eo ‘Asesorias rics y Autos Aduaneras an Care eno Pe Cartagena de Indias, 28 de marzo de 2022 Juez ALFREDO DE JESUS MORENO DiAZ Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena BE Ss. D Asunto: Alegatos de conclusion, Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos de la DIAN. Proceso: No. 13 001 33 33 007 2018 00182 00 Demandante: AGENCIA DE ADUANAS ASERCOL S.A. NIVEL 1. Respetado Juez, ADRIANA PATRICIA BUELVAS REALES en calidad de apoderada de la sociedad demandante, estando dentro del término para alegar de conclusién, me permito manifestar que nos ratificamos en todos los cargos de violacién presentados en la demanda, y solicitamos respetuosamente desestimar lo alegado en la contestacién de la demanda, insistiendo que AGENCIA DE ADUANAS ASERCOL S.A. NIVEL 1, no es responsable por la supuesta induccién en error al mandante. El declarante en este caso, reiteramos, se ha comprobado es ajeno a la determinacion de la clasificacién arancelaria por la composicién del producto, pues los Unicos conocedores de las caracteristicas internas y no visibles, por ser un compuesto quimico del producto “MALTODEXTRINA’, son el fabricante o proveedor y el importador ante su agente de aduana. Para que entonces la informacién oficial de etiquetas exigidas por las autoridades, fichas técnicas etc. Las responsabilidades del agente aduanero, asi como en cualquier oto negocio comercial tienen un limite. Este limite el legistador aduanero lo previo en el articulo 27-4 ‘Manga, 4av. Calle 29 No. 25-69 Interior No.8 Tel.: 660 9214 Cartagena de Indias - Colombia. E-mail: adrianabuelvas @asduana.comeo ‘Asesorias uriicasy Auditris Aduaneros del Decreto 2685 de 1999, tantas veces citado en nuestra demanda y del cual no se colige que la responsabilidad administrativa de la agencia de aduanas sea ilimitada, pues desde la perspectiva de la responsabilidad objetiva que pretende la DIAN, el agenciamiento aduanero seria inviable econémicamente, si se pondera el riesgo por las multas del supuesto “hacer incurrir’ versus el valor de las comisiones recibidas por la prestacién del servicio. Las Agencias son rotuladas por la DIAN como operadores autorizados para la elaboracién de declaraciones de aduana, pero dicha actuacién tiene un limite en materia de responsabilidad, sobre todo en lo referente a los aspectos técnicos de la declaracién, como es la subpartida arancelaria. Tiene que existir un marco dentro del cual ellas puedan moverse seguras en apoyo del mismo Estado. No son aseguradoras con responsabilidad objetiva, ante todo cuando los errores o inconsistencias tengan causa en la conducta del importador o als caracteristicas de la mercancia Definir ese limite es el debate principal de este proceso. Rogamos respetado Juez no ver este drama en blanco y negro. Existen fisuras frente al conocimiento objetivo de una mercancia, por ejemplo: como en este caso, por las caracteristicas quimicas de la composicién. No es lo mismo las caracteristicas fisicas de una mercancia de facil lectura por tener una sola composicién, hierro 0 un granel, 0 por sus dimensiones, 0 por su frecuencia en el mercado, informacién publicitaria, © un vehiculo, pero pretender derivar la misma responsabilidad en la identificacién respecto de un quimico compuesto al de una maquina que solo requiere la toma de placas de serie y nlimeros, es un desacierto que no permite presunciones. Un producto quimico requiere analisis de laboratorio, y esto son costos y tiempo, dos elementos que no cuentan en las agencias de aduana pues los importadores y la misma DIAN exigen celeridad en los procesos, y los costos incrementados por laboratorio no existen en favor de los declarantes. Qué es una mercancia no requiere asesoria, solo informacion y als agencias solo tienen la informacién que porta la misma, los soportes y el importador. Existen datos que son invisibles a las agencias. Si en una exhaustiva investigacién la DIAN encuentra después de meses de analisis en laboratorio etc. que el producto no tiene la composicién declarada, gcémo puede la justicia endligar responsabilidad por identificacién del producto a una agencia aduanera? Hacer incurtir? .Que incoherente. ‘Manga, 4av. Calle 29 No. 25-69 Interior No.8 Tel.: 660 9214 Cartagena de Indias - Colombia. E-mail: adrianabuelvas @asduana.comeo ‘Asesorias rics y Autos Aduaneras En este sentido, si nos remontamos a los hechos histéricos en los cuales se ha desarrollado la actividad del agenciamiento aduanero en Colombia, encontraremos que con la expedicién del decreto 2685 de 1999, las Agencias respondian injustamente por todos los tributos y sanciones generadas por aspectos técnicos de sus declaraciones, por ello las obligaron a constituir garantias globales con valores exorbitantes. Ocho afios después, es decir en el afio 2008, el legislador acepto que, en materia arancelaria, de valoracién, de restricciones administrativas y origen, la informacién y documentos dependian directamente del importador y no de su Agente de Aduanas, efectuando un cambio importantisimo de responsabilidad administrativa para las agencias. En ese afio 2008, se expidid el decreto 2883, aquel que derogé la responsabilidad solidaria_e ilimitada de las Agencias en temas tributarios de sus declaraciones, cambiandola por el deber de investigar y asegurar: 1) Que sus clientes fueran personas existentes y con capacidad econémica licita para sufragar sus operaciones de comercio exterior, 2) Responsabilidad por la exactitud y veracidad de la informacién contenida en las declaraciones que suscriba ante fa DIAN, de conformidad a una lectura y trascripci6n fidedigna de la informacién contenida en los documentos e instrucciones suministrados por su mandante, y 3) Ser ante la DIAN el notario ptiblico de esa informacién y documentos, atendiendo oportunamente y de modo trasparente, los requerimientos de la DIAN en las investigaciones contra los importadores. Lo anterior constituye hoy, el verdadero papel del auxiliar autorizado en las agencias, el mismo que pretende la demandada enrostrandonos para hacernos responder econémica y automaticamente por una liquidacién oficial contra el importador. En la actual legislacién las agencias solo responden por tributos y sanciones cuando su cliente sea una persona inexistente. (articulos 27-1, 27-2 y 27-4 del decreto 2685 de 1999 modificado por el 2883 de 2008). Asi quedé definido por la propia DIAN mediante concepto que obra en el expediente, el 010374 del 09 de febrero de 2009, a través del cual expresamente se establecid, que los datos consignados por parte del Agente en las declaraciones son aquellos tomados de los documentos soportes que le suministra su mandante o usuario de comercio exterior. Que en los términos del articulo 27-4 del Decreto 2685 de 1999 antes citado, la responsabilidad de los agentes de aduanas en ‘Manga, 4av. Calle 29 No. 25-69 Interior No.8 Tel.: 660 9214 Cartagena de Indias - Colombia. E-mail: adrianabuelvas @asduana.comeo ‘Asesorias uriicasy Auditris Aduaneros cuanto a la veracidad y exactitud, se circunscribe solo a la fidelidad en la trascripcién de los datos que el agente consigna en las declaraciones que suscriba o en los documentos que transmita electronicamente, esto es, a la exactitud y correspondencia entre estos y los datos consignados en los documentos soportes y en las instrucciones que le da el mandante. Posteriormente con el decreto 390 de 2016 vigente para la época de proceso administrativo ante la DIAN y presentacién de esta demanda, avanza en materia de responsabilidad administrativa, derogando esta sancion del 2.6 y genera responsabilidad para las agencias en aquellos casos en que el cliente sea inexistente 0 donde se determine dolo 0 culpa grave en fraude fiscal, evento en el cual la sancién sera su cancelacién. Es decir, la teoria de la DIAN en este caso, es regresiva a la versién del afio 2000, cuando las Agencias respondian automatica e ilimitadamente por los errores de sus declaraciones, sin importar la causa de dicho supuesto error técnico. Nétese que el verbo rector de la sancién endilgada a la sociedad por mi representada consiste en la conducta de: “HACER INCURRIR A SU MANDANTE", situacién que implica la demostracién por parte de la DIAN con medios probatorios, que la agencia fue _determinadora en la clasificacién arancelaria declarada. Para analizar este verbo rector se debe tener claro lo siguiente: 1) El mundo aduanero comporta entre otros, cinco (5) aspectos técnicos complejos y muchas veces de dificil interpretacién y decisin, tanto en instancias nacionales e internacionales, e incluso ante la misma DIAN que cambia sus criterios permanentemente en la Subdireccién Técnica del nivel Central, ellos son: 1) arancel, 2) valoracién, 3) Exclusiones y exenciones, 4) restricciones administrativas y 5) Normas de origen. Estos cinco aspectos gravitan basicamente en la informacién y documentos provenientes del exterior, en la intimidad de los negocios y reservas de contabilidad, reservas industriales, cléusulas de confidencialidad, en las caracteristicas exactas 0 composiciones quimicas de un producto, etc., muchas veces la misma DIAN para interpretar se vale de pruebas de laboratorio, comportamiento histérico, peritos, 0 referentes internacionales de acuerdos 0 instancias de concertacién entre estados etc., no es un terreno facil. De hecho el actual acuerdo de libre comercio con USA, previsto en el decreto 730 de 2012, impuso a Colombia la obligacién de entregar seguridad juridica a partir de resoluciones anticipadas que contengan la determinacién de cargas tributarias 0 de origen. Por ello y en sana equidad, el legislador dentro de las 26 ‘Manga, 4av. Calle 29 No. 25-69 Interior No.8 Tel.: 660 9214 Cartagena de Indias - Colombia. E-mail: adrianabuelvas @asduana.comeo ‘Asesorias uriicasy Auditris Aduaneros obligaciones de las Agencias, previstas en el articulo 27-2 del decreto 2685 de 1999, les impuso el deber de transcribir de manera fidedigna los datos entregados por su cliente, archivar y conservar por cinco (6) afios los documentos soportes, y atender los requerimientos cuando ella investigue. Es decir, las agencias no responden en todos los eventos de liquidacion como pretende la demandada, pues solo asumiran sanciones cuando se establezca que en realidad ella indujo, lidero o fue la determinadora. Para este caso concreto, la subpartida arancelaria. de un productor de composiciones quimicas, como lo es el “MALTODEXTRINA" es un aspecto solamente conocido por el fabricante del producto y por el importador quimico que lo adquiere. La agencia cuenta para ello solo con la informacién suministrada por el mandante a través de los documentos soportes y fichas técnicas entregadas para la elaboracién de la declaraciones, asi mismos por las instrucciones expresas dadas en su condicién de sujeto responsable comercial y econémico, y si la informacién e instrucciones corresponden verdaderamente al producto importado, mas alld de otra consideracién técnica que seguramente serd objeto de debate del proceso contencioso iniciado por el propio importador INSALTEC S.A.S en defensa de la subpartida, con apoyo de peritos quimicos y examenes de laboratorio, la agencia actué entonces de conformidad y segtin su Unico conocimiento sobre el tema, y no puede enrostrarse en abstracto una responsabilidad general y automatica. Para este caso el importador asumié directamente la defensa de su exclusin, tal y como consta en los antecedentes de la investigacién. Adicional, la agencia obré siempre dentro de los limites del mandato aduanero que le impone la obligacién de atender la informacién de los documentos entregados por el mandante, estando prohibido desatender o corregir la subpartida suministrada sin la previa instruccién del importador’ Es sustancial advertir lo anterior, pues de las definiciones de contrato de mandato que se encuentran en la legislacién aduanera, civil y de comercio, queda claro, que cuando "El conieato de mandato 2016 que amparan las declaraciones de imporacisn cuestionada establecen en su tenor eral: “OBLIGACIONES ESPECIALES DE LA MANDATARIA...6) En aquolos eventos on que por cualquier medio lo. Indique ef MANDANTE, no pode la MANDATARIA corregr 0 modificar las subparidas arancolarias, descrgci6n ‘de productos 0 las condciones de valor negociadas, especialmente en aquellas operaciones, en donde tradicionaimente e! MANDANTE y sus declarantes han tpficado una subpartda, une descrpcén y un valor determinado soportados con documentos de un mismo proveedor o atinentes a una misma clase de mercancia y Condiciones de negociacin’ ‘Manga, 4av. Calle 29 No. 25-69 Interior No.8 Tel.: 660 9214 Cartagena de Indias - Colombia. E-mail: adrianabuelvas @asduana.comeo ‘Asesorias uriicasy Auditris Aduaneros las personas celebran actos comerciales en virtud de un contrato de mandato, el mandatario ejecuta gestiones en nombre y por encargo de otra, limitindose a lo estipulado en el contrato sin que el mandatario pueda o llegare hacer actos en nombre de su mandante en contra 0 por encima de las instrucciones otorgadas para el manejo de las operaciones. Respecto a este punto, y contrario a lo que manifiesta la DIAN en su escrito de contestacién, es en virtud del profesionalismo e idoneidad que acompajia las actuaciones de mi representada, que la misma actua conforme a las instrucciones impartidas por el mandante, pues el mandato otorgado, asi como también las instrucciones escrita dadas a través de la cadena de correos que reposan como prueba en el expediente judicial, dadas por la sociedad importadora establece que la mandataria debera elaborar siempre las declaraciones de importacién de conformidad a la informacién registradas en los documentos soportes y las instrucciones permanentes otorgadas por escrito por la MANDANTE. Es por todo lo anterior que afirmamos, NO existe fundamento juridico en que validamente pueda sustentar la Administracion la imposicin de la sancién establecida en el articulo 485 numeral 2.6 del Decreto 2685 de 1999, pues de las pruebas aportadas, asi como del testimonio rendido bajo la gravedad de juramento por la Directora de Servicio al Cliente Nacional de la Agencia de Aduanas en el proceso judicial, es claro que el importador suministro desde los inicios de la relacién comercial, no solo las condiciones para la prestacién del servicio de agenciamiento aduanero respecto de las cada operacién de comercio exterior llevada a cabo a nombre de la mandante ante la DIAN, sino también las instrucciones permanentes en cuanto a los componentes quimicos de los productos a importar y los datos técnicos para la elaboracién de cada declaracién de importacién. La culpabilidad 0 responsabilidad subjetiva es entonces en materia sancionatoria aduanera, a lo sumo en la norma sancionatoria endilgada a la sociedad por mi fepresentada, un elemento ineludible y necesario que debié la Administracién Aduanera revisar antes de su imposicién mediante los actos demandados. ¢ Qué es hacer incurrir?: una conducta, un hecho, 0 una decisién determinante que trasciende la esfera de voluntad del importador. zCémo demostramos la conducta de hacer inourrir? Con la expedicién de una liquidacién oficial, acaso debe la administracién ahondar sobre el vinculo Agencia-Importador y las caracteristicas de la mercancia, y el margen ‘Manga, 4av. Calle 29 No. 25-69 Interior No.8 Tel.: 660 9214 Cartagena de Indias - Colombia. E-mail: adrianabuelvas @asduana.comeo ‘Asesorias rics y Autos Aduaneras de error evidente que tenia el producto para su clasificacién. 2Era asi de facil, de evidente que la Agencia se equivocé dolosa o culposamente? Ahora bien, si el espiritu del Legislador hubiere sido castigar a los Agentes Aduaneros por la sola expedicién de actos administrativo que imponga a los importadores sancién, decomiso de las mercancias 0 Ia liquidacién de mayores tributos aduaneros, no hubiere supeditado la norma sancionatoria a una conducta de intromisién persuasiva del Agente Aduanero en las decisiones del importador. La responsabilidad de las Agencias cuando se les acusa de haber sido determinadoras de un error, tiene su fundamento en la responsabilidad subjetiva. Por ello existen verbos rectores 0 ingredientes normativos atinentes a esa culpa 0 dolo, que indican obligaciones imperativas al investigador y fallador sobre la necesidad de hacer juicios sobre la conducta del sujeto activo, en este caso el verbo “hacer incurrir’ y el ingrediente normativo: “liquidacion oficial en firme” Aplicar justicia 0 equidad normativa en este caso concreto era tan facil y elemental, consistia en reunir estos dos elementos que la norma sancionatoria en cita grita imperativamente en su tenor literal, en sus letras: Tipificar el verbo “hacer incurrir’ y el ingrediente normativo previo a la investigacién: “liquidacién oficial en firme’. Del cargo de violacién al debido proces: Respetuosamente creemos que la DIAN Si viola gravemente el debido proceso de mi fepresentada, cuando dentro de un proceso de liquidacién oficial, previsto exclusivamente para corregir declaraciones aduaneras en contra del importador y donde se agitan discusiones técnicas de subpartidas segun el porcentaje de los componenetes de la mercancia, se incluye un escenario sancionatorio subjetivo en contra del Agente de Aduanas, sin otorgarle una adecuada defensa a los cargos sancionatorios por una supuesta conducta de “hacer incurrir”, vision diametralmente diferente, con elementos de responsabilidad ligados a la antijuridicidad y culpabilidad de sus actos, que en un proceso administrative de liquidacién oficial para ajustar cuentas fiscales es imposible cuestionar, debatir, 0 socializar. ‘Manga, 4av. Calle 29 No. 25-69 Interior No.8 Tel.: 660 9214 Cartagena de Indias - Colombia. E-mail: adrianabuelvas @asduana.comeo ‘Asesorias rics y Autos Aduaneras No es en blanco y negro el ejercicio debido al derecho a la defensa como quiere enrostrarlo la DIAN, no se trata solo de haber agotado en oportunidad las actuaciones procesales que le permitieran culminar el procedimiento administrativo ante la DIAN y demandar las resoluciones ante la jurisdiccién contenciosa. Dilucidar de entrada esta situacién resulta importante para entender el dilema que generé la administracién por esta indebida acumulacién, pues no puede cercenarsele el derecho que tiene mi representada a: 1.) Que el debate 0 juicio sobre su conducta se limite al verbo rector “hacer incurrir a su mandante en liquidacién oficial’, sin tener en cuenta consideraciones técnicas del producto para su debida clasificacién. 2.) A pedir conciliacién del acto sancionatorio, cuando la demanda se dirige exclusivamente contra la imposicion de una sancién. 3.) Ala contabilizacién de los términos de caducidad conforme lo establece el articulo 522 del decreto 390 de 2016, si a ello hubiere lugar. Lo cierto es, que los dos actos no se podian acumular por tener naturalezas y hechos generadores diferentes, irteconciliables dentro de un mismo proceso, se trata de sujetos diferentes, las conductas investigadas no son iguales, lo mismo difieren las pruebas, los argumentos de cargo. La liquidacién oficial contra el importador necesariamente precede a la investigacién, cargos e imposicién de la sancién al Agente de Aduana, tal y como coherentemente el legislador lo dispuso en el tipo sancionatorio que la DIAN en un loco frenesi sancionatorio y choque de trenes, intento abultar sin ninguna razén légica. Notaré Sr Magistrado en este estudio que la DIAN en ningun aparte de los actos demandados se detiene a relacionar el fundamento probatorio o factico de los cargos contra la Agencia, en lo que tiene que ver con una conducta de “hacer incurrir al importador’ en liquidacién oficial. Nada que exprese el tema de las responsabilidades administrativa de la Agencia, o que determine el posible hecho infractor para sancionar al declarante. Es una revelacién oracular, una imposicién automatica hecha antes de que la liquidacién quede en firme. Sancionan sin tener materialmente la prueba del delito, es el clasico ejemplo académico de acusar de homicida sin la prueba previa y material del asesinato. ‘Manga, 4av. Calle 29 No. 25-69 Interior No.8 Tel.: 660 9214 Cartagena de Indias - Colombia. E-mail: adrianabuelvas @asduana.comeo ‘Asesorias rics y Autos Aduaneras Aplicacién estricta del principio de favorabilidad con la expedicién del decreto 390 de 2016 No menos importante, seria la aplicacién estricta del principio de favorabilidad previsto en el articulo 520 del decreto 2685 de 1.999 y en el articulo 2 del decreto 390 de 2016, preceptos normativos que para la época de la expedicién de los actos administrativos demandados solo exigia que “si antes de la firmeza del acto que decide de fondo la imposicién de una sancién o decomiso se_expide_una_norma que favorezca al interesado, la autoridad aduanera la aplicara oficiosamente”. Y es claro que la DIAN desconoce abiertamente el pilar de la normatividad aduanera, cuando asimila la “expedicién” con la “vigencia" de la norma. También lo es, que la facultad de ente administrativo se desborda, toda vez que el espiritu del decreto 2685 de 1999 fue encaminado a beneficiar al administrado que en medio de la expedicién de dos (2) normas, se le adelante formalmente un proceso administrative. Por ende, aceptar la interpretacién de lo contrario, significaria distorsionar el espiritu del legislador para satisfacer los afanes recaudadores del Ente Administrativo, normas de papel cuyas interpretaciones se burlan del Estado de Derecho y de los principios normativos ‘como pilares fundamentadles de nuestra norma Tanto es la extension de la Autoridad Administrativa Aduanera, en cuanto a la interpretacién del principio de favorabilidad previsto en el articulo 2 del decreto 390 de 2016, que e! Gobierno Nacional en cabeza del Presidente de la Republica, y como lider proceso legislative en cabeza de la misma DIAN, tratando de enmendar el contexto aduanero, expidid el Decreto 349 del 20 de febrero de 2018 modificatorio del decreto 390 de 2016, en lo que tiene ver entre otros aspectos el principio de favorabilidad para dejarlo de esta manera “Si antes de la firmeza del acto que decide de fondo la imposicién de una sancién 0 el decomiso entra a regir una norma que a_al_interesado, la autoridad aduanera deberd aplicaria oficiosamente.” (Negtilla y cursiva fuera de texto) La DIAN considera que con la expedicién del Decreto 349 del 20 de febrero de 2018 que entré a regir a partir del 7 de marzo de 2018, es decir, con posterioridad a la iniciacién de! proceso administrativo sancionatorio en contra de mi poderdante, se cercenar ipso facto el derecho que tienen los administrados de solicitar la favorabilidad en los procesos sancionatorios o de decomiso, adelantados en vigencia del Decreto 390 de 2016. Todo lo contrario, la DIAN con la expedicién del Decreto ‘Manga, 4av. Calle 29 No. 25-69 Interior No.8 Tel.: 660 9214 Cartagena de Indias - Colombia. E-mail: adrianabuelvas @asduana.com10 eo ‘Asesorias rics y Autos Aduaneras modificatorio acepté de manera incuestionable que “expedicién” no puede asimilarse nunca con “entrada a regir” Por lo anterior afirmamos, el decreto 390 de 2016, entro a regir de manera parcial, y pese a que mantuvo una espera de tres (3) afios a la implementacién de un sistema informético acorde con el nuevo esquema operativo, es decir, el acercamiento a nuevas figuras y realidades aduaneras, a la fecha de presentacién de la demanda estaba vigente el decreto 390 de 2016, no vemos porque se nos niega acogemos de manera estricta a lo ordenado por el legislador del afio 2016, es decir, aplicar la favorabilidad solo con la expedicién de una norma que derogo esta sancién contra las agencias antes de su imposicién en los actos acusados. Es asi como expongo entonces oposicién a las decisiones de la DIAN, reiterando nuestra peticién fundamental, que se ordene la nulidad parcial de los actos acusados en lo que respecta a la sancién impuesta a la Agencia de Aduanas y se restablezca sus derechos Atertmentt 0 ADRIANA A. BUELVAS REALES C.C. No. 45.715.853 de Turbaco, Bolivar. T.P. No. 165082 del C. S. de la J. Apoderada. ‘Manga, 4av. Calle 29 No. 25-69 Interior No.8 Tel.: 660 9214 Cartagena de Indias - Colombia. E-mail: adrianabuelvas @asduana.com