuerpo,
que es el intrumento de nuestro asidero en el mundo18, y con ello decidir sobre todos los
aspectos de nuestra sexualidad y reproducción, en igualdad de condiciones. En ese sentido, la
autonomía de las mujeres y feminidades se fue conquistando con la legislación del matrimonio
civil, el derecho a la patria potestad compartida y el divorcio vincular19 (entre otros), seguido de
los derechos sexuales y reproductivos.

4. Soberanía sexual y reproductiva, una disputa por la igualdad20

En Argentina, la sanción de la ley nacional 25673 de salud sexual y procreación responsable21

y su correspondiente decreto reglamentario 1282/2003 constituyeron un paso fundamental en

14
Petracci, Mónica; Pecheny, Mario, Argentina, derechos humanos y sexualidad, Centro de Estudios de Estado y Sociedad, Buenos Aires,
2007, págs. 48 y 49. Disponible en: http://www.clam.org.br/pdf/Derechoshumanosysexualidad-argentina-pdf.pdf.
15
Desde su obra fundacional, Simone De Beauvoir refirió cómo “los datos biológicos constituyen una de las claves que permiten
comprender a las mujeres, sin embargo, no bastan para definir una jerarquía de los sexos; no explican por qué la mujer es lo Otro; no la
condenan a conservar eternamente ese papel subordinado”. De Beauvoir, Simone, El segundo sexo, Buenos Aires, Debolsillo, 2008.
16
Para un mayor desarrollo de la historia de la lucha de las mujeres, feminidades y diversidades sexuales para ser reconocidas como
personas humanas en Argentina, sugiero ampliamente la lectura del libro Moralidades y comportamientos sexuales: Argentina, 1880-2011,
dirigido por Dora Barrancos, Donna J. Guy y Adriana María Valobra, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2014.
17
El feminismo ilustrado que se extiende desde la Revolución francesa hasta mediados del siglo XIX reivindicó la ciudadanía de las
mujeres, así como la concepción misma del “nacer mujer”.
18
Simone De Beauvoir refirió cómo el cuerpo es “… el instrumento de nuestro asidero en el mundo, este se presenta de manera muy distinta
según que sea asido de un modo u otro”. El segundo sexo, Buenos Aires, Debolsillo, 2008. Por su parte, Judith Butler puso de manifiesto la
manera en que “nos constituimos políticamente en virtud de la vulnerabilidad de nuestros cuerpos, como lugar de deseo y de
vulnerabilidad física, como lugar público de afirmación y exposición”. Dar cuenta de sí mismo, Buenos Aires, Amorrortu, 2009.
19
En el libro Argentina, derechos humanos y sexualidad, coordinado por Mónica Petracci y Mario Pecheny, se hace un recorrido específico
sobre cómo estas leyes fueron a la par del proceso de ampliación de los derechos sexuales y reproductivos.
20
Para un mayor desarrollo con relación al concepto de soberanía sexual y reproductiva, sugiero la lectura del libro Salud feminista.
Soberanía de los cuerpos, poder y organización, escrito por Dora Barrancos y otres y compilado por la Fundación Soberanía Sanitaria,
Buenos Aires, Tinta Limón, 2019.

Doctrina 61
la discusión y conocimiento del tema por parte de la sociedad, así como en el tratamiento de
la responsabilidad del Estado en la provisión de servicios de salud sexual y reproductiva.
Algunos de los problemas visibilizados con mayor intensidad tras el debate de la norma fueron
las desigualdades materiales y simbólicas en el acceso a los métodos de antinconcepción por
parte de ciertos sectores y la vulnerabilidad de lxs adolescentes ante la falta de información
sobre el tema22. El programa desarrollado en el ámbito del Ministerio de Salud apuntó a la
distribución gratuita de algunos métodos anticonceptivos en el sector de la salud pública y a
reducir las diferencias en su acceso entre las provincias.

En el mismo sentido de ampliación de los derechos sexuales y reproductivos, en agosto de

2006 se sancionó la ley 2613023, que estableció el derecho de toda persona mayor de edad a
acceder a la realización de las prácticas denominadas “ligadura de trompas de Falopio” y
“ligadura de conductos deferentes o vasectomía” en los servicios del sistema de salud. Uno de
los puntos considerables a resaltar son las implicancias materiales y simbólicas de que la
norma contemple métodos de anticoncepción que recaen en distintos cuerpos. En efecto, uno
de los elementos fundamentales en la deconstrucción del sistema patriarcal radica en
modificar la concepción de la reproducción humana y todo lo que está implicado en esta
esfera (anticoncepción, embarazo y parto) como un tema que compete únicamente a las
mujeres, varones trans o personas con capacidad de gestar.

Por su parte, los Encuentros Plurinacionales de Mujeres, Trans, Travestis, Lesbianas, Bisexuales
y No Binaries, autoconvocados desde hace más de treinta años en Argentina, permitieron tejer
redes entre organizaciones y colectivos que en 2006 alcanzaron la sanción de la ley 2615024. El
plexo normativo postula que todes les educandes de los establecimientos públicos de gestión
estatal y privada de todas las jurisdicciones tienen derecho a recibir educación sexual integral,
entendida como la que articula aspectos biológicos, psicológicos, sociales, afectivos y éticos.
Entre los objetivos de esta ley está el de promover actitudes responsables para prevenir los
problemas relacionados con la salud sexual y reproductiva y procurar igualdad de trato y
oportunidades para todes25. Resulta significativa la referencia a la comprensión y
acompañamiento de los afectos de niñes y adolescentes como una de las dimensiones de su
sexualidad.

A partir de la movilización del 4 de junio de 2015, convocada con la consigna “Ni Una Menos”,
a raíz de la indignación por los reiterados femicidios en Argentina, la discusión con relación a la

21
Esta ley obtuvo media sanción en la Cámara de Diputadxs en 1995 y perdió estado parlamentario en 1997; luego, obtuvo la nueva media
sanción en 2001 y la sanción definitiva por la Cámara de Senadorxs el 30 de octubre de 2002. Disponible en:
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/75000-79999/79831/norma.htm.
22
Petracci, Mónica; Pecheny, Mario, Argentina, derechos humanos y sexualidad, Centro de Estudios de Estado y Sociedad, Buenos Aires,
2007, pág. 37. Disponible en: http://www.clam.org.br/pdf/Derechoshumanosysexualidad-argentina-pdf.pdf.
23
En la ley 26130 se establecen los requisitos y las excepciones para llevar adelante estas prácticas médicas, las características del
consentimiento informado, el alcance de la cobertura y la objeción de conciencia de les profesionales de salud. Disponible en:
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/115000-119999/119260/norma.htm.
24
La ley 26150 dispuso la creación del Programa Nacional de Educación Sexual Integral en el ámbito del Ministerio de Educación, Ciencia
y Tecnología. Disponible en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/120000-124999/121222/norma.htm.
25
En este punto es importante mencionar que la redacción de la ley 26150 conserva la concepción binaria y heteronormada de los sexos,
pues hace referencia únicamente a varones y mujeres. Sin embargo, una interpretación de la norma de acuerdo al paradigma de
derechos humanos permite la inclusión y protección de otras identidades sexuales.

Doctrina 62
violencia de género ocupó el espacio público como nunca antes. Previo a este proceso, en el
año 2009 se había sancionado la ley 26485 que reconoció jurídicamente los aspectos físicos,
psicológicos, económicos y simbólicos de la violencia de género. Con relación a la violencia
sexual, la norma la define como cualquier acción que implique la vulneración de los derechos
de mujeres y feminidades “a decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva
a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro
del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así
como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres”26.

Dado el tópico que nos ocupa en este trabajo, resulta pertinente poner el foco en la violencia
contra la libertad reproductiva (como parte de las formas en las que se manifiestan los
distintos tipos de violencia referidos por la ley), que vulnera el derecho a decidir libre y
responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, en
concordancia con la ley 25673 de creación del Programa Nacional de Salud Sexual y
Procreación Responsable. Por otro lado, es de vital importancia reparar en la violencia
obstétrica ejercida por el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de
una persona, definida como un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y
patologización de los procesos naturales (de conformidad con la ley 25929)27, así como en la
violencia institucional, que implica la acción o inacción de agentes estatales con relación a la
protección, garantía y promoción de los derechos sexuales y reproductivos.

Por otro lado, como parte de la violencia simbólica, física y psicológica que vulnera los
derechos sexuales y reproductivos, es necesario referirse a la violencia mediática que legitima
y reproduce la desigualdad sexo-genérica y construye patrones socioculturales generadores
de violencia de género. Al respecto, en el marco de la ley 26485, se contemplan la publicación
o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo de
comunicación que de manera directa o indirecta promuevan la explotación de mujeres o
feminidades28, así como los que injurien, difamen, discriminen, deshonren, humillen o atenten
contra su dignidad. Por otro lado, la utilización de niñxs y adolescentes en mensajes e imágenes
pornográficos es definida como violencia mediática y constituye hechos delictivos de acuerdo
al Código Penal argentino29.

En el universo de tensiones de los derechos, la sexualidad y reproducción de las personas

cobran un especial interés, pues se refieren a la esfera más íntima del ser humano. En

26
Artículo 5 de la ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que
desarrollen sus relaciones interpersonales. Disponible en:
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/150000-154999/152155/norma.htm.
27
Conocida como “ley de parto respetado”, la ley 25929 establece que “las obras sociales regidas por leyes nacionales y las entidades de
medicina prepaga deberán brindar obligatoriamente determinadas prestaciones relacionadas con el embarazo, el trabajo de parto, el
parto y el posparto, incorporándose estas al Programa Médico Obligatorio. Derechos de los padres y de la persona recién nacida”.
Disponible en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/95000-99999/98805/norma.htm.
28
Esto en concordancia con la ley 26842 de prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas, disponible en:
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/205000-209999/206554/norma.htm.
29
Artículo 128 del Código Penal argentino. Disponible en:
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/305000-309999/309201/norma.htm.

Doctrina 63
Argentina, la lucha de los colectivos de la diversidad sexual conquistó las leyes 2661830 y 2674331,
esta última como parte de las legislaciones más novedosas en la materia en el ámbito
internacional, inspirada en los Principios de Yogyakarta32. Así es que la identidad, la orientación
sexual y la expresión de género corresponden única y exclusivamente a la autopercepción y
están prohibidas las discriminaciones por tal motivo. La protección implica las decisiones de
cada persona con relación a la manera en que siente y vive su cuerpo, independientemente
del sexo asignado al momento del nacimiento, a la forma en la que manifiesta y expresa su
identidad, a través de su comportamiento o apariencia, y a las personas por las cuales se
siente atraída o a las cuales desea.

En esa línea, en el año 2013 se sancionó la ley 26862 que tiene por objeto garantizar el acceso
integral a los procedimientos y técnicas médicas de reproducción asistida. Esta norma
constituyó un paso fundamental en el igual acceso a los derechos reproductivos de lesbianas,
gays, travestis, transexuales y no binares, así como en la deconstrucción del concepto de
familia patriarcal. Esta ley obliga al sector público de salud, a las obras sociales y a las
entidades de medicina prepaga a incorporar como prestaciones obligatorias “la cobertura
integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de
apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como
de reproducción médicamente asistida…”33. Así, la consecución de embarazos de personas y
parejas homosexuales mediante avances técnico-científicos rompe con el modelo
heteronormativo de los roles de género.

Durante los últimos años, las organizaciones de mujeres y feminidades se vieron potenciadas
por la coyuntura social y económica que masificó el Paro Internacional Feminista de 2016. El
papel de las trabajadoras y sindicalistas cobró un papel fundamental, imprimiéndole un
sentido popular y latinoamericanista al movimiento. Por su parte, entre marzo y agosto de 2018,
las masivas movilizaciones a raíz del debate por la ley de interrupción voluntaria del embarazo
en el Congreso Nacional dieron cuenta de un feminismo intergeneracional e interseccional34. En
ese marco, la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto35 presentó por séptima vez su

30
Ley de matrimonio igualitario. Reconoce la igualdad de derechos de los matrimonios conformados por parejas del mismo sexo.
Disponible en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/165000-169999/169608/norma.htm.
31
El artículo 1 de la ley 26743 establece el derecho de las personas al reconocimiento de su identidad de género, al libre desarrollo
conforme a su identidad de género y a recibir un trato de acuerdo con su identidad de género, en particular, a ser identificadas de ese
modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que se les registra.
Disponible en:
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/195000-199999/197860/norma.htm.
32
La carta global para los derechos de la comunidad LGBTTIQ+ fue aprobada por expertos, activistas y académicos y presentada ante el
Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en marzo de 2007. Contiene 29 principios sobre la aplicación de la legislación
internacional de derechos humanos con relación a la orientación sexual y la identidad de género, que deben ser protegidas por los
Estados.
33
Artículo 8 de la ley de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.
Disponible en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/215000-219999/216700/norma.htm.
34
Las feministas negras de las escuelas de jurisprudencia Lat Crit y Critical Race Theory plantearon el concepto de interseccionalidad, con
miras a demostrar la exclusión histórica y teórico-práctica de las mujeres no blancas en las luchas liberatorias llevadas a cabo en
nombre de “la mujer”. Para un mayor desarrollo con relación al tema, se sugiere el siguiente video:
https://www.ted.com/talks/kimberle_crenshaw_the_urgency_of_intersectionality?language=es.
35
Para conocer sobre la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto, recomiendo visitar el sitio de internet http://www.abortolegal.com.ar.

Doctrina 64
proyecto de ley de interrupción voluntaria del embarazo36. La cuarta ola conocida como Marea
verde permitió avanzar en la despenalización social del aborto en ciertos sectores y regiones
del país y tuvo eco en diversos países de América Latina37.

En el plano regional de los derechos humanos, la interrupción del embarazo ha sido

reconocida como convencional por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su
informe 23/1981 sobre el caso “Baby Boy”. Por su parte, en la sentencia del caso “Artavia Murillo vs.
Costa Rica”, la Corte Interamericana interpretó que la Convención Americana no consagra un
derecho absoluto a la vida: el artículo 4.1, que establece el derecho a la vida “en general, a partir
del momento de la concepción”, implica un deber de protección de la vida con carácter
gradual e incremental38. En el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas, el Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales y el Comité de la CEDAW, en sus respectivas
observaciones generales N° 22 y N° 35, recomendaron a los Estados despenalizar y legalizar la
interrupción del embarazo. Despenalización y legalización significan hacer efectivo el principio
de igualdad y no discriminación; para ello, el respeto a la autonomía necesita el
reconocimiento de libertad39 de mujeres y personas con capacidad de gestar.

El 11 de diciembre del pasado 2020, la ley de acceso a la interrupción voluntaria del

embarazo obtuvo media sanción en la Cámara de Diputadxs y el 30 de diciembre del pasado
2020 el Senado de la Nación aprobó el proyecto, “con lo cual el derecho a decidir abortar sin dar
explicaciones dentro del primer trimestre ingresó definitivamente dentro de las opciones
legales en Argentina y promete proyectarse hacia América Latina y el Caribe” . En las mismas
sesiones se sancionó la ley de atención y cuidado integral de la salud durante el embarazo y
la primera infancia41, “cuyo principal objetivo es garantizar el acompañamiento sanitario y la
protección por parte del Estado de la vida y la salud de las personas gestantes y de sus hijxs
durante sus tres primeros años de vida (desde el nacimiento hasta los mil días de vida), bajo la
premisa de que el cuidado y la atención en esta etapa resultan decisivos para el desarrollo
físico, intelectual y emocional de las personas”42.

La ley 27610 establece el derecho de “las mujeres y personas con otras identidades de género
con capacidad de gestar (…) a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la

36
En junio de 2018, el dictamen que surgió del debate de los distintos proyectos presentados obtuvo la media sanción en la Cámara de
Diputadxs, pero no alcanzó los votos en la Cámara de Senadorxs.
37
Cuéllar Camarena, María Andrea, “Nuestro cuerpo, un territorio en disputa. El aborto legal como reconocimiento jurídico de igualdad y
autonomía, en América Latina” en Red de Profesoras de la Facultad de Derecho de la UBA, Montenegro, Lucía y De la Torre, Natalia
(compiladoras), Aborto: la marea verde desde el derecho, obra colectiva, Buenos Aires, Editores del Sur, 2019.
38
Para una mayor fundamentación del marco normativo internacional, sugiero la lectura del artículo de Marina Ditieri: “El aborto desde la
perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos. El debate suscitado en nuestro país. ¿Hacia una posible adecuación?”
en Red de Profesoras de la Facultad de Derecho de la UBA, Montenegro, Lucía y De la Torre, Natalia (compiladoras), Aborto: la marea verde
desde el derecho, obra colectiva, Buenos Aires, Editores del Sur, 2019, págs. 99-118.
39
Minyersky, Nelly; Flah, Lily Rosa, “Autonomía y derechos reproductivos de la mujer. Proceso gestacional y embrión” en Voces en el Fénix.
La Revista del Plan Fénix, Año 5, N° 32, marzo/2014, ISSN 1853-8819.
40
Deza, Soledad, “Parir el derecho a abortar” en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, edición
extraordinaria: Derecho y realidad: primeros estudios de la ley de IVE y el “Plan de mil días”, marzo/2021, ISSN 1851-1201.
41
Ley 21610, disponible en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=346233.
42
Miranda, Lucila Belén, “El ‘Plan mil días’ y su anclaje en el ordenamiento jurídico internacional y nacional” en Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, edición extraordinaria: Derecho y realidad: primeros estudios de la ley de IVE y el “Plan de
mil días”, marzo/2021, ISSN 1851-1201.

Doctrina 65
semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional. Fuera de este plazo, la persona
gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo: a) si fuere
resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente, ante el
personal de salud interviniente. En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la
declaración jurada no será requerida; b) si estuviere en peligro la vida o la salud integral”43.
Esto implica que toda persona gestante tiene derecho a acceder a la interrupción de su
embarazo en los servicios del sistema de salud, incluyendo el sector público, las obras
sociales, las entidades y agentes de salud de medicina prepaga y las previstas en el numeral
12 de la norma.

El derecho a la interrupción del embarazo deberá ser garantizado en un plazo máximo de

diez días corridos desde su requerimiento y en las condiciones que se establecen en la ley y en
las leyes 26485, 26529 y concordantes. En la atención del aborto y posaborto, el personal de
salud deberá garantizar como condiciones mínimas el trato digno, la privacidad, la
confidencialidad, la autonomía de la voluntad, el acceso a la información y la calidad. Lxs
efectorxs de salud que no cuenten con profesionales para realizar la interrupción del embarazo
a causa del ejercicio del derecho de objeción de conciencia deberán prever y disponer la
derivación a un efector de similares características que realice efectivamente la prestación y
absorberá las gestiones y costos asociados a la derivación y el traslado. Así, “el Estado asegura
la prestación médica que es correlato del derecho a decidir de forma tal de que la soberanía
reproductiva no sea declamativa, sino efectivamente practicable por cualquier persona con
capacidad biológica de gestar”44.

5. Consideraciones finales

En el ámbito de la academia legal, la histórica disputa de las feministas ha sido demostrar la

condición política del derecho, porque el sostenimiento de su neutralidad es una estrategia de
ciertos grupos de poder que buscan mantener el control sobre esta esfera45. Por tal motivo, los
colectivos de mujeres y grupos de la diversidad sexual hemos luchado para transformar la
legislación a efectos de ampliar el sujeto y el marco de protección de las normas, así como
para ocupar los espacios de poder46 desde los cuales se piensa, discute y decide el sentido y
contenido del derecho y desde los que se hace la interpretación ante casos concretos.

43
La ley 27610 está vigente en todo el territorio nacional y no requiere de adhesiones provinciales ni reglamentación para su
implementación. Disponible en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/345000-349999/346231/norma.htm.
44
Deza, Soledad, “Parir el derecho a abortar” en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, edición
extraordinaria: Derecho y realidad: primeros estudios de la ley de IVE y el “Plan de mil días”, marzo/2021, ISSN 1851-1201.
45
Cuéllar Camarena, María Andrea, “A 40 años de la CEDAW, ¿hemos descolonizado el derecho en América Latina?” en Género y Derecho
Actual, diciembre/2019, págs. 18-23, disponible en: https://gda.com.ar/lanzamiento/.
46
A efectos de mejorar la representación política femenina, fue fundamental primero la sanción en 1991 de la ley 24012, cuyo artículo 1
dispuso que “las listas que se presenten deberán tener mujeres en un mínimo del 30% de los candidatos a los cargos a elegir y en
proporciones con posibilidad de resultar electas”. Disponible en:
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/411/norma.htm. Y después, la ley 27412 de paridad de género en ámbitos de
representación política, que establece que las listas de candidatos al Congreso de la Nación (diputados y senadores) y al Parlamento
del Mercosur deben ser realizadas “ubicando de manera intercalada a mujeres y varones desde el/la primer/a candidato/a titular hasta
el/la último/a candidato/a suplente”. Disponible en:
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/300000-304999/304794/norma.htm.

Doctrina 66
 Las mujeres, feminidades y diversidades sexuales hemos visibilizado que durante muchos
años se nos negó la capacidad civil y la posibilidad de participar en la esfera de lo público, con
el pretendido argumento de que no éramos seres racionales. En ese mismo sentido, se nos
privó de autonomía legal para decidir sobre nuestro cuerpo y todos los aspectos de nuestra
sexualidad y reproducción. Las feministas denunciaron el desigual acceso a estos derechos y
cómo esto se profundiza cuando la identidad sexo-genérica se intersecta con la edad, con una
discapacidad, con el color de piel, al pertenecer a un grupo indígena, al tener una orientación
homosexual o ser migrante.

Con relación a los derechos civiles y políticos de las mujeres, feminidades y otras identidades
sexuales no hegemónicas, a partir de la suscripción y ratificación de tratados internacionales
en la materia, se vieron importantes modificaciones a la legislación interna y decisiones
judiciales que acompañaron los nuevos criterios de derechos humanos. En ese sentido, de
acuerdo a lo dispuesto por los instrumentos con jerarquía constitucional a partir de la reforma
del año 94, las decisiones con relación a la sexualidad y la reproducción deben ser respetadas
y acompañadas por políticas públicas que permitan garantizar una salud integral y una vida
libre de violencia en este aspecto.

La lucha en la conquista de derechos sexuales y reproductivos en Argentina y la región

latinoamericana ha sido parte de la disputa por la ampliación del “sujeto universal” de los
derechos humanos. La soberanía de los cuerpos es inescindible de la concreción de los
derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. La despenalización de la
interrupción voluntaria de un embarazo garantiza el derecho a la vida de las mujeres y cuerpos
con capacidad de gestar; la legalización recoge nuestras experiencias de vida y nos reconoce
como personas humanas con libertad para hacer valer nuestros deseos con relación a
nuestros proyectos de vida y nuestra sexualidad.

Doctrina 67
 La lucha legal por el derecho a
decidir en Ecuador
POR CYNTHIA BRITEZ1

1. Introducción

El siguiente artículo es una reseña de los pedidos de inconstitucionalidad realizados por

activistas feministas sobre el artículo 150, numeral 2, del Código Orgánico Integral Penal (en
adelante, “COIP”) de Ecuador, sus fundamentos jurídicos, y el análisis social del impacto de la
ilegalidad del aborto sobre el cuerpo de las niñas, adolescentes, mujeres y personas con
capacidad de gestar.

Además, realizaré una breve referencia a algunos de los aportes que realizaron las doctoras
Nelly Minyersky y Andrea Cuéllar Camarena en el amicus curiae que presentaron en el marco
del pedido de inconstitucionalidad.

2. Corte Constitucional ecuatoriana

Ecuador cuenta con una Corte Constitucional, actualmente, conformada por 9 jueces (4
mujeres y 5 hombres), es el máximo órgano de control constitucional de las normas que
forman parte de su ordenamiento jurídico, debe verificar si una norma es contraria o no a la
Constitución o instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados, ya sea que se
encuentren o no reconocidos en la Constitución.

La Constitución ecuatoriana en el artículo 425 indica el orden jerárquico de las leyes y la

función de su Corte Constitucional: “El orden jerárquico de aplicación de las normas será el
siguiente: la Constitución, los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las
leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los acuerdos y resoluciones;
y los demás actos y decisiones de los poderes públicos. En caso de conflicto entre normas de
distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y
servidoras y servidores públicos lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica
superior”.

En el artículo 426 determina el bloque de constitucionalidad: “Todas las personas,

autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución. Las juezas y jueces, autoridades

1
Abogada penalista feminista. Maestranda en Filosofía de Derecho en la Facultad de Derecho de la UBA. Coordinadora y redactora del
Curso Independiente de Posgrado sobre Derechos Sexuales y Reproductivos. Interrupción Voluntaria del Embarazo, Facultad de Derecho
de la UBA. Se desempeña en la Unidad de Asistencia para Causas por Violaciones a los Derechos Humanos durante el Terrorismo de
Estado, del Ministerio Público Fiscal.

Doctrina 68
administrativas y servidoras y servidores públicos aplicarán directamente las normas
constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos
siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no
las invoquen expresamente. Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y de aplicación. No
podrá alegarse falta de ley y desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de
los derechos y garantías establecidos en la Constitución, para desechar la acción interpuesta
en su defensa ni para negar el reconocimiento de tales derechos”.

3. Pedido de inconstitucionalidad. Fundamentos del pedido

a) Fundamento normativo

Entre los años 2019 y 2020, en Ecuador, activistas feministas han presentado cuatro
demandas: N° 115-20-IN2, N° 109-20-IN, N° 115-20-IN, N° 105-20-IN y 0034-19, ante la Corte
Constitucional ecuatoriana, solicitando la inconstitucionalidad del artículo 150, numeral 2, del
COIP, el cual refiere: “2. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que
padezca de discapacidad mental”.

Esta norma fue aprobada el 28 de enero de 2014 y entró en vigor el 10 de agosto de 2014, y en
las posteriores reformas que se le realizaron no se aprobó la incorporación de la no punibilidad
del aborto en casos de violación.

Los derechos de la Constitución ecuatoriana que son vulnerados por la disposición

impugnada son “el derecho a la integridad personal (artículo 66, numeral 3); el derecho a la
igualdad formal, igualdad material y no discriminación (artículo 66, numeral 4); el derecho a la
salud (artículo 32 en relación con el artículo 3, numeral 1, y 11, numeral 2); el derecho a la vida
digna y a la autonomía [artículo 66, numeral 29, literal a), en relación con el artículo 3, numeral
1, y 11, numeral 2]; el derecho a tomar decisiones libres e informadas sobre su sexualidad, su vida
y orientación sexual (artículo 66, numeral 9, en relación con los artículos 1 y 11, numeral 2); el
derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida
reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener (artículo 66, numeral 10, y en
relación con el artículo 3, numeral 1, y 11, numeral 2); derecho a la intimidad personal y familiar
(artículo 66, numeral 20, en relación con el artículo 3, numeral 1, y 11, numeral 2) . Además del
derecho del artículo 35 de la Constitución, ya que la norma reconoce que las víctimas de
violencia doméstica y sexual se consideran grupo de atención prioritaria, por lo que tienen
derecho a una atención prioritaria y protección especial, por su parte el artículo 78 establece
que las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial, la misma que incluye
la garantía de no revictimización y su derecho a la reparación.

2
Actualmente es la acción de inconstitucionalidad vigente, que es la iniciada por mujeres feministas organizadas en Ecuador. Demanda
de inconstitucionalidad de la disposición que resulta de la frase “en una mujer que padezca de discapacidad mental”. Contenida en el
numeral 2 del artículo 150 del COIP, a la cual se han acumulado las demás y es sobre la cual se basa el presente artículo.

Doctrina 69
 Asimismo, argumentan que existe incompatibilidad normativa entre la disposición
impugnada y el derecho a la protección especial, la no revictimización y la reparación íntegra
de las víctimas de infracciones penales (artículo 78 en relación con el artículo 3, numeral 1, y 11,
numeral 2, de la Constitución de Ecuador)”.

Ecuador adhirió a diversos tratados y convenciones internacionales y regionales de

derechos humanos, entre los cuales las accionantes consideran que son incumplidos por
mantener la norma penal vigente “el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP),
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CCT), Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW),
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Protocolo de San Salvador), Convención Internacional de Derechos del Niño y la Niña
(CIDN), Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer (Convención de Belém do Pará)”.

Además, en el pedido de inconstitucionalidad se hace referencia a varios informes y

recomendaciones de los relatores del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
del 14/11/20193; Comité de Naciones Unidas contra la Tortura, del 11/1/20174; Comité de
Derechos Humanos Respecto al Cumplimiento del PIDCP, del 11/8/20165; informes de la
CEDAW: observaciones finales sobre los informes periódicos octavo y noveno combinados
del Ecuador año 11/3/20156, informes generales del 2/2/19997 y del 22/5/20208.

Específicamente, el Informe de la relatora especial sobre la violencia contra la mujer, sus

causas y consecuencias, emitido el 22 de mayo del 2020, luego de la visita realizada a Ecuador,
del 29 de noviembre al 9 de diciembre del 2019, recomendó “… derogar los artículos 149 y 150 del
COIP (2014) para garantizar que no se puedan presentar cargos penales contra las mujeres y
las niñas que se practiquen un aborto o contra los profesionales de la salud habilitados y
cualquier otra persona que preste los servicios y ayude a practicar los abortos”9.

Por su parte, el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, que recoge las
observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto combinados de Ecuador,
recomienda que se “… vele por que las niñas tengan acceso a servicios de salud sexual y
reproductiva, entre ellos el aborto terapéutico, y estudie la posibilidad de despenalizar el
aborto, prestando especial atención a la edad de la niña embarazada y los casos de incesto o
violencia sexual” (26/10/2017)10.

3
Disponible en: http://www.undocs.org/es/A/HRC/44/52/Add.2.
4
Disponible en: https://www.refworld.org.es/docid/58763f004.html.
5
Disponible en: https://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CCPR/Shared%20Documents/1_Global/INT_CCPR_SAR_8304_S.pdf.
6
Disponible en: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2016/10813.pdf.
7
Disponible en: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1280.pdf.
8
Disponible en: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2017/11405.pdf.
9
Disponible en: http://www.undocs.org/es/A/HRC/44/52/Add.2.
10
Disponible en: https://www.unicef.org/ecuador/media/2246/file/recomendaciones.

Doctrina 70
 b) Fundamento social: violencia sexual y aborto

De acuerdo a la encuesta de relaciones familiares y violencia de género contra las mujeres11,

únicamente un 11,5% de las mujeres denuncia a sus agresores, es decir que “solo 1 de cada 10
mujeres agredidas (11,5%) ha presentado una denuncia”12.

Por otra parte, el informe de rendición de cuentas de la Fiscalía General del Estado, en el año
2018, indicó que se recibieron 66.506 denuncias por delitos relacionados con violencia de
género13.

Asimismo, la Fiscalía informó que, aproximadamente, 11 denuncias se reciben diariamente

por el delito de violación, siendo las principales víctimas niñas menores de 14 años y los
principales perpetradores, en el 95% de los casos, personas del entorno cercano14.

Según datos del Instituto Nacional de Estadística y Censos sobre seguridad integral, en el año
2019 existieron 5206 casos de violación; en los primeros meses del 2019, se recibieron 9158
denuncias por violencia sexual15 y, solo en enero del 2020, se registraron 398 casos16, mientras
que en la época del confinamiento, de marzo a junio, se registraron 2150 casos17. Los datos
estadísticos señalados deben considerarse registros parciales18, ya que la mayoría de los casos
no se denuncian.

Ecuador es el tercer país en la región con la tasa más alta de embarazo en adolescentes
(10-19 años)19, al respecto el Ministerio de Salud refirió que niñas menores de 14 años son madres
cada día, con todos los riesgos que ello implica. La cifra es mayor cuando se trata de
adolescentes de entre 15 y 19 años, pues, de acuerdo con la misma fuente, 158 de ellas son
madres cada día.

Entre los casos que se cita en la demanda se encuentra el caso de Kati20: “Es difícil definir la
edad de Kati (nombre protegido), ella cuenta que desde los 10 años, aproximadamente, o al
menos esa edad cree ella que tenía, fue obligada a mantener relaciones sexuales para evitar

11
Instituto Nacional de Estadística y Censos et al., Encuesta Nacional sobre Relaciones Familiares y Violencia de Género contra las
Mujeres, Ecuador, 2014.
12
Camacho, Gloria et al., “La violencia de género contra las mujeres en el Ecuador: análisis de los resultados de la Encuesta Nacional
sobre Relaciones Familiares y Violencia de Género contra las Mujeres”, Quito, El Telégrafo, 2014. Disponible en:
https://oig.cepal.org/sites/default/files/violencia_de_gnero_ecuador.pdf.
13
Fiscalía General del Estado. Disponible en:
https://www.fiscalia.gob.ec/transparencia/2019/rendicion-de-cuentas/rendicion-de-cuentas-2018-Fiscalia-General-del-Estado.pdf.
14
Fiscalía General del Estado. Disponible en: https://www.fiscalia.gob.ec/el-abuso-sexual-infantil-en-la-mira-de-la-fiscalia/.
15
Datos de la Fiscalía General del Estado. “La Fiscalía recibió 9158 denuncias por violación y abuso sexual, en ocho meses”, Primicias,
recuperado de https://www.primicias.ec/noticias/sociedad/delitos-sexuales-mujeres-victimas/.
16
Instituto Nacional de Estadística y Censos 2019, disponible en:
https://www.ecuadorencifras.gob.ec/encuesta-de-victimizacion-y-percepcion-de-inseguridad-2011/.
17
“Los reportes sobre delitos sexuales a escala nacional van en aumento”, El Comercio, 7/7/2020, disponible en:
https://www.elcomercio.com/actualidad/reportes-delitos-sexuales-aumento-violencia.html.
18
Datos de la Fiscalía General del Estado. “Los reportes sobre delitos sexuales a escala nacional van en aumento”, El Comercio, 7/7/2020,
disponible en: https://www.elcomercio.com/actualidad/reportes-delitos-sexuales-aumento-violencia.html.
19
Ministerio de Salud Pública, “Antecedentes - Política intersectorial de prevención del embarazo en niñas y adolescentes 2018-2025”,
disponible en:
https://www.salud.gob.ec/antecedentes-politica-intersectorial-de-prevencion-del-embarazo-en-ninas-y-adolescentes-2018-2025/.
20
La Periódica, 24/6/2019, disponible en: https://laperiodica.net/kati/.

Doctrina 71
castigos o tener para comprar alimentos cuando a su familia no le alcanzaba el dinero. Así, se
acostumbró a esa violencia cotidiana, manteniendo relaciones y complaciendo a hombres
que eran mucho mayores a ella, a guardias de seguridad, vendedores del mercado, hombres
del barrio, entre otros; además de las parejas de su madre, quien vivía situaciones y relaciones
dañinas y agresivas.

Kati, sus hermanos y su tía compartían una misma cama, en casa había solamente dos para
toda la familia; en ellas, Kati fue violada por distintas personas a lo largo de su vida.

La última pareja de su madre, quien aparentaba ser dulce y atento, fue uno más que se
sumaba a la lista de hombres que la había violentado, uno más que abusó de su niñez y, sin que
ella comprendiera qué pasaba, la violó. Producto de ello, Kati quedó embarazada.

Ella esperó que los hombres que estaban alrededor la cuidaran, no que la violentaran de
formas tan atroces. Es lo que esperas de las personas adultas cuando eres niña, que te protejan
para que puedas hacer tus sueños realidad. Kati estuvo confundida, sin poder aceptar que esta
terrible historia le estuviera pasando a ella, se convenció a sí misma que tenía una ‘historia de
amor’ con este hombre, que era mayor a ella, creyó que así era el afecto, por lo que pensó
incluso que le quería, que él la amaba.

En medio de toda esta confusión, cuando Kati dio a luz, le pidió a él que reconociera a la bebé
como su hija. La madre de Kati se negaba a aceptar que su hija haya sido violada, incluso
porque su pareja pagaba algunas cuentas y, en la situación de pobreza en la que vivían, era su
único ingreso estable, por lo que prefería no mirar lo que ocurría y permitió que él se quedara
en casa”.

Según surge de la Encuesta Nacional de Relaciones Familiares y Violencia de Género contra

las Mujeres21, el 32,7% de las mujeres ha vivido algún tipo de violencia sexual, porcentaje que es
conservador porque solo incluye las experiencias de mujeres y adolescentes desde los 15
años22.

Del total de denuncias que se reciben, el 7,5% corresponde a niñas/niños, menores de 9 años,
el 40%, entre 10 y 14 años; el 41,5%, entre 15 y 24 años; el 4%, de 21 a 29 años y un 7% a personas
mayores de edad, siendo el 80% mujeres. Solo se denuncia el 10% de los casos ocurridos.

El Ministerio de Educación de Ecuador refiere que 2 de cada 10 estudiantes de 11 a 18 años han

sido víctimas de alguna forma de violencia sexual en el ámbito educativo.

En la presentación, las actoras citan testimonios de víctimas y sobrevivientes de violación,

que se refieren al daño físico y psíquico que les produjo la violación y la revictimización que
sufren por parte del sistema judicial.

21
Camacho, Gloria et al., “La violencia de género contra las mujeres en el Ecuador: análisis de los resultados de la Encuesta Nacional
sobre Relaciones Familiares y Violencia de Género contra las Mujeres”, Quito, El Telégrafo, 2014. Disponible en:
https://oig.cepal.org/sites/default/files/violencia_de_gnero_ecuador.pdf.
22
Disponible en:
https://www.fiscalia.gob.ec/rendicion-de-cuentas-2019-fiscalia-de-morona-santiago-fortalecio-el-trabajo-contra-la-violencia-de-gen
ero/

Doctrina 72
 Caso A: “… Fernando M. estuvo detenido aproximadamente un mes. Obtuvo su libertad en la
audiencia de apelación a la prisión preventiva. Estuve presente con mis padres. Uno de los
jueces del Tribunal de la Corte Provincial sacó una navaja y, de forma demostrativa, dijo: ‘Yo
también llevo una navaja. Cualquiera puede cargar un cuchillo para defenderse’. No le importó
que yo estuviese presente. Sentí que en ese momento la justicia me dio la espalda. Expongo
este relato después de haber contado con ayuda psicológica. Guardo algo de silencio sobre los
hechos, triste, cansada, acusada. Hay días en los que trato de estar bien, días malos, días en los
que no puedo dormir, en los que tengo pesadillas. Días, también, en los que siento que me
volveré loca, que no puedo más, que me levanto porque debo, no porque quiero. No puede ser
que un hombre que viola, amenaza e intimida esté en libertad, haciendo a otras chicas lo que
ya me hizo a mí. La Fiscalía pudo localizar a dos víctimas más de mi agresor, gracias a una
pericia de extracción de la información de su celular, en la que se observó 112 mujeres entre
niñas, adolescentes y adultas, registradas con nombres obscenos”23.

Otra consecuencia de la violación sexual entre niñas y adolescentes de 10 a 19 años es el

suicidio a causa de un embarazo no deseado24.

Como fue el caso de Gaby Díaz, quien le escribió una carta a su madre antes de suicidarse:

“Mami, te amo. Haz que paguen lo que me hicieron. Que Dios me perdone por hacer esto ya
no aguanto más… ya no tengo fuerzas… Por lo que me hicieron nunca podré vivir en paz”25.

La legislación ecuatoriana reconoce y define en el artículo 10, literal c), de la ley orgánica
integral para prevenir y erradicar la violencia contra las mujeres en Ecuador, la violencia sexual:
“Toda acción que implique la vulneración o restricción del derecho a la integridad sexual y a
decidir voluntariamente sobre su vida sexual y reproductiva, a través de amenazas, coerción,
uso de la fuerza e intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras
relaciones vinculares y de parentesco, exista o no convivencia, la transmisión intencional de
infecciones de transmisión sexual (ITS), así como la prostitución forzada, la trata con fines de
explotación sexual, el abuso o acoso sexual, la esterilización forzada y otras prácticas
análogas”26.

Estos y otros casos en los que se hace referencia en la acción de inconstitucionalidad nos
indican que la normativa existente no garantiza el ejercicio del derecho a la jurisdicción de las
víctimas, ni el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, destinando a las mujeres y
personas con capacidad de abortar a la maternidad forzada: “… El 66,66% de las madres
adolescentes reconocen que la maternidad ha desmejorado su calidad de vida, pues ha
significado un cambio drástico que ha generado consecuencias psicológicas, sociales,

23
“Evelyn, relato de una víctima del taxista que toma rehenes en Quito para violarlas”, El Comercio, 21/1/2019, disponible en:
https://www.elcomercio.com/actualidad/evelyn-relato-violacion-taxista-quito.html.
24
“El suicidio en menores de 10 a 14 años es 380% más alto desde 1990”, El Telégrafo, 6/4/2021, disponible en:
https://www.eltelegrafo.com.ec/noticias/sociedad/6/suicidio-menores-ecuador.
25
“Fiscalía marca un hito en la jurisprudencia ecuatoriana con la sentencia en el caso Gaby Díaz”, 27/7/2016, disponible en:
http://aldasasociados.com/index.php/2019/10/20/caso-gaby-diaz/.
26
Ley para prevenir y erradicar la violencia contra las mujeres. Disponible en:
https://www.igualdad.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2018/05/ley_prevenir_y_erradicar_violencia_mujeres.pdf.

Doctrina 73
educativas, laborales y económicas como las citadas anteriormente. Así como es evidente que
el 86,66% de las encuestas expresan necesitar apoyo profesional de psicóloga/o, médico y de
los/as profesionales en trabajo social para superar los efectos de sus acciones en un momento
determinado en su vida”.

Otro de los casos emblemáticos a los que se hace referencia es el de Paola Guzmán
Albarracín, quien se suicidó al tomar diablillos, tras un embarazo no deseado causado por una
relación de violencia27 que ella no lograba reconocer como tal, con el vicerrector de su colegio,
y ante la imposibilidad de encontrar soluciones frente al embarazo.

De acuerdo con datos del referido Ministerio, la mortalidad materna relacionada con
denegación de abortos legales o complicaciones relacionadas con abortos inseguros
asciende un 40%28. Asimismo, de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadística y Censos, entre
los años 2007 y 2018, 25 237 niñas de entre 10 y 14 años dieron a luz, todas ellas como producto de
la violencia sexual en su contra29. Según el último censo30, una de cada cinco mujeres tuvo al
menos un hijo a los 19 años y el 18% de todos los nacimientos en el país provenían de mujeres
entre 12 y 19 años.

Los datos relevados indican que han sido judicializadas por aborto un total de 435 mujeres,
niñas y adolescentes, desde el 2013 hasta enero del 201931.

La penalización del aborto en casos de violación es una barrera que impide que a las mujeres
les sea garantizado el derecho a la vida. La criminalización del aborto, en general, y del aborto
por violación, en particular, influye directamente en las condiciones en que las mujeres realizan
este proceso, generando que el aborto inseguro esté entre las principales causas de
morbimortalidad materna en el país.

El COIP, además de contemplar acciones penales contra la mujer que se practique un aborto,
también tipifica la existencia de delito para las y los profesionales de la salud dispuestos/as a
prestar servicios integrales de aborto.

4. Convocatoria a la presentación del amicus

En este contexto, el Cabildo por las Mujeres del Cantón Cuenca, en febrero de 2021, me
contactó a los fines de que le hiciera llegar a la doctora Nelly Minyersky la siguiente
convocatoria:

“Estimada compañera:

Reciba un afectuoso saludo de quienes conformamos el Cabildo por las Mujeres del Cantón
Cuenca - Ecuador, un espacio que desde hace varios años articula a distintas organizaciones
de mujeres en nuestra ciudad.
27
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Guzmán Albarracín y otras vs. Ecuador”, sentencia del 24/6/2020 (fondo, reparacio-
nes y costas), disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_405_esp.pdf.
28
Ministerio de Salud Pública, 2018.
29
Instituto Nacional de Estadística y Censos, Anuario de nacimientos y defunciones, Ecuador, 2018.
30
Instituto Nacional de Estadística y Censos, Censo de población y vivienda, Ecuador, 2010.
31
En Wambra, recuperado de https://wambra.ec/mujeres-criminalizadas-aborto/.

Doctrina 74
 Con gran alegría y esperanza recibimos en Ecuador el pasado diciembre la noticia de la
conquista lograda por el movimiento de mujeres y diversidades en Argentina por la
legalización del derecho al aborto legal, seguro y gratuito, a través de la aprobación de la ley de
interrupción legal del embarazo. Hemos seguido desde hace años y con enorme entusiasmo
cada una de las luchas que las compañeras feministas argentinas han impulsado, pero sobre
todo hemos constatado cómo su accionar ha engendrado una unión feminista en toda
América Latina, ya no solo por el derecho al aborto, sino por sociedades en donde las mujeres y
cuerpos feminizados no seamos más un sujeto de dominación.

La marea feminista sin duda ha llegado a Ecuador para combinarse con nuestras luchas
históricas por los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas, los derechos de la
naturaleza y desde luego los derechos de las mujeres y diversidades.

Este año la lucha por la despenalización del aborto por violación, tras la negativa en el Poder
Legislativo, se retoma ante la Corte Constitucional (…) su nombre ha llegado hasta nuestro país
como una de las representantes históricas en la Argentina por el derecho al aborto, y contar
con su participación como referente de la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal,
Seguro y Gratuito, sin duda, constituye un aporte significativo en el proceso judicial que nos
encontramos impulsando”.

Es así que la doctora Nelly Minyersky y la doctora María Andrea Cuéllar Camarena
presentaron un amicus curiae en la causa Nº 115-20-IN y desarrollaron diferentes ejes
argumentales:

1) El estatus jurídico del embrión. Aspectos morales-éticos, religiosos, políticos y feministas.

2) El derecho a la salud sexual y reproductiva en el derecho internacional de los derechos

humanos.

3) Recomendaciones a Ecuador por parte de los órganos de supervisión de los tratados

internacionales de derechos humanos.

4) Hacia la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en la región

latinoamericana y Ecuador.

5) Incompatibilidad con el derecho a la igualdad de la disposición “en una mujer que

padezca de discapacidad mental”.

6) El derecho a la salud en condiciones de desigualdad estructural.

El desarrollo de cada uno de esos ejes argumentales se fundó en diferentes debates y

escritos que desarrollamos desde una perspectiva jurídica feminista, plural y democrática, en
espacios académicos, tribunalicios y asamblearios, y entre quienes somos parte de los
procesos de descolonización.

Si bien, sobre el punto aborto, encontramos diferencias entre el derecho civil y penal de
Ecuador y Argentina, también encontramos importantes similitudes.

Doctrina 75
 Los antecedentes del actual artículo 150, numeral 2, son el artículo 423, de 1938, y el artículo
447, de 1971; en ambos se utilizó el término “mujer idiota o demente”, que en el año 2014 es
modificado por “discapacidad mental”. Dichos artículos referían que los abortos que no eran
punibles debían realizarse con autorización del marido, familiar o representante legal a cargo.

En Argentina, el artículo 86 del Código Penal también hacía referencia al término “mujer idiota
o demente” y ese punto fue analizado en el fallo “F., A. L.”; al respecto, la doctora Maris Martínez
señaló que “para poder desentrañar la complejidad de la causal de violación, es necesario
remitirse al origen y momento histórico de la disposición en cuestión, es decir, el año 1921 en que
se sancionó el Código Penal argentino las mujeres no formaban parte de las discusiones
parlamentarias que precedieron la regulación de los derechos en general, y en especial de
delitos tales como los sexuales o el aborto (…) no podían ser sujetos de contratos sin la licencia
del esposo (…) ni podían administrar sus propios bienes. Tampoco podían estar en juicio sin
licencia especial del marido”. Esto nos permite comprender que el “lugar de inferioridad jurídica
que se deparaba a las mujeres hasta mediados del siglo XX influyó para que el espíritu
orientador en la protección contra los abusos sexuales lejos haya estado de afirmarse en la
libertad de elección y en la integridad sexual. En efecto, en ese marco histórico y social, la ley
penal reguló los ataques sexuales en el Título II, Código Penal, bajo el título ‘Delitos contra la
honestidad’. En lugar de buscar proteger la libertad e integridad sexual de las mujeres, la
regulación de los ataques sexuales buscaba resguardar el honor y nombre de quienes eran sus
‘dueños, responsables o tutores’, es decir, el honor de los padres o cónyuges de esas mujeres”32.

Es por ello que las doctoras afirman en el amicus que presentaron que el haberse conseguido
reconceptualizar los bienes jurídicos tutelados por las normas que penalizan la violación
implica, por un lado, incriminar actos que atentan contra la integridad física, psíquica y moral
de las mujeres y cuerpos con capacidad de gestar y abortar, pues se reconoce legalmente que
implican una agresión sexual contra su autodeterminación como seres humanos. Y en ese
mismo sentido es que opera la búsqueda por la despenalización del aborto, pues implica el
reconocimiento de las mujeres como personas libres para decidir sobre su sexualidad y sobre
su propio cuerpo en tanto humanas.

Es decir, resulta inimaginable discutir la decisión de interrumpir un embarazo producto de

una violación, sin un básico reconocimiento de que las mujeres somos seres autónomos y
libres para decidir sobre nuestro cuerpo y sexualidad. Así, la circunstancia de que el delito de
violación constituya hoy en día un atentado contra el cuerpo, mente y emociones de las
mujeres y personas con capacidad de gestar es parte del reconocimiento de humanidad por
el que hemos luchado a lo largo de la historia.

Por otra parte, a la falta de reconocimiento de los derechos femeninos en el momento en el

cual se sancionaron las normas penales de la mayoría de los países de la región (incluido
Ecuador), debe tenerse presente que existe una confusa traducción de la versión originaria de

32
Fallo “F., A. L.”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictamen del Ministerio Público de la Defensa.

Doctrina 76
la norma que “ha favorecido la elucubración y persistencia de una exégesis que desconoce
derechos elementales”.

En efecto, “la fuente del precepto bajo análisis fue el anteproyecto de Código Suizo de 1916, en
su versión en francés del original en alemán. El resultado de este peculiar recorrido dio lugar a
un texto cuyos alcances aún se discuten. El anteproyecto suizo, en su original en alemán,
distinguía claramente tres situaciones en las que el aborto estaba permitido: por un lado, en el
supuesto de violación (Notzucht), es decir, el acceso carnal logrado mediante fuerza o
intimidación, que se traduce literalmente como ‘cría en emergencia’, pero significativa de
reproducción forzada; y la profanación o estupro (Schändung), que proviene del verbo
desdorar, mancillar (Schänden), que se debe interpretar como el ataque sexual contra alguien
incapaz de consentimiento válido (además de las mujeres con alteraciones mentales
-llamadas entonces ‘idiotas’- se incluían en este caso a las que estuvieran inconscientes y a las
que por cualquier otra razón no pudieran consentir el acto) (…) El tercer supuesto previsto en el
antecedente, que es mencionado expresamente en las consideraciones de la comisión
legislativa, aunque no aclarado expresamente en la legislación nacional, era cuando el
embarazo provenía de un incesto. El problema que presenta la norma, entonces, responde al
hecho de que al realizarse la traducción no se reparó en la circunstancia de que el derecho
alemán emplea nombres técnicos distintos para la violación por la fuerza y para la violación de
mujer insana o incapaz de consentir, a diferencia de lo que ocurren con el artículo 119, Código
Penal, que designaba, en su anterior redacción, con la palabra ‘violación’ todos esos supuestos”.

Por otro lado, debe decirse que la discusión parlamentaria de la norma giró en su momento,
preponderantemente, en torno al fin eugenésico; argumento que al día de hoy resulta
totalmente insostenible. Es decir, “la Comisión de Códigos del Senado, que fue la que propuso la
incorporación de este artículo, celebró en su informe que esta fuera (…) ‘la primera vez que una
legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico para evitar que de una
mujer idiota o enajenada o de un incesto nazca un ser anormal o degenerado’”. Afirmación que
hoy en día resulta completamente inadmisible por ser violatoria de los derechos de las mujeres
y personas que padecen alguna discapacidad. Esta misma argumentación es sostenida en la
demanda de inconstitucionalidad.

Otro de los debates que se dan en Ecuador y en Argentina es alrededor de la personalidad

jurídica del feto o embrión y son las normas del derecho civil las que hacen referencia al tema,
ya que es el cual determina su existencia legal.

En el caso ecuatoriano, el Código Civil, en su artículo 60, refiere: “El nacimiento de una persona
fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre. La
criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, se reputará no haber existido jamás. Se presume que la criatura nace
con vida; quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho deberá probarlo”.

Por su parte, la actual redacción del Código Civil y Comercial de la Nación indica: “Artículo 21:
nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer

Doctrina 77
quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la
persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume”.

En ambos Códigos se apela a la “ficción persona” como centro de imputación de derechos y

obligaciones, los y las cuales se adquieren si nace con vida, ya que, si no lo hiciere, se considera
que nunca hubiera existido.

El embrión es una unidad biológica en gestación que merece la protección de los Estados,
por ello, a medida que se va desarrollando, disminuye la autonomía de la mujer respecto a las
decisiones sobre el propio cuerpo.

Las doctoras Minyersky y Cuéllar Camarena sostienen en su presentación que no existe

motivo para establecer distinciones entre la decisión de interrumpir un embarazo con motivo
de una violación a una mujer o cuerpo con capacidad de gestar que padezca de discapacidad
mental y la decisión de interrumpir un embarazo con motivo de una violación a una mujer o
cuerpo con capacidad de gestar que no padezca una discapacidad; pues, si bien las razones
por las cuales existe un vicio en la voluntad son distintas, en ambos casos no existió
consentimiento libre de la persona para la relación sexual que derivó en el embarazo que se
pretende interrumpir.

5. Conclusión

El 12 de abril de 2021, Guillermo Lasso, expresidente del Banco Guayaquil y actual empresario,
se consagró como presidente de Ecuador. El Movimiento Político Creando Oportunidades
(CREO), el cual encabeza, tiene solo 12 legisladores en la Asamblea Nacional, a los que puede
sumar los 19 de su aliado Partido Social Cristiano.

Se lo considera muy cercano a las ideas del Opus Dei y siempre ha sido un férreo opositor a
cualquier propuesta de ley sobre la despenalización del aborto, incluso en casos de violación.

Es en ese contexto político que la Corte Constitucional ecuatoriana deberá decidir sobre la
legalidad de normas que restringen los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y de
las personas con capacidad de abortar.

Doctrina 78
 Hacia una reforma judicial libre de
estereotipos
POR VERÓNICA HEREDIA1 Y MARÍA FLORENCIA PIERMARINI2

1. Lucía

El 8 de octubre de 2016 una persona observó a tres varones adultos bajar de una camioneta
el cuerpo de una jovencita e ingresarlo en la sala de primeros auxilios de Playa Serena de la
Ciudad de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires. Sin que nadie les solicitara explicaciones en
ese momento, se retiraron del lugar. La joven era Lucía Pérez Montero de 16 años de edad; los
varones adultos, Matías Gabriel Farías, de 24, Juan Pablo Offidani, de 42, y Alejandro Alberto
Maciel, de 63 años de edad.

El testigo le contó lo visto a una referenta social del barrio y fue ella quien ese mismo día
concurrió a la comisaría a denunciar el hecho y luego a la casa de la familia de Lucía, a quien
no conocía. Al día siguiente, personal policial secuestró aquella camioneta en cercanías de la
escuela secundaria a la que asistía Lucía; Farías y Offidani se encontraban en su interior
vendiendo drogas a lxs jovencitxs. El cuerpo de Lucía registraba ingesta de drogas y violencia
sexual.

El hecho provocó la movilización de miles de mujeres, disidencias y diversidades al primer

Paro Nacional de Mujeres en todo el país el 19 de octubre de 20163.

El Tribunal Criminal Nº 1 de Mar del Plata, el 26 de noviembre de 2018, condenó a Farías y

Offidani a ocho años de prisión por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización agravado por ser en perjuicio de menores de edad y en inmediaciones de un
establecimiento educativo [artículos 5, inciso c), y 11, incisos a) y e), de la ley 23737]. Los absolvió
en orden al delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por resultar la muerte de la

1
Abogada; representante legal de víctimas en instancias provinciales, nacionales, federales y ante los sistemas interamericano y
universal de protección de derechos humanos; afiliada a Front Line, Fundación Internacional para la Protección de Defensores de los
Derechos Humanos; secretaria de la Asociación Civil Encuentro de Profesionales contra la Tortura desde junio/2017; integrante de la
Comisión de la Mujer de la Asociación de Abogados de Buenos Aires.
2
Abogada especialista en derecho penal. Patrocinio letrado de víctimas en causas de violencia de género y abuso sexual infantil en
instancias provincial, nacional, federal y ante el sistema interamericano de protección de derechos humanos. Directora de acceso a
justicia de la Secretaría de Mujeres, Políticas de Género y Diversidades de La Matanza. Exasesora en el Honorable Consejo Deliberante de
Lomas de Zamora (3/2016 a 9/2018), de la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires (3/2018 a 12/2019); exdirectora
del servicio penitenciario de la Provincia de Buenos Aires (2/2012 a 12/2015); integrante de la Comisión de la Mujer de la Asociación de
Abogados de Buenos Aires.
3
http://niunamenos.org.ar/quienes-somos/19-o/.

Jurisprudencia comentada 79
persona ofendida y favorecido por el suministro de estupefacientes en concurso ideal con
femicidio contra Lucía, acusación sostenida por el Ministerio Público Fiscal y familia de Lucía,
constituida en particular damnificada. También absolvió a Maciel por encubrimiento, acusado
solo por la familia de Lucía4.

El fallo provocó una nueva movilización nacional y la denuncia a los tres jueces, Aldo Daniel
Carnevale, Juan Facundo Gómez Urso y Pablo Javier Viñas, ante la Secretaría Permanente del
Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires.
Carnevale se jubiló anticipadamente y ahora ejerce la profesión de abogado en la Ciudad de
Mar del Plata. Gómez Urso y Viñas continúan a cargo del Tribunal Criminal Nº 1 de Mar del Plata,
a pesar del avance del jury con la acusación del procurador general de la Provincia, el defensor
del pueblo5 y la familia de Lucía.

2. El fallo de Casación

El 5 de marzo de 2020 concurrimos como representantes legales de la familia de Lucía a la

audiencia ante la Sala IV de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires. Esa fue nuestra
primera participación en el proceso judicial. Nos propusimos que fuera la voz de Lucía la que se
escuchara, por eso las primeras palabras de nuestro alegato que pronunció Florencia, con voz
firme y mirando a los ojos a los imputados sentados en frente y a los jueces, fueron: “Y la culpa
no era mía, ni dónde estaba ni cómo vestía. El violador eres tú”6.

El 12 de agosto de 2020 el tribunal revisor confirma las condenas de ocho años de prisión a
Farías y Offidani y ordena un nuevo juicio por los hechos contra Lucía a cargo del tribunal
marplatense conformado “por jueces hábiles”. El orden de los votos de los tres magistrados fue,
en primer orden, Natiello, segundo, Kohan y, tercero, Mancini, quien adhiere a los dos anteriores.
El fallo de 67 páginas aborda a partir de la 38 el estudio de los hechos que finalmente reenvía.

Analizamos en este trabajo los votos de Natiello y Kohan sobre los hechos que fueron dejados
impunes por el tribunal de juicio y de los que ahora esperamos nuevo juicio.

a) Revisar nuestras propias prácticas judiciales

Iniciamos nuestro análisis con el voto del juez Kohan porque marca, desde nuestra visión, el
camino para una verdadera reforma de la justicia: revisar nuestras propias prácticas. Además,
sostiene el juez Kohan que en materia de género hay que tener voluntad de ampliar la forma de
pensar y, especialmente, empatía. “Nada se logra sin apertura al cambio y sin la capacidad de
identificarse con alguien y poder comprender sus sentimientos”. La doctora Indiana Guereño,
en el acto de reconocimiento por defender y juzgar con perspectiva de género que otorga la
Asociación de Abogados y Abogadas de Buenos Aires -por su defensa a Cristina Vázquez7-,

4
http://www.pensamientopenal.com.ar/fallos/47180-caso-lucia-perez-abuso-sexual-agravado-consumo-estupefacientes-seguido-mu
erte-concurso.
5
https://www.defensorba.org.ar/contenido/lorenzino-pidio-el-juicio-politico-para-los-jueces-del-caso-lucia-perez.
6
https://www.nodal.am/2019/12/quienes-son-las-tesis-el-colectivo-feminista-chileno-que-creo-un-violador-en-tu-camino/.
7
Fallos: 342:2319. Cristina Vázquez estuvo presa 11 años condenada por los prejuicios y estereotipos sostenidos por los jueces en todas las
instancias judiciales de la Provincia de Misiones. Meses después de recuperar la libertad apareció su cuerpo sin vida
(https://www.pensamientopenal.org/pensamiento-penal-sobre-cristina-vazquez/).

Jurisprudencia comentada 80
graficó qué significa “perspectiva de género”: ponerse en las zapatillas de quienes padecen las
discriminaciones por género8.

En igual sentido, en 1991, Alda Facio proponía como el primer paso de una metodología para
el análisis de género del fenómeno legal tomar conciencia de la subordinación del sexo
femenino en forma personal9. La doctora Nelly Minyersky aclara que, para las mujeres, esto
significa hacer conciencia de su status de persona subordinada, discriminada y oprimida y,
para los hombres, tomar conciencia de sus privilegios basados en el hecho de subordinación
de las mujeres10.

El juez Kohan trae en su voto dos fallos que dictara en 2016. El primero, “Ortega”11, en el que se
establecen las bases para revisar la condena a prisión perpetua de una mujer, víctima de
violencia de género por parte de su pareja, por el homicidio de su hijo, conforme los parámetros
establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Casal”12, revisión amplia; “Leiva”13,
perspectiva de género.

El otro fallo de 2016, “Bejarano Reyna”14, en el que adhiere al voto del juez Maidana y absuelven
a una mujer condenada a prisión perpetua por el homicidio de su marido, quien la mantenía en
servidumbre y obligaba a prostituirse, que nunca pudo defenderse por la simple razón de que
no entendía el idioma, solo hablaba quechua15.

En el citado fallo “Leiva” de 2011, la ministra doctora Highton de Nolasco de la Corte Suprema,
luego de adherir al dictamen del procurador que la mayoría hizo suyo, sostuvo: “2) (…) Existe un
aspecto que no fue expresamente recogido en su dictamen, al cual deseo referirme. Para
descartar la eventual existencia de legítima defensa, en el fallo en crisis se expresa que, aun de
aceptarse que hubiera mediado una agresión ilegítima por parte del occiso respecto de la
imputada, ha sido esta quien ‘…se sometió a ella libremente…’, de manera tal que la situación de
necesidad se generó con motivo ‘…del concurso de su voluntad…’ y ‘…por esa razón, no puede
invocarla para defenderse…’. 3) Que la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer - ‘Convención de Belém do Pará’ (aprobada a través de la
ley 24632) en su Preámbulo sostiene que la violencia contra la mujer constituye ‘…una violación

8
Acto de reconocimiento del 10/3/2021, disponible en: https://aaba.org.ar/.
9
Facio, Alda, Cuando el género suena cambios trae, publicado por el Programa Mujer, Justicia y Género del ILANUD, San José de Costa Rica,
1992, pág. 12.
10
Minyersky, Nelly, “El Código Civil y Comercial de la Nación - ley 26994. Patriarcado, género y derecho” en Miradas feministas sobre los
derechos, Buenos Aires, Ediciones Jusbaires, 2019, pág. 84.
11
Sala IV de Casación Penal de Buenos Aires, “Ortega Villa, Paulino s/recurso de casación”, causa Nº 75.136 y su acumulada Nº 75.132. “B. B., M.
s/recurso de casación”. Disponible en:
https://www.mpf.gob.ar/direccion-general-de-politicas-de-genero/files/2020/10/Fallo-9-Ortega-Villa-Paulino-1-1.pdf.
12
Fallos: 328:339.
13
Fallos: 334:1204.
14
Disponible en: http://www.vocesporlajusticia.gob.ar/wp-content/uploads/2017/01/En-la-sentencia-de-37-p%C3%A1ginas.pdf.
15
Del voto del doctor Maidana: “… Nos enfrentamos a una causa en donde las condiciones personales de la imputada la ubican dentro de
los denominados ‘grupos vulnerables’ siendo que esta pertenece a una comunidad indígena, es quechua parlante (ver fs. 390, vta./391 -
informe de la Dra. Karina Bidaseca), víctima de violencia de género dentro del ámbito conyugal, analfabeta (fs. 60), y es inmigrante -con
escasos recursos económicos- del Estado Plurinacional de Bolivia, lugar en donde habitaba en una comunidad cuyas diferencias
estructurales, organizacionales y culturales son imposibles de obviar a los efectos de la presente”.

Jurisprudencia comentada 81
a los derechos humanos y las libertades fundamentales…’, ‘…una ofensa a la dignidad humana
y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y
hombres…’. Asimismo, al referirse a cuáles son los derechos que se pretende proteger a través
del instrumento, menciona en primer término que toda mujer tiene derecho a una vida libre de
violencia, tanto en el ámbito público como en el privado (artículo 3). 4) Que, por otra parte, la ley
26485 de ‘protección integral de la mujer’ (reglamentada mediante el decreto 1011/2010), que
apunta a erradicar cualquier tipo de discriminación entre varones y mujeres y a garantizar a
estas últimas el derecho a vivir una vida sin violencia, declara que sus disposiciones son de
orden público (artículo 1) y define los diversos tipos de violencia a la que puede ser sometida
una mujer así como también las distintas modalidades en que suele ser ejercida (artículos 5 y
6), pone en cabeza de los poderes del Estado la obligación de adoptar políticas y generar los
medios necesarios para lograr los fines perseguidos por la norma (artículo 7); y finalmente
establece un principio de amplitud probatoria ‘…para acreditar los hechos denunciados,
teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de
violencia y quiénes son sus naturales testigos…’, tanto para tener por acreditados los hechos
cuanto para resolver en un fallo al respecto (artículos 6 y 31). 5) Que, en consecuencia, aquella
afirmación del a quo para descartar un supuesto de legítima defensa, que a partir del mero
hecho de la permanencia de la imputada en el domicilio en que convivía con el occiso -a la
cual asigna, sin más, un carácter voluntario- deriva que Leiva se sometió libremente a una
hipotética agresión ilegítima, no solo soslaya las disposiciones de convenciones
internacionales y normas internas que avanzan sobre la materia, sino que lisa y llanamente
aparece en colisión con su contenido”.

La doctora Argibay, en su voto, comparte con su colega la palmaria contradicción que

resulta afirmar “libre sometimiento” de la señora Leiva a las agresiones de su marido, y por eso
fue condenada a prisión perpetua, con las disposiciones de la Convención de Belém do Pará y
de la ley 26485. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “Corte IDH”) en
“Rosendo Cantú y otra vs. México”16 recuerda que la Convención de 1994 señala que la violencia
contra la mujer, además, trasciende todos los sectores de la sociedad, independientemente de
su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y
afecta negativamente sus propias bases. La sentencia dictada por los tres jueces
marplatenses en el caso de Lucía da cuenta de que la violencia contra la mujer ha trascendido
al poder judicial.

La constitucionalizada Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación contra la Mujer17 define en su primer artículo la expresión “discriminación contra
la mujer” como “… toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por
objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de

16
Corte IDH, “Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas”, sentencia del 31 de agosto de
2010, Serie C, N° 216. Valentina, esposa de Rosendo Cantú, tenía 17 años cuando fue violentada físicamente por ocho militares, dos de los
cuales la violaron.
17
Aprobada en 1979 por la Asamblea General de Naciones Unidas, firmada y ratificada por nuestro país en 1980 y 1985, respectivamente.

Jurisprudencia comentada 82
los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica,
social, cultural y civil o en cualquier otra esfera…”. Obliga a los Estados partes a consagrar en sus
Constituciones y en cualquier otra legislación apropiada el principio de igualdad del hombre y
de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de este
principio y a adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la
mujer.

En cumplimiento de tales mandatos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha suscripto

la Declaración de Cancún18 y las Reglas de Brasilia19 que implican adoptar acciones en aras de
promover la igualdad de género e incorporar una política institucional transversal en todos los
niveles y en todas las áreas de su organización interna y en el servicio de justicia.

En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la ley 12569 de violencia familiar completa el

corpus iuris al que deben atenerse las personas en el poder judicial y en los ministerios públicos
a la hora evaluar los hechos en los que una mujer o disidencias sexuales denuncian violencia
de género.

Todo este sistema normativo expuesto, afirma el juez Kohan en “Ortega”, que cita en su voto
que aquí comentamos, colige que las mujeres víctimas de violencia gozan en el proceso
judicial de un estándar de protección superior, tras advertir las peculiares condiciones que
definen su estado de vulnerabilidad, lo que determina la necesidad de una protección
específica. Tal mandato es receptado por la Corte IDH en “Penal Miguel Castro Castro”20,
“Campo Algodonero”21, “Inés Fernández Ortega”22, “Espinoza Gonzáles”23.

Ante tan contundentes leyes, convenciones internacionales y sentencias del máximo tribunal
nacional y del tribunal americano de derechos humanos, el juez Kohan, frente a la sentencia

18
Disponible en:
http://anterior.cumbrejudicial.org/html-cumbres/Referentes_Internacionales_de_Justicia/CJI/Documentos/2002_Declaraci%C3%B3n_de
_Canc%C3%BAn.pdf.
19
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Acordada 5/2009.
20
Corte IDH, “Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas”, sentencia del 25 de noviembre de 2006, Serie C,
N° 160. “310. Siguiendo el criterio jurisprudencial y normativo que impera tanto en el ámbito del derecho penal internacional como en el
derecho penal comparado, el Tribunal considera que la violación sexual no implica necesariamente una relación sexual sin
consentimiento, por vía vaginal, como se consideró tradicionalmente. Por violación sexual también debe entenderse actos de
penetración vaginales o anales, sin consentimiento de la víctima, mediante la utilización de otras partes del cuerpo del agresor u objetos,
así como la penetración bucal mediante el miembro viril. 311. La Corte reconoce que la violación sexual de una detenida por un agente del
Estado es un acto especialmente grave y reprobable, tomando en cuenta la vulnerabilidad de la víctima y el abuso de poder que
despliega el agente. Asimismo, la violación sexual es una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias y
causa gran daño físico y psicológico que deja a la víctima ‘humillada física y emocionalmente’, situación difícilmente superable por el
paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece en otras experiencias traumáticas”.
21
Corte IDH, “Caso González y otras (‘Campo Algodonero’) vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas”, sentencia del 16
de noviembre de 2009, Serie C, N° 205. Claudia Ivette González, de 17 años de edad, Esmeralda Herrera Monreal, de 20 años de edad, y Laura
Berenice Ramos Monárrez, de 15 años de edad, desaparecieron en Ciudad Juárez en el marco de un aumento de homicidios de mujeres.
Sus cuerpos sin vida presentaban signos de violencia sexual y estuvieron privadas de su libertad antes de su muerte.
22
Corte IDH, “Caso Fernández Ortega y otros vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas”, sentencia del 30 de agosto de
2010, Serie C, N° 215. Inés Fernández Ortega, de 25 años de edad, fue violada por uno de los más de once militares que ingresaron
violentamente y con armas a su domicilio.
23
Corte IDH, “Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú. Interpretación de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas”,
sentencia del 23 de junio de 2015, Serie C, N° 295. El caso se refiere a la detención arbitraria, tortura, violencia sexual y reclusión de Gladys
Carol Espinoza Gonzáles, acusada de ser miembro de un grupo terrorista.

Jurisprudencia comentada 83
dictada por los tres jueces marplatenses en el caso de Lucía, resalta la necesidad de revisar las
prácticas judiciales personales. Remarca así la enorme distancia entre unas y otras.

Desoyendo los mandatos constitucionales y convencionales y jurisprudenciales, el juez

Carnevale, que lidera el acuerdo del tribunal de juicio, se preguntó por las acciones de Lucía, en
vez de por las acciones de los imputados. Tal como lo advierten los jueces de casación, los tres
jueces, Carnevale, Gómez Urso y Viñas, juzgaron a Lucía y no a los acusados.

Para los jueces del juicio -afirma el juez Kohan- “… el universo de las mujeres se divide en por
lo menos dos grupos, uno integrado por mujeres que por su débil carácter son fácilmente
sometidas a tener relaciones sexuales sin su consentimiento y, en el otro extremo, un segundo
habitado por mujeres que por su carácter no resultan fáciles de ser sometidas a ello sin su
consentimiento (…) para el Tribunal -imbuido de sus prejuicios- Lucía se encontraba en esta
última categoría”.

Esos prejuicios impidieron a los jueces del juicio formularse la pregunta obligatoria en
materia penal ante un hecho sexual, que es si se encontraba probado que Lucía había
prestado su consentimiento, y no, como hicieron, deducirlo a través de un supuesto
comportamiento de Lucía. Ya nadie puede escudarse en lo que está escrito en “los manuales
de derecho penal” que se han convertido en ilegales desde la reforma constitucional de 1994 y
la reforma del Capítulo II, Título III, del Código Penal24. En 1921 se denominaban “delitos contra la
honestidad” porque el delito se configuraba a partir de quién y qué hacía el sujeto pasivo
-mujer-.

Desde 1999, a partir de la ley 25087, tales delitos se denominan contra la integridad sexual y
“hacen referencia a un sujeto pasivo cuya disponibilidad del propio cuerpo en cuanto a su
sexualidad se ha visto afectada a consecuencia de un acto de agresión sexual, provocado
mediante amenazas o violencia física, o la libre determinación de la víctima se vio vencida
producto de un ejercicio de poder, proveniente de una relación de dependencia, de autoridad,
no siendo taxativa la enunciación de medios, pero tratándose en todos los casos de personas
que no pudieron consentir libremente dado que no se encontraban en pie de igualdad. Así es
que la determinación de la vulnerabilidad de la víctima debió ser abordada desde una óptica
integral y no en forma sesgada”, como lo hicieran los tres jueces marplatenses.

Para absolver a Farías y Offidani por los delitos de acceso carnal y femicidio, los jueces le
exigieron a la joven un comportamiento igual al que en el siglo pasado se les requería a las
“mujeres deshonestas” para demostrar que habían sido violadas. Como no se acreditó una
“resistencia seria y constante” dedujeron que Lucía había ingresado voluntariamente al
domicilio de Farías y consentido el acceso carnal. Hasta morirse.

Aclaramos, porque ejercemos la representación de la familia de Lucía en el proceso penal,

que los jueces del juicio también desoyeron a los padres de Lucía, quienes denunciaron que fue

24
Expresión “desahogo sexual doloso” utilizada por un fiscal de Rawson para referirse a una violación de una jovencita de 16 años por
más de 4 varones. “Está en los manuales de derecho penal”, se escudó.

Jurisprudencia comentada 84
secuestrada ese 8 de octubre de 2016. Es decir que no existe prueba que Lucía haya ingresado
voluntariamente al domicilio de Farías.

Sin perjuicio de esta aclaración, correctamente advierte el juez Kohan que “… el ingreso
consentido a una vivienda no implica que todo lo que suceda allí también lo sea (…) el
consentimiento debe ser prestado en el momento del acto sexual, es más, incluso puede
alguien compartir el deseo de mantener relaciones sexuales y luego arrepentirse o
simplemente negarse a ello”. Por esto es que los argumentos utilizados por los jueces
Carnevale, Gómez Urso y Viñas justifican la violencia de género.

“La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado la importancia de que los

sistemas jurídicos internos prevean reglas que eviten afirmaciones, insinuaciones y alusiones
estereotipadas, extendiendo tal exigencia a la valoración de la prueba (conf. ‘Espinoza
Gonzáles vs. Perú’, rta. 20/11/2014), dado que muestran un criterio discrecional y discriminatorio
con base en el origen, condición o comportamiento de la víctima por el solo hecho de ser mujer
(‘Velásquez Paiz vs. Guatemala’, párr. 183, rta. 19/11/2015)”, afirma en su voto el juez Kohan.

Concluye el juez Kohan: “A la luz de todo lo expuesto, estimo que el razonamiento de los jueces
de grado se ha visto contaminado con los preconceptos que se han formado en forma previa
al análisis de la prueba y de la situación fáctica que reconstruyeran en el debate, extremo que
tan prolija y contundentemente fuera reseñado por el doctor Natiello en forma precedente.
Dicha concepción alteró sin dudas el prisma a través del cual han tamizado la apreciación de
los hechos ventilados en el juicio, proyectando esos preconceptos al resto de sus
razonamientos, lo que descalifica sus conclusiones como un razonamiento fundante de un
pronunciamiento judicial válido”.

b) Imparciales por prejuiciosos

El juez Natiello, sin rodeos, ingresa al tratamiento de los prejuicios de los jueces Carnevale,
Gómez Urso y Viñas que dieron sustento a “expresiones subjetivas expresamente explicitadas
en la sentencia” y al palmario incumplimiento constitucional y convencional de imparcialidad.

Destaca que los jueces del juicio “inexplicablemente” se enfocan en “indagar en la

personalidad, actitudes y comportamientos anteriores de la víctima, su forma de relacionarse
con los hombres, su vida social, su carácter, y en distinguir la conducta de los imputados, y a
partir de allí, considerar si Lucía había consentido el acceso carnal”. Además, los jueces
marplatenses justifican “la inexistencia de aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad
de la víctima preguntándose si las conductas previas y posteriores de Farías corresponden a
las de una persona cuya intención era abusar sexualmente de una menor y drogarla hasta su
muerte”.

Si bien Lucía, según las Reglas de Brasilia, era una persona vulnerable -en razón de la edad,
género, circunstancias socioeconómicas, como lo advirtió el amicus curiae presentado por

Jurisprudencia comentada 85
Fabiana Túnez25-, el juez Natiello entiende, a diferencia de los jueces de juicio, que a las
eventuales víctimas de abuso sexual no se las debe catalogar como vulnerables o no
vulnerables, porque eso sería como tildarlas de abusables o no abusables, “son lisa y
llanamente eventuales víctimas de abuso sexual; nada más”.

De igual manera construyen un prototipo de abusador del que escapa Farías: mostrar una
foto de Lucía a Offidani, “lo cual podía interpretarse como la intención de tener una relación
seria” y “comprar facturas y una chocolatada ‘Cindor’ para compartir con Lucía el día del
encuentro”, concluyendo que “no son actitudes asumidas habitualmente por personas con
intención de cometer un hecho tan aberrante como el que resulta acusado”.

El juez Carnevale en su voto afirma que no estaba en su ánimo juzgar la vida sexual de Lucía,
sin embargo, advierte el juez de casación, “se manifestó, con argumentos subjetivos y
tendenciosos sobre ese punto”. El juez Viñas concluyó que Lucía no era vulnerable porque “no se
encontraba en situación de calle o de otro tipo de vulnerabilidad. Estaba inserta en un hogar
bien constituido, vivía con sus padres y hermanos (…) era estudiosa, aplicada, tenía muy buenas
notas (…) no era sumisa y tenía bastante carácter”.

El juez Natiello resalta que los jueces marplatenses construyeron su sentencia con base en
“intolerables prejuicios y suposiciones basados en estereotipos de género”. “Estos pueden
definirse como construcciones sociales y culturales, o un grupo estructurado de creencias,
sobre los atributos de varones y mujeres, que se fundan en diferentes funciones físicas,
biológicas, sexuales y sociales” y son discriminatorias.

Con cita de la doctora Julieta Di Corleto26, reseña algunos mitos que se utilizan para suplantar
la prueba del consentimiento:

- solo las mujeres vírgenes son violables;

- a las niñas buenas no les pasa nada malo;

- cuando la mujer dice “no”, en realidad, dice “sí”;

- si prestó consentimiento una vez es porque consiente después;

- si prestó consentimiento para el matrimonio, está sujeta al débito conyugal;

- la violación solo es cometida por extraños.

25
El Tribunal de Casación habilitó a las siguientes instituciones y personalidades la presentación de amicus curiae: defensor del pueblo de
la Provincia de Buenos Aires; Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales; Programa Género y Sexualidades de la
Secretaría de Extensión de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario; Instituto Nacional de las Mujeres del Ministerio
de Salud y Desarrollo Social de la Nación; diputados nacionales Dra. Graciela Camaño, Dña. Cecilia Moreau y Dr. Raúl Joaquín Pérez;
Secretaría de Género de la Facultad de Periodismo y Comunicación Social de la Universidad Nacional de La Plata y su adhesión de la Sra.
diputada de la Provincia de Buenos Aires Dña. Florencia Saintout; Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata y la
adhesión de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos
26
Di Corleto, Julieta, Límites a la prueba del consentimiento en el delito de violación, NDP 2006/B, Editores del Puerto, Buenos Aires

Jurisprudencia comentada 86
 Siguiendo la clasificación de estereotipos de Cook y Cusack27, para los jueces prejuicios: “Lucía
no coincidía con las expectativas de los roles que una sociedad patriarcal espera de una mujer,
su comportamiento no encuadraba en el estereotipo de sexo: se centran en las diferencias
físicas y biológicas entre hombres y mujeres (…) (Lucía no se mostraba como una mujer débil, ni
vulnerable); ni en el estereotipo sexual: son los que dotan a los hombres y a las mujeres de
características o cualidades sexuales específicas que juegan un papel en la atracción y el
deseo sexuales, la iniciación sexual y las relaciones sexuales, la intimidad, posesión y violencia
sexuales, el sexo como transacción (…) y explotación sexual (Lucía salía con los hombres que
quería); ni con los estereotipos sobre los roles sexuales: aquellos que describen una noción
normativa o estadística sobre los roles o comportamientos apropiados de hombres y mujeres
(su comportamiento no era el esperado para una niña, ni su cuerpo tenía lesiones severas que
demostraran la resistencia a la violación y la ausencia de consentimiento)”.

La contundente afirmación del juez Natiello no deja dudas sobre la violencia institucional
desplegada por los jueces marplatenses: “Como puede observarse, de los extractos
referenciados del fallo, se deduce que no es neutral. Sus concepciones sexistas son
inocultables. Es un decisorio subjetivo y tendencioso, prejuicioso, parcial y discriminatorio; tanto
las descripciones que se hacen de la víctima, como del comportamiento de Farías,
demuestran un doble parámetro en la valoración de las conductas de ambos: hay una
consideración diferenciada de la conducta de acuerdo al sexo. Pone énfasis en la conducta
sexual de la víctima (inexplicablemente y prácticamente se la responsabiliza por lo que pasó),
se enfoca principalmente en su personalidad, su forma de relacionarse con los hombres, su
vida social, su vida sexual anterior, su fuerte carácter, y todo ello es valorado negativamente”.

3. Una sentencia que es violencia institucional

Por los argumentos y conclusiones del fallo de la Sala IV de Casación Penal que hemos
comentado, la sentencia parcialmente revocada constituye violencia institucional contra las
mujeres y disidencias sexuales en los términos del artículo 6, inciso b), de la ley 26485: “Aquella
realizada por las/los funcionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a
cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir
que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta
ley. Quedan comprendidas, además, las que se ejercen en los partidos políticos, sindicatos,
organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil”.

Coincidimos con Barrios Colman y Clément28 en que apartarse del mandato constitucional -y
convencional- comporta un accionar violento de jueces y juezas y de toda persona que
intervenga en los procesos judiciales, que atenta contra la debida diligencia y alimenta

27
Cook, Rebecca y Cusack, Simone, Estereotipos de género. Perspectivas legales transnacionales. Disponible en:
https://www.law.utoronto.ca/utfl_file/count/documents/reprohealth/estereotipos-de-genero.pdf.
28
Barrios Colman, Noelia A. y Clément, María Florencia, ¿Las sentencias sin perspectiva de género constituyen violencia institucional contra
mujeres y disidencias sexuales?, Diario La Ley, 8 de marzo de 2021.

Jurisprudencia comentada 87
sentencias arbitrarias y discriminatorias. Todos estos reproches han merecido la sentencia
dictada el 26 de noviembre del 2018 por el Tribunal de Mar del Plata.

Resulta evidente que, a pesar de las claras y descriptivas normas de la más alta jerarquía del
ordenamiento jurídico, lejos nos encontramos de que lxs operadorxs del sistema judicial actúen
despojadxs de prejuicios discriminatorios que refuerzan la violencia contra las mujeres y
disidencias sexuales. La falta de responsabilidades de esas acciones ilegales favorece la
perpetuación de tales violencias. Siempre la impunidad garantiza la repetición de los hechos, y
la impunidad de jueces y juezas no escapa a la regla.

La posibilidad de jubilarse luego de iniciado un proceso de jury y continuar con el ejercicio de

la profesión de la abogacía, sin más, o que no respondan por los daños y perjuicios causados
por su ilegítimo accionar, que continúen dando clases de derecho en las universidades es
impunidad. Y aquí la corporación judicial -magistraturas, colegios de abogados,
universidades- juega un papel imprescindible para sostener las violencias contra las mujeres y
disidencias sexuales.

Retomamos el camino propuesto por el juez Kohan: revisar nuestras propias prácticas. No
valen ya estridentes declaraciones ni pomposas discusiones de quién formula el mejor
enunciado. Nos siguen matando. Y jueces y juezas son responsables.

Link al fallo

Jurisprudencia comentada 88
 Judicialización de la ley 27216 de
interrupción voluntaria del embarazo.
Estrategia dilatoria de quienes perdieron
el debate en el Congreso de la Nación
POR ELENA MENDOZA1

1. Introducción

El fallo en examen, dictado por el Juzgado Civil y Comercial N° 19 de la Ciudad de Resistencia,

Provincia del Chaco, en los autos “D. H. B. y otros c/Gobierno de la Provincia del Chaco y/o
Ministerio de Salud Pública del Chaco y/o Ministerio de Educación, Cultura, Ciencia y
Tecnología del Chaco s/medida cautelar”, expediente N° 511/2021, el 29 de enero de 2021, hizo
lugar a una medida cautelar innovativa interpuesta contra la ley 27216 de acceso a la
interrupción voluntaria del embarazo (IVE), hasta que la cuestión de fondo sobre la
inconstitucionalidad de la IVE fuera resuelta.

Mi análisis del decisorio se basa en la cuestión procesal y constitucional de la pretensión. Del

aspecto procesal analizaré la legitimación activa de los cautelantes, los requisitos exigidos
para la procedencia de la medida cautelar de no innovar, el derecho invocado como derecho
colectivo; desde el análisis constitucional: la autonomía provincial, las funciones concurrentes
entre el Estado provincial y el Estado nacional; luego, analizaré los fundamentos del fallo, el
paradigma aplicado por la jueza para dictar la sentencia y cerraré con una conclusión que
plantea un interrogante.

Teniendo en cuenta que la revista Género y Derecho Actual es interdisciplinaria, por lo tanto,
sus lectoras y lectores pertenecen a diferentes disciplinas, resignaré el uso de términos
técnicos y explicaré cuestiones que para las abogadas lectoras y los abogados lectores serían
innecesarias.

2. Plataforma fáctica

Los peticionantes D. H. B. y otros con el patrocinio letrado del doctor F. E. G. plantean demanda
de medida cautelar, en los términos del artículo 19 de la Constitución de la Provincia del Chaco
y el artículo 43 de la Constitución Nacional, con la finalidad de que se ordene la suspensión de
la vigencia y/o la no aplicación en el territorio de la Provincia del Chaco de la ley 27610, hasta
tanto se resuelva la acción principal sobre el pedido de la ley 27610 (artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,
10, 11, 12, 13, 19, 20, 21) en el territorio de la Provincia del Chaco de la norma en cuestión. Solicitan
habilitación de días y horas inhábiles y de feria judicial, a fin de permitir la tramitación de la

1
Abogada (UNLP), especialista en Derecho de Familia (UBA), magíster en Diseño y Gestión de Programas Sociales (FLACSO, sede de la
Argentina), docente de Derecho de Familia y Sucesiones de las Facultades de Derecho de la UBA y la UCES, subdirectora académica de
la revista Género y Derecho Actual.

Jurisprudencia comentada 89
presente acción, atento la necesidad de acceder a la jurisdicción en forma rápida e inminente,
a efectos de que el transcurso de tiempo que demande la mencionada feria no afecte los
derechos constitucionales (derecho a la vida desde la concepción), que a continuación
detallan y exponen, así como tampoco aquellos que protegen y tutelan el interés superior del
niño, conforme a las leyes 23849 (artículo 1) y 26061 (artículos 1, 3, 5, 8 y 11) y el artículo 15, inciso 1),
de la Constitución de la Provincia del Chaco. Refieren a la competencia de ese juzgado, en los
términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, así como a los pactos internacionales de
derechos humanos que conforman con la Constitución Nacional las normas supralegales, que
enraízan la libertad humana, con mención de la Convención Americana de los Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Derechos Sociales y
Económicos de las Naciones Unidas, a los cuales se encuentra adherido nuestro país. Agregan
sobre su consentimiento a un adecuado encause a la presente. Fundamentan la legitimación
pasiva2 de la Provincia del Chaco, conforme los alcances del artículo 15, inciso 1), de la
Constitución provincial, de la que sostienen que tiene el deber de garantizar a todas las
personas el goce de los siguientes derechos: “A la vida y a la libertad, desde la concepción...”.
Destacan que, desde la perspectiva de las competencias, se encuentran facultades
delegadas, no delegadas y concurrentes entre la Nación y las provincias y que, en particular, la
zona de competencias “concurrentes”, en donde regulan un mismo tema la Nación y las
provincias, ha de ser aplicable la “ley más favorable”, siguiendo el criterio de darles mayor valor
a los derechos de la persona humana.

3. Medida cautelar. Elementos necesarios para su procedencia: legitimación activa.

Verosimilitud del derecho invocado. Peligro en la demora. Contracautela. Derecho colectivo
versus autonomía personal

El/la legitimado/a activo/a en un juicio es la persona titular de un derecho que requiere de

tutela judicial, sea un derecho de carácter individual, colectivo o difuso, estos últimos
incorporados a la Constitución Nacional con la reforma de 1994. La legitimación activa da a la
persona calidad de “parte” en el contexto de un proceso judicial, al invocar un derecho
lesionado o un interés contrapuesto con otro u otros individuos. Es decir, subyace la idea de
conflicto. Aun así, se puede ser “parte” en un proceso sin participar directamente del conflicto,
ejemplo: abogados, gestores procesales, terceros interesados e, incluso, los mismos abogados
patrocinantes en la etapa de hacer efectivas las costas del proceso al poder ejecutarlas en
caso de incumplimiento. En este caso, los/as actores/as fundamentan su legitimación activa
para promover la medida cautelar de no innovar en normas constitucionales y convencionales
como el artículo 1 de la ley 26061 de protección integral de niñas, niños y adolescentes, que
establece: “Esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el
ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento
jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Los derechos
aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio

2
En un juicio, es la persona o las personas a quienes va dirigida la demanda.

Jurisprudencia comentada 90
del interés superior del niño. La omisión en la observancia de los deberes que por la presente
corresponden a los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a
interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales
derechos, a través de medidas expeditas y eficaces”; la ley 23849 que ratifica la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, en cuanto declara que se entiende por niño todo ser
humano desde el momento de la concepción y hasta los dieciocho años de edad. “Además de
las normas constitucionales que se detallan in extenso a continuación, surge claramente que
la determinación de prácticas abortivas establecidas en la ley 27610 (artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8,
9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 21) restringe, menoscaba, violenta, limita y altera la existencia, el
ejercicio y goce del derecho a la vida del niño por nacer, protegido por la Constitución de la
Provincia del Chaco, desde la concepción, por ellos ante la presencia real y concreta de los
derechos colectivos implicados”, solicitan “un pronto auxilio jurisdiccional conforme los
alcances del artículo 43 de la Constitución Nacional”3.

a) Verisimilitud del derecho invocado. Peligro en la demora y contracautela

El primer requisito para la procedencia de la medida es la verisimilitud del derecho que

demanda tutela judicial y la probabilidad de obtener una sentencia estimatoria de este; la
segunda exigencia es el peligro en la demora que en el caso planteado es el riesgo de vida de
los niños y niñas de la Provincia del Chaco. Y, por último, la contracautela, que es una garantía
que da el que solicitó la medida para responder a daños y perjuicios futuros que pudieran
ocasionarse cuando se peticionase sin derecho. Las garantías pueden consistir en tres tipos:
una caución real, que puede ser un depósito de dinero, una hipoteca sobre un bien o una
prenda; una caución personal como una fianza, un aval que puede ser otorgado por personas
individuales o jurídicas y, por último, una caución juratoria, que es la que solicitó la jueza a los
actores y las actoras. Esta garantía debe ser exigida en los casos de máxima verisimilitud del
derecho, que, en mi opinión, no se da en el caso. El sentido de las garantías es asegurar el
resarcimiento de los daños y perjuicios que pudieran ocasionar la medida precautoria.

La medida cautelar planeada tiene por finalidad no innovar, innovar “significa introducir
modificaciones o novedades en un estado jurídico determinado”4. La procedencia de la
acción se desmorona frente a la ley 27610 que reconoce el derecho a la interrupción del
embarazo. “… Toda medida cautelar debe estar sustentada en la existencia de verosimilitud
del derecho que se pretende amparar, como también lo es el peligro en la demora”; el tribunal
explicó que “si consideramos que el requerimiento formulado importa avanzar sobre una
sentencia firme, enervando sus efectos, se concluye que la pretensión no puede tener
favorable acogida”5. En este caso, el requerimiento avanza sobre una ley dictada por el
Congreso de la Nación, que deslegitima a D. H. B. y otros para interponer la medida cautelar de
no innovar.

3
“D. H. B. y otros c/Gobierno de la Provincia del Chaco y/o Ministerio de Salud Pública del Chaco y/o Ministerio de Educación, Cultura,
Ciencia y Tecnología del Chaco s/medida cautelar”, expediente N° 511/2021.
4
Falcón, Enrique, Manual de derecho procesal, Buenos Aires, Editorial Astrea, tomo 2, pág. 178.
5
Cámara Civil y Comercial, autos “D., J. C. y otros c/P. N. 3735 Dpto. 4 s/prescripción adquisitiva”, 4 de mayo de 2016.

Jurisprudencia comentada 91
 b) Derecho colectivo versus autonomía de la voluntad

Los actores y actoras yerran al calificar el derecho a la IVE como derecho colectivo. El derecho
colectivo es supraindividual o pluripersonal por pertenecer indistinta o alternadamente a una
pluralidad de sujetos, en síntesis: nadie es titular del derecho y todos lo son, no se refiere
únicamente al aspecto subjetivo, es decir, a un individuo, sino también al objeto del derecho
que pretende ser resguardado, el ejemplo más claro de derecho de incidencia colectiva es el
derecho ambiental.

La ley 26710 garantiza la autonomía personal de la mujer y personas con otras identidades de
género (artículo 1), comprende los derechos sexuales, la salud en su aspecto físico y psíquico, la
vida, la integridad sexual de las mujeres y de personas de otras identidades de género a
interrumpir la gestación hasta la semana catorce, luego de este plazo, pueden interrumpirla las
niñas menores de 13 años y si hubiese peligro de vida o la salud de la gestante. Como se sostuvo
en el debate parlamentario, el aborto es el derecho a decidir sobre el propio cuerpo, que es una
decisión personalísima en la que no deben intervenir terceras personas ni el Estado. Existe en
toda sociedad una moral media y también existe una moral autorreferencial cimentada en
valores y creencias propias construidas por la historia personal, familiar y social. Aquí es donde
anida la autonomía personal. La ley de IVE es el reconocimiento pleno de la autonomía de la
voluntad en el ámbito de los derechos sexuales y reproductivos, da al derecho una perspectiva
de salud pública para contribuir a la reducción de la morbilidad y mortalidad. El marco
normativo es el artículo 75, inciso 22), de la Constitución Nacional, entre ellos, la Convención
sobre los Derechos del Niño. El interrogante es qué daño podría invocar un tercero ajeno a la
decisión de interrupción de un embarazo. El Congreso de la Nación con la sanción de la ley dejó
zanjada toda discusión.

4. IVE. Autonomía provincial. Funciones concurrentes entre el Estado provincial y el Estado

nacional

Otro de los fundamentos esgrimidos es que “desde las perspectivas de las competencias se
encuentran facultades delegadas, no delegadas y concurrentes entre la Nación y las
provincias y que, en particular, la zona de competencias ‘concurrentes’, en donde regulan un
mismo tema la Nación y las provincias, ha de aplicarse ‘la ley más favorable’ siguiendo el
criterio en darles mayor valor a los derechos de la persona humana”6.

La ley 27610 viola desde la perspectiva de las competencias “las facultades de la Nación y de
las provincias que se resuelven de modo concurrente, pero en particular la obligación asumida
en el artículo 15, inciso 1), por la Provincia del Chaco, la hace garante exclusiva del derecho a la
vida con sus ciudadanos, y una norma de carácter de orden público (artículo 21, ley 27610)
atenta claramente contra las facultades no delegadas y/o concurrente al Gobierno Federal
-quien no asume el rol de garante del derecho a la vida-”7.

6
“D. H. B. y otros c/Gobierno de la Provincia del Chaco y/o Ministerio de Salud Pública del Chaco y/o Ministerio de Educación, Cultura,
Ciencia y Tecnología del Chaco s/medida cautelar”, expediente N° 511/2021.
7
“D. H. B. y otros c/Gobierno de la Provincia del Chaco y/o Ministerio de Salud Pública del Chaco y/o Ministerio de Educación, Cultura,
Ciencia y Tecnología del Chaco s/medida cautelar”, expediente N° 511/2021.

Jurisprudencia comentada 92
 En primer lugar, señalo que los argumentos utilizados son conceptualmente erróneos y
devienen abstractos en cuanto a que el Congreso Nacional a través de la ley de IVE ponderó
qué derecho es aplicable al caso y, por lo tanto, qué es más favorable, sacando de las
valoraciones morales y éticas una cuestión de salud pública, en la que el Estado asume el
compromiso de diseñar una política de Estado para hacer cierta, segura y gratuita la práctica
del aborto, en ejercicio de la función específica del Congreso de la Nación, que es crear
derecho para toda la Nación. “El instrumento de gobierno de mayor trascendencia que ofrece
el derecho es la ley”8. La IVE no vulnera la autonomía provincial, la sanción de las leyes generales
para toda la Nación es una facultad del Congreso de la Nación, y si existiera coalición en el
ejercicio de facultades concurrentes “la preeminencia debe ser establecida en función de los
fines queridos por la Constitución y el interés general en juego” (caso “Leiva” - 192 - F. 315:1013);
debe entenderse, como dijo la Corte, que hay incompatibilidad en el ejercicio concurrente
“cuando media una repugnancia efectiva de tal modo que el conflicto deviene inconciliable”9.

Pareciera que las partes y la jueza relegan la gradación del ordenamiento jurídico federal
argentino establecido en la Constitución Nacional: bloque de constitucionalidad (artículos 27,
28 y 31); instrumentos internacionales de derechos humanos [artículo 75, inciso 22), párrafos 2 y
3]; todos los restantes instrumentos internacionales sin rango constitucional [artículos 27 y 75,
inciso 22), párrafo 1, in fine, e inciso 24), párrafo 1, in fine]; leyes federales y nacionales del
Congreso de la Nación (artículo 289); reglamentos del Poder Ejecutivo de necesidad y urgencia
y autónomos [artículo 99, incisos 1) y 2), y 100, incisos 1) y 2)]; reglamentos del Poder Ejecutivo de
la Nación; derecho local: provincias (artículos 5, 31 y 123) y, por último, derecho de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.

Para las lectoras y los lectores que no son abogadas y abogados transcribiré los artículos de
la Constitución Nacional que echan luz sobre lo que considero una sentencia arbitraria,
impregnada de posturas morales y éticas. El artículo 5 dispone: “Cada provincia dictará para sí
una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de
justicia, su régimen municipal, y la educación primaria”. Artículo 123: “Cada provincia dicta su
propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5, asegurando la autonomía
municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,
económico y financiero”.

Sobre la base de la jerarquía normativa, no puede sostenerse como argumentación que se

viola con una ley nacional facultades concurrentes entre la Nación y la provincia.

5. Ausencia de fundamentación en el fallo paradigma aplicado

La magistrada analiza la pretensión de suspender cautelarmente en la Provincia del Chaco el

efecto de la ley de IVE por contradecir el artículo 15.1 de la Constitución local, en cuanto
garantiza el derecho a la vida y a la libertad de la persona desde la concepción.
8
Quiroga Lavié, Humberto; Benedetti, Miguel Ángel; Cenicacelaya, María de las Nieves, Derecho constitucional argentino, Buenos Aires,
Editorial Rubinzal - Culzoni Editores, tomo II, pág. 1048.
9
Quiroga Lavié, Humberto; Benedetti, Miguel Ángel; Cenicacelaya, María de las Nieves, Derecho constitucional argentino, Buenos Aires,
Editorial Rubinzal - Culzoni Editores, tomo II, pág. 1048.

Jurisprudencia comentada 93
 La sentencia carece de la debida argumentación, se limita a transcribir los argumentos
planteados por D. H. B. y otros, y manifiesta implícitamente una “precomprensión”. Este es un
paradigma decisorio que tiene un status anterior a la regla y, por lo tanto, condiciona la
decisión judicial, forzando la letra de la norma para ajustarla a las propias creencias, aunque,
como en el caso de análisis, no las expliciten.

La Corte Suprema de Justicia ha censurado la interpretación subjetiva, señalando que los

jueces deben abstenerse de juzgar con base en sus propios valores personales que no son
jurídicos (Fallos: 306:1472; 318:1428; 313:1232). Este criterio decisorio afecta a quienes tienen
concepciones diferentes de la vida. Sin duda, el tema de fondo, la constitucionalidad de la ley
de IVE, comprende paradigmas competitivos, principios y valores en tensión.

En contraposición está el paradigma racional, que es aquel que supera la tensión del caso
evaluado y considera el metavalor que tuvo en cuenta el legislador al sancionar la norma, que
es el pluralismo de valores.

Es mi opinión que el esquema de razonamiento que debió emplear la jueza es deductivo,

aplicando la norma formalmente válida al supuesto de hecho que ella describe. Fallar en
contra a lo que prescribe la norma es contra legem y puede dar lugar a una sentencia
arbitraria. La solución debe apoyarse en elementos de consistencia (antecedentes), cuando un
caso es de difícil solución la decisión judicial podría verse impregnada por la ideología del
magistrado que interviene. En este caso se debió evitar dar preeminencia a las creencias sobre
el derecho. “Una norma solo pertenece a un determinado orden jurídico, porque y en tanto su
producción, corresponde a una norma superior determinante”10. La decisión sujeta a examen
no resulta ajustada a derecho.

La Corte Suprema de Justicia sostiene que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra
y cuando esta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con
prescindencia de consideraciones que exceden las circunstancias del caso, expresamente
contempladas por las normas, ya que, de otro modo, podría arribarse a una interpretación que,
sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto.

Son varios los paradigmas que pueden utilizarse para dictar una sentencia según el caso. El
juez o la jueza no hacen una aplicación automática de la ley. Es antigua la discusión doctrinaria
que se interroga sobre si el/la magistrado/a crea derecho. Comparto la posición que considera
que sí lo crea, teniendo en cuenta el derecho en juego de las partes, el género, la franja etaria,
sus circunstancias personales, sociales, económicas, el nivel de riesgo a la vulnerabilidad, el
contexto en que se da el conflicto.

En el caso planteado por los cautelantes razono que el paradigma adecuado es el método
deductivo, porque no se presenta dificultad en la interpretación normativa, lo que le facilita al
juez no tener que examinar en el plexo normativo cómo encuadrar hechos y derecho, y no hay
“otras alternativas” para decidir.

10
Cfr. Kelsen, Hans, What is justice? Justice, Law and Politics in the Mirror of Sciences, Los Ángeles, Londres, University of California, 1971.

Jurisprudencia comentada 94
 La aplicación correcta de la norma da cuenta de la secuencia “escalonada” del orden
jurídico que la jueza no pondera. Los actos que crean las normas son interdependientes los
unos con los otros. Para que el ordenamiento jurídico opere haciendo justicia, es necesario que
los actos que crean y apliquen las normas se impongan en una secuencia específica.
Secuencia u orden que va de los actos jurídicos condicionantes (acto que facultan) a los actos
condicionados (facultados). La IVE como norma que faculta tiene como consecuencia el
derecho a la asistencia médica, pública y gratuita para la realización del aborto, liberando de
esta a quien se niegue ejerciendo la objeción de conciencia.

El juez o la jueza, además de conocer la ley, deben sujetarse a ella porque otorga certeza al
destinatario o a la destinataria sobre sus derechos y las consecuencias de sus actos. La
cautelar planteada no es sobre derechos colectivos, sino sobre un interés particular de la mujer
y otras personas con otras identidades de género.

La sentencia que hace lugar a la medida cautelar es consecuencialista, criterio que analiza
la cuestión no en función del legítimo interés de la parte, que además en el caso planteado no
es tal, sino del impacto público que su decisión provocaría.

6. Conclusión

Muchos años de lucha llevaron a que finalmente se sancionara la ley de IVE; no recuerdo una
ley que haya sido tan discutida por diversos sectores de la sociedad, alineados en el grupo
llamado “Provida”, o Celestes, y la Marea verde, un amplio sector de mujeres y otras identidades
femeninas de diferentes franjas etarias pertenecientes a distintos espacios políticos, sociales y
culturales. A pesar de que en la Argentina la práctica del aborto en determinadas
circunstancias se encontraba permitida por el Código Penal de la Nación desde su sanción en
el año 1921, aun así, cuando una mujer solicitaba en un hospital público realizar la práctica de un
aborto, inmediatamente, tomaba estado público, porque los profesionales de la salud, a pesar
de estar amparados por la ley, recurrían al comité de ética del nosocomio y este a la justicia. Es
así como un derecho personalísimo entraba a debatirse públicamente, y la mujer era presa de
la opinión de todos los sectores, instituciones y cleros. Finalmente, el 30 de enero de 2020 la ley
se sancionó a partir de un proyecto enviado al Parlamento por el Poder Ejecutivo. La lucha por
la conquista de nuevos derechos es histórica para la mujer y siempre sufrió los embates de la
sociedad patriarcal en la que la mujer no poseía una ciudadanía plena. La lucha por el aborto
legal, seguro y gratuito no fue la excepción.

Esta reflexión final, que es nada más que relatar los acontecimientos, genera en mí un
interrogante, que creo que es el punto nodal de la cuestión: ¿toda ley sancionada por el
Congreso de la Nación en cumplimiento de su función puede ser judicializada? No pretendo
responder al interrogante porque excede el objeto del comentario al fallo, pero considero que
es un tema que debe ser sometido a consideración porque, como en este caso, el control difuso
de constitucionalidad que poseen los jueces se utiliza como estrategia que, en el fondo,
encierra posiciones políticas irreconciliables.

Jurisprudencia comentada 95
 “Todo lo personal es político”, lema acuñado en los años 70 y resignificado por los
movimientos feministas. El derecho a la práctica del aborto seguro y gratuito es la conquista
más importante de este siglo en lo que hace a la autonomía de la voluntad de las mujeres y
personas de otras identidades de género. Derecho personalísimo por excelencia. Es la síntesis
de otros como el derecho a la salud, a la planificación de la vida, de la concepción, de tener o
no tener descendencia, de elegir con quién, cuándo y cómo. Somos nosotras las mujeres las
que ponemos el cuerpo, en el sentido literal de la expresión. A partir de la IVE, nuestro cuerpo es
más nuestro que nunca, mal puede valorarse como un derecho colectivo de sujeto
indeterminado.

Unos días antes de la publicación del comentario al fallo, la Sala Primera de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Resistencia revocó la medida cautelar dictada por la
jueza de primera instancia. La apelación fue interpuesta por el Gobierno de la Provincia a través
de la Fiscalía de Estado y por la asociación civil Unidos por la Diversidad. El argumento de la
apelación es la falta de competencia de una jueza ordinaria en un tema que debe ser, en todo
caso, planteado en los tribunales federales, que no se trata de un caso en particular sino de un
planteo en “abstracto” y que los accionantes tampoco contaban con legitimidad activa para
impulsar la medida judicial.

“En sus fundamentos, las camaristas consideraron que del planteo (…) se deduce la
inexistencia de interés especial o directo, inmediato, concreto o sustancial en cabeza de los
postulantes, para tener por configurado un caso contencioso”. En ese sentido, explicaron que el
supuesto derecho que afectaría la ley dependería de la decisión de las mujeres y personas
gestantes de ejercer la opción de decidir la interrupción del embarazo en los términos que
establece la ley, por lo que “sitúan al agravio invocado como un daño meramente hipotético o
eventual” que se superpone con el ejercicio de otros derechos fundamentales, enmarcados en
la autonomía privada de las personas y la esfera de la individualidad personal y claramente
ajenos a los peticionantes, en cuanto no se encuentran incluidos en aquel colectivo, de
acuerdo con la condición de ciudadanos invocada. Asimismo, las juezas señalaron que del
pedido “se desprende el objetivo de suspender en su totalidad una ley sancionada por el
Congreso de la Nación, lo que resta mérito a la posibilidad de comprobar la existencia de un
interés concreto y actual, desde que asemeja lo pedido a una acción popular encaminada a la
defensa de la legalidad, y ello desvirtúa los propósitos preventivos anunciados en el escrito
postulatorio”11.

Por su parte, la Procuración del Tesoro de la Nación presentó un requerimiento de inhibitoria

para que la resolución sea revisada por el superior de la jueza en consideración a que la
cuestión que se debate corresponde a la justicia federal. Coincide también en la inexistencia de

11
“Chaco ya tiene aborto legal: revocaron un fallo contra la ley de IVE”, Chaco día por día. Recuperado el 19 de marzo de 2021 de
https://www.chacodiapordia.com/2021/03/19/chaco-ya-tiene-aborto-legal-revocaron-un-fallo-contra-la-ley-de-ive/.

Jurisprudencia comentada 96
legitimación pasiva de la medida cautelar porque la Provincia del Chaco no puede ser
demandada por la constitucionalidad de una ley de alcance federal.

Link al fallo

Jurisprudencia comentada 97
 Vías para la igualdad de género: el
derecho de las niñas a una vida libre de
violencia sexual en el ámbito educativo y
la responsabilidad del Estado
POR MARÍA S. MORELLO1 Y MARÍA C. TRAVERSO2

1. Presentación

El reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “Corte IDH”)
recaído en el caso “Guzmán Albarracín y otras vs. Ecuador”, sentencia del 24 de junio de 2020, es
el primero que aborda, desde el método de juzgamiento con perspectiva de género, la
violencia sexual sufrida por una niña-adolescente específicamente en el ámbito educativo
estatal.

La riqueza de su contenido y la diversidad de los temas que plantea merecen un comentario

adicional al que se pretende en esta oportunidad3, que solo se circunscribirá a dos cuestiones
esenciales: por un lado, resaltar los rasgos más salientes de este mecanismo institucional de
análisis para impartir justicia, que se expone en el fallo como medio que posibilita reconocer un
camino para el avance de los derechos de las niñas y las mujeres; por el otro, profundizar en el
alcance de las obligaciones del Estado respecto de una de las dimensiones del derecho a la
educación4, esto es, los “derechos en la educación”, con el compromiso de asegurar la
igualdad de género sustantiva en la esfera educativa y su implicancia en la tutela judicial5, de
conformidad con los términos en los que se ha expedido el Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer (Comité CEDAW) en su recomendación general Nº 36 sobre el
derecho de las niñas y las mujeres a la educación6.

2. Los hechos del caso y su análisis desde la perspectiva de género

En el caso que comentamos, la Corte IDH declaró la responsabilidad internacional del Estado
de Ecuador por la violencia sexual cometida contra Paola del Rosario Guzmán Albarracín, entre
sus 14 y 16 años de edad, por el vicerrector del colegio secundario estatal al que asistía,

1
Abogada. Relatora de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires con funciones en la Dirección de Justicia de Paz.
Exasesora de derecho privado en el Congreso de la Nación. Académica del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires.
2
Abogada. Funcionaria de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Docente universitaria. Maestranda en Derechos
Humanos (UNLP).
3
Así, por ejemplo, los tipos penales, la calificación legal, la tortura, el proceso judicial civil de reparación del daño, entre otros.
4
En su recomendación general Nº 36 (2017), el Comité CEDAW desarrolla el derecho de las niñas y las mujeres a la educación con base en
un marco de derechos humanos que abarca tres dimensiones: el derecho de acceso a la educación, los derechos en la educación y los
derechos mediante la educación, lo que se refiere a la instrumentalización de la educación para el disfrute de todos los derechos huma-
nos mediante la educación (cfr. párrafo 14).
5
Cfr. párrafos 6, 7 y 16 de la recomendación general Nº 36 del Comité CEDAW.
6
CEDAW/C/GC/36.

Jurisprudencia comentada 98
vinculada con el posterior suicidio de la joven7; la violación de las garantías judiciales y de la
protección judicial, en relación con el derecho a la igualdad ante la ley, en perjuicio de la madre
y la hermana de Paola, en el marco de los procesos judiciales -penal y civil- y administrativos
iniciados con posterioridad a su muerte, y la violación del derecho de ambas a la integridad
personal8.

Asimismo, definió los alcances del reconocimiento efectuado por el Estado y, si bien entendió
que -por su carácter contradictorio- no podía ser tenido como un acto que, en sí mismo,
hubiera contribuido a la reparación de las víctimas, consideró que Ecuador aceptó su
responsabilidad por: (i) la falta de adopción de medidas para la prevención general y
específica de actos de violencia sexual en la institución educativa estatal a la que asistía Paola;
y (ii) la falta de actuación con debida diligencia en la realización de investigaciones
administrativas y judiciales, inclusive, respecto de la aplicación de la prescripción penal9.

En este contexto, como ya fuera anticipado, nos dedicaremos a establecer cuáles son los
tópicos que tomaremos en cuenta para poder determinar si una resolución cumple o no con
los estándares de protección y promoción de derechos humanos de las mujeres y las niñas.
Para ello, transitaremos las consecuencias que provoca ignorar la variable “género” en la
actividad jurisdiccional ecuatoriana y, en cambio, los beneficios que aporta la integración de
este enfoque al análisis de los hechos, pues ello permite examinar de un modo más preciso
-como lo señala la propia Corte IDH- su carácter, gravedad e implicancias, así como su posible
arraigo en pautas discriminatorias.

a) La atención en el caso parte de reconocer si están involucrados uno o varios derechos de

las mujeres10. Precisamente, en cuanto a la especialización y especificación de los derechos
humanos, las mujeres son titulares de los derechos humanos generales -universales,
indivisibles, inalienables, irrenunciables, interdependientes y comunicados entre sí- por el
hecho de ser personas, pero también son titulares de otros específicos por ser mujeres y niñas.

La relevancia de reconocer esta sumatoria radica en incluir la aplicación de diferentes

estándares internacionales de derechos humanos que, sin esa visibilización, no hubieran sido

7
En concreto, la Corte IDH consideró que Ecuador era responsable por la violación de los derechos a la vida, a la integridad personal, a la
protección de la honra y de la dignidad y a la educación (artículos 4.1, 5.1 y 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo
13 del Protocolo de San Salvador), en relación con los artículos 1.1 y 19 de la Convención Americana y por el incumplimiento de las
obligaciones de prevenir actos de violencia contra la mujer y abstenerse de realizarlos, conforme con los artículos 7.a, 7.b y 7.c de la
Convención de Belém do Pará, en perjuicio de Paola del Rosario Guzmán Albarracín (cfr. primer punto resolutivo del fallo, en los términos
de los párrafos 109 a 144 y 153 a 168).
8
Derechos reconocidos en los artículos 5.1, 8.1 y 25.1 de la Convención Americana, en relación con el derecho a la igualdad ante la ley
(artículo 24), y las obligaciones previstas en los artículos 1.1 y 2 de la misma Convención y en el artículo 7.b de la Convención de Belém do
Pará.
9
Ver párrafos 20, 23 y 26 de la sentencia.
10
En el párrafo 107 del fallo, la Corte IDH advierte que el caso “presenta una serie de circunstancias vinculadas entre sí. Distintas violaciones
a derechos humanos aducidas se relacionan, de modo tal que, al menos en parte, cada una se generó a partir de otras o es resultado de
estas. Es decir, existe una estrecha relación entre diversos derechos humanos implicados en actos de violencia sexual y las obligaciones
correlativas al derecho de una mujer a una vida libre de violencia y aquellas relacionadas con la protección de niñas y niños y el derecho
a la educación”.

Jurisprudencia comentada 99
tenidos en cuenta en el examen del caso11. Así, se constatan particularidades de la violencia
sexual sufrida por las mujeres y niñas12, la que puede presentar diversos grados de acuerdo a
las circunstancias y factores intervinientes, entre los que el Tribunal interamericano identifica
“las características de los actos cometidos, su reiteración o continuidad y la vinculación
personal preexistente entre la mujer y su agresor, o la subordinación de ella a este a partir de
una relación de poder”13.

Se recogen, además, otros deberes del Estado aplicados al derecho a la educación14, con
políticas de prevención y prácticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las
denuncias y el correlato de la investigación y sanción15, así como la previsión de acciones
concretas sobre el derecho a la educación sexual integral16. En este sentido, la Corte establece
que los Estados deben adoptar las medidas necesarias para prevenir y prohibir en las escuelas
toda forma de violencia y abuso -incluidos los abusos sexuales- por parte del personal
docente, que, por su condición de tal, goza de una situación de autoridad y confianza, contexto
en el que debe tenerse especialmente en cuenta la particular vulnerabilidad de las niñas y
adolescentes, quienes “con frecuencia están expuestas a abuso sexual por parte de (…)
hombres mayores”17.

De este modo, la Corte IDH identifica -con base en los hechos del caso- los elementos que
componen el derecho a la educación sexual y reproductiva como parte integrante del derecho
a la educación, para precisar las obligaciones que el Estado tiene al respecto y determinar el
grado de cumplimiento de los requisitos mínimos de disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y calidad, a partir de la aplicación de principios jurídicos básicos, que son
necesarios para dar efectividad a esos derechos18.

11
Ver categorías y subcategorías de género incluidas en la Guía interactiva de estándares internacionales sobre el derecho de las
mujeres elaborada por la Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (para su consulta online, ver:
http://old.csjn.gov.ar/om/guia_ddmm/index.html).
12
Estándar: “De conformidad con el derecho internacional, en particular la Convención de Belém do Pará y la Convención sobre los
Derechos del Niño, corresponde entender como violencia sexual contra la mujer o la niña no solo actos de naturaleza sexual que se
ejerzan por medio de la violencia física, sino también otros de esa naturaleza que, cometiéndose por otros medios, resulten igualmente
lesivos de los derechos de la mujer o la niña o le causen daño o sufrimiento” (párrafo 124).
13
Cfr. párrafo 124.
14
Estándar: “Los Estados deben adoptar acciones adecuadas para prevenir violaciones a los derechos humanos en el curso del proceso
educativo de niñas y niños. En el cumplimiento de estos deberes, es preciso que los Estados tengan en consideración la gravedad y las
especificidades que presentan la violencia de género, la violencia sexual y la violencia contra la mujer, todas las cuales son una forma de
discriminación” (párrafo 118).
15
Ver párrafo 120.
16
Siguiendo los parámetros establecidos por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su observación general N° 22
sobre el derecho a la salud sexual y reproductiva (artículo 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), la Corte
IDH reconoce como una obligación estatal relativa a este derecho el brindar “educación e información integrales, teniendo en cuenta las
capacidades evolutivas de los niños y los adolescentes”, estableciendo -en concreto- que dicha educación “debe ser apta para
posibilitar a las niñas y los niños un adecuado entendimiento de las implicancias de las relaciones sexuales y afectivas”, en especial en
cuanto se refiere al consentimiento para tales vínculos y el ejercicio de las libertades respecto a sus derechos sexuales y reproductivos
(cfr. párrafo 139).
17
Cfr. párrafo 119, con cita de la recomendación general N° 24 del Comité CEDAW sobre las mujeres y la salud (1999).
18
Ver método de “desempaque” diseñado por quien fuera relator especial de Naciones Unidas, Paul Hunt, (cfr. Comisión de Derechos
Humanos de Naciones Unidas, “Informe del relator especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental”, presentado por el señor Hunt en el 61° período de sesiones). En el fallo, la Corte IDH analiza puntualmente el requisito

Jurisprudencia comentada 100

 En definitiva, y en lo que aquí interesa, concluye que las niñas tienen un derecho a un entorno
educativo seguro y a una educación libre de violencia sexual y, como consecuencia de ello, se
considera la necesidad de avanzar en medir el grado de cumplimiento de las obligaciones
estatales resultantes, a partir de constatar si se han implementado las medidas apropiadas
-de carácter legislativo, administrativo y presupuestario- para protegerlas, tales como
acciones de prevención que incluyan asimismo acciones judiciales, y la aplicación de
sanciones efectivas contra los culpables de la violencia19.

b) Otro motivo de interés para no reproducir la discriminación desde el quehacer judicial es

cuestionar si en la resolución se percata de la existencia de una situación asimétrica de
poder20, como variable que propicia la desigualdad sobre la base de la identidad sexogenérica
de las personas, la diferencia de edad y el control de la sexualidad.

En el caso, al desconocer la justicia ecuatoriana esta dinámica relacional y la incidencia que

produce en la determinación de la validez del consentimiento, se observa que se desconoce la
relevancia de la condición de funcionario público del agresor y la tolerancia institucional de su
proceder, quedando comprometida de este modo la responsabilidad estatal21. De ahí que esté
ausente en la argumentación de los órganos judiciales intervinientes toda mención de
medidas efectivas para prevenir actos de acoso y abuso sexual en el ámbito educativo al que
Paola asistía y no se haya ampliado la evaluación de la falta de diligencia del Estado en la
investigación: todo ello demuestra que no se ha transitado por esta apertura metodológica de
juzgamiento22.

En cambio, la Corte IDH ha expuesto cómo al desnaturalizar la relación de poder a través de

conductas inapropiadas del docente, en su rol de autoridad académica y de confianza,
evaluada desde la óptica de la víctima, vale decir, apreciando cómo experimentó la
discriminación ante su vulnerabilidad académica, siendo una persona menor de edad que
merecía acciones destinadas a su protección, desarrollo y formación integral, dichos
condicionamientos devienen indispensables en la interpretación y el proceso de deliberación.

Para ello, el Tribunal destaca una serie de aspectos relevantes en las circunstancias del caso
que coadyuvan a la caracterización de los hechos, que guían su razonamiento y finalmente

de la accesibilidad de la educación respecto de todas las personas, en especial, quienes integran los grupos más vulnerables, sin
discriminación por ninguno de los motivos rechazados internacionalmente, prohibición que se aplica plena e inmediatamente a todos
los aspectos de la educación (cfr. párrafo 118). Asimismo, puede encontrarse una mención a la “calidad del entorno educativo” y las
obligaciones consecuentes en dicho sentido, en la nota 111.
19
Cfr. párrafo 119, ver -en particular- lo consignado en la nota 117 del fallo.
20
Tal como lo ha puesto de manifiesto el Comité CEDAW, pese a las variantes que existen según las culturas y la época, las relaciones de
género en todo el mundo entrañan una asimetría de poder entre el hombre y la mujer como característica profunda. El género produce
estratos sociales asemejándose así a otras fuentes de estratos como la raza, la clase, la etnicidad, la sexualidad y la edad. Esta variable
nos ayuda a comprender la estructura social de la identidad de las personas según su género y la estructura desigual del poder
vinculada a la relación entre los sexos (cfr. recomendación general N° 25 del Comité CEDAW, sobre el párrafo 1 del artículo 4 de la CEDAW,
referente a medidas especiales de carácter temporal, ver nota ii).
En el ámbito nacional, el artículo 4 del decreto reglamentario 1011/2010 de la ley 26485 define la relación desigual de poder como “la que se
configura por prácticas socioculturales históricas basada en la inferioridad de las mujeres o la superioridad de los varones, o los derechos
de estas, en cualquier ámbito en que desarrollan sus relaciones interpersonales”.
21
Párrafo 129.
22
Ver artículos 5.a y 2.f de la CEDAW.

Jurisprudencia comentada 101

sustentan las conclusiones a las que arriba, entre los que identifica como central el
aprovechamiento de la ya mencionada relación de poder y confianza -en cuanto la violencia
fue cometida por quien, como educador, no solo gozaba de una situación de superioridad
frente a la estudiante, sino que tenía un deber de cuidado respecto de ella dentro del ámbito
escolar-, en un marco de vulnerabilidad, por tratarse de una niña adolescente, que no contó
con la educación necesaria que le permitiera comprender la violencia sexual implicada en los
actos que sufrió, ni con un sistema institucional que le brindara apoyo para su tratamiento o
denuncia23.

Interesa recordar la importancia del factor de la edad de Paola en su relación con el

agresor24, una diferencia cercana a los cuarenta años, pues ello puede ser considerado “como
un indicio del equilibrio o desequilibrio de poder” entre las partes, a lo que cabe agregar que “los
jóvenes adolescentes pueden ser atraídos a la actividad sexual por parte de adultos mayores
a cambio de bienes y favores, por lo que los/las adolescentes de ambientes sociales
desfavorables se ven especialmente en riesgo”25. En este punto, no puede dejar de señalarse
que la vinculación sexual fue obtenida como condición para que el vicerrector la ayudara a
pasar el año escolar, lo que incluso fue explicado en la sentencia con la lógica del grooming26.

Asimismo, estas circunstancias se vieron potenciadas ante el incumplimiento de la

obligación relativa al derecho a la salud sexual y reproductiva, que consiste en brindar
educación e información integrales, teniendo en cuenta las capacidades evolutivas de las
niñas, niños y adolescentes, que debe ser apta para posibilitarles un adecuado entendimiento
de las implicancias de las relaciones sexuales y afectivas, particularmente en relación con el
consentimiento para tales vínculos y el ejercicio de las libertades respecto de sus derechos
sexuales y reproductivos27.

De todo ello se sigue que Paola no estaba capacitada, por edad ni madurez, para tomar
decisiones sobre sus derechos sexuales y reproductivos y, de este modo, consentir
válidamente la actividad sexual, máxime cuando -como se dijo- el vicerrector tenía que asumir
un rol reforzado de protección en su calidad de funcionario público del establecimiento escolar
y sin embargo ejerció su cargo de educador para aprovecharse de la relación de confianza
que este conlleva, posibilitando con ello la naturalización de actos que resultaron indebidos y
contrarios a los derechos de la adolescente, en un contexto institucional en el que dicha
violencia resultó convalidada, normalizada y tolerada, culpabilizando y estigmatizando a la
víctima sobre la base de estereotipos de género perjudiciales, como el de la “niña-adolescente
seductora”28.

23
Ver lo expresado en los párrafos 127, 130, 135 y 140.
24
Ello, sin perjuicio del reconocimiento de la autonomía progresiva de las adolescentes para establecer sus relaciones sexuales y
afectivas (cfr. la aclaración efectuada por el Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará
-MESECVI- en su intervención como amicus curiae -ver nota 127- y la propia salvedad efectuada por la Corte en el mismo sentido en el
párrafo 124).
25
Unicef, “Edades mínimas legales para la realización de los derechos de los y las adolescentes”, documento guía regional sobre
adolescentes, 2015.
26
Cfr. párrafo 132.
27
Ver párrafos 136 y 139.
28
Ver desarrollo del párrafo 191, en el que la Corte IDH pone de manifiesto que la decisión de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil
evidencia un análisis sesgado con base en preconceptos de género.

Jurisprudencia comentada 102

 Estas son las razones que, contrariamente a lo acontecido en el proceso penal ecuatoriano,
le permiten a la Corte concluir que Paola no pudo haber consentido libremente la acción, sino
que fue sometida, por un período superior a un año, a una situación que incluyó acoso, abuso y
acceso carnal por el vicerrector de su colegio, lo que conllevó el ejercicio de graves actos de
violencia sexual contra ella en el ámbito institucional educativo, mediante el aprovechamiento
de una relación de poder y de una situación de vulnerabilidad en que se encontraba la víctima,
lesionando sus derechos, como mujer adolescente, a vivir una vida libre de violencia y a la
educación29.

c) A su vez, en el análisis de la sentencia de la justicia ecuatoriana es posible constatar que se

desconoció el contexto de desigualdad estructural basado en el género para dar entidad al
carácter discriminatorio de la violencia sufrida30. Esta desatención en la argumentación
responde a estructuras culturales, políticas, institucionales y jurídicas que perpetúan la
desventaja y opresión del grupo social. Además, al no utilizarse la herramienta de la
interseccionalidad, se ignoró la interacción de dos identidades de un grupo históricamente
desaventajado -por su género y por su edad- como son las niñas, lo que agrava su
vulnerabilidad e invisibilización, favoreciendo así la falta de reparación31.

Ello provoca que los elementos que integran el derecho presumiblemente afectado ni
siquiera sean motivo de consideración y que no se reconozcan como consecuencia las
obligaciones que el Estado tiene al respecto: medidas de protección de niñas, niños y
adolescentes para revertir situaciones preexistentes de discriminación que contemplen el
componente de género32.

En cambio, la Corte IDH, al integrar los deberes establecidos en la Convención de Belém do

Pará y la Convención de los Derechos del Niño, que complementan y especifican las
obligaciones establecidas en la Convención Americana, puede advertir en el marco del análisis
del carácter discriminatorio de la violencia sufrida por Paola las especiales situaciones de
vulnerabilidad en las que se encuentran las niñas y niños, “quienes pueden verse afectados en
forma desproporcionada y particularmente grave por actos de discriminación y violencia de
género”, para agregar -siguiendo al Comité de los Derechos del Niño- que este tipo de
discriminación, “bien sea de forma manifiesta o larvada”, atenta contra su dignidad y puede
“debilitar e incluso destruir su capacidad de beneficiarse de las oportunidades de la
educación”33 .

29
Cfr. párrafo 143.
30
Señala la Corte IDH que la “violencia dirigida contra una mujer por ser mujer o la violencia que afecta a la mujer de manera
desproporcionada es una forma de discriminación en contra de la mujer (…) que se relaciona con la manifestación de las relaciones de
poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres” (ver párrafo 113).
31
Como se verá, desde este costado estructural, la Corte IDH advierte que las niñas, niños y adolescentes pueden verse afectados por un
daño agravado, distinto al del caso de los adultos, y que además atenta contra su dignidad (ver párrafos 141 y 156).
32
Cfr. observación general N° 13 del Comité de Derechos del Niño sobre el derecho de los niños y niñas a no ser objeto de ninguna forma
de violencia (2011).
33
Cfr. párrafo 141. Asimismo, la Corte señala allí que el impacto de la violencia sexual en la infancia y adolescencia puede verse
severamente agravado, por lo que podrían sufrir “un trauma emocional diferenciado de los adultos, y un impacto sumamente profundo,
en particular cuando el agresor mantiene un vínculo de confianza y autoridad con la víctima”.

Jurisprudencia comentada 103

 Pero además, desde ese enfoque estructural, pone en evidencia que, pese a ser la violencia
sexual en el ámbito educativo un problema existente y conocido, el Estado no adoptó acciones
efectivas para combatirlo, incumpliendo su obligación de invertir en medidas proactivas que
promuevan el empoderamiento de las niñas para hacer frente a la discriminación directa e
indirecta que pudieran sufrir e implementar otras que procuraran prevenir o revertir dichas
situaciones de violencia de género en el marco de la enseñanza34.

d) Tampoco puede faltar el análisis del contexto social, político y cultural del caso, pues en la
apreciación de los hechos el género abarca aquellas cuestiones particulares que colocan a las
mujeres en una mayor situación de vulnerabilidad y sin ese descubrimiento no sería posible
comprender las razones subyacentes que condicionaron a Paola en el ejercicio de sus
derechos, ni observar de un modo crítico la respuesta judicial ecuatoriana asentada desde una
perspectiva androcéntrica y patriarcal35.

Esta mirada sesgada de parte de los tribunales nacionales contrasta con la evidencia
recogida sobre la forma diferenciada en que las niñas y adolescentes están expuestas con
frecuencia al abuso sexual, potenciada por la ausencia de acciones efectivas para evitar la
violencia sexual en el ámbito educativo y por el modo social en que se lleva a cabo el proceso
discriminatorio bajo la tolerancia institucional. En este último sentido, se registraron indicios de
que el personal del colegio conocía la situación, pese a lo cual, no solo se la ocultó, sino que se
culpabilizó y estigmatizó a Paola y, luego de sucedida su muerte, se buscó procurar la
impunidad del vicerrector.

En definitiva, la sentencia nacional exhibe ausencia de perspectiva de género porque no

supo diferenciar esta plataforma fáctica, cuando la dirección correcta era visualizar la
necesidad de contextualizar los hechos de dominación masculina para actuar sobre ellos, tal
como se desprende de la argumentación amplificada por la Corte IDH al reconocer la
vulneración de los derechos de las víctimas y, con ello, efectivizar la demanda del acceso a la
justicia.

e) Otro punto a relevar es si en la argumentación vertida por la justicia nacional se

evidencian estereotipos de género. En este sentido, el Protocolo para juzgar con perspectiva de
género de México explica el funcionamiento de estos preconceptos de este modo: “Pueden
desempeñar un papel de relevancia en el ámbito probatorio, por ejemplo, para que la persona
juzgadora sostenga, en ausencia de otra información, que es probable que un hecho se haya
verificado, o que, por el contrario, no se encuentre acreditado”36.

34
Párrafo 142.
35
Así lo entendió la Corte IDH al considerar que la justicia penal ecuatoriana “abordó el juzgamiento de la muerte y la violencia sexual
contra Paola en el marco de un régimen jurídico discriminatorio en cuanto al género, y que no consideró la especial situación de
vulnerabilidad en que se encontraba por ser niña y sufrir dicha violencia de un docente. Los estereotipos y prejuicios operaron en las
consecuencias del proceso, en cuanto no fue decidido teniendo en cuenta la perspectiva de género para resolver conforme lo dispone
la Convención de Belém do Pará” (cfr. párrafo 189).
36
Cfr. Protocolo para juzgar con perspectiva de género, elaborado en 2015 por la Suprema Corte de Justicia de México y actualizado en
noviembre de 2020, pág. 64.

Jurisprudencia comentada 104

 Esto es, precisamente, lo que aconteció en la instancia estadual y que revierte la Corte IDH al
identificar y romper los estereotipos y prejuicios que influyeron en tal decisión37, haciendo el
esfuerzo de conocer realmente las necesidades, características y circunstancias que dañan a
la adolescente y aquellas otras que propiciaron un ambiente de violencia y tolerancia hacia el
abuso sexual de parte de un docente directivo. Ello le permite desentrañar cómo operó en las
consecuencias del proceso, por ejemplo, la etiqueta de cualidad sexual seductora asignada a
Paola, en cuanto habría perseguido pasar de año escolar a través de favores sexuales38, en
función de lo cual el órgano juzgador descartó la comisión de un delito. En este supuesto, el
estereotipo se usa como una generalización que sustenta la inferencia.

Veamos en la secuencia del razonamiento plasmado en la sentencia en comentario cómo lo

menciona y cómo funciona en desmedro de los derechos de la niña adolescente.

El Tribunal interamericano reprocha a la Corte Superior de Justicia de Guayaquil haber

considerado que no hubo delito de acoso sexual a partir de evaluar la supuesta conducta de la
víctima, pues no habría sido el vicerrector quien “persiguió” a Paola, sino que fue ella quien
requirió sus “favores docentes”, haciéndola responsable del “principio de seducción”, lo que
implícitamente conllevó atribuirle -de modo parcial- responsabilidad en lo que finalmente
ocurrió39.

De ello, la Corte entiende que esta decisión muestra con claridad un análisis sesgado con
base en preconceptos de género, denotando un entendimiento de la niña como
“provocadora”, que permite la violencia sexual y discriminatoria ejercida en el hostigamiento,
eximiendo de responsabilidad al vicerrector por ello, pues, si bien la decisión le imputa el delito
de “estupro”, descarta el acoso sexual, avalando -en forma implícita- conductas de este tipo
contra una niña, “al no considerar que estas incluyen la preparación del abuso posterior,
mediante la utilización de una situación de poder por parte del perpetrador”40.

Explica también que, al calificar la conducta de estupro, la Corte Superior de Justicia de

Guayaquil se refirió a requisitos de “honestidad” y “doncellez”, lo que implica un juzgamiento de
la víctima, conceptualmente previo a la evaluación del accionar del victimario, configurándose
el delito en la medida en que la mujer afectada cumpla determinados requisitos de conducta,
exigidos de conformidad con estereotipos prescriptivos, sobre la base de las conductas
pretendidamente debidas por una mujer o esperadas de ella por su condición de tal41.

Respecto de la violencia sexual, señala Emanuela Cardoso Onofre de Alencar que “los
estereotipos reflejan la cosificación y la subordinación de las mujeres y tienen relación con su
forma de vestir, su ocupación laboral, su experiencia y conducta sexual, su relación con el
agresor, su reacción ante la violencia y la veracidad del relato de su agresión, especialmente

37
Ver párrafo 131 y nota 128, 188 a 195.
38
El ya aludido Protocolo cita como un ejemplo de estereotipo sexual bastante difundido que “los hombres tengan una libido tan alta que
les condiciona a pensar todo el tiempo en sexo, de lo cual, además, se aprovechan las mujeres para sacar beneficios” (ver pág. 55).
39
Cfr. párrafos 190 y 191.
40
Párrafo 191.
41
Párrafo 192.

Jurisprudencia comentada 105

cuando no hay testigos ni marcas de violencia. Con frecuencia, esos estereotipos y otros mitos
y prejuicios son asumidos por los agentes estatales, lo que les impide realizar un análisis
profundo de los hechos del caso y las pruebas”42.

El protocolo de México, por su parte, apunta otra cuestión importante para diagnosticar con
precisión la asignación perjudicial de este tipo de estereotipos, al resaltar la necesidad de
identificar los contextos en los que funcionan y los mecanismos mediante los cuales se
perpetúan. Señala, para ello, que se debe analizar el contexto en el que estos adquieren su
significado y, como una vía para lograrlo, profundizar en los factores individuales, situacionales
y generales que contribuyen a su persistencia43.

Otra de las acciones que puede llevarse a cabo para eliminar la estereotipación de género es
hacer explícitas las lesiones que causa, ya que ello expone su naturaleza perjudicial. En el caso,
por ejemplo, como lo señala la propia Corte, la decisión adoptada sobre bases discriminatorias
impactó negativamente en las actuaciones, al evitar la indagación sobre las conductas de
hostigamiento que se pudieran haber atribuido al vicerrector44.

f) Establecido lo que antecede, cabe añadir que uno de los caminos indispensables para
modificar las bases de la cultura patriarcal es apuntalar el sistema educativo a través de
medidas que atiendan los patrones de escolaridad que reproducen el orden social y,
particularmente, el orden de género45, para lo cual no solo corresponde atender al acceso
numérico a la educación por parte de las niñas y las mujeres46, sino que se requiere alcanzar su
acceso cualitativo, puesto que hacer efectivos sus derechos “a la educación, en la educación y
mediante la educación” constituye un aspecto de capital importancia para lograr el
empoderamiento de las niñas y las mujeres.

Precisamente, respecto de los “derechos en la educación” -que abarcan el respeto y la

promoción de los derechos humanos de las niñas y las mujeres durante todo el ciclo
educativo-, aclara el Comité CEDAW que trascienden la mera igualdad numérica, en cuanto su
finalidad radica en promover una igualdad de género sustantiva en la educación, por lo que
guardan relación no solo con la igualdad de trato y de oportunidades, sino también con “las
formas que adoptan las relaciones de género entre los estudiantes y el personal docente de
uno y otro sexo en los entornos educativos”. Y se destaca el valor que reviste la dimensión de la
igualdad, toda vez que son, en particular, las instituciones educativas las que reproducen las

42
En “Mujeres y estereotipos de género en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Eunomía. Revista en
Cultura de la Legalidad, N° 9, octubre/2015-marzo/2016, págs. 26-48.
43
Cfr. Suprema Corte de Justicia de México, Protocolo para juzgar con perspectiva de género, 2020, pág. 58.
44
Cfr. párrafo 195.
45
Así lo señala el MESECVI en su “Tercer informe hemisférico sobre la implementación de la Convención de Belém do Pará. Prevención de
la violencia contra las mujeres en las Américas. Caminos por recorrer”, 2017, párrafo 41.
46
Al respecto, advierte el Comité CEDAW que los avances logrados en términos de equiparación numérica de las niñas y las mujeres en
la esfera educativa “ocultan la persistente discriminación de que son objeto pese a la existencia de marcos jurídicos y de políticas
oficiales destinados a promover la igualdad de facto”, aludiéndose en concreto a la persistencia de sistemas patriarcales y normas y
prácticas culturales basadas en ellos y de los roles tradicionales que se asignan a las mujeres y las niñas, identificados como obstáculos
-barreras culturales- para el ejercicio de su derecho a la educación (cfr. recomendación general Nº 36 del Comité CEDAW, párrafos 23 y
51).

Jurisprudencia comentada 106

desigualdades de género que forja la sociedad, reforzando la escolarización los estereotipos
sobre los hombres y las mujeres que permiten preservar el orden de género, sustentado en las
jerarquías masculino/femenino y dominación/subordinación y las dicotomías
producción/reproducción y público/privado . 47

Ahora bien, estos prejuicios y prácticas, observados desde el tamiz de las obligaciones
estatales dirigidas a transformar los paradigmas de poder masculinos determinados
históricamente48, con la finalidad de asegurar la igualdad de derechos con el hombre en la
esfera del sistema educativo, requieren de la específica adopción de medidas -de carácter
proactivo- para eliminar tanto la discriminación por razón de género en la educación49 como
los estereotipos de género que perpetúan la discriminación directa e indirecta de las niñas y las
mujeres50. Respecto de las primeras, a través de la ley 26150, que reconoce en nuestro país el
derecho a recibir educación sexual integral (ESI) en los establecimientos educativos públicos
(de gestión estatal y privada) y crea el Programa Nacional de ESI51, y de las leyes provinciales,
como la ley 14744 de la Provincia de Buenos Aires, se cuenta con un marco normativo que
responde al compromiso de integrar en los planes de estudios de todos los niveles de la
enseñanza “contenidos sobre los derechos humanos de las mujeres y sobre la Convención
adaptados a la edad de los alumnos”52; no obstante lo cual, resulta necesario avanzar en otras
medidas complementarias -como las mencionadas por el propio Comité CEDAW-,
colaborando incluso con la sociedad civil para ampliar y desarrollar el derecho de las niñas y
las mujeres a la educación53.

Es que, como ya lo afirmamos aquí, la realización de los derechos de las niñas y mujeres “en
la educación” se vincula con la obligación de los Gobiernos de hacer la educación aceptable,
tanto respecto de su contenido como de su calidad, lo que se aplica al entorno educativo, los
contenidos didácticos y los métodos pedagógicos, debiéndose aportar las partidas
presupuestarias y la infraestructura necesarias, garantizar el acceso equitativo a una
educación de la misma calidad a la recibida por los niños -en especial, en cuanto al personal
docente y los servicios- y evitar la estratificación de los centros de enseñanza y de los campos
del conocimiento a través de sistemas educativos que preserven las desigualdades
socioeconómicas54.

47
Cfr. recomendación general Nº 36 del Comité CEDAW, párrafo 16.
48
Esto implica abordar la dimensión estructural de la discriminación anclada en tales prejuicios y prácticas, que se basan en la idea de la
inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en las funciones estereotipadas asignadas a hombres y mujeres (ver
recomendación general Nº 36 del Comité CEDAW, párrafo 26).
49
Las que se detallan partiendo del criterio de no discriminación establecido por el artículo 10 de la CEDAW, en el capítulo V de la ya
mencionada recomendación general Nº 36.
50
Ver capítulo VI de la recomendación general Nº 36.
51
Con la finalidad de cumplir en los establecimientos educativos con las disposiciones específicas de la ley 25673, de creación del
Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, entre otros objetivos (cfr. artículo 2, ley 26150).
52
Medida específica recomendada por el Comité CEDAW (cfr. párrafo 24, inciso “b”, de la recomendación general Nº 36). Esta
circunstancia también ha sido puesta de manifiesto por la propia Corte IDH al señalar que Argentina es uno de los países que adoptó
legislación que contempla el derecho a la educación en salud sexual y reproductiva como un componente obligatorio de la
escolarización (ver párrafo 139 y nota 134 del fallo).
53
Ver párrafo 24, inciso “j”, de la recomendación general N° 36. Así, por ejemplo, la labor de capacitación de referentes territoriales desde
los propios establecimientos educativos para alertar situaciones de abuso.
54
Cfr. párrafos 56 a 58 de la recomendación general Nº 36 del Comité CEDAW.

Jurisprudencia comentada 107

 Con estas premisas reviste relevancia el análisis del entorno educativo, pues se ha
observado -siguiendo al Comité CEDAW- que las instituciones educativas en las que no se trata
a las niñas y mujeres con respeto y dignidad suelen guiarse por prácticas y estructuras
patriarcales profundamente arraigadas, que condicionan la vida cotidiana del personal
docente y las y los estudiantes, pudiendo quedar expuestas a sufrir maltrato físico y psicológico
y abuso sexual durante sus años de escolarización, lo que supone denegarles los derechos que
les corresponden en este entorno y durante todo el ciclo de la educación.

A este tipo de evaluación responden, por lo demás, las consideraciones efectuadas por la
Corte IDH al caracterizar los hechos del caso en el marco de la situación de vulnerabilidad
-incluso potenciada por varios factores- en la que se encontraba Paola, quien pertenecía a una
“comunidad educativa vulnerable” por sus condiciones sociales y del propio colegio55, que
resultó tolerante de los actos del vicerrector, máxime cuando no se trataba de una conducta
aislada sino que registraba otros antecedentes conocidos por el personal docente.

La ponderación que cabe efectuar de este contexto -y su impacto desfavorable en las

mujeres y las niñas- ha sido específicamente desarrollada por el Comité CEDAW al abordar la
desigualdad de género, el maltrato y la violencia sexual en los centros de enseñanza,
señalando que uno de los factores que las afecta negativamente es el de “las relaciones de
poder entre los sexos asociadas a su participación en la vida escolar”, que se caracterizan por
insinuaciones sexuales injustificadas, acoso y abuso sexual, situaciones que, pese a
encontrarse muy extendidas y constituir un obstáculo fundamental a sus derechos a la
educación y en la educación, se ignoran en las escuelas o se solventan culpando a las víctimas,
a la par que se garantiza la impunidad de los autores56.

Estos factores no son tenidos en cuenta de manera sistemática en las políticas y programas
educativos, tal como lo reconociera en el caso Ecuador, sin que existan mecanismos de
rendición de cuentas estrictos que permitan hacer de las aulas lugares más seguros, razones
por las que el Comité ha efectuado una serie de recomendaciones sobre medidas a ser
adoptadas por los Estados a fin de proteger el derecho de las mujeres y las niñas a ser tratadas
con respeto y dignidad.

Entre ellas, nos detenemos en la necesidad de responder a esta problemática en los centros
de enseñanza estableciendo mecanismos de denuncia confidenciales e independientes,
llevando a cabo investigaciones eficaces, emprendiendo acciones penales cuando proceda,
imponiendo sanciones adecuadas a los autores y prestando servicio a las
víctimas/supervivientes; determinar estrategias de intervención temprana para afrontar el
acoso sexual y la violencia contra las niñas; confeccionar directrices para ser aplicadas en los

55
La Corte IDH remite aquí a las condiciones del colegio al que asistía la adolescente descriptas en el peritaje brindado ante la Comisión
Interamericana, en el que se consigna -entre los aspectos citados en el fallo- que “tenía precariedad administrativa, carecía de agua
potable y servicios higiénicos, compartía instalaciones con otro colegio, realizaba sus actividades en condiciones de hacinamiento y
recibía estudiantes de grupos familiares de bajos ingresos económicos, con padres con baja escolaridad, en situación de desempleo y/o
trabajo precario” (cfr. párrafo 137, ver, en especial, nota 131).
56
Ver párrafos 64 a 69 de la recomendación general Nº 36 del Comité CEDAW.

Jurisprudencia comentada 108

establecimientos educativos y formación obligatoria del personal docente; designar un
mecanismo gubernamental que se ocupe de prevenir e investigar los casos de violencia en los
centros de enseñanza y aportar suficientes fondos públicos para tratar este tema57.

Proyectado ello a la realidad nacional, podemos observar que, si bien contamos con
avanzados conceptos legales que incluyen la implementación de planes y programas para
eliminar estas formas de discriminación, el problema aún se sustenta en los patrones
socioculturales que permean en las prácticas y estructuras institucionales sobre los cuales
debe operarse, aspecto en el que resulta fundamental profundizar en la detección temprana
de las conductas de riesgo y de las situaciones de vulnerabilidad a causa de las múltiples
formas de discriminación a las que se enfrentan las mujeres y niñas, sin dejar de fortalecer los
recursos comunitarios que puedan colaborar con esta labor, ni desatender la advertencia del
Comité CEDAW al apuntar que las medidas de protección de la igualdad que figuran en los
instrumentos oficiales solo son eficaces si se aplican de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 1 y 2 de la Convención.

Pero además de dirigir los esfuerzos a la determinación de cómo avanzar en el grado de

cumplimiento de estas obligaciones, tener presente la tutela judicial del derecho a la
educación en todas sus dimensiones nos interpela a velar por el reconocimiento de su carácter
jurídicamente exigible, garantizando -lo que fuera vedado a Paola- que las niñas y las mujeres
tengan un acceso equitativo y efectivo a la justicia libre de estereotipos y sesgos de género.

Estas son las vías idóneas para concretar la igualdad real. Mejorar la sensibilidad del sistema
de justicia a las cuestiones de género, mediante la formación de juezas y jueces y demás
operadores jurídicos para que tengan en cuenta dicha categoría al tramitar los casos y
resolverlos. Y adelantarnos a los supuestos de vulneración de derechos a través de
mecanismos de prevención efectiva -vgr., sistemas de detección temprana de riesgos-, pero si
ello no se logra, plantear las variables de reclamos de implementación de estas medidas
-casos estratégicos- y, cuando el daño se haya generado, su reparación.

Link al fallo

57
Cfr. medidas incluidas en el párrafo 69 de la mencionada recomendación.

Jurisprudencia comentada 109

 La gota que rebalsó el vaso
La emoción violenta aplicable a las
mujeres víctimas de violencia doméstica.
Comentario al fallo de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, caso “P., Y. V.”
POR MARÍA RITA CUSTET LLAMBÍ1

“Y fue entonces cuando ocurrió un trágico punto de inflexión.

No lo provocó nada excepcional, solo esa
minúscula gota que deja en evidencia
que ya no hay espacio para más…”.
Syllem2

1. Antecedentes

El 11 de julio de 2014 la justicia de Santa Rosa, La Pampa, declaró responsable a Y. V. P. del

homicidio simple de su expareja C. y le impuso una pena de 8 años de prisión.

Los jueces de juicio tuvieron por probado que, el 11 de marzo de 2012, Y. V. P. se había trasladado
en bicicleta -portando un cuchillo- en búsqueda de su expareja C. al domicilio de la madre de
este. No lo encontró y se dirigió a la casa de una hermana a unas cuatro o cinco cuadras de allí.
Al llegar al lugar, luego de llamar insistentemente, C. salió de la vivienda y -mientras discutían-
la mujer le asestó una puñalada que le causó una herida en el corazón que determinó su
fallecimiento. Previo al deceso, y encontrándose caído en el piso, le propinó otras cuchilladas
recordándole que le había dicho que lo iba a matar.

2. Los argumentos de la defensa

La defensora recurrió la sentencia sin cuestionar la existencia del hecho ni la autoría, pero
agraviándose porque se había descartado la legítima defensa en un contexto de violencia de
género [artículo 34, inciso 3), del Código Penal]. También se quejó de que no se hubiera hecho
lugar al planteo subsidiario de la existencia de emoción violenta [artículo 81, inciso a), del
Código Penal] y cuestionó el monto de la pena impuesta. La defensa reclamó que los jueces de
juicio no habían ponderado adecuadamente:

a) el contexto de violencia en el que se encontraba inmersa la mujer, quien era víctima de

agresiones físicas y verbales, abusos sexuales y constante hostigamiento por parte de su
expareja;

1
Abogada (UNLP), magíster en Género, Sociedad y Políticas (FLACSO), integrante del equipo docente de la Cátedra Libre Feminismos
Jurídicos (UNRN), docente (adscripta) en la cátedra Penal Especial y cátedra Procesal Penal (UNRN).
2
Syllem, “Punto de Inflexión” [microrrelato]. Recuperado el 11 de marzo de 2021 de
https://esteem.app/spanish/@syllem/punto-de-inflexion-microrrelato-turning-point-micro-story.

Jurisprudencia comentada 110

 b) el impacto que había tenido en Y. el episodio del robo del televisor, cuya devolución
pretendía reclamarle a C. cuando fue a buscarlo. Remarcó que, como señalaron los
testimonios y especialmente el de la perita psicóloga oficial, este televisor era el primer bien
que la mujer había podido comprarles a sus hijos con el fruto de su trabajo. En función de ello,
esa sustracción, como había atestiguado la psicóloga oficial, no tenía el mismo valor que para
un “hombre promedio”, desde que la sustracción de este “representaba la anulación misma de
la posibilidad de una salida a través de un proyecto que la ubicara en relación con la dignidad
y la vida de una manera diferente a lo conocido hasta entonces”;

c) que el cuchillo con el cual asestó la puñalada era el mismo que llevaba consigo en todo
momento, desde hacía ya tiempo, para defenderse -eventualmente- de C. porque se
consideraba en permanente peligro de una agresión por parte de aquel;

d) las manifestaciones de los testigos que describieron que “estaba como loca, gritaba y
pateaba la puerta” y lo expuesto por la médica psiquiatra acerca de que “ella venía con malos
tratos de manera crónica, que había empezado a empoderarse con nuevas actividades y que
este hecho puntual fue acumulativo y la desbordó”;

e) la pérdida de memoria, la angustia y la actitud general de Y. con posterioridad al hecho.

Planteó también la defensa, con relación al rechazo de la figura de la emoción violenta, que
el Tribunal había tomado erróneamente un elemento del contexto de violencia (la sustracción
del televisor) como el desencadenante de la emoción violenta, y no la provocación que profirió
C. en el momento en que la mujer fue a buscarlo, y que fue el desencadenante de la reacción
de Y.

3. Los argumentos del Tribunal de Impugnación

La Sala B del Tribunal de Impugnación provincial rechazó el recurso el 9 de octubre de 2014.

Por un lado, manifestó que no concurrían los presupuestos objetivos de la legítima defensa por
cuanto no había existido una agresión antijurídica, actual o inminente, de parte de él, que
hubiera hecho necesario reaccionar apuñalándolo. Tal como veremos, este punto fue
confirmado por el fallo de la Corte que analizamos. Rechazó, asimismo, que se verificaran los
requisitos de la emoción violenta por la ausencia de inmediatez entre la sustracción del
televisor (hecho supuestamente desencadenante de la emoción) y la reacción de la mujer. Se
consideró que el homicidio era premeditado en función de que ella portaba un cuchillo cuando
fue a buscarlo. Al respecto, refiere la sentencia: “Uno de los requisitos esenciales de la figura de
la ‘emoción violenta’ prevista en nuestra ley de fondo es que la ‘ofensa’ por parte del agredido
sea el producto directo de la agresión, es decir que el accionar del sujeto activo al producir la
agresión sea como consecuencia de una ofensa ‘actual’. No puede encuadrar en esta figura (la
agresión) si esa supuesta ‘ofensa’ se habría producido con anterioridad (...) En esta situación, es
dable preguntarse, ¿cuál fue la causa provocadora por parte de la víctima (en ese momento)
que llevó a Y. a tomar la decisión de efectuar la agresión?, ‘ninguna’, sino que aquella (la
agresión) habría tenido eclosión por situaciones anteriores, que bajo ninguna circunstancia

Jurisprudencia comentada 111

puede ser encuadrada en la figura que pretende la defensa”3. En consecuencia, confirmó el
Tribunal de Impugnación tanto el encuadre jurídico como el monto de la pena impuesta.

Contra dicha resolución la defensa planteó recurso ante el Superior Tribunal de Justicia de
esa Provincia, el cual fue rechazado. La doctora Cristina Paula Albornoz, en su carácter de
defensora oficial, presentó un recurso extraordinario federal que fue denegado y contra tal
denegación interpuso queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El 10 de diciembre de 2020 la Corte Suprema hizo lugar parcialmente -mediante remisión al

dictamen de la Procuración General de la Nación, de fecha 14 de diciembre de 20184- al recurso
interpuesto por la defensa de la mujer.

4. Los argumentos sobre los que se sostiene el fallo de la Corte

A continuación, se refieren los argumentos que se esgrimieron con relación a la legítima

defensa y al estado de necesidad en el marco de violencia doméstica y, finalmente, se analiza
lo expuesto con relación al estado de emoción violenta que simbólicamente es representado
como el resultado de “la gota que rebalsó el vaso”.

a) Legítima defensa

Como es sabido, la figura de la legítima defensa, prevista en el artículo 34, inciso 6), del
Código Penal, aplica como causal justificante del hecho típico y requiere, para su
configuración, de agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado y falta de
provocación suficiente por parte de quien se defiende. El alcance de tales requisitos ha sido
discutido profundamente por la doctrina y la jurisprudencia, y la renovación de tal discusión es
exigida por los feminismos jurídicos, poniendo énfasis en la necesaria reinterpretación de tales
requisitos bajo el enfoque de género, particularmente en el caso en que las mujeres en
contexto de violencia lesionan o matan a sus parejas5.

Los principales cuestionamientos radican, por un lado, en la visión androcéntrica sobre la

cual el derecho tradicionalmente ha instaurado e interpretado -con relación a la agresión- los
requisitos de actualidad, inminencia y la necesidad de defensa. Por el otro, cómo se ha
analizado la racionalidad del medio empleado a la luz de una mirada netamente masculina y,
por último, se ha rechazado enfáticamente que el comportamiento de la mujer pueda ser
considerado como disparador de la agresión ilegítima. En esa línea, el Comité de Expertas del
Mecanismo para el Seguimiento de la Convención de Belém do Pará emitió la recomendación

3
Fallo completo en: https://jurisprudencia.mpd.gov.ar/Jurisprudencia/Perez%20(causa%20N%C2%B0%207013_1).pdf.
4
Firmado por el procurador general subrogante Dr. Eduardo Ezequiel Casal.
5
Julieta Di Corleto, Mauro Lauría Masaro y Lucía Pizzi examinan las diversas posturas doctrinarias tradicionales con relación a los
requisitos, como así también la doctrina reciente relativa a su aplicación en casos de violencia de género exponiendo las distintas
interpretaciones jurisprudenciales que se han dado en nuestro país. Exponen con rigurosidad las distintas miradas sobre uno de los
puntos más debatidos en la dogmática -bajo la crítica de los feminismos jurídicos- relacionados con el requisito de la actualidad e
inminencia de la agresión, particularmente, en casos en los cuales no hay confrontación al momento en que la mujer se defiende y
concluyen que, en este caso, la Corte ha optado por descartar la legítima defensa por ausencia de confrontación. En Legítima defensa y
géneros: una cartografía de la jurisprudencia argentina, diciembre/2020, disponible en:
https://jurisprudencia.mpd.gov.ar/Estudios/2020.12.%20Leg%C3%ADtima%20defensa%20y%20g%C3%A9neros.pdf.

Jurisprudencia comentada 112

general N° 16, en la cual expresa: “No existe duda que la violencia basada en el género es una
agresión ilegítima”. A su vez, deja sentados los lineamientos interpretativos para una aplicación
de la norma con perspectiva de género.

Como antecedente, vale recordar que la Corte Suprema en dos casos anteriores se ha
pronunciado con relación a la legítima defensa en contextos de violencia doméstica. En ambos
había existido una confrontación física al momento del hecho y consideró aplicable la causa
justificante. En el año 2011, en la causa “L.”7, hizo lugar al recurso de una mujer acusada de matar
a la pareja, con remisión al dictamen fiscal, en función de que tachó de arbitraria la
ponderación que se había realizado sobre la prueba. Más recientemente, también con remisión
al dictamen del procurador en la causa “R. C. E.”8, ante un caso de lesiones, decidió dejar sin
efecto la condena y encuadrar la conducta en legítima defensa. Particularmente, en esta
última causa, remitió entre sus fundamentos a la recomendación citada.

A diferencia de los precedentes referidos, en el caso que comentamos la Corte desestimó la

aplicación de la legítima defensa, compartiendo el criterio de los jueces provinciales
intervinientes. Al respecto se sostuvo que este “se halla en consonancia con la opinión
dominante según la cual, en atención a la intensidad de la autorización, no limitada por la
proporcionalidad, la noción de ‘actualidad de la agresión’ es más restrictiva que la de
‘actualidad del peligro’ del estado de necesidad, y solo abarca por ello a la agresión que se
dará en forma inminente, que ha comenzado o que aún continúa...”.

6
La recomendación, en cuanto a los requisitos referidos, sostiene: agresión ilegítima: “Esto es, una acción antijurídica que tiende a
lesionar o poner en peligro un bien jurídicamente protegido, puede ser una acción o una omisión, pero necesariamente debe haber una
conducta, tanto para la agresión como para la defensa. Hay que tener en cuenta que una agresión ilegítima no es solo aquella que
lesiona un bien jurídico, sino también aquella que pone en peligro un bien jurídico, un peligro concreto, un peligro que ex ante es
objetivamente idóneo para lesionar un interés legítimo propio o ajeno. El CEVI sostiene que no cabe duda de que la violencia basada en
el género es una agresión ilegítima”. Inminencia o actualidad en la agresión: “El requisito de inminencia o actualidad de la agresión
especifica la necesidad de definir si la agresión es suficientemente próxima para autorizar una respuesta; en contextos de violencia
contra las mujeres, se caracteriza por dos elementos. En primer lugar, existe continuidad de la violencia ya que la conducta del agresor
en situación de convivencia puede suceder en cualquier momento y ser detonada por cualquier circunstancia; consecuentemente, la
mujer víctima tiene temor, preocupación y tensión ‘constantes’ lo que causa que continuamente espere una agresión (…) el requisito de
la inminencia debe ser comprendido más allá del momento exacto de la agresión ilegítima, pues esta no ocurre en un momento aislado,
formando parte de un continuum de violencia donde se podría precisar el inicio pero no el fin de la situación. En segundo lugar, existe el
carácter cíclico de la violencia, en el cual las mujeres que han sido maltratadas anteriormente muy posiblemente vuelvan a serlo. El ciclo
de la violencia funciona como una trampa, que hace que la mujer se quede en la relación (…) por lo que es un ‘mal inminente’ para las
mujeres que la sufren. Cuando se cuenta con un patrón regular de violencia, así como con el conocimiento de la mujer de que la violencia
va a ocurrir de nuevo, puede considerarse como razonable la convicción de la mujer de que su agresor la iba a asesinar”. Necesidad
racional del medio empleado para repeler la agresión: “Constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones,
instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos (…) la proporcionalidad responde a un
hecho permanente y continuado que supone ser víctima de violencia (…) considerar el contexto en el cual se da la agresión y la respuesta.
Hay que considerar la desproporción física; la socialización de género, así como la dinámica propia del ciclo de violencia (…) En cuanto al
instrumento utilizado, el CEVI recuerda que la ley no requiere la proporcionalidad de este, sino la falta de desproporción inusual entre la
agresión y la defensa en cuanto a la lesión”. Falta de provocación por parte de la persona que se defiende: este requisito “ha sido
entendido en el derecho penal como la falta de una conducta anterior, por parte del agredido, proporcional a la entidad de la agresión o
de cierta gravedad (…) Sostener que es el comportamiento de la mujer el que origina la agresión ilegítima desnaturaliza la legítima
defensa y refuerza estereotipos negativos de género. La comprensión de la violencia de género como estructural y por la cual las mujeres
no deben ser responsabilizadas bajo ninguna circunstancia permite el juzgamiento con perspectiva de género en estos casos y, por lo
tanto, el acceso a la justicia para las mujeres”.
7
CSJN, fallo del 1 de noviembre de 2011, L. 421. XLIV.
8
CSJN, fallo del 29 de octubre de 2019, causa Nº 733.

Jurisprudencia comentada 113

 En efecto, de los hechos imputados surge que no verificaba al momento del hecho una
confrontación (física) entre la mujer y el hombre. Justamente estos casos de no confrontación
física son aquellos en los que más se discute la aplicación del instituto, en tanto las posturas,
sobre la actualidad e inminencia de la agresión, son diversas9. El fallo opta por la postura que
sostiene que, ante ausencia de confrontación física, no existe “una agresión antijurídica, actual
e inminente” que habilite la justificante de la acción de matar. Es decir, ante las circunstancias
particulares del caso, la Corte entendió que no existía actualidad en la agresión que haga
aplicable la justificante.

El fallo va más allá y expresamente, en sus propias palabras, sostiene que la actualidad de la
agresión “excluye los casos de ‘defensa preventiva’ de ‘peligro permanente’, sin perjuicio de su
eventual consideración como estado de necesidad”. En suma, la causal de justificación, según
la postura del fallo, no es aplicable para aquellos casos en que la persona que mata lo hace
como una defensa preventiva.

b) Estado de necesidad exculpante

El fallo determina la posibilidad de encuadrar los casos de legítima defensa preventiva

dentro del estado de necesidad exculpante10.

Cabe preguntarse cuándo estaríamos ante un caso de defensa preventiva. Al respecto,

sostiene Elena Larrauri que se plantea este supuesto cuando existe la necesidad de la defensa,
aun cuando la agresión no sea inminente. Ello se relaciona con el estado de peligro que
amenaza la vida de la mujer, aun cuando el ataque no sea actual. Si bien menciona que es
posible -ante la ausencia de un ataque inminente- la aplicación de la legítima defensa porque
existe una necesidad de defensa, considera más adecuado que este estado de legítima
defensa preventiva sea amparado por las reglas del estado de necesidad11. Agrega que en los
casos de violencia el estado de necesidad está abarcado por los peligros continuados y los
peligros que se reproducen, y atento a que las posibilidades de defensa no mejorarán en el
futuro, justamente, por el vínculo de violencia, corresponde remitirse a tales reglas12. Ahora bien,
establecer a priori cuándo existen tales circunstancias no parece una tarea sencilla y
dependerá del contexto en que se den los hechos.

En la senda que venimos señalando, el fallo se asienta sobre el criterio de aplicabilidad del
estado de necesidad exculpante para casos de necesidad de defensa en situaciones de

9
Sobre el tema se explayan Mauro Lauría Masaro y Nuria Sana Sardañons, “Problemas dogmáticos y prueba de la defensa en casos de
mujeres víctimas de violencia de género” en Género y justicia penal, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ed. Didot, 2019, págs. 47-71.
10
La doctrina encuadra el estado de necesidad exculpante en el segundo supuesto del artículo 34, inciso 2), del Código Penal. Aplicable a
quien actúe bajo amenaza de un mal grave inminente que puede concretarse en cualquier momento, sin que sea necesario que ello
ocurra de manera inmediata. Exige que la destrucción del bien jurídico que es la amenaza que vive el/la agente -la cual reduce su
libertad- constituya para él/ella, en caso de concretarse, un mal grave.
11
Refiere que, si el mal causado no es mayor al estado de necesidad, es una causa de justificación. Critica la posición de Roxin que sostiene
que en el caso en que se mata al marido brutal y maltratador mientras duerme debe excluirse la causa de justificación y, por ende, según
el autor, aplicaría un estado de necesidad exculpante. Larrauri, Elena, Mujeres y sistema penal: violencia doméstica, Buenos Aires, Euro
Editores, 2008.
12
Larrauri, Elena, Mujeres y sistema penal: violencia doméstica, Buenos Aires, Euro Editores, 2008, págs. 89-90.

Jurisprudencia comentada 114

peligro permanente en que la inminencia o la actualidad de la agresión no se configuren.
Expresamente sostienen los fundamentos: “La doctrina y la jurisprudencia han admitido,
excepcionalmente, en ciertos casos extremos de violencia familiar, no la justificación por
legítima defensa, como postula la defensa, pero sí la exculpación del homicidio del llamado
‘tirano de la familia’ cuando las particulares circunstancias del caso permiten afirmar la
concurrencia de los presupuestos de un estado de necesidad exculpante, en particular la
existencia de un peligro permanente que solo podía ser conjurado eficazmente actuando sin
demora, y que tampoco podía ser evitado de otro modo”.

Sin perjuicio de la mención realizada en el dictamen y compartido por la Corte, el estado de

necesidad exculpante no es admitido para este caso. Al efecto se expresó que, si bien la
defensa alegó el contexto de violencia, no fue acompañado de “una mínima argumentación
tendiente a demostrar o explicar, ni la urgencia de actuar la mañana en cuestión, ni la
inexistencia de otros medios (especialmente de procedimientos institucionales) para resolver
la situación”.

Más allá de la exclusión para el caso concreto de Y., la Corte deja sentada de antemano la
posibilidad de aplicar la causal exculpante de estado de necesidad, siempre que se verifique la
existencia de peligro inminente o continuo, la necesidad de actuar urgentemente y la
inexistencia de otros medios que define como “procedimientos institucionales” para evitar el
peligro.

Con respecto a este último requisito, creemos que deberá evaluarse, en cada caso, con
especial atención a su exigibilidad y al análisis del contexto real en el cual viven las mujeres que
son víctimas de violencia. Esto por cuanto, en muchos casos, los medios institucionales no se
evidencian, en general, como accesibles, asequibles y eficaces para resolver la situación de
estas. Además, quien está en situación de violencia y ante la amenaza continua sobre su
integridad psicofísica-sexual no siempre estará en condiciones de ejercer libremente su
autonomía y determinación para recurrir a medios institucionales a efectos de conjurar el
peligro que provoca el “tirano de la familia”. No puede exigirse a la mujer acciones que la
coloquen en una situación de riesgo frente al agresor.

c) Emoción violenta

Con relación al encuadre del hecho en el marco de la figura prevista en el artículo 81, inciso 1),
apartado a), del Código Penal, la Corte entendió que le asistía razón a la defensa. Para ello se
sostuvo que era infundado el criterio del Tribunal de Impugnación que había ponderado que no
había existido inmediatez entre el hecho supuestamente desencadenante de la emoción (la
sustracción del televisor) y el momento en que ella fue en busca de su expareja.

Ante los fundamentos expuestos por los jueces provinciales, se concluyó que se había
omitido el análisis adecuado de la tesis de la defensa que proponía que el detonante de la
emoción violenta habían sido las expresiones del hombre al momento de la confrontación en
un marco de relación de violencia, y no el hecho aislado de la sustracción del televisor.

Jurisprudencia comentada 115

 Expresó el procurador, con cita textual de Soler, que esta tesis de la defensa era plausible.
Sostuvo que, en palabras del autor referido, si bien para la emoción violenta no puede haber
discontinuidad entre el hecho provocante inmediato y la reacción, “este principio no debe
extenderse en el sentido de que un estado más o menos durable y anterior excluya la reacción
emotiva siempre que en el momento mismo haya un hecho desencadenante. Al contrario,
generalmente los estados emotivos estallan sobre un fondo efectivamente predispuesto por
situaciones vitales preexistentes, que un momento cobran sentido (…) Ya sabemos que un
cierto estado de tensión psíquica anterior suele ser una circunstancia que precede casi
siempre a los estados emocionales. Claro está que ha de emocionarse un sujeto tranquilo y
desprevenido si se le anuncia una gran desgracia; pero muchos más son los que se emocionan
después de un tiempo de estar bajo el influjo de un sentimiento amoroso o de un temor que los
tiene sobreexcitados (op. cit., pág. 65)”. Y unas páginas más adelante termina de precisar la
idea: “Pero se cometería un grave error psicológico y jurídico, si se afirmase que no es
computable un estado emocional por el solo hecho de haber irrumpido en un terreno
pasionalmente predispuesto. Dice sobre esto Kretschmer: muy frecuentemente se trata de
descargas de complejos y de constelaciones psíquicas muy lejanas y muy antiguas. La
hipertensión psíquica existe desde mucho tiempo atrás y la impresión que se estima que ha
provocado la descarga no representa más que la gota que hace desbordar el vaso. Esa gota es
el hecho desencadenante y puede estar constituido por un suceso relativamente
insignificante, pero cargado de sentido, inclusive tan solo en consideración a las asociaciones
y recuerdos que determina en el sujeto (...) En consecuencia, un estado pasional preexistente no
elimina la excusa, siempre que exista, además, un hecho inmediato desencadenante (op. cit.,
págs. 66 y 67)”.

La causal de arbitrariedad que se señala radica en que el Tribunal de Impugnación “soslayó

por completo la hipótesis que, desde una perspectiva totalmente distinta, había puesto a su
consideración la defensa, pues sin hacer ninguna alusión a esa nueva propuesta, ni siquiera
para refutarla, se limitó a reproducir la tesis de la falta de inmediatez entre la agresión y la
ofensa que volvió a ubicar acríticamente en ‘situaciones anteriores’, entre ellas, la sustracción
del televisor, tal como lo había hecho antes el tribunal de juicio, cuya sentencia, precisamente
en ese punto, se le pedía que revisara”. Agrega la resolución que la emoción violenta no se vería
excluida por la circunstancia de que la mujer hubiera ido con un cuchillo a buscar a C., “porque
surge de los testimonios que lo llevaba permanentemente desde la separación como medio
de protección y defensa ante eventuales agresiones de C.”.

5. Algunas cuestiones a considerar sobre la emoción violenta en casos de violencia de

género y la necesidad de otra perspectiva

La resolución que analizamos sostiene: “[El] tribunal soslayó por completo la consideración de
la hipótesis que, desde una perspectiva totalmente distinta, había puesto a su consideración la
defensa…”. Resulta interesante el señalamiento relativo a la necesidad de considerar desde otra
perspectiva el caso analizado.

Jurisprudencia comentada 116

 La figura de emoción violenta exige, por un lado, la existencia de la emoción como elemento
subjetivo y, por el otro, que sea esa excusable como elemento normativo. La doctrina en
general exige que el/la autor/a debe haber sido extraña/o a la causa detonante y debe existir
una vinculación entre el estado emocional y el homicidio.

La norma no distingue situaciones y la lectura sobre la configuración de tales requisitos no es

objetiva si se prescinde del género. Sabido es que el derecho es una construcción
androcéntrica en la cual el hombre ha operado como la medida de lo humano13. Esa
no-perspectiva del derecho debe modificarse y debe incluirse el enfoque de género a efectos
de desentrañar cómo operan inconscientemente los roles, las jerarquías sexuales y la
historicidad del vínculo de violencias domésticas en el marco de las violencias de género, por
cuanto la prescindencia de tal enfoque conduce a conclusiones erradas. En ese aspecto, es
justamente la historia de sometimiento y hostigamiento de la mujer -soslayada por los jueces-
la que “llena el vaso”. Es en el marco de ese contexto -anterior y concomitante- en el cual se
originan las circunstancias determinantes para generar -y, a posteriori, legitimar- el desborde
emocional de la mujer. Desborde que ante un evento -que puede parecer insignificante ante el
sesgo de género- se erige simbólicamente, en palabras de la propia resolución, en “la gota que
rebalsa el vaso” y hace operar la atenuación del reproche penal.

Las situaciones anteriores, absolutamente minimizadas por las resoluciones precedentes,

son -justamente- el marco focal a través del cual deben mirarse los hechos a juzgar. El enfoque
exigido no puede ignorar la historia de vida de Y., su relación vincular rodeada de
hostigamientos y ataques a su integridad psicofísica y sexual, la amenaza a su propia libertad
y autonomía a la que se había visto sometida por parte de su expareja. Asimismo, la mirada
judicial no puede desprenderse de la representación simbólica y el impacto emocional -por el
potencial transformador que tenía para la propia vida de la mujer- que significaba para Y. la
sustracción del televisor que había comprado con su dinero y para sus hijos.

Igual observación cabe para el análisis que hizo el Tribunal del juicio sobre la portación del
cuchillo. En principio, porque, tal como se le señaló, la resolución escindió arbitrariamente esta
circunstancia (portación de cuchillo) de los dichos de la mujer -quien dijo que lo llevaba por
miedo a ser golpeada-, a pesar de los testimonios que lo corroboraban. Estos razonamientos
evidencian los estereotipos de género que sostienen que las mujeres mienten y son vengativas.
En segundo lugar, porque la conclusión que deriva el Tribunal de esa portación evidencia la
interpretación ciega al género. Más allá de la aparente neutralidad de la norma escrita, no
puede desconocerse que, desde la mirada androcéntrica del derecho penal, tradicionalmente,
que un hombre porte un cuchillo y se dirija con él a buscar una persona se ha asociado con una
intención (previa, clara y manifiesta) de lesionar o matar, porque los hombres, en general, no
necesitan portar cuchillos para defenderse de un eventual ataque callejero y mucho menos
para defenderse de sus parejas mujeres. Lo que puede evaluarse como una manifestación de
voluntad de lesionar en el caso de un hombre no necesariamente debe verse de la misma

13
Facio, Alda y Fries, Lorena, “Feminismo, derecho y patriarcado” en Género y derecho, Santiago de Chile, LOM, 1999, págs. 6-39.

Jurisprudencia comentada 117

manera en el caso de las mujeres, porque, tal como expresa la autora citada, “el razonamiento
elaborado para un sujeto activo hombre debe modificarse si se pretende tratar de igual forma
al sujeto activo mujer”14. Ello sin perjuicio de que, si la mujer siempre llevaba el cuchillo consigo
para defenderse, carece de sustento suficiente la afirmación de que ese día lo llevaba consigo
porque había planificado atacarlo.

Se señala, entre los argumentos, que existe doctrina tradicional para sostener la plausibilidad
de la figura de emoción violenta. Aquella que históricamente fue pensada y elaborada por
hombres, explicada en las aulas de derecho y aplicada en la jurisprudencia en orden a
disminuir responsabilidad de quienes lesionaban o asesinaban a las parejas mujeres, en este
caso es citada como fundamento para atenuar la responsabilidad de una mujer, quien,
habiendo padecido violencia, mata a su pareja hombre.

La doctrina clásica y la jurisprudencia sostenían la disminución de responsabilidad, bajo el

instituto de la emoción violenta, en aquellos crímenes “pasionales” perpetrados por hombres,
por cuanto subyacía en el orden patriarcal el criterio de legitimidad en el uso de la violencia
contra las mujeres. En consecuencia, la legitimación del derecho del “jefe de hogar” al
disciplinamiento de la mujer a través de la violencia ha operado en la interpretación y
justificación de las emociones y las pasiones letales, pero lo ha hecho, en general, en perjuicio
de las mujeres, por cuanto estos institutos no se han aplicado en favor de estas.

Agudamente reflexiona Diana Maffía sobre la paradoja que conlleva la figura de la emoción
violenta y analiza cómo ha operado como salvoconducto de los hombres en aquellos casos de
femicidios, a pesar de que estereotipadamente se ha atribuido la emoción al género femenino
como opuesta a la razón (cualidad esta última que ha sido atribuida a los hombres, como
fuente legitimante del saber y el poder masculino). Al respecto se pregunta: “¿Cómo es que una
característica atribuida a las mujeres que las torna incapaces a los ojos del poder establece
ventajas para los varones bajo esa misma mirada? ¿Y cómo es que, cuando son las mujeres las
que matan, no se usan esos argumentos como eximentes del castigo?”15.

Siguiendo su análisis, se concluye que las emociones emanan conforme la forma en que
conocemos y aprehendemos el mundo. Por ende, en la valoración e interpretación judicial
operan como “máximas de la experiencia” los estereotipos de género, es decir, aquellas
creencias que consideramos verdades absolutas y que traspasan imperceptiblemente
nuestro tejido perceptivo. Los estereotipos determinan la forma en que valoramos negativa o
positivamente ciertas actitudes (y, por ende, justificamos o repudiamos), roles y conductas a la
luz del género.

En consecuencia, estereotipadas como propiedad del hombre, obedientes, devotas, castas,

fieles, sumisas, protectoras de sus parejas, sacrificadas y dependientes, las mujeres han sido
sometidas a toda clase de violencias -incluidas las agresiones mortales- originadas en la

14
Larrauri, Elena, Mujeres y sistema penal: violencia doméstica, Buenos Aires, Euro Editores, 2008, pág. 47.
15
Maffía, Diana, “Violencia de género: emociones y violencias extremas en el tratamiento judicial” en Pensar en derecho, 2016, disponible
en: http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revista-9.php.

Jurisprudencia comentada 118

valoración negativa del hombre sobre su comportamiento; y el derecho ha aplicado tal
valoración negativa no solo para reproducir un sistema de violencia contra ellas en el marco
del vínculo de pareja, sino también para atenuar el reproche ante la eliminación de aquellas
quienes eran consideradas incumplidoras de ese rol.

En ese sentido, lo destacable del fallo radica en que advierte sobre la arbitrariedad de
razonamientos que prescindan de un análisis integral de los hechos con perspectiva de género
y conlleva el rechazo de toda legitimidad de la violencia preexistente. Por el contrario, la
considera como la raíz de un excusable desborde emocional. Se aparta del estereotipo de
género que carga a las mujeres con deber de soportar -pasiva y estoicamente- las agresiones.
Solo entonces se puede vislumbrar la causa provocadora por parte de la víctima, que la
ginopia desestima16. En suma, el contexto de violencia y sometimiento en este caso es
considerado una causa que no justifica el delito (en tanto solo atenúa la pena), pero sí
reconoce “la legitimidad de la emoción”17.

6. Notas y pendientes

Sin pretender abarcar todo el espectro de análisis al cual está sujeto el fallo, se ha tratado de
puntualizar algunas reflexiones que genera.

Resulta relevante, en primer término, el énfasis con el cual se expresa como “grave” la
ausencia del análisis exhaustivo de las pruebas en las cuales se basa la teoría del caso de la
defensa de la mujer cuando esta se plantea en un contexto de violencia de género.

Otro aspecto para tener en cuenta, en el marco de la actual e inagotada discusión relativa a
la interpretación y aplicación respecto de los requisitos de la legítima defensa desde el
enfoque de género (y especialmente en torno al requisito de actualidad en la agresión), radica
en que el fallo opta por excluir aquellos casos en que -aun acreditados la violencia de género y
el peligro permanente- no exista una agresión inminente, que ha comenzado o que continúa.

Más allá del caso concreto, se deja sentada la postura relativa a la posibilidad de encuadrar
bajo el estado de necesidad exculpante aquellos casos en que se demuestre le necesidad de
defensa ante el peligro permanente, aun cuando no exista agresión inminente o actual que ha
comenzado o continúa.

Con respecto a la figura de emoción violenta, cabe resaltar que en la argumentación es

resignificada desde el enfoque de género, integrando la necesaria interpretación contextual
de los hechos en el marco historizado de las relaciones de violencia. Sin embargo, también se
abren algunos interrogantes.

16
“Larrauri identifica que los malos tratos continuados sobre la mujer son interpretados por los tribunales para afirmar que cuando ella
reacciona lo hace por venganza y no busca solo defenderse sino matar, con lo que no dan por cumplido el requisito de falta de
provocación suficiente. Roxin también señala que los tribunales exigen a las imputadas tolerar la violencia doméstica en el sentido de no
reaccionar; cualquier reacción excluye la falta de provocación suficiente”. Sánchez, Luciana y Salinas, Raúl, “Defenderse del femicidio” en
Violencia de género: estrategias de defensa de los derechos de las mujeres, Buenos Aires, 2012, págs. 181-216.
17
En la línea que propone Núñez, Ricardo cit. en Grisetti, Ricardo y Villanueva, Horacio, Código Penal de la Nación, comentado y anotado.
Parte Especial, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2018, tomo I, pág. 335.

Jurisprudencia comentada 119

 Esta figura -a diferencia del estado de necesidad y legítima defensa que operan
indistintamente todos los delitos- se aplica solo ante el homicidio y las lesiones, en función de
ello surge la pregunta: ¿cómo deben encuadrarse -bajo la perspectiva de género- aquellas
situaciones en las cuales -ante la defensa preventiva- la mujer incurre en otras conductas
tipificadas en el Código Penal?

Ante el encuadre definitivo del caso en la figura del artículo 81, inciso 1), del Código Penal, la
otra pregunta que emerge es cuál es la escala penal aplicable en este caso. El artículo 81
establece de 1 a 3 años de prisión o de 3 a 6 años de reclusión. Ahora bien, como es sabido, la
reclusión ha sido considerada inconstitucional conforme criterio de la Corte Suprema de
Justicia (Fallos: 328:137). En consecuencia, la jurisprudencia se encuentra dividida y en diversos
casos han optado por considerar vigente, por aplicación del principio pro persona, solo la
escala de 1 a 3 años de prisión y ha desechado la escala de 3 a 6 años de reclusión. Resulta
interesante conocer cómo se resolverá esta cuestión en el caso analizado.

Fuera de la discusión sobre el encuadre legal, hay una reflexión que surge como necesaria
respecto de la argumentación jurídica sobre la que se yergue la resolución analizada. Eliminar
las violencias de género requiere de una justicia que identifique, nomine y erradique los
estereotipos de género18. En el caso se advierte que en los argumentos reseñados no se
menciona la manera en que estos operan, en el razonamiento judicial, al momento de
descartar la figura de la emoción violenta. Por ende, como nota puede apuntarse que resulta
una tarea pendiente que, en adelante, los tribunales profundicen en la argumentación jurídica
con perspectiva de género para construir un discurso jurídico en el que “hable la ley” -en
términos foucaultianos19- y establezca nuevas reglas de derecho: categorizando y
conceptualizando los estereotipos de género nocivos y desenmascarando los perjuicios que
acarrean a las mujeres y personas no ajustadas a la cisheteronormatividad. Ello, a efectos de
evidenciarlos como falsas creencias y socavar la legitimidad social que les ha otorgado el
régimen patriarcal y crear un nuevo discurso jurídico feminista, teniendo presente siempre que
nos define lo que expresamos, pero también nos define lo que silenciamos.

En esa línea surge, como otra cuestión para señalar, la ausencia de cita de doctrina legal
feminista, pese a que es muy profusa20. El derecho, como otros saberes, no ha sido ajeno a la
negación de las mujeres como productoras y transmisoras de un conocimiento científico
propio y ha contribuido a lo que Daniela Heim y María Verónica Piccone definen como
epistfemicidio21. En consecuencia, una de las lecturas que puede hacerse en este caso es que
la elección de un autor tradicional, como Soler, ha sido estratégicamente elegido para rescatar
la neutralidad de la norma, resignificando la doctrina androcéntrica a la luz del enfoque de

18
Al respecto, ver Cook, Rebecca y Cusack, Simone, Estereotipos de género: perspectivas legales transnacionales, University of
Pennsylvania, 2009, traducción al español por Andrea Parra, Profamilia, 2010.
19
“El poder apresa al sexo mediante un acto del lenguaje o más bien un acto del discurso que crea, por el hecho mismo de articularse, un
estado de derecho. Habla y eso es la regla”. Foucault, Michel, Historia de la sexualidad y la voluntad del saber, Buenos Aires, Siglo XXI
Editores, 2014, pág. 81.
20
Es relevante en este ámbito el trabajo de autoras como Elena Larrauri, quien, a su vez, recoge el trabajo de Oberlies, Bahr Jendges,
Junger, Byrd, Rosen y Schulhofer; Copelon, Rhonda y, en lo local, Marcela Rodríguez y Silvia Chjter, Julieta Di Corleto, Mauro Masaro, Nuria
Sardañons, Leonardo Pitvlebnik, Zalazar, Luciana Sánchez y Raúl Salinas, entre otres.

Jurisprudencia comentada 120

género. Sin embargo, ante la exclusividad de esa cita, otra interpretación puede llevar a
concluir que el derecho es patriarcal y, en tal marco, opera como legitimante solo la palabra de
los autores tradicionales, en cuanto portadores del saber y del poder. Máxime cuando, en
palabras textuales del dictamen, tales saberes se constituyen en “la doctrina más calificada”.
Una vía de reconstrucción del discurso jurídico y de no validación del epistfemicidio es
justamente la inclusión de cita del saber científico feminista en las sentencias judiciales.

A la luz del resultado del fallo, no debe pasar desapercibida la relevancia del litigio con
perspectiva de género y especialmente la tarea de defensa pública oficial, desde que son los
planteos defensistas como el del caso de marras los que habilitan el camino hacia nuevas
interpretaciones judiciales. Asimismo, tampoco puede desconocerse el papel preponderante
que ha jugado la Procuración General de la Nación, a través de sus dictámenes, en tanto no se
soslaya que los casos sobre la temática no han sido -aún- emitidos con fundamentos propios
de la Corte, sino que lo han sido por remisión a lo expuesto por el Ministerio Público. Ello, sin dejar
de mencionar la relevancia que tiene, en casos de violencia de género, la asunción de la tarea
argumentativa propia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ello por cuanto el discurso
jurídico con perspectiva de género enunciado por el órgano judicial más importante del país
implica en sí mismo una acción transformadora del orden jurídico, en particular, y del orden
social, en general.

Para finalizar, cabe puntualizar que, ante la violencia arrasadora que padecen las mujeres y
las personas con orientaciones sexuales e identidades o expresiones de género no normativas,
resulta un punto de inflexión -necesario y urgente- la imbricación de la epistemología feminista
en las decisiones judiciales mediante la construcción de un nuevo discurso jurídico, muy
especialmente, cuando ya no hay espacio para más.

Link al fallo

21
Heim, Daniela y Piccone, María Verónica, Epistfemicidio y transversalidad de género. Avances en la reforma del currículum de la
Abogacía de la Universidad Nacional de Río Negro, Academia, Revista de Enseñanza del Derecho, Año 17, N° 34, págs. 253-295,
Departamento Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Ed. Rubinzal - Culzoni Editores, 2019. Disponible en:
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/rev_academia/revistas/academia-34.pdf.

Jurisprudencia comentada 121

 ¿Cómo juzgar con perspectiva de
género?
POR FLORENCIA LUCILA SINAGRA1

La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer

(CEDAW, por sus siglas en inglés) es un tratado internacional adoptado el 18 de diciembre de
1979 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, fue suscripta por la República Argentina
el 17 de julio de 1980 (conf. ratificación por ley 23179 del año 1985). Luego, con la reforma de la
Constitución de 1994, la Convención conformó -junto con otros diez tratados de derechos
humanos- el bloque federal, es decir que obtuvo rango constitucional.

Ahora bien, una convención es una declaración de principios y derechos que tienen su
contrapunto en obligaciones estatales, para ser ejecutivos -para que encarnen en la vida
cotidiana- precisan de una ley que los regule: así es que en 2009 se sancionó la ley 26485, que
establece la protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. Asimismo, se crea el
Comité CEDAW (Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer), para
monitorear el cumplimiento de los Estados partes en virtud de las disposiciones contempladas
en la Convención.

En el caso que nos ocupa, los hechos se desarrollan de la siguiente forma: una mujer
mantuvo relaciones íntimas consentidas con un hombre, este le propuso un juego, que ella
estimó tierno y agradable: vendarle los ojos y atarla durante el acto sexual; al finalizarlo, advirtió
que en un extremo de la habitación el hombre había colocado una cámara GoPro y la filmó
durante todo el transcurso que ella no podía ver, por tener los ojos vendados. De inmediato, le
solicitó que le diera la filmación: el hombre negó haber efectuado registro alguno, para luego
-de mucha insistencia- reconocer que sí lo había hecho y darle material por partes, en una
clara maniobra extorsiva. Es por ello que la mujer recurre al Poder Judicial peticionando por
medio de una medida cautelar, que es una medida expedita y urgente, impedir la divulgación
del material fílmico tomado sin su consentimiento.

Así es como el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 38 rápidamente dio lugar
a la medida cautelar impetrada por la víctima aplicando el concepto de violencia simbólica2
sobre la mujer, en cuanto la amenaza cierta y real que significaba cualquier propagación de la
filmación no consentida. El propio Estado argentino, al suscribir la Convención, se obliga a
adoptar las medidas necesarias para prevenir la violencia de género, asistir y reparar a las

1
Profesora, UBA y UNDAV. Investigadora, UNLP.
2
Artículo 5, punto 5, ley 26485.

Jurisprudencia comentada 122

víctimas3; conlleva responsabilidad internacional por ante el Comité de la CEDAW que la
jurisdicción -ergo: el juzgado- no tome las medidas pertinentes, como en el caso de marras.

Teniendo en cuenta que, en los últimos años, puede encontrarse una nueva forma de
violencia contra las mujeres relacionada con el alcance cada vez más amplio de internet, la
rápida propagación de la información móvil, el uso generalizado de las redes sociales, tal como
lo denominan los pensadores del derecho, las tecnologías de la comunicación e información,
se han extendido al mundo virtual las formas de agresión psicológica y toda manifestación de
control más allá del mero contexto físico4.

Solo resta decir, tal vez, lo obvio: ¡con nuestros cuerpos no!

Link al fallo

3
Que no solo tiene base en la CEDAW, sino también en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, conocida como la Convención de Belém do Pará.
4
Vaninetti, Hugo, Difusión no consentida de imágenes íntimas en internet y las TIC, Buenos Aires, La Ley, 29/3/2019.

Jurisprudencia comentada 123

 Intersecciones de clase y género en
el proceso de memoria, verdad y
justicia: la experiencia de las
mujeres en la causa por crímenes
de lesa humanidad cometidos
contra los trabajadores de la Ford
POR MARIANELA GALLI1

“Las condiciones y las formas de producción han subyugado a las mujeres

durante toda la historia de la humanidad, y las han relegado gradualmente a la
posición de opresión y dependencia en la que la mayoría de ellas ha permanecido
hasta ahora. Sería necesario un cataclismo colosal de toda la estructura social y
económica antes de que las mujeres pudieran comenzar a recuperar la
importancia y la independencia que han perdido. Las inanimadas pero
todopoderosas condiciones de producción han resuelto los problemas que en un
tiempo parecieron demasiado difíciles para los pensadores más destacados. Las
mismas fuerzas que durante miles de años esclavizaron a las mujeres ahora, en
una etapa posterior de desarrollo, las está conduciendo por el camino hacia la
libertad y la independencia”.

Alexandra Kollontai2

1. Introducción

Este 24 de marzo de 2021 se cumplieron 45 años desde el inicio de la dictadura cívico-militar

más trágica de nuestra historia reciente. A su vez, es el segundo año consecutivo que
atravesamos esta fecha conmemorativa en el contexto de la pandemia mundial por la
COVID-19. Un aniversario más que sigue interpelándonos sobre las múltiples e imborrables
huellas que dejó el terrorismo de Estado en nuestra sociedad. En ese sentido, aquí nos
proponemos identificar de qué manera las dimensiones de género y clase confluyen en el
proceso de memoria, verdad y justicia argentino. En particular abordaremos, de manera breve
y sintética, algunos de los testimonios y experiencias que relataron las mujeres, compañeras de
los trabajadores detenidos-desaparecidos, en el marco del juicio oral por crímenes de lesa
humanidad denominado causa “Ford”, durante el año 2018.

2. Breve recorrido sobre el proceso de memoria, verdad y justicia en Argentina desde las
perspectivas de clase y género

Resulta imperioso recordar que, mientras las Fuerzas Armadas venían desplegando su terror

1
Licenciada en Sociología por la Universidad Complutense de Madrid. Cursando la maestría de Economía Política en FLACSO, Argentina.
Trabajadora de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, donde desempeña tareas en la Unidad de Investigación de Delitos de
Lesa Humanidad con Motivación Económica.
2
Kollontai, Alexandra, “Los fundamentos sociales de la cuestión femenina” (1907) en Ruiz, Tamara (editora), Los fundamentos sociales de la
cuestión femenina y otros escritos, España, En Lucha, 2011.

Bitácora 124
a través del plan sistemático de exterminio y desaparición forzada de personas en todo el
territorio nacional, nacía uno de los procesos de lucha y resistencia colectiva más importantes
de nuestra historia reciente y tuvo la particularidad de estar encabezado por mujeres: las
Madres y las Abuelas de Plaza de Mayo. Por eso mismo, afirmamos que la lucha por la memoria,
verdad y justicia tuvo su origen a partir de los firmes y valientes pasos que dieron estas mujeres
cada jueves en sus rondas de la Plaza exigiendo la “aparición con vida” de sus hijxs y nietxs
desaparecidxs. Una vez conquistada la democracia en 1983, el proceso de verdad y justicia
tomó impulso gracias a la fuerza y presión del movimiento de derechos humanos y las
campañas internacionales. De esa manera, la respuesta del Estado no se hizo esperar e
inmediatamente se creó la Comisión Nacional de Desaparición de Personas (CONADEP)3 y,
poco tiempo después, se llevó a cabo la causa 13/1984, conocida como “Juicio a las Juntas”
(1985), donde quedó registrada la represión contra lxs trabajadorxs y militantes sindicales y se
reconocieron los establecimientos laborales como territorios de represión clandestina. Si bien
en este juicio los testimonios hicieron referencia a delitos relacionados contra la violencia
sexual, la estrategia de la acusación penal a sus responsables en dicho juicio consistió en el
juzgamiento de algunos casos paradigmáticos y se centró en delitos tipificados en el Código
Penal argentino, entre los cuales no se incluyó la figura jurídica de los delitos contra la
integridad sexual4.

A su vez, por aquellos años, se produjeron los primeros encuentros entre el movimiento de
derechos humanos y la Multisectorial de la Mujer, conformada por referentxs de partidos
políticos donde las feministas reclamaban por sus derechos. De la manifestación del 8 de
marzo de 1985, se puede rescatar un volante que decía: “Formas específicas de violencia contra
la mujer en la represión”. Allí decía, entre otras cosas, que “en el caso de las mujeres, que
constituyen aproximadamente el 30% de los detenidos-desaparecidos, se agregaban
tormentos adicionales: violaciones, vejámenes sexuales de todo tipo y torturas aplicadas a
embarazadas con el consiguiente temor por la vida del futuro niño y sabiendo de antemano
que, una vez nacido, los represores lo separarían definitivamente de ella y de su familia”5.

En el marco de la ofensiva neoliberal, la sanción de las leyes de obediencia debida y punto

final (1986-1987) y, más tarde, los indultos a los excomandantes (1989-1990), firmados por el
entonces presidente Carlos S. Menem, otorgaron libertad a todos los responsables del
genocidio. Esto desencadenó una nueva etapa de lucha y resistencia liderada por el
movimiento de derechos humanos que, a partir del nuevo milenio, logró abrir camino hacia el
fin de la impunidad. El 21 de agosto de 2003 el Senado convertía en ley la anulación de las leyes
de obediencia debida y punto final, que impedían que los responsables de delitos de lesa
humanidad fueran juzgados, y el 14 de junio de 2005 la Corte Suprema declaró la
inconstitucionalidad de estas normas. Por segunda vez, se abrió la posibilidad de accionar

3
La CONADEP tuvo como misión recibir las denuncias por desaparición, remitirlas a la justicia, investigar lo ocurrido con los desaparecidos
y emitir un informe final que finalmente se publicó en noviembre de 1984, con el título “Nunca Más”.
4
Los delitos que fueron juzgados en la causa 13/1984 fueron privación ilegal de la libertad, tormentos, tormentos seguidos de muerte,
homicidio y robo.
5
Tarducci, Mónica, “Feminismo y derechos humanos en la posdictadura”, revista Latfem, 23 de marzo de 2020.

Bitácora 125
penalmente contra los responsables de las violaciones a los derechos humanos y, en ese
sentido, se iniciaron causas que buscaban acreditar la responsabilidad de empresas y
empresarixs en la represión a lxs trabajadorxs y dirigentxs sindicales6 y causas donde se
empezaron a identificar delitos vinculados contra la integridad sexual7.

Según un reciente informe publicado el 8 de marzo de 2021 por la Procuración de Crímenes

contra la Humanidad del Ministerio Público Fiscal, las investigaciones judiciales demuestran
que las prácticas de abuso, violación sexual, tocamientos y aborto forzado fueron extendidas
en todo el país durante la última dictadura. De las 254 sentencias dictadas desde el 2006 hasta
hoy, en 36 se abordan delitos sexuales. De 1024 condenados por crímenes de lesa humanidad,
121 fueron responsabilizados por delitos sexuales y otros 13 llegaron acusados al debate y
resultaron absueltos. Los condenados por esos delitos representan el 11% del total8. Estas cifras
permiten iluminar los numerosos obstáculos que aún persisten a la hora de juzgar y condenar
a los responsables por delitos contra la integridad sexual en el marco de los juicios por
crímenes de lesa humanidad. En su investigación “Violencia de género y abusos sexuales en
centros clandestinos de detención. Un aporte a la comprensión de la experiencia argentina”,
Lorena Balardini, Ana Oberlin y Laura Sobredo distinguieron aspectos que son comunes a la
investigación de delitos contra la integridad sexual cometidos en la actualidad, desde “el
carácter sexista y discriminatorio en términos de género que el Poder Judicial reproduce, la
falta de sensibilización por parte de los operadores del sistema y el hecho de que estos delitos
sean de instancia privada -hasta cuestiones particulares vinculadas a la prueba, al carácter de
delito de lesa humanidad de estos ilícitos y a la concepción que se adopte respecto a la autoría
y la participación criminal-”. Finalmente, destacaron que “existe una tendencia de subsumir el
tipo penal de violación al de la aplicación de tormentos”9.

En otro sentido, en estos últimos tiempos, surgieron diversas intervenciones museográficas

en sintonía con la multiplicación y fortalecimiento de los movimientos feministas y de
disidencia sexual. Numerosas expresiones artísticas buscaron poner el acento en la
experiencia de las mujeres durante la represión ocurrida en la última dictadura. Un claro
ejemplo es la muestra “Ser mujeres en la ESMA, testimonios para volver a mirar”, realizada en el
museo-sitio ESMA, en el Espacio Memoria y Derechos Humanos, que retrata la violencia hacia
las mujeres al interior de los centros clandestinos y enfatiza que fue “una expresión más de la
violencia ejercida masivamente por las Fuerzas Armadas y de Seguridad contra las y los
militantes populares y de las prácticas violentas que históricamente sufrieron las mujeres en la
sociedad. Durante el cautiverio, la violencia no solo se ejerció contra las secuestradas en tanto

6
En 2016 se consiguió la primera sentencia que condenó a 12 años de prisión al empresario Marcos Levín, dueño de La Veloz del Norte, por
el secuestro y torturas contra el trabajador Víctor Cobbos.
7
En 2010 se conoció el primer fallo que consideró este tipo de crímenes como delitos autónomos en el marco del accionar represivo del
terrorismo de Estado.
8
Ver publicación en:
https://www.fiscales.gob.ar/lesa-humanidad/son-121-los-condenados-por-violencia-sexual-en-las-sentencias-por-crimenes-de-lesa-
humanidad/.
9
Balardini, Lorena; Oberlin, Ana y Sobredo, Laura, “Violencia de género y abusos sexuales en centros clandestinos de detención. Un aporte
a la comprensión de la experiencia argentina”, Buenos Aires, Centro de Estudios Legales y Sociales, mayo de 2016, pág. 12

Bitácora 126
militantes políticas, sino también, y de modo específico, en tanto mujeres. Aun así, las mujeres
desarrollaron acciones para sobrevivir. Algunas iniciativas individuales o grupales les
permitieron cuidarse a sí mismas, también a otros y a otras, e incluso transgredir las reglas de
juego impuestas por el centro clandestino”10.

3. Género y clase en los estudios sobre militancia y represión durante los años 60 y 70

En el campo de las ciencias sociales, contribuciones realizadas por grandes mujeres

académicas, como Andrea Andújar (2009, 2016), Ivonne Barragán y Florencia Rodríguez (2012),
Dora Barrancos (2004), Victoria Basualdo (2016), Alejandra Ciriza y Laura Rodríguez Agüero
(2015), Isabella Cosse (2009), Débora D´Antonio (2015), Silvia Nassif y Verónica Ovejero (2013), han
identificado y entrecruzado dimensiones de clase y género en investigaciones sobre militancia
y represión en la historia reciente. Estos análisis interseccionales han sido claves para visibilizar
y comprender el rol de las mujeres en los procesos de organización política y sindical y en los
procesos de disciplinamiento y represión.

Por otro lado, el informe “Responsabilidad empresarial en delitos de lesa humanidad:

represión a trabajadores durante el terrorismo de Estado” logró llevar adelante un novedoso y
primer análisis de las formas de participación empresarial en la represión a trabajadorxs
durante la última dictadura11. Si bien la investigación no abordó un análisis de género, tampoco
se incluyeron otras perspectivas como la etnicidad o diversos cortes generacionales, buscó
poner enfásis en la dimensión de clase que caracterizó la persecución y represión de
trabajadorxs y militantes gremiales durante el terrorismo de Estado. Gran parte del equipo
interdisciplinario que participó en este informe se involucró en el trabajo de investigación en el
marco de la denominada causa “Ford”, cuyo debate oral tuvo lugar en el Tribunal Oral Criminal
N° 1 de San Martín, a lo largo del año 201812. Durante este trabajo se logró emprender un análisis
detallado e integral de la empresa, como así también de sus trabajadorxs, que incluyó
cuestiones específicas, tales como una exploración del territorio empresarial, el
funcionamiento de las reglas, procedimientos, tareas y funciones, normativas internas y líneas
verticales de mando al interior de la fábrica, tanto en términos de control y disciplinamiento
como en el orden productivo, utilizando aportes de la sociología del trabajo. También se
tuvieron en cuenta la composición societaria de la empresa, la integración del directorio, la
reconstrucción biográfica de los imputados y sus relaciones con los integrantes de las Fuerzas
Armadas. Otro elemento clave constituyó comprender el funcionamiento económico del país
durante ese período, el cambio del régimen de acumulación de capital y las transformaciones
productivas en la industria automotriz permitieron echar luz sobre las conflictividades
expresadas en las diversas luchas sindicales y gremiales contra el capital transnacional

10
Disponible online: http://www.museositioesma.gob.ar/item/ser-mujeres-en-la-esma/.
11
Área de Economía y Tecnología de la FLACSO, Centro de Estudios Legales y Sociales, Programa Verdad y Justicia y Secretaría de Derechos
Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, “Responsabilidad empresarial en delitos de lesa humanidad:
represión a trabajadores durante el terrorismo de Estado”, Buenos Aires, Infojus, 2015 (2ª edición, Posadas, Editorial Universitaria de la
Universidad Nacional de Misiones, 2016).
12
El fallo del 11 de diciembre de 2018 condenó a 12 años de prisión a Héctor Sibilla, jefe de seguridad de Ford Motor Argentina y a 10 años de
prisión a Pedro Müller, gerente de manufactura de la misma empresa, y al militar Santiago Omar Riveros a 15 años de prisión por delitos
de lesa humanidad, cometidos contra 24 trabajadores de la empresa durante la última dictadura (1976-1983).

Bitácora 127
industrial, en particular, la de los espacios gremiales como las comisiones internas de fábrica
integradas por delegados de base. El foco también estuvo puesto en la vida y lucha de los
protagonistas de esta causa: veinticuatro trabajadores y delegados sindicales fueron
secuestrados y torturados en la propia planta de Ford en Pacheco (Provincia de Buenos Aires) y
desde allí fueron trasladados a distintas comisarías de la zona (principalmente, Maschwitz y
Tigre), donde permanecieron en cautiverio y en condiciones infrahumanas de detención, para,
meses después, ser llevados a diversos centros penitenciarios hasta que pudieron recuperar su
libertad, años después.

4. Las mujeres de la causa “Ford”

Si bien hasta ahora venimos enumerando algunos elementos centrales que sirvieron para
condenar la participación de directivos empresariales en el juicio a Ford, en este apartado
pretendemos destacar la relevancia que tuvo la participación de las mujeres, compañeras de
los trabajadores, que hasta entonces no habían sido del todo visibilizadas. Incluso, muchas de
ellas no habían prestado declaración durante la etapa de instrucción. Sus testimonios en
relación con la búsqueda de información sobre el paradero de sus maridos
detenidos-desaparecidos fueron centrales para dirimir las responsabilidades empresariales
en los crímenes que sufrieron sus compañeros de vida. En su testimonio, Elisa Josefa Charlin
declaró que “logró ver las listas membretadas con el logo de Ford en donde figuraban los
nombres y apellidos de los trabajadores a secuestrar cuando, en su momento, estuvo frente al
teniente coronel Molinari, jefe de la Escuela de Ingenieros de Campo de Mayo, para exigirle la
libertad de su marido Pedro Troiani y sus compañeros”13.

De un día para el otro, estas mujeres tuvieron que afrontar una nueva realidad signada por la
desaparición de sus compañeros de vida en un contexto de terror sistemático. Esto implicó
desde montar guardias en la comisaría, a donde les llevaban ropa y comida a sus esposos,
todos los mediodías y las noches, hasta enfrentar a distintos miembros de las Fuerzas Armadas
que tuvieron por delante. En cada visita a los lugares de detención soportaron diferentes tipos
de violencias de género. Tal como cuenta Elisa en el conversatorio “Mujeres de la causa ‘Ford’:
experiencias de represión, movilización, memoria y organización”, “los malos tratos, las requisas
de las señoras, atrevidas y mal educadas; mucho manoseo, las partes íntimas, mostrar, revisar
a los chicos, las nenas sobre todo. Toda la familia estaba expuesta a semejante tormento”14.

Lulú Portillo, compañera de Ismael Portillo, otro trabajador desaparecido, añade: “Las
aberraciones que hemos sufrido en la cárcel de Devoto fueron tremendas, nos humillaron, nos
hicieron sentir que no éramos nadie, que éramos basura”15.

13
Testimonio en causa “Ford”. Juicio oral, junio de 2018.
14
Este conversatorio se llevó adelante en el marco del Festival Para Todes, Tode, del Centro Cultural Haroldo Conti, Buenos Aires, marzo de
2019.
15
Vocos, Federico, “Las mujeres de la causa ‘Ford’”, Buenos Aires, revista Haroldo, 18 de junio de 2019. Disponible en:
https://revistaharoldo.com.ar/nota.php?id=380.

Bitácora 128
 Por otro lado, desde el momento del secuestro de sus compañeros, sus vidas cotidianas se
vieron completamente alteradas y desbordadas teniendo que afrontar desde los gastos
económicos diarios hasta reorganizar un nuevo esquema respecto de las tareas domésticas y
de cuidado de lxs hijxs y otros familiares. Cristina Cáceres relató: “Me defendí vendiendo cosas
(...) fui vendedora ambulante y se ve que me iba bien porque les daba de comer a mis hijos”. A
Gabriela Córdoba su sueldo en la fábrica no le alcanzaba y tuvo que buscar otro trabajo. Sus
padres la ayudaban con el cuidado de sus hijas, y destaca que cuando llegaba, a la noche, “las
nenas ya estaban dormidas”; en definitiva, “era como sacar al padre y sacarme a mí”, recordó.
Una vez que sus compañeros consiguieron la libertad, el hostigamiento se trasladó a sus
hogares. Elisa recuerda: “Cuando Pedro salió, sufrimos la persecución durante muchos años de
la libertad vigilada. Eso fue pesado, también porque entraban a la casa a las patadas gritando,
exhibiendo las armas largas y en una casa donde había tres criaturas chiquitas eso no podía
funcionar así, pero tuvimos que aguantar hasta que vino la democracia”. “En el caso de los
Portillo Ortiz, este régimen se mantuvo durante 10 años, lo que da cuenta de que los dispositivos
represivos de la dictadura cívico-militar se mantuvieron luego del año 83 cuando comenzó el
periodo democrático”16.

La visibilización del rol de las mujeres y la inclusión de otras perspectivas, en este caso
particular, la de género, se hacen indispensables para analizar el impacto que la represión
desplegada durante la última dictadura tuvo sobre la clase trabajadora, sus familias y
comunidades, ya que no solo permiten avanzar sobre nuevas líneas de conocimiento histórico,
sino también abren la posibilidad de brindar herramientas diferenciadas a los tres Poderes del
Estado en relación con la aplicación de un abanico de obligaciones que, en el marco de la
normativa internacional y local, el Estado argentino debe cumplir, desde el diseño e
implementación de las políticas reparatorias y de salud mental hacia las víctimas hasta
aquellas relacionadas con su acceso y ejercicio de justicia y la reconstrucción de la memoria
colectiva.

16
Vocos, Federico, “Las mujeres de la causa ‘Ford’”, Buenos Aires, revista Haroldo, 18 de junio de 2019. Disponible en:
https://revistaharoldo.com.ar/nota.php?id=380.

Bitácora 129
 8 de marzo: parar, mover y
transformar el mundo
POR DIANA BROGGI1 Y VICTORIA OBREGÓN2

“... Se trata de desplegar cuestiones donde los feminismos populares no entrarían

en fricción con los proyectos emancipatorios populares latinoamericanos, sino
que constituirían su radicalización. De no quedarnos pegadas a una suerte de
fetichismo de la denuncia y del castigo para inventar una justicia radical, de crear
una constelación de formas de hacer justicia que transformen el sentido de la
justicia misma (...) La ley micaela, como la de identidad de género, como tantas
otras citadas en los apuntes que ustedes nos han entregado, son la huella
bienvenida de una nueva imaginación en la ley”.

María Moreno3

1. Introducción

Cada 8 de marzo recapitulamos el Día Internacional de la Mujer y en su marco paramos la

pelota del mundo que movemos un rato, recordamos y celebramos los logros alcanzados y nos
encontramos impulsando lo que sigue pendiente en la agenda de luchas, de conquistas y
ampliación de derechos.

La fecha del 8 de marzo posee su historia propia, tradicionalmente se recuerda a las obreras
de Nueva York, Estados Unidos, que murieron en el incendio intencional en una fábrica textil
hacia principios del siglo XX al declararse en huelga por mejores condiciones laborales y
salariales; actualmente se sabe que se trata de una construcción histórica sobre una
genealogía de varias luchas que se llevaron a cabo en torno a esa fecha4.

En Argentina, como en el mundo, este 8 de marzo se enmarca en una coyuntura atravesada

por una pandemia que deja en primer plano lo fundamentales que somos para la
sostenibilidad de la vida las mujeres y diversidades; evidenciando la agenda de cuidados,
exponiendo también la urgencia por generar acciones -intervenciones integrales- frente a las
violencias por motivos de género, en todas sus expresiones; extremas (femicidios) y también
simbólicas, económicas, con sesgos racistas y de clase.

1
Subsecretaria en Subsecretaría de Formación, Investigación y Políticas Culturales para la Igualdad del Ministerio de las Mujeres, Géneros
y Diversidad de la Nación.
2
Directora nacional en Dirección Nacional de Formación y Capacitación en Género y Diversidad del Ministerio de las Mujeres, Géneros y
Diversidad de la Nación.
3
Moreno, María, “Voz Situada”, Ministerio de Cultura, 2020. Disponible en: https://www.cultura.gob.ar/voz-situada-por-maria-moreno-9351/.
4
Naciones Unidas: https://www.un.org/es/observances/womens-day/background.

Bitácora 130
 2. Genealogías de fuerzas

Las luchas del movimiento de mujeres, a grandes pinceladas, durante el siglo XX han hecho
foco en la obtención del derecho al voto, al aborto, el divorcio y el salario igualitario, y son parte
del entramado de acciones que nos traen a un siglo XXI con reivindicaciones que renuevan su
fuerza volviendo a tomar herramientas de lucha históricas, como es la huelga . Mediante ellas
se buscará visibilizar la importancia por reconocer las dimensiones, las implicancias e
impactos del trabajo de cuidados que realizan mujeres y diversidades, como en el
funcionamiento y sostenimiento de los hogares, comunidades, de espacios laborales en
distintos países y regiones.

Si bien la huelga como herramienta central en las luchas integrales ha sido y es un

instrumento privilegiado, en la Argentina, el Paro Internacional Feminista tuvo lugar como tal el
8 de marzo del 2017, con un primer antecedente en octubre del 2016 frente a la avanzada de las
violencias en el contexto del gobierno neoliberal de Mauricio Macri.

Este 2021 asistimos al quinto consecutivo, y nuevamente se ha logrado instalar el #8M en

“Nosotras Movemos el Mundo” (desde el movimiento y desde el Estado) como consigna global
y particular, permitiendo reivindicar lo singular de cada coyuntura y proponer estrategias
situadas.

En estos años, las redes, las tramas feministas cobran una dimensión inusitada, tejen vínculos
en los territorios y los trascienden, se construyen estrategias colectivas, se establece un nuevo
tipo de vinculación con el Estado y las políticas públicas, se diagraman otros diálogos, se
amplían las interlocuciones, se resiste y se crea con mayor visibilidad y mayor alcance. A su vez,
en el mapa complejo tener mayor expansión y dimensión de estas redes en el movimiento
hace que las demandas y las reivindicaciones se construyan de una manera determinada: con
mucha solidez, propia del conocimiento situado, con mucha fortaleza a la hora de alzar las
voces y con una mirada estratégica, que fue desarrollada justamente al calor de las luchas
históricas y conquistas recientes, como la propia aprobación de la interrupción voluntaria del
embarazo, sin ir más lejos.

Entonces, son estos recorridos los que nos permiten hoy clarificar demandas en clave
interseccional, identificando que la opresión de género se conjuga fundamentalmente con la
de clase, de raza, entre otras, y hace que sepamos cuánto no es lo mismo en la vida de todas y
cada una.

Desde esta óptica, hacer foco en el lugar que ocupan el poder judicial como el
económico-financiero en la cristalización de las violencias patriarcales es central en tanto
actúan como mecanismos que definen o determinan situaciones de vida en general y, en
particular, en aquellas vidas más vulnerables. Y volver la vista también a la sinergia de acciones

5
Martín, Ana Laura; Valobra, Adriana María (Comps.), Dora Barrancos. Devenir feminista. Una trayectoria político-intelectual, Editorial de la
Facultad de Filosofía y Letras, Buenos Aires, 2019. Disponible en:
http://biblioteca.clacso.edu.ar/clacso/se/20191004095214/Dora_Barrancos.pdf.

Bitácora 131
de los movimientos feministas, de mujeres, lesbianas, trans y travestis, que en la confluencia de
acciones generan nuevos sentidos de organización y dicen no a los privilegios, a la violencia, a
la discriminación y a ninguna clase de injusticia.

Nos detenemos también a dimensionar que juntas/es movemos el mundo desde infinitos
lugares. Lo sostenemos en épocas difíciles, lo reconstruimos cuando se cae y lo transformamos
todo el tiempo. Lo transformamos desde el compromiso en sentido singular y colectivo. Desde
los trabajos, oficios, quehaceres y compromisos que asumimos día a día. Como desde los
espacios, organismos públicos, sectores privados, organizaciones sociales y colectivos
territoriales que construimos cotidianamente.

“Nosotras movemos el mundo y lo transformamos... desde el trabajo, desde la cultura, desde

la ciencia, desde la educación, desde el arte, desde el desarrollo social, desde los derechos
humanos, desde la agricultura, desde el ambiente, desde la economía, desde la seguridad,
desde el deporte, desde la salud, desde cada ciudad, desde cada barrio, desde cada escuela,
desde la universidad, desde cada centro cultural, desde cada club, desde nuestra
organización, desde el orgullo, desde el compromiso, desde nuestros cuerpos, desde nuestros
cuidados, desde cada argentino, argentina y argentine”6.

3. Feminismos, territorios y derechos

Genealogías de luchas y derechos conquistados nos encuentran atentas a lo que falta y por
lo que debemos seguir en movimiento, promoviendo diálogos entre los diferentes territorios,
para avanzar hacia esa sociedad que queremos, más justa e igualitaria para todas, todes,
todos. Movimiento que nos debe invitar a repensar el lugar que tenemos en la trama de lugares
que ocupamos -obligaciones y responsabilidades-, para avanzar hacia un mejor horizonte.

En este marco, de las acciones en las que podemos hacer foco por su rol fundamental, las
políticas de formación. Por primera vez en Argentina hay un Ministerio de las Mujeres, Géneros y
Diversidad, con todo lo que ello implica, como contar con un área de formación en la que se
articula la implementación de la ley 27499 (conocida como ley Micaela). Esta ley trae a primer
plano una apuesta política e institucional inédita al incorporar una mirada sensible al género y
a las diversidades en el Estado, a través de la formación de sus agentes. Por su intermedio, se
pretende centralmente garantizar la transversalización y promoción de acciones para
conquistar condiciones igualitarias de ciudadanía. Por ello, el corazón de la ley es la formación.
Formación que debe ser situada, permanente, interseccional, diversa y desde la perspectiva de
las pedagogías feministas7.

La formación en clave estratégica implica destacar el lugar de las pedagogías en cuanto

atraviesan todas las disciplinas, en su carácter transmisible, acto mismo de transferencia

6
Ministerio de las Mujeres, Géneros y Diversidad, “Manifiesto 2021 - Nosotras Movemos el Mundo”. Disponible en:
https://www.argentina.gob.ar/movemoselmundo/manifiesto2021.
7
Iturrioz, Nagore, “De la coeducación a la pedagogía feminista”, #ineditviable, 10/4/2019. Disponible en:
http://ineditviable.blogspot.com/2019/05/de-la-coeducacion-la-pedagogia-feminista.html.

Bitácora 132
“emancipatoria”, considerando en ese sentido los aportes de Paulo Freire a la pedagogía
crítica: “En nombre del respeto que debo a mis alumnos no tengo por qué callarme, por qué
ocultar mi opción política, admitir una neutralidad que no existe. Esta, la supresión del profesor
en nombre del respeto al alumno, tal vez sea la mejor manera de no respetarlo. Mi papel, por el
contrario, es el de quien declara el derecho de comparar, de escoger, de romper, de decidir, y
estimular la asunción de ese derecho por parte de los educandos”8.

El desafío es dar lugar a revisiones críticas, que permitan identificar a quienes hasta ahora se
han ignorado9, omitido, relegado el acceso. En esta clave se tornan centrales las pedagogías
“feministas”, porque son llave, brújula, mas no un esquema único de pasos a seguir10.

Avanzar hacia estrategias que permitan una pedagogía de los interrogantes11, una
pedagogía atenta a no monopolizar la voz ante la formulación de respuestas, sino que, por el
contrario, hará espacio para que se articule la polifonía de voces12.

“No sabemos lo que puede una escritura. No sabemos lo que puede una escritura desde el
sur. No sabemos lo que puede una escritura lesbiana. Un ritual del no saber como desgarro de
la complicidad con los modos presentes y dominantes del pensamiento de transparencia
tecnomediática del mercado y el reglamentarismo de la legitimidad académica institucional,
sin la pretensión arrogante de fundar una consigna, una teoría o un nombre propio, sino con el
ánimo de explorar una posibilidad incierta”13.

Posibilidades que están por tener lugar, posibilidades que nos permitan suspender los
guiones patriarcales14 en las políticas públicas, en la educación superior, en los programas de
las carreras, etc. Pensemos lo central que es esto en carreras como Derecho, Medicina,
Psicología, Trabajo Social, y sobre todo en la gestión de la justicia. Salirnos de la lógica del
patriarcado es estar permeable/disponible para otro/a/e. Implica propiciar una política de
alteridad, que tiene ineluctablemente que revisar los privilegios que tenemos, para dejar de
postergar a los colectivos vulnerabilizados que ya no pueden esperar. En esa clave la
pedagogía feminista tiene una potencia “transformadora y liberadora”15, promotora de
relaciones de solidaridad y colaboración, de aperturas y exploración. Por esto, entendemos que
es por su intermedio que podremos promover nuevos modos-posibilidades de vida, nuevos
modos de enunciación que den lugar a mundos diferentes.

8
Freire, Paulo, La educación en la ciudad, México D. F., Siglo XXI Editores, 1997, pág. 69.
9
Flores, Valeria, “Secretos y silencios. La ignorancia como política de conocimiento y práctica de hetero(normalización)”, Revista de
trabajo social. Academia, la voz de los expertos, N° 18, 2008.
10
Montenegro-González, Catalina y Corvalán-Navia, Alejandra Paz, “Desplazamientos desde las pedagogías feministas: reflexiones
posibles para un ejercicio docente situado”, Femeris: Revista Multidisciplinar de Estudios de Género, 2020, 5(3), 8-29, DOI:
http://dx.doi.org/10.20318/femeris.2020.5760.
11
Zuleta Araújo, Orlando, “La pedagogía de la pregunta. Una contribución para el aprendizaje”, Educere, Venezuela, 2005. Disponible en:
https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=35602822.
12
Alvarado, Mariana, “Pedagogías cuir y feminismos rapsódicos en/desde Valeria Flores”, Univesidade do Estado do Rio de Janeiro;
Childhood and philosophy; 15; 1-20119; 1-15. Disponible en: https://www.redalyc.org/jatsRepo/5120/512059810021/html/index.html.
13
Flores, Valeria, La intimidad del procedimiento. Escritura, lesbiana, sur como prácticas de sí, La Plata, POPOVA, 2017, pág. 10.
14
Esta inquietud se recupera del conversatorio que tuvo lugar en el marco del #NosotrasMovemosElMundo, “Aportes de las pedagogías
feministas para la transformación social”. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=qEyDeEbRGTk.
15
Seoane, Viviana y Severino, Moira, “Género, sexualidades y educación. Intersecciones necesarias para una educación emancipadora”,
Descentrada, 2019, N° 1, vol. 3, pág. 4.

Bitácora 133
 4. Horizontes posibles

El patriarcado en cuanto orden sistémico actualiza sus artilugios para sostenerse,

conjugando elementos materiales y simbólicos. Por eso y con miras a un horizonte de igualdad,
debemos priorizar herramientas y la ley Micaela es sin duda una de las centrales. No solo por el
nivel de legitimidad que ha alcanzado, como muestra la adhesión de todas las provincias del
país, sino porque sintetiza en la demanda de formación proveniente de distintos espacios (por
fuera de los tres Poderes del Estado) una nueva forma de nombrar la necesidad de formación
en perspectiva de género y diversidad, brindando de ese modo más herramientas frente a las
violencias.

La ley Micaela contiene ese pasaje entre el movimiento social y pedagogías que, elaboradas
en su marco, hoy, forman parte de políticas públicas, donde esos aprendizajes y compromisos
con la educación transformadora deben conjugarse. Nos permite pensar el cambio político y
cultural desde el feminismo, anclado en lo popular y en lo diverso. Con pedagogías de lucha16 y
por vidas más vivibles.

Este 8 de marzo nos encontró tejiendo más redes y potenciando lo que somos, lo que
podemos hacer en cada lugar que habitamos, esto es desde la movilización social y desde el
Estado. Moviendo el mundo e insistiendo con transformarlo. Nos encontró multiplicando
espacios de diálogo centrales para que, en la polifonía de voces y experiencias, en la conexión
con los territorios y sus saberes, tenga lugar la sinergia conocida, la de los tejidos que
generan/construyen nuevas hipótesis y logremos juntes, en un futuro inmediato, que tenga
lugar un porvenir que hace tiempo es impostergable.

“Aprendí en las calles, en las aulas, en las camas, en las plazas, en las montañas, en los mares,
en los atardeceres de belleza nefanda y en los amaneceres solitarios del viento; entre
feministas, entre mujeres, entre maricas, entre maestras y estudiantes, entre travestis y varones
trans, entre médicxs, entre poetas, entre amigxs, entre enemigxs, entre libros, entre imágenes,
entre tiempos, entre mudanzas, entre secretos”17.

16
Flores, Valeria, La intimidad del procedimiento. Escritura, lesbiana, sur como prácticas de sí, La Plata, POPOVA, 2017.
17
Flores, Valeria, La intimidad del procedimiento. Escritura, lesbiana, sur como prácticas de sí, La Plata, POPOVA, 2017, pág. 12.

Bitácora 134
GDA