ACTORES NO ESTATALES EN LA CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL Luis Prez-Prat Durbn 1.

Actores no estatales en un mundo westphaliano Histricamente, no se ha concedido resquicio formal para la participacin de los actores no estatales en los procesos de creacin y de aplicacin de las normas internacionales1. El modelo westphaliano que rige en el sistema internacional como ha sido bautizado por alguna de las tradiciones de anlisis de las relaciones internacionalescentra en el Estado y, parcialmente y por derivacin concertada de la voluntad de tal sujeto, en sus criaturas mediticas, las organizaciones internacionales, el poder normativo en la sociedad internacional. Adems, lo eleva a concepto normativo, el que define la subjetividad internacional y regula las consecuencias que de ello se derivan. Uno de los efectos de esta subjetividad internacional es la oclusin que produce en el sistema, al determinar quines participan en l, acreditando que los productos de su actuacin normativa se integren en el ordenamiento internacional. A la par, desacredita por no alcanzar el estatus jurdico- las actuaciones de la misma ndole de otros actores internacionales que no han conseguido alcanzar la cualidad de sujeto. Desde esta perspectiva, por ejemplo, se concibe como tratado internacional el texto escrito que genera derechos y obligaciones regidos por el Derecho Internacional cuando ha surgido de la voluntad coincidente de obligarse expresada por Estados y/u organizaciones internacionales. Si tal texto fuera producto de la accin concertada en la que participase, por ejemplo, una ONG o una empresa transnacional junto a otro u otros Estados u organizaciones internacionales, no podra ser calificado como tratado, no generara obligaciones y derechos internacionales. Podra ser un contrato, podra ser un acuerdo no normativo o poltico. Pero su efecto, por lo tanto y sin perjuicio de su eficacia y de
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Sobre el particular, vase Luis Prez-Prat Durbn, Sociedad civil internacional y Derecho Internacional, Tirant, Valencia, 2004 y la bibliografa all indicada. Esta referencia sirve tambin a los efectos de las referencias de los textos normativos que ahora se utilizan, por lo que se aligera mucho la anotacin. Adems, en la doctrina espaola, Montserrat Abad, Una alternativa solidaria a la barbarie? Las ONG en la nueva sociedad global, Madrid, 2004; Carlos Teijo, Organizaciones internacionales no gubernamentales y Derecho Internacional, Madrid, 2005; y una ltima obra, que opta por silenciar la existencia de las tres anteriormente citadas: Carmen Roco Garca Ruiz, ONGs y Derecho Internacional: su influencia en la elaboracin de las normas internacionales, Madrid, 2007.

su legitimidad y de su impacto poltico-, no se insertara en el juego de las relaciones jurdicas internacionales. Seguimos estando ante un mundo de Estados. Lo mismo podra argumentarse, en apariencia, de la participacin directa en los procesos decisorios internacionales que tienen lugar en el seno de organizaciones internacionales o en el marco de los regmenes internacionales. En estas instancias, la llave de la membresa y, por ende, la representacin en los rganos polticos y de gestin sigue estando reservada, en principio a los Estados. Es ste, en la actualidad un modelo que representa lo que acontece? O, al contrario, ha sido sobrepasado por la prctica internacional y la vez que de formal, debera ser tachado de ineficaz? El panorama del monopolio estatal de la produccin de normas internacionales y de su posterior aplicacin no responde con suficiencia a una realidad cada vez ms tozuda que podra enunciarse como la condicin de agentes normativos de algunas ONG y corporaciones transnacionales, esto es, de algunos actores no estatales. Tomemos con cautela esta nocin que se plantea de agente normativo. Es, a todas luces, un intento de contornear el concepto clave y obstativo de sujeto de derecho internacional, con la finalidad de otorgar recorrido a la capacidad de actores no estatales de intervenir, bien que no desde una posicin principal, en los procesos de creacin y aplicacin de las normas internacionales. Pero debe valorarse la funcin descriptiva de una realidad participativa que se incrementa cada vez ms. Actores que, sin capacidad creativa, sin potestad aplicativa, oficialmente reconocidas en el seno del sistema internacional, s muestran una progresiva implicacin en la actividad internacional relativa a las normas internacionales, tanto en su fase ascendente de creacin normativa como en la descendente de aplicacin del Derecho. Pero el alcance de la voluntad participativa es mayor, porque es constatable en la prctica internacional, con mayor profusin desde la dcada de los setenta del siglo pasado, que tales agentes normativos se han instalado en la lucha por las normas, lucha que se aborda en dos dimensiones, al menos: uno, el ya mencionado logro de la participacin en el proceso decisorio y normativo internacional; y, dos, el combate por la sustancia, esto es, el ejercicio de influencia sobre la existencia y el contenido de determinadas normas internacionales.

Por qu se ha venido produciendo esta lucha desde las ltimas dcadas? Quizs pudiramos sealar, entre otros cuatro factores principales, los siguientes: uno, el efecto llamada de la expansin normativa del Derecho Internacional, pues la proliferacin de normas internacionales en todos los sectores de la actividad mundial, dentro y fuera de las fronteras de los Estados, acaba por afectar a los intereses de muchos colectivos, algunos de ellos organizados en el seno de la sociedad civil; dos, la insuficiencia del Estado, ms agudizada en determinadas latitudes, para representar los intereses de determinados sectores de la sociedad; tres, las crecientes complejidades del entramado societario y los problemas que suscita el alcance transnacional del proceso globalizador, que exigen nuevos enfoques de solucin transgubernamentalismo2, autorregulacin privada3, etc.- a la par que desvelan las insuficiencias del Derecho Internacional como aproximacin tradicional; y, cuatro, porque los actores no estatales se encuentran ya instalados en el sistema internacional, ya estn presentes en l y en los procesos normativos internacionales y, como producto de su interaccin tanto con las organizaciones como con los regmenes internacionales, la acepcin de la expresin gobernanza mundial: apertura de los asuntos internacionales a la participacin de los actores no estatales. El motor tradicional de la participacin formal de los actores no estatales, mucho ms volcado hacia las ONG que hacia las fuerzas del sector privado, las corporaciones transnacionales, ha sido el estatuto consultivo que les reconocen determinadas, numerosas, organizaciones internacionales, como las propias Naciones Unidas. ste, sin embargo, se ha revelado manifiestamente insuficiente para colmar la voluntad participativa de los actores no estatales, por lo que la presin que stos practican sobre los integrantes del sistema ha propiciado una pluralidad informe de contactos oficiosos y el desarrollo de relaciones informales de muy variado tipo, todas ellas sobre una base circunstancial y de otorgamiento discrecional. Es por ello que la indagacin debe volcarse en las dos direcciones y no agotarse en el examen de la red de relaciones oficiales. Adems, deben suscitarse tambin otros dos planos de anlisis: el que se vuelca sobre los procedimientos participativos y el que

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Vase Anne Marie Slaughter, A New World Order, Princeton University Press, 2004. Gunther Teubner (ed), Global Law Without A State, Darmouth Publications, 1996.

tiende a constatar si han tenido algn efecto sobre las normas adoptadas, es decir, sobre los aspectos materiales. 2. Los aspectos formales de la participacin de los actores no estatales en los procesos normativos internacionales En referencia a la primera de las direcciones, la indagacin sobre la participacin de los actores no estatales, sta se ha visto favorecida, en lo que hace a los aspectos formalmente reconocidos, por la profusin con que se ha recurrido en la prctica internacional a la convocatoria de conferencias internacionales como instrumento para la adopcin de reglas de conducta, de normas internacionales, por lo habitual volcadas en tratados multilaterales. En tales conferencias internacionales, el tratamiento de los actores no estatales que examinamos no ha sido semejante, sino asimtrico, a favor de las ONG y en detrimento del sector privado. A favor de las empresas o corporaciones transnacionales se han suscitado escassimos ejemplos de trato participativo oficial: en la Conferencia de Monterrey (2002), o en el seno de la UIT,... Pero no podemos olvidar la existencia de las ONG de los negocios (BINGO en las siglas anglosajonas), constituidas por el sector privado para tener una voz all donde slo se concede estatus participativo a tales entes. Y, adems, debemos tener en cuenta la prctica de Naciones Unidas de cursar invitaciones al sector privado para que participe en los procesos preparatorios de la Conferencias internacionales. En este mismo sentido, son conocidas las denuncias desde las ONG ambientales de las negociaciones previas entre representantes del mundo oficial y el corporativo en el seno de la OMC. En el seno de las Conferencias internacionales existen formas peculiares de participacin indirecta de los actores no estatales. En ocasiones se integran en las delegaciones oficiales, prctica que, por ejemplo, ha desarrollado Estados Unidos, tanto a favor de representantes de las ONG como del sector privado, en el caso de las negociaciones ambientales. Por otro lado, alguna ONG ha llegado a jugar el papel de aglutinante de coaliciones de Estados, con la finalidad de que participen con una sola voz ante problemas comunes: de nuevo en las negociaciones ambientales, el caso de CIEL. Y, rizando el rizo, tambin en escenarios similares y de igual temtica, alguna ONG, como FIELD ha llegado inclusive a representar a un grupo de pases.

Ha sido la presin de la sociedad civil internacional, su deseo de participar en las conferencias internacionales tan abundantes en los ltimos tiempos, sobre todo a partir de la dcada de los noventa-, lo que ha llevado a provocar la reforma de las reglas que, en el seno de Naciones Unidas, presidan la relacin del Consejo Econmico y Social con las ONG. De ah que se adopte por el citado rgano de la ONU la res. 1996/33 y, ms en concreto, las reglas 41 a 54, referidas a la participacin en las conferencias auspiciadas por la institucin universal. Tales reglas se concretan en la invitacin a asistir a las citadas conferencias a toda ONG que ostente cualquiera de las modalidades del estatuto consultivo con el Consejo Econmico y Social. Participacin que, adems, no se encuentra circunscrita a las ms de tres mil que se encuentran as ya vinculadas, sino que tambin puede extenderse a otras ONG, invitadas al efecto por el Secretariado de la Conferencia. Aunque en realidad, la determinacin de las reglas de acreditacin y, sobre todo, de las modalidades de participacin en cada conferencia, lo que incluye a sus comits preparatorios, son contingentes. De todas las que ya se han celebrado pueden derivarse, no obstante, algunos principios generales, no normativos, sino descriptivos de la prctica seguida. Son los siguientes: a) la participacin: inevitablemente admitida para las ONG, excepcionalmente para las corporaciones transnacionales y miembros del sector privado; b) acreditacin selectiva ms all de las ONG con estatuto consultivo, que tienen derecho reconocido a asistir; c) contingencia: modelos de participacin que se adoptan por y para cada conferencia; d) los Estados como guardianes, como controladores del contenido y modalidades del estatuto participativo; y, e) la negociacin como coto vedado, mbito privativo para la accin estatal. El incremento en el nmero de las ONG se ha convertido en un obstculo serio para su participacin en las conferencias internacionales, aunque existen soluciones imaginativas, ya practicadas en otras instancias, como la UNESCO, que propician que las organizaciones de la sociedad civil se alen en coaliciones afines. Debe recordarse tambin la tendencia imparable de la sociedad civil de convocar un incesante reguero de cumbres paralelas a las conferencias oficiales, eventos que segn Mario Pianta4- renen las siguientes caractersticas: a) organizadas por grupos
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M. Pianta, "Parallel Summits of Global Civil Society", en Global Civil Society 2001, (http://www.lunaria.org/docs/Parallel%20summits.pdf).

nacionales e internacionales de la sociedad civil; b) independientes de la actividad desplegada en la cumbre oficial; c) coincidentes con stas en el tiempo y en la agenda; d) con recurso a la movilizacin poltica; e) y con conexiones diversas con la cumbre oficial, con la finalidad de presionar sobre ella. 3. La influencia de los actores no estatales sobre la sustancia de las normas internacionales Si analizamos ahora la incidencia de los actores no estatales que participan en los procesos normativos internacionales en las reglas jurdicas que de ellos emanan, debemos tener en cuenta la advertencia que formulaba recientemente Carlos Teijo 5 acerca de la dificultad de rastrear la huella de las organizaciones de la sociedad civil en los tratados surgidos de las conferencias internacionales. Para el autor citado, aunque s puede probarse la participacin formal, resulta complicado mostrar si sta se ha revelado eficaz. Porque, aunque las intuiciones nos puedan ayudar, si analizamos las presiones que se han ejercido sobre las instancias oficiales en una citada dada, cmo obtener, en cambio, prueba documental de ello, si los cauces informales han sido, las ms de las veces el vehculo para ejercer la influencia y para aplicar la presin poltica? Anotada tal dificultad, debemos constatar que en ciertos mbitos materiales ha tenido lugar una ms frecuente imbricacin y fructfera interaccin entre el mundo oficial (estatal) y el paralelo (no estatal). Ello ha ocurrido en las conferencias, organizaciones y regmenes internacionales que se ocupan de la proteccin del medio ambiente, de la salvaguardia, de los derechos humanos, del desarrollo del derecho internacional humanitario. Pero no slo hay se ha nota la influencia de las posiciones de los actores no estatales. En otros mbitos, la presencia ms espordica tambin puede constatarse, como en el de la proteccin internacional del patrimonio cultural, o la regulacin internacional del comercio, inclusive del desarme, en ocasiones excepcionales. Algunos ejemplos de tal influencia pueden ayudarnos ha cerciorarnos de su existencia. En la proteccin internacional del medio ambiente, el mbito en el que se ha
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C. Teijo Garca, "Redes transnacionales de participacin ciudadana y ONG: alcance y sentido de la sociedad civil internacional", en M. Revilla Blanco (ed.), Las ONG y la poltica. Detalles de una relacin, Istmo, Madrid, 2002.

constatado por la doctrina la existencia de una revolucin participativa de la sociedad civil, como sostuviese Karl Ruastiala6, las ONG estuvieron presentes en diversos procesos negociadores. En el que acab por dar a la luz el Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono (1987) quedaron integradas en el Comit coordinador sobre la capa de ozono. Ello puede ser factor explicativo del art. 11 del citado tratado, clusula modelo de la participacin de estos actores no estatales que se ha reiterado desde entonces en otros tratados ambientales. A las negociaciones sobre el cambio climtico asistieron en un mayor nmero que en la cita anterior, a veces coaligadas, y su intervencin no fue de mera observacin. Autores como Bas Arts7 han analizado los efectos de tal presencia, y de la subsiguiente presin ejercida por las ONG sobre el texto final de la Convencin marco sobre el cambio climtico (1992). Eso s, teniendo en cuenta que las ONG no representaban siempre intereses en la misma direccin, pues podan distinguirse al menos dos grandes grupos entre ellas: uno, las ONG ambientales, en teora defensoras de un inters pblico conducente a evitar la degradacin del clima; y, dos, las ONG de los negocios que encarnaban los intereses corporativos de empresas involucradas por sus actividades en cuestiones afectadas por (o afectando a) el cambio climtico. Inclusive en este ltimo grupo, las posiciones no fueron uniformes sino enfrentadas, entre un grupo ms belicoso y otro ms moderado, que provoc una escisin en el anterior. Pues bien, para Bas Arts slo podan localizarse rastros de las posturas defendidas por las ONG en algunos artculos, aunque eso no descartase la influencia poltica ejercida. Por otra parte, qu habra pasado de aplicar tambin semejante criterio para enjuiciar la participacin de muchos de los Estados presentes en las negociaciones sobre el cambio climtico? Otros convenios del mbito ambiental tienen su origen en iniciativas directas de ONG. Es el caso de la Convencin Ramsar sobre humedales (1971), debida a la accin de cuatro de esas organizaciones, entre ellas Wetlands International y la International Union for the Conservation of Nature (IUCN); inclusive, el comit de redaccin del proyecto presentado a la conferencia negociadora lleg a contar con dos representantes
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K. Raustiala, The Participatory Revolution in International Environmental Law, en The Harvard Environmental Law Review, 1997, vol. 21. 7 B. Arts, The Political Influence of Global NGOs. Case Studies on the Climate and Biodiversity Conventions, International Books, Utrecht, 1998.

de estas organizaciones, siendo uno el que ejerci las funciones de Relator. De la misma forma la Convencin CITES (1973) deriva de una resolucin adoptada por IUCN en 1963. Esta misma ONG propuls la celebracin en 1973 del acuerdo internacional para los osos polares. En el mbito de la proteccin internacional de los derechos humanos, uno de los tratados en los que se ha manifestado con mayor fuerza el influjo de las ONG ha sido la Convencin de Naciones Unidas sobre los derechos del nio (1989), que trae causa remota del proyecto elaborado por Save the Children, conocido como la Declaracin de Ginebra (1924). Para la doctrina, la impronta del grupo informal ad hoc de ONG para el proyecto de convencin sobre derechos del nio, coalicin de ONG nucleadas a tal efecto, se deja sentir en casi cada artculo del texto finalmente adoptado en la conferencia internacional. En el caso del Convenio contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (1984)este texto internacional guarda una deuda histrica, contrada con Amnista Internacional y la campaa que despleg en 1973 con su Informe sobre la Tortura. Fruto de tal actividad militante fue la adopcin por la AGNU de la res. 3452 (XXX) o Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Los posteriores esfuerzos de Amnista Internacional desplegados en el proceso negociador de la Convencin no lograron ciertos efectos en la direccin querida por la organizacin, aunque su trabajo haya contribuido a reforzar algunos de sus puntos esenciales. Los ejemplos de la prctica internacional anteriormente expuesto no son los nicos que pueden esgrimirse aunque, eso s, son algunos de los ms notorios. An as, podran considerarse incardinados en un decurso negociador relativamente tradicional, aunque con la presencia de esos diversos gradientes de participacin perifrica o ms comprometida- de los actores no estatales. Tal vez, algunos de estos casos resulten de radical novedad, pero slo si se escarba tras la ptina formal de intergubernamentalidad que preside todo proceso internacional. Tal vez las fechas relativamente tempranas de dichos procesos acaben por inclinarlos hacia una visin tradicional, pues en aquellas etapas de los aos setenta y ochenta, la participacin de las organizaciones de la sociedad civil en los entramados institucionales internacionales resultaba menos evidente. En conclusin, en estos casos que hemos examinado, la prctica internacional

de creacin de las normas en determinadas citas internacionales resulta protagonizada por los Estados al modo tradicional, aunque se avizore una apertura variable a la influencia de las fuerzas de la sociedad civil. Sin embargo, a finales de las dcada de los noventa, tres episodios de la prctica internacional han venido revestidos de un hlito diferente, si atendemos a la contribucin que en ellos se puede adjudicar a las ONG. Esta prctica innovadora que, es indudable, ha sido controvertida y se ha encajado mal por algunos pases, por motivos tanto de orden material como formal, ha sido calificada como la manifestacin de una nueva diplomacia multilateral. En ella se inscriben tres episodios, dos de ellos conducentes a la celebracin de sendos tratados, que surgieron de los procesos de Ottawa la Convencin de minas antipersonas (1997) - y de Roma el tratado por el que se establece el Estatuto del Tribunal penal internacional (1998)-; el tercer episodio se ha situado siempre en la misma onda interpretativa, la del poder normativo de la sociedad civil, aunque en este caso fuera en sentido contrario: la campaa desplegada por una amplia coalicin de ONG para frustrar la negociacin del Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI) en el seno de la OCDE, campaa exitosa, ya que tal acuerdo no lleg nunca a celebrarse. Expuestos en otro momento el decurso de tales procesos negociadores peculiares, s es ahora necesaria, en cambio, una referencia escueta a sus caractersticas singulares, dado que aunque este extremo ha sido reiteradamente negado, inclusive por los pases simpatizantes con la experiencia, los llamados pases afines- pudiera ser tomado como precedente para citas posteriores en las que, eso s, se repitiesen las improbables condiciones de los procesos de Ottawa y Roma. La nueva diplomacia multilateral aparece caracterizada, en mi opinin, por cinco rasgos diferenciadores: a) Se trata de procesos protagonizados por potencias medianas y pequeas, los llamados pases afines, que propulsaron la negociacin de los dos tratados anteriormente citados. Por ejemplo, en el Proceso de Ottawa desplegaron un activismo singular pases como Austria, Blgica, Canad, Dinamarca, Irlanda, Mxico, Noruega o Suiza. Se encargaron de concertar posiciones y activar estrategias comunes, de impulsar la negociacin y llevarla a trmino con xito;

b) Todo lo anterior se realiz en estrecha conexin con ONG coaligadas. En el caso del Proceso de Ottawa, se trat de ICBL (Internacional Campaign to Ban Landmines), la coalicin de ONG que comparti el liderazgo, ms an, que alent el proceso en origen, que lo acompa, sigui atentamente, monitoriz y presion durante la negociacin, que an hoy sigue supervisando el cumplimiento de lo establecido en los tratados respectivos. Lo mismo puede decirse, para el Proceso de Roma, de la Coalicin de ONG por una Corte Penal Internacional. Ya en referencia a ambos procesos, las ONG haban desplegado a inicios de los aos noventa campaas encaminadas a la prohibicin de las minas antipersonal y, de la misma forma, a la creacin de un tribunal penal internacional; c) Pero lo singular del apoyo de la sociedad civil a estos procesos no fue que se produjera, ni siquiera la intensidad del esfuerzo participativo, sino cmo se articul: la constitucin de amplias coaliciones, en ambos casos, que posibilit el desempeo de las organizaciones de la sociedad civil como un nico actor, a pesar de que intervenan un nmero superior al millar de ONG. Una estructura flexible de coordinacin, un comit directivo, habilit que en los foros negociadores se escuchara una nica voz no gubernamental, a pesar de la multiplicidad de los actores que tras ella se alineaban. Por otro lado, las modalidades de participacin de las ONG en las conferencias internacionales que adoptaron los dos mencionados tratados concedieron a ambas coaliciones un lugar preeminente, un estatuto casi prximo al negociador y slo diferenciado del atribuido al Estado en que aquellas no podan desplegar la facultad formal de participar en la adopcin del texto del tratado. En la cita de Ottawa, que tuvo lugar del 3 al 5 de octubre de 1996, con 50 Estados como participantes activos y 24 actuando como observadores, junto al CICR y a organismos de Naciones Unidas, el ICBL obtuvo as un estatus de participante casi en pi de igualdad con los actores estatales. d) Elemento esencial para el triunfo del proceso fue el abandono de la regla del consenso como principio aplicable al proceso decisorio habido en dichas conferencias internacionales de Ottawa y Roma. El recurso a la regla de la mayora evit que determinados pases contrarios pongamos por caso Estados Unidos- pudieran ejercer un veto sobre el avance de las negociaciones y la adopcin final de un texto y, en

cambio, permiti un margen de maniobra a la actuacin del grupo de pases afines y de las respectivas coaliciones de ONG. No debe ignorarse que otra de las cuestiones que lubricaron y facilitaron los procesos y, a la postre, permitieron su xito, fue la alta sensibilidad que para la opinin pblica internacional y para las opiniones pblicas nacionales de los diferentes pases despertaron los temas a abordar en ambas conferencias y, por ello, el elevado componente tico de los objetivos a alcanzar: la persecucin institucionalizada por un tribunal de los crmenes contra la humanidad y la prohibicin y erradicacin de las minas antipersonas. La esencia de la Nueva Diplomacia Multilateral, para sus defensores, se sita en la configuracin de un nuevo modelo de creacin del Derecho Internacional que, sin romper el tab de la reserva del poder decisorio a los Estados, implica una apertura a otras legitimaciones, a la participacin bien que moderada de actores no estatales. Suponen estas dos citas internacionales un precedente? Son, desde luego, dos citas nicas, en el ms puro sentido de la expresin. Tal vez por eso, los Estados partcipes, inclusive los pases afines, en ejercicio de una solidaridad de clase, de categora de actores internacionales, han mantenido con firmeza que tal modelo se agot en Ottawa y en Roma. Pero si se dieran circunstancias similares, aunque esto pueda ser raro e impensable, acaso no cabe imaginar con una posible emergencia de este modelo bajo un nuevo impulso propiciado por otro grupo de pases afines que pudieran congregarse bajo la advocacin de otra poderosa necesidad tica sentida por la comunidad internacional y propulsada por activos elementos de la sociedad civil internacional? 4. Una actividad normativa propia de los actores no estatales? Un Derecho sin Estado? Se ha advertido que en determinados sectores relevantes de la actividad internacional, o ms bien transnacional, se est desarrollando un Derecho si le cuadra esta calificacin- aislado de los cauces oficiales de la poltica internacional y del Derecho Internacional Pblico, entendido ste en sus parmetros ms cannicos. Tal Derecho se interpreta como la manifestacin de la emergencia de una autoridad privada en las relaciones internacionales una gobernanza sin gobiernos- capaz, en circunstancias de vaco legal y de retraimiento de las normativas de fuente tradicional

generadas por los Estados, de disear y configurar sus propias reglas de conducta e incluso de ahormar sus propios sistemas de cumplimiento. Qu tipo de normativa privada se est generando en este sentido? No se trata de un fenmeno unitario, sino muy fragmentado, nada universal, primimundista de origen, aunque sus efectos se desplieguen con carcter transnacional, debido a una pluralidad de actores no estatales entre los que cabe destacar a las ONG y a las corporaciones transnacionales. Para Gunter Teubner en esta categora se incluyen la lex mercatoria para los que crean en su existencia-, la estandarizacin tcnica y la autorregulacin profesional, la lex sportiva internationalis y los regmenes legales internos de las corporaciones transnacionales, entre otros fenmenos normativos. A ellos aade Brigitte Stern la lex internautica y, por nuestra parte, situaremos los cdigos de conducta corporativos y los de las ONG, de muy variada factura. Fijmonos simplemente en la lex mercatoria, campo de batallas doctrinales entre los que entienden que se trata de un sistema jurdico autnomo, los que defienden su inexistencia, los que abogan por la pluralidad de leges mercatoriae por sectores y regiones-, los que consideran que se trata de un moderado recurso a la autorregulacin para resolver controversias relativas a los actores no estatales y, finalmente, los que ven un mtodo de adjudicacin doctrinal y arbitral. Cabe que nos planteemos la distancia que toma el mundo oficial internacional y, por ello, la recepcin que se da en el Derecho Internacional, a estos fenmenos normativos propios de los actores no estatales. No cabe duda de que se observan desde la lejana, que la indiferencia prima en la visin aplicada por la sociedad y la prctica internacional a las relaciones particulares normativizadas en el plano transnacional. Ello sucede, puede tambin reconocerse, en justa correspondencia con la indiferencia que practican los ms conspicuos proponentes del Derecho global sin Estado, con el mencionado Gunther Teubner a la cabeza, respecto de las posibilidades reguladoras del Derecho Internacional sobre las prcticas de relacin transnacional protagonizadas por los actores no estatales. Pero, ms all de tal falta de sintona, cabe encontrar un acomodo, un sistema de interrelacin entre ambos mundos, una funcin posible para la normativa internacional en el mundo de la globalizacin? Porque la respuesta a tal cuestin est precisamente encadenada a eso, a la regulacin de un mundo globalizado en el que los Estados no conservan el monopolio de la regulacin, y esta ltima

expresin entendida en el sentido ms amplio. Se ha sostenido, desde posiciones de la doctrina alemana, la necesidad de reconocimiento de la pluralidad de los fenmenos normativos y, anudado a esto, la necesidad de constitucionalizar el Derecho Internacional. En ese esquema, sta sera precisamente la funcin reservada al ordenamiento jurdico internacional. Otra opcin, no necesariamente alternativa, radica en reservar para la normativa internacional su actuacin en campos concretos, que acten a modo de anclaje y contrapeso del poder desplegado por el mundo no oficial, fundamentalmente, el mundo corporativo. Uno de ellos tendra que ser, sin perjuicio de los fenmenos de autorregulacin que all se manifiestan como es el caso de los cdigos de conducta corporativos-, el de la responsabilidad social. Esta misma idea de la responsabilidad social, que nos desliza hacia los cdigos de conducta de los actores no estatales, aunque no se trate de la nica causa que los origina, muestra fcilmente la potencia y los lmites de la autonormacin privada en las relaciones internacionales y transnacionales. Es, por ello, interesante que volvamos un segundo a prestar atencin a dicha figura. Tres son los rasgos que ahora deben sealarse: a) Su pluralidad de tipos: junto a los cdigos corporativos ya mencionados como los Principios generales para los negocios de Philips del ao 1998-, se alinean cdigos de ONG para regir sus propias actividades el cdigo de la CONGDE espaola, o olos cdigos que aplican las ONG humanitarias en determinadas crisis o escenarios de conflicto-, cdigos de ONG con vocacin de exigencia sobre otras ONG no vinculadas con las primeras -directrices de SANGCOCO de 1998, aplicables a ONG de otros pases que quieren desplegar actividades en Sudfrica- o, finalmente, cdigos de ONG sobre la responsabilidad social corporativa de lo que ha sido un buen ejemplo los Principios de derechos humanos para las compaas de Amnista Internacional, tambin elaborados en 1998-. b) Su condicin de figura intersticial: se trata de instrumentos voluntarios cuya adopcin viene justificada, en ocasiones, por la inexistencia de otra norma, en ese caso proveniente del mundo oficial; o, porque, en otras ocasiones, la norma existe pero no cumple su funcin natural de resolucin de los problemas concretos. Adems, en uno u otro caso, esta respuesta interna, de autonormacin, o de heteronormacin de actor no

estatal de una categora a actor no estatal de otra, se adopta por exigencias externas de responsabilidad social y por la necesidad de coordinar la presencia y la accin de los actores no estatales en un escenario concreto. c) Su leve normatividad: es notorio el carcter no vinculante de los cdigos de conducta, desde el punto de vista jurdico. Aunque convendra precisar que su contenido puede arrastrar normas ya existentes, procedentes del mundo oficial, con lo que le otorgaran un refuerzo tico, un respaldo de otra fuente de legitimacin diferenciada. Es cierto que la vaguedad de sus formulaciones, por lo general, y sobre todo en el caso de los cdigos de conducta corporativos, resta eficacia e impacto social y los condena a aparecer como operaciones cosmticas. Y a ello hay que aadir la falta general de mecanismos sociales de control, con excepciones. En suma, la aparicin de muy diversos fenmenos reguladores provenientes del mundo de los actores no estatales desencadena un amplio abanico de interrogantes que interpelan sobre la funcin que el Derecho Internacional debe desempear en la gobernanza de la globalizacin y, tambin, sobre el resquicio a conceder a la capacidad de autonormacin de los actores no estatales en la gobernanza de los asuntos internacionales. 5. Actores no estatales, agentes en la aplicacin del Derecho Internacional Tambin los actores no estatales cumplen un papel relevante en la fase descendente de la lucha por las normas internacionales, en su aplicacin y en la solucin de las controversias que respecto de ellas se generan. En este sentido, puede sealarse que son coadyuvantes en ese proceso de aplicacin desde dos posiciones diferenciadas que, una vez ms, reflejan los modelos de relacin entre el mundo oficial y el no oficial en el sistema internacional y que han sido muy bien descritos por Anne Marie Slaughter. En primer lugar, desde la periferia del sistema, algunas ONG, fundamentalmente, despliegan un notable droit de regard, al concentrarse sus mandatos en la denuncia de los incumplimientos por los Estados de las normas internacionales. La labor de Amnista Internacional, la de Greenpeace y tantas otras ONG de denuncia se sita en este mbito de actuaciones. En segundo lugar, y en este caso desde dentro del sistema, las ONG se colocan como cooperadoras esenciales en el

cumplimiento del Derecho Internacional, integrndose en los sistemas de cumplimiento que se desarrollan en muchos regmenes internacionales. Esta circunstancia viene favorecida por el reconocimiento oficial que tanto organizaciones internacionales como regmenes internacionales realizan de su participacin en tales funciones. Dicho reconocimiento no se deriva slo de lo establecido por los tratados que constituyen a aquellas o aquellos, sino que en ciertos casos deriva de la propia labor de los comits u rganos de cumplimiento establecidos por dichos tratados. Pero, sea un caso u otro, el panorama participativo de los actores no estatales concentrado casi en exclusiva en las ONG- es contundente y va mucho ms all de los casos ms conocidos, como el papel desplegado por el CICR como aplicador y vigilante de los convenios de Derecho Internacional Humanitario. Algunos casos pueden ilustrar esta funcin coadyuvante: en el mbito de la proteccin ambiental, en el Convenio Ramsar sobre humedales (1971) una ONG hbrida como IUCN ejerce las funciones de oficina permanente. Adems, en el seno de tal Convenio se han establecido relaciones de cooperacin para la aplicacin con ONG y actores del sector privado y a travs de memoranda de cooperacin. Entre ellos, con Birdlife memorandum de 19 de abril de 1999-, Wetlands Internacional memorandum de 1 de abril de 1997-, la propia IUCN acuerdo para el programa de cooperacin de 17 de septiembre de 1991-, o con Danone protocolo de acuerdo para la proteccin de las fuentes y la calidad del agua en los humedales de importancia internacional, de 27 de enero de 1998-. Por su parte, la Convencin CITES (1973) deja la va libre a la participacin de ONG internacionales y nacionales como observadoras de los trabajos de la Conferencia de Partes (en su art. 11.7). Adems, tanto IUCN como Traffic un programa de monitorizacin constituido por la IUCN y World Wide Fund for Natureasisten al Secretariado al Secretariado de la Convencin, que es el PNUMA, habiendo celebrado tambin un memorando de entendimiento con el propio PNUMA sobre la aplicacin de la Convencin. El Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono (1967) ha sido un modelo relacional para toda la prctica convencional posterior, ampliamente diseminado. El art. 11 admite ante la Reunin de las Partes a ONG con competencia en la materia para desplegar un estatuto de observador que llega a permitir hasta la presentacin de declaraciones. El articulado del Convenio sobre la desertificacin (1994) cuenta con 22 referencias a ONG que plasman

la exigencia de que los Estados partes cooperen con tales actores en la implementacin del citado tratado. Finalmente, el comit de cumplimiento del Protocolo de Kyoto, establecido en virtud del mecanismo adoptado en Marraquech en 2001, admite que las ONG puedan presentarle informacin prctica y tcnica. Tomemos otro sector en el que resulta relevante la participacin de los actores no estatales en la ejecucin de las normas: la proteccin internacional de los derechos humanos. En l, cabe destacar la Convencin de los derechos del nio (1989) otorga a las ONG competentes en la materia la posibilidad de participar en el proceso de informes ante el Comit de los Derechos del Nio (art. 45.a). El propio Comit ha propiciado tambin la presentacin de informes de coaliciones nacionales de ONG sobre el cumplimiento de sus normas por cada pas. El derecho de participacin que en ocasiones no ha sido reconocido en otros tratados sobre derechos humanos, s lo ha sido luego en la prctica y a favor de las ONG por los Comits de aplicacin de los mismos. As sucede en el caso del Comit del Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales (1966), el Comit del Convenio contra la tortura o el Comit de la Convencin para la eliminacin de la discriminacin racial. Antes, la Comisin de Derechos Humanos abri su trabajo a las ONG, adoptando como fuente de informacin la que stas le suministraban en la gestin de los llamados mecanismos extraconvencionales (procedimiento 1253 o pblico y procedimiento 1503 o confidencial). Ahora, el Consejo de Derechos Humanos manifiesta la misma apertura. Otros mbitos de la actividad internacional tambin muestran ejemplos de la participacin de los actores no estatales en el cumplimiento de las normas de un rgimen concreto. A modo de conclusin, en el marco de la Convencin relativa al patrimonio mundial cultural y natural (1972), los informes del ICOMOS y de IUCN son una pieza clave en el proceso de inscripcin de un bien en la Lista del Patrimonio Mundial que gobierna el Comit del Patrimonio Mundial. 6. El papel de los actores no estatales en la solucin de controversias La desubicacin de los actores no estatales como parte afectada o interesada en la solucin de una controversia internacional es manifiesta. Por las razones apuntadas con anterioridad, que se refuerzan en este escenario concreto, el sistema internacional y,

por ende, las normas internacionales ignoran a los actores no estatales por fala generalizada de ius standi, por carecer de derechos que pudieran exigirse en tales procesos. Sin embargo, dos tendencias relativamente recientes en la prctica internacional matizan las razones que abonan la falta de participacin de los actores no estatales en los procesos internacionales de solucin de controversias. En primer lugar, el reconocimiento en su favor de un cierto locus standi ante tribunales internacionales en calidad de parte afectada, como sucede en casos como el Tribunal Internacional del Mar, ante su sala de controversias de los fondos marinos art. 153.2.b de la Convencin de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, que tiene competencia sobre las personas jurdicas que pueden realizar actividad en la Zona bajo un marco contractual. Por su parte, el Convenio de Roma de 1950 para la proteccin de los derechos humanos y libertades fundamentales recoge en su art. 34 la legitimacin de las ONG cuando hayan sido vctimas de una violacin, mientras que el Protocolo I admite la de las personas jurdicas sobre los derechos de propiedad. El art. 44 de la Convencin americana de derechos humanos se abre a la intervencin de las ONG aunque no hayan sido lesionadas, pero no alcanza su actividad procesal al Tribunal sino a la Comisin. Y, qu decir del Tribunal de Justicia de la Unin Europea al respecto! Demandantes no privilegiados seran los actores no estatales en las condiciones descritas en los arts. 230 TCE recurso de anulacin-, 232 recurso por omisin- o 235 responsabilidad extracontractual-. En un caso concreto el Tribunal s ha denegado la legitimacin activa de una ONG, de Greenpeace, que pretenda combatir en anulacin actos de carcter general sin destinatarios especficos (s. de 2 de abril de 1998). En concreto, pretenda la anulacin de una decisin de la Comisin sobre la financiacin con cargo al FEDER de la construccin en Canarias de dos centrales elctricas. Acto que, segn el Tribunal, no afectaba individualmente al demandante. En segundo lugar, los actores no estatales han encontrado en el amicus curiae una va para activar su inters participativo en determinados procesos ante tribunales internacionales. Dinah Shelton ha estudiado las ventajas y desventajas del recurso a tal expediente: su bajo coste econmico, la desvinculacin del amicus del resultado final del proceso, sin limitacin material para participar o las mayores facilidades de intervencin, son aspectos de la vertiente positiva de esta va procesal. En cambio, el amicus curiae no participa en el control del asunto que tiene la parte, ni interviene en los

distintos momentos del proceso. Sin embargo, no estamos ante una alternativa real que se abra ante el actor no estatal: la de intervenir como parte o como amicus curiae. Como las posibilidades de actuar como parte son tan reducidas, se ha reconducido el inters de los actores no estatales a esa otra forma de intervencin procesal. Cmo se han abierto las posibilidades del amicus curiae ante los tribunales internacionales? En el caso de la CIJ, en el seno de la jurisdiccin contenciosa la actitud del tribunal no ha sido nada flexible ante esta posibilidad, basada en una interpretacin del art. 34.2 del estatuto, que permite solicitar informaciones y recibirlas de organizaciones internacionales pblicas a las Organizaciones Internacionales clsicas. En cambio, en la jurisdiccin consultiva las reglas son ms favorables, pues no hay nada que limite la recepcin de informaciones. Por el contrario, el TEDH ha admitido con toda facilidad comunicaciones escritas a ttulo de amicus curiae y en el mismo sentido se ha mostrado la Corte interamericana de derechos humanos. Donde se ha generado una considerable literatura a este respecto ha sido en relacin a la aceptacin de las comunicaciones amicus curiae en el mecanismo de solucin de controversias de la OMC, reconocimiento de una realidad ineludible, a pesar de las reticencias de la mayora de los Estados miembros. Su regulacin se encuentra en el art. 13.2 del Entendimiento relativo a la solucin de controversias, para los grupos especiales, que pueden as buscar informacin de cualquier fuente pertinente y consultar a expertos: ah encajan las ONG. Sin embargo, tal regla no se aplica ante el rgano de Apelacin que, por las resistencias de algunos Estados, ha llegado a establecer un procedimiento ad hoc a partir del asunto Amianto (2001).