APUNTE

DERECHO CIVIL
TEORÍA DE LA LEY Y
SUJETOS DE DERECHO
Apunte preparado por:
Osvaldo García Swaneck
Natalia García Swaneck

- Bibliografía:
1. Apuntes de clases, cátedra derecho civil del profesor Fernando Rabat Celis,
Universidad del Desarrollo.
2. Vodanovic Haklicka, Antonio , Manual de Derecho Civil
3. Apuntes, profesor Juan Andrés Orrego Acuña.
4. Ducci Claro, Carlos; Derecho Civil. Parte General. Tercera Edición. Editorial
Jurídica, 1994

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 INTRODUCCIÓN.
I. Nociones de Derecho.

1. Clases de Normas
Se clasifican de acuerdo a la finalidad (moral, social, estética, religiosa, jurídica)

• Morales: persiguen alcanzar virtudes

• Religiosas: persiguen la redención, salvación del alma
• Estéticas: persiguen la belleza
• Usos sociales: persiguen cumplir ciertas máximas como el honor, el decoro, las modas,
y en general distintos sentimientos y exigencias que en un momento determinado un
grupo social impone a sus miembros.
• Jurídicas: Aquellas que tienen por objeto regular conductas del hombre en su vida en
sociedad.

2. Derecho y Moral
Ley Eterna: Cuyo objeto es la regulación de todo el universo creado. Ley que no solo regula al
hombre sino también a todas las cosas que están en el planeta. El hombre es distinto porque está
dotado de razón, libertad y voluntad por eso se puede autodeterminar.

Ley natural: Participación de la criatura racional en la Ley Eterna.

Aquella que tiene por objeto regular los actos libres del hombre, ella nos da las pautas de la
moral.
Hay actos que son comunes a las criaturas y otros que son propios del hombre por su
autodeterminación, y estos se rigen por la ley natural.
El Derecho y la Moral en algunos puntos son iguales. Por ejemplo persiguen el bienestar del
hombre, dictan ciertas directrices a la actuación del hombre en sociedad.
Pero en el fondo son distintos.

PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE DERECHO Y MORAL

1-La moral generalmente contrapone al hombre frente actos que pueden producir ciertos efectos
tanto consigo mismo como respecto de terceros, es decir, se preocupa tanto de la conciencia del
hombre como de la relación de este con las demás personas.
El Derecho rige siempre los actos de un sujeto en relación con los demás.

2- Una segunda diferencia se refiere a la interioridad moral frente a la exterioridad del derecho.
La moral valora la intención del hombre aun cuando esta no se exteriorice mediante la realización
de ningún acto material.
El Derecho se preocupa de aquellos actos que tienden a exteriorizarse. Requiere la
exteriorización de la intención. Ej. Odio

3- La moral es incoercible y ello porque se preocupa de la intención, por lo que no hay modo por
medio de la fuerza de sancionar.
El derecho está dotado de coerción.
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3. Acepciones del concepto de Derecho:

1.-DERECHO OBJETIVO: Conjunto de normas obligatorias que regulan aquellos actos del
hombre en sociedad y a cuya observancia estos pueden ser sometidos mediante el uso de la
fuerza.

2.-DERECHO SUBJETIVO: Facultad que tiene el hombre, reconocida por la ley, la cual le
permite realizar determinados actos.
Ejemplo: Derecho de Propiedad (uso, goce, disposición)

3.-DERECHO METODOLOGICO: Se refiere a la ciencia que estudia las normas y reglas

jurídicas que rigen las relaciones humanas. También puede entenderse como jurisprudencia, esto
es:
- Aquella ciencia que estudia el recto orden de las cosas y de los actos humanos en relación con
la justicia.
- También se entiende como un conjunto de dictámenes judiciales emanados de los Tribunales
Superiores de Justicia y que se pronuncian sobre una materia determinada.

4. División del Derecho:

1. Derecho Humano y Derecho Divino: Se diferencian en cuanto al origen. El Derecho Humano

es creado por el hombre mientras que el Derecho Divino encuentra su origen en Dios.

2. Derecho Natural y Derecho Positivo: El primero es el conjunto de principios de carácter

jurídico que emana de la misma naturaleza humana. Ejem.: No matar
Derecho Positivo: Conjunto de Normas Jurídicas que emanan de los hombres cuya finalidad es
la de regir a las personas que se encuentran en determinado Estado o Nación, y cuya observancia
puede ser perseguida mediante el uso de la fuerza.

3. Derecho Nacional y Derecho Internacional: El primero es aquel destinado a regir dentro de un

Estado determinado. El segundo rige relaciones entre los estados.

4. Derecho Público y Derecho Privado: El primero es el conjunto de normas que tiene por objeto
regular la forma y organización de la actividad del Estado y de los demás entes públicos, se dice
, por esta definición, que mira más directamente el bien público que el privado.
Derecho Privado: es el conjunto de normas cuyo objeto es regular las relaciones entre los
particulares, ya sea entre sí o con el Estado y demás órganos públicos en la medida que estos
actúen como personas privadas.

Estos derechos no funcionan separados. Hay realidades mixtas en que se mezclan.

Realidades Jurídicas Mixtas:

• Aquellas situaciones que por su propia naturaleza pertenecen e importan tanto al Derecho
Público como al Privado. Ej. Derecho de Propiedad.
• Consisten en determinados casos o situaciones en los que convergen elementos propios
del Derecho Privado con otros del Derecho público. Ej. Proceso Civil
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 (Elementos del Derecho Público: Fundamentación Tribunales de Justicia y su organización.
/Elementos del Derecho Privado: Teoría de Prueba)

• Aquellas que en su origen pertenecieron al Derecho Privado pero por determinadas

circunstancias sociales e Históricas pasaron a formar parte del interés público. Ej.
Derecho Laboral: Eminentemente privado. A raíz de la cuestión social, de la encíclica
Rerum Novarum pasó al Derecho Público.
• Aquellas que aunque material y formalmente son de Derecho Privado representan un
interés público ineludible Ej. Matrimonio, Filiación.

En los dos últimos casos, son normas de orden público, con lo cual se quiere significar que si
bien las disposiciones que regulan estas materias forman parte del Derecho Privado, no queda al
arbitrio o sola voluntad de los particulares excluir la aplicación de alguna de estas disposiciones.
Ejemplos: Matrimonio → entre hombre y mujer: si no es inexistente

Ramas del Derecho Público

1. Derecho Constitucional: Rama del derecho cuyo objetivo primordial él la organización del
Estado, regula la actuación de los distintos entes públicos y establece los derechos y garantías
individuales.
2. Derecho Administrativo: Tiene por objeto reglamentar la actividad de los distintos órganos
del Estado, es decir, regula la forma en que el Estado y sus organismos alcanzan sus fines.
3. Derecho Tributario: Destinado a regular la cooperación económica de los miembros de una
determinada sociedad para con el Estado.
4. Derecho Penal: Cuyo objeto es tratar al delincuente y al delito, y regular las sanciones que
se le impondrá al autor de un delito.
5. Derecho Procesal: Cuyo objeto es fijar la organización y atribuciones de los tribunales de
justicia, así como también la forma a través de la cual los particulares solicitarán la solución de
un determinado asunto controvertido, sin perjuicio de la existencia de una serie de peticiones
que dicen relación con asuntos no contenciosos.
6. Derecho Internacional: Puede ser:
Público → es aquel que regula relaciones entre Estados y demás sujetos de Derecho
Internacional.
También puede ser privado → persigue resolver ciertas controversias que se suscitan respecto a
que legislación debo aplicar cuando convergen jurisdicciones de 2 Estados distintos.

Ramas del Derecho Privado:

Se pueden clasificar en:
1. General: cuando se aplique a la totalidad de los ciudadanos sin importar sus circunstancias
especiales. En este caso se llama Derecho Civil.
2. Especial: Aquel que se aplica a ciertos ciudadanos atendiendo a sus especiales circunstancias.
Ej. Derecho de Minería, Derecho Comercial, Derecho de Aguas.

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5. DERECHO CIVIL:
En Roma se identificaba con el derecho de la ciudad, a diferencia del derecho de gentes que se
aplicaba a los extranjeros. Se decía que provenía de las fuentes, a diferencia del Derecho que
creaba el pretor que era el Derecho Honorario.
En la edad media se recepcionó el Corpus Iuris Justinianeo que incluía Derecho Romano, esta
recepción comenzó a ser estudiada y enseñada en la Universidad de Polonia y es aquí donde se
dieron cuenta que el Derecho Romano podía aplicarse a la generalidad de los Estados y por eso
el Derecho Civil comenzó a ser considerado como un Derecho común, aplicable en todos los
Estados.
Después vino el periodo de los Estados absolutos en que cada Estado quería tener su propio
Derecho y por esto se puso término al Derecho común y el Derecho Civil se entendió como
Derecho Natural o aplicable a un Estado determinado.
En la actualidad los autores consideran al Derecho Civil como la parte General y Común del
Derecho Privado.
Es General porque es aplicable a todas las personas.
Es común porque regirá y se aplicará a la totalidad de las relaciones jurídicas a menos que una
norma especial rija o regule esa materia.
Esta característica del Derecho Civil, como Derecho Común, está contemplada en el Art. 4 c.c.
de donde deducimos que el código civil se aplicará siempre salvo que exista una norma especial
que rija la materia.

LA CODIFICACIÓN.

Concepto: Codificar es reducir a una unidad orgánica y sistemática todas las normas que se
refieren a una misma materia o especie.
La codificación necesariamente implica la dictación de un Código, esto es, la agrupación
sistemática y completa de leyes dictadas sobre una misma materia o especie.

CARACTERÍSTICAS DE UN CODIGO:

1. Sistemático: Las disposiciones que contiene se hayan ordenadamente relacionadas entre

sí.
2. Es un todo orgánico: Las leyes que lo integran forman un solo cuerpo.
3. Completo: Contiene la totalidad de las normas de una misma especie que se encuentran
vigentes en un momento determinado.

DIFERENCIAS ENTRE CODIGO Y RECOPILACIÓN:

La recopilación es una reunión de varias leyes dictadas en distintos momentos. Esta reunión
puede hacerse cronológicamente o por materias. Cada una de las leyes que se recopilan mantiene
su individualidad.
El Código también se compone de diversas leyes pero, a diferencia de la recopilación, estas
pierden su individualidad. Además cuando se dicta un código se produce una derogación
orgánica de todas las leyes anteriores a la vigencia del código. Esto está contemplado en el
artículo final del Código Civil.
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 HISTORIA DE LA CODIFICACIÓN
(CÓDIGO CIVIL)

Hasta la entrada en vigencia del Código Civil, 1ero de Enero de 1857, regia a Chile un conjunto
de leyes españolas, las que se aplicaban de acuerdo a un orden de prelación:
1. Novísima Recopilación.
2. Nueva Recopilación
3. Fuero Real
4. Fuero Juzgo
5. Leyes de Estilo o de Toro
6. Las 7 Partidas

Con la Independencia surge con fuerza la idea del Derecho Propio, ello porque el hecho de tener
un derecho propio era consecuencia de la emancipación jurídica y este derecho respondía
también a la necesidad de hacer más accesible el derecho a todas las personas.
Alejandro Guzmán Brito divide esta historia en tres grandes etapas:

1. 1822-1833
2. 1833-1840
3. 1840-1857

1. 1822-1833:
Comienza con el concepto de la fijación del Derecho.
O’Higgins en 1822 propuso que Chile adoptara la totalidad de los códigos que regían en Francia,
idea que fue desechada.
Este periodo se caracteriza también por un conjunto de iniciativas legislativas, ninguna de las
cuales tuvo éxito. Entre ellas podemos nombrar una moción de Alejo Eyzaguirre, un decreto del
General Freire, una moción de Santiago Muñoz y en 1831 una iniciativa del Vicepresidente de
la Republica Don Fernando Errázuriz en la cual ya participaba Andrés Bello.

2. 1833-1840:
Se inicia por un proyecto de Manuel Camilo Vial cuya finalidad era que el Código Civil se
formara mediante la recopilación de todas las leyes vigentes en ese momento. Tampoco tuvo
destino esa idea.
Otro hecho es que de frentón Andrés Bello comenzó en forma particular su trabajo de
codificación y comenzó en el libro llamado “De la sucesión por causa de Muerte”.

3. 1840-1857:
Llamada básicamente Etapa de la Codificación
Bello ya había comenzado a trabajar pero era tal la envergadura que solicito al Congreso que se
creara una comisión legislativa para que elaborara el Código Civil.
Se nombró esta comisión integrada por 5 miembros; 2 senadores (Andrés Bello, Mariano Egaña)
y 3 Diputados (Manuel Montt, Ramón Irarrázabal y Manuel Cobos)

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Este trabajo comenzó a ser publicado en el periódico “El Araucano”, con la finalidad de dar a
conocer lo que se realizaba y de recibir las observaciones que otros juristas postularan, dentro de
estos destacó Miguel Maria Yeves.
En 1841 el Congreso nombro una junta revisora cuyo objeto principal era proceder a la revisión
del trabajo efectuado por la comisión, no fue fructífero el trabajo por lo que a proposición de
Bello, la junta se fusionó con la comisión en 1845.
Esta comisión dejo de trabajar por lo que Bello siguió con la ejecución integra de Código Civil,
así en 1852 Bello presentó el primer proyecto de código civil que se conoció como “proyecto de
1853” ya que fue el año de su publicación.
En octubre de 1852 el congreso designa una nueva comisión revisora integrada por importantes
juristas de la época como Gabriel Ocampo. Esta comisión revisa el proyecto de 1853. De esta
revisión surgen 2 proyectos:

1. Proyecto inédito: Porque se conoció recién en 1890

2. Proyecto definitivo Código Civil: Enviado a fines de 1855 al Congreso a través de un
mensaje del Presidente Manuel Montt.

En Diciembre de 1855 el Congreso aprobó el proyecto definitivo y faculto expresamente al poder

ejecutivo para que corrigiera y depurara el contenido del proyecto aprobado. Este trabajo se
encomendó a Andrés Bello, quien no solo se limitó a efectuar correcciones de orden gramatical
sino también hizo modificaciones de fondo al proyecto.
Luego se planteó el problema de cuál era el auténtico Código Civil, el aprobado por el Congreso
o el entregado por Andrés Bello a la secretaria de justicia y que se tenía como un texto autentico.
El Código Civil fue aprobado por ley de diciembre de 1855 y entro en vigencia el 1 de Enero de
1857.

ESTRUCTURA DEL CODIGO CIVIL

Es muy similar a la del Código Civil Francés de 1804, la diferencia es que el francés consta de
un título preliminar y de 3 libros. El Código Civil Chileno consta de un título preliminar y cuatro
libros.
En general el Código Civil sigue el sistema romano en el sentido de que cada libro está
compuesto de diversos títulos, cada título (o la mayoría) se divide en párrafos, dentro de cada
uno hay una serie de artículos y cada artículo se compone de incisos.

1. Título Preliminar: Va de los artículos 1 al 53. Estos se encuentran comprendidos en 6

párrafos y el general trata todo lo relativo a la ley y define además las palabras de uso
frecuente que utiliza la ley.
2. Libro Primero: “De las Personas” Compuesto por 33 títulos y va del articulo 54 al 564.
3. Libro Segundo: “De los Bienes y de su dominio, posesión, uso y goce” Dividido en 14
títulos y va de los art 565 a 950
4. Libro Tercero: “De la sucesión por causa de Muerte y las donaciones entre vivos” Tiene
13 títulos y la de los art 951 al 1436.
5. Libro Cuarto: “De las obligaciones en general y de los Contratos”. Compuesto por 12
títulos y va de art 1437 al 2524.

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* Ley 19.335 Introdujo un nuevo titulo al libro Cuarto que es el vigésimo segundo-A (agrega el
régimen de participación en los gananciales, art 1792-1 y siguientes)

CUALIDADES Y DEFECTOS DEL CODIGO:

Cualidades:
1-Si bien una fuente importante del Código fue la legislación extranjera, el legislador no perdió
de vista las características especiales de nuestro país.
2- Fue el primer Código que recogió el principio de igualdad entre chilenos y extranjeros en
cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles.
3- Primer Código que regulo íntegramente a las personas jurídicas.
4- Reconoce la inviolabilidad de la propiedad y fomenta la libre circulación de los bienes.
5- En materia sucesoria estableció el principio de la libertad restringida para testar.
6- El lenguaje del Código.

Defectos
1.-Existen contradicciones entre ciertas disposiciones como por ejem. Art 680 y 1784
2.-Criticas científicas a algunos conceptos que utiliza por ejem. Art 76
3.- Se critica también que se hacen sinónimos los conceptos de demente y enajenado mental

PILARES DEL DERECHO CIVIL

1. La Libertad y la Responsabilidad.
La Libertad es uno de los elementos y fundamentos básicos del Código Civil y en el
pensamiento de Andrés Bello constituía la guía de toda actividad mercantil toda vez que a su
juicio la iniciativa privada era la causa de la generación de riqueza y la prosperidad.
No obstante lo anterior, en ciertas materias que trata el código, la libertad se encuentra
ampliamente restringida, así ocurre por ejem. En el Derecho de Familia en el cual antes de la
dictación de la ley 19.585 en la práctica se encontraba suprimida la voluntad de los particulares.
Luego de la dictación de esta ley se han producido algunos campos en que la autonomía privada
ha tenido mayor importancia, así ocurre por ejemplo con el ejercicio de la tuición (Cuidado
personal de los hijos). En este sentido el Art 225 inc. 1 faculta a los padres para que actuando
ellos de común acuerdo y cumpliendo con otras exigencias, determinen a quien corresponderá el
cuidado de los hijos.
Existen otras instituciones en las cuales desde los comienzos del código ha existido una libertad
restringida. Así ocurre por ejem., en materia sucesoria en la cual teniendo el testador
Asignatarios forzosos solo puede disponer libremente de un cuarto de la herencia.
Por ultimo este pilar del Derecho Civil se manifiesta en aquel adagio consistente en que
en el Derecho Privado se puede hacer todo aquello que no se encuentra prohibido, este principio
no es absoluto ya que siempre tiene que respetarse el orden público, las buenas costumbres y los
derechos adquiridos por terceros.
De la mano de la libertad se encuentra la responsabilidad, en el sentido que el hombre al
ser responsable de sus actos debe reparar los daños o perjuicios que ocasione su actuar.

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 La Responsabilidad debe entenderse en conjunto con el concepto de la previsibilidad, el
que se define por Pablo Rodríguez en su libro De la obligación como deber de conducta típica,
en orden a que La vida en sociedad nos impone en todo momento él deber de representarnos las
consecuencias de nuestros actos, de manera tal de evitar que se ocasionen daños tanto en los
bienes propios como en los ajenos” (Debo representarme que mis actos pueden producir
consecuencia, el mejor ejemplo es manejar bajo la influencia del alcohol).
En nuestro código se distingue en términos generales en:

Responsabilidad contractual: Emana del incumplimiento de una obligación que impone un

contrato. Esta tratada en los artículos 1545 y siguientes.

Responsabilidad extracontractual: Básicamente persigue la reparación de todo daño que se

ocasione cuando las partes no haya estado vinculadas por un contrato. (Art 2314 y sgtes.)

2. La Familia:
La Constitución Política en su primer capitulo (bases de la institucionalidad) dispone que
la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y por ello impone al Estado el deber de proteger
y fortalecer a la familia. También la Carta Fundamental en el capitulo de los derechos y garantías
establece en su art 19 n°4 que la Constitución garantiza a todas las personas la honra del
individuo y de su familia.
Desde el punto de vista del legislador no cabe duda que en su origen se admitió que la familia
tenía como base única el matrimonio monógamo e indisoluble (art 102 cc).
Con el transcurso del tiempo el concepto de familia se ha ido ampliando y hoy día en algunas
leyes como por ejemplo en la ley de Violencia Intra familiar la familia apunta mas bien a una
asociación de personas en la cual mas que privilegiarse el conjunto se esta al bienestar individual.
El Código Civil en innumerables ocasiones utiliza el concepto de familia, pero en ninguna de
ellas da una definición. En todo caso el Código Civil en determinados artículos se encarga de
mostrarnos cual es el concepto de familia al que aspira el legislador, así ocurre por ejem. En las
sgtes. Disposiciones:

1. Art. 42: Define que debemos entender por parientes de una persona. (Art 28:
consanguíneos y 31: afines).
2. Articulo 815: Encontramos una definición de familia. Esta definición se aplica única y
exclusivamente en el Derecho real de uso y habitación y no puede extrapolarse a otras
materias.
3. Art 988 a 992: Contemplan el denominado orden de sucesión intestada. Por diversos
motivos puede ocurrir que una persona fallezca sin haber dejado testamento, en tal caso el
legislador presume la voluntad del causante y estima que de haber podido este testar habría
favorecido a sus parientes más cercanos. Por lo anterior, en esta sucesión intestada el
legislador llama a suceder al causante en primer lugar a sus descendientes y al cónyuge
sobreviviente, en 2do lugar a los ascendientes de grado más próximo , en 3er lugar los
hermanos, 4to lugar a los demás colaterales, hasta el sexto grado inclusive y finalmente al
fisco.

3. La propiedad:
En nuestro ordenamiento se encuentra asentada sobre bases sólidas.

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 En el Art. 19, n° 24 y n° 25 de la Constitución Política de la Republica, se garantiza a
todas las personas el Derecho de Propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales, y también el Derecho de Autor sobre las creaciones intelectuales y
artísticas. Para garantizar efectivamente este derecho, la Constitución regula el llamado “Recurso
de Protección” en su Art 20.
El Código Civil también establece el Derecho de propiedad como un derecho subjetivo
de carácter absoluto tal como se desprende de la definición que da el Art. 582 en orden a que el
derecho de propiedad, o dominio es un Derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer
de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
De esto se concluye que la propiedad en nuestro sistema esta protegida de un modo
absoluto, de manera que el titular de ella no pueda ser privado de su dominio ni de los atributos
que de el emanan (uso, goce y disposición), sino mediante la expropiación, la que requiere de
una ley fundada en causa de utilidad publica o en el interés de la nación y siempre que se pague
la correspondiente indemnización.
El legislador ha establecido el principio de la libre circulación de los bienes, por ello en
el mensaje del c.c. se señala que es una regla fundamental en este proyecto la que prohíbe dos o
más usufructos o fideicomisos sucesivos porque unos y otros embarazan la circulación y
entibian el espíritu de conservación y mejora que da la vida y movimiento a la industria. (pág.21
mensaje c.c.)
Otro efecto que produce el principio de la libre circulación de los bienes está en el Art.
1317 c.c., en virtud del cual ningún coasignatario o comunero es obligado a permanecer en la
indivisión, es decir, si dos o mas personas son dueñas de una misa cosa, son comuneros y ellos
pueden pedir siempre la partición de la comunidad. Hay una excepción solamente llamada
“Pacto de Indivisión”, en que los comuneros pueden acordar mantener una cosa en comunidad
por el plazo de 5 años.

OTROS PRINCIPIOS RECTORES DEL CODIGO CIVIL

1. Autonomía de la Voluntad:
Este principio se encuentra recogido principalmente en el Art. 1545 cc en orden a que
todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.
Es tal la importancia de este principio que el legislador da el carácter de ley al acuerdo
de los contratantes.
Andrés Bello estimaba que cumpliéndose los requisitos mínimos que establece la ley debe
dejarse a los particulares que ellos en forma libre y soberana concreten los acuerdos o
convenciones que ellos estimen necesarias para la obtención de sus interese. En todo caso la
autonomía de la voluntad tiene algunos límites: La ley, el orden público, las buenas costumbres
y los derechos ajenos.

2- La Buena Fe:
En nuestro código civil se protege la buena fe y consecuencialmente se castiga la mala
fe. Este principio no esta contemplado en una formula general pero si se desprende de todas las
instituciones que regula nuestro Código Civil.
Puede entenderse de dos perspectivas:
a) Como estar de buena fe
b) Como actuar de buena fe
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a) Estar de buena fe: Es una actitud mental que consiste en ignorar que se esta perjudicando un
interés ajeno o no tener conciencia de que se esta obrando contra Derecho. Art.706 inc.
1(manifestación de buena fe). Un ejemplo ilustrativo lo da el 706 inciso segundo.
b) Actuar de buena fe: Es la fidelidad y respeto de las obligaciones que emanan de un
determinado acuerdo de voluntades, también consiste en observar la conducta necesaria para que
se cumpla en la forma comprometida el interés ajeno Art 1546.

Ambos aspectos de la buena fe están considerados en nuestro Derecho:

El primero, por ejemplo, en los artículos 706, 906 y siguientes, 913, 1267, 1576 inciso
2º, 1916, 2202, 2295, 2297, 2468.
El segundo, por ejemplo en las normas del pago -1590, 1591-, en la pérdida de la cosa
que se debe -1670, 1672-, en normas relativas al efecto de las obligaciones -1548, 1549-, en la
compraventa -1827, 1858, 1861-, etc.
La norma general de la buena fe como conducta, la encontramos en el art. 1546.
De todas las normas citadas, podemos concluir que la buena fe está permanentemente
protegida por nuestro Derecho. A su vez, en diversas normas se sanciona la mala fe, por ejemplo:
arts. 94 Nº 6; 658; 662; 663; 897; 1468 (norma que establece la sanción de la mala fe en forma
más amplia); 1814, etc.
La legislación privada parte del supuesto de que los particulares están y actúan de buena
fe en sus relaciones jurídicas. El art. 707 establece al respecto un principio general. Es decir,
existe una presunción general de buena fe en el ámbito del derecho privado.
Las presunciones de mala fe son escasas: por ejemplo, la del último inciso del art. 706,
que por lo demás reaparece en el art. 2510 números 2 y 3; 968 Nº 5; en el giro doloso de cheques;
en el ámbito del CPC, art. 280.
Desde otro punto de vista, se ha distinguido en la doctrina entre la buena fe “subjetiva” y
la buena fe “objetiva”. La primera, apunta a la conciencia del individuo: en tal sentido, la
definición de buena fe del art. 706; la segunda, dice relación con establecer ciertos “estándares
jurídicos” (el buen padre de familia, el buen comerciante) o conductas tipos, exigiéndose a los
individuos que desplieguen una conducta asimilable a dichos patrones predeterminados, de
carácter objetivo.

3- Protección de los Incapaces:

Requisito fundamental para la existencia de todo acto jurídico es la voluntad. No obstante
existen personas que no son aptas para expresar su intención, ya sea porque la voluntad de estas
personas no se encuentra madura o porque no pueden expresar dicha voluntad.
A este grupo de personas la ley los denomina incapaces, los que pueden ser absolutos o
relativos.
Son incapaces absolutos el demente, el impúber y los sordos o sordomudos que no pueden
darse a entender claramente.
Los incapaces relativos son el menor adulto y el disipador que se halle en interdicción de
administrar sus bienes. Esta enumeración esta en el Art. 1447.
A estas personas incapaces la ley las protege impidiéndoles actuar por si solas en el
Derecho. De este modo los absolutamente incapaces deberán actuar por intermedio de sus
representantes. Los incapaces relativos podrán celebrar actos o contratos ya sea debidamente
representados o bien con la autorización de sus representantes.

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4.-Reparación del Enriquecimiento Sin Causa:
Todo acto Jurídico debe tener una razón o causa que lo determine de manera tal que
estaremos frente a un enriquecimiento sin causa cuando este adolezca de un motivo valido para
celebrarse. También es necesario que este enriquecimiento vaya acompañado de un
empobrecimiento correlativo en el patrimonio de otra persona.
Ejemplo: Cuando pago lo que no debo, tengo derecho a que se me restituya, puesto que no hay
una causa, un vínculo que lo legitime. Art 2295

Es considerado este principio por nuestro CC. en diversos preceptos, como por
Ejemplo:
En la accesión, arts. 658; 663; 668; 669;
En las prestaciones mutuas, arts. 905 al 917;
En la nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio, en la nulidad del pago:
arts. 1688; 1578;
En la lesión en la compraventa: arts. 1889; 1890, 1893;
En la acción de reembolso del comunero contra la comunidad: art. 2307;
En la acción de restitución del pago de lo no debido: arts. 2295; 2297; 2299;
En el derecho de indemnización por los responsables civiles por hechos de terceros: art.
2325.-

Existen algunos casos en que la ley confiere una acción particular porque para que quien
ha sufrido el empobrecimiento, pueda exigir la reparación del mismo. En todo caso existe una
acción subsidiaria de carácter general aplicable en todos los casos que se llama ACTIO IN REM
VERSO. Esta acción a juicio de Ducci tiene un doble límite, no podrá ser superior al
empobrecimiento sufrido por el actor ni tampoco al enriquecimiento del demandado.

5- La igualdad:
Ha sido recogida de modo expreso en nuestro código civil. Así ocurre por ejemplo con
el artículo 55, el cual señala que son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición. También el articulo 57, al disponer que la ley
no reconoce diferencias entre chilenos y extranjeros en cuanto a la adquisición y goce de los
derechos civiles que regla este código.

6.-La Publicidad
El legislador persigue que todos los actos e instituciones que forman nuestro
ordenamiento jurídico puedan ser efectivamente conocidos por todas las personas. Este principio
se manifiesta en una serie de instituciones:

a) En cuanto a la ley: Por su promulgación y publicación art 6,7 y 8 del código civil
b) En materia de bienes: En la tradición, la tradición del derecho real de dominio de bienes
inmuebles se efectúa mediante la inscripción de titulo en el registro de propiedad del
conservador de bienes raíces. ( Art 686 inc. 1)
c) En materia sucesoria: Uno de ellos es la inscripción del decreto de posesión efectiva,
en el conservador de bienes raíces respectivo (Art 688 n° 1)
d) La Hipoteca: para su constitución se exige la inscripción del titulo en el conservador de
bienes raíces Art 2410.

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 e) La sentencia judicial que declara la prescripción adquisitiva: debe ser inscrita
también en el conservador. Art 2513.
Este principio de la publicidad se manifiesta también en las personas jurídicas. Si se trata
de una persona jurídica con fines de lucro y comercial ella deberá constituirse por escritura
publica y publicarse un extracto de la misma en el Diario Oficial.
Respecto a las personas naturales tanto el nacimiento, el matrimonio y la muerte se
inscriben en el Registro Civil.

7- El interés superior de los hijos, y en particular de los no emancipados.

Este principio se instauró con fuerza en el Código Civil, a consecuencia de la reforma
que a sus normas introdujo la Ley número 19.585, de 26 de octubre de 1998. En este sentido, el
Código Civil, alude a este interés en diversos artículos, como por ejemplo 147, 201, 222, 225,
229, 234, 236, 242, 244, 245, 254, 255, 1792-21, etc.
Por ello, bien podemos afirmar que hoy, es uno de los principios fundamentales del
Código Civil chileno. Cabe advertir que este principio no está circunscrito exclusivamente a los
hijos menores de edad, aunque la mayoría de las normas que lo consagran se refieren a ellos.

8- Protección al cónyuge más débil.

Este principio de protección del cónyuge más débil se recoge en diversas materias de la
Ley de Matrimonio Civil, tales como la necesidad de presentar acuerdos regulatorios, tratándose
de la separación de hecho, de la separación judicial, del divorcio, o de la nulidad, así como en lo
concerniente a la compensación económica a que tiene derecho el cónyuge más débil, tratándose
del divorcio y de la nulidad.
En todo caso, no se trata de un principio creado por la Ley de Matrimonio Civil, pues ya
estaba consagrado en el Código Civil, por ejemplo:
En las normas relativas a los bienes familiares (artículos 141 a 149);
En las disposiciones de la sociedad conyugal destinadas a proteger a la mujer (especialmente
en lo que se refiere a las limitaciones a la administración ordinaria de la sociedad conyugal,
establecidas en el artículo 1749; en las normas que favorecen a la mujer para el pago de las
recompensas que se le adeuden, al liquidarse la sociedad conyugal, según lo dispuesto en el
artículo 1773; y en el beneficio de emolumento que opera en favor de la mujer, consagrado en el
artículo 1777);
En aquellas que consagran el crédito de participación en los gananciales, al término de dicho
régimen (artículos 1792-20 al 1792-26);
Lo mismo ocurre en las normas de alimentos, tanto del Código Civil (artículos 321 al 337)
como de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de pensiones Alimenticias.

9- Mayor protección a la propiedad y posesión de los bienes raíces.

A lo largo de todo el Código Civil, constatamos una mayor protección que el legislador
despliega, para cautelar los derechos que se tienen y ejercen sobre bienes inmuebles. Se extiende
también esta mayor protección, a la posesión de los inmuebles. Los motivos que explican lo
anterior, dicen relación a factores más bien históricos, considerando que la base de la fortuna de
las personas, tradicionalmente, ha sido la propiedad inmobiliaria. Esta protección a los bienes
raíces, se observa, entre otros art, en las siguientes disposiciones:
• La compraventa de bienes inmuebles es un contrato solemne, que debe celebrarse por escritura
pública, mientras que la compraventa de bienes muebles es un contrato consensual (artículos
1443 y 1801).
13
• La tradición de los inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el Registro respectivo
del Conservador de Bienes Raíces competente (artículo 686). La tradición de los bienes muebles
se realiza por la entrega material o simbólica de las cosas mediante uno de los medios señalados
en la ley (artículo 684), significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio.
• En materia de prescripción adquisitiva ordinaria, para los muebles se requiere un plazo de 2
años, mientras que para los inmuebles el plazo es de 5 años: artículo 2508.

LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO CIVIL

Hasta la dictación de las actas constitucionales de 1976, toda la doctrina jurídica separaba
completamente, el derecho publico del derecho privado.
Así, dentro del derecho público se decía que la norma por excelencia era la constitución,
la que tenía por objeto simplemente regular y limitar los poderes del Estado. En cambio, a partir
de 1976 el concepto de la persona humana y de los derechos individuales comienza ya no solo a
ser una preocupación del derecho privado, sino que también alcanzan al derecho público y en
particular a la Constitución, la cual en su carácter de ley fundamental del Estado, pasa a ser la
herramienta jurídica en virtud de la cual se protegen y fortalecen los derechos individuales o
derechos humanos en su concepto original. A este fenómeno se le llamo Constitucionalización
del Derecho Civil, es decir, para proteger las instituciones propias del derecho privado se recurre
a la constitución, es decir, a la norma de derecho público por excelencia.

C O N S E C U E N C I A S:

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
Art 6 y 7 de la Constitución. La aplicación de este principio ha traído una serie de problemas
propios del Derecho Civil:

a) Interpretación conforme a la norma constitucional: A los elementos de interpretación

contemplados en los artículos 19 a 24 del Código Civil, necesariamente deben superponerse los
elementos o principios que emanan de la norma constitucional, de este modo, el interprete, al
elegir entre los distintos sentidos que le dará a una norma deberá elegir aquella que crea mas
conforme con la constitución y por consiguiente deberá desechar aquella interpretación que lo
lleve a vulnerar la Carta Fundamental.
b) Derogación de normas contrarias a la Constitución: Aplicando el principio de legalidad y
el de supremacía constitucional deberíamos, en principio concluir que una vez dictada la
Constitución del 1980, quedaron tácitamente derogadas todas las normas de grado inferior que
sean contrarias a la Constitución. Esta tesis no ha sido del todo acogida por la jurisprudencia. En
gran medida “y en forma errada” porque estiman que la derogación tácita puede producirse solo
entre normas de igual jerarquía
La jurisprudencia ha estimado que la vía para corregir estos conflictos entre la Constitución y la
norma de grado inferior es mediante el ejercicio del recurso de inaplicabilidad
c)Tratados internacionales y su integración al orden jurídico: La modificación del artículo 5
de la Constitución Política señala que el ejercicio de la soberanía reconoce como límite los
derechos fundamentales que emanan de la naturaleza humana y que se encuentran garantizados

14
en la Constitución, o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.
A raíz de esta modificación surge la preocupación en orden a si los tratados internacionales tienen
igual jerarquía que la Constitución o si son de rango superior cuando versan sobre derechos
humanos.
Aquí nos encontramos con que si un tratado vale más que la Constitución se estaría afectando
la soberanía nacional.
El derecho civil se encuentra afectado por el contenido de los tratados internacionales que se
encuentran ratificados en Chile, es por eso que se dice o habla sobre la “internacionalización del
derecho civil”.

2. MEDIOS TÉCNICOS:
La Constitución del 80’ de manera tal de poder defender de forma efectiva las garantías
constitucionales estableció una garantía constitucional llamada recurso de protección Art 20
cuya finalidad es que todas las personas puedan recurrir a los tribunales de justicia para que estos
dispongan los medios idóneos para reestablecer el imperio del derecho. Esto ha tenido un
problema serio, ya que los particulares y los abogados intentan interponer el recurso de
protección para defender todos los derechos. A esto se le llama propietarización del derecho y
consiste en que se intentan reconducir todos los conflictos como si fueran relativos al derecho de
propiedad. Esto se funda porque existen las cosas corporales, aquellas que tiene un ser real y que
pueden ser percibidas por los sentidos, y las cosas incorporales esto es aquellas que consisten
en meros derechos. El Art 583 cc señala, que sobre las cosas incorporales hay también una
especie de propiedad.

3.- RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO

MORAL
El daño moral es todo atentado a un interés no económico o extrapatrimonial que sufre una
persona ya sea en su vida, en su integridad física y psíquica, en su imagen, honor, salud etc.
Antes de la Constitución del 80’, existían dudas jurisprudenciales en cuanto a si era o no
procedente indemnización por este tipo de daño, para salvar esto era reconducido a la
responsabilidad extracontractual, pero a partir de la Constitución del 80’ y en particular por la
evolución de garantías contempladas en el Art 19, cambió la jurisprudencia y aceptó la
indemnización de daño moral fundada en que la Constitución en su Art 19 n° 1 garantiza el
derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la personas, todo atentado contra ese
derecho debe ser indemnizado por cuanto produce menoscabo al individuo. En todo caso, el art
19 n7 letra i reconoce expresamente la procedencia de la indemnización del daño moral.

4.- AUTONOMIA PRIVADA: UNO DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL

DERECHO PRIVADO ESTA RECONOCIDO EN LA CONSTITUCIÓN:
Así ocurre con los Art 19 nº 21 al 23, el primero garantiza el derecho a desarrollar cualquier
actividad económica y el segundo garantiza la libertad de adquirir toda clase de bienes.

15
 II CAPITULO: “TEORIA GENERAL DE LA LEY”

FUENTES DEL DERECHO:

Existen dos grandes tipos de fuentes del derecho, que son las llamadas fuentes materiales y
formales.

Las fuentes materiales: son aquellos factores que influyen o determinan la conformación de un
determinado acto jurídico. La tradición, la raza, ideologías, conflictos sociales, etc.

Las fuentes formales del derecho: son aquellos medios a través de los cuales el ordenamiento
jurídico se expresa, es decir, la forma a través de la cual la norma se hace vinculante y
sancionada. Ej.: Ley, constitución.

Ejemplo: el art. 102 CC que define el matrimonio:

- Fuente formal: la ley, el Código Civil.
- Fuente material: la religión católica, para la cual el matrimonio es monogámico e
indisoluble

CONCEPTOS DE LEY:

1. Ley en un sentido amplio: es una norma de conducta impuesta por aquella autoridad a
la cual le debemos obediencia.
2. Planiol: “Regla Social, obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad
publica y sancionada por la fuerza.
3. Santo Tomás: “Ordenación de la razón dirigida al bien común dada y promulgada por
quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
4. Algunos constitucionalistas vislumbran un concepto de ley consagrado en la CPR art 63
Nº20 “sólo son materias de ley: n°20 Toda otra norma de carácter general y obligatoria
que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.
5. Art 1 Código Civil: Es una declaración de la voluntad soberana que manifestada en la
forma preescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.

Tal como señala el precepto, la ley es “UNA” declaración de la voluntad soberana y no “LA”
declaración, pues no es la única de esta especie. En efecto, son también declaraciones de la
voluntad soberana, por ejemplo, las sentencias judiciales y las decisiones adoptadas por la
ciudadanía convocada a un plebiscito.

CRITICAS A LA DEFINICIÓN DEL ART. 1:

1.- Es muy formalista ya que no señala en forma precisa y clara cual es el objeto de la ley.
2.- Se critica porque se considera una redacción poco feliz, tal como esta redactada parece decir
que manda, prohíbe o permite por estar manifestada en la forma prescrita en la Constitución, y
no por ser una declaración de la voluntad soberana.

16
 3.- Pareciere que proviene solo de la voluntada y esto no es así ya que la ley proviene de la razón.
Esto porque el poder legislativo humano no es absoluto sino que el mismo esta subordinado al
Derecho Natural.

DEFENSA A LAS CRÍTICAS.

No esta destinada a los Filósofos del Derecho sino que este concepto tiene por objeto que ello
pueda ser comprendido por todos los ciudadanos, por eso se dice que es de carácter descriptivo.
El ciudadano no puede invocar los principios generales de justicia para sustraerse a la aplicación
de normas positivas concretas. En la aplicación del derecho a las relaciones jurídicas específicas
no debe acudirse a más normas que las suministradas por el derecho positivo. Por eso la
definición del CC, destacando el aspecto formal de la ley, es la única que conduce a la solución
lógica y ésta debe ser aplicada y respetada por los particulares, sin que éstos puedan por una
decisión y un criterio propio sustraerse a su cumplimiento.

CARACTERÍSTICAS:
1. Regla Social, su objeto es regular las conductas externas de los hombres.
2. Emana de la autoridad pública, órgano por al cual la soberanía popular ha investido de la
facultad de dictar leyes.
3. Derecho escrito, para distinguirlo del Derecho Consuetudinario.
4. Obligatoria, no queda al arbitrio de los individuos la facultad de cumplirla o no.
5. Sancionada por la fuerza.
6. General y abstracta, regula un Derecho Indeterminado del actor que rige a todas las personas
que se encuentran en la misma situación.
7. Permanente, rige indefinidamente desde su publicación a su derogación.
8. Es cierta, no es necesario acreditar la existencia de la ley nacional, si debe probarse el derecho
extranjero y la costumbre.

FORMACIÓN DE LA LEY:

En la formación de la ley intervienen los dos órganos colegisladores, el Congreso

Nacional y el Presidente de la República. Dispone el artículo 46 CPR que: “El Congreso Nacional
se compone de dos ramas: la Cámara de Diputados y el Senado. Ambas concurren a la formación
de las leyes en conformidad a esta Constitución y tienen las demás atribuciones que ella
establece”. Y el artículo 32 CPR que indica como primera atribución especial del Presidente de
la República la de “concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución,
sancionarlas y promulgarlas”.
El Capítulo V CPR destina a esta materia el párrafo octavo con el epígrafe “Formación
de la ley”, y que consta de 11 artículos, desde el 65 hasta el artículo 75.

Se pueden distinguir en la formación de la ley las siguientes etapas:

i. Iniciativa.
ii. Discusión.
iii. Aprobación.
iv. Sanción.
v. Promulgación.

17
vi. Publicación.

1. La Iniciativa.
Esta es la etapa en que se da el primer impulso para que una proposición sea analizada por el
Congreso Nacional. Ello significa elaborar un proyecto que sea susceptible, por su forma y por
su contenido, de convertirse en Ley.
Tiene iniciativa legislativa:
- El Presidente de la República, que la ejerce mediante un mensaje, y
- Cualquier diputado o senador, que la ejercen mediante una moción, las que tienen como
limitación que no pueden ser firmadas por más de 10 diputados ni por más de 5 senadores.
Esta limitación obedece al propósito de resguardar el carácter propiamente deliberante del
proceso de formación de la ley.

Iniciativa exclusiva del Presidente de la República

Nuestra Constitución, siguiendo una tendencia inaugurada con la Constitución de 1925, establece
un amplio ámbito de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Estas materias que se
reservan a la iniciativa presidencial permiten al Jefe de Estado mantener un control sobre la
administración financiera y presupuestaria del Estado, la estructura político- administrativa del
país, la creación de nuevos servicios públicos, las remuneraciones del sector público entre otras
materias. (Establecer la iniciativa exclusiva del PDR significa como contrapartida una limitación
proporcional de la iniciativa legislativa de los parlamentarios. Si aquélla aumenta, esta última
disminuye). Las materias que son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República se
encuentran señaladas en el art 65 incisos 3 y ss. CPR.

El comienzo de la Tramitación de un proyecto de Ley: La Cámara de Origen y la Cámara

revisora.
La iniciativa dice relación con el autor del proyecto de ley. El origen, en cambio, se refiere a la
Cámara que comienza a conocer de un proyecto de ley. La tramitación comienza en lo que se
conoce como Cámara de Origen.
Interesa determinar por tanto, cuál de las dos Cámaras es la de origen:
- si la iniciativa la tuvo un parlamentario, será aquella a la cual pertenece ese parlamentario
(por ejemplo, si fue un senador quien presento un proyecto de ley, la Cámara de Origen será el
Senado);
- si la iniciativa proviene del Presidente de la República, cualquiera de las dos Cámaras
puede ser la Cámara de origen, esta es la regla general y lo establece el artículo 65 CPR: “Las
leyes pueden tener origen en la Cámara de Diputados o en el Senado”.

Sin embargo, hay ciertas materias específicas que sólo pueden tener origen en una de las
Cámaras:
a. Cámara de diputados:
1. Proyecto sobre tributos de cualquier naturaleza que sean.
2. Proyecto sobre presupuesto de la administración.
3. Proyecto sobre reclutamiento.

b. Senado:
1. Proyecto sobre amnistía: Es el beneficio que consiste en borrar el delito y la pena respecto de
quien ha cometido un delito.
18
2. Proyecto sobre indultos generales: Es el beneficio que nunca borra el delito, solo opera sobre
la pena.
Lo antes dicho se encuentra en el artículo 65 inciso 2 CPR: “Las leyes sobre tributos de
cualquiera naturaleza que sean, sobre los presupuestos de la Administración Pública y sobre
reclutamiento, sólo pueden tener origen en la Cámara de Diputados. Las leyes sobre amnistía y
sobre indultos generales sólo pueden tener origen en el Senado.”
De lo anterior desprendemos que la Cámara de origen no es siempre la Cámara de Diputados,
sino que es la primera que entra a conocer de un proyecto de ley, y por lo tanto, el Senado también
puede ser Cámara de origen e incluso, en algunos casos, tienen que serlo obligatoriamente.
La Cámara que conoce en segunda instancia el proyecto de ley se denomina Cámara revisora,
que es aquella que recibe y discute el proyecto de ley, una vez aprobado por la Cámara de Origen.

2. Discusión
Esta es la etapa en que se produce el estudio, análisis y deliberación que hacen las Cámaras sobre
el proyecto de ley.
- La discusión general: dice relación con las ideas matrices o fundamentales del proyecto
(son aquéllas contenidas en el mensaje o moción) y tiene por objeto admitirlo o desecharlo.
- La discusión particular: se procede a examinar el proyecto en sus detalles.
- Trámite constitucional: es cada discusión y aprobación o rechazo que se hace de un
proyecto de ley en cada Cámara. El proyecto cumple en su tramitación con dos o más trámites
constitucionales.

A. En la Cámara de origen:
a) La Cámara discute el proyecto en sus aspectos generales y decide si aprueba o rechaza la
idea de legislar sobre él (primer trámite constitucional). Esto es lo que se conoce como “discusión
general”, cuyo objetivo es admitir o desechar el proyecto de ley en sus ideas fundamentales. Se
entienden por estas últimas las contenidas en el mensaje o moción, según corresponda.
- Si se rechaza, el proyecto no podrá renovarse sino después de un año. Sin embargo el
artículo 68 CPR señala: “Sin embargo, el Presidente de la República, en caso de un proyecto de
su iniciativa, podrá solicitar que el mensaje pase a la otra Cámara y, si ésta lo aprueba en general
por los dos tercios de sus miembros presentes, volverá a la de su origen y sólo se considerará
desechado si esta Cámara lo rechaza con el voto de los dos tercios de sus miembros presentes”.

- Si se aprueba el proyecto en general, deberán estudiarse los aspectos particulares del

proyecto, es decir, debe analizar cada una de las disposiciones que lo componen, pudiendo
establecerse indicaciones que deben tener una relación directa con las ideas matrices o
fundamentales del proyecto.

b) Concluido el debate, se procede a votar el proyecto en análisis, el cual debe ser aprobado
por el quórum que exige la Constitución, según sea la naturaleza de la ley.

B. Cámara Revisora. (Segundo trámite constitucional)

“Aprobado un proyecto en la Cámara de su origen, pasara inmediatamente a la otra para su
discusión” (artículo 69 inciso final CPR)
La Cámara revisora puede adoptar tres actitudes ante el proyecto:

19
1. La Cámara revisora aprueba el proyecto de ley tal como lo aprobó la Cámara de origen.
Artículo 72 CPR: “Aprobado un proyecto por ambas Cámaras será remitido al Presidente de la
República, quien, si también lo aprueba, dispondrá su promulgación como ley”.

2. La Cámara revisora rechaza totalmente el proyecto despachado por la Cámara de origen.

Articulo 70 CPR: “El proyecto que fuere desechado en su totalidad por la Cámara revisora será
considerado por una comisión mixta de igual número de diputados y senadores, la que propondrá
la forma y modo de resolver las dificultades”. Se pretende con ello encontrar una fórmula que
sea aceptable para ambas Cámaras; se quiere preservar el principio de que la ley sea producto
del consenso de las dos Cámaras.

3. La Cámara revisora le introduce enmiendas o adiciones al proyecto. El proyecto vuelve

a la Cámara de origen, “y en ésta se entenderán aprobadas las adiciones y enmiendas con el voto
de la mayoría de los miembros presentes “. (Articulo 71 inciso 1 CPR). En tal caso, queda
terminada su tramitación en el Congreso, y listo para ser enviado al Presidente de la República.
Pero puede ocurrir, que la Cámara de origen repruebe las adiciones o enmiendas que le introdujo
la Cámara Revisora en el segundo trámite constitucional. En este caso se forma una comisión
mixta de igual número de diputados y senadores, la que propondrá la forma y modo de resolver
las dificultades.
Respecto a las modificaciones de un texto de ley siempre tienen que estar vinculadas con las
ideas matrices. Tal como dispone el artículo 69 de la CPR: “todo proyecto puede ser objeto de
adiciones o correcciones en los trámites que corresponda; pero en ningún caso se admitirán las
que no tengan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto.

3. La Aprobación: implica que aprobado el proyecto por ambas cámaras, es remitido al

Presidente de la República para su sanción o veto.

4. La sanción y el veto.
La sanción: es la aprobación por el Presidente de la República de un proyecto de ley votado
favorablemente por el Congreso.
Se refiere expresamente a ella el artículo 32 numeral 1º CPR que señala como atribución especial
del Presidente de la República el de “sancionarlas”.
La sanción, podríamos decir, es el requisito más sustancial e ineludible en el proceso de
formación de la ley; la diferencia entre un proyecto de ley y una ley consiste sustancialmente en
que esta última ha sido aprobada por el Presidente de la República.

El Veto.
a. ¿Qué es el veto?
Es la facultad que tiene el Presidente de la República para oponerse o para formular
observaciones a un proyecto de ley aprobado por el Congreso.
b. Clasificación o clases de veto.
I. Veto supresivo: Es el que tiene por fin eliminar disposiciones del proyecto. Puede ser a su
vez:
a. Total: es aquel que reprueba íntegramente el proyecto, como un todo.

20
b. parcial: es aquel que reprueba sólo una o algunas disposiciones determinadas; solamente una
parte del proyecto aprobado por el congreso.

II. Veto sustitutivo: Es aquel que tiene por finalidad reemplazar o modificar disposiciones del
proyecto.

III. Veto aditivo: Es aquel que tiene por objeto agregar disposiciones nuevas al proyecto.
Dispone el artículo 73 inciso 2 CPR que “En ningún caso se admitirán las observaciones que no
tengan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto, a menos que
hubieran sido consideradas en el mensaje respectivo”.
Es ésta una norma de buena técnica legislativa, que busca impedir la legislación miscelánea; es
decir, que por la vía del veto se introduzcan materia completamente ajena a las ideas
fundamentales del proyecto. Sin embargo, la CPR del 80 innovó al agregar el artículo 73 inciso
segundo la frase final CPR: “... a menos que hubieran sido consideradas en el mensaje
respectivo”, se trata de una excepción a la regla enunciada, la cual exige:
1. se trate de un proyecto iniciado por el Presidente de la República.
2. Que en el mensaje se hayan considerado las ideas que se formulan por la vía del veto.
Corresponde a los Presidentes de las Cámaras pronunciarse sobre la inadmisibilidad de
las observaciones. Pero la sala de la Cámara que corresponda, podrá reconsiderar la declaración
de inadmisibilidad efectuada por su presidente.
Las observaciones o vetos del Presidente de la República deberán ser informados por la
respectiva comisión permanente. Por acuerdo unánime de la Sala podrá omitirse el trámite de
comisión, excepto en el caso de los asuntos que deban ser informados por la comisión de
hacienda, según la LOC del Congreso Nacional.

c. Plazo para vetar.

El Presidente de la República tiene el plazo de 30 días para vetar. Este plazo se cuenta desde la
fecha de la remisión del proyecto al Presidente.
Si el Presidente no devuelve el proyecto con el veto dentro de ese plazo de 30 días, se entenderá
que lo aprueba y debe proceder a su promulgación (es el caso de sanción tácita) artículo 75 CPR.

d. Votación del veto.

Vetado un proyecto por el Presidente de la República, vuelve a la Cámara de origen para
pronunciarse sobre él.
- Si la Cámara respectiva aprueba las observaciones hechas por el Presidente de la
República en el veto, le remiten el proyecto para su promulgación.
- Si las dos Cámaras desechan todas o algunas de las observaciones debe consultárseles si
insisten por los dos tercios de sus miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto
aprobado. Si así ocurre, se envía el proyecto insistido al Presidente de la República para su
promulgación. Artículo 73 inciso 4 CPR

5. La promulgación.
La promulgación: “es el acto por el cual, el PDR atestigua al cuerpo social acerca de la existencia
de una ley, fija su texto y ordena su cumplimiento”.
Se efectúa por medio de un decreto supremo promulgatorio, y deberá llevar las firmas del
Presidente de la República y la del Ministro o los Ministros de los departamentos respectivos.

21
 La promulgación deberá hacerse dentro del plazo de 10 días contados desde que la
promulgación sea procedente art 75 inc. 2 CPR ¿Desde cuándo es procedente la
promulgación?, en términos generales procede la promulgación desde que el Presidente de la
República ha sancionado el proyecto de ley.
Así lo establece el artículo 72 CPR: “Aprobado un proyecto por ambas Cámaras será remitido al
Presidente de la República, quien, si también lo aprueba, dispondrá su promulgación como ley”.

6. La publicación.
Este trámite de la formación de la ley esta regulado en el Código Civil. No obstante, y para evitar
que el Presidente de la República, una vez dictado el Decreto Promulgatorio y tramitado en la
Contraloría, pudiese dilatar su publicación, la Ley 17.284 de 1970 que modifico la carta de 1925
, elevo esta etapa a rango constitucional, para el sólo efecto de señalar un plazo.
La Carta de 1980 consagró la norma en el artículo 75 inciso final CPR: “La publicación se hará
dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto
promulgatorio.”

De la publicación dependen el conocimiento y obligatoriedad de la ley, pero su valor y existencia

nacen en la promulgación constitucional. Es indispensable para que obligue el hecho de su
publicación, pero su verdadero texto es el que se determina en la promulgación.
La publicación de la ley esta regulada en el Código Civil. , artículos 6, 7 y 8
Artículo 6 CºC: “La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución
Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen”.
Artículo 7 CºC: “La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y
desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre
la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia”.
Artículo 8 CºC: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia”.

CLASIFICACION DE LA LEY:

I. De acuerdo a su quórum:

1) Constitución Política: Al tratarse de la ley fundamental requiere de quórum especiales para

su modificación, dependiendo ello del capitulo que se intenta modificar.

2) Leyes Interpretativas de la Constitución: Aquella cuya finalidad es aclarar o determinar el

alcance de un precepto constitucional.
Estas leyes, para su aprobación, modificación o derogación requiera de las 3/5 partes de los
senadores y diputados en ejercicio. También están sujetas al control preventivo y obligatorio de
su constitucionalidad.

3) Leyes Orgánicas Constitucionales: Las que estando expresamente señaladas en la carta

fundamental tienen por objeto regular el funcionamiento y la organización de ciertos poderes
22
públicos. Así ocurre por ejemplo con el Banco Central, La Contraloría General de la Republica
etc,
Estas leyes requieren para su aprobación, modificación o derogación de los 4/7 de los senadores
y diputados en ejercicio y además están sujetas a control obligatorio y preventivo del Tribunal
Constitucional.

4) Leyes de Quórum Calificado: Se encuentran expresamente indicadas en la Constitución y

que por tratarse de materias de especial relevancia deben ser aprobadas, modificadas y derogadas
por la mayoría absoluta de los Senadores y Diputados en ejercicio. Ejem. Perdida de la
Nacionalidad.

5) Leyes simples o comunes: Se refieren a todas aquellas materias que no estén comprendidas
en las clasificaciones anteriores y que para su aprobación, modificación o derogación requieren
de la simple mayoría de los Senadores y Diputados presentes en la sala.

II De Acuerdo a su imperio: Emana de la definición de Ley del Art 1 Código Civil

1) Imperativa
2) Prohibitiva
3) Permisiva.

Esta clasificación ha sido criticada doctrinariamente toda vez que en el fondo toda ley imperativa,
es su vez prohibitiva, ya que cuando la ley expresamente manda realizar una conducta
determinada ella en forma implícita esta prohibiendo la realización de toda conducta distinta.
Pero las leyes contienen mandatos de diversas especies: algunos imperativos, otros prohibitivos
y otros permisivos. De ahí que existan leyes imperativas, prohibitivas y permisivas.

1. Imperativa: Son las que mandan hacer algo, como las que ordenan el pago de los tributos o
cumplir con una serie de requisitos para que un acto o contrato tenga validez. Por ejemplo, en el
Código Civil los artículos 88 y 1464 números 3 y 4.
Conforme a lo anterior las normas imperativas se distinguen entre:
NORMAS IMPERATIVAS PROPIAMENTE TALES: son aquellas que simplemente ordenan
algo, como por ejemplo los artículos 86 (obligación de hacer inventario); 89 (obligación de
prestar caución); 321 (obligación de proporcionar alimentos); 2329 (obligación de reparar los
daños causados a otro).

NORMAS IMPERATIVAS DE REQUISITO: son aquellas que permiten ejecutar o celebrar un

determinado acto jurídico previo cumplimiento de ciertos requisitos: por ejemplo, artículos 88;
124; 393; 394; 402 inciso 2º; 1464 números 3 y 4; 1554; y 2144. Estas normas suelen tener
apariencia de prohibitivas, pero como en la práctica permiten ejecutar o celebrar un acto jurídico
previo cumplimiento de los requisitos que establece la ley, no son prohibitivas sino sólo
imperativas de requisito.

2. Prohibitiva: son las que mandan no hacer algo, que impiden una determinada conducta bajo
todo respecto o consideración (no queda ninguna posibilidad para intentar llevar a cabo
determinado hecho, la ley lo prohíbe en términos categóricos, absolutos). Ejemplo: Código Civil,
artículos 402 inciso 1°; 412, inciso 2º; 1464 números 1 y 2; 1796; etc.
23
De los ejemplos se concluye que no es requisito para determinar la existencia de una ley
prohibitiva la circunstancia que el legislador haya utilizado la palabra “prohibir” si no que lo
importante es que del texto de la ley se desprenda claramente que la conducta se encuentra
vedada.

3-Permisivas: Son las que autorizan realizar algún acto o reconocen a un sujeto determinada
facultad. Son leyes permisivas, por ejemplo, todas aquellas que regulan el ejercicio de un derecho
(como el de propiedad) o todas aquellas que posibilitan celebrar un contrato. La ley permisiva
entraña un mandato a todos las personas en el sentido de que respeten el derecho que ella
reconoce al titular del derecho. Ejemplo, ante el derecho de propiedad que ejercita el propietario,
el resto de la población tiene un deber de abstención. Los terceros no pueden perturbar el legítimo
ejercicio del derecho, por parte de su titular. Las leyes permisivas no deben confundirse con las
imperativas de requisito: así, por ejemplo, el marido casado en sociedad conyugal puede enajenar
los muebles de aquella, sin restricciones (ley permisiva); pero si pretende enajenar un inmueble
social, necesita obtener autorización de la mujer o de la justicia en subsidio (ley imperativa de
requisito).
Los individuos pueden en todo caso renunciar a los derechos que se les han conferido. Ejem. Art
12 cc.

SANCION ESTABLECIDA RESPECTO DE ESTAS TRES LEYES

1. En el caso de las leyes imperativas: hay que distinguir:

- Si las disposiciones son de interés público o general, (lo que acontecerá cuando el acto
que contraviene la ley adolece de objeto o causa ilícita, o de formalidades exigidas por la
ley en atención a la naturaleza del acto o contrato, la sanción es nulidad absoluta. En
cambio, si los requisitos que se omiten se exigen por la ley en atención a la calidad de las
personas que ejecutan o celebran el acto o contrato, la sanción es nulidad relativa.
- La sanción de las leyes imperativas de interés particular será, en caso de contravención, la
responsabilidad, como norma general (o sea, la indemnización de perjuicios), o incluso, como
sanción adicional, dejar sin efecto el acto o contrato a través de su resolución o terminación.

2. En el caso de las leyes prohibitivas: Su infracción trae aparejada la nulidad absoluta

del acto. Ojo que el art 10 dice solamente “nulidad”, pero el Art. 10 cc. debe entenderse en
relación con el Art 1466 el que dispone que hay objeto ilícito, entre otros casos, en los actos
prohibidos por la ley, y los actos que adolecen de objeto ilícito se sancionan con nulidad absoluta
según el art 1683. De la interpretación de estos 3 artículos se concluye que la sanción es la
nulidad absoluta.
La nulidad absoluta no es la única sanción para aquellos casos en que se infrinja una ley
prohibitiva conforme al Art.10, esta otra sanción deberá estar expresamente contemplada en la
ley. Así ocurre por ejem. Con el Art 407 inc. 1 cc en el cual se prohíbe al tutor dar en
arrendamiento los bienes raíces del pupilo por mas de cierto lapso de tiempo, dependiendo si se
trata de un bien raíz urbano o rural, ya que en este caso la sanción será la inoponibilidad del
exceso de tiempo. Otro ejemplo es el caso de los fideicomisos sucesivos y usufructos sucesivos
y alternativos, artículos 745 y 769, respectivamente, hipótesis en las cuales la sanción es la
caducidad.
24
 3. En el caso de las leyes permisivas: como se confiere una facultad, si un tercero perturba
o restringe ese derecho, el titular del mismo podrá solicitar que dicho derecho le sea reconocido
por una sentencia judicial y/o que se indemnicen los perjuicios que se le hayan irrogado o
causado.

III Según su Imperio

1. Imperativas y Prohibitivas

2. Leyes Declarativas o Supletorias: Aquellas que determinan las consecuencias de un acto

juridico cuando las partes interesadas no han previsto ni regulado dichas consecuencias de otra
manera. Por ejemplo Art. 1872 CC que señala que el precio de la compraventa deberá pagarse
en el lugar y el tiempo estipulado. Si las partes no lo hubieran estipulado entonces el legislador
suple esa voluntad señalando que el precio se pagara en el lugar y tiempo de la entrega. Otro
ejemplo es el artículo 1718, cuando se establece la sociedad conyugal, como régimen patrimonial
supletorio del matrimonio si los contrayentes no han pactado otro diverso.
Gran parte de las disposiciones del Derecho Privado, son principalmente declarativas o
supletorias, es decir las partes pueden desechar su aplicación para reemplazarlas por otras que
ellos mismos se dan, como acontece por ejemplo en la compraventa, donde en el silencio de las
partes se responde del saneamiento de la evicción, pero si se estipula por escrito, se puede
exonerar al vendedor de tal obligación.

3. Leyes Dispositivas: Aquellas dictadas por el legislador con el objeto de resolver los conflictos
de intereses que se presenten entre personas que no han contratado entre si. Por Ejem. El
vendedor que vende un objeto puede no ser dueño de la cosa en un contrato de compraventa,
lo que origina un conflicto con el dueño de la cosa que no ha contratado. El art 1815 deja a
salvo los Derechos que tiene el verdadero dueño de la cosa .Se resguardan o garantizan los
Derechos del dueño, no perderá el dominio, ya que puede ejercer la acción reivindicatoria para
recuperar la posesión.

NORMAS EQUIVALENTES A LA LEY:

1. Decretos con fuerza de ley: son aquellos Decretos, que por expresa autorización del Congreso
a través de una ley delegatoria de facultades, dicta el Presidente de la República, sobre materias
que según la Constitución Política, son propias de ley. El nombre se explica, porque una vez
dictadas adquieren fuerza de ley.
Los DFL se encuentran consagrados en el art 64 CPR y corresponden a una atribución especial
del Presidente de la República conforme lo establece el art 32 Nº3 CPR: “Son atribuciones
especiales del Presidente de la República: Nº3 Dictar, previa delegación de facultades del
Congreso, decretos con fuerza de ley sobre las materias que señala la Constitución”

a.) Limitaciones de los Decretos con Fuerza de Ley: se encuentran consagradas en el art 64 CPR.
1. Limitación de orden temporal: la autorización conferida por ley para dictar el DFL no podrá
exceder el plazo de un año.

25
2. Limitación en cuanto al contenido o materia: la autorización se extiende a materias que
corresponden al dominio de la ley, es decir, aquellas señaladas en el art 63 CPR. La Constitución,
prohíbe extender la autorización a diversas materias tales como:
- la Nacionalidad y la Ciudadanía.
- las Elecciones y Plebiscito.
- Materias comprendidas en las Garantías Constitucionales
- Materias que deben ser objeto de Leyes Orgánicas Constitucionales o de Quórum Calificado.
- La Autorización tampoco podrá comprender facultades que afecten a la organización,
atribuciones y régimen de las funciones del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal
Constitucional y de la Contraloría General de la República.
3. Limitaciones de la ley delegatoria de facultades legislativas: La Ley que otorga la referida
autorización, señalara las materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer
determinadas limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes.
Los Decretos con Fuerza de Ley, están sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos
a las mismas normas que rigen para una ley cualquiera.

b.) Control de Constitucionalidad de los DFL.

- Control ante la Contraloría General de la República: A la Contraloría General de la República,
corresponderá tomar razón de los Decretos con Fuerza de Ley, debiendo rechazarlos cuando ellos
excedan o contravengan la citada autorización (Ley Delegatoria de Facultades) o cuando sean
contrarios a la Constitución Política. Ante la representación de la Contraloría General de la
República, el Presidente de la República, no tendrá la facultad de insistir y en caso de no
conformarse el Presidente de la República con la representación, deberá remitir los antecedentes
al Tribunal Constitucional, dentro del plazo de 10 días, a fin de que este resuelva la controversia
(artículo 99, incisos 2º y 3º de la CPR).

- Control ante Tribunal Constitucional, art 93 CPR: El Tribunal Constitucional, podrá ser
requerido por el Presidente de la República dentro del plazo de 10 días siguientes a que la
Contraloría represente el decreto con fuerza de ley por inconstitucional.

También podrá ser promovida por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio, en caso de que la Contraloría hubiere tomado razón de un DFL que se
impugne de inconstitucional. Este requerimiento deberá efectuarse dentro del plazo de 30 días,
contado desde la publicación del respectivo decreto con fuerza de ley (93 inc. 7 CPR).
Ahora bien, el control que ejerce el Tribunal Constitucional puede tener un carácter preventivo
o represivo, según quien formule el requerimiento.
- Control preventivo: Si lo planeta el Presidente de la República, pues el DFL no podrá
promulgarse, por haber sido representado por la Contraloría General de la República. En este
caso no cabe otra alternativa que recurrir al Tribunal Constitucional.
En cuanto a sus efectos:
a. Si el requerimiento formulado por el Presidente de la República:
1) rechazado, el DFL no podrá promulgarse; significará que se mantiene el criterio de la
Contraloría General de la República, y al contrario
2) si se acoge, la sentencia debe comunicarse al Contralor para que proceda a tomar razón de él,
con lo cual se habrá cumplido con el trámite de su promulgación; luego se publicará en el Diario
Oficial y entrará en vigencia.

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- Control Represivo: si la Contraloría toma razón del DFL, el Presidente lo promulgará y
publicará, y entrará en vigencia. Ahora bien, si las Cámaras estiman que es inconstitucional,
podrán requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional. En este caso, el DFL estará
vigente y producirá todos sus efectos en tanto no sea declarado inconstitucional.
En cuanto a sus efectos:
b. Si quien formuló el requerimiento es alguna de las Cámaras o una ¼ parte de sus
miembros en ejercicio, habrá que realizar una nueva distinción:
1. si se rechaza: El DFL continuará en vigencia, significando con ello que él es constitucional.
2. si se acoge: la sentencia será publicada en el Diario Oficial dentro de los 3 días siguientes a la
fecha de su dictación, y la norma así declarada inconstitucional quedará sin efecto de pleno
derecho. Sin embargo, ello no afectará los derechos que por sentencia ejecutoriada hubieren
reconocido a las partes los tribunales de justicia.

2. Decretos Leyes: Aquellos dictados por el Presidente de la Republica sobre materias propias
de ley cuando a consecuencia de una ruptura en el orden constitucional el jefe de Estado ha
asumido en forma autónoma la función legislativa. Se discute su validez y se resuelve que ya que
los DL han regulado una serie de instituciones se establece que ellas sigan siendo reguladas por
esos mismos DL
Se han dictado DL en 3 periodos: Entre septiembre 1924 y octubre 1925, también entre junio y
septiembre 1932 y entre 1973 y 1980

Constitucionalidad de los Decretos Leyes: si bien no se encontraban regulados en la Constitución

Política de 1925 y tampoco en la de 1833, la jurisprudencia terminó por aceptarlos, atendiendo
para ello al principio de la seguridad jurídica, pues fueron numerosas e importantes las materias
reguladas por estas normas, especialmente las relativas a la organización estatal y normas
laborales, de previsión y social.
Respecto de la constitucionalidad de los DL, ha sido un problema discutido en la historia
constitucional chilena. Al respecto se discutieron dos alternativas doctrinales. Una primera
sostuvo que todos los DL eran nulos porque no se habían ajustado a la Constitución, y una
segunda, en la que destaca don Arturo Alessandri Rodríguez, que sostuvo la necesidad de hacer
una distinción:
a) Los DL que han sido aplicados por los tribunales de justicia, esto es, que han resuelto
conflictos jurídicos. Estos decretos por una razón de seguridad jurídica, deben ser reconocidos
por el ordenamiento jurídico.
b) Los DL que han sido modificados o afectados por alguna norma del gobierno
constitucionalmente elegido también tienen que ser reconocidos, puesto que el nuevo gobierno,
al referirse a ellos a través de leyes, los ha sancionado.
Dado que ellos constituyen una importante fuente del Derecho, su no aplicación implicaría un
desastre jurídico, atendida la cantidad e importancia de las instituciones que éstos han creado, y
los instrumentos y beneficios que por ellos se han otorgado.

3. Tratados Internacionales: Acuerdos alcanzados entre diversos Estados, la negociación de

ellos es llevaba por el Presidente, pero en todo caso, este tratado debe ser aprobado por el
congreso siguiendo con los trámites de una ley. Una vez aprobado puede ser ratificado por el
Presidente.
Luego de la modificación del Art 5 de la Constitución en 1989 se ha discutido cual es el rango o
jerarquía que tiene los tratados internacionales.
27
4. Contratos Leyes: Son una creación doctrinaria y corresponden a una figura mixta, ya que por
una parte se trata de un contrato celebrado entre un particular y el Estado actuando también
como particular; y por otro lado estamos en presencia de una ley en la cual se recoge el
consentimiento contractual, estos contratos tuvieron su auge con la dictación del decreto 2600,
el cual se denomina “Estatuto de Inversión Extranjera” el cual con el objeto de incentivar esta
inversión garantiza al inversionista extranjero que los acuerdos por el alcanzado con el Estado
no serán modificados sino por los mismos trámites por los que se modificaría una ley.

LA POTESTAD REGLAMENTARIA.

Facultad de ciertas autoridades administrativas para dictar reglas obligatorias más o menos
generales ya sea para el cumplimiento de la ley o bien para el establecimiento de normas de
carácter administrativo.
Esta concedida al Presidente de la Republica, a los intendentes, gobernadores, alcaldes y a
algunas otras autoridades administrativas.
El Art 32, número 6 de la Constitución distingue entre potestad reglamentaria autónoma y de
ejecución.
La primera regula aquellas materias que escapan al llamado dominio legal, este es, materias que
no son propias de ley, conforme al Art 63
La segunda es aquella que tiene por objetos disponer lo necesario por el cumplimiento o
aplicación de la ley.
En general, la potestad reglamentaria o su ejercicio se manifiesta a través de la dictación de los
decretos, que pueden ser de distintas clases:

a. Decretos Supremos: Aquellos que dicta el Presidente de la Republica y que llevan la firma
de ministro respectivo.

b. Simples Decretos: Aquellos que se refieren a un hecho o persona determinada o puntual y

pueden ser dictados ya sea por el Presidente de la Republica o por el Ministro del ramo y
en este último caso se deberá utilizar la expresión “Por orden del Presidente de la
Republica” Ej.: Aquellos en los que se nombra a una persona por ejercer un cargo en la
administración del Estado.

c. Reglamentos: Normas en virtud de las cuales se regula en forma orgánica un asunto o

materia de general aplicación

d. Instrucciones: Comunicaciones que imparten los jefes superiores de un servicio a sus

subordinados y dicen relación con la forma de aplicar una determinada norma jurídica

e. Ordenanzas: Ejercicio de la potestad reglamentaria de los Alcaldes y en su virtud regula

materias propias de su competencia.

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Existen otros instrumentos jurídicos que se asemejan a la potestad reglamentaria, pero que no
son tales, así ocurre por ejemplo con el reglamento interno de la cámara de Diputados y del
Senado o bien, con el reglamento que regula el funcionamiento del consejo de seguridad
nacional. También con los auto acordados que dictan los tribunales de justicia, tribunal
constitucional y tribunal calificador de elecciones para obtener la mayor eficacia en el ejercicio
de sus funciones.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN CHILE.

La determinación de la constitucionalidad de las leyes en nuestro ordenamiento jurídico,

corresponde hoy día, exclusivamente, al TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Dicho órgano ejerce este control, tanto en forma preventiva como a posteriori o represivo.

1. Control Preventivo: se trata de un control preventivo, ya que en conformidad al artículo 93

números 1 CPR debe ejercerse “antes de su promulgación”. Este control puede ser, un control
obligatorio, que necesariamente deben cumplir ciertos proyectos y normas, control impuesto por
la CPR, y un control eventual y facultativo, que puede ocurrir o no, según si se requiera o no la
intervención del Tribunal por un órgano legitimado para accionar ante él.
2. Control Preventivo y Obligatorio: De acuerdo al artículo 93 número 1 CPR le corresponde al
Tribunal Constitucional: “Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten
algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un
tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación”
Este control abarca tres tipos de normas:
1. Ley interpretativa de la Constitución
2. Ley Orgánica Constitucional
3. Las normas de un Tratado que versen sobre materias propias de leyes orgánicas
constitucionales.

- Control preventivo y eventual o facultativo: Corresponde al Tribunal Constitucional resolver

“las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos
de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso”
(artículo 93 número 3 CPR).
Este control abarca tres tipos de normas:
a. Los proyectos de Reforma Constitucional.
b. Los proyectos de ley.
c. Los tratados sometidos a la aprobación del Congreso.

El Tribunal Constitucional sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del

Presidente de la República, de cualquiera de la Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros
en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley o de la remisión de
la comunicación que informa la aprobación del tratado internacional por el Congreso Nacional
y, en caso alguno, después de quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación
(artículo 93 número 3 CPR).

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- Control a posteriori o represivo: es aquel que se realiza una vez que el precepto legal ha entrado
en vigencia. Existen dos mecanismos: el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y la
acción de inconstitucionalidad.
Recurso de inaplicabilidad: es aquel recurso que se interpone, por cualquiera de las partes o
por el juez que conoce del asunto, con el fin de impedir la aplicación de un precepto legal en
una gestión judicial voluntaria o contenciosa pendiente, radicada en un tribunal ordinario o
especial, cuando esa aplicación resultare contraria a la Constitución. Art 93 Nº 6 CPR. El recurso
o cuestión será declarado admisible, siempre que haya una gestión pendiente ante el tribunal
ordinario o especial y se pruebe que la aplicación del precepto legal puede resultar decisivo en
la resolución del asunto.
Efectos del Recurso de inaplicabilidad: El Recurso debe ser acogido por la mayoría de los
miembros del Tribunal Constitucional, y en tal caso la sentencia pronunciada por el Tribunal
Constitucional produce efectos relativos, es decir, que el precepto legal seguirá vigente, sólo
que no se aplicará al caso concreto y particular de que se trata.

Acción de Inconstitucionalidad: es aquella que tiene por objeto declarar inconstitucional un

precepto legal declarado inaplicable con anterioridad. Art 93 Nº7 CPR.
Una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, se
concede acción pública para requerir al Tribunal Constitucional la declaración de
inconstitucionalidad. Sin perjuicio, que pueda declararse de oficio tal inconstitucionalidad.
Efectos de la Acción de Inconstitucionalidad: La acción debe ser acogida por la mayoría de los
cuatro quintos de los integrantes en ejercicio del Tribunal Constitucional, y en tal caso la
sentencia que declara la inconstitucionalidad del precepto legal produce efectos absolutos,
es decir, dicho precepto se entenderá derogado del ordenamiento jurídico, desde la publicación
en el Diario Oficial de la sentencia que acoja la acción, la que no producirá efecto retroactivo.

Respecto al Recurso de Protección: No tiene por objetivo pronunciarse sobre la validez de una
determinada ley sino que su finalidad es poner término a los actos de particulares o de autoridades
administrativas que amenacen o perturben una garantía constitucional.

LEY Y SENTENCIA JUDICIAL.

La sentencia es un acto jurídico procesal en virtud del cual un tribunal aplica la ley a un caso
concreto. La dictación de una sentencia es una manifestación de la función jurisdiccional del
Estado, esto es, de la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y hacer
ejecutar lo juzgado (Art. 76 de la Constitución)
Uno de los principios fundamentales que rigen a los tribunales de justicia es el principio de
inexcusabilidad, es decir, requerida de la intervención de un tribunal en forma legal y dentro de
los negocios de su competencia, ellos no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por
falta de ley que resuelva el asunto sometido a su decisión.

Clases de Sentencia:
(Art.158 C.P.C.)

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1. Sentencia definitiva: Aquella que pone fin a la instancia resolviendo la cuestión o el objeto
del juicio.

2. Sentencias Interlocutorias: Aquellas que fallan un incidente en el juicio estableciendo

derechos permanentes a favor de las partes; o pronunciándose sobre un trámite que debe servir
de base por la dictación de una sentencia interlocutora o definitiva posterior.

3. Sentencia de Término: Aquella que pone fin al asunto controvertido en última instancia.

Estructura de la Sentencia:

1. Parte Expositiva: En ella se contiene una individualización de las partes y se sintetizan las
alegaciones y peticiones efectuadas por el demandante y sus fundamentos, también se contiene
la síntesis de las alegaciones y excepciones hechas valer por el demandado.

2. Parte Considerativa: Se contienen las motivaciones de hecho y de derecho que sirven de

fundamento a la sentencia y la enunciación de las leyes y en su defecto de los principios de
equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

3. Parte Resolutiva: Aquella que contiene la decisión del asunto controvertido

PARALELO ENTRE LEY Y SENTENCIA JUDICIAL:

Semejanzas:

1. Ambas emanan de un poder público

2. Las dos son obligatorias y deben respetarse
3. El cumplimiento de ambas puede exigirse mediante el uso de la fuerza

Diferencias:

1. La ley emana del poder legislativo y la sentencia del poder judicial

2. La ley es general y abstracta, la sentencia es particular y concreta. A raíz de esto, la ley
es obligatoria para la totalidad de las personas. La sentencia, como regla general, es
obligatoria solo para las partes que han intervenido en el juicio.
3. La ley se dicta a requerimiento del congreso o del Presidente de la Republica. La
sentencia se pronuncia en términos generales, a requerimiento de la persona interesada
4. La ley regula situaciones para el futuro. La sentencia judicial se pronuncia sobre hechos
que acaecieron.

FUERZA OBLIGATORIA DE LA SENTENCIA:

Se encuentra en el Art 3 inciso 2 del c.c.
Tienes dos consecuencias:

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1- La primera consiste en que las sentencias pronunciadas por los tribunales superiores de
justicia no son obligatorias para los jueces de la instancia. Esto significa que los magistrados no
están obligados a seguir una determinada interpretación de un precepto legal efectuada por la
Corte Suprema. No obstante, en la práctica, si tienen importancia los fallos de los tribunales
superiores ya que ellos de algún modo le sirven al juez para comprender de mejor manera la ley.

2- La segunda consecuencia consiste en que las sentencias obligan solo a las partes que han
intervenido en el juicio en que ella haya sido dictada. No se puede oponer una sentencia judicial
a un tercero ajeno a esa relación procesal. Esto no es absoluto, ya que hay ciertas materias en las
cuales el fallo que se pronuncie por un tribunal será oponible a todos, es decir en ciertos casos el
fallo producirá efectos respecto de terceros.
Esto significa que esa sentencia produce efectos Erga Omnes, esto ocurre generalmente respecto
de las sentencias constitutivas que son aquellas que crean una nueva situación jurídica.
Ej.:
- Art 315 c.c. dice relación con la sentencia que declara verdadera o falsa la maternidad o
paternidad,
- Art 1246 c.c. dice relación con aquellos fallos que, frente a una solicitud de un acreedor
hereditario, declaran que una persona tiene la calidad de heredero.

COSA JUZGADA:

Es la fuerza de la sentencia que permite instar al cumplimiento de lo resuelto e impide que vuelva
a discutirse lo resuelto en virtud de ella.
Para hablar de cosa juzgada se requiere que la sentencia este firme y ejecutoriada en los términos
del Art 174 CPC
De la definición de cosa juzgada se desprende que ella produce un doble efecto:

1- Positivo: El que genera la acción de cosa juzgada. En virtud de esta acción él que ha obtenido
un resultado favorable en el juicio puede exigir el cumplimiento de lo fallado.

2- Negativo: El que genera la excepción de cosa juzgada. En virtud de la cual se impide que un
mismo asunto que ya se encuentra fallado vuelva a ser objeto de un nuevo juicio.

Los requisitos para que proceda la excepción de cosa juzgada son 3 y se llaman “Triple Identidad
de Cosa Juzgada”:

1. La identidad legal de parte: Que los litigantes sean los mismos. No se trata de una identidad
física sino que jurídica. Ej. En un juicio puede litigar A como parte, si fallece y su heredero es
B, entonces hay identidad legal de parte ya que B representa a su causante A.

2. Identidad Legal de Cosa Pedida: Beneficio jurídico que persigue el demandante

3. Identidad Legal de la Causa de Pedir: Se define en el Art 177 C.P.C como el fundamento
inmediato del Derecho deducido en el juicio, es decir, cual es el título que invoca el demandante
para deducir la demanda

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También se distingue entre cosa juzgada material y cosa juzgada formal.
La cosa juzgada material es aquella que impide que un determinado asunto vuelva a ser conocido
por cualquier otro tribunal.
La cosa juzgada formal es aquella que impide que el asunto vuelva a ser conocido en un juicio
de igual naturaleza, pero ello no es obstáculo para que dicha materia sea tratada en un
procedimiento de naturaleza distinta al anterior. Por ejemplo: El Código Civil le concede al
poseedor de un inmueble las acciones posesorias, las que son de muy rápida y breve tramitación.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO.

Es la repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de

un grupo social de manera constante y uniforme y con la convicción de estar cumpliendo con un
imperativo jurídico.

REQUISITOS:
1- La generalidad: Repetición debe efectuarse por la mayoría de los miembros del círculo en el
cual nace o impera la costumbre.

2- Constancia: Debe tener una cierta duración en el tiempo

3- Uniformidad: La reiteración debe recaer respecto de un mismo principio o regla

4- Sustrato jurídico u opinio iuris: Debe corresponder a la voluntad o intención de obrar

jurídicamente.

A los tres primeros requisitos se les llama “Elementos Objetivos” y al último requisito “Elemento
Subjetivo”

La costumbre debe distinguirse de los llamados usos, esto es, la repetición constante y uniforme
de ciertos hechos desprovista del convencimiento de estar respondiendo a un imperativo jurídico.
A estos se les llama hábitos de conducta o usos sociales

DIFERENCIAS ENTRE LEY Y COSTUMBRE.

1- En cuanto a su origen:
La costumbre emana de un cierto grupo social
La ley emana de un acto del poder legislativo

2- En cuanto a su vigencia:
La ley la pierde cuando es derogada, en términos generales, la costumbre pierde vigencia cuando
le falta algún requisito

3- La ley rige en el acto y es promulgada y publicada

La costumbre para tener vigencia requiere de una reiteración de actos

33
CLASIFICACION:
1. Según el territorio en que se aplica:
Puede ser:
a) General: caso en el cual rige en todo el territorio de un Estado. Ej:Art.1938 inc.1 y 1944 inc.1
b) Local: caso en el que se observa la costumbre en un lugar determinado. Ej.:Art.1986

2- Según el país en que se aplica:

a) Nacional
b) Extranjera

3- Según su relación con la ley

a) Secundum Legem
b) Praeter Legem
c) Contra Legem

a) Secundum Legem: Aquella que aclara o complementa una determinada disposición legal
b) Praeter Legem: Aquella que opera en silencio o a falta de una disposición legal
c) Contra Legem: Aquella que contradice a la norma legal

4- Los autores incluyen la costumbre jurisprudencial, esto es, la práctica de los tribunales
de justicia de resolver ciertas materias de una misma manera.

FUERZA OBLIGATORIA DE LA COSTUMBRE:

Está en el Art 2 del Código Civil, en virtud del cual la costumbre carece de la fuerza obligatoria
de la ley, pero esto no ocurre siempre, ya que la costumbre tendrá la fuerza obligatoria de la ley,
cuando esta se remita a aquella. Por eso en el derecho civil tiene validez solo la costumbre
Secundum Legem (Art 608, 1188, 1198, 1546, 1563, 1823, 1940, 1944,2117)
El Art 2 no se aplica a otras ramas del Derecho. Así en el derecho comercial, atendido a la rapidez
de las transacciones mercantiles, conforme al Art 4 del Código Comercio, tiene validez la
costumbre en silencio de ley.
En el Derecho Internacional Público es la fuente más importante.
En el derecho penal la costumbre no tiene ninguna validez en ninguna de sus formas, atendido
el principio de legalidad “No hay delito ni pena sin ley” (Art 19 inciso 3 de la Constitución)

PRUEBA DE LA COSTUMBRE:
- Civil: En nuestro código civil no existe una norma o grupo de normas que dispongan de
la forma en que deba acreditarse la costumbre. No obstante ello se entiende que la
costumbre corresponde a un conjunto de hechos y por lo tanto ella se probara o acreditara
conforme a las reglas generales en materia probatoria. Arts.1698 c.c. y 341 C.P.C. La
diferencia entre estos artículos es que el 341 no hace referencia al juramento deferido y
agrega como diligencia de prueba el informe de peritos.
- Comercial: En derecho comercial no ocurre esto, ya que en el código de comercio el
legislador señala expresamente los medios de prueba de los que pueden valerse las partes
para acreditar la costumbre. Art. 5 código de comercio.

34
En relación a esto, en derecho comercial hay que distinguir:
• Si al juez le consta la costumbre, ella no requiere de prueba
• En cambio, si al juzgado de comercio no le consta la existencia de una costumbre
determinada, ella solo podrá probarse mediante dos diligencias probatorias:

1- Testimonio fehaciente de dos sentencias, que aseverando la existencia de la

costumbre hayan sido pronunciadas conforme a ella.
2- Mediante tres escrituras públicas que sean anteriores a los hechos que motivan el
juicio en que debe rendirse la prueba.

En materia mercantil, la costumbre tiene importancia además por cuanto se trata de un elemento
de interpretación, así lo dispone el Art 6 del código de comercio, en el sentido que las costumbres
mercantiles servirán de reglas para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del
comercio y para interpretar los actos y contratos mercantiles

LEY Y ACTO JURÍDICO.

En la base de todos los efectos que pueda producir un hecho o acto jurídico se encuentra siempre
la ley, sin perjuicio de esto, debemos distinguir algunos efectos jurídicos establecidos por el
legislador sin consultar la voluntad o intención de los individuos.
Así por ejemplo en el momento en que nace una persona se producen efectos jurídicos
establecidos por la ley sin que el legislador haya consultado a los padres.
En cambio, existe otra serie o conjunto de actos en que los efectos que de ellos se siguen si fueron
queridos por la voluntad de las partes. A ellos se les llama “Actos Jurídicos Propiamente Tales”
y de ellos se sigue además que la voluntad de las partes es generadora, al igual que la ley, de
derechos y obligaciones.
El principio fundamental es el de la “Autonomía de la Voluntad” en el sentido que a los
particulares les está permitido hacer todo aquello que no está expresamente prohibido (Art 1545
del Código Civil en el sentido que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes
contratantes)
En consecuencia, respecto de quienes concurren a la convención, el contrato tiene la fuerza de
una ley, sin prejuicio que el acto jurídico es diferente a una ley, tanto en su origen, en la forma
en que uno y otro producen sus efectos y en la forma de extinción de uno y otro.

NACIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LA LEY

1. Nacimiento: Para que una ley esté vigente y sea obligatoria, es necesario que sea aprobada
por el congreso, promulgada por el Presidente y por último publicada. Esto lo recoge el Art 6 del
Código Civil

a) Formas de Publicación: El Art 7 inciso 1, dispone que la publicación de la ley se hará

mediante su inserción en el diario oficial.

35
En todo caso, debe tenerse presente que esta no es la única forma de publicación de la ley ya que
el Art 7 inciso 3 establece que en cualquier ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su
publicación.
La regla general es su inserción en el diario oficial, creado en 1877 mediante la dictación de un
decreto supremo. Con anterioridad al diario oficial se publicaban las leyes en el diario “El
Araucano”. La importancia del diario oficial es posibilitar a las personas a que conozcan las
leyes.

b) Fecha de la Ley: El Art 7 inciso 2 señala que para todos los efectos legales la fecha de la ley
será la de su publicación en el diario oficial.
Además para distinguir a las leyes estas llevan un número correlativo, la ley número uno se
publicó en noviembre de 1893 y estableció una prohibición de 10 años por adquirir bienes raíces
de propiedad indígena.
No siempre la fecha de la ley será la de su publicación ya que el inciso tercero del mismo Art 7
establece que en cualquier ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre
la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.
Puede ocurrir que la ley tenga efecto diferido es decir que en el periodo que media entre la fecha
de su publicación y la de su entrada en vigencia la ley no producirá efectos. A este periodo se le
llama PERIODO DE VACANCIA LEGAL o VACATIO LEGIS.

Por tanto, una ley, si así lo dispone ella misma, puede entrar en vigencia un tiempo después de
su publicación o puede disponer que en ciertas regiones del país entre a regir en una fecha y en
otras regiones en una fecha distinta. Incluso, puede disponerse que ciertos artículos de una ley
entren en vigencia inmediatamente de publicada ésta y otros con posterioridad (así aconteció,
por ejemplo, con las últimas reformas del Código Civil, promulgadas por las leyes números
18.802, 19.335 y 19.585 de los años 1989, 1994 y 1998, respectivamente, y con la Ley número
19.947 de Matrimonio Civil, del año 2004 que entró en vigencia 6 meses después de su
publicación).

Los plazos prolongados de vacancia legal se establecen en leyes que marcan un cambio
acentuado de régimen jurídico o en leyes que por su complejidad requieren tiempo para ser
cabalmente conocidas y aplicadas (así, por ejemplo, tratándose de nuestro Código Civil que entró
en vigencia el 1 de enero de 1857, y la reforma procesal penal, cuyas normas tuvieron una
vigencia gradual).

Por excepción puede ocurrir que la ley establezca que ella va a entrar en vigencia con anterioridad
a su publicación, caso en el cual la ley produce efectos retroactivos.

Art. 7: “La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde
la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación
y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia”

36
2. Extinción: La principal forma de expiración es la derogación, esto es, la supresión de la fuerza
obligatoria de una ley, ya sea por su modificación o bien por su simple eliminación. Se dice que
la derogación consiste en una causa extrínseca de extinción de la ley.

a) Clases de derogación:

1. En cuanto a su extensión:

a) Total
b) Parcial

a) Total: Cuando la nueva ley suprime íntegramente la ley antigua

b) Parcial: Cuando solo se suprimen algunos preceptos de la ley antigua (Art 52 inciso final
código civil)

II Según la forma en que opera Art 52 inciso 1º - 3º

a) Expresa
b) Tácita
c) Orgánica

a) Expresa: Cuando la nueva ley expresamente señala que deroga a la antigua. Por ello la nueva
ley indicará con precisión e individualizará la ley que deroga.

b) Tácita: cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la
ley anterior, debe existir una incompatibilidad de carácter absoluta. Se funda en que, existiendo
dos leyes contradictorias de diferentes épocas, debe entenderse que la más nueva ha sido dictada
por el legislador con el propósito de modificar o corregir la ley más antigua. Con todo, como no
debe llevarse esta presunción más allá de su razón y objeto, la derogación tácita, de acuerdo al
art. 53º, deja vigente todo aquello de las leyes anteriores que no pugne con las disposiciones de
la nueva ley. Lo anterior determina la dificultad de establecer a veces si ha existido derogación
tácita, porque para ello debe existir incompatibilidad entre preceptos cuyos presupuestos
coinciden, es decir, es necesario determinar si existe contradicción. Por ejemplo: discusión acerca
si la ley 19947 sobre matrimonio civil, derogó la expresión indisoluble del art 102 CC.

c) Orgánica: Se produce toda vez que la nueva ley disciplina en forma completa, todas las
materias que regulaba la ley precedente. El determinar si una materia está o no enteramente
regulada por la nueva ley, depende no del mayor o menor número de disposiciones que contiene
la ley nueva en relación con la antigua, sino de la intención, revelada por el legislador, de abarcar
con las nuevas disposiciones toda una materia.
Muchos autores consideran la derogación orgánica como una especie de derogación tácita,
porque dicen que toda ley que viene a reglamentar totalmente una materia regida por otra ley
anterior, contiene en sus preceptos una incompatibilidad implícita con cualesquiera otras que
versen sobre el mismo asunto.
En todo caso, nuestros tribunales han reconocido, en diversos fallos, la existencia de la
derogación orgánica, señalándose que “tratándose de una ley general la posterior deroga a la ley
general anterior dictada sobre la misma materia”. Es similar a la derogación tácita, aunque se
37
 diferencia en que la derogación tácita produce un efecto más restringido. Ej. de derogación
orgánica: Art Final Código Civil

Art. 52: “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva
ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene
disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley
puede ser total o parcial”

Art. 53: “La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la
misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.”

III. La derogación en relación con la ley general y la ley especial.

Si con posterioridad a la promulgación de una ley general se dicta una ley especial sobre la misma
materia, es indudable que ésta prevalece sobre la primera en todo lo que sean incompatibles. La
ley especial deroga las disposiciones de otras leyes generales que no pueden coexistir con las
normas de la primera. Lo anterior resulta de la aplicación del principio de la especialización así
como también de los principios de la derogación tácita.
El problema es más complicado cuando a una ley especial sucede una ley general. La mayor
parte de la doctrina, apoyándose en el aforismo “la ley posterior general no deroga la ley anterior
especial”, sostiene que las disposiciones especiales deben ser derogadas expresamente por la ley
general posterior. Pero algunos autores (Ruggiero, Coviello), no piensan de la misma manera y
estiman que esta es una cuestión de interpretación que se resuelve por el examen, en cada caso,
de la intención del legislador. Es posible, sostienen, que la ley general posterior deje en evidencia
la determinación de someter a su imperio los casos que se encontraban regidos por la ley especial.

b) Casos Especiales de Derogación

1) Derogación de la Ley Derogatoria: La ley derogada no revive por la derogación de la ley

derogatoria, a menos que la nueva ley, al derogar la ley derogatoria, señale expresamente que
la ley derogada recobra su vigencia. En este caso la nueva ley recibe el nombre de ley
restauradora.
2) Derogación por carambola: La ley “A” se remite a la ley “B” y luego se dicta la ley “C” que
deroga a la ley “B”. La regla general es que la ley “A” no pierde valor por la derogación de la
ley remitida (ley “B”) a menos que al derogarse la ley “B” pierda su finalidad u objeto, la ley
“A”

c) Otras formas de expiración de la ley:

Causas Intrínsecas:
1. El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, por ejem. Leyes transitorias, una
ley que se dicta para un estado de guerra que durará sólo hasta el término de ella.
2. El cumplimiento del objeto que perseguía la ley. Ej: una ley que autoriza una expropiación
por causa de utilidad pública, una vez realizada la expropiación pierde su vigencia, pues ya
se realizó el fin para el cual fue dictada.

38
 3. La eliminación o desaparecimiento de la institución jurídica que servia de base para la
existencia de otras leyes. Así, por ejemplo, habiendo sido derogada la pena de muerte (salvo
para el ámbito del Derecho Penal Militar), todos los preceptos que partían de la base de su
existencia, dejaron por esa sola circunstancia de producir efecto. Otro ejemplo, si se deroga
el régimen de sociedad conyugal, todos los preceptos que la reglamentan o se basan en ella
perderán su eficacia.

Causas que no producen la extinción de la ley

a) Un cambio de Gobierno.
b) La extinción de un Estado y, a consecuencia de ello, la formación de otros, por ejem.
URSS.
c) La aprobación de una nueva constitución sin perjuicio que ello pueda traer problemas
de constitucionalidad de la ley, lo que se resolverá mediante el ejercicio del recurso de
inaplicabilidad.
d) La costumbre.
e) El desuso, esto es, la no aplicación de la ley por su simple no uso.

AUTORIDAD DE LA LEY

En Derecho privado rige el principio de la “Autonomía de la voluntad”, en virtud del cual los
particulares están autorizados para hacer todo aquello que no este directa o indirectamente
prohibido. Por ejem. El Art. 12 el Art. 1545 Código Civil son manifestaciones de este principio.
En todo caso de la enunciación del mismo principio se sigue que este no es absoluto si no que se
encuentra limitado por una serie de conceptos de difícil determinación y que por ello son
llamados por la doctrina “Conceptos Jurídicos Indeterminados”, entre los que se encuentran el
Orden Público, la Equidad Natural, las Buenas Costumbres y los Principios generales del
Derecho.

a) Equidad Natural: Pablo Rodríguez la define como un sentido intuitivo de la justicia aplicada
al caso concreto con prescindencia del Derecho Positivo. Este concepto esta en el art 24 Código
Civil y en el art 170 n°5 CPC, dentro de los requisitos de la sentencia.

b) Orden Público: Es el arreglo de las personas y de los bienes que conforman la sociedad de
una manera adecuada a la obtención del bien común. En nuestro Código Civil en innumerables
oportunidades la ley se remite al Orden Público, por ejemplo en los Arts. 880, 548, 1461, 1467,
y 1475.

c) Principios Generales del Derecho: Pablo Rodríguez los define como aquellos principios que
se extraen de las diversas instituciones jurídicas y que corresponden a la filosofía que inspira el
sistema normativo en su totalidad.

d) Buenas Costumbres: Arturo Alessandri las define como aquellas reglas de la conducta
humana que son aceptadas por la generalidad del grupo social en un periodo de tiempo
determinado. Hernán Corral estima que las buenas costumbres corresponden a aquellos hábitos

39
 adquiridos para el bien y que se identifican con los valores cristianos que son admitidos por el
grupo social.
El Código Civil se refiere a las buenas costumbres en los artículos señalados para el orden
público con exclusión del Art. 880 inc. 1. Se agrega el Art. 1717 Código Civil que se refiere en
forma exclusiva a las buenas costumbres.

PRESUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE LA LEY

El Art 7 Inc. 1 Código Civil dispone que “La publicación de la ley se hará mediante su
inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será
obligatoria”
En relación a este Art. se encuentra el Art 8 del Código Civil: “Nadie podrá alegar ignorancia
de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”
De conjugar las dos disposiciones anteriores se ha confeccionado el principio llamado “de la
inexcusabilidad de ignorancia legal”
En virtud de este principio se supone que una vez que la ley ha entrado en vigencia ella es
conocida por todos, de tal manera que no es posible sustraerse del cumplimiento de la ley
alegando que ella se ignora. El fundamento de este principio se encuentra en el interés social, ya
que si se para evitar el cumplimiento de la ley bastara con alegar que ella se ignora entonces la
ley no sería obligatoria.
Para explicar y aplicar este principio existen diversas tesis:

1) Presunción del Conocimiento de la Ley.

En ella se sostiene que de un hecho conocido, como es la publicación y entrada en vigencia de
la ley, se obtiene el hecho que era desconocido: el conocimiento de la ley. Para este grupo de
autores el Art 706 Inc. final es una norma de carácter general que constituye una presunción de
mala fe que no admite prueba en contrario.
En relación con este artículo se cita el Art.1452 que dispone que un error en materia de Derecho
no vicia el consentimiento. Según este artículo no le es lícito a un contratante asilare en la
ignorancia de la ley para evitar el cumplimiento de la convención.

2) Ficción Legal.
Para estos autores la teoría de la presunción es errada ya que cuando se recurre a una presunción
el hecho desconocido que de ella se obtiene debe generalmente suceder en la práctica, pero en
materia de conocimiento de ley, lo que generalmente ocurre en la práctica no es que ella se
conozca sino que; lo que suele ocurrir es que ella se ignore.
Esta teoría afirma que es una necesidad social el que nadie pueda eludir el cumplimiento de la
ley y para ello se va a suponer un hecho que en la realidad no es cierto, esto es, que por el hecho
de la publicación de la ley nadie la ignora.

3) Hernán Corral
Dice que no estamos frente a una presunción ni a una ficción, sino que simplemente se trata de
un principio general del Derecho en virtud del cual la ley debe cumplirse aunque ella no sea
conocida. Agrega que si el sujeto esta de buena fe y con su comportamiento no busca eludir la
aplicación de la norma, podrá éste alegar ignorancia de la ley o error de Derecho, siempre que
40
dicha alegación o excepción no este expresamente prohibida en la ley. Da como ejemplo de que
no puede alegarse error de Derecho el Art 706 inc final, el cual lo restringe solamente a materia
posesoria, no es una regla de aplicación general. Tampoco es posible alegar error de Derecho
respecto del Art 1452.
Por otro lado señala casos en que si puede alegarse error de Derecho, cita para estos efectos el
Art 2297 en orden a que podrá repetirse aun lo que se ha pagado por error de Derecho siempre
que dicho pago no haya tenido como fuente ni aun una obligación natural.
El segundo ejemplo que cita es del llamado matrimonio putativo contemplado en el art 51 ley
matrimonio civil. Es un institución en virtud de la cual, no obstante haberse celebrado un
matrimonio con infracción a los requisitos de validez de éste, produce iguales efectos civiles que
el matrimonio válido siempre que el matrimonio se haya celebrado por contrayentes de buena fe
y con justa causa de error.

4) Carlos Ducci:
Lo importante no es si estamos ante una presunción o una ficción, sino que el asunto consiste en
que la ignorancia de la ley no puede ser un obstáculo para exigir su cumplimiento.
Para distinguir las consecuencias de la ignorancia de la ley, señala que debe analizarse quien es
el que alega esta ignorancia; así hay un grupo de personas, en general funcionarios públicos, a
quienes les está absolutamente vedado alegar la ignorancia del derecho, incluso más, en el caso
que estas personas desconozcan la normativa legal ello puede ser constitutivo de una infracción
y por consiguiente puede imponerse una sanción. Ej.: el juez, contralor general de la República.
Hay otro grupo de personas particulares, quienes tampoco pueden alegar ignorancia de la ley,
pero su actuar puede verse atenuado o disminuido cuando hayan obrado equivocadamente y de
buena fe.
Para sustentar esto cita el Código Tributario, en el cual se señala que al momento de aplicar una
sanción se tomará en consideración el grado de cultura del infractor y el conocimiento que haya
tenido o haya podido tener de la obligación legal infringida

FRAUDE A LA LEY.

Hernán Corral señala que se produce toda vez que los particulares realizan un determinado acto
al amparo de una determinada norma legal, pero con dicho acto lo que pretenden es un acto ilícito
atendido el contexto general del ordenamiento jurídico.
La profesora Helga Marchant sostiene que el fraude a la ley se caracteriza por que los particulares
recurren a un acto que mirado en si mismo es lícito, pero no así su resultado, el cual consiste en
eludir una disposición legal.
El fraude a la ley no esta expresamente tratado en el código sin perjuicio de lo cual no cabe duda
que es un principio del derecho y que tiene algunas manifestaciones como por ejemplo, el Art
11 del código Civil, el Art 1578 i 3 Art 2468 que contiene la llamada “Acción Pauliana” o
“Revocatoria”

41
 RENUNCIA DE LOS DERECHOS CONFERIDOS POR LA LEY.

Está regulada en el Art 12 del Código Civil.

Aspectos Generales:
La renuncia es una “declaración unilateral efectuada por el titular de un derecho subjetivo,
en virtud de la cual manifiesta su intención de abandonar un derecho sin traspasarlo a otra
persona”.
La renuncia es un concepto distinto al simple no ejercicio de un derecho, ya que este último
importa solo un estado pasivo del titular del Derecho, sin que el manifieste su voluntad.
La renuncia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se efectúa en términos explícitos y
formales, es tácita cuando el titular del Derecho efectúe ciertos actos que importen la renuncia a
ese derecho. Por ejemplo, dentro de las obligaciones del vendedor en la compraventa está el
saneamiento de los vicios redhibitorios, de modo que si la cosa presenta vicios ocultos el
comprador tiene derecho a ser indemnizado, esta acción se puede renunciar expresamente en el
contrato de compraventa, en términos explícitos, y tácitamente cuando se hace una declaración
por el comprador, por ejemplo. Otro claro ejemplo es el art 2494 que permite a quien está en
posición de alegar la prescripción renunciarla expresa o tácitamente.
La renuncia no se puede presumir. No se presume que una persona renuncie a sus derechos y en
caso que el juez tuviera alguna duda tendría que interpretar de manera restrictiva el contrato y la
ley.

CASOS EN QUE NO PUEDEN RENUNCIARSE LOS DERECHOS:

1. Cuando ellos no miran el interés individual del renunciante.

Por ejemplo. Los padres no podrían renunciar al ejercicio de la patria potestad, ya que esta mira
también al interés de los hijos Art 1497

2. Cuando la ley prohíbe su renuncia, por ejemplo la mujer no puede renunciar a su

facultad de pedir separación de bienes (Art 153), tampoco al derecho a pedir alimentos. (Art
334). También la prescripción es irrenunciable cuando aun no ha transcurrido el plazo para que
ella se complete (Art 2494i1) pero puede renunciarse una vez que se ha cumplido el plazo.

EFECTOS DE LA LEY
Se estudian en relación a:
• Las Personas,
• Al Tiempo y
• Al Territorio.

A) Efectos de la ley en relación a las Personas:

El principio general se encuentra en el Art 14 Código Civil “La ley es obligatoria para todos los
habitantes de la República, inclusos los extranjeros”

42
Este implica que toda persona que habite en territorio chileno, cualquiera sea su nacionalidad,
está o queda sujeta a la ley chilena.
Este principio debe relacionarse con el concepto de domicilio político El Art 60 del Código Civil
define el domicilio político señalando: Art. 60 “El domicilio político es relativo al territorio del
Estado en general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque
conserve la calidad de extranjero. La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al
Derecho Internacional”

De conjugar los artículos 14 y 60 se sigue que todo aquel que habite en el país tiene su domicilio
político en Chile y por lo tanto a el se le aplica la ley chilena. Esta regla tiene excepciones, por
ejemplo, la inmunidad que tienen los jefes de Estado, la inmunidad de los agente diplomáticos,
de las embajadas, de los buques de guerra con bandera extranjera y de las tropas de Guerra que
estén de tránsito en el país.
Si la ley es obligatoria para todos, tanto chilenos como extranjeros tienen iguales derechos civiles
(goce de estos y su adquisición) Art 57 código civil. Una manifestación de este principio de
igualdad está en el artículo 997.

Esta regla de igualdad tiene excepciones, por ejemplo

a. Se prohíbe a los extranjeros transeúntes pescar en el mar territorial chileno.
b. Se prohíbe a los extranjeros sin domicilio en Chile intervenir como testigos en el
otorgamiento de un testamento solemne efectuado en el país Art 1012 N°10
c. Son incapaces de toda tutela o curatela quienes carezcan de domicilio en Chile.
Art 497 n°6
Estas personas sin domicilio tampoco pueden ser albaceas o ejecutores
Testamentarios, Art.1272 inc.2
d. Los extranjeros sin domicilio no pueden ser testigos de un matrimonio

B) Efectos de la ley en relación al Tiempo:

Aspectos generales.
Respecto a la vigencia y obligatoriedad de la ley, pueden distinguirse tres períodos:
1º El período que media entre la entrada en vigor de la ley y la derogación de la misma; caso en
que se habla del Efecto inmediato de la ley: es decir, la nueva ley rige ella sola, exclusivamente,
desde el día en que entra en vigor, todos los actos y situaciones que se produzcan en el futuro.
En dicho contexto, la nueva ley no permite la subsistencia de la ley antigua, ni siquiera para las
situaciones jurídicas nacidas en el tiempo en que ésta última regía. Los efectos de tales relaciones
jurídicas, que se produzcan después de entrar en vigencia la nueva ley, se regirán por ésta, en
virtud del señalado efecto inmediato.

2º El período anterior a la entrada en vigor de la ley; donde se estudia el llamado Efecto

Retroactivo de las leyes: Cuando la ley nueva alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su
vigencia, internándose en el dominio de la norma antigua, se dice que tiene efecto retroactivo,
porque una ley vuelve sobre el pasado.

3º El período posterior a su derogación. Lo que se denomina el Efecto Ultractivo de la ley: la ley

antigua, a pesar de haber sido derogada, continúa rigiendo aquellos actos celebrados bajo su
vigencia.
43
Normalmente, una ley es obligatoria desde el día en que se publica o desde una fecha posterior
que la misma ley establece y su vigencia se extiende hasta que es derogada por otra ley o
transcurre el plazo o acaece el hecho que fija su extinción. La ley rige todos los hechos y actos
que se realizan durante el período determinado.
Los hechos, relaciones o situaciones jurídicas que han surgido y producido todos sus efectos bajo
el imperio de la ley antigua, no son, naturalmente, alcanzados por la nueva norma.
Pero el problema se presenta con respecto a los hechos, relaciones o situaciones jurídicas que
han surgido al amparo de una ley y que por cualquiera razón vienen a desarrollarse o a producir
todos o algunos de sus efectos cuando dicha norma ya no rige y tiene imperio otra. En estos
casos, cabe preguntarse entonces qué ley debe aplicarse, si la antigua o la nueva.

Esta regla esta contemplada en el Art 9 inc.1 del Código Civil, del que se siguen dos
circunstancias

A) La ley produce sus efectos solo hacia el porvenir

B) La ley nada dispone respecto de aquellos hechos que han acaecido con anterioridad a su
entrada en vigencia. A esto se llama principio de irretroactividad de la ley.

Hay que distinguir dos efectos:

I) Inmediato
II) Retroactivo

I) Inmediato: Consiste en que la ley regirá solo respecto de aquellas situaciones que ocurran en
el futuro, desde el momento de su entrada en vigencia
II) Retroactivo: Consiste en la prolongación de los efectos de la ley a hechos anteriores a su
entrada en vigencia
El profesor Alessandri estima que la regla general es el efecto inmediato de la ley y ello por lo
siguiente:

1) Seguridad y certeza jurídica

2) Porque aquello que se ha realizado bajo el imperio de una ley debe ser inamovible
3) Porque la supervivencia de la ley antigua, ya derogada, traería consigo una serie de problemas
prácticos
4) Por el principio de la unidad legislativa, esto es, que un mismo hecho o situación no puede
estar regido por dos leyes dictadas en distintos momento

Principio de Irretroactividad de la Ley frente al Legislador.

Este principio esta contemplado en el Art 9inc.1 el cual constituye un precepto de orden
legal y no constitucional. Este artículo no obliga al legislador, toda vez que si el legislador puede
derogar una ley, no existe límite para que pueda dictar una norma legal con efectos retroactivos.
En cambio si es obligatorio para el juez este artículo.
Esta afirmación es una regla de carácter excepcional, por lo tanto si el legislador dicta
una ley con efectos retroactivos dicho efecto debe estar expresamente señalado en el texto legal.

44
 En muchas ocasiones en materia laboral el legislador dicta normas con efecto retroactivo
pero debe estar señalado en la ley.
Al ser una regla excepcional, la interpretación que se efectué por el juez debe ser
restrictiva.
No obstante la necesidad de que el texto de la ley establezca en forma expresa el carácter
retroactivo de ella, hay un caso excepcional en el cual no será necesario que la ley indique o
manifieste en términos explícitos que dicha ley tendrá el carácter de retroactiva. Esto ocurre con
las leyes interpretativas por cuanto ellas se entenderán incorporadas a la ley interpretada
(Art.9inc.2 parte primera)

Según el profesor Alessandri, las leyes interpretativas no pueden considerarse ley con
efecto retroactivo, ya que en el fondo, al pasar a formar parte de la ley interpretada, ambas forman
un solo todo. En otras palabras, cuando una ley dice cual es el sentido que debe dársele a otras
no hay una nueva manifestación de voluntad del legislador, sino que simplemente se limita a
reiterar la voluntad que ya había manifestado.

Límites de la Facultad del Legislador de dictar leyes retroactivas:

Si el legislador puede dictar leyes retroactivas porque la disposición del Código Civil no
lo obliga, tiene no obstante limitaciones al efecto de carácter constitucional.

1) Materia Penal : Conforme al Nº 3 del art. 19 de la Constitución, precepto que dispone en su

inciso 4° que “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por un tribunal que
señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”.
A su vez señala en el inciso 7°, “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado”. De tal forma, en materia penal la ley no puede ser retroactiva por disposición
constitucional cuando es desfavorable al inculpado. A contrario sensu, la ley más favorable es
siempre retroactiva y, beneficiará tanto al imputado como al condenado, principio que se
denomina in dubio pro reo. (Art. 18 del Código Penal “Ningún delito se castigará con otra pena
que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se
promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá
arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare
después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el
tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá
modificarla de oficio o a petición de parte.
En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia
primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las
inhabilidades.
2) Materia de Derecho Propiedad art 19 n°24: La constitución garantiza el derecho de
propiedad tanto respecto de cosas corporales como incorporales y agrega que nadie puede ser
privado de su propiedad en caso alguno, salvo cuando por una causal de utilidad pública se
disponga la expropiación del bien
3) Materia de Cosa Juzgada art 76 de la Constitución. Dispone que ninguna autoridad,
ninguna persona o grupo de personas podrá revivir procesos fenecidos, es decir, si se ha dictado
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una sentencia ejecutoriada no puede el legislador mediante la dictación de una ley con efectos
retroactivos, revivir el asunto ya fallado. Este principio esta también en el art 9inc.2 del Código
Civil (Segunda Parte).

Criterio para resolver los Conflictos de leyes en el tiempo:

No obstante que una ley no tenga carácter retroactivo es indudable que, posiblemente al
crear nuevos estatutos jurídicos y necesariamente al modificar la legislación, va a entrar a regir
una situación que estaba ya regulada por un régimen legal anterior.
La nueva ley se encuentra con situaciones constituidas, con derechos adquiridos, con
expectativas desarrolladas en un sistema legal que se deroga y que ella pasa a regular en forma
distinta; de ello surgen conflictos que es necesario solucionar.
La primera solución la constituyen las denominadas disposiciones transitorias de las
leyes, cuya finalidad es prevenir los conflictos que pueden ocurrir entre la antigua y la nueva ley.
Esta prevención la realiza el legislador señalando de qué modo producirá los efectos la nueva ley
respecto a las situaciones ocurridas con anterioridad. Ej: el art 2 transitorio de la ley de
matrimonio civil señala que las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales
de nulidad se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo, pero los cónyuges ya no podrán
hacer valer la causal de nulidad de matrimonio por incompetencia del oficial de registro civil.

Hay otras leyes que no contienen normas transitorias situación en la cual será el juez
quien deberá precisar cuales los efectos que la nueva ley producirá respecto de aquellos hechos
ocurridos con anterioridad.
Para resolver estos conflictos de leyes existen 2 grandes teorías:

I. Teoría Clásica o de los Derechos Adquiridos y las Meras Expectativas

II. Moderna o de Paul Roubier

I .Clásica o de los Derechos adquiridos y las meras expectativas:

Una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos
adquiridos, en virtud de la ley antigua; pero no lo es, cuando sólo vulnera meras facultades legales
o simples expectativas.

El juez no debe, en una controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la ley
precedente, aplicar una ley nueva; pero puede hacerlo si el juicio versa sobre un hecho que bajo
la ley antigua sólo constituía una mera facultad legal o una simple expectativa.

• Se entiende por derechos adquiridos: todos aquellos derechos que son consecuencia de
un hecho o acto del hombre o por el ministerio de la ley, apto para producirlos, se han incorporado
al patrimonio de un individuo bajo el imperio de una determinada ley, sin que importe la
circunstancia de que la ocasión de hacerlos valer se presente en el tiempo en que otra ley rige.

• Las facultades legales: constituyen el supuesto necesario para la adquisición de derechos

y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos (por ejemplo, la capacidad, la facultad para testar).

46
• Las simples o meras expectativas: son las esperanzas de adquisición de un derecho
fundadas en la ley vigente y aún no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos
exigidos por la ley (por ejemplo, la expectativa de suceder en el patrimonio de una persona viva;
la expectativa de adquirir por prescripción el dominio).

Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador le ha dado efecto retroactivo,
los derechos adquiridos; pero sí puede vulnerar las facultades legales y las simples expectativas,
porque ni aquellas ni éstas constituyen derechos que hayan entrado definitivamente a formar
parte del patrimonio de una persona.

La teoría clásica es criticada por 2 motivos:

1- Porque en ciertas situaciones resulta muy difícil distinguir entre derechos adquiridos y
meras expectativas.
2- En la definición de Derecho Adquirido solo se refiere a derecho de carácter patrimonial,
pero hay otros derechos en que la teoría no resuelve el problema.

II Moderna, de Paul Roubier:

El principal autor de esta teoría es Paul Roubier. Dice que el problema radica en
determinar la acción de la ley frente a lo que el llama situaciones jurídicas esto es, la posición
que ocupa un individuo frente a una determinada norma o institución jurídica. De este modo, el
concepto de situación jurídica es más amplio que el de derecho adquirido con lo que se salva un
problema de la teoría clásica, ya que no se limita solo a los derechos subjetivos sino que se amplia
a otras situaciones tales como el estado civil, la calidad de menor, el estar o no declarado en
interdicción.

Con esta teoría se distinguen 2 situaciones:

1- Una ley nueva no podrá aplicarse con efecto retroactivo cuando ella ataque o afecte una
situación jurídica establecida bajo el imperio de una ley antigua.
2- La ley posterior produce efectos inmediatos es decir, hacia al futuro y por lo tanto bajo el
imperio de la nueva ley se regularan los conflictos que digan relación con los efectos de dichas
situaciones jurídicas y se aplicará también para la creación de nuevas situaciones jurídicas.

LEY SOBRE EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES

Apéndice C.C.

Finalidad y contenido de la ley.

La ley, promulgada en 1861, tiene por objeto, como lo dice su art. 1º, decidir los conflictos
que resulten de la aplicación de leyes dictadas en diversas épocas. Abarca por ello diversas
materias.
Fundamento: Se funda la ley en la teoría clásica de los derechos adquiridos y en las meras
expectativas; su art. 7 dice expresamente: “Las meras expectativas no forman derechos”, pero en

47
algunos puntos se aparta de sus soluciones y establece otras que han parecido más justas y
adecuadas al legislador.
La ley, en los artículos 2º a 9º, se ocupa de las personas naturales (aunque varios de sus
artículos han quedado tácitamente derogados con la promulgación de la Ley Nº 19.585); el
art. 10º de las personas jurídicas; los arts. 12º a 17º de los bienes; los arts. 18º a 21º de las
sucesiones; los arts. 22º y 23º de los contratos; el art. 24º de las normas de procedimiento; y los
arts. 25º y 26º de la prescripción.
Vale decir, en sus 26 artículos, cubre todas las materias de que trata en sus cuatro libros
el Código Civil.

Materias que trata:

1) Persona:

a) Estado Civil: Arts. 2-6

El art. 304 CC define el estado civil como la calidad de un individuo, en cuanto lo habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
Se trata de un concepto defectuoso, más parecido al de capacidad, y que no explica la naturaleza
del estado civil.
Más apropiadamente, puede definirse como la calidad permanente que ocupa un individuo en la
sociedad, en orden a sus relaciones de familia, que lo habilita para ejercer ciertos derechos y le
impone un conjunto de obligaciones.
En el marco de la ley que estamos analizando, se distingue entre el estado civil adquirido y el
que aún no lo ha sido.
* Adquisición del estado civil: art. 2º. La posibilidad de adquirir un estado civil es una mera
expectativa y mientras no se adquiera e incorpore a una persona, quedará dicha expectativa regida
por la ley nueva. Vale decir, sólo se podrá adquirir un estado civil conforme a las leyes vigentes
(así, por ejemplo, si un menor adulto de 15 años pretendía casarse bajo la vigencia de la antigua
Ley de Matrimonio Civil, al entrar en vigencia la actual, en el año 2004, y exigirle tener
cumplidos 16 años, forzosamente debió esperar a cumplir tal edad).
* Mantención del estado civil: artículos 3 de la ley.
Conforme al art. 3º, inciso 1º, el estado civil se mantiene, aunque la ley en virtud del cual se
contrajo, se modifique (así, si un menor de 16 años hubiere contraído matrimonio antes del 18
de octubre de 2004, conservará su estado civil de casado, aunque a partir de esa fecha, la ley
exija tener 16 años cumplidos para contraer matrimonio).
El art. 5º y 6º tácitamente derogados por la ley 19585.

b) Leyes sobre las personas jurídicas.

El art. 10º, se remite en esta materia al art. 3º; las personas jurídicas reciben igual tratamiento
que las personas naturales. Por ende, si bien no se puede desconocer por una nueva ley la
existencia de las personas jurídicas constituidas con anterioridad, bajo el imperio de una ley
antigua, en cuanto a sus derechos y obligaciones quedan supeditadas a lo que disponga la nueva
ley.

c) Capacidad: (Art 7inc.2 y 8) Aptitud legal de una persona para adquirir derechos o para ejercer
los mismos y contraer obligaciones.

48
 En el primer caso se trata de la capacidad de goce y cuando estamos frente al ejercicio
de un derecho nos referimos a la capacidad de ejercicio. El art. 7º, inciso 2º, se refiere a la
capacidad de goce. Esta es asimilada a una mera expectativa, por lo que queda sometida a las
nuevas leyes. Si una persona, bajo el imperio de una ley, tiene aptitud para adquirir ciertos
derechos, la pierde si se dicta otra ley que le niega esa aptitud o exige otras condiciones para
constituirla. Lo anterior, debido a que la capacidad de goce constituye una abstracta facultad
legal, es decir, un supuesto para la adquisición de un derecho. La capacidad de goce no es en sí
un derecho adquirido, sino un supuesto que habilita para contraer tal derecho.

Naturalmente que la regulación de la capacidad de goce por una ley nueva debemos
entenderla en el contexto de la adquisición de derechos particulares (por ejemplo, el derecho del
hijo de filiación no matrimonial de adquirir el estado civil de hijo de filiación matrimonial, con
el matrimonio posterior de sus padres; o la posibilidad que tenemos de comprar un bien raíz en
tal región o zona del país). En otras palabras, bajo ningún respecto una ley nueva podría
desconocer por completo la capacidad de goce de una persona, pues ello equivaldría a
desconocerle su carácter de persona, habida cuenta que la capacidad de goce es inherente a la
personalidad, es un atributo de la personalidad. Además, tal norma sería inconstitucional,
atendido el principio de la igualdad de todas las personas frente a la ley. Nada obsta sin embargo
a que la ley, para casos concretos y particulares, limite tal capacidad de goce (por ejemplo, si se
dispone que ningún habitante de la República podrá comprar inmuebles en tal zona del país, por
razones de seguridad nacional).
El art. 8º se refiere a la capacidad de ejercicio. Tal capacidad no se puede perder por una
ley nueva, porque se considera incorporada a nuestro patrimonio. Así, por ejemplo, si una nueva
ley establece que la mayor edad se alcanzará nuevamente a los 21 años, aquellos que la hubieren
adquirido a los 18 años en conformidad a la ley antigua, no pierden su capacidad de ejercicio,
aunque no tengan los 21 años al tiempo de promulgarse la nueva ley. La capacidad de ejercicio,
por tanto, subsiste bajo el imperio de una nueva ley, aunque ésta exija condiciones diversas para
su adquisición. Con todo, en la práctica la capacidad de ejercicio, aunque no se pierda, puede
verse severamente limitada por la nueva ley, pues en cuanto a su ejercicio, a sus efectos, rigen
las disposiciones de la nueva ley. En todo caso, éstas no alcanzan a los actos jurídicos ejecutados
con anterioridad.

d) Protección a los Incapaces: (Art. 9 y 11) El artículo 9 se refiere a las llamadas “guardas”,
esto es, una institución cuya finalidad es la protección de aquellas personas que carecen de
capacidad de ejercicio, y de un padre o madre que los represente. Las guardas se clasifican en:

• Tutelas: Se otorgan solo a los impúberes.

• Cúratelas: Se conceden a los demás incapaces

El Art 9 inc.1 equipara la constitución de las guardas a un derecho adquirido y por lo tanto, los
guardadores válidamente constituidos bajo una ley anterior seguirán ejerciendo sus cargos, aun
cuando la nueva ley establezca reglas diferentes para dicha Constitución.
En todo aquello que dice relación con el ejercicio de la guarda, con los derechos y obligaciones
del guardador, con su remuneración y con las causales de extinción de ellas se asimilan a una
mera expectativa y por lo tanto si quedarán subordinadas a la nueva ley
También dice relación con las guardas el Art 11. Este se refiere a la institución llamada
“Restitutio In Integrum”. Esta viene del derecho romano y regulaba los efectos de un contrato
49
nulo cuando en el había intervenido una persona incapaz. La Restitutio In Integrum es asimilada
a una mera expectativa y por lo tanto ella quedará sujeta a la ley posterior. En todo caso esta
institución hoy se encuentra derogada en virtud de lo dispuesto en el Art 1686 del Código Civil,
el cual dispone que la nulidad de un contrato por intervenir un incapaz se regirá por las normas
comunes aplicables a los demás casos.

2) Bienes (Art 12, 15, 16 y 17)

La regla general está en el art 12, el que señala que todo derecho real adquirido bajo una
ley y en conformidad a ella subsiste bajo el imperio de otra, pero en lo relativo a sus goces y
cargas y a su extinción se aplicará la ley posterior. Entonces:
1º Los derechos reales adquiridos bajo una ley, subsistirán bajo el imperio de otra;
2º En lo que se refiere a los efectos de tales derechos (goces, cargas y extinción), prevalecerán
las disposiciones de la nueva ley.
Aquí se aprecia claramente la aplicación del principio de los derechos adquiridos. El
derecho en sí mismo, permanece intangible, porque incorporado al patrimonio por un título
propio, es decir, por la actividad de una persona, constituye derecho adquirido; pero no ocurre lo
mismo en lo tocante a las facultades anexas al derecho, pues éstas entran al patrimonio por un
título general, la ley. Por ello, la nueva ley puede, sin caer en retroactividad, someter dichas
facultades anexas a su imperio.
El Art 12 usa el vocablo extinción. Luís Claro Solar critica el uso del vocablo ya que
señala que si la nueva ley regirá aquello que diga relación con los derechos reales en definitiva
esa nueva ley va a tener efecto retroactivo toda vez que sin importar que el derecho se hubiera
adquirido bajo el imperio de una ley antigua, podrá ser modificado por una ley anterior que
establezca nuevas causales de extinción.
Alessandri, siguiendo la teoría de Paul Roubier (que en lugar de hablar de derechos
adquiridos, alude a “situaciones jurídicas constituidas”), no habría retroactividad. Al ordenar la
ley que "un derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio
de otra", se está refiriendo al caso que una nueva ley imponga nuevos requisitos para la
constitución del derecho real, la que no recibirá aplicación tratándose de un derecho
anteriormente constituido; pero el legislador no ha querido indicar que este derecho sea perpetuo;
la circunstancia de aplicarse la nueva ley en lo tocante a la extinción del derecho no produce
retroactividad, porque no se ataca a una situación constituida o extinguida, sino a una que se
halla en curso, que está desarrollando sus efectos.
En todo caso, más allá de la discusión doctrinaria, debemos recordar que en Chile, las
leyes sobre el derecho de propiedad son irretroactivas, por disposición constitucional: art. 19
número 24 de la Constitución.
Los arts. 16 y 17, referidos al derecho real de servidumbre, reafirman el principio del art.
12. El Art 16 de la ley aplica el mismo principio del Art 12 a las servidumbres naturales y
voluntarias. En cambio, las servidumbres legales se asimilan a una mera expectativa.
El Art 15 de la ley se refiere a los usufructos y fideicomisos sucesivos. Para estos efectos el
legislador distingue:
1) Si el usufructo o fideicomiso sucesivo ya está constituido: se asimila a un derecho adquirido
2) Los usufructos o fideicomisos futuros: los asimila a una mera expectativa.

50
3) Posesión Art 13
El legislador asimila la posesión a una mera expectativa, ello básicamente porque la posesión es
una situación de hecho que la mayoría de la doctrina es muy renuente ha calificar como un
derecho

4) Derechos Condicionales:
El plazo para que se considere fallida una condición bajo la cual se ha deferido un derecho es el
de la ley antigua, a menos que ese plazo excediere al de la nueva ley.
Se pone el art. 14º en la hipótesis que una ley nueva, modifique el plazo dentro del cual deba
cumplirse una condición, para adquirir un derecho.

Así, por ejemplo, para el cumplimiento de una condición de la que depende la restitución de un
fideicomiso, el Código Civil fija como plazo máximo 5 años, contados desde la delación de la
propiedad fiduciaria al propietario fiduciario (artículo 739). Por ende, si se constituye un
fideicomiso a favor de Juan, consistente en un inmueble, pero sujetando su dominio al gravamen
de pasar a Isabel, si ésta jura como abogado, ella debe cumplir con esta condición en el expresado
plazo de cinco años. Ahora bien, si el Código Civil fuere modificado cuando iba transcurrido un
año, y se estableciera en el nuevo texto legal que la condición debe cumplirse en el plazo de 3
años, a Isabel sólo le restará para jurar como abogado el plazo de 3 años, y no de 4, de haber
continuado rigiendo la norma antigua.

5) Sucesorio (Art 18-21)

La regla general en esta materia es que la sucesión se rige por la ley vigente al momento de su
apertura y la apertura de la sucesión se produce al momento de fallecer el causante.
Por consiguiente, dicha norma determina la capacidad e incapacidad de los asignatarios, todo lo
relativo al desheredamiento, a la partición de bienes, al derecho de transmisión y al de
representación, etc.-

1º Sucesión testamentaria: se aplica el principio recién señalado, esto es que la sucesión testada,
en cuanto a sus disposiciones, esto es el contenido del testamento, se rige por la ley vigente al
tiempo de su apertura. Obedece lo anterior a que las disposiciones del testador se reputan dictadas
inmediatamente antes de su muerte, ya que el testamento es esencialmente revocable y sólo
produce sus efectos al fallecer el testador.
El art. 19º es una consecuencia del principio anterior. Así, por ejemplo, si hoy un testador
deja todos sus bienes a un extraño y no respeta por lo tanto las asignaciones forzosas (es decir,
las que está obligado a hacer a ciertas personas por mandato de la ley) y si antes de su
fallecimiento se dicta una ley que suprime tales asignaciones forzosas, sus disposiciones
testamentarias tendrán pleno efecto. Podríamos decir que en este caso, las disposiciones
testamentarias cobran eficacia con posterioridad al otorgamiento del testamento.

La excepción la constituye los requisitos externos o solemnidades que la ley exige para
la validez del testamento y para su prueba: se rigen por la ley vigente al otorgamiento del
testamento (art. 18º).

2º Sucesión intestada.

51
La misma regla general se aplica a la sucesión intestada, esto es que se rige por la ley vigente a
la época de apertura de la sucesión. De tal forma, el que era incapaz según la antigua ley, puede
recibir la asignación si a la apertura de la sucesión la nueva ley lo considera capaz. Por el
contrario, el que era capaz de suceder bajo la antigua ley no podrá recoger la herencia si en el
instante de su delación, es incapaz con arreglo a la nueva ley. La delación es el actual
llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia o legado, y que se hace al momento de
morir el causante.

3º Derecho de Representación: Por la representación un persona pasa a ocupar el lugar y

consecuentemente los derechos hereditarios de otra. Ella opera en la descendencia del causante
o en la descendencia de los hermanos del causante
El art. 20º se refiere a este derecho, definido a su vez en el art. 984, inciso 2º. Dispone el
inciso 1º del art. 20º que tal derecho se regirá por la ley vigente a la apertura de la sucesión.
Ejemplo: si mañana se estableciera por una ley que el derecho de representación sólo tiene cabida
hasta el 2º grado de parentesco en línea recta y no hasta el infinito, como ocurre ahora, y si la
sucesión se abre bajo el imperio de la nueva ley, los bisnietos del causante, que en conformidad
a la ley antigua podían heredar por derecho de representación, ahora no lo podrían hacer, porque
son parientes en tercer grado del causante.
Dispone por su parte el inciso 2º del art. 20º lo que sucede ante un cambio de legislación, si en
el testamento se había llamado a suceder según las normas del derecho de representación. En
este caso, el testador ha instituido heredero a una persona determinada y en caso de llegar a faltar,
dispone que deben ser llamadas las personas que tienen derecho a representar al primer heredero.
En esta hipótesis, dice la ley, para la determinación de esas personas se atenderá a la ley vigente
a la fecha en que se otorgó el testamento. En otras palabras, si la nueva ley dispone que otros
serán los llamados a representar al primer heredero, se preferirá a los que podrían haber
concurrido bajo el imperio de la ley antigua. Lo anterior se explica, porque el testador tuvo en
vista, para referirse al derecho de representación, la ley vigente a la época en que otorgó el
testamento. Cabe señalar que en este caso no hay en realidad sucesión por derecho de
representación, puesto que tal derecho no tiene lugar en la sucesión testada. Lo que ocurre es que
el testador manifiesta su voluntad, en orden a indicar quienes heredarán, remitiéndose al derecho
de representación que la ley consagra para las sucesiones intestadas.

4º Adjudicación y Partición:
La adjudicación se define como la atribución de dominio exclusivo de ciertos bienes de una
persona que era dueña pro indiviso. A su vez, la partición se define como el conjunto de
operaciones que tiene por finalidad poner fin a un estado de comunidad, dividiendo los bienes
comunes. El art 21 de la ley efecto retroactivo señala que en la adjudicación y partición de una
herencia o legado se observarán las reglas que regían al tiempo de su delación. El art 956 del c.c.
define la delación de una herencia o legado como el actual llamamiento de la ley a aceptarla o
repudiarla.

6) Materias Contractuales:

Regla general: En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al momento de
su celebración. En consecuencia, todo lo relativo a los requisitos de un contrato -consentimiento
exento de vicios, capacidad, objeto lícito y causa lícita-, así como lo concerniente a sus
solemnidades, han de entenderse cumplidos conforme a la ley vigente a la época de su
52
celebración. Este es un caso de ultractividad de la ley, ya que esa ley va a producir efectos entre
los contratantes aun cuando ella ha sido derogada.

El Art 22 señala 2 excepciones:

1º En lo relativo a las leyes procesales: ya que se exceptúan las leyes concernientes al modo de
reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos. Por lo tanto, se aplicarán las leyes vigentes
al momento de promoverse la contienda judicial. En todo caso, en materia de prueba, debemos
distinguir conforme lo dispone el art. 23º:
- entre las leyes procesales sustantivas, que establece qué medios de prueba se admiten,
respecto de las cuales rige la ley vigente al celebrarse el contrato
- las leyes procesales adjetivas que establece cómo debe rendirse la prueba, respecto de
las cuales rige la nueva ley.

2º En lo relativo a las penas que por la infracción del contrato impongan las leyes: el
incumplimiento se castigará conforme a la ley vigente a la época de la infracción, no del
contrato. Cabe precisar que la norma se refiere a las penas que impone la ley, no a las penas
estipuladas por las partes en caso de incumplimiento. Estas últimas quedan sujetas a las leyes
vigentes al tiempo de celebrar el contrato. Así, por ejemplo, si por la ley vigente al tiempo de la
celebración del contrato se castiga la infracción con la indemnización de perjuicios,
comprendiéndose en éstos tanto el daño emergente como el lucro cesante (art. 1556) y con
posterioridad una ley establece que la indemnización se limitará al daño emergente, las
infracciones verificadas bajo la vigencia de esta nueva ley sólo obligarán a responder por este
único perjuicio y no por el lucro cesante. En cambio, la pena estipulada por las partes (cláusula
penal) se mantendrá inalterable.

7) Procedimientos judiciales: Art 22 n°1 y 24

En materia procesal se aplica el principio que sostiene que “las leyes procesales rigen in
actum”, producen sus efectos en forma inmediata, desde el momento de su entrada en vigencia,
ya que estas leyes no confieren derechos adquiridos.
En todo caso, hay una excepción referida a los términos, plazos o diligencias que ya se
hubieren iniciado, toda vez que ellos se regirán por la ley vigente al momento en que comenzó a
transcurrir el plazo o ejecutarse la diligencia. Así, por ejemplo, el término para contestar la
demanda en un juicio ordinario, se rige por la ley antigua, si tal plazo estuviere pendiente al
dictarse una nueva ley.

8) Prescripción: Art 25 y 26
El art. 25º se refiere tanto a la prescripción adquisitiva como extintiva. La prescripción es un
modo de adquirir el dominio o de extinguir los derechos y obligaciones (art. 2492). El legislador
se apartó de la teoría clásica y optó por la tesis del profesor Savigny de manera tal que se confiere
al prescribiente (aquel a cuyo favor opera la prescripción) la opción de elegir la ley en
conformidad a la cual se regirá la prescripción. Sin embargo, si elige el plazo establecido en la
nueva ley, se cuenta el plazo de prescripción desde que empieza a regir la nueva ley.
A veces, puede resultarle más ventajoso someterse a la ley nueva y en otras ocasiones, a la ley
antigua. Así, por ejemplo, si la ley antigua requería 15 años para adquirir por prescripción y la
53
nueva ley sólo 10 años, y al ser promulgada la última iban transcurridos 7 años, le conviene optar
por la primera, pues le faltarían sólo 8 años; si escoge la segunda, debe esperar 10 años, contados
desde la promulgación de la nueva ley.

El art 26 dispone que si una ley declara imprescriptible una cosa o derecho no podrá ganarse la
prescripción de esa cosa o Derecho bajo el imperio de la ley que dispuso la prohibición. Se refiere
a la prescripción adquisitiva. No es sino una aplicación del principio de que la posesión,
presupuesto de la prescripción, no es un derecho adquirido sino una mera expectativa.

ULTRACTIVIDAD DE LA LEY:

Consiste en resolver el problema en orden q que si la ley puede regular situaciones que ocurren
con posterioridad al momento que ella ha sido derogada o extinguida. La respuesta es que en
principio la ley no puede producir efectos luego de su derogación con la excepción de lo
dispuesto en el Art 22inc.1 de la Ley sobre efectos retroactivos, ya que en todo contrato
válidamente celebrado se entenderán incorporadas las leyes vigentes al momento de su
celebración.
En todo caso los efectos que va a producir esta ley luego de su derogación son restringidos; ya
que ella solo será vinculante para las partes contratantes y para el juez que conozca de una
controversia emanada de este contrato.

C) Efectos de la ley en relación al Territorio:

Generalidades
Como una manifestación de su soberanía todo Estado ejerce su potestad legislativa, mediante la
que dicta leyes, y su potestad jurisdiccional con la cual se hace cumplir la ley dentro del territorio
de cada Estado. En principio no es posible aplicar la ley extranjera dentro del territorio de un
Estado, ni tampoco puede pretender un Estado que su ley nacional produzca efectos fuera de sus
fronteras, desde luego que el principio anterior no puede aplicarse en forma rígida, ya que ello
implicaría obstaculizar las relaciones y el comercio internacional. Lo anterior trae aparejado en
el hecho que se produzcan conflictos de legislación y jurisdicción. Para resolver estos conflictos
se recurre a dos principios:

1) Territorialidad de la ley

2) Extraterritorialidad de la ley

1) Territorialidad de la ley
Consiste en que la ley se dicta para ser aplicada dentro del territorio de un Estado, de manera tal
que el Estado en que ella se promulga puede exigir el cumplimiento de la ley a todos sus
habitantes, sean ellos nacionales o extranjeros. Como contrapartida, según este principio, el
Estado no puede pretender aplicar su ley nacional en el extranjero.

54
2) Extraterritorialidad de la ley
En virtud de este principio las leyes se dictan para las personas según cual sea su nacionalidad
de origen, y por lo tanto a estas personas se les aplicará su ley nacional cualquiera que sea el
territorio donde ellas se encuentren, por lo tanto, según este principio el Estado solo legisla para
sus nacionales y no para los extranjeros que se encuentren dentro de su territorio.

Si el primero de los principios se aplicara estrictamente, el Estado podría exigir el reconocimiento

exclusivo de su derecho sobre el territorio que le pertenece, pero no podría pretender que sus
normas fueren reconocidas más allá de las fronteras.
Si se aplicara en términos absolutos el principio personal, el Estado sólo podría legislar para sus
nacionales y no podría hacer valer autoridad alguna sobre los extranjeros que residieran en su
territorio.
Se visualiza por tanto que la aplicación extrema de uno o de otro principio, generaría graves
dificultades. Por eso, cuando las relaciones sociales y comerciales entre las naciones se hicieron
más continuas y regulares, se comprendió que la ley no podía ser absolutamente personal ni
absolutamente territorial y que resultaba necesario buscar fórmulas de armonía y conciliación
entre ambos principios contrapuestos. Esta ha sido la constante aspiración de los sistemas de
Derecho Internacional Privado.

Para resolver el conflicto que se produce entre estos dos principio se recurre a la Teoría de los
Estatutos, creada en el siglo XIV por Bartolo de Sassoferrato.
Consiste en distinguir dos clases de estatutos:

1. El estatuto Real y
2. El estatuto Personal

1. Estatuto Real
Dice relación con los bienes, los que se regirán por el principio de territorialidad, es decir, los
bienes se van a regir por la ley del lugar donde se encuentran.

2. Personal
Dice relación con la persona, la que se rige por el principio de la extraterritorialidad de manera
tal que la ley seguirá a la persona donde quiera que ella se encuentre.

En el siglo XVI se completó la teoría de los estatutos agregándose el Estatuto Mixto, el cual dice
relación con los actos y contratos, los que van a regir por la ley del lugar en que se celebran, a lo
que se denomina principio LOCUS REGIT ACTUM (ley del lugar rige el acto).

PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE LA LEY CHILENA.

El principio general en nuestro derecho es la territorialidad de la ley; el cual consiste en que la

ley se dicta para ser aplicada dentro de los límites del territorio del Estado, de manera que se
puede exigir su cumplimiento a todos los habitantes, sean ellos nacionales o extranjeros.

55
 El art. 14º del CC consagra en nuestro Derecho el principio de territorialidad de la ley chilena, al
disponer que “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros”.
Conforme a lo anterior, en principio, salvas las excepciones que se indicarán, todos los individuos
que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la ley
chilena desde el punto de vista de sus personas, sus bienes y sus actos jurídicos.
Dicho principio, respecto de los bienes, también está consagrado en el inciso 1º del art. 16º “Los
bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y
no residan en Chile”.
El principio de la territorialidad absoluta está presente en varias disposiciones legales:
1º En lo que se refiere al matrimonio: artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, que impone a
los que se casaron en el extranjero, el cumplimiento de las normas relativas a los impedimentos
dirimentes (que son aquellos hechos o situaciones que importan un obstáculo para la celebración
del matrimonio, y cuya infracción acarrea la nulidad del matrimonio).
2º En lo relativo a la sucesión abintestato: art. 997, los extranjeros son llamados de la misma
manera que los chilenos.
3º En el ámbito del Derecho Penal, dispone el art. 5º del Código Penal que la ley penal chilena
es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros.

Equiparación de los chilenos y extranjeros.

En compensación a las obligaciones que el art. 14º impone a los extranjeros al someterlos a las
leyes chilenas, se les otorga en el art. 57º una franquicia, al establecerse que en lo relativo a la
adquisición y goce de los derechos civiles, le ley no reconoce diferencias entre los chilenos y los
extranjeros.
Hay algunas excepciones a la regla anterior, fundadas más bien en el domicilio antes que en la
nacionalidad.

PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY CHILENA.

Consiste en que la ley produce efectos fuera del territorio del Estado que las dicta. No obstante,
dicha casos son excepcionales, porque la regla general es que la ley no produzca efectos sino
dentro de los límites del respectivo Estado. Sin embargo, hay casos en que la ley chilena produce
efectos fuera del territorio nacional, hipótesis en la cual hablamos de extraterritorialidad de la
ley chilena.
Para abordar este tema, y resolver el conflicto de leyes en el espacio, se recurre a la Teoría de los
Estatutos, creada en siglo XIV por Bártolo de Sassoferrato (1314-1357), debiendo distinguir
entre:
a) Estatuto Personal o Leyes personales.
b) Estatuto Real o Leyes reales.
c) Estatuto Mixto o Leyes relativas a los contratos. (Este estatuto fue creado en el siglo XVI por
D’ Argentré 1519-1590, completando la teoría de los estatutos)

1) Estatuto o ley personal

En esta materia rige la extraterritorialidad de la ley, es decir, la ley sigue a la persona donde
quiera que ella se encuentre, tal como se desprende de los Art 15 código civil y Art 80 de la Ley
de Matrimonio Civil. Art 15:

56
a) El fundamento de esta disposición es que el legislador quiere evitar que mediante un
subterfugio (engaño) se burlen ciertas disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico, ya que
nada costaría con traspasar la frontera para ejecutar un acto prohibitivo por la ley chilena.

b) El Art 15 pareciera, en un principio, que presenta una incongruencia con el Art 14 ya que este
establece el principio de la territorialidad y aquel, al contrario, el de la extraterritorialidad. Esta
incongruencia no existe como se dirá más adelante; el Art 15 se aplica a aquellos actos que
produzcan efectos en Chile.

c) El Art 15 es doblemente excepcional:

1) Porque se aplica solo a chilenos y no extranjeros

2) Porque no se refiere a todas las leyes patrias sino que solo a las que
taxativamente señala.

d) Materias a las que se aplica:

1. A lo que diga relación con el estado de la persona, es decir, la constitución, los derechos
y obligaciones inherentes al Estado Civil y a la terminación del mismo, respecto de un
chileno, se regirán por la ley chilena en cualquier lugar donde este se encuentre y siempre
que dicho acto vaya a producir efectos en Chile. Un acto produce efectos en Chile
cuando los derechos y obligaciones que origina, se hacen valer o intentar cumplir en
Chile. Por ejemplo un chileno de sólo 13 años contrae matrimonio en Arabia Saudita,
donde los varones pueden celebrar tal contrato a partir de los 12 años, el matrimonio
adolecerá de nulidad en Chile. El mismo principio se recoge en la Ley de Matrimonio
Civil, art. 80º en relación a los arts. 4º a 7º.

2. Se aplica en lo relativo a la capacidad de la persona, es decir, la capacidad de un chileno

en el extranjero queda sujeta a la ley chilena, siempre que el acto vaya a producir efectos
en Chile. Por ejemplo, en cuanto a la capacidad, si un chileno de 17 años, domiciliado en
Panamá, donde la mayoría de edad fuere adquirida a los 16 años, vende un bien raíz
ubicado en Chile, tal compraventa adolecerá en nuestro país de nulidad relativa, a menos
que el vendedor hubiere actuado representado o autorizado. En Panamá en todo caso, el
acto es válido.

3. Rige también a los derechos y obligaciones que emanen de las relaciones de familia, pero
solo respecto del cónyuge y parientes chilenos. Esta disposición tiene por objeto proteger
a la familia chilena. Los chilenos domiciliados o residentes en el extranjero quedan
sometidos a la ley chilena en lo que respecta a sus relaciones de familia; los derechos que
emanen de tales relaciones de familia, sólo pueden reclamarse por los parientes y el
cónyuge chilenos.
Directamente ligada con esta disposición, está la norma del art. 998º. La regla general respecto
a las sucesiones (art. 955º) es que éstas se reglan por las leyes del último domicilio del causante;
pero como las leyes chilenas protegen siempre a los parientes chilenos, han establecido que si en
una sucesión abierta en el extranjero tiene el causante bienes en Chile, en éstos deberá
adjudicarse el total de lo que corresponda a los herederos chilenos, quienes tendrán los mismos
57
derechos que las leyes chilenas les acuerdan en las sucesiones abiertas en Chile. El art. 998 está
ubicado entre las reglas de la sucesión abintestato y comienza diciendo “en la sucesión
abintestato de un extranjero...”. Pero de acuerdo con la doctrina unánime, este precepto debe
aplicarse por analogía a las sucesiones testamentarias en lo que respecta a las asignaciones
forzosas de los sucesores chilenos, pues existen las mismas razones de protección en una y otra
sucesión. Así, por ejemplo, si un inglés muere en Londres, en donde existe libertad absoluta para
testar, y dicho inglés tenía dos hijos, uno inglés y otro chileno, y al morir el causante deja un
testamento en el cual instituye como único heredero a su hijo inglés, y ha dejado bienes en Chile,
el hijo chileno tiene derecho a pedir que se le adjudique en esos bienes, todo lo que según la ley
chilena debiera percibir a título de legítima, dado su carácter de asignatario forzoso (arts. 1167 y
1182 Nº 1).

e) Según el profesor Carlos Ducci la expresión “Actos que vayan a producir efectos en Chile”
debe entenderse solo respecto de aquellos actos que necesariamente vayan a producir efectos en
Chile y no respecto de aquellos que pueden producir efectos ocasionales ya que en este último
caso la situación es imprevisible para el autor del acto.

2) Estatuto o ley real

Dice relación directamente con los bienes, esto es, con los objetos de Derecho. Tradicionalmente
se distinguía, para efectos de esta materia, en bienes raíces y bienes muebles, los primeros se
rigen por el principio de territorialidad de la ley y los segundos por el principio de
extraterritorialidad de la ley, ya que estos últimos bienes siguen a sus dueños.

Nuestro código civil se apartó de esta distinción aplicando el principio de territorialidad a todos
los bienes, sean estos muebles o inmuebles. Así se desprende del Art 16 número 1 en aquella
parte que señala que los bienes situados en Chile están sujetos a la ley chilena. Este principio
general tiene excepciones:

a) Art 16 inc 2: Señala que el principio anterior se entenderá sin perjuicio de las
estipulaciones contenidas en los contratos válidamente otorgados en país extraño. Se
reconoce la posibilidad de que los contratantes, por la vía de un acuerdo de voluntades,
apliquen a los bienes situados en Chile la ley extranjera. Ello es sin perjuicio de lo
dispuesto en el inciso 3 del mismo artículo.

b) Art 955 inc 2: Dispone que la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre,
salvo las excepciones legales. En consecuencia, si un causante fallece en un país
extranjero la sucesión se regirá por la ley de dicho país aunque todos los bienes se
encuentren en Chile. Aquí, también opera una contra excepción, que nos devuelve al
principio general del art. 16, 1º: la contenida en el art. 998º, ya visto, respecto del cónyuge
y parientes chilenos.
Ejemplo: si un alemán fallecido en Berlín y teniendo su último domicilio en dicha ciudad deja
bienes en Chile, en principio, según la regla general del art. 16, 1º, la sucesión de sus bienes
deberá regirse por la ley chilena; pero en virtud del art. 955º, correspondería aplicar la ley
alemana (la del último domicilio); con todo, si hay chilenos con derecho a herencia o alimentos,
sus derechos se reglan por las leyes chilenas y podrán solicitar que se les adjudique el total de lo

58
 que les corresponda en los bienes situados en Chile, solicitando incluso en nuestro país la
posesión efectiva de la herencia, en lo tocante a esos bienes (art. 998º del CC)

Art. 16:“Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile. Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño. Pero los efectos de los
contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.”

Art. 955:“La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su
último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del
domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales”

Art. 998:“En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio
de la República, tendrán los chilenos a Título de herencia o de alimentos, los mismos derechos
que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.

Los Chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes
en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.

Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país
extranjero.”

3) Estatuto mixto: Es aquel que se refiere a los actos y contratos. Se llama mixto porque en el
converge tanto el estatuto personal como el real. Para que se produzca un conflicto de ley o
jurisdicción en este estatuto será necesario que el acto o contrato se celebre en un país y
produzca efectos en otro distinto. En el caso chileno el problema se producirá cuando se
otorgue un contrato en el extranjero para que produzca sus efectos en Chile. Para estudiar esta
materia, es necesario distinguir:

a) Requisitos de forma
b) Requisitos de fondo

a) Requisitos de Forma
También llamados externos, son aquellos necesarios para que conste fehacientemente la
existencia del acto, es decir, solemnidades

b) Requisitos de Fondo
O internos, son aquellos relativos a la capacidad del sujeto, al consentimiento, objeto y a la causa
del contrato.

a) Requisitos Forma:
Los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en que han sido ejecutados o celebrados,
cualquiera que sea la legislación del país en que han de producir sus efectos, según el principio
“Lex locus regit actum”, (la ley del lugar rige el acto) principio universal de Derecho, consagrado
en el art. 17º, en el art. 1027 (respecto de los testamentos) y en el art. 80º de la Ley de Matrimonio
Civil. Nuestra Corte Suprema ha declarado que este principio es de carácter general, se refiere a
todo acto o contrato, a todo instrumento, sea público o privado.
59
El citado principio no es obligatorio en la legislación chilena, sino facultativo. Es decir, los
chilenos en el extranjero pueden sujetarse a las leyes chilenas para celebrar actos que hayan de
surtir efecto en Chile, acudiendo a los funcionarios diplomáticos o consulares que estén
autorizados para desempeñar en estos casos funciones de ministro de fe. De tal forma, en cada
caso concreto, los chilenos residentes en el extranjero decidirán ajustarse a las leyes chilenas o
extranjeras según más les convenga.

- Requisitos necesarios para que un instrumento público otorgado en el extranjero tenga validez
en Chile:
1º Se requiere que haya sido extendido con las formalidades prescritas por la ley del país en que
se otorgó;
2º Que se pruebe su autenticidad conforme a las normas establecidas en el C.P.C (Código de
Procedimiento Civil). La autenticidad de los documentos públicos se refiere al hecho de haber
sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los respectivos
instrumentos se exprese (art. 17, 2º). La autenticidad de los instrumentos públicos se prueba en
la forma que establece el art. 345 del C.P.C.: legalización.

En todo caso, a partir del 2016 entró en vigencia “La Apostilla” que es una certificación única
que simplifica la actual cadena de legalización de documentos públicos extranjeros,
modificando la forma de acreditar su autenticidad mediante un trámite único.

Los documentos emitidos en Chile para ser utilizados en un país miembro del Convenio de
la Apostilla que hayan sido certificados mediante una Apostilla, deberán ser reconocidos en
cualquier otro país del Convenido sin necesidad de otro tipo de certificación.

Asimismo, los documentos que ingresan Apostillados a Chile (desde los países parte del
Convenio) deberán ser reconocidos sin necesitar de una certificación adicional.1

- Excepción al principio “Lex locus regit actum”.

1. Este principio tiene una excepción en el art. 1027º, que sólo reconoce validez a los testamentos
otorgados en país extranjero cuando fueren ESCRITOS. No se reconoce validez en Chile a un
testamento verbal otorgado en otro país, cualquiera que sea el valor que las leyes de ese país le
atribuyan.
2. Para algunos autores, constituirían también excepciones al principio los arts. 18 y 2411 (en la
práctica, la hipoteca debe constar por escritura pública, porque si no, el Conservador de Bienes
Raíces no la inscribirá (aunque la ley extranjera acepte un instrumento privado).

- Casos en que las escrituras privadas no valen como prueba en Chile: art. 18, en relación con el
art. 1701. Cabe recordar que tratándose de actos solemnes, la ley considera que no hay
manifestación de voluntad si no se cumplen las formalidades por ella exigidas. Así, el contrato
de compraventa de bienes raíces es solemne, porque debe otorgarse por escritura pública (art.
1801, 2º). Igual cosa respecto de la hipoteca (art. 2409). Estos actos no existen jurídicamente
mientras no se realice la solemnidad, y siendo así, es evidente que no podrá probarse su existencia
por medio alguno que no sea la escritura pública.

1
Agregado 2017

60
Se entiende así la conexión existente entre los arts. 1701 y 18. Cabe señalar que el último, se
aplica a chilenos y extranjeros, porque se refiere a los actos que van a producir efectos en Chile
y en nuestro país sólo rige la ley chilena. Todo extranjero que fuera de Chile ejecute un acto que
haya de tener efecto en nuestro país y que según nuestras leyes deba otorgarse por escritura
pública, no valdrá en Chile si no se cumple este requisito, aún cuando las leyes del país en que
el acto se realiza no exijan dicha solemnidad.

Lo anterior puede parecer contradictorio con el principio “Lex locus regit actum” reconocido en
el art. 17º, pero en verdad no hay tal contradicción, atendido lo dispuesto en el inciso final del
art. 16º, que establece que los efectos de un contrato celebrado en el extranjero para cumplirse
en Chile, deben sujetarse a nuestras leyes (en general, entendemos por efectos de un contrato los
derechos y obligaciones originados por el mismo). Y en tal contexto, uno de los efectos de un
contrato es su prueba (en este caso, por escritura pública), de manera que el art. 18º es una
consecuencia del inciso final del art. 16º.

b) Requisitos de fondo.
Será también la ley del país en el que se otorga el acto o contrato aquel que regirá los requisitos
internos de dicha convención.
Existe una excepción la que se encuentra en el Art15inc.1; “A las leyes patrias que reglan las
obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en país extranjero.”
Es decir en cuanto a la capacidad y estado de las personas que ejecutan el acto o celebran el
contrato, se aplicará la ley chilena, siempre que estas personas sean chilenos.

Efectos de los Actos y Contratos:

El Art16 inc 3 dispone que los efectos de los contratos otorgados en país extraño, para cumplirse
en Chile se arreglaran a la ley Chilena.
En el mismo sentido se encuentra el Art.18 c.c. ya que en aquellos casos en que las leyes chilenas
exijan instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efectos en Chile no
valdrán las escrituras privadas, cualquiera sea la fuerza de estas en el país que se hubieran
otorgado.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY

A) Concepto: Fijar o precisar el verdadero sentido y alcance de una disposición legal, de manera
tal de aplicarla en forma adecuada y racional al caso concreto.
No debe olvidarse que la ley esta redactada en términos generales, amplios y abstractos de
manera tal que será una labor del interprete determinar como ella será aplicada al caso concreto.
Por esto, la interpretación tiene dos elementos básicos:

1) ABSTRACTO: Cuya finalidad es fijar el sentido de la ley

2) CONCRETO: Consiste en adaptar lo norma legal al hecho particular

61
No debe pensarse que la leyes se interpretan solo cuado ellas son oscuras, ya que la ley aunque
sea clara debe ser interpretada, ello porque la aplicación de la ley siempre requiere de una labor
intelectual para resolver el caso concreto.
La ciencia que tiene por objeto la interpretación de la ley es la llamada HERMENEUTICA
LEGAL

B) Concepciones Jurídicas:

• Derecho Natural: Plantea que existe una instancia superior de valoración y censura del sistema
legal, el que esta constituido por una serie de principios que se deducen de la misma naturaleza
humana, de manera tal que a juicio de este teoría lo que debe lograrse, o el objetivo de la
interpretación de la ley es asegurarse que a ley no contradiga el derecho natural.

• Derecho Positivo: No existe una instancia de valoración superior a la norma positiva, por ello
alguno de sus autores plantean que el jurista debe abstraerse de todo contenido axiológico que
perturbe su labor y que no provenga del derecho positivo. La interpretación persigue
simplemente determinar las posibles lecturas que tenga el texto legal.
•Uso alternativo del Derecho: El derecho no es más que un instrumento usado por la clase
capitalista para mantener oprimido al proletariado, por ello la interpretación normal que se haga
de la ley será para mantener dicha opresión. Esta escuela plantea la posibilidad de hacer una
interpretación alternativa, la que irá destinada a la protección de la clase oprimida.

C) Escuelas Interpretación:

1) Exégesis (Legalista): La interpretación debe hacerse respetando las reglas y la voluntad del
legislador de manera tal que la labor del intérprete se reduce a desmenuzar o analizar con
detención el texto legal y la letra de la ley.

2) Histórica: Savigny plantea que el derecho evoluciona con el tiempo, y por lo tanto no puede
estar fijo en el texto de una disposición legal. En consecuencia la importancia de la interpretación
se encuentra en que a través de ella se adapta el derecho a los nuevos tiempos.

3) Jurisprudencia de Conceptos: Aplicación en Alemania. Se creó en un momento en que

Alemania carecía de Código Civil, y por lo tanto, lo que se hizo fue analizar el derecho romano
que consideraban como el derecho tradicional, entonces, la labor del interprete consistió en
estudiar y analizar estos textos romanos, y determinar cuales eran los conceptos fundamentales
de cada institución, luego sobre la base de ese concepto se desarrollan instituciones y situaciones
que no estaban contempladas en el derecho romano.

4) Jurisprudencia de Intereses: Se plantea que el objeto de toda ley es resolver conflictos de

intereses. Por lo tanto la labor del intérprete debe ser descubrir en cada texto legal cual es el
interés jurídicamente protegido.

5) Teleológica: (Ihering.) Se parte por criticar a la escuela exegética ya que la ley siempre tiene
una finalidad propia que escapa al texto legal y que incluso puede ser diferente a la voluntad del

62
 legislador. A raíz de esto se plantea entonces que la labor del intérprete es desentrañar el objetivo
o finalidad de la ley.

6) Libre interpretación científica de la Ley: plantea que la interpretación no debe limitarse a

analizar las fuentes formales del Derecho, como son la ley o la costumbre, sino que también debe
recurrirse a las fuentes reales del Derecho las que están constituidas por la noción de derecho y
la aspiración de armonía que tiene todo grupo social.
Por lo anterior el intérprete no debe restringir el análisis al texto de la ley sino que debe auxiliarse
por otras ciencias como la filosofía o la sociología.

7) Derecho libre: (Kantoroluicz) plantea que la ley no es una fuente real de Derecho, sino que la
fuente verdadera se encuentra en la conciencia colectiva. Por lo anterior y en atención a que el
juez forma parte del cuerpo social, el está facultado para recurrir a su propio sentimiento de
justicia, transformándose en consecuencia en creador de Derecho.

D) Clases de Interpretación:

1) Reglada o No Reglada:
La interpretación reglada: es aquella en que el legislador ha dispuesto o señalado cuales son pasos
que debe seguir el intérprete. Así ocurre en Chile en el caso de la interpretación judicial la que
debe sujetarse a las reglas contenidas en los Art 19 a 24 Código Civil.

Interpretación No reglada: es aquella que se produce cuando el legislador no ha señalado los

pasos a los que debe sujetarse el intérprete en su proceso de hermenéutica, como ocurría en el
código civil francés 1804, y en el caso de la interpretación auténtica.

2) Según el resultado de la Interpretación:

a) Declarativa
b) Extensiva
c) Restrictiva

a) Declarativa
Cuando el resultado de la interpretación coincida con el pensamiento del legislador expresado
en el texto interpretado

b) Extensiva
En este caso el texto de la ley permite efectuar una interpretación que amplía su significado
literal. (así, por ejemplo, tratándose del número 3 del artículo 1464 del Código Civil, respecto a
la voz “embargadas”, interpretada en sentido extensivo, abarcando no sólo el embargo, propio
del juicio ejecutivo, sino también, por ejemplo, las medidas precautorias, que se decretan en los
juicios ordinarios).

c) Restrictiva
La labor del intérprete no puede tener como resultado extender el campo de aplicación de la ley
a situaciones que no estuvieren expresamente consideradas en ella. Así ocurre con las leyes
63
 prohibitivas o con las que imponen sanciones, las cuales solo pueden aplicarse a la situación para
la cual se han dictado.

3) Según quien la efectúe:

a) Doctrinaria o privada
b) De autoridad pública:
• b.1) judicial,
• b.2) autentica :
- legislador,
- otros órganos administrativos

a) Doctrinaria o privada
Aquella que realizan los particulares y manifiesta los tratados libros, revistas. Esta forma de
interpretación carece de poder vinculante o fuerza obligatoria, pero si tiene un valor moral, el
que dependerá del prestigio del intérprete

b) de autoridad pública

b.2) Auténtica
- Aquella que efectúa el legislador ya sea por iniciativa propia o por
iniciativa de los jueces (Art 5 Código Civil) o ya sea por iniciativa de los particulares (Art 19
n°14 de la Constitución)
Esta forma se traduce en la dictación de una ley llamada interpretativa, la que contiene una
interpretación del legislador en orden a determinar cual es el sentido que debe dársele a un
determinado texto legal.
Esta forma de interpretación, a diferencia de la judicial, es obligatoria y general tal como se
desprende del Art 3inc.1 del Código Civil. Esta forma de interpretación, también a diferencia de
la judicial, no tiene reglas a las cuales debe someterse.
Las leyes interpretativas tienen efectos retroactivos, toda vez que ellas se entienden incorporadas
a la ley interpretada sin que puedan afectar en todo caso los efectos de las sentencias judiciales
pronunciadas en el periodo intermedio (Art 9inc. 2)

- La interpretación auténtica hecha por otros órganos administrativos:

Hay una serie de organismos públicos que por mandato expreso del legislador están facultados
para interpretar la ley. Así ocurre por ejemplo por la Contraloría General de la República, la
dirección del trabajo, superintendencias o SII entre otras. Estos órganos carecen de competencia
para interpretar toda ley, ya que ellos están facultados solo para interpretar aquellas leyes que
dicen relación con el ámbito de sus atribuciones.

b.1) Judicial:
Es la que realiza el juez en las causas sometidas a su conocimiento. Esta interpretación tiene una
fuerza obligatoria relativa, es decir, solo es obligatoria en las causas en las que se pronuncie la
sentencia respectiva (Art3 inc 2), esto es, sin perjuicio de las sentencias constitutivas que
producen efectos Erga Omnes.

64
La interpretación judicial es reglada ya que el legislador ha fijado los pasos a que debe ceñirse
el intérprete en los Art 19 a 24 del Código Civil, los que no se aplican solamente para interpretar
el código sino que sirven para interpretar, por el juez, todo precepto legal.
La interpretación Judicial vincula solo a las partes del juicio es decir ni siquiera es obligatoria
para el juez que en una causa diversa puede interpretar la ley de un modo diferente.

E) Elementos de Interpretación.

El Profesor Savigny fue quien primero se refirió a los elementos de interpretación distinguiendo
entre:
• Elemento Gramatical
• Elemento Histórico
• Elemento Lógico y
• Elemento Sistemático.

a) Gramatical: El intérprete debe examinar en primer lugar las palabras que conforman el texto
legal sin que ese examen se limite a determinar su tenor literal, sino que también debe buscar el
sentido de la ley.
Este elemento está recogido en el Art19 n°1 Código Civil.
Para determinar el sentido de las palabras de la ley los Art 20 y 21 del Código Civil distinguen
entre el sentido natural y obvio de las palabras, el sentido legal y el sentido técnico.

•Sentido Natural y Obvio (Art20 parte 1ra.)

En general la jurisprudencia estimó que este sentido natural y obvio podría obtenerse del
diccionario de la Real Academia de la Lengua. Hoy también se acepta que se recurra al sentido
que se le da a las palabras que utilizan ciertos grupos sociales. Así por ejemplo se desprende del
Art 51 c.c. en que al referirse a las medidas de peso , extensión o duración señala que a ellas se
les dará su significado legal, y a falta de este, ellas se entenderán a su sentido general y popular.

•Sentido legal: (Art20 parte 2da) Esto ocurre cuando el legislador ha definido expresamente
algunas palabras para aplicarlas a ciertas materias. La importancia que tiene este significado
legal es que a dichas palabras debe dársele precisamente el significado legal Ejem. Art 594.
En todo caso hay algunas situaciones en que se producen contradicciones en las definiciones
legales. Así ocurre por ejemplo con la definición legal de Tradición que contiene el Art 670 y el
Art 2174i 2 referido al contrato de comodato.
El comodato es un título de mera tenencia es decir, no transfiere dominio por tanto la expresión,
tradición que se contempla en dicha norma no está tomada en el significado legal del Art. 670,
sino solo en su sentido natural y obvio esto es como mera entrega.

•Sentido Técnico: Art 21 Código Civil. Señala que las palabras técnicas de toda ciencia o arte se
tomaran en el sentido que les den los que profesen la misma ciencia o arte a menos que aparezca
claramente que se les ha dado a dichas palabras un significado diverso.
Como ejemplo a esta excepción el Código Civil se refiere en distintas disposiciones al concepto
de demente sin dar a el su significado técnico si no más bien el sentido natural y obvio de la
palabra esto es, un enajenado mental.

65
 b) Histórico: Art 19inc.2. Este es un sistema supletorio el que comprende dos clases de
elemento históricos:

1) Inmediato: Se encuentra en la discusión originada con ocasión de la formación de la ley. Se

recurre a las actas de la cámara de diputados, senado y diferentes comisiones.

2) Remoto o mediato: Análisis de cómo ha evolucionado una determinada institución durantes

la historia.

c) Lógico: Art 19inc2-22inc1: Consiste en la concordancia que debe existir entre las diferentes
partes de una ley, ya que evidentemente entre ellas no puede existir una contradicción, sino que
por el contrario ellas deben tener una unidad conceptual y de criterio que la unifica.
Dispone el artículo 19, inciso 2, que se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley,
recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma. Se entiende por tanto
a la finalidad perseguida por el legislador, o sea la RATIO LEGIS.
Por su parte, el artículo 22, inciso 1, establece que el contexto de la ley servirá para ilustrar el
sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia
y armonía. Se refiere por ende esta norma, a la lógica correlación formal y de fondo que debe
existir en toda ley.

d) Sistemático: Art 22 inc 2 y 24: Amplia el lógico ya que la ley debe encontrarse también en
armonía con el resto del ordenamiento jurídico ya que este tiene también una coherencia

CÓMO OPERAN ESTOS ELEMENTOS:

Hay una teoría tradicional a juicio de la cual el intérprete en primer lugar debe recurrir al
elemento gramatical y si con este logra determinar el verdadero sentido y alcanza de la ley,
entonces se pone termino al proceso Interpretativo Si no logra su finalidad entonces debe recurrir
a los otros elementos, analizando en conjunto los elementos histórico y lógico y sin con estos
aun no logra cumplir su cometido, entonces recurre al sistemático

Otra teoría del profesor Fernando Fueyo quien señala que como el fin de la interpretación
es determinar el sentido de la ley, para ello el intérprete no puede restringir su estudio a uno solo
de los elementos por separado sino que por el contrario, en todo proceso interpretativo deben
utilizarse los 4 elementos de interpretación como un todo.

F) Otras reglas de Interpretación:

1) Especiales:
• Leyes especiales prevalecen sobre las generales: Se explica por el hecho que si el legislador ha
querido regular ciertas materias en forma particular, ello quiere decir que las ha querido
exceptuar de la normativa general. Ej. : Art 4 código civil en primer lugar, también en el Art 13

• Lo favorable u odioso de una disposición no se considerará al momento de ampliar o restringir

la interpretación.: Art 23. Esta disposición fue a consecuencia de la situación historias o existía
al momento de la dictación del código donde lo favorable se ampliaba y lo odioso se restringía
66
Alessandri plantea el problema en materia penal y dice; el principio Indubio Pro- Reo no es una
infracción al Art 23 del Código Civil y es favorable al imputado, pero no es así porque es más
fuerte en materia penal el principio de legalidad (todo delito se castigara con una pena establecida
por una ley anterior a su perpetración)

2) Prácticas

• Analogía: Consiste en resolver una cuestión no prevista por el legislador de acuerdo a las leyes
que regulan situaciones o materias semejantes. Se expresa en el adagio “Donde existe la misma
razón debe existir la mima disposición” Ej. Art 1122 legado de carruaje, lo importante es que el
legislador no ha regulado el legado de automóvil por lo que se entiende que se puede usar el
art.1122 cuando se lega un auto.

• No Contradicción: “A contrario Sensu”. Consiste en que la norma se supone completa, es decir,

cuando ella regula una determinada situación excluye por ese hecho a todas las demás, Ejemplo:
Art 227: “materias referidas en los Arts precedentes”, de manera tal que interpretando a contrario
sensu este artículo se llega a la conclusión que las demás materias no tratadas en los Artículos
precedentes se tramitan conforme a las formas generales de la ley de menores (ley N°16618)
Otro ejemplo, artículo 1801, inciso 2° del Código Civil: si la ley exige escritura pública en ciertas
compraventas, en las demás, no; artículo 1465: la condonación del dolo futuro no vale; a
contrario sensu, la del dolo ya acaecido, es válida). Se suele criticar este argumento afirmando
que el silencio del legislador nada prueba. Si la ley es una declaración de voluntad, es necesario
que el legislador se haya manifestado. Por esta razón, este argumento debe utilizarse con cautela
y discreción.

• No Distinción: Cuando el legislador no ha distinguido no es lícito al intérprete distinguir

• Argumento A Fortiori: Se puede extender la aplicación de una disposición legal a casos que no
estén expresamente contenidos en ella. Esta regla se expresa en dos formulas:
• Quien puede lo más puede lo menos
• A quien le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más

Ejemplo: Si una persona puede vender un bien raíz (lo mas) también puede hipotecarlo (lo
menos). Si esta persona le está prohibido hipotecar (Lo menos) con mayor razón le está prohibido
venderlo (lo mas)

•No Reducción al Absurdo: El resultado de una interpretación no puede ser alcanzar una
solución absurda o ridícula

G) Integración Ley
Frente a un caso específico puede ocurrir que el juez se encuentra en una situación en que no
haya una ley que resuelva una controversia en forma expresa, en esta situación no hay problema
de interpretación, sino que de integración de la ley. Esta es una laguna legal, o caso que no fue
previsto por el legislador.
La mayoría de los autores estima que no puede hablarse de lagunas del derecho, ello porque el
orden jurídico es un todo coherente y armónico y autosuficiente, y por lo tanto el mismo contiene
67
las formas de solucionar las lagunas o vacíos que se encuentren dentro del ordenamiento
positivo.
En la Constitución de 1925 no se contemplaba la integración pero bajo la constitución del 80 si,
y ello conforme al principio de inexcusabilidad: Art76 CPR en relación con el Art 10 inc2 COT
y a estos se agrega además el Art.170 numero 5 CPC (Requisitos de la sentencia). Este articulo
dispone que el juez deberá señalar las leyes, o en su defecto, los principios de equidad con arreglo
a los cuales a resuelto el asunto controvertido.
Para solucionar los problemas de integración legal se recurre al Art 24 del Código Civil, y por lo
tanto, en estos casos el juez resolverá del modo que más conforme le parezca al espíritu general
de la legislación y a la equidad natural.
Alessandri dice que el problema de integración de la ley no se produce en el derecho mercantil,
porque en esta materia en el silencio de la ley puede recurrirse a la costumbre.
Hernán Corral cree que esto no es exacto ya que para poder recurrir a la costumbre, aun en el
silencio de la ley, es necesario un texto legal que lo autorice

H) Razonamiento jurídico:
Durante mucho tiempo se estimo que el razonamiento jurídico o el método de la ciencia jurídica
era el método lógico y en particular el razonamiento deductivo, es decir, de una proposición
conocida se obtiene una desconocida a través del llamado silogismo, en otras palabras el juez
recurría a una premisa mayor, que era la ley, y luego en este silogismo recurría a una premisa
menor representada por el caso concreto o particular y el resultado es la sentencia o dictamen
El problema de esta forma de razonamiento es que para que funcione se necesita que las dos
premisas sean verdades absolutas. En el derecho no hay verdades absolutas.
A raíz de esto han surgido nuevos métodos de razonamiento jurídico, estos son:

• La Dialéctica y
• El Método Retórico Argumentativo.

En el caso de la dialéctica se usa el mismo método deductivo, pero las premisas ya no están
constituidas por verdades absolutas, sino que serán establecidas por el juez o invocadas por el
abogado porque parecen ser las más verosímiles o por ultimo porque tiene una general
aceptación. Dentro de este sistema tiene importancia el método tópico; el que cambia concepto
de verdad absoluta por el de tópico y estos son puntos de vista determinados que se encuentran
preestablecidos.

El Retórico Argumentativo es aquel a través del cual se utiliza un método persuasivo, es decir,
se busca lograr la convicción del juez, para lo cual este se pregunta qué es lo más justo, lo más
conveniente.
Estas nuevas formas de razonamiento jurídico han cobrado importancia desde que el derecho no
está constituido por verdades absolutas, sino que en definitiva busca encontrar la solución más
justa al caso concreto y para ello el abogado debe intentar convencer al juez y éste dictar una
sentencia que sea aceptada por la comunidad

68
 DE LOS SUJETOS DE DERECHO

GENERALIDADES:
El primer elemento de una relación jurídica son los sujetos de dicha relación, ello
precisamente porque el concepto de relación implica por si mismo la idea o la existencia de al
menos de 2 personas que se encuentren ligadas jurídicamente. En otras palabras toda relación
jurídica implica la existencia de un sujeto que sea titular de un derecho (acreedor) y de un sujeto
que sea obligado a una cierta prestación (deudor)
La palabra “relación” implica por sí misma la idea de personas que se encuentran ligadas
jurídicamente. Y esto es lógico ya que, como dice don Carlos Ducci, para un hombre aislado, la
idea de derecho y el concepto de relación jurídica, son totalmente extraños. Es la sociedad, la
vida en relación, la que da existencia y significado a estos términos.

CONCEPTO DE PERSONA:
Etimológicamente fue en Grecia donde se utilizó el concepto de persona o más bien de
personaje, al que los griegos le daban el sentido de mascara, la explicación de esto es
simplemente histórica y se debía a que en las representaciones teatrales al no alcanzar la voz del
actor a todos los lugares del anfiteatro, este utilizaba una máscara para caracterizar o
individualizar a una determinada persona.
Los romanos distinguían entre hombre y persona. La última denominación correspondía
al hombre libre, mientras que los esclavos eran hombres pero no personas.
La palabra persona se comienza a utilizar en forma técnica en la teología para explicar el
dogma de la Santísima Trinidad.
Fue Santo Tomás de Aquino quien utilizó este concepto, ahora desde un punto de vista
filosófico, señalando que la persona es la sustancia individual de la naturaleza racional.
En el ámbito jurídico han existido distintas concepciones respeto del concepto de Persona

A) Status: En virtud de la cual se entiende a la persona en relación con el estado de manera tal
que el máximo exponente desde el punto de vista del sujeto de derecho es el ciudadano.
B) Capacidad: Será persona quien tiene la facultada de adquirir derechos y contraer obligaciones.
C) Titularidad: Será persona el sujeto de una relación jurídica es decir, el titular de un derecho
subjetivo.
D) Norma: La persona es un centro de imputación de normas, esto porque toda norma requiere
de un punto en el cual centrar los efectos jurídicos que ella contempla.

Desde el punto de vista jurídico persona y hombre continúan siendo conceptos

sustancialmente diferentes. La palabra hombre da cuenta de una realidad biológica. El concepto
de persona da cuenta de una abstracción jurídica que expresa solamente el centro de convergencia
de un conjunto de derechos y obligaciones (Lyon Puelma, “Teoría de la Personalidad”).
En nuestros días, todo individuo de la especie humana, por el solo hecho de serlo, es
persona, no siendo necesario que esté dotado de plena voluntad y conciencia. Por tanto, los niños
y dementes, no obstante carecer de voluntad consciente, poseen personalidad, es decir, aptitud
para tener derechos y obligaciones. Pero esto es así no por la naturaleza del hombre, sino porque
el derecho así lo dispone. Además, no es el hombre el único que puede estar dotado de

69
 personalidad, como se demuestra con la noción de las personas jurídicas. Por ello para determinar
que alcance tiene en nuestra legislación el concepto de persona debe recurrirse a dos grandes
escuelas que son:

1) Sustancialista: Mira a la persona como una realidad anterior e independiente del estado, de
manera tal que el legislador humano debe limitarse a reconocer la existencia de una persona.

2) Formalista: Analiza el concepto de persona desde un punto de vista técnico-jurídico, de

manera tal que corresponde al legislador determinar y completar el concepto de persona según
las circunstancias que existen en cada época o momento de la historia.

Arturo Alessandri R.: “Persona, desde el punto de vista jurídico, es todo ser capaz de tener
derechos y obligaciones. Sinónimo de persona es la expresión sujeto de derecho”.

Carlos Ducci: “Persona son los sujetos de derecho. El término persona significa precisamente en
derecho la posibilidad de ser sujeto de una relación jurídica

CONCEPTO DE PERSONA EN EL CÓDIGO CIVIL:

Nuestro Código Civil en 2 artículos define a la persona:

Art. 55: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad,
sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros.”
Esta definición recoge el pensamiento de la escuela sustancialista.

Art 545: “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.
Las corporaciones de derecho privado se llaman también asociaciones.
Una asociación se forma por una reunión de personas en torno a objetivos de interés común a los
asociados. Una fundación, mediante la afectación de bienes a un fin determinado de interés
general.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”

Esta definición además de recoger el pensamiento de la escuela formalista se centra en el aspecto

de la capacidad.

Clases de Persona

a) Persona Natural y Persona Jurídica. Arts. 55 y 545 Código Civil

b) Persona según su edad. Art 26 Código Civil

1) Infante o niño: Es todo aquel que no ha cumplido 7 años,

Impúber: el varón que no ha cumplido 14 años y la mujer que no ha cumplido 12;
Adulto: todo el que ha dejado de ser impúber.

70
 2) Mayor de Edad: Es aquel que ha cumplido 18 años;
Menor de edad: es aquel que no ha cumplido los 18.

3) De las combinaciones 1 y 2, surge el menor adulto esto es el varón mayor de 14 años y

menor de 18 y la mujer mayor de 12 y menor de 18.

c) Según la nacionalidad.
Art 55 Código Civil: Las personas se dividen en chilenos y extranjeros. Son chilenos los que la
Constitución del Estado declare como tales (Art 10 CPR) Los demás son extranjeros (Art56
Código Civil)

PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA LA PERSONA NATURAL

a) Principio de la Existencia Natural: El legislador distingue la existencia Natural y Legal.

El principio de existencia natural se encuentra en la concepción, esto es la unión de las células
sexuales femeninas y masculinas. El periodo de tiempo que va entre la concepción y el
nacimiento se denomina gestación, tiempo durante el cual la creatura no tiene existencia legal
pero si existencia natural

Nuestras leyes amparan y protegen en forma muy amplia al que está por nacer (“nasciturus”),
que si bien no es persona legalmente considerada, es un germen de vida humana que inspira toda
suerte de medidas destinadas a permitir que se desarrolle y nazca vivo.

Protección de la Existencia Natural

* De la Vida e Integridad Física:
El principio general en esta materia está en el Art 75 del Código Civil en el sentido que la ley
protege la vida del que está por nacer.
Art. 75: “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a
petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes
para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene
en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento”

Con la entrada en vigencia de la Constitución del 80’ este principio adquirió también rango
Constitucional ya que se encuentra recogido en el Art 19 nº 1 de la Constitución, en el cual la
constitución garantiza a toda persona el derecho a la vida y a la integridad física y síquica.

De este principio general consagrado en el Art 75 se derivan diferentes consecuencias:

• El juez tomará a petición de cualquier persona o de oficio todas las providencias que le
parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de
algún modo peligra.

• Todo castigo de la madre por el cual pudiese peligrar la vida o salud de la criatura que
tiene en su seno deberá diferirse hasta después dl nacimiento.

71
 • En el campo penal, los arts. 342 a 345 del CP tipifican el delito de aborto, en el título de
“Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública”
sancionando a la madre como al tercero que haya intervenido en el mismo, salvo en los
casos permitidos por ley. Nótese que el delito no está contemplado entre los “Crímenes
y simples delitos contra las personas” (arts. 390 y ss. del CP), por cuanto la personalidad
comienza con el nacimiento, es decir, con la existencia legal. Hay que precisar que la ley
21.030 de 23 de septiembre de 2017 regula la despenalización del aborto en tres casos
modificando el artículo 119 del Código Sanitario: 2

Artículo 119. Mediando la voluntad de la mujer, se autoriza la interrupción de su embarazo

por un médico cirujano, en los términos regulados en los artículos siguientes, cuando:

1) La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo evite
un peligro para su vida.
2) El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible
con la vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal.
3) Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de doce semanas
de gestación. Tratándose de una niña menor de 14 años, la interrupción del embarazo podrá
realizarse siempre que no hayan transcurrido más de catorce semanas de gestación.

• En materia laboral existen los llamados permisos de pre y post natal y la mujer goza de
fuero maternal.

• A su vez, el artículo 2, inciso 3, de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de

Pensiones Alimenticias, dispone que la madre podrá solicitar alimentos para el hijo que
está por nacer.

Protección de los Derechos Patrimoniales

Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno si hubiese nacido y
viviese estarán suspensos hasta el día en que el nacimiento se efectué.

Consecuencias del Art 77 Código Civil

• Si el nacimiento constituye un principio de existencia entrará el recién nacido en el goce

de dichos derechos como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron
• En el caso que la criatura muera en el vientre materno o perezca antes de estar
completamente separada de su madre o que no haya sobrevivido a la separación un
momento siquiera, pasarán estos derechos a otras personas como si la criatura no hubiese
existido jamás (Art 77 parte final, Art 74inc.2).

Se discute en doctrina acerca de cuál es la naturaleza jurídica de los derechos patrimoniales del
que está por nacer. Existen distintas posturas al respecto:

2
agregado enero 2018

72
Derecho Condicional: Esto es, un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la
extinción de un Derecho.
Dentro de esta tesis se discute si se trata de una condición suspensiva (aquella que suspende el
nacimiento de un Derecho) o resolutoria (de la que depende la extinción de un derecho)

Derechos eventuales: Porque no se sabe si ellos van a concretarse sino hasta el momento en que
se produzca el nacimiento o algunas de las circunstancias previstas en el Art 74 inc.2

Álvaro Lyon: Se trata de un conjunto bienes cuya titularidad será definida en el futuro.

En cuanto a la administración de estos derechos, corresponde al padre o madre que ejerza la

patria potestad (Art 243 inc2) y a falta de éstos; estos derechos eventuales serán administrados
por un curador de bienes (Art.343) cuya labor finalizará a consecuencia del parto. (Art 491 inc3)

Opinión de Pablo Rodríguez:

El nasciturus no es persona (sujeto de derecho). El tribunal constitucional sostuvo que

jurídicamente, desde una perspectiva constitucional, el nasciturus sería persona humana y, por
ende, titular de todos los derechos que corresponden a ésta, tanto aquellos consagrados en el art
19 de la CPR, como aquellos conferidos por los TI sobre derechos esenciales emanados de la
naturaleza humana (art 5 inc 2º CPR). Esta conclusión nos parece, por decir lo menos,
aventurada, no obstante la solvencia de los autores que la sostienen.

Desde luego la propia CPR establece en el art 1 inc 1º que “Las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos”. Ello implica un reconocimiento explícito de que sólo se es
persona cuando comienza lo que la ley civil denomina existencia legal. Si las personas “nacen”
es porque sólo entonces tienen la calidad indicada. Antes del nacimiento no son más que un
proyecto, una posibilidad, una eventualidad objeto de una amplia protección constitucional. Cabe
preguntarse ¿Qué sentido tendría el art 19 Nº 1 inc 2º CPR, que dispone la protección de la vida
del que está por nacer, si éste fuere persona y como titular del derecho a la vida y a la integridad
física y psíquica? Si el nasciturus fuere persona antes de nacer, ¿cómo es posible sostener que
sólo en virtud del nacimiento aquella persona es libre e igual a sus semejantes en dignidad y
derechos? Ello representa el desconocimiento de que, como se dijo, un derecho asegura, en tanto
un proceso se protege. Por otra parte, cabe también preguntarse: ¿qué tipo de sujeto de derecho
sería el nasciturus, si se considera que sus derechos civiles son eventuales y quedan subordinados
a su nacimiento, que en caso de no sobrevivir un momento siquiera a la separación total de su
madre se reputa que jamás ha existido, y que su vida se confunde y está indisolublemente ligada
a la vida de la madre en términos de constituir una sola persona?
Todavía más, las normas legales que regulan y desarrollan el mandato constitucional, en
perfecta armonía con su contenido y sentido, revelan que antes del nacimiento no es posible
entender que el nasciturus es una persona y, por lo tanto, un sujeto de derecho. Así por ejemplo,
el art 55 CºC, cuyo énfasis está puesto en la individualidad. La persona es una, tiene existencia
propia e independiente, y es capaz de subsistir separada de su madre. Otro tanto podría decirse
de lo prevenido en el art 75 CºC, donde se reitera que respecto del nasciturus, sólo cabe al juez
proteger la vida del que está por nacer. Especial importancia asignamos a la ley 20.120 sobre “la
investigación científica en el ser humano, su genoma, y prohíbe la clonación humana”. Las

73
disposiciones de dicha normativa legal no dejan dudas de que el nasciturus no es sujeto de
derecho, sino que forma parte de un proceso protegido por la CPR.
Finalmente, sobre este punto, es necesario recalcar que el concepto de persona –
fundamental en el ámbito jurídico- no puede representarse de manera diferente o contradictoria
en las diversas ramas del derecho.

En conclusión, es gravemente erróneo afirmar que el nasciturus es persona a la luz de las

disposiciones constitucionales y legales citadas. Creemos, que se altera abruptamente un
elemento sustancial en la ciencia del derecho en perjuicio de la unidad del sistema normativo

Época de Concepción:
La concepción es un hecho que presenta gran importancia desde el punto de vista jurídico.
Al no ser un hecho ostensible el legislador para su prueba ha establecido una presunción de
Derecho, que no admite prueba en contrario en virtud de la cual de un hecho conocido, como es
el nacimiento, se obtiene o colige uno desconocido, como es la concepción (Art 76 Código Civil)
A juicio del legislador el periodo mínimo que puede durar la gestación, es de 180 días y
el periodo máximo no puede superar los 300
Art. 76: “De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento
ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que
principie el día del nacimiento”
El plazo se cuenta hacia atrás, desde la medianoche en que principia el día del nacimiento
(o sea, desde las 0 horas del día respectivo). Normalmente, el nacimiento se produce entre los
270 y 285 días posteriores a la concepción, y por ello la ley pone como plazo máximo 300 días.
También presume la ley el tiempo mínimo de gestación en 180 días. Se ha criticado sin embargo
la presunción citada, porque la experiencia médica demuestra que hay casos de gestación de más
de 300 y de menos de 180 días.
La regla del art. 76º tiene gran importancia. Desde ya, es necesario estar concebido para
que los derechos eventuales del que está por nacer permanezcan en suspenso hasta el nacimiento
(salvo que se trate de una asignación hecha en favor de persona que no existe pero se espera que
exista, conforme al inciso 3º del art. 962, caso en el cual no hay duda de que se trata de una
asignación condicional). El artículo 210 del Código Civil, por su parte, dispone, en el párrafo de
las acciones de reclamación de la filiación, que el concubinato de la madre con el supuesto padre,
durante la época en que ha podido presumirse legalmente la concepción, servirá de base para una
presunción judicial de paternidad. A su vez, el artículo 184 establece presunciones de paternidad,
las que son simplemente legales, admiten prueba en contrario.

En definitiva, el legislador estima que el período de gestación no puede haber durado más
de 300 días (10 meses aprox.) ni menos de 180 (6 meses aprox.).

74
b) Principio de la Existencia Legal

El Art 74 inc.1 dispone que la existencia legal de toda persona comienza al nacer, esto
es, al separarse completamente de su madre. Con tal hecho, se inicia la personalidad legal del
sujeto. Sin embargo, de acuerdo al art. 74 CC, para que el nacimiento constituya un principio de
existencia (legal), deben cumplirse dos requisitos:

1) Que la criatura haya nacido: Que se haya separado completamente de su madre. No importa
si el nacimiento es natural o se ha realizado mediante una operación quirúrgica.
Se discute si la expresión “Separada completamente de la madre” exige o no el corte del cordón
umbilical. Para algunos autores como Claro Solar, la criatura estará completamente separada de
su madre no solo al salir del vientre, sino que también se requiere que se corte el cordón umbilical
y que se expulse la placenta.
Para otros autores, como Hernán Corral, basta con que salga del vientre materno, ello
porque de seguirse la postura anterior el nacimiento quedaría sujeto a la voluntad del hombre, de
quien dependería el corte de dicha cordón, y porque el cordón umbilical una a la criatura con la
placenta y esta no es un órgano de la madre
Pablo Rodríguez Grez piensan que la ley ha querido decir que la criatura salga
completamente del seno materno, sin importar si el cordón umbilical está o no cortado, pues
dicho cordón junto con la placenta, no significa propiamente unión de los dos cuerpos, dado que
se trata de un anexo que no pertenece al cuerpo de la madre ni del hijo. Se agrega que si la
existencia quedara supeditada a una operación exógena como es el corte del cordón umbilical, el
nacimiento no sería un acto natural y se podría decidir a voluntad el principio de la existencia
legal de la criatura.

2) Que la criatura haya sobrevivido al menos un instante Art 74 inc. 2: Es decir, basta un
“destello de vida”. En términos negativos el legislador persigue que la criatura haya tenido vida
propia al menos un instante a lo que se denomina “doctrina de la vitalidad”. Determinar si una
criatura ha vivido o no puede tener gran importancia, en lo que se refiere a la sucesión por causa
de muerte

75
Si al nacer la criatura fallece deberá demostrarse si alcanzó o no a vivir un instante, en general
se utiliza una prueba médica llamada “Docimasia Pulmonar Hidrostática”, que consiste en
colocar los pulmones de la criatura en agua, si flotan entonces se entiende que respiró porque
los pulmones tenían aire.
En otras legislaciones no basta con que la criatura haya sobrevivido un instante, sino que se
necesita además que sea viable, es decir, que tenga aptitud de vida, a lo que se denomina
“doctrina de la viabilidad”.

PRUEBA DEL NACIMIENTO:

Respecto de terceros: El nacimiento se acredita mediante un certificado de nacimiento
proporcionado por el Registro Civil. Por esta razón el Art 28 de la ley del Registro Civil dispone
en términos imperativos que quienes están enumerado en al Art 29 de la misma ley deberán,
dentro de los 60 días siguientes de ocurrido el nacimiento, requerir la requerida inscripción, para
lo cual se acompañara un certificado del médico que atendió el parto o de la matrona y a falta de
estos, basta con la declaración de dos testigos conocidos por el oficial del registro civil.
Art. 29. Están obligados a requerir la inscripción las siguientes personas:
1.º El padre, si es conocido y puede declararlo;
2.º El pariente más próximo mayor de dieciocho años, que viviere en la casa en que hubiere
ocurrido el nacimiento;
3.º El médico o partera que haya asistido al parto o, en su defecto, cualquiera persona mayor
de dieciocho años;
4.º El jefe del establecimiento público o el dueño de la casa en que el nacimiento haya
ocurrido, si éste ocurriere en sitio distinto de la habitación de los padres;
5.º La madre, en cuanto se halle en estado de hacer dicha declaración;
6.º La persona que haya recogido al recién nacido abandonado; y
7.º El dueño de la casa o jefe del establecimiento dentro de cuyo recinto se haya efectuado la
exposición de algún expósito.

CREATURA QUE NO LLEGA A SER PERSONA: Art 74inc.2.

En estos casos la criatura no se inscribe en el libro de defunciones del registro civil, sino que el
oficial de dicho registro otorgará un pase para su sepultación (Art 49)

PARTOS MÚLTIPLES:
El Código Civil no contempla una norma de carácter general que resuelva este problema, ello se
debe básicamente a que con ocasión de la dictación del Código Civil se suprimieron los
mayorazgos y vinculaciones, razón por la cual dejó de tener importancia el asunto de la
primogenitura.
No obstante lo anterior, en materia de contrato aleatorio de censo, para el caso que surgiere el
problema de la primogenitura, se contempla el Art 2051 que establece que cuando nacieren de
un mismos parto dos o más hijos llamados a suceder, sin que pueda saberse la prioridad del
nacimiento se dividirá entre ellos el censo por partes iguales Esta norma considera mayor al que
nace primero, cuestión que en definitiva será un problema probatorio

c) Fecundación in Vitro:
Con la entrada en vigencia de la ley 19585 (Octubre 1999) por primera vez el Código Civil en
su artículo 182 reconoció la existencia de las técnicas de reproducción humana asistida.
76
Específicamente lo reconoció como una forma de filiación, la que en doctrina se ha llamado
“filiación tecnológica”. Así lo dispone el inciso segundo de la norma en comento al señalar que
“no podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse
una distinta”. El gran efecto que produce es que no puede ser impugnada, es decir, es inmutable.
Este art ha sido criticado por adolecer de un grave problema de inconstitucionalidad, puesto que
impide que el hijo que nace por la aplicación de estas técnicas de reproducción humana asistida
conozca su verdadera filiación, infringiendo el principio de igualdad entre los hijos, y su derecho
a conocer su verdadera identidad.

El sistema de reproducción asistida más común es la fecundación In Vitro, la que básicamente

contempla las siguientes etapas:

1) Cuando la ovulación de la mujer es inminente se le extraen a ella óvulos.

2) Si estos se encuentran maduros se inseminan con espermios de la pareja o de un donante.
3) Luego de transcurridas 12 horas aprox. se analiza si el óvulo ha sido debidamente fecundado.
Si así fuere surge el embrión, el que se conserva inmerso en un cultivo dentro de una incubadora
por un plazo aprox. de 24 horas. Trascurrido este plazo el proceso finaliza insertando el embrión
el cuello uterino de la mujer.
Este es un asunto que plantea una serie de interrogantes éticas y jurídicas, que no han sido
resueltas por la ley o la jurisprudencia.
Algunas son:
* Resolver si estamos frente a un método médico o terapéutico que tiene por objeto solucionar
la esterilidad de una pareja o bien si simplemente se trata de un método alternativo de
reproducción.
Es en este último caso, al menos desde un punto de vista moral, donde la iglesia ha puesto más
acento toda vez que es en este proceso donde se crean los llamados bancos de óvulos, espermios,
cigotos, que pasan a ser comercializados.
Desde el punto de vista de la concepción cristiana el embrión es ya una persona humana, y por
lo tanto no puede ser manipulada.

* Otra pregunta es ¿hasta qué punto resulta lícito intervenir genéticamente a un embrión?, ¿desde
cuándo existe vida?, para algunos basta con la unión de dos gametos, para otros es necesario que
el embrión llegue al útero, para otros es necesario que el embrión haya anidado en el útero y,
para otros que se encuentre formado el sistema nervioso del embrión.

d) Fin de la existencia de la persona natural:

El Art 78 Código Civil dispone que la persona termina en la muerte natural, esta, de
acuerdo a como la entienden en un sentido general quienes profesan la ciencia de la medicina, es
la cesación de los fenómenos biológicos que constituyen la vida.
Antiguamente el Código Civil en sus Art 95 -97 contemplaba una forma de muerte
distinta a la natural, que era la Muerte Civil, y que en nuestro derecho afectaba a quienes
ingresaban a una orden religiosa. Esta fue derogada por la ley 7612 del año 1943.

Prueba de la muerte:
Distinguimos:
77
 A) Ordinaria
B) Clínica

A) Ordinaria
Consiste en un certificado emitido por el oficial del registro civil obtenido del libro de
defunciones, para ello se requiere que al momento de producirse el fallecimiento de un individuos
dicha circunstancia sea inscrita en el registro civil por alguna de las personas mencionada por el
Art 44 ley de Registro Civil. La inscripción de defunción se hará en virtud del parte verbal o
escrito que, acerca de ella, deben dar los parientes del difunto o los habitantes de la casa en que
ocurrió el fallecimiento o, en su defecto, los vecinos. Si el fallecimiento hubiere ocurrido en
convento, hospital, lazareto, hospicio, cárcel, nave, cuartel u otro establecimiento público, el jefe
del mismo estará obligado a solicitar la licencia o pase del entierro y llenar los requisitos
necesarios para la respectiva inscripción en el Registro.
Igual obligación corresponde a la autoridad de policía en el caso de hallarse un cadáver que
no sea reclamado por nadie o del fallecimiento de una persona desconocida.
Para requerirse la inscripción deberá presentarse un certificado expedido por el médico
encargado de comprobar las defunciones o por aquel que haya asistido al difunto en su última
enfermedad. A falta de facultativo (medico) bastara la declaración de 2 o más testigos (Art45
Ley Registro Civil) rendida ante el Oficial del Registro Civil o ante cualquiera autoridad judicial
del lugar en que haya ocurrido la defunción. Esta declaración deberá ser hecha, de preferencia,
por las personas que hubieren tratado más de cerca al difunto o que hubieren estado presentes en
sus últimos momentos, de todo lo cual se dejará testimonio expreso en la inscripción.
Estos artículos deben relacionarse con los art 141 y 143 Código Sanitario

B) Clínica
Tiene importancia para el aprovechamiento de tejidos o partes del cuerpo humano del
donante y para la utilización de los cadáveres o parte de ello con fines científicos o terapéuticos
y para el trasplante y donación de órganos. Todas estas materias están reguladas en el art 145 y
sgtes. Código Sanitario, en la ley 19451 y en el reglamento de esta última ley, tanto la ley como
el reglamento están en el apéndice Código Sanitario.
Para estos fines se entiende que la muerte constituye la abolición total e irreversible de
todas las funciones encefálicas (art 11 ley 19451). Para acreditar esta circunstancia se requiere
de un certificado que en forma unánime e inequívoca así las establezca. Este certificado será
emitido por un equipo de médicos, uno de los cuales al menos deberá desempeñarse en el campo
de la neurología o neurocirugía. Los médicos que formen parte de este equipo no podrán integrar
el equipo que luego efectúe el transplante.
Sin perjuicio que el reglamento establece más exigencias en los Arts. 20 y siguientes, el
Art 11 de la ley 19451 dispone que como mínimo la persona cuya muerte encefálica se declara
deberá presentar las siguientes condiciones:

1) Ningún movimiento voluntario observado durante una hora

2) Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador
3) Ausencia de reflejos tronco encefálicos

78
C O M U R I E N T E S:
Cuando dos personas son herederos recíprocamente tiene importancia determinar el
momento en que cada uno fallece.
Si dos o más personas fallecen en un mismo acontecimiento y no pudiere saberse el orden
en que han ocurrido las muertes se procederá en todos los casos como si dichas personas hubieren
perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras (Art 79)
Esta disposición debe relacionarse con el Art 958 la que dispone que si dos o más
personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79, ninguna de ellas
sucederá en los bienes de las otras.
El Art 79 contiene una presunción simplemente legal, admite prueba en contrario y por ello
podrá intentar acreditarse que en la hipótesis que plantea esta disposición una de las personas
que ha fallecido ha sobrevivido al menos un momento a las otras.

EFECTOS JURÍDICOS DE LA MUERTE.

1) La sucesión de una persona se abre al momento de su muerte (art. 955º).

2) Se disuelve o termina el matrimonio (art. 42 de la Ley de Matrimonio Civil).
3) Se extinguen los derechos que no pueden transmitirse (alimentos, usufructo, uso o habitación,
etc.).
4) Terminan algunos contratos: por ejemplo, mandato, sociedad de personas, etc.
5) Se emancipan los hijos por la muerte del padre o madre que estuviere ejerciendo la patria
potestad, salvo si corresponde al otro de los padres ejercer la patria potestad, y por la muerte del
último, si la ejerce (art. 270 número 1).
6) Extinción de ciertas acciones civiles del ámbito del derecho de familia: acción de nulidad de
matrimonio (art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil, por regla general, sólo podrá intentarse si
viven ambos cónyuges, salvo ciertos casos excepcionales contemplados en el artículo 46 de la
citada ley); acción de divorcio (art. 56 de la misma ley).

COMPROBACIÓN JUDICIAL DE LA MUERTE

Sobre el particular, cabe destacar que por la Ley número 20.577, publicada en el Diario
Oficial de fecha 8 de febrero de 2012, se incorporaron tres artículos en el Título II del Libro
I, que corresponden al párrafo 4º, “De la comprobación judicial de la muerte”. Por la misma
ley, se modificaron los artículos 44 y 45 de la Ley sobre Registro Civil, relativos a la
inscripción de las defunciones. Estos preceptos parten de la base de que existe certeza acerca de
la muerte de una persona, aunque su cadáver no haya sido habido o identificado3. No

3
Fundamento de dicha ley: El Mensaje expone que el país ha sido testigo del reciente accidente ocurrido el 2
de septiembre en el archipiélago de Juan Fernández, en que un avión con veintiuna personas a bordo, se perdió
de vista mientras realizaba maniobras de aterrizaje. Agrega que hasta la fecha solamente se ha podido encontrar
partes del avión y se han podido reconocer algunas de las víctimas, añadiendo que transcurridos ya algunos
días, se ha llegado a la convicción de un desenlace fatal para todos los pasajeros.
Agrega que con el fin de evitar mayores sufrimientos en los familiares de las víctimas y darles más seguridad
jurídica, se propone consagrar una normativa especial en materia de inscripción de defunciones que permite
que, una vez que se tiene plena certeza de la muerte, pueda procederse a la inscripción del fallecimiento, a pesar
de no haberse hallado el cadáver o no haber sido posible su identificación. Lo anterior, según el Mensaje,

79
corresponden por tanto a la institución de la muerte presunta, regulada en el párrafo 3º del Título
II.
Las reglas son las siguientes:
● Toda vez que la desaparición de una persona se hubiere producido en circunstancias tales que
la muerte pueda ser tenida como cierta, aun cuando su cadáver no fuere hallado o no fuere posible
identificarlo, el juez del último domicilio que el difunto haya tenido en Chile, a solicitud de
cualquiera que tenga interés en ello, podrá tener por comprobada su muerte para efectos civiles
y disponer la inscripción de la resolución correspondiente en el Servicio de Registro Civil e
Identificación (artículo 95 del Código Civil y artículo 44, inciso 1º, de la Ley sobre Registro
Civil).
● La resolución que tenga por comprobada la muerte del desaparecido, se publicará en el Diario
Oficial, en extracto, dentro del plazo de 60 días, contado desde que aquella estuviere firme y
ejecutoriada. El extracto debe contener, al menos, los antecedentes indispensables para la
identificación del fallecido y la fecha de muerte que el juez haya fijado (artículo 96 del Código
Civil).
● El Registro Civil procederá a practicar la respectiva inscripción del fallecimiento, con el mérito
de la sentencia, sin que en este caso deba adjuntarse un certificado expedido por un médico
(artículos 44 y 45 de la Ley sobre Registro Civil).
● La resolución podrá dejarse sin efecto, cumpliendo con las mismas formalidades de publicidad
previstas en el artículo 96.

MUERTE PRESUNTA

En ciertos casos no será posible acreditar con exactitud la muerte natural de una persona
y ello se deberá básicamente porque no se ha podido encontrar el cadáver. Por esta razón la ley
establece una presunción legal de fallecimiento de una persona la que debe ser declarada
judicialmente y tiene como uno de sus fines el de entregar a los interesados un medio para probar
la muerte de una persona.

Esta presunción, por fuerte que parezca, es del todo lógica ya que si una persona
desaparece de su domicilio y transcurre un largo tiempo sin que dé noticias de su paradero, no
es arrebatado pensar que el individuo ha muerto, porque, dentro de las relaciones de familia y de
amistad, no es para nada común que no mantenga comunicaciones con los suyos, más aun si
tiene bienes en el lugar desde el cual ha desaparecido.

Además, con la facilidad y rapidez de las comunicaciones en el día de hoy, mayor es la

probabilidad de que una persona haya muerto cuando por mucho tiempo no se ha tenido noticia
en el centro de sus relaciones de familia y de sus intereses.
El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos intereses. La ley considera:
a) El interés de la persona que ha desaparecido;

permitirá distinguir con nitidez los casos en que corresponde declarar la muerte presunta, de aquellos en que la
muerte cierta no puede ser acreditada por el examen físico de los restos.
Asimismo, con igual finalidad, se modifican los plazos de ausencia requeridos por la normativa vigente, a fin
de otorgar mayor celeridad a la tramitación de las solicitudes de muerte presunta en los casos de desaparición a
consecuencias de accidentes aeronáuticos, naufragios, sismos o catástrofes.

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b) El interés de los terceros, principalmente de aquellos que tengan derechos eventuales en la
sucesión del desaparecido; y
c) El interés general de la sociedad de que no haya bienes y derechos abandonados, lo que atenta
contra el principio de la libre circulación de la riqueza.
El principal objeto de la declaración de muerte presunta es definir la suerte de los bienes
que constituían el patrimonio dejado por el desaparecido o de aquellos bienes que pudieran
corresponderle en las sucesiones abiertas durante su ausencia.

Se puede definir la muerte presunta como aquella que es establecida por una
resolución, judicial respecto de un individuo que ha desaparecido por un tiempo
determinado, ignorándose si vive y concurriendo los demás requisitos legales (Art. 80
Código Civil)
La muerte presunta no es un sinónimo de muerte natural o real, sin perjuicio que ambas
instituciones coinciden en muchos de sus efectos, distinguiéndose, a juicio de Hernán Corral,
principalmente en el hecho de que la muerte presunta no extingue en forma definitiva y absoluta
la personalidad, entre razones porque es posible que el desaparecido aparezca y también que se
rescinda el decreto que declaró presuntivamente muerta a una persona.

También es discutible si estamos o no frente a una presunción. Alberto Lyon, siguiendo

a Claro Solar, afirma que estamos ante una presunción, ello porque de un hecho conocido, como
es el desaparecimiento de una persona por un tiempo determinado, se deduce un hecho
desconocido, cual es la muerte de esa persona.

Hernán Corral cree que no es una presunción, ello porque la sentencia que se dicta en el
proceso respectivo, no declara que la muerte se haya producido, sino que solo se limita a constatar
que una persona ha desaparecido por cierto lapso de tiempo.

El desaparecimiento se debe distinguir de la mera ausencia. Esta es un hecho que deriva

de la incomunicación de una persona pero sin que se ignore de que esa persona se encuentra viva.
En este caso no procede la declaración de muerte presunta, sino que se le dará a esta persona
ausente un curador de bienes (Art 473)

En el desaparecimiento la persona esta ausente, esto es, se ignora su paradero, pero

además existen dudas acerca de su existencia.

A) Etapas de la Muerte Presunta:

1- Período de mera ausencia (art. 83).

a) Extensión.
El período de mera ausencia, al término del cual se declara la muerte presunta, comienza con la
fecha de las últimas noticias del desaparecido y dura hasta el día en que se decreta la posesión
provisoria o definitiva de sus bienes (a los 5 años, por regla general, y excepcionalmente después
de 3 meses o de 6 meses, según los casos).

b) Finalidad esencial.
Este primer período constituye un estado de hecho, en el cual el legislador entiende que aún
predominan las posibilidades de vida y de regreso del desaparecido, de manera que las medidas
81
adoptadas tienden exclusivamente a preservar sus derechos y su patrimonio, garantizándole su
integridad. Entre los derechos de los presuntos herederos y el interés del ausente, prevalece el
último.

c) Personas que administran los bienes del desaparecido.

Según el art. 83, durante el período de mera ausencia deben cuidar los intereses del desaparecido
sus apoderados o representantes legales.
Si el ausente no hubiere dejado representante legal o mandatario general, o el mandato hubiere
terminado, procede el nombramiento de curador de bienes, de acuerdo a los arts. 473 a 491.
También como efecto de esta etapa, los artículos 145 y 1758 y ss. del CC establecen que
si por desaparecimiento del marido se suspende la administración que él ejercía de la sociedad
conyugal, esta administración pasa, como extraordinaria, a un curador que puede ser la mujer si
acepta el cargo.

d) Término del período de mera ausencia: expira:

1º Por el decreto de posesión provisoria;
2º Por el decreto de posesión definitiva, cuando el anterior no tiene cabida;
3º Cuando el ausente reaparece; y
4º Cuando existe certeza acerca de la fecha de la muerte real del desaparecido.-
En los dos últimos casos, no sólo termina el período de mera ausencia, sino todo el proceso de
la muerte presunta, pues se desvirtúa la presunción en que se basaba. Si el ausente reaparece,
recobra la administración de sus bienes; y si se logra probar la fecha exacta de la muerte real,
corresponde aplicar las reglas de ésta y no las reglas de la muerte presunta.

2- Período de posesión provisoria.

a) Extensión.
Comienza el período con el decreto del juez que concede la posesión provisoria y termina con el
decreto que otorga la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

b) Finalidad esencial.
En este período el legislador ya no hace prevalecer la posibilidad del regreso del desaparecido
pero tampoco la probabilidad de su muerte, por lo tanto, lo que busca es conciliar los derechos
del desaparecido con los de las personas a quienes habrían pasado los bienes del ausente si
hubiera realmente fallecido. Para ello, permite a los herederos presuntivos administrar y disponer
de los bienes del desaparecido pero bajo ciertas condiciones y limitaciones (artículos 86 a 89).
c) Fecha en que se dicta el decreto de posesión provisoria: transcurridos 5 años desde la fecha de
las últimas noticias del desaparecido, el juez concederá la posesión provisoria de sus bienes (art.
81 Nº 6). Sin embargo, este período de posesión provisoria no existirá cuando la desaparición:

1) se produjo en un sismo o catástrofe (81 n°9); o

2) provino de la pérdida de una nave o aeronave (art. 81 N°8 CC);
3) el desaparecido recibió una herida grave en la guerra o le sucedió otro peligro semejante
(art. 81 N°7).

En estas tres situaciones se habla de “desaparecimiento calificado” ya que se produce en

circunstancias que hacen más posible la muerte del desaparecido y, por lo mismo, se concede de
inmediato la posesión definitiva sin pasar por la posesión provisoria.
82
 c) Término del período de posesión provisoria (art. 90). Puede terminar:
1º Con el decreto de posesión definitiva;
2º Con la reaparición del ausente; y
3º Si se tuvieran noticias que motivaren la distribución de los bienes del desaparecido, según las
reglas generales (esto alude a la muerte real del desaparecido, debiendo aplicarse por ende las
normas de la sucesión por causa de muerte).

3- . Período de posesión definitiva.

a) Inicio.
Se inicia con el decreto del juez que concede la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido, transcurridos diez años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera fuere la
edad del desaparecido. Dicho decreto se inscribirá en el Conservador de Bienes Raíces que
corresponda al último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Si el decreto no se
inscribe, será inoponible a terceros (art. 52 Nº 4 del Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces).

b) Finalidad esencial.
En este último período el legislador hace prevalecer las probabilidades de muerte del
desaparecido por sobre las probabilidades de vida, de modo que hace cesar las restricciones y
amplía las facultades de los presuntos herederos confiriéndoles pleno derecho de uso, goce y
disposición sobre los bienes del ausente como si en realidad éste hubiera muerto.

B) Requisitos:

A) DE FONDO:

1) Condiciones o circunstancias o negativas: La imposibilidad de probar la vida y la imposibilidad

de probar la muerte

2) Ciertos Supuestos de Hecho:

• Desaparecimiento simple: Aquel que se produce en situaciones que no pueden ser calificadas
de peligro. Se llama también supuesto ordinario de procedencia de la muerte presunta.
Está consagrado en el Art 81 nº 1 y para que el mismo proceda deben justificarse los siguientes
hechos:
a) Que se ignora el paradero del desaparecido
b) Que se han hecho las diligencias necesarias para averiguar dicho paradero
c) Que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia hayan
transcurrido al menos 5 años

Se ha discutido desde cuando se cuentan las últimas noticias. Para Claro Solar deben
contarse desde el momento en que ellas son enviadas o remitidas ya que este es un hecho del
cual puede deducirse que en ese entonces el desaparecido estaba vivo. Por otro lado Somarriva
estima que las últimas noticias deben contarse desde el momento en que ellas son recibidas por
el destinatario, ya que será en esta oportunidad la ocasión en que se tomó conocimiento de dichas
noticias.

83
 Hernán Corral estima que debe analizarse el contenido de dichas noticias y de ese análisis
determinar un momento en el cual el desaparecido se encontraba vivo.
El indicado plazo de 5 años debe haber transcurrido cuando llega el momento de la
declaración de muerte presunta y no cuando se inicia el trámite (si así fuere, deberían
transcurrir 5 años 7 meses al menos, para declarar la muerte presunta; sin embargo, se requieren
sólo 5 años).

• Desaparecimiento Calificado: Aquel que se produce en circunstancias en que aparece más

probable que la persona haya fallecido. Se distinguen algunos supuestos:

1) General: Se produce cuando una persona ha recibido una herida grave en la guerra o le ha
sobrevenido otro peligro semejante y no se ha sabido nada de ella por un plazo de a lo menos 5
años. (Art 81 nº 7)

2) Especiales: Son 2:

-Consiste en el caso de sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de
numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, caso en el cual deberá transcurrir
6 meses contando desde el momento en que haya ocurrido el hecho (Art 81nº9 inc.1)

-Se produce en el caso de pérdida de nave o aeronave que no aparezca en el término de 3 meses
contados desde la fecha de las últimas noticias que de ella se tengan. Igual situación se produce
en caso que habiéndose encontrado la nave o aeronave no pudieren ubicarse los cuerpos de todos
o algunos de sus ocupantes o identificarse los restos de los que fueron hallados (Art 81 nº 8
incisos 1 y 2)

• Muerte Cierta:
Se produce cuando durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o tierra un tripulante
y desapareciere sin encontrarse sus restos (Art 81 nº 8 inciso 3)
Si en el sumario instruido por las autoridades marítimas o aéreas, ha quedado fehacientemente
demostrada la desaparición de esas personas y la imposibilidad de que estén vivas, entonces la
declaración de muerte presunta se hará sin sujeción o sin atender a plazo alguno (Art 81 inciso
N°8 inc.4)

Legislación especial:
La ocurrencia de ciertos hechos catastróficos ha motivado la dictación de leyes especiales que
vienen a modificar los plazos requeridos para solicitar la muerte presunta a propósito de ellos.
La Ley especial que se dictó en esta materia es la Ley 20.436 que acorta los plazos para pedir la
muerte presunta respecto de los desaparecidos en el terremoto del 27 de febrero de 2010,
disponiendo en su artículo segundo:
“Transcurridos noventa días desde el 27 de febrero de 2010, cualquiera que tenga interés en ello
podrá pedir la declaración de la muerte presunta de los desaparecidos con ocasión de la catástrofe
ocurrida en esa fecha, que se encontraban en las Regiones de Valparaíso, Libertador Bernardo
O'Higgins, del Maule y del Biobío.

84
Será juez competente para conocer del procedimiento el del último domicilio del causante o
cualquier otro con competencia en materia civil de la región en que se presume haya
desaparecido.
El juez fijará como día presuntivo de la muerte el 27 de febrero de 2010, e inmediatamente
oficiará al Servicio del Registro Civil con el fin de que éste proceda a la inscripción de la muerte
presunta.
En lo que no fuere contrario a lo establecido en los incisos anteriores, regirá lo dispuesto en el
párrafo tercero del título II del Libro I del Código Civil…”.

B) REQUISITOS DE FORMA.

a) Legitimación Activa:
Quien puede elevar una solicitud procesal. Art 81 nº3. La declaración de muerte presunta podrá
ser provocada por cualquier persona que tenga interés en ella.
Se ha discutido que tipo de interés debe tener la persona. Para Claro Solar debe ser patrimonial
o pecuniario y que se halle sujeto o que dependa de la muerte del desaparecido. (Por ejemplo,
los herederos presuntivos, el nudo propietario de bienes que el desaparecido tenía en usufructo,
el fideicomisario a quien por la muerte del desaparecido ha de deferirse el fideicomiso, los
legatarios, etc.).

Otros autores estiman que no solo se requiere un interés pecuniario sino que también puede
impetrarse esta solicitud bastando un interés jurídicamente protegido. Esta postura parece más
correcta sobre todo si se considera que la finalidad de la muerte presunta no es solo proteger los
intereses pecuniarios de interesados, sino que también proveer la seguridad y certeza jurídica.

No pueden pedirla los acreedores del ausente, porque su interés pecuniario no está subordinado
a la muerte del desaparecido. En efecto, si los acreedores quieren hacer valer sus créditos, les
basta con dirigirse a los apoderados del ausente o si no los tenía, provocar el nombramiento de
un curador, contra el cual se dirigirá la demanda (arts. 473 y ss.)

b) Competencia Art 108 COT

En esta materia está contenida en el Art 81 nº1 el que dispone que será competente el juez del
último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.
Se falló en una oportunidad por la Corte Suprema que si el desaparecido no tiene domicilio en
Chile los tribunales chilenos son incompetentes, ello por un problema práctico cual es que las
noticias del desaparecido serán por él remitidas al lugar donde tuviere su domicilio.

c) Tramitación
La regla general en que la declaración de muerte presunta se tramitara conforme a las normas
que el CPC dispone para los trámites de la jurisdicción voluntaria, salvo que durante la
tramitación del proceso se dedujere o posición, caso en el cual el procedimiento se transformará
en contencioso. En este último caso deberán aplicarse las normas de juicio sumario atendido la
naturaleza del asunto Art 680 inc1 CPC.

-Citaciones: Art 81 nº 2: Dispone que entre las pruebas que deban rendirse será de rigor la
citación del desaparecido, la que debera repetirse al menos por tres veces en el diario oficial,
85
 corriendo más de dos meses entre cada dos citaciones. En lo relativo a las citaciones hay algunos
casos especiales:

1) Si se trata de un sismo o catástrofe: la citación del desaparecido se hará mediante la publicación

de un aviso en el diario oficial correspondiente a los días 1 o 15 de cada mes. Deberán
publicarse 2 avisos en un diario de la comuna o de la región, corriendo no menos de 15 días
entre cada citación. Art 81nº 9inc 2.

2) Naufragio o accidente aéreo: Caso en el cual no es necesario efectuar publicaciones, sin

perjuicio que deberán practicarse otras diligencias de prueba (Art 81 nº8 inc. final).

- Prueba: El objeto, conforme se desprende de los Art 80 y 81 nº 1, será el siguiente

A) Que el individuo ha desparecido.
B) Cual es el paradero de esta persona, esto es, si vive o no.
C) Que se han practicado las diligencias necesarias para determinar su paradero.
D) Que desde la fecha de las últimas noticias han transcurrido los términos legales.
E) Si se alega la ocurrencia de alguno de los supuestos calificados, deberá probarse también la
existencia de estos.

Los interesados podrán utilizar todos los medios de prueba que establece la ley y además el juez
de oficio podrá exigir otras pruebas si estimare que aquellas rendidas por las partes no son
satisfactorias o suficientes Art 81nª4.
La ley además en ciertos casos exige la práctica de algunas diligencias de prueba especiales como
son:
1) En el caso de caída al mar o tierra deberá dejarse constancia en el expediente que en el sumario
instruido por las autoridades marítimas o aéreas ha quedado fehacientemente demostrada la
desaparición de esas personas y la imposibilidad de que estén vivas. (Art 81nº8i3)

2) En todos los casos a que se refiere en el Art 81 nª8 deberá oírse a la Dirección General de la
Armada o la Dirección General de Aeronáutica, según se trate de nave o aeronave (Art81 nª8 i
final)

Defensor de ausentes: Será oído para proceder la declaración de muerte presunta y a todos las
trámites posteriores a ella el defensor de ausentes (Art 81 nº 4 i9 y final)

e) Sentencia Judicial:

Si la sentencia que se dicte acoge la solicitud, ella declarará la muerte presunta, fijara el día
presuntivo de la muerte y concederá la posesión provisoria o definitiva de los bienes del
desaparecido según corresponda.
Una vez dictada la sentencia deben cumplirse algunas formalidades como son:
1. Toda sentencia, tanto las definitivas como interlocutorias, deberán publicarse en el diario
oficial. (Art 81 nº 5)

86
 2. Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta se inscribirán en el libro de
defunciones de la oficina del Registro Civil correspondiente a la comuna del tribunal en el
que se hubiere hecho la declaración (Art 5 nº5 Ley Registro Civil)

3. La sentencia definitiva que conceda la posesión definitiva de los bienes del desaparecido
deberá inscribirse en el registro de conservador de bienes raíces (Art 52 nº4 Reglamento de
Registro Conservatorio)

Fijación del día presuntivo de la muerte:

El juez al dictar sentencia, fijara un día como fecha de la muerte, lo que, entre otras materias, es
importante para determinar el patrimonio de la persona desaparecida el que pasará provisoria o
definitivamente a los herederos presuntivos,

Regla General: El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último día del primer bienio
(2 años) contado desde la fecha de las ultimas noticias (Art 81nº6). (Vale decir, si las últimas
noticias se tuvieron el 15 de junio de 2000, el día presuntivo de muerte será el 15 de junio de
2002, día que no podrá fijarse sino por una resolución dictada después del 15 de junio de 2005).

Reglas Especiales:

1) En caso de herida grave en guerra o batalla o de otro peligro semejante, el juez fijará como
día presuntivo de la muerte el día de la acción de guerra o del peligro. No siendo completamente
determinado ese día el juez adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en
que pudo ocurrir el suceso (Art 81 nº7)
2) Se aplica lo anterior al caso de pérdida de nave o aeronave, y el caso de caída al mar o tierra
(Art 81nº8 inc1 y 3)
3) En el caso de sismo o catástrofe el juez fijara como día presuntivo de la muerte el día del
sismo, catástrofe o fenómeno natural (Art 81 nº9 inc. final)

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA

1. ETAPAS IMPORTANTES:

A) Desaparecimiento Simple:

1. Caso normal: Transcurrido 5 años desde las fechas de las ultimas noticias el juez
concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido (Art 81 nº6). Transcurridos
10 años desde la fecha de las últimas noticias el juez otorgara la posesión definitiva de los
bienes del desparecido (Art 82)
2. Caso Especial: Porque para fijar los efectos de muerte presunta se tomará en consideración
la edad del desaparecido, a este respecto el Art 82 dispone que se concederá la posesión

87
 definitiva en lugar de la provisoria si cumplido 5 años contados desde las fechas de las
ultimas noticias se probare que han transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido.

B) Desaparecimiento Calificado:-

La regla general es que en estos casos de riesgos, transcurridos los plazos que ya hemos
señalado (5 años, 6 o 3 meses).
El juez concederá de inmediato la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

C) Muerte Cierta:
El juez una vez cumplidos los requisitos establecidos en el Art 81 nº8 inc3, concederá de
inmediato la posesión definitiva de los bienes sin sujeción a plazo alguno.

2. EFECTOS RESPETO DE TERCEROS:

1) La sentencia que declara la muerte presunta produce efectos erga omnes y por lo tanto ninguna
persona podrá desconocer sus efectos.
La muerte presunta, de acuerdo como la entiende la mayoría de los autores, es una presunción
simplemente legal y por lo tanto nada impide que un tercero intente acreditar que en el caso
particular no concurren los requisitos para declarar a una persona presuntivamente muerta.

2) La Sentencia que rechaza la muerte presunta solo afecta a quien la invoco y por lo tanto no
obstaculiza que otras personas intenten nuevamente la solicitud.

3. EFECTOS PERSONALES:
Declarada la muerte presunta se estima, (presume) que la persona que ha desaparecido ha muerto
por lo tanto cesa la incertidumbre acerca de su paradero, lo q trae como consecuencia que finaliza
el periodo de mera ausencia y por lo tanto concluye la labor del curador de bienes que se hubiere
designado. (Art 491 i 1)

4. EFECTOS PATRIMONIALES:
Los efectos de la muerte presunta respecto de los bienes se producen por la dictación de 2
resoluciones judiciales que en ciertos casos puede ser una, estas son:

• El Decreto de posesión provisoria de los bienes

• El Decreto de posesión definitiva de los bienes

En términos generales, el decreto de posesión provisoria autoriza a los interesados, que

técnicamente se llaman herederos presuntivos, a administrar y disponer de los bienes del
desaparecido pero bajo ciertas condiciones y limitaciones, en cambio, dictándose el decreto de
posesión definitiva se amplían estas facultades y cesan las restricciones.
Por regla general, el decreto de posesión provisoria procede o antecede a la dictación del decreto
de posesión definitiva; esto no ocurre siempre ya que en ciertos casos solo se dictará el decreto
de posesión definitiva

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a) Decreto de Posesión Provisoria: El principal efecto consiste en que se produce la apertura
de la sucesión de la persona desaparecida y por lo tanto si ella hubiere dejado testamento se
procederá a la apertura y publicación del mismo (Art 84 i 1).
Si no se presentan herederos, una vez abierta la sucesión, en conformidad al Art 84 inc.2 se
procederá e acuerdo a lo establecido en el libro III “de la apertura de la sucesión”.
En particular el Art.84 inc. 2 se remite al Art 1240 Código Civil en virtud del cual si transcurridos
15 días contados desde la apertura de la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota
de ella, el juez declarara la herencia yacente y designará, para la administración de los bienes
que la componen, un curador de la herencia yacente.
La posesión provisoria de la herencia se dará a los herederos presuntivos (Art 84 inc. 1) esto
es, a los herederos testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta (Art
85inc 1) Los herederos testamentarios son aquellos constituidos como tales en el testamento, y
son herederos legítimos aquellos que señala la ley a falta de testamento.
El patrimonio en que suceden los herederos presuntivos comprenderá los bienes, derechos y
acciones del desaparecido a la fecha de la muerte presunta, esto es, al día presuntivo de la
muerte (Art 85 i 2).

Obligaciones de los herederos presuntivos:

• Deben elaborar un inventario solemne de los bienes o revisaran o rectificaran el

inventario que ya existiere (Art 86)
CPC define inventario solemne como aquel que ha sido confeccionado, previo decreto judicial,
por el funcionario competente y cumpliendo las demás formalidades legales.
• Constituir caución de conservación y restitución de los bienes del desaparecido (art. 89).
El art. 46 define lo que se entiende por caución. Sólo otorgando la garantía, los
poseedores provisorios se harán dueños de los frutos que produzcan los bienes del
desaparecido (cabe indicar que los intereses a los que alude el art. 89 junto con los frutos,
no son sino frutos civiles).
Derechos de los herederos presuntivos: Ellos representan a la sucesión en las acciones y
defensas contra terceros (Art 87)

• Ellos tienen derecho a adquirir los respectivos frutos e intereses que provengan de las
cosas heredadas (Art 89)

Restricciones a las facultades Administrativas (Art 88)

Debemos distinguir según se trate de bienes muebles e inmuebles.
1º Bienes muebles: pueden ser vendidos siempre que:
* El juez lo creyere conveniente;
* Sea oído el defensor de ausentes; y
* La venta se efectúe en pública subasta.
2º Bienes inmuebles: pueden venderse o hipotecarse, pero en este caso el legislador toma
mayores precauciones, exigiendo:
* Que la venta o hipoteca obedezcan a causa necesaria o utilidad evidente. Hay causa necesaria,
por ejemplo, en el caso de una parcela que no produjese ni siquiera lo necesario para solventar
los gastos de administración y el pago de las contribuciones; existiría utilidad evidente, por

89
ejemplo, si se vendiese un inmueble paga pagar una deuda del desaparecido, por cuyo motivo
los acreedores hubieren obtenido el embargo de dicho inmueble.
Como se observa, la ley sólo permite la venta. Por ende, los herederos presuntivos no podrán,
por ejemplo, donar los bienes del ausente.
* Que la causa necesaria o la utilidad evidente sean calificadas o declaradas por el juez, con
conocimiento de causa. Es decir, que debe resolver atendiendo a las pruebas que se le han hecho
valer.
* Que sea oído el defensor de ausentes.
* Que la venta se efectúe en pública subasta.
Si se omite cualquiera de los requisitos indicados al venderse y enajenarse un bien mueble o
inmueble del desaparecido, tal venta y enajenación (o hipoteca, en su caso) adolecerá de nulidad
relativa. En efecto, estando establecida en favor del ausente, para el caso de reaparecer sólo él
puede alegarla. La acción de nulidad prescribirá en 4 años, contados desde el reaparecimiento
del desaparecido.

NATURALEZA JURÍDICA DEL POSEEDOR PROVISORIO:

Luis Claro Solar estima que el poseedor provisorio no es dueño de los bienes que le entregan en
posesión sino que más bien se trata de un usufructuario ya que goza de un usufructo legal
contemplado en el Art 89.
Luis Borja estima que los poseedores provisorios gozan de un derecho de dominio sobre estos
bienes el que en todo caso está sujeto a una condición resolutoria que consiste en que el
desaparecido aparezca.

LEGATARIOS:
Puede ser de 2 especies:
1. De cuerpo cierto o
2. Género.
Cuando fallece una persona el heredero y legatario adquieren su derecho a la herencia o legado
al mismo tiempo (al abrirse la sucesión). Claro solar estima que de acuerdo al Art 91 CC los
legatarios solo pueden ejercer su derecho o estos ingresan a su patrimonio al momento de dictarse
el decreto de posesión definitiva.
Corral estima que el derecho de legatario se adquiere al momento de dictarse decrete de posesión
provisoria, esto es, al momento de abrirse la sucesión oportunidad en que le legatario se hará
dueño de los bienes legados, no obstante lo cual no podrá exigir la entrega de esos bienes si no
hasta el momento en que se dicte el decreto de posesión definitiva de los bienes.
De acuerdo a la tesis de Corral el legatario será dueño de los frutos de los bienes del desaparecido,
desde el momento en que se abre la sucesión porque en dicha oportunidad el ya es dueño de la
cosa. De seguirse a Claro Solar los frutos son de propiedad del legatario solo una vez que se
conceda el derecho de posesión definitiva.

b) Decreto de posesión definitiva:

1) Si no ha precedido decreto de posesión provisoria, entonces al dictarse el decreto que concede

la posesión definitiva se abrirá la sucesión en los bienes del desaparecido de acuerdo a las reglas
generales (Art90inc3)

90
2) Si había precedido dictación del decreto de posesión provisoria, entonces se cancelaran las
cauciones constituidas por los herederos presuntivos y cesarán las restricciones a la
administración de los bienes que dispone el Art 88 (Art90inc1 y 2)

3) Decretada la posesión definitiva todos aquellos que tuvieran derechos subordinados a la

condición de muerte del desaparecido, como el nudo propietario, fideicomisario y los legatarios,
podrán hacerlos valer como en el caso de la verdadera muerte (Art 91)

4) Según Alberto Lyon en este momento puede procederse a la partición de los bienes del
desaparecido.
Hernán Corral diciente de esta opinión toda vez que no existe norma que limite la oportunidad
en la cual llevar a cabo la partición, por ello, esta puede efectuarse, según Corral, también una
vez otorgada la posesión provisoria de los bienes, caso en el cual cada adjudicatario quedará
sujeto a las restricciones del Art 88 (partición: acto en virtud del cual se pone termino a la
comunidad adjudicándole bienes a cada heredero y el que recibe los bienes se llama
adjudicatario)

c) Efectos familiares:

1) Régimen económico del matrimonio:

A este respecto el Art 84inc1 señala que en virtud del decreto de posesión provisoria quedará
disuelta la sociedad conyugal o la participación en los gananciales según cual hubiera habido con
el desaparecido. Este Art debe relacionarse con el 1764 nº 2 y con el 1792 – 27 Nº2
La doctrina ha discutido desde cuándo debe entenderse disuelto el régimen económico
del matrimonio. Así para el profesor Barros Errazuriz la fecha de disolución del régimen
económico del matrimonio corresponde a aquella en que se hubiere dictado el decreto de
posesión provisoria, ello porque el Art 84inc1 comienza con la expresión “En virtud de”.
Para Claro Solar el régimen se entenderá disuelto el día fijado como presuntivo de la
muerte.
La importancia de la discusión es que en el momento en que se disuelve el matrimonio se
fijará el patrimonio en el cual se procederá a liquidar la sociedad conyugal o liquidar los
gananciales.

2) Disolución del Matrimonio

De conformidad con el art. 42 número 2 de la Ley de Matrimonio Civil, se disuelve también el

matrimonio a consecuencia de la declaración de muerte presunta.
No basta sin embargo con la sola declaración de muerte presunta para que opere la disolución
del matrimonio; se requiere, además, que transcurran los plazos que dispone el artículo 43 de la
Ley de Matrimonio Civil, por lo que debe tenerse presente que los plazos de muerte presunta no
necesariamente van a coincidir con los de la terminación del matrimonio. Ej.: desaparecimiento
simple no coincide con el término del matrimonio, ya que esta última opera cuando han
transcurrido 10 años desde las últimas noticias.

Del tenor de los artículos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la disolución del
matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta, transcurren los plazos de uno,
cinco y diez años, sin que sea necesario que se dicte el decreto de posesión definitiva o que se
91
dicte otra resolución judicial que declare la disolución del matrimonio. El Servicio de Registro
Civil e Identificación, por ende, a solicitud del interesado, deberá practicar la pertinente
subinscripción, dejando constancia que terminó el matrimonio, si al presentar la solicitud, se
prueba que han transcurrido los plazos legales.

3) Patria Potestad: Art 270 Nº2 Código Civil: La emancipación legal se efectúa por el decreto
que da la posesión provisoria o la posesión definitiva de los bienes del padre o madre
desaparecidos salvo que corresponda al otro ejercer la patria protestada. La emancipación es un
hecho que pone fin a la patria potestad, puede ser legal o judicial.

RESCISIÓN DEL DECRETO QUE CONCEDIÓ LA POSESION DEFINITIVA DE LOS

BIENES (Art 93 y 94)

Generalidades:
El Código Civil usa la expresión “rescisión” la que es propia o se identifica con la nulidad relativa
de actos y contratos. En el caso de la muerte presunta no estamos frente a un caso de nulidad, ya
que no hubo vicios al momento de declararse la muerte presunta, por ello dice que resulta
más correcto utilizar la expresión “revocación” del decreto de posesión definitiva”
El Código Civil se refiere solo a la rescisión o revocación del decreto de posesión definitiva, sin
decir nada respecto a la revocación del decreto de posesión provisoria. Por ello en este último
caso, esto es el de la posesión provisoria, si el desaparecido reaparece se producirán los siguientes
efectos:

1) No se podrá decretar la posesión definitiva

2) Las prestaciones mutuas no se regirán por el Art 94, sino que por las normas generales.
3) En caso de haberse infringido daño a los bienes del desaparecido este puede hacer efectiva la
caución que se hubiere rendido

Legitimación Activa:
Implica quien puede pedir la revocación del decreto de posesión definitiva:
Según el artículo 93 los legitimados activos son:
1. El desaparecido, si reapareciere.
2. Los legitimarios del desaparecido habidos durante el desaparecimiento.
3. El cónyuge del desaparecido por matrimonio contraído durante la misma
época.

Plazos para solicitar rescisión:

1. El desparecido que reaparece podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que
se presente o que haga contar su existencia. (Art. 94 nº1)

2. Las demás personas no podrán pedir la rescisión sino dentro de los respectivos
plazos de prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte (Art.
94 Nº2)

92
En otras palabras estas personas podrían pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva
mientras los poseedores definitivos no hayan adquirido por prescripción la herencia del
desaparecido.
A este respecto el Art. 2512 nº1 dispone que el derecho real de herencia se adquiere por
prescripción extraordinaria de 10 años. En todo caso el Art. 1269 señala que el heredero putativo
a quien se le ha concedido la posesión efectiva de la herencia (Art 704 inc. final) adquirirá por
prescripción ordinaria de 5 años.
Corral estima que la situación del heredero es similar a la del poseedor definitivo.

Efectos de la Rescisión:

1. Se trata de efectos relativos porque ellos aprovecharán solamente a las

personas que por sentencia judicial obtuvieron este beneficio. (Art 92 nº3)
2. El principal efecto que se produce consiste en que el desaparecido que
reaparece o sus legitimarios habidos en tiempo intermedio o el cónyuge en
igual caso, tendrán derecho a recobrar los bienes de propiedad del
desaparecido en manos de quien se encuentren.
3. Estos bienes se recobraran en el estado que ellos se encuentren subsistiendo
las enajenaciones, las hipotecas y los demás derechos reales constituidos
legalmente en ellos. (Art 94 Nº4)
4. Para toda restitución serán considerados los demandados como poseedores de
buena fe a menos de prueba en contrario. La ley presume la mala fe cuando
se sabía la verdadera muerte del desaparecido o su existencia y se había
ocultado tal circunstancia. (Art 94 nº5 y 6)

Derechos de la Personalidad

1. Generalidades:

a) Concepto:
Corresponden a un amplio conjunto de facultades que, por ser inherentes a toda persona humana,
son protegidas en forma especial por el ordenamiento jurídico, ello como una extensión de la
protección dada a la misma personalidad.

b) Objeto:
Se ha discutido cual es el objeto en el cual se ejercen estos derechos, para algunos autores el
objetivo corresponde a la persona misma ya que estos derechos son elementos constitutivos de
la persona.
Se critica esta postura porque en caso de ser ella efectiva la persona seria a la vez sujeto y objeto
de estos derechos, lo que no puede ocurrir.
Para otros autores el objeto no es la persona sino que ciertos aspectos de ella representados por
ciertos bienes jurídicos tales como la vida o la libertad, entre otros.
Para otros autores el objeto corresponde a todos los ciudadanos quienes deben respeto a estos
derechos

93
c) Naturaleza Jurídica:
¿Son o no derechos subjetivos? Para algunos autores no son Derechos Subjetivos ya que la
personalidad misma no puede ser objeto de derecho y por lo tanto no puede constituirse sobre
ella un derecho subjetivo. Estos autores prefieren llamar a los derechos de la personalidad “bienes
personales tutelados por el derecho objetivo”
Por otro lado, algunos estiman que estamos frente a un derecho subjetivo porque respecto de
estos derechos de la personalidad existe un deber amplio de respeto por todos los ciudadanos lo
que constituye la característica más importante de los derechos subjetivos.

2. Características

a) Son derechos originarios e innatos ya que se adquieren por el hecho del nacimiento.

b) Derechos absolutos ya que son oponibles a todos los demás integrantes de la sociedad es
decir producen efectos erga omnes.

c) Derechos extrapatrimoniales por que no pueden ser objeto de una valoración pecuniaria,
sin perjuicio de lo cual en caso de lesionarse uno de estos derechos el juez puede imponer
una indemnización en dinero lo que se llama daño moral.

3. Clasificación
Es importante por que a través de ella se demuestra la forma en que han sido recogidos por la
Constitución Política.

a) Derechos a la Individualidad:
* Derecho a la integridad física y síquica y a la vida. Art 19nº1 Constitución.
Este derecho implica la protección y reconocimiento a la vida de toda persona y a la salud tanto
física o biológica como psíquica o mental.
Por ello en nuestra legislación se encuentran sancionados penalmente los delitos contra la vida y
contra la integridad física (lesiones) y psíquica (torturas o apremios ilegítimos)
También en el ámbito civil es procedente la indemnización de perjuicios cuando se lesione
alguno de estos bienes jurídicos.
Atendida la naturaleza del cuerpo humano se ha dicho que no existen facultades de disposición
del cuerpo humano en su totalidad o en parte, ello porque no le es lícito al hombre disponer de
su integridad corporal o de su vida.
A raíz de lo anterior cuando una parte del cuerpo humano se ha separado de éste si hay facultades
de disposición ello por que dicha parte separada el cuerpo pasa a ser de propiedad de quien
provenía.
Por lo anterior debemos estudiar en que casos puede realizarse lícitamente la separación de un
miembro del cuerpo y/o la utilización de tejidos.
Para el análisis de esta materia distinguiremos:

1) Aprovechamiento de tejidos:
El Art 145 Código Sanitario dispone que aprovechamiento de tejidos de un donante vivo para
su injerto en otra persona solo se permita cuando fuere a título gratuito y con fines terapéuticos.
A este respecto el Art 152 dl mismo código señala que será nulo y sin valor el acto o contrato q,
94
a título oneroso, contenga la entrega o promesa de entrega de un tejido o parte del cuerpo humano
para efectuar un injerto.

2) Trasplante y donación:
Ley 19451 y Reglamento de la misma ley (apéndice código sanitario).
Los Art 1 y 3 de esta ley disponen que el trasplante y donación de órganos solo puede realizarse
con fines terapéuticos y a título gratuito.
Cuando se trate de una extracción de órganos a una persona viva requiere que esta persona sea
legalmente capaz y que dos médicos hayan certificado la aptitud física de esta persona (Art 4 y
5 de la ley)
Por otro lado cuando se trate de una extracción de órganos a una persona en estado de muerte
deberá previamente acreditarse la muerte clínica de la persona de acuerdo a lo dispuesto en el art
11 de esta ley.
En este último caso toda persona que sea legalmente capaz puede, mientras vive, disponer de
todo o parte de su cuerpo para el momento en que ella se encuentre en caso de muerte clínica.
Par estos efectos el donante deberá efectuar una declaración en este sentido ante un notario
público o al momento de renovar su cedula de identidad o licencia de conducir o al ingresar a un
establecimiento hospitalario (Art 8 y 9 de la ley)
Si esta declaración no se hizo en vida, la voluntad de la persona pude ser suplida por su cónyuge
o por su representante legal o por la mayoría de los parientes por consanguinidad en toda la línea
recta o colateral hasta el 3º grado inclusive (Art 10)

3) Utilización de cadáver:
Cuando una persona muere su cuerpo pasa a ser un objeto de derecho, pero no cualquiera ya que
se encuentra fuera del comercio humano por el hecho de haber cobijado o poseído a una persona
humana lo que le hace guardar aun un grado de dignidad.
A raíz de esto cuando el cadáver no es reclamado dentro de las 24 horas sgtes. al momento en
que se haya certificado la muerte o bien, cuando los parientes indicados en el art 42 del Código
Civil presten su autorización podrá, destinarse el cadáver al estudio académico o científico y
podrán utilizarse sus órganos o tejidos a la elaboración de productos terapéuticos y a la práctica
de injertos (Art 147 y 148 Código Sanitario)

*Derecho relativo a la libertad:

Derecho a la:
• Libertad personal y seguridad individual. (Art 19 nº7c)
• Libertad de Reunión y de Asociación (Art19nº3 y 15 Constitución)
• Libertad de conciencia y expresión (Art 19nº6 y 12 Constitución)
• Libertad de trabajo (Art 19 nº16 Constitución)

* Derecho a la Intimidad: La constitución asegura a toda persona la protección a la vida privada

y pública y a la honra de la persona y de su familia; asegurándose además la inviolabilidad de
toda forma de comunicación privada (Art 19 nº4 y 5 Constitución)

b) Derecho de personalidad civil:

• Nombre: Nominación que se utiliza para distinguir a las personas dentro de la sociedad.

95
 • Estado Civil: Para cuya protección el ordenamiento jurídico contempla acciones de
reclamación de un estado civil que se desconoce y acciones de impugnación de un estado
civil que no corresponde.

• Derecho a la imagen, al rostro y a la fisonomía física: Por lo general este derecho debe
analizarse en relación con la libertad de información y de expresión.

c) Derecho de personalidad Moral:

• El honor: El que consiste en un mínimo de dignidad y decoro consustancial a la naturaleza

del hombre.

• La reputación: Se deriva de ciertos actos catalogados de virtuosos o meritorios o heroicos.

• Los sentimientos de afección.

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD.

Aquellas cualidades que corresponden a todo ser humano y que por integrar el concepto mismo
de personalidad son especialmente protegidos por el ordenamiento jurídico generándose además
ciertas prerrogativas o derechos y cargas o deberes.
En el caso de la persona natural los atributos de la personalidad son:
• La nacionalidad
• El Nombre
• La Capacidad
• El Estado Civil
• El Domicilio y
• El Patrimonio.

1) NACIONALIDAD
1) Definición: La nacionalidad es “el vínculo jurídico que une a una persona con un Estado
determinado, y que origina derechos y obligaciones recíprocas”.
Este vínculo genera derechos y deberes recíprocos, los cuales se encuentran regulados en la
Constitución Política de la República y la ley. El Estado tiene diversos deberes, que son
recíprocamente los derechos de los particulares, entre ellos otorgar el amparo legal
(comprendiendo el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, a la libertad, etc.),
garantizar el desarrollo de la personalidad (asegurando al menos la educación básica y
fomentando la educación media, técnica y superior y la cultura en general), conferir derechos
políticos, garantizar la igual repartición de los impuestos, prestar amparo diplomático a los
chilenos en el extranjero, etc.

96
Los particulares, por su parte, tienen deberes correlativos, entre ellos fundamentalmente el
respeto a la institucionalidad y legalidad vigentes, defender y prestar determinados servicios etc.
(art. 22 y 23 de la Constitución Política).

2.-) Igualdad de los chilenos y extranjeros ante el Derecho Civil.

El CC. no reglamenta la nacionalidad, sino que se remite a la Constitución.
El art. 55 señala que las personas se dividen en chilenos y extranjeros.
El art. 56 dispone que son chilenos los que la Constitución declara tales. Los demás son
extranjeros.
El art. 57 consagra el principio de igualdad entre chilenos y extranjeros en cuanto a la adquisición
y goce de los derechos civiles. De igual forma, el artículo 997 ratifica que no hay diferencias
entre chilenos y extranjeros, en lo concerniente a las sucesiones intestadas abiertas en nuestro
país. Estas disposiciones están directamente relacionadas con los arts. 14 y 16, que consagran el
principio de la territorialidad

3.-) Adquisición y pérdida de la nacionalidad.

a) Quienes son chilenos: art. 10 de la Constitución.
1º Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se
encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos
los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena; (ius solis)
2º Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerirá
que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado (padres o abuelos), haya
adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1º, 3º o 4º . (ius
sanguinis)
3º Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley.
4º Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.
La nacionalidad puede ser “adquirida” (por el Ius Solis o lugar de nacimiento, o el Ius Sanguinis
o filiación) o “derivada” carta de nacionalización o nacionalización por gracia.

b) Pérdida de la nacionalidad chilena: art. 11 de la Constitución Política establece las causales:

1º Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia sólo
producirá efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en país extranjero.
2º Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a enemigos
de Chile o de sus aliados.
3º Por cancelación de la carta de nacionalización, y
4º Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.
Los que pierdan la nacionalidad chilena, sólo podrán ser rehabilitados por ley.
El art. 12 de la Constitución establece un recurso, llamado de reclamación de nacionalidad, ante
la Corte Suprema, que debe interponerse en el plazo de 30 días. La Corte Suprema conoce del
recurso como jurado (es decir, en conciencia) y en pleno.

2) NOMBRE

1.-) Definición.
Se entiende por tal las palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona de las demás.
Es la designación que sirve para individualizar a las personas, gráfica y verbalmente, tanto en la
sociedad como en su familia de origen.
97
2.-) Clasificación.
Se distingue entre:
2.1) El nombre civil
2.2) El sobrenombre o apodo. (Es el nombre que suele darse a una persona, tomado de sus
defectos corporales o de alguna otra circunstancia. Carece de todo valor jurídico).
2.3) El seudónimo. (Es un nombre imaginario que voluntariamente adopta una persona para
esconder o caracterizar su verdadera personalidad en una determinada actividad. Como suele
ocurrir en las obras literarias, el seudónimo está reconocido en la ley 17.336 sobre propiedad
intelectual).
2.4) El nombre o marca comercial (Esto es el nombre o designación que utiliza el comerciante
para individualizar un determinado establecimiento o producto. A diferencia del nombre de las
personas naturales, la marca comercial sí es negociable y sí tiene contenido pecuniario. Este
último lo veremos a propósito de las personas jurídicas).

2.1) El nombre civil.

Comprende dos elementos:
1) Nombre propiamente tal o pronombre: Sirve para individualizar a la persona dentro de su
familia, obedece al nombre propio, individual o de pila. Por ejemplo: Pedro.

2) Nombre patronímico, de familia o apellido: identifica a la persona dentro de la sociedad,

se utiliza para señalar a los miembros de una misma familia. Por ejemplo: González.

2.1.1.) Adquisición del nombre:

1) El nombre propiamente tal o pronombre: será el que señale la persona que solicita la
inscripción de nacimiento ante el oficial del registro civil (Art 31 Nº3 Ley Registro Civil). En
todo caso, no puede imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo o impropio de
persona, equívoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje. El oficial del registro civil está
facultado para rechazar una inscripción en que el nombre tenga alguna de estas características y
en caso de haber insistencia resolverá el juez sin forma de juicio, con audiencia de los padres,
debiendo fallar en definitiva si el nombre propuesto cae o no dentro de la prohibición legal (Art
31 inc. 2 y 3 Ley de Registro Civil).

2) El nombre patronímico, de familia o apellido: se determina o adquiere por la filiación de la

persona.
- Si el hijo es de filiación determinada matrimonial o no matrimonial entonces le corresponden
los apellidos de sus padres.
- Si la filiación es determinada sólo respecto de la madre, entonces llevará un solo apellido
o se repetirá el mismo.
- Si la filiación no es determinada ni del padre ni de la madre, los apellidos serán los que
indique la persona que llevará a cabo la inscripción.
- Si la filiación es adoptiva, el adoptado tendrá el apellido de los adoptantes. En este caso,
el registro civil debe efectuar una nueva inscripción de nacimiento y cancelar la antigua.

2.1.2) Características del nombre civil.

a) No es comerciable.
b) Es inalienable: No es susceptible de una cesión entre vivos ni transmisible por causa de muerte.
98
c) Es inembargable.
d) Es imprescriptible: no se pierde por no usarlo ni se gana por su uso.
e) Es irrenunciable: no se puede hacer dejación de la individualidad.
f) Es inmutable: Es, por regla general, permanente, no obstante en ciertas circunstancias y por
una sola vez, se autoriza el cambio de nombre.
g) Es uno e indivisible: de ahí que las sentencias que se dictan en materia de nombre, produzcan
efectos absolutos y no relativos.
h) Protección Legal: El derecho al nombre está protegido, y un uso fraudulento del mismo acarrea
la imposición de penas y eventualmente responsabilidad civil. Los art 214 y 468 del Código
Penal establecen como delito y sancionan al que usurpare el nombre de otro, y al que defraudare
o estafare utilizando nombre fingido.

2.1.3) El cambio de nombre.

El nombre no tiene un carácter inmutable. Definitivo en principio, puede modificarse sin
embargo en el curso de la existencia de una persona. El cambio puede producirse por vía principal
o consecuencial.
- El cambio por vía principal o directa: está constituido por el procedimiento que tiende
única y exclusivamente a obtener la mutación del nombre.
- El cambio por vía consecuencial o indirecta: es el que se produce como consecuencia del
cambio de una determinada situación jurídica. Por ejemplo, el hijo de filiación no matrimonial
reconocido sólo por la madre y que después adquiere la filiación matrimonial por el matrimonio
posterior de sus padres, pasando a llevar el apellido paterno y el materno, en lugar sólo del último.

- El cambio de nombre por vía principal o directa.

Está reglamentado en la Ley Nº 17.344, la que dispone que cualquiera persona puede solicitar,
por una sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos o ambos a la vez, en
los siguientes casos:
a) Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o materialmente;
b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de 5 años, por motivos plausibles, con
nombres o apellidos o ambos, diferentes de los propios; y
c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación,
para agregar un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno
de los que hubieran impuesto al nacido, cuando fueren iguales. En este caso, se trata de que no
se haga manifiesta una filiación no matrimonial o indeterminada.

La ley contempla otras situaciones que también habilitan para introducir cambios en el nombre
civil:
a) Supresión de nombres propios cuando se cuenta con más de uno: en los casos en que una
persona haya sido conocida durante más de 5 años, con uno o más de los nombres propios que
figuran en su partida de nacimiento, el titular podrá solicitar que se suprima en la inscripción de
nacimiento, en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus descendientes menores de edad,
en su caso, el o los nombres que no hubiere usado.
b) Traducción o cambio de nombres o apellidos que no sean de origen español: el interesado
puede solicitar autorización para traducirlos al idioma castellano. Podrá solicitar, además,
autorización para cambiarlos si la pronunciación o escrituración de los mismos es
manifiestamente difícil en un medio de habla castellana.

99
c) Peticiones entabladas por los menores de edad: si carecen de representante legal o si teniéndolo
éste estuviere impedido por cualquier causa o se negare a autorizar al menor el cambio o
supresión de los nombres o apellidos, el juez resolverá, con audiencia del menor (oyéndolo), a
petición de cualquier consanguíneo de éste o del Defensor de Menores y aún de oficio.

3) CAPACIDAD.
La capacidad: Aptitud legal de una persona para ser sujeto de derecho, para ejercerlos, y para
contraer nuevas obligaciones.
(La capacidad en términos generales implica estas tres cosas, ser sujeto de derecho, ejercer
derechos y contraer obligaciones.)
Puede ser de goce o de ejercicio:
• De goce: Corresponde a la facultad que tiene todo persona para ser titular de derecho,
esta forma de capacidad corresponder al atributo de la personalidad toda vez que
cualquier persona por el hecho de ser tal tiene capacidad de goce, la que en consecuencia
se identifica por la persona misma.
• De ejercicio: El art 1445 inc. 2 Código Civil señala que la capacidad legal (de ejercicio)
de una persona consiste en poder obligarse por si misma sin el ministerio ni la
autorización de otra. En síntesis toda persona puede ser titular de derecho, pero no toda
persona puede ejercerlos.

Incapacidades.
Están establecidas en razón de que el legislador considera que determinadas personas no tienen
discernimiento para actuar en la vida jurídica o no tienen el suficiente discernimiento para actuar
correctamente en la vida jurídica , es decir, las incapacidades están establecidas como una forma
de proteger a la persona que la sufra.
No hay que olvidarse que tal vez el elemento más importante del acto jurídico es la voluntad y
en consecuencia el legislador debe velar porque la manifestación de dicha voluntad sea hecha
de la forma más perfecta posible.

La regla general en nuestro derecho es que toda persona es legalmente capaz y por lo tanto las
incapacidades son de carácter excepcional de manera tal que ellas requieren texto expreso de ley,
y su interpretación debe ser restrictiva no permitiéndose la analogía (Art1446)

Las incapacidades de acuerdo a lo dispuesto en el Art 1447 son de tres tipos:

Absoluta:
• Los dementes, esto es los que se encuentran privados de razón, estén o no declarados en
interdicción por demencia. Importante efecto probatorio: La declaración de interdicción
sirve para acreditar la demencia.
• los impúberes
• los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

Relativa:
• El menor adulto
• los disipadores que se hallen bajo interdicción de administración de sus bienes.

100
 El Art. 445 en su primer inciso señala que la disipación deberá probarse por hechos repetidos de
dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia.
Pueden pedir la interdicción los familiares o tercero a quienes les afecte, es decretada por el juez.

Especiales:
Art 1447inc final señala que además de las incapacidades ya vistas hay otras particulares que
consisten en la prohibición que la ley a impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos,
así ocurre por ejemplo con las incapacidades especiales del contrato de compraventa de los Arts.
1796 a 1800.

ACTUACIÓN DE LOS INCAPACES:

Los Incapaces Absolutos no pueden actuar nunca personalmente en la vida jurídica, sino que
solo pueden actuar debidamente representados por sus representantes legales (Art. 43) Los actos
de los incapaces absolutos que no sean ejecutados por sus representantes adolecen de Nulidad
Absoluta. Sus actos no admiten caución y no generan ni aun obligaciones naturales.
Los Incapaces Relativos además de poder actuar debidamente representados pueden actuar
personalmente siempre que para ello cumplan con una formalidad habilitante que consiste en
obtener la autorización de sus representantes legales. La sanción para la actuación del incapaz
relativo que no cumple con lo recién señalado es la Nulidad Relativa.
En el caso de los incapaces especiales, la sanción es la nulidad absoluta (Art 1447 inc. final). Es
una prohibición y por lo tanto el acto no podrá realizarse bajo ningún respecto. Esto en relación
con el artículo 10, 1466 y 1682.

4) ESTADO CIVIL
a) Concepto: El Art 304 lo define en los siguientes términos:

“El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos
o contraer ciertas obligaciones civiles.”

Por el hecho de que esta definición más bien conceptualiza la capacidad ha sido criticada por la
doctrina. Por esta razón, Carlos Ducci define el Estado civil de un modo distinto señalando que
se trata de la calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad y que es derivada de sus
relaciones de familia.

b) Características
a. Se trata de un atributo de la personalidad y por lo tanto toda persona tiene un
estado civil.
b. Es uno e indivisible, ya que respecto a una determinada relación de familia solo
se puede tener una categoría de estado civil, así, por ejemplo una persona puede
ser soltera, viuda o casada pero no puede tener las tres categorías al mismo
tiempo. Puede ocurrir que dos estados civiles coexistan, cuando dependen de dos
hechos distintos: el de hijo de filiación matrimonial, por mandato imperativo de
la ley; y el de casado, por voluntad del individuo.

101
 c. El estado civil trae aparejado una serie de derechos y obligaciones, estas últimas
en materia de familia reciben el nombre de deberes o cargas, esto último porque
en la mayoría de los casos el cumplimiento forzado o por equivalencia resulta
complejo.
d. Es personalísimo y por lo tanto las acciones relativas al estado civil son
intransferibles, intransmisibles e imprescriptibles. La razón de esto es que el
estado civil está fuera de comercio humano. No puede adquirirse por prescripción,
pues el art. 2498 CC establece que sólo puede adquirirse por este modo las cosas
que están en el comercio humano.
e. La regulación del estado civil está dada por normas de orden público de manera
tal que se restringe la autonomía de la voluntad. Por ejemplo el art. 2450 CC dice
expresamente que no se puede transigir sobre el estado civil de las personas.
f. Es permanente, es decir, el Estado Civil de que goza una persona se mantiene en
el tiempo mientras que ésta no lo cambie o adquiera uno distinto. El Código Penal,
en los Art 353 a 357 contiene o tipifica algunos delitos relativos al estado civil.

c) Fuentes del Estado Civil:

1. Hechos Jurídicos: Así ocurre con el nacimiento o con la muerte. Estos elementos constitutivos
de un estado civil, en la realidad no surgen de la voluntad de las personas, sino que más bien,
ellos tienen un origen en la ley desde el momento en que el legislador los establece a partir de la
ocurrencia de ciertos hechos.

2. Actos Jurídicos: Así tenemos por ejemplo el matrimonio o el reconocimiento voluntario de un

hijo, es decir, en estos casos es la manifestación de voluntad o el acuerdo de voluntades las que
se constituyen como fuente u origen del Estado Civil

3) Sentencias Judiciales: Va a servir como fuente del estado civil en los casos en que por ejemplo
determine la filiación de una persona o aquella sentencia que acoge la solicitud de adopción de
un individuo. Estas sentencias son constitutivas, producen efectos erga omnes

d) Principales clases de estado civil:

1. Padre, madre o hijo

2. Hijo de filiación matrimonial o no matrimonial
Hijo de filiación determinada o no determinada,
Hijo de filiación natural, adoptiva o tecnológica
3. Soltero, casado o viudo, separado judicialmente. Respecto el estado de separado
judicialmente se discute en doctrina ya que el art 32 de la ley de matrimonio civil hace
referencia a que adquieren la “calidad “de separados judicialmente, mientras que el art 305
cc lo trata derechamente como “estado “de separado judicialmente.

102
e) Prueba del Estado Civil:
La regla general consiste en que el Estado Civil se acredita mediante las respectivas partidas o
certificados emitidos por el registro civil, las partidas más importantes son las de nacimiento,
defunción y matrimonio Art 305
En todo caso estas partidas más que acreditar el Estado Civil de la persona lo que hacen es
demostrar o probar los hechos constitutivos de dicho estado civil (Art 305 inc. 2 y 3)
Debe tenerse presente que en el Art 24 de la ley sobre registro civil dispone que los certificados
o copias de inscripciones o subinscripciones que emita el oficial del registro tendrán el carácter
de instrumentos públicos.
Estos efectos, en cuanto a tratarse de un instrumento público, están regulados en los Art 306 a
308 del Código Civil.
La falta de partidas del Registro Civil puede suplirse utilizando los llamados “métodos
supletorios para acreditar el estado civil”, los que están contemplados en los Art 309 y siguientes
del Código Civil.
Debemos distinguir al efecto entre la prueba del matrimonio y la prueba del estado civil de hijo
de cierta persona, o sea, la prueba de la filiación (esta última no se encuentra tratada en los art
304 y siguientes, sino que se encuentran en el art 195 y siguientes).

- Prueba del estado de matrimonio. Estos medios son:

b.1.1.) Otros documentos auténticos: es decir otros instrumentos públicos, como por ejemplo,
una sentencia en la que se da cuenta que ciertas personas contrajeron matrimonio.
b.1.2) Declaraciones de testigos, que hayan presenciado la celebración del matrimonio: no se
admite por ende testigos de oídas, sino sólo presenciales.
b.1.3) La posesión notoria del estado civil de casado, en defecto de las pruebas anteriores: en
general, este medio de prueba se traduce en demostrar que se ha gozado del estado civil de casado
a la vista de todos y sin protesta o reclamo de nadie. Los arts. 310, 312 y 313 CC se refieren a la
posesión notoria del estado civil de casado.
Precisemos que el término “posesión” está tomado en un sentido diverso al del art. 700 CC,
referido a la posesión sobre los bienes. La posesión notoria dice relación a hechos notorios,
públicos, especialmente el trato, nombre y fama, que la persona ha tenido ante terceros.
Conforme al art. 312 CC, la posesión notoria del estado de matrimonio deberá haber durado 10
años continuos por lo menos.

- Prueba de filiación:
La ley restringe la prueba en esta materia. El art. 309, 2º CC, establece que la filiación, a falta de
partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse:
b.2.1) Con los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente: por
ejemplo, un testamento otorgado ante funcionario público, en el cual el testador declara
reconocer que tiene un hijo (art. 187, Nº4 CC).
b.2.2) A falta de dichos instrumentos auténticos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse
en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en los arts. 195 a
221 del CC.
Dispone la ley que en los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad
podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte
(art. 198, 1º CC). Como por ejemplo prueba testimonial, presunciones, pruebas periciales de
carácter biológico.

103
b.2.3) Posesión notoria del estado civil: la posesión notoria de la calidad de hijo respecto de
determinada persona servirá también para que el juez tenga por suficientemente acreditada la
filiación (art. 200).
La posesión notoria consiste en que el padre, la madre o ambos hayan tratado al individuo como
hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en
ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le
hayan reputado y reconocido como tal (artículo 200,2º).

Para acreditar la filiación mediante la posesión notoria, se requiere cumplir con los siguientes
requisitos copulativos:
* Que la posesión notoria haya durado a lo menos 5 años continuos; y
* Que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que
la establezcan de un modo irrefragable.
Ante una eventual colisión de pruebas, el art. 201 CC dispone que la posesión notoria del estado
civil de hijo, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya
contradicción entre una y otras. En efecto, podría ocurrir que una persona hubiere sido tratada
como hijo en los términos señalados precedentemente, y que del examen biológico no quedare
establecida dicha filiación. Como la ley propende a beneficiar al hijo, opta por dar preferencia a
la posesión notoria.
Sin embargo, si hubiere graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar
la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico. (Art. 201,2º CC).

f) La sentencia en materia de Estado Civil:

Esta sentencia, o el fallo que se dicte con ocasión de un juicio en que se intente determinar el
estado civil de una persona, por excepción, producirán efectos erga omnes siempre que se cumpla
con los requisitos señalados en el art 316, estos son:

1. Que la sentencia halla pasado en autoridad de cosa juzgada (Sentencia se encuentra firme y
ejecutoriada Art 174 CPC).

2- Que se haya pronunciado respecto de un legítimo contradictor. El art. 317 establece quienes
lo son: padre e hijo y madre e hijo son los legítimos contradictores en las cuestiones de paternidad
y maternidad, respectivamente. Son también legítimos contradictores los herederos del padre o
madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los
herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan
entablarla.

3- Que no haya habido colusión en el juicio. Se entiende por colusión el acuerdo secreto y
fraudulento para provocar que se dicte una sentencia en un sentido dado. La prueba de la colusión
incumbe a quien la alega, pero con el objeto de evitar un prolongado estado de incertidumbre, el
art. 319 CC limita su admisibilidad, de manera que debe acreditarse la colusión dentro de los
cinco años subsiguientes a la sentencia.
Finalmente, el art. 320 CC establece el principio de ausencia de cosa juzgada e
imprescriptibilidad de la acción del verdadero padre, madre o hijo: art. 320, 1º. La verdadera
filiación siempre podrá ser reclamada por el hijo, el padre o la madre.

104
El mismo principio se consagra en el artículo 195, cuyo inciso 2º dispone que “El derecho de
reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable.”

g) Efectos del Estado Civil

1. Da origen al parentesco, a la representación legal y a la patria potestad.

2. Da origen a una serie de impedimentos o incapacidades como ocurre por ejemplo en el caso
de contrato de compraventa, específicamente art 1796 (ley prohibitiva.→ Nulidad Absoluta)

5) DOMICILIO.

Carlos Ducci lo define como el asiento jurídico de una persona para el ejercicio de sus derechos
y el cumplimiento de sus obligaciones. El Art 59 señala que el domicilio consiste en la residencia
acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.
La nacionalidad liga a una persona con un estado determinado, el estado civil une a esa persona
con una familia y el domicilio la liga a un lugar determinado.

Importancia del Domicilio:

1. Por regla general, fija la competencia de los tribunales de justicia (Art 134 COT)

2. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre (Art 955 )

3. Por regla general, el domicilio determina el lugar en el cual debe efectuarse el pago de las
obligaciones (1588 inc. 2)
CLASES DE DOMICILIO.

1) De acuerdo a lo señalado en el Art 59 inc. 2 se clasifica en Civil y Político

a) Domicilio político: Aquel relativo al territorio de un estado en general, de manera tal que
el que lo tiene o adquiere se hace miembro de la sociedad chilena, no obstante que
conservará su calidad de extranjero.
La constitución y efectos del domicilio político se regulan por el Derecho Internacional.
(Art.60)

b) Domicilio Civil: Es el relativo a una parte determinada del territorio de un estado, por ello
se llama también domicilio vecinal (Art61)

2) De origen: Se obtiene al momento de nacer.

Adquirido: Se obtiene en cualquier tiempo.

3) General: Es el que tiene una persona para todas sus relaciones jurídicas.
Especial: Se constituirá solo para ciertos tipos de relaciones, como ocurre por ejemplo en la
fianza (art.2350) en que se exige que el fiador tenga domicilio en el lugar de asiento de la Corte
de Apelaciones respectiva.

105
Un ejemplo es el domicilio procesal (art. 49 CPC) el que señala que en su primera presentación
todo litigante deberá designar un domicilio dentro de la comuna del tribunal respectivo.

4) Según origen:

a) Legal
b) Convencional
c) Real

a) Domicilio Legal: Aquel impuesto por la ley a determinadas personas en función de las
circunstancias en que ellas se encuentren. Son casos de este los siguientes:

a. El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o materno según el caso. El que
se haya bajo tutela o curaduría sigue el domicilio de su tutor o curador (Art 72)

b. El domicilio de una persona será también el de sus criados y dependientes que residan en
la misma casa que ella; sin perjuicio de lo dispuesto en los dos artículos precedentes. Art.
73.

c. Los obispos, curas y otros eclesiásticos obligados a una residencia determinada, tienen su
domicilio en ella. Art. 66.

d. La mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no
tuvieren domicilio civil en otra parte. Art. 68. Como ocurre por ejemplo con los gitanos.

e. Los jueces están obligados a residir constantemente en la ciudad donde tenga su asiento el
tribunal en el cual prestan sus servicios ( Art.311 inc. 1 COT)

b) Domicilio Convencional
Art. 69. Se podrá en un contrato establecer de común acuerdo un domicilio civil especial para
los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato.

Este domicilio es limitado desde dos puntos de vista:

i. Respecto de la Materia: Ya que solo regirá para los efectos que provengan del
contrato en que se hubiere estipulado.

ii. Respecto al tiempo: Ya que solo durará en la medida en que ese contrato siga
produciendo efectos.

c) Domicilio Real
Corresponde a la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en
ella, es decir; se trata del domicilio civil que efectivamente se tiene.
Tiene 2 elementos:
a) Objetivo
b) Subjetivo

106
a) Objetivo
Este consiste en la residencia en una parte determinada del territorio del Estado. Al estudiar este
elemento es necesario distinguir 3 situaciones que son:

1) Habitación
2) Residencia
3) Domicilio

1) Habitación: es el asiento ocasional y esencialmente transitorio, el lugar en que accidentalmente

está una persona, en el cual pernocta o tiene alojamiento. Es la relación más tenue o débil entre
una persona y un lugar determinado (por ejemplo, los pasajeros de un hotel). Prácticamente no
tiene trascendencia para el derecho, salvo en cuanto las leyes obligan a todos los habitantes de la
República, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transeúntes (art. 14 CC).
2) Residencia: Noción concreta y estable que corresponde a la permanencia física de una persona
en un lugar determinado en forma habitual o permanente, lo que no significa que siempre y en
todo momento deba ella estar ahí.
3) Domicilio: Intención de la persona de tener en el lugar de su residencia el asiento principal de
su vida social y jurídica

b) Subjetivo
Corresponde al ánimo de la persona de permanecer en el lugar de su residencia. Como es
elemento esencial del domicilio y, a su vez, de difícil prueba, el legislador ha establecido una
serie de presunciones, las que se clasifican en positivas y negativas.

La importancia de una presunción es alterar la carga de la prueba, de manera tal que ahora quien
sostiene que el domicilio de una determinada persona no es tal, deberá acreditarlo.

Presunciones positivas de domicilio:

a) El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u

oficio, determina su domicilio civil (Art. 62)

b) Se presume el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él

tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para
administrarlo en persona.( Art.64)

c) Se presume el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar por el hecho de aceptar en

dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por
largo tiempo; y por otras circunstancias análogas.(Art 64)

Presunciones Negativas
(No se presume que un lugar corresponda al domicilio de una persona)
a) Art. 63. No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente,
domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa
propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias
107
 aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión
temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante.

b) Art. 65. El domicilio civil no se altera o modifica por el hecho de residir el individuo largo
tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de
sus negocios en el domicilio anterior.

Pluralidad de Domicilios
Si respecto de un individuo concurren en diferentes y determinados territorios circunstancias
constitutivas de domicilio civil, se entenderá que tiene su domicilio en todas ellas.
Art. 67 “Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo,
circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se
trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola
será para tales casos el domicilio civil del individuo.”

6) PATRIMONIO

Concepto.
Josserand dice que es “el conjunto de valores pecuniarios, positivos o negativos, pertenecientes
a una misma persona, figurando unos en el activo y otros en el pasivo”.

Planiol expresa que el patrimonio “es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona,
susceptibles de apreciación pecuniaria”.

Podría decirse, en términos más contemporáneos, que es la aptitud para llegar a ser el centro de
relaciones jurídicas pecuniarias.

La capacidad de goce de una persona se concreta en la adquisición de derechos, los que van
unidos a una persona determinada de lo cual se sigue que si toda persona tiene capacidad de
goce, toda persona tendrá también un patrimonio.

A raíz de esto el Profesor Pablo Rodríguez define el patrimonio como una noción abstracta que
sintetiza o agrupa en una unidad indivisible la totalidad de los derechos y obligaciones
susceptibles de apreciación pecuniaria de una determinada persona, ligada a una relación jurídica
especialmente reconocida en la ley, y que pertenece, ya sea individual o colectivamente un sujeto
de Derecho.

CARACTERÍSTICAS.

1) Universalidad jurídica: el patrimonio constituye un todo, de naturaleza jurídica

independiente de los elementos que lo componen. El continente (el patrimonio) es diferente al
contenido (los bienes, derechos y obligaciones). Las modificaciones que se produzcan en el
patrimonio (ingreso y salida de bienes, asunción o extinción de obligaciones) no alteran su
carácter de universalidad jurídica. Así, si una persona deja de tener bienes, el patrimonio subsiste.

108
Esto explica que el recién nacido que usualmente carece en absoluto de bienes, sea titular de un
patrimonio. El patrimonio universalidad jurídica, es una noción abstracta, intelectual, metafísica.

2) Atributo de la Personalidad: Por lo tanto toda persona necesariamente tiene un patrimonio,

aunque él pasivo de esta sea mayor que el activo y aún cuando carezca de derecho y obligaciones

3) Inalienable: El patrimonio es inseparable de la persona mientras viva, no podrá enajenarlo

como un todo, pues la enajenación del patrimonio importaría la enajenación de una parte de la
personalidad, lo que no puede aceptarse; lo anterior, sin perjuicio de que una persona enajene la
totalidad de sus bienes individualmente considerados (art. 1811). Pero en este caso, no hay
enajenación del patrimonio, sino de bienes determinados. En todo caso hay una excepción en el
código de comercio ya que este considera al establecimiento mercantil como una universalidad
jurídica, esto es, como un patrimonio, sin perjuicio de lo cual, bajo ciertas circunstancias permite
su venta.

4) El patrimonio es una noción o concepto esencialmente pecuniario: La totalidad de los

bienes, derechos y obligaciones que lo compongan deben ser avaluables en dinero, y por lo tanto
no van a ingresar al patrimonio los derechos extra patrimoniales

5) Único, imprescriptible e inembargable

TEORIAS DEL PATRIMONIO.

1) Atributo de la Personalidad: Teoría clásica de la noción de patrimonio, que proviene del

derecho romano y que plantea lo señalado anteriormente

2) Teoría de la finalidad: Plantea que el patrimonio se justifica por el hecho de que un conjunto
de bienes es afectado o destinado a un determinado fin. La crítica que se le hace es que ella
implicaría necesariamente la existencia de varios patrimonios porque cada vez que la persona
fuera a realizar un determinado fin debería surgir o constituirse un patrimonio.

3) Teoría de la persona: Plantea que el patrimonio es la forma a través de la cual el individuo o

sujeto de derecho actúa en la actividad económica.

PATRIMONIOS FRACCIONADOS.

Patrimonios que por las circunstancias o fines del sujeto se autonomizan o separan del
general, conservando un mismo titular pero alterando las reglas sobre su administración.
Estos Patrimonios se utilizan normalmente para explicar ciertas situaciones especiales
como son la del hijo sujeto a patria potestad o la de la mujer casada en sociedad conyugal cuando
ellos ejercen una actividad lucrativa separada de su padre o madre o marido.
Los Patrimonios de Afectación constituyen una derivación o consecuencia de esta
doctrina. Progresivamente, han tenido recepción en nuestra legislación. Así, por ejemplo,
tratándose de los “Fondos de Inversión”, regulados por la Ley número 18.815. En el marco de la

109
misma, de define el Fondo de Inversión como “un patrimonio integrado por aportes de personas
naturales y jurídicas para su inversión en los valores y bienes que esta ley permita, que administra
una sociedad anónima por cuenta y riesgo de los aportantes”.
Otra reciente manifestación de los patrimonios de afectación, en su variante de
“patrimonios fraccionados”, es la empresa individual de responsabilidad limitada, recientemente
creada por la Ley número 19.857, publicada en el Diario Oficial del 11 de febrero de 2003.
Conforme a esta ley, se autoriza a toda persona natural el establecimiento de empresas
individuales de responsabilidad limitada, consideradas como personas jurídicas con patrimonio
propio distinto al del titular, siempre comerciales y sometidas al Código de Comercio cualquiera
que sea su objeto; podrán realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las
reservadas por la ley a las sociedades anónimas (artículo 2º). La empresa individual de
responsabilidad limitada responderá exclusivamente por las obligaciones contraídas dentro de su
giro, con todos sus bienes. El titular de la empresa responderá con su patrimonio del pago
efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad a la escritura de
constitución y sus modificaciones.

110
 PERSONAS JURÍDICAS.
Conceptos Generales.

Como sujeto de una relación jurídica y con el objeto preciso de enriquecer el tráfico jurídico, no
solo existen las personas naturales sino que además, el ordenamiento jurídico reconoce a las
personas jurídicas o morales.

a) Concepto legal: nuestro Código Civil define la persona jurídica en el artículo 545 inciso 1,
señalando que "se llama persona jurídica una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente".

En general, la doctrina está de acuerdo en que esta no es una definición de fondo. No

explica en qué consiste la persona jurídica, sino que más bien lo que hace, es una descripción en
que se hace hincapié en las características más relevantes de esta institución.

b) Concepto de fondo: Arturo Alessandri da una definición de fondo, señalando que la persona
jurídica es una unidad orgánica que resulta de una colectividad organizada de personas, o de un
conjunto de bienes, a la cual, para la consecución de un fin social durable y permanente, se le
reconoce por el ordenamiento jurídico una capacidad propia para adquirir derechos y contraer
obligaciones.

Los requisitos básicos que constituyen a una persona jurídica o moral son:

1) En un principio, debe tratarse de un ente colectivo, es decir, agrupación de personas.

2) La persona jurídica debe surgir como una personalidad distinta e independiente de

los miembros o sujetos individuales que la componen. De esto se deriva, entre otras
consecuencias, que la persona jurídica tiene patrimonio propio y por lo tanto es ella
la titular o dueña de los bienes que conforman ese patrimonio; los miembros de la
persona moral, por regla general, no son dueños de los bienes que integran el
patrimonio de la persona jurídica.

3) En el caso de las personas jurídicas sin fines de lucro, esto es, las corporaciones y
fundaciones, necesitan de un reconocimiento otorgado por el Estado.

A partir de la Constitución de 1980 las personas jurídicas son reconocidas por el

constituyente específicamente en el Art 19, nº15, norma en virtud de la cual la Constitución
garantiza a todas las personas el derecho de asociarse sin permiso previo, agregando que para
gozar de personalidad jurídica estas asociaciones deben constituirse en conformidad a la ley.
En nuestro derecho existen ciertas fuentes de las obligaciones llamadas cuasicontratos,
uno de los cuales es el de comunidad. La comunidad definida en el Art 2304, no constituye una
persona jurídica sino que en la comunidad los comuneros serán titulares de derecho sobre la cosa
común.

111
CARACTERÍSTICAS.
1. La persona jurídica sin fines de lucro arranca su existencia por un reconocimiento del
Estado.
2. La finalidad que persigue es la de enriquecer el tráfico jurídico.
3. La libertad de una persona jurídica es limitada ya que ella se encuentra restringida en su
actuación al objeto fijado en sus estatutos.
4. Las personas jurídicas actúan por intermedio de sus representantes. La representación es
un elemento accidental respecto a la mayoría de las personas naturales, en cambio es un
elemento esencial en el caso de las personas morales.
5. Los bienes de la persona jurídica no pertenecen en todo ni en parte a las personas
individuales que componen dicha persona jurídica.
6. La persona jurídica tiene una finalidad propia, distinta de los intereses que puedan
perseguir sus miembros.
7. La ley suprema de las personas jurídicas está constituidas por sus estatutos.

Teorías que explican su Naturaleza Jurídica.

a) Ficción: (Savigny) Señala que las personas jurídicas son entes colectivos creados
artificialmente por el legislador, capaces de tener un patrimonio y que requieren del
reconocimiento de la autoridad.
De este modo, tanto en su nacimiento como en su subsistencia y en su extinción las personas
jurídicas dependen de la ley.
Esta teoría la recoge el Código Civil tal como se desprende del Art 545 inc. 1 y 546, este último
en aquella parte que señala que las corporaciones o fundaciones deben establecerse “en virtud de
una ley”.
En todo caso, cabe hacer presente que nuestro Derecho, se aparta de la teoría de la ficción en
muchas de sus consecuencias: por de pronto, considera que las personas jurídicas poseen
voluntad propia, circunstancia rechazada por Savigny. En cuanto a la responsabilidad civil de las
personas jurídicas por los delitos o cuasidelitos civiles o criminales cometidos por sus
representantes, el artículo 58 del Código Procesal Penal, se aparta también de la solución dada
por Savigny, pues el citado precepto hace responsable civilmente a las personas jurídicas por los
daños que provoquen los delitos y cuasidelitos cometidos por sus representantes o dependientes,
bajo el entendido que hayan actuado dentro de la esfera de sus atribuciones. Aún más, según
referiremos, la Ley número 20.393, contempla responsabilidad penal para las personas jurídicas,
por la comisión de ciertos delitos.

b) Realidad Técnica: En esta teoría, la idea central que prima es la del patrimonio de afectación,
es decir, la persona jurídica existe como respuesta a una necesidad. Y esa necesidad es que
siempre en la relación jurídica se requiere de un centro de atribución, en el cual queden radicados
los derechos y obligaciones. O sea, para que funcione el tráfico jurídico, se necesita que exista
un patrimonio independiente de las personas que componen la entidad moral

c) Teoría de la realidad: postula que las personas jurídicas no son entes ficticios, sino poderosas
individualidades sociales, se trata de organismos sociales, es una realidad objetiva. Se vincula
esta teoría con la concepción orgánica de la sociedad, que reconoce la existencia de múltiples

112
órganos intermedios, entre el Estado y el individuo. Uno de tales, es la persona jurídica. Esta
teoría responde a una ideología colectivista. (En la persona jurídica cada uno de sus miembros
hace las veces de cada una de las células que conforman el cuerpo humano).

CLASIFICACION.
En términos amplios, de acuerdo a su finalidad, las personas jurídicas pueden clasificarse en:

1) Personas Jurídicas de Derecho Público

2) De Derecho Privado:
2.1) Con fines de lucro
2.2) Sin fines de lucro

Para distinguir entre las diversas clases de persona jurídica puede atenderse los siguientes
Criterios:

1. El de la finalidad: La personas jurídicas de Derecho Público tiene por objeto alcanzar el

bien común. Las del Derecho Privado persiguen el bienestar de sus miembros.

2. Por su regulación: Las personas jurídicas de Derecho Público se encuentran reguladas

en la Constitución o en la ley; las personas jurídicas de derecho privado se rigen por las
disposiciones contenidas en sus estatutos y excepcionalmente, por directrices contenidas
en la ley.

3. El financiamiento: Las personas jurídicas de Derecho Público obtienen sus fondos del
erario nacional; las personas jurídicas de derecho privado se financian mediante el aporte
de sus miembros.

1) PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO

En general son personas jurídicas de derecho público aquellas que participan de la actividad del
Estado y que por consiguiente gozan de ciertas facultades que son exclusivas y esenciales del
Estado.
De acuerdo a lo previsto, en el inc. 2 del Art 547 Código Civil, la regulación que contiene el
Código respecto a las personas jurídicas no se aplica las personas jurídicas de Derecho Público,
sino que ellas se rigen principalmente por normas de carácter administrativo y/o leyes especiales.
Conviene hacer ciertas precisiones sobre el alcance de esta disposición:
1) Las reglas establecidas en el Título XXXIII del Libro I del Código Civil no se aplican a
las personas jurídicas de derecho público en cuanto a la organización y administración de las
mismas, porque ellas se regulan por otras leyes y reglamentos: Constitución Política, leyes
administrativas y reglamentos especiales de los distintos servicios públicos.

2) Esta disposición no significa que se excluya por completo a las personas jurídicas de
derecho público de las normas del Código Civil en cuanto a los actos que les son plenamente
aplicables. Por ejemplo, el artículo 2497 CC, que dice: “Las reglas relativas a la prescripción se

113
aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre
administración de lo suyo”. Por lo mismo, la Corte Suprema ha dicho que el Fisco (persona
jurídica de derecho público), en sus relaciones contractuales con los particulares, queda sujeto a
las normas del Derecho Civil como cualquier otro contratante.

3) La enumeración de personas jurídicas de derecho público que hace la disposición no es

taxativa o limitativa, si no sólo por vía de ilustración y ejemplo.

El Código Civil menciona las siguientes:

LA NACION O FISCO:
Debemos entender que al aludir a la Nación se refiere la ley al Estado, como lo prueba una nota
de Andrés Bello. El Estado recibe el nombre de tal cuando actúa en ejercicio de las potestades
públicas, en cambio cuando actúa ejerciendo derechos subjetivos de carácter privado o realiza
ciertas actividades que implican una capacidad patrimonial estaremos en presencia del Fisco,
caso en el cual, el Estado pasa a ser considerado en un rango de igualdad con los particulares.
El representante extrajudicial del Fisco es el Presidente de la Republica y su representante
judicial es el Presidente del Consejo de Defensa del Estado.
En cuanto a las empresas del Estado, esto es, aquellas en que el Fisco tienen una participación
igual al 100% o al menos superior al 50%, la doctrina considera que ellas no tienen por objeto
satisfacer intereses particulares, si no que como sostiene el Profesor Eduardo Soto Kloss, las
empresas públicas que son creadas por la ley tienen por objeto satisfacer un interés público, esto
es , colaborar con la obtención del Bien Común, de manera tal que no pueden ser las empresas
del Estado consideradas como persona jurídica de Derecho Privado sino que corresponden a la
personalidad jurídica de Derecho Público , aun cuando les sean aplicables las disposiciones que
rigen a los particulares.

MUNICIPALIDADES:
Personas Jurídicas autónomas de Derecho Público, con personalidad jurídica y patrimonio propio
y cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local de manera tal de asegurarles
a los miembros de esta comunidad una participación efectiva en el progreso económico social y
cultural de la comuna.
Están regidas por una ley orgánica constitucional, ley 18695, son representadas judicial y
extrajudicialmente por el alcalde.

ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS:
El Art 547 inc. 2 más que a los establecimientos públicos, hace referencia a aquellos
establecimientos que costean con fondos del erario (Plata fiscal). Esta referencia no es correcta
toda vez que hay innumerables instituciones costeadas con fondos del erario que no tienen una
personalidad jurídica propia sino que mantienen la misma del Estado.
Por esta razón resulta más correcto referirse a los establecimientos públicos, entendiéndoos por
tales aquellos que son órganos descentralizados de la administración del Estado, es decir que
tienen una personalidad jurídica y patrimonio propio, distintos del Estado, aunque formen parte
de la organización estatal.

114
IGLESIAS:
Hasta 1999 la referencia del Art 547 inc. 2 Código Civil a las iglesias y confesiones religiosas
debía entenderse solo hecha a la iglesia católica apostólica y romana. En 1999 se dictó la ley
19638 en virtud de la cual se autorizó a otras iglesias y confesiones religiosas para que siguiendo
el procedimiento establecido en dicha ley puedan ellas también obtener personalidad jurídica.
A éste respecto se señala que las entidades religiosas, esto es las iglesias, confesiones y entidades
religiosas de cualquier culto integradas por personas naturales que profesen una misma fe, podrán
crear personas jurídicas en conformidad a dicha ley.
Se agrega además, que se reconoce la personalidad jurídica ya obtenida por determinadas
confesiones en el pasado, reglamentándose solo la obtención de personalidad jurídica para
aquellas que se constituyan con posterioridad a la ley 19638 indicándose que en todo caso
deberán constituirse siempre como personas jurídicas sin fines de lucro.

2) PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO

Según el fin que persigan se clasifican en personas jurídicas con o sin fines de lucro.

PERSONAS JURÍDICAS CON FINES DE LUCRO.

Aquellas personas jurídicas que persiguen la obtención de una ganancia pecuniaria o material
que importe un aumento en el patrimonio o riqueza de sus socios. El elemento más característico
y esencial de estas personas jurídicas está constituido por el reparto, que hacen los socios de las
utilidades que la persona moral obtiene con cada ejercicio.

Se encuentran reguladas en diversas leyes:

1) En el Código Civil:
• En los artículos 545 al 564 CC, en lo que respecta a las Corporaciones o Asociaciones y
Fundaciones;
• En los artículos 2053 al 2115 CC, respecto de las sociedades.

2) En el Código de Comercio:
• Artículos 348 y siguientes acerca de la sociedad.
• En el apéndice del mismo, Ley número 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad
Limitada y, también la Ley número 18.046 sobre las Sociedades Anónimas y su Reglamento
aprobado por el Decreto Supremo N° 587 del Ministerio de Hacienda.

3) El Código del Trabajo, específicamente cuando se alude a las organizaciones sindicales.

4) Las Leyes Especiales:

• Los Decretos Leyes 2.757 y 3.163, relativos a las Asociaciones Gremiales;
• La Ley número 19.499 sobre saneamiento de vicios formales que afecten a las sociedades;
y
• La Ley número 19.857, sobre empresas individuales de responsabilidad limitada.
• La Ley número 20.393, sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, por la
comisión de ciertos delitos

Las Sociedades Industriales pueden ser:

• Civiles o
• Comerciales.
115
Las sociedades civiles son aquellas que se constituyen para la realización de actos civiles; y las
mercantiles se constituyen para la realización de alguno de los actos de comercio referidos en el
Art 3 del Código de Comercio. .
Dentro de las sociedades industriales, podemos enumerar algunas:

- Sociedades colectivas
- Sociedades en comandita
- Sociedades de responsabilidad limitada
- Sociedades anónimas
- Sociedades por acciones, creadas por la ley 20.190 de junio de 2007. Se
constituyen con uno o más socios, lo que es una excepción a la colectividad de la persona jurídica.

PERSONAS JURÍDICAS SIN FINES DE LUCRO

Aspectos generales.
Antes de comenzar el estudio de las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro,
cabe advertir que el 16 de febrero de 2011 se publicó la ley 20.500 que contiene importantes
modificaciones en esta materia. De acuerdo a la segunda disposición transitoria de esta ley, las
modificaciones que se hacen al Título XXXIII del Libro I del Código Civil, entrarán en vigencia
doce meses después de su publicación en el Diario Oficial, vale decir, el 17 de febrero de 2012.
Tradicionalmente las Personas Jurídicas de Derecho Privado sin fines de lucro, se dividen en
Corporaciones y Fundaciones de beneficencia pública, clasificación del autor alemán Heise que
la propuso en 1807 y posteriormente la adoptó Savigny. La ley chilena, denomina también a las
corporaciones de derecho privado como “asociaciones” (artículo 545, inciso 2º, del Código
Civil).
El artículo 545 del Código Civil, en su inciso 3º, las define de la siguiente manera:

● Corporaciones o asociaciones: “Una asociación se forma por una reunión de personas en torno
a objetivos de interés común a los asociados.” es la unión estable de un conjunto de personas que
pretenden fines ideales y no lucrativos. Así ocurre por ejemplo con los bomberos, las juntas de
vecinos o con los clubes deportivos.

● Fundaciones: “Una fundación (se forma) mediante la afectación de bienes a un fin determinado
de interés general.” se compone de una masa o conjunto de bienes destinados por la voluntad del
fundador o fundadores a un fin determinado de interés general.

PARALELO
1. Lo esencial en las corporaciones es la reunión de personas, en las fundaciones el elemento
esencial es la existencia de un conjunto de bienes. En todo caso, en una fundación si bien
la persona no es indispensable para su Constitución, si lo es para la administración de sus
bienes.
2. Ambas persiguen un fin lícito, no lucrativo y determinado.
3. La voluntad de los miembros de una corporación es fundamental para el desarrollo de sus
actividades; en la fundación el fin estará siempre prefijado por el fundador.
4. Las corporaciones pueden tener finalidad el beneficio para todos sus asociados o bien
pueden perseguir un objeto de interés general para toda la sociedad. Las fundaciones
persiguen un fin ideal en interés de personas determinadas. Las fundaciones tienen
destinatarios, es decir, aquellos beneficiarios señalados por el fundador, y que son ajenos,
116
 usualmente, a los integrantes de la fundación. Pero el fin de la fundación ha de ser, según
expresa el artículo 545, “de interés general”, es decir, que sea socialmente significativo
para la comunidad. Por lo demás, reiteradamente el Código Civil alude a las fundaciones
agregándoles la expresión “de beneficencia pública” (artículo 545) o simplemente “de
beneficencia” (artículos 562 y 563). Ello denota que el “interés general” de que habla la
ley dice relación con el interés de un sector relevante de la sociedad.
5. Además de lo anterior, la ley 20.500 establece en su artículo 6° que las antedichas
corporaciones/asociaciones, pueden formar uniones o federaciones y éstas a su vez
pueden constituir confederaciones.
6. Por último, en lo que dice relación al interés de la persona jurídica de derecho privado
sin fines de lucro, la situación cambia con la ley 20.500, agregándose una nueva
clasificación. Antes de la ley en comento, las corporaciones tendrían como interés el
beneficio de sus miembros mientras que las fundaciones, un objeto señalado por su
fundador.
Luego de la ley, se agregan las personas jurídicas sin fines de lucro que tienen como fin la
promoción del interés general en materia de derechos ciudadanos, asistencia social,
educación, salud, medio ambiente o cualquiera otra de bien común, en especial las que
recurran al voluntariado (art. 15 ley 20.500). Así entonces, se crea la categoría de personas
jurídicas de derecho privado sin fines de lucro de “interés público”. El sentido de la distinción
de esta nueva categoría, dice relación con la entrega de fondos públicos por el Consejo Nacional
de Fondo de Organizaciones de Interés Público. Dentro de las organizaciones de interés público,
a su vez, existen:
a) Aquellas a las que se les otorgó este carácter (de organizaciones de interés público) por
el sólo ministerio de la ley: organizaciones comunitarias funcionales, juntas de vecinos, uniones
comunales y asociaciones indígenas, y
b) Aquellas que no lo tienen por el solo ministerio de la ley sino que al momento de su
constitución declaran tener tal fin (“de interés público”).

CONSTITUCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SIN FINES DE LUCRO:

Se encuentra en los Art 546 y siguientes del Código Civil y en el Reglamento sobre Concesión
de Personalidad Jurídica a Corporaciones y Fundaciones.

a) Naturaleza Jurídica del Acto Constitutivo: En un comienzo la doctrina estimo que el acto
constitutivo correspondía a un contrato bilateral, toda vez que existía un acuerdo de voluntades
mediante la cual las partes se obligaban recíprocamente a dar, hacer o no hacer una cosa (Art
1438 y 1439 Código Civil)
Con el correr del tiempo esta teoría perdió adeptos, ello porque en el caso de una persona jurídica
las obligaciones no son recíprocas entre los socios, sino que se contaren una serie de obligaciones
respecto a la sociedad misma, es decir respecto de este nuevo sujeto de derecho.
A raíz de lo anterior, la doctrina moderna califica al acto constitutivo de una persona jurídica ya
no dentro de la categoría de los contratos, sino que más bien crea una categoría especial de
negocios jurídicos a los que les coloca el nombre de “Actos colectivos”, esto es un acto jurídico
unilateral que representa la voluntad de varias personas que constituyen una sola parte.
El acto jurídico bilateral requiere una confluencia de partes.

117
En Chile, Alberto Lyon señala que el acto constitutivo corresponde a un contrato pero este no
puede ser calificado dentro de la estructura de contrato que contiene el Código Civil, ya que no
existen obligaciones recíprocas, por ello debemos calificar el acto constitutivo como un contrato
plurilateral en que cada parte contrae derechos y obligaciones respecto de todas las demás. Esta
teoría es apoyada también por Jorge López de Santa Maria, eso si que para explicar el contrato
de sociedad.

b) Constitución de las Corporaciones: La corporaciones de Derecho Publico deben constituirse

en virtud de una ley, y por lo tanto es necesario seguir el proceso de formación de la ley. Las
corporaciones de Derecho Privado deben ser aprobadas por el Presidente de la Republica. Art.
546

CONSTITUCIÓN DE LAS CORPORACIONES DE DERECHO PRIVADO.

En lo que sin duda constituye un cambio sustancial en la obtención de personalidad jurídica por
corporaciones y fundaciones, la Ley número 20.500, publicada en el Diario Oficial con fecha 16
de febrero de 2011 y vigente a partir del 17 de febrero de 2012, introdujo numerosas
modificaciones al Título XXXIII del Libro I del Código Civil. Ahora, en lugar del antiguo
régimen en que se solicitaba al Presidente de la República la concesión de la personalidad
jurídica, se pasa a un régimen de registro, en el que la petición para constituir la asociación o la
fundación se tramita ante el municipio y ésta se constituye como tal, por el solo ministerio de la
ley, mediante su inscripción en el Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro a
cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación. De esta manera, en la constitución de estas
entidades deja de intervenir el Presidente de la República (en la práctica, el trámite se realizaba
a través del Ministerio de Justicia), optándose por centralizar en los municipios su tramitación.
Lo anterior obedece a la constatación de que la formación de una corporación o fundación es una
manifestación del derecho de asociación, reconocido en nuestra Constitución Política (artículo
19 número 15), y no un acto de concesión de la autoridad central. En todo caso, el Ministerio de
Justicia conserva un rol importante, cual es fiscalizar las corporaciones y fundaciones, para que
no se aparten de sus fines propios.

a. Formalidades del acto constitutivo.

El acto constitutivo es solemne, debiendo constar en escritura pública o en escritura privada,
y en este último caso siempre que sea suscrita ante notario, oficial del Registro Civil o
funcionario municipal autorizado por el alcalde (artículo 548, inciso 1º, del Código Civil).
En el acto constitutivo, será necesario (artículo 548-1 del Código Civil):
● Individualizar a quienes comparezcan otorgándolo.
● Expresar la voluntad de constituir una persona jurídica.
● Reproducir y Aprobar los estatutos.
● Designar las autoridades inicialmente encargadas de dirigir la persona jurídica.

b. Contenido de los estatutos.

La materia se encuentra regulada en el artículo 548-2 del Código Civil. Nos referiremos primero
a las menciones generales o comunes para ambas clases de personas jurídicas, y después
aludiremos a ciertas menciones especiales que deben contener los estatutos de las corporaciones
o asociaciones, y aquellas que sólo deben contener los estatutos de las fundaciones.

118
Los estatutos tanto de las corporaciones o asociaciones como de las fundaciones, deberán
referirse a las siguientes materias:
a) El nombre y domicilio de la persona jurídica.
Dispone el artículo 548-3 CC, que el nombre deberá hacer referencia a la naturaleza, objeto o
finalidad de la persona jurídica. No podrá coincidir o tener similitud susceptible de provocar
confusión con ninguna otra persona jurídica u organización vigente, sea pública o privada, ni con
personas naturales, salvo con el consentimiento expreso del interesado o sus sucesores, o salvo
si hubieren transcurrido veinte años desde su muerte.
El domicilio es relevante, pues determina el municipio ante el cual debe practicarse el
depósito de los estatutos.
b) La duración, a menos que la persona jurídica se constituya por tiempo indefinido, lo que habrá
que declarar.
c) La indicación de los fines a que estará destinada la persona jurídica.
d) Los bienes que forman al patrimonio inicial, si los hubiere (en realidad, esto sólo podría ocurrir
tratándose de una corporación o asociación, pues una fundación no puede constituirse sin bienes),
y la forma en que se aporten.
e) Las disposiciones que establezcan los órganos de administración, cómo serán integrados y las
atribuciones que les correspondan.
f) Las disposiciones relativas a la reforma de estatutos y a la extinción de la persona jurídica,
indicándose la institución sin fines de lucro a la cual pasarán sus bienes en este último evento.

En lo que se refiere a los estatutos de las corporaciones o asociaciones, éstos deberán contener
también:
1) La determinación de los derechos y obligaciones de los asociados.
2) Las condiciones de incorporación de los asociados.
3) La forma y motivos de la exclusión de los asociados.
4) Los aportes ordinarios o extraordinarios que deban efectuar los asociados, materia que
deberá fijar la asamblea (se trata del pago de las cuotas respectivas).

A su vez, los estatutos de las fundaciones deben precisar:

1) Los bienes o derechos que aporte el fundador a su patrimonio.
2) Las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines
fundacionales.
3) Las reglas básicas para la determinación de los beneficiarios.

El artículo 548-4 CC, dispone por su parte que todos aquellos a quienes los estatutos de la
corporación irrogaren perjuicio podrán recurrir a la justicia, en procedimiento breve y sumario,
con dos eventuales fines:
● Para que los estatutos se corrijan; y
● Para que se repare toda lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos les haya
resultado o pueda resultarles.
El precepto es similar al antiguo inciso 2º del artículo 548, pero con la diferencia que decía éste
que el afectado podía recurrir al Presidente de la República (entiéndase Ministerio de Justicia)
para obtener la corrección de los estatutos, sin perjuicio de recurrir después a la justicia para el
resarcimiento de los perjuicios.

c. Depósito del acto constitutivo. Objeción o aprobación por el secretario del municipio.
119
Establece el inciso 2º del artículo 548 CC que una copia del acto constitutivo, autorizada por el
ministro de fe o funcionario ante el cual fue otorgado, deberá depositarse en la secretaría
municipal del domicilio de la persona jurídica en formación.
El plazo para efectuar el depósito será dentro de 30 días, contado desde el otorgamiento del
acto constitutivo. Con todo, este plazo no regirá para las fundaciones que se constituyan
conforme a disposiciones testamentarias. Es razonable la salvedad, pues lo usual será que en
este caso, el acto constitutivo de la fundación se realice después de transcurridos 30 días desde
el fallecimiento del testador.
Nada dice la ley para el caso que no se pida el depósito del acto constitutivo dentro del plazo
mencionado. Entendemos que habría que volver a realizar el acto constitutivo, y que el primero
ya no podría generar efectos jurídicos.
Del estudio de los antecedentes por el secretario municipal, y en particular si se cumplieron o no
los requisitos que la ley o el reglamento señalen, puede resultar que éste formule una objeción o
que apruebe el acto constitutivo:
● Objeción al acto constitutivo: deberá ser fundada y realizarse dentro de los 30 días siguientes
a la fecha del depósito. Advierte la ley que no se podrán objetar las cláusulas de los estatutos que
reproduzcan los modelos aprobados por el Ministerio de Justicia. La objeción será notificada al
solicitante por carta certificada (inciso 3º del artículo 548 CC). Sin perjuicio de las reclamaciones
administrativas y judiciales procedentes, la persona jurídica en formación deberá subsanar las
observaciones formuladas, dentro del plazo de 30 días, contado desde su notificación. Los nuevos
antecedentes se depositarán en la secretaría municipal, procediéndose conforme al inciso 2º del
artículo 548 CC. El órgano directivo de la persona jurídica en formación, se entenderá facultado
para introducir en los estatutos las modificaciones que se requieran para estos efectos (inciso 4º
del artículo 548).

● Aprobación del acto constitutivo: si transcurriere el plazo de 30 días contado desde el

depósito del acto constitutivo sin que el secretario municipal hubiere notificado
observación alguna, se entenderá por el solo ministerio de la ley que no objeta la
constitución de la organización. Lo mismo ocurrirá cuando se hubieren presentado nuevamente
y en forma oportuna los antecedentes subsanando las objeciones planteadas por el secretario
municipal. En ambos casos, el secretario municipal, de oficio y dentro de quinto día, archivará
copia de los antecedentes de la persona jurídica y los remitirá al Servicio de Registro Civil e
Identificación, a menos que el interesado solicitare formalmente hacer la inscripción (en realidad,
debió decir la ley “pedir que se haga la inscripción”), en forma directa (incisos 3º y 5º del artículo
548).

d. Inscripción del acto constitutivo y obtención de personalidad jurídica.

Recibidos los antecedentes por el Servicio de Registro Civil e Identificación, éste procederá
a realizar la pertinente inscripción en el Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines
de Lucro. Cabe señalar que el mencionado Servicio carece de la facultad para objetar el acto
constituido, debiendo limitarse a llevar a cabo la citada inscripción. La asociación o fundación
gozará de personalidad jurídica a partir de esta inscripción.

e) Modificación de los estatutos de una corporación o fundación.

Conforme al artículo 558 CC, cabe distinguir según se trata de corporaciones o asociaciones y
de fundaciones:

120
a. Respecto de las corporaciones o asociaciones.
La modificación de los estatutos de una asociación o corporación deberá hacerse por acuerdo de
la Asamblea, citada especialmente con ese propósito. Se trata por ende de una reunión
extraordinaria (así por lo demás lo señala el artículo 559, letra b CC). El quórum será el que se
indique en los estatutos, pero en dos casos, la modificación deberá ser aprobada por dos tercios
de los asociados que asistan a la respectiva asamblea:
● Cuando se acuerde la disolución de la asociación.
● Cuando se acuerde la fusión con otra asociación o corporación (inciso 1º).

b. Respecto de las fundaciones.

Deben cumplirse los siguientes requisitos para modificar los estatutos de una fundación (incisos
2º y 3º):
1) Acuerdo del directorio de la fundación en tal sentido.
2) Informe previo favorable del Ministerio de Justicia. Para tal efecto, el Ministerio emitirá
un informe respecto del objeto de la fundación; del órgano de administración y de dirección;
respecto a la generación de dicho órgano; y también en cuanto a su integración y atribuciones.
3) Siempre que la modificación resulte conveniente al interés fundacional.
4) Y en la medida que el fundador no hubiere prohibido la modificación de los estatutos.
c. Requisitos comunes para la modificación de los estatutos de corporaciones o asociaciones y
fundaciones.
Agrega el inciso 4º del artículo 558 CC que “En todo caso deberá cumplirse con las formalidades
establecidas en el artículo 548”. Nos remitimos a lo que expresamos acerca de la constitución de
las corporaciones y fundaciones.

f) Voluntad, dirección y administración de una corporación o asociación y de una fundación: la

asamblea y el directorio.
Voluntad de la corporación o asociación.
La voluntad de la corporación se manifiesta en la asamblea respectiva. De conformidad con el
artículo 550 CC:
- la mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto
deliberativo, será considerada como una asamblea o reunión legal de la corporación entera
(inciso 1º).
- La asamblea se reunirá ordinariamente una vez al año, y extraordinariamente cuando lo
exijan las necesidades de la asociación (inciso 2º).
- La voluntad de la mayoría de la asamblea es la voluntad de la corporación (inciso 3º).
- Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la
corporación prescribieren a este respecto (inciso 4º). Generalmente, para ciertas materias de
mayor trascendencia (como por ejemplo, modificaciones de los estatutos o enajenación de bienes
inmuebles), los estatutos suelen exigir mayorías especiales (por ejemplo, la aprobación de a lo
menos 2/3 de los asociados).
Le corresponde a la asamblea, entre otras funciones:
● Fijar el monto de los aportes ordinarios y extraordinarios de los asociados.
● Elegir el directorio de la asociación.
● Conocer y aprobar la rendición de cuenta del directorio.
● Conocer y aprobar el pago a directores o personas relacionadas con éstos.
● Aprobar el balance anual de la corporación.
● Designar a los auditores externos independientes, en el caso del artículo 557-1.
121
● Aprobar la modificación de los estatutos de la corporación.
● Aprobar la fusión de la corporación con otra asociación.
● Acordar la disolución de la corporación.

Dirección y administración de la corporación o asociación o de una fundación.

La ley sólo reguló lo concerniente a las corporaciones o asociaciones, salvo una referencia a las
fundaciones, según veremos seguidamente. Con todo, se mantuvo la vigencia del artículo 563
del Código Civil, que hace aplicables a las fundaciones y a los individuos que las administran,
todo lo que se dispone en los artículos 549 hasta el 561, acerca de las corporaciones y de los
miembros que las componen. Por ende, lo que sigue se ha de entender que también rige para las
dirección y administración de las fundaciones.
- Conforme al artículo 551, la dirección y administración de una asociación o corporación,
recaerá en un directorio, de al menos tres miembros, cuyo mandato podrá extenderse hasta por
cinco años (inciso 1º del artículo 551). Se entiende por ende que los estatutos podrían establecer
un número mayor de directores (pero siempre número impar, para poder tomar decisiones), pero
nunca uno menor a tres. A su vez, también podrían fijar un plazo menor de duración del
directorio, pero en ningún caso mayor a 5 años.

- No señala la ley cómo se elige al directorio de una corporación, cuestión que deberá
establecerse en los estatutos. De cualquier manera, se entiende que será la asamblea quien lo
elija. En el caso de una fundación, el directorio será elegido por el fundador.
- No podrán integrar el directorio personas que hayan sido condenadas a pena aflictiva
(inciso 2º del artículo 551).
- Si uno de los directores fuere condenado por crimen o simple delito, o incurriere en
cualquier otro impedimento o causa de inhabilidad o incompatibilidad establecida por la ley o
los estatutos, cesará en sus funciones, debiendo ser reemplazado por quien el directorio nombre,
para completar el período (inciso 3º del artículo 551).
- El presidente del directorio lo será también de la corporación o asociación, la representará
judicial y extrajudicialmente y tendrá las demás atribuciones que los estatutos señalen (inciso 4º
del artículo 551).
- El directorio sesionará con la mayoría absoluta de sus miembros y sus acuerdos se
adoptarán por la mayoría absoluta de los asistentes, decidiendo en caso de empate el voto del que
presida (inciso 5º del artículo 551).
- El directorio rendirá cuenta ante la asamblea de la inversión de los fondos y de la marcha
de la asociación o corporación durante el período en que ejerza sus funciones. Cualquiera de los
asociados podrá pedir información acerca de las cuentas de la asociación o corporación, así como
de sus actividades y programas (inciso 6º del artículo 551).
- Los directores ejercerán su cargo gratuitamente, pero tendrán derecho a ser reembolsados
de los gastos, autorizados por el directorio, que justificaren haber efectuado en el ejercicio de su
función (inciso 1º del artículo 551-1). Con todo, el directorio podrá fijar una retribución adecuada
a aquellos directores que presten a la corporación o a la fundación servicios distintos de sus
funciones como directores. En tal caso, de toda remuneración o retribución que reciban los
directores (o las personas naturales relacionadas por parentesco o convivencia o las personas
jurídicas relacionadas por interés o propiedad), deberá darse cuenta detallada a la asamblea, en
el caso de las corporaciones, o al directorio, en el caso de las fundaciones. Sin embargo, ninguna
retribución o remuneración podrá ser pagada a directores, aún por trabajos distintos al que
corresponda por su rol de directores, si los estatutos lo prohibieren (inciso 2º del artículo 551-1).
122
Lo expuesto, se aplicará también respecto de todo asociado de una corporación a quien la
asociación encomiende alguna función remunerada (inciso 3º del artículo 551-1).
- En el ejercicio de sus funciones los directores responderán solidariamente hasta de
la culpa leve por los perjuicios que causaren a la asociación (inciso 1º del artículo 551-2). El
director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio, deberá
hacer constar su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la próxima asamblea (inciso
2º del artículo 551-2).
- Los actos del representante de la corporación obligarán a ésta, siempre y cuando se hayan
realizado en el marco de las facultades que los estatutos confieran al primero. Los demás, le serán
inoponibles a la corporación, obligando exclusivamente al representante. Al efecto, dispone el
artículo 552: “Los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites
del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de estos
límites, sólo obligan personalmente al representante”.

g) Sanciones a los integrantes de una corporación o asociación.

Dispone el inciso 1º del artículo 553 que los estatutos de una corporación tienen fuerza
obligatoria sobre toda ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las sanciones que
los mismos estatutos impongan.
El inciso 2º del mismo artículo regula lo concerniente al órgano llamado a imponer las sanciones,
disponiendo que la potestad disciplinaria que le corresponde a una asociación sobre sus asociados
se ejercerá a través de una comisión de ética, tribunal de honor u otro organismo de similar
naturaleza, que tendrá facultades disciplinarias respecto de los integrantes de la respectiva
asociación, las que ejercerá mediante un procedimiento racional y justo, con respeto de los
derechos que la Constitución, las leyes y los estatutos confieran a sus asociados. En todo caso,
advierte el precepto que el cargo en el órgano de administración es incompatible con el cargo en
el órgano disciplinario. Por ende, un integrante del directorio de la corporación, no puede al
mismo tiempo formar parte del órgano disciplinario.
Por su parte, el artículo 555 establece que los delitos de fraude, dilapidación y malversación de
los fondos de la corporación, se castigarán con arreglo a sus estatutos, sin perjuicio de lo que
dispongan sobre los mismos delitos las leyes comunes. Se puede entender que la primera parte
del artículo alude a la sanción disciplinaria que podría imponerse, una vez que se acreditare ante
la justicia penal, la comisión de un delito en perjuicio de la corporación.

h) Del patrimonio de las corporaciones o asociaciones y de las fundaciones.

Se refiere a esta materia el artículo 556, siendo necesario distinguir según se trata de
corporaciones y fundaciones.
En cuanto a las corporaciones o asociaciones, se integra su activo por:
● Los bienes muebles e inmuebles, adquiridos a título gratuito u oneroso, por actos entre vivos
o por causa de muerte.
● Los aportes ordinarios o extraordinarios que la asamblea imponga a sus asociados, con arreglo
a los estatutos.
● Los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes y aportes antes mencionados. Sobre el
particular, advierte la ley que las rentas, utilidades, beneficios o excedentes de la asociación no
podrán distribuirse entre los asociados ni aún en caso de disolución.

Respecto de las fundaciones, se integra su activo por:

123
● Los bienes destinados a la fundación por el fundador.
Estos bienes podrán destinarse:
a. Por una asignación testamentaria, dejando un legado para tal efecto (artículo 963, inciso 2 del
Código Civil).
b. Por una asignación modal, contenida también en un testamento (artículo 1089 del Código
Civil).
c. Por una donación modal, lo que supone un contrato de donación en el cual se impone al
donatario una carga o modo.
d. Por una declaración unilateral de voluntad del fundador, distinta del testamento.
● Los bienes muebles e inmuebles, adquiridos a título gratuito u oneroso, por actos entre vivos
o por causa de muerte.
● Los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes antes mencionados.

En cuanto al pasivo de las corporaciones y fundaciones, estará conformado por las obligaciones
que contraigan sus representantes, siempre y cuando hayan actuado dentro de la esfera de sus
atribuciones.
En una disposición que bien podría estimarse innecesaria, pero que pone de manifiesto que no
debe confundirse la persona jurídica con las personas naturales o jurídicas que la conforman, el
artículo 549, inciso 1º, señala que lo perteneciente a una corporación, no pertenece ni en todo ni
en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una
corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los
individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino
sobre los bienes de la corporación.

i) De la fiscalización de las corporaciones y fundaciones.

Establece el artículo 557 CC que corresponderá al Ministerio de Justicia la fiscalización de las
asociaciones y fundaciones (inciso 1º).
En ejercicio de esta potestad, el Ministerio podrá requerir a los representantes de las asociaciones
y fundaciones que presenten para su examen:
● Las actas de las asambleas (en el caso de las corporaciones) y de las sesiones de directorio (en
el caso de las corporaciones y de las fundaciones).
● Las cuentas y memorias aprobadas.
● Los libros de contabilidad, de inventarios y de remuneraciones.
● Cualquier otra información respecto del desarrollo de sus actividades (inciso 2º).
En el ejercicio de esta fiscalización, el Ministerio podrá ordenar a las corporaciones y
fundaciones que subsanen las irregularidades que comprobare o se persigan las responsabilidades
pertinentes, sin perjuicio de requerir del juez las medidas que fueren necesarias para proteger de
manera urgente y provisional los intereses de la persona jurídica o de terceros (inciso 3º).
El incumplimiento de las instrucciones impartidas por el Ministerio de Justicia se mirará como
infracción grave a los estatutos (inciso 4º), lo que puede originar la disolución de la persona
jurídica, por sentencia judicial.

j) De la disolución de las corporaciones y fundaciones y del destino de sus bienes.

De la disolución de las corporaciones o asociaciones.
Dispone el artículo 559 que las asociaciones o corporaciones se disolverán:
a. Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiera.

124
b. Por acuerdo de la asamblea general extraordinaria, cumpliendo los requisitos formales
establecidos en el artículo 558, a los que ya nos referimos. En este caso, la disolución constará
en un decreto alcaldicio.
c. Por sentencia judicial ejecutoriada, en caso de:
● Estar prohibida por la Constitución o la ley.
● Por infringir gravemente sus estatutos.
● Por haberse realizado íntegramente su fin.
● Por hacerse imposible la realización del fin de la asociación.
La sentencia, por regla general, sólo podrá dictarse en juicio incoado a requerimiento del Consejo
de Defensa del Estado (el que ejercerá la acción previa petición fundada del Ministerio de
Justicia), en procedimiento breve y sumario. Con todo, en el caso de haberse realizado
íntegramente el fin de la asociación y también si se hiciera imposible su realización, la sentencia
podrá asimismo dictarse en juicio promovido por la institución llamada a recibir los bienes de la
asociación (también alude la ley a las fundaciones), en caso de extinguirse. Por ende, sólo dos
personas tienen legitimación activa: el Consejo de Defensa del Estado y la institución en la que
se radicarán los bienes de la corporación o fundación, a su disolución. Recuérdese que tal
institución debe quedar señalada en los estatutos (artículo 548-2).
Copia autorizada de la sentencia será remitida al Servicio de Registro Civil e Identificación, para
los efectos de inscribir la disolución en el Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de
Lucro (artículo 9º, inciso final, de la Ley número 20.500).
d. Por las demás causas previstas en los estatutos y en las leyes. Un caso encontramos en la Ley
número 20.393, que establece responsabilidad penal de las personas jurídicas en ciertos delitos.
Su artículo 8º dispone que se podrá aplicar a una persona jurídica la pena de disolución o
cancelación de la personalidad jurídica.

De la disolución de las fundaciones.

Las fundaciones pueden disolverse por las siguientes causales:
a. Por aquellas causales aplicables a las corporaciones, según lo recién señalado, salvo la letra b
del acápite precedente, que no se aplica por aludir a un órgano propio de las corporaciones o
asociaciones. Las causales de disolución de las asociaciones establecidas en el artículo 559 se
aplican también a las fundaciones (con la salvedad mencionada), atendido lo dispuesto en el
artículo 563: “Lo que en los artículos 549 hasta 561 se dispone acerca de las corporaciones y de
los miembros que las componen, se aplicará a las fundaciones de beneficencia y a los individuos
que las administran.”
b. Por la destrucción de los bienes destinados a su manutención (artículo 564). En realidad, en
este caso sería necesario que una sentencia judicial lo declare, correspondiendo al caso en que se
hace imposible la consecución de los fines previstos por el fundador.
¿Puede disolverse una fundación por acuerdo de su directorio, cumpliendo con los requisitos
previstos en el artículo 558 en relación con el artículo 548? Creemos que sería posible, siempre
y cuando en los estatutos así estuviere previsto.

k) Del destino de los bienes de la corporación o fundación, una vez disuelta.

Consigna el artículo 561 (que alude a las corporaciones pero que también se aplica a las
fundaciones por disposición del artículo 563), que disuelta la corporación (o fundación), se
dispondrá de sus “propiedades” (es decir, de sus bienes):
● En la forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos; o

125
● Si en ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecerán dichas propiedades al Estado, con la
obligación de emplearlas en objetos análogos a los de la institución. Tocará al Presidente de la
República señalarlos. En realidad, es muy improbable, por no decir imposible, que opere esta
hipótesis, considerando que el artículo 548-2, al referirse a las menciones que imperativamente
deben contener los estatutos de la corporación o fundación, señala en su letra f): “Las
disposiciones relativas a (…) la extinción de la persona jurídica, indicándose la institución sin
fines de lucro a la cual pasarán sus bienes en este último evento”.
De esta manera, los bienes, necesariamente, deben pasar a una persona jurídica (jamás a una
persona natural), que además no tenga fines de lucro.

ATRIBUTOS DE LA PERSONA JURÍDICA.

1. Nombre: Antes de la entrada en vigencia de la ley 20.500, las corporaciones y fundaciones

podían llamarse como sus miembros o su fundador lo desearan. Luego de la entrada en vigencia
de la ley 20.500, en cambio, se establece que las corporaciones/asociaciones y fundaciones no
podrán tener cualquier nombre sino que éste deberá hacer referencia a su naturaleza, objeto o
finalidad (548-2).

El nombre debe estar señalado en el estatuto y no podrá coincidir o tener similitud, susceptible
de provocar confusión, con alguna otra persona jurídica, organización vigente, ni persona natural,
salvo con el consentimiento expreso del interesado o sucesores, o que hubieren transcurrido más
de 20 años desde su muerte (art. 548-3).

2. Domicilio: Las personas jurídicas deben encontrarse localizadas en un lugar determinado del
territorio de la república, en el cual se supone que ellas están presentes para ejercer sus derechos
y contraer obligaciones. El domicilio debe encontrarse determinado o señalado en los respectivos
estatutos de la persona jurídica. 548- 2 c.c.
A las personas jurídicas se aplican los arts. 59 a 73c.c.

En materia de competencia de los tribunales el art. 142 del COT distingue 2 situaciones:
• Cuando el demandado fuera una persona jurídica se reputará por domicilio, para los
efectos de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva
fundación o corporación.
• Si la persona jurídica tiene diversos establecimientos u oficinas en lugares distintos, ella
deberá ser demandada ante el juez del lugar en que exista el establecimiento u oficina
que haya celebrado el acto o haya intervenido en el hecho que dio origen al juicio.

3. La Nacionalidad: Una primera materia consiste en determinar si las personas jurídicas tienen
o no nacionalidad. Hay autores ,como Laurent ,que han negado la posibilidad de que las personas
jurídicas tengan nacionalidad ya que ella supone a un hombre de carne y hueso capaz de tener
lealtad, capaz de tener un sentimiento de pertenencia hacia su patria , razón por la cual se sostiene
que no es posible concluir que un ente ficticio sea chileno o extranjero
Agregan estos autores que si uno analiza las principales fuentes de la nacionalidad en ninguna
de ellas puede enmarcarse a las personas jurídicas, en efecto la Nacionalidad puede surgir de la

126
filiación lo que se denomina Ius Sanguinis, puede surgir del nacimiento lo que se denomina Ius
Solis, o bien puede surgir de la voluntad en los casos de nacionalización en un país determinado.
En general la doctrina mayoritaria, si bien reconoce la validez de estos argumentos, los estima
del todo extremos, ya que por una serie de circunstancias no puede negarse que las personas
jurídicas requieren de una nacionalidad, aunque esta tendrá peculiaridades o características
diferentes a la nacionalidad de las personas naturales. En nuestra legislación no cabe duda que el
legislador ha distinguido entre personas jurídicas nacionales y extranjeras, tal como se desprende,
por ejemplo, del artículo 29 y 34 de la ley general de bancos, entre otros.

CRITERIOS PARA DETERMINAR LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS

JURÍDICAS:
1. Atender a la nacionalidad de los miembros de la persona jurídica
2. Entender que la nacionalidad corresponde a la del país en cuyo territorio se encuentra la
mayoría o el total de los bienes de la persona jurídica
3. En Europa ,durante muchos años se siguió el criterio en virtud del cual la nacionalidad
estaría dada por el lugar de donde funciona la sede principal del órgano
4. En otros casos la nacionalidad estará dada por la de las personas que controlan las
decisiones de la entidad moral
5. El art. 16 del Código de Derecho Internacional Privado dispone que la nacionalidad de
origen de las corporaciones o fundaciones se determina de acuerdo al Estado que haya
autorizado o aprobado su existencia

CAPACIDAD DE LAS JURÍDICAS PARA ACTUAR EN UN PAIS DISTINTO DE AQUEL

QUE APROBO SU EXISTENCIA JURÍDICA.

* Personas Jurídicas de Derecho Público Extranjeras:

Si bien nuestra legislación no contiene ninguna norma que implique un reconocimiento general
a los estados extranjeros nadie discute que estos son reconocidos como verdaderas personas
jurídicas y que por lo tanto tienen capacidad para ejercer todos los Derechos que les correspondan
en su calidad de tal.
Para justificar esta afirmación se ha dicho que el reconocimiento diplomático lleva implícita la
aceptación y constatación de la persona jurídica del Estado.
Por otro lado y en un mismo sentido el art. 31 del Código de Derecho Internacional Privado
dispone que cada Estado contratante, en su carácter de persona jurídica, tiene capacidad para
adquirir y ejercitar derechos civiles y contraer obligaciones de igual clase en el territorio de los
demás estados contratantes, sin perjuicio de las restricciones que se establezcan en el Derecho
local.

* Corporaciones y Fundaciones Extranjeras:

El punto que se debe dilucidar consiste en determinar si la corporación o fundación constituida
en un país extranjero requiere o no de reconocimiento o de aprobación de la legislación chilena
para ser considerada como tal.
En nuestro país la doctrina se ha dividido en dos grandes grupos, uno liderado por Arturo
Alessandri y el otro por Luis Claro Solar.

127
Alessandri señalaba que para que una corporación o fundación extranjera pueda gozar de
personalidad jurídica en Chile es necesario que previamente cumpla con todos los requisitos
establecidos en el Art. 546 c.c., es decir, las personas jurídicas extranjeras no podrán actuar en
Chile mientras no se han autorizado en Chile de acuerdo al Derecho Chileno.

Argumenta su postura en tres grandes fundamentos:

1. El art. 546 no distingue entre personas jurídicas chilenas y extranjeras y por lo tanto
dicha disposición se aplica a ambas.

2. El art. 14 c.c. en el sentido que la ley chilena es obligatoria para todos los habitantes de
la República , inclusos los extranjeros, por lo tanto deben también las corporaciones o
fundaciones extranjeras sujetarse al procedimiento que establece la legislación chilena
para la constitución de una persona jurídica

3. Nuestro código civil acepta la “Teoría de la Ficción” y por lo tanto toda persona jurídica
existe solo en virtud de una ley. Si esta ha sido dictada en un país extranjero, en Chile
ella carece de autoridad y en consecuencia será menester que la ley chilena reconozca a
esa persona jurídica antes de que pueda actuar en nuestro Derecho.

Luis Claro Solar postula que las personas jurídicas constituidas en país extranjero no carecen en
Chile de personalidad jurídica, ello porque al dictarse el art. 546 el legislador solo tuvo en vista
a las personas jurídicas que se constituirían en Chile, lo anterior se debe a que cuando se dicta
una ley el legislador busca regular una determinada situación dentro del país en que la ley se ha
dictado.
Agrega que el art. 22 c.c. recurre al contexto de la ley para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que entre todas ellas exista la debida correspondencia y armonía, entonces
dice, apoyado por Alberto Lyon, que no resulta armónica una interpretación en la que se sostenga
que para las personas jurídicas con fines de lucro no se requiere una autorización especial y por
otro lado señalar que las personas jurídicas sin fines de lucro si requieren de dicha autorización.

En todo caso hoy en día ha cobrado importancia la llamada “ Teoría de la Constatación

Normativa” , es decir que la persona jurídica constituida en el extranjero deberá cumplir con los
requisitos establecidos por la ley chilena para que la autoridad constante su existencia, debiendo
manifestar además su intención de actuar en el país.

4. Patrimonio
Las personas jurídicas por el solo hecho de constituirse como tal tienen un patrimonio, distinto
al de las personas naturales que la componen.
En su momento, al explicar el patrimonio como atributo de la persona natural, dijimos que ésta
tendría o gozaría de patrimonio aun cuando careciera de bienes o incluso cuando el pasivo fuera
mayor que el activo. En el caso de las personas jurídicas, y en especial respecto de las
fundaciones, esta regla cambia ya que de acuerdo al art. 564 las fundaciones perecen por la
destrucción de los bienes destinados a su mantención.

De la radical separación que se produce entre el patrimonio de los miembros de la corporación y

el de la persona jurídica, se derivan las siguientes consecuencias:
128
 1. Lo que pertenece a una corporación no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los
individuos que la componen.
2. Las deudas de una corporación no dan a nadie Derecho para demandarlas, en todo o parte,
a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes
propios de los miembros de la corporación, sino solo sobre los bienes de la persona
jurídica.
3. Sin perjuicio de lo anterior, los miembros de una corporación pueden, expresándolo,
obligarse en particular al mismo tiempo que la corporación, se obliga colectivamente. En
este caso , si así se estipulare , podrá pactarse solidaridad en los términos del Art. 1511
La responsabilidad que hayan contraído los miembros de la persona jurídica en conjunto con ella
no se extenderá a los herederos de aquellos, salvo que los miembros de la corporación los hayan
obligado expresamente.

Art. 549: “Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de
los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación, no dan a nadie
derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la
corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la
corporación.
Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que
la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces
solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad.
Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la
corporación los hayan obligado expresamente.
Si una corporación no tiene existencia legal según el Art. 546, sus actos colectivos obligan a
todos y cada uno de sus miembros solidariamente”

5) Capacidad:
De acuerdo a la definición del art. 545 c.c. las personas jurídicas tienen capacidad de ejercicio y
por lo tanto de acuerdo al art. 556 ellas pueden adquirir toda clase de bienes a cualquier titulo.
La capacidad de las personas jurídicas es limitada; ya que se encuentra condicionada por el objeto
para el cual fue creada, es decir, la capacidad de la persona jurídica busca que ella pueda, en
definitiva, cumplir con sus fines estatutarios. A esto se le denomina Principio de la especialidad.
Esta capacidad de ejercicio debe entenderse solo en relación a los derechos patrimoniales,
limitándose respecto de otros derechos como son:

1. Los derechos que emanan de las relaciones de familia

2. Aquellos derechos que suponen una integridad física , como ocurre por ejemplo con la
posibilidad de contraer matrimonio, ser testigo u otorgar testamento

3. También se restringen aquellos derechos llamados Personalísimos, esto es, aquellos

cuyo ejercicio es enteramente personal, como el Derecho de uso y habitación. Art.1618
n°9

129
 RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA.

a) Penal: En nuestro derecho esta materia, por regla general, debe circunscribirse a la
Responsabilidad Civil, puesto que por regla general, la Responsabilidad Penal solo puede hacerse
efectiva en las personas naturales, únicas capaces de cometer delitos. No obstante, una persona
jurídica sí podrá responder civilmente por aquellos hechos punibles cometidos por aquellos que
hubiesen actuado a nombre de la primera. Dispone al efecto el artículo 58 del Código Procesal
Penal: “Responsabilidad penal. La acción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse
sino contra las personas responsables del delito. / La responsabilidad penal sólo puede hacerse
efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare.”
Excepcionalmente, las personas jurídicas pueden tener responsabilidad penal, conforme
a lo dispuesto por la Ley número 20.393, publicada en el Diario Oficial de fecha 2 de diciembre
de 2009. Esta responsabilidad sólo puede originarse por la comisión de los delitos de lavado de
activos, financiamiento del terrorismo y cohecho a funcionario público nacional e internacional.
Afecta a las personas jurídicas de derecho privado, con y sin fines de lucro, y a empresas del
Estado. Esta responsabilidad se configurará cuando una de las personas naturales con facultad
de dirección al interior de la empresa, algún subordinado de ella o algún funcionario que tenga
facultades de administración y supervisión, cometa alguno de los delitos mencionados en interés
o provecho directo de la empresa, y ésta no haya adoptado o implementado modelos de
organización, administración y supervisión para prevenir estos delitos, o aviniéndolos
implementado, estos hayan sido insuficientes. Las penas aplicables a la persona jurídica pueden
ser, principalmente, las siguientes:
● Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.
● Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado.
● Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los mismos
por un período determinado.
● Multa a beneficio fiscal de 200 UTM a 20.000 UTM.

En cuanto a la Responsabilidad Civil, se debe distinguir en Responsabilidad Contractual o

Extracontractual.
b) Civil Contractual
Las personas jurídicas responden de todas las obligaciones contraídas a su nombre por sus
representantes legales siempre que ellos actúen dentro de los límites de su mandato. Art.545 y
552 c.c.
A raíz de lo anterior, la persona jurídica es obligada al cumplimiento de sus obligaciones
contractuales, de manera tal que en el evento de incurrir en falta a este respecto será responsable
contractualmente y deberá reparar los perjuicios que haya ocasionado.

c) Civil Extracontractual
Esta clase de responsabilidad emana de los delitos y cuasidelitos, esto es, aquellos hechos ilícitos
dolosos o culposos que causen daño a un tercero sin que medie vínculo contractual entre el hechor
y su víctima.
De lo señalado en el art. 59 del código procesal penal y del hecho que en el título XXXV del
libro IV del c.c. no exista ninguna norma en contrario, no cabe duda que las personas jurídicas
son capaces de cometer un delito o cuasidelito civil.

130
En cuanto al daño toda persona puede ser responsable en materia extracontractual, ya sea por el
hecho propio o por el hecho de sus dependientes, en este último caso la persona será responsable
por el hecho de un tercero respecto del cual exista algún vínculo de subordinación y dependencia.

1. Responsabilidad Por el hecho propio: A juicio de A. Alessandri la persona jurídica responderá

por el hecho propio cuando el delito o cuasidelito haya sido cometido por uno de sus
representantes actuando en ejercicio de sus funciones propias. En el fondo sigue la regla del art.
552, es decir la persona jurídica resultará obligada en la medida que el hecho lo cometa uno de
sus representantes debidamente facultado.

Críticas a esta postura:

- Restringe mucho el campo de la responsabilidad del hecho propio de la persona
jurídica. Se podría decir para rebatir esta crítica que en todo caso queda la
responsabilidad por el hecho ajeno. Esta es solo una verdad a medias, ya que como
veremos, existe la posibilidad que el empleador se excuse por el hecho de su
dependiente.
- Una segunda crítica es señalar que el poder o mandato conferido al representante
del ente moral claramente no va a facultar al apoderado para cometer un delito o
cuasidelito civil.

Carlos Ducci plantea que esta responsabilidad debe ser más amplia que la planteada por
Alessandri.
Para estos efectos señala que de acuerdo al art.2319 solo son incapaces de delito o cuasidelito
civil el infante y el demente. Por ello afirma Ducci, debe concluirse que la persona jurídica no es
incapaz ,de manera tal que su responsabilidad en esta materia no estará restringida , como dice
Alessandri, sino que bastará con que el hecho ilícito se produzca a consecuencia de sus
actividades propias bastando que el sea originado por cualquiera de las personas que componen
la persona jurídica.

2. Responsabilidad Por el hecho Ajeno.

El Art. 2320 en su inciso primero establece que toda persona es responsable no solo de sus
propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren bajo su cuidado.
Así por ejemplo el inciso 4 dispone que los empresarios responden del hecho de sus dependientes
mientras estén bajo su cuidado.

En el mismo sentido el Art. 2322 dispone que los amos responderán de la conducta de sus criados
o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate
no se haya ejecutado a su vista, a menos que se pruebe que dichas funciones las han ejercido de
un modo impropio que los amos no tenían forma de prever o impedir.

Pablo Rodríguez cree que no existe responsabilidad por el hecho ajeno, sino que existe siempre
responsabilidad por el hecho propio, el que corresponde a una “infracción a un deber de cuidado
que se tiene respecto de persona bajo subordinación y dependencia”.

131
d) Responsabilidad de los directores para con la persona jurídica:

La ley 20.500 agregó una norma expresa relativa al grado de diligencia que han de cumplir los
directores de las corporaciones/asociaciones y fundaciones, en el ejercicio de sus funciones, cual
es la culpa leve, por los perjuicios que causaren a la persona jurídica, salvo en cuanto hagan
constar su oposición (artículo 551-2CC).

ABUSO DE LA PERSONA JURIDICA

Por el hecho de constituirse la persona jurídica se produce una radical separación entre la entidad
moral y sus miembros. Esta situación puede prestarse para soslayar una serie de impedimentos o
prohibiciones legales que afectan a las personas naturales que componen la persona jurídica.
Planteado así este tema corresponde analizar en qué circunstancias es posible prescindir de la
estructura formal de la persona jurídica para indagar en su interior y alcanzar a las personas que
se han escondido tras el velo corporativo.
A la doctrina que ha planteado este problema de abuso de la persona jurídica se le llama
“Descorrimiento o Levantamiento del Velo Corporativo”.
En el Derecho americano se ha planteado que cada vez que dos individuos recurren a la forma
de la persona jurídica para apartarse de los fines que tuvo en vista el legislador, puede el juez
levantar el velo corporativo y penetrar así en la persona jurídica y esto traerá como consecuencia
que el juez quedará facultado para radicar en dichos individuos las consecuencias de los actos o
conductas antijurídicas.
Puede ocurrir que al aplicar esta teoría se termine la persona jurídica, porque se constituye
precisamente para disminuir la carga impositiva o la Responsabilidad Penal.

Casos donde podría procederse al descorrimiento del velo.

Se estima que puede recurrirse a este descorrimiento o levantamiento del velo cuando la persona
jurídica ha sido utilizada para realizar un acto en fraude a la ley. Se trata de situaciones en las
cuales se utiliza la forma de la persona jurídica para obtener un resultado que consiste en
sustraerse de la fuerza coactiva del derecho. (Burlar una ley por ejemplo)
Los autores estiman que es posible descorrer el velo en 3 casos:

1. Burla a la Ley: Se utiliza la forma de la persona jurídica para que los individuos a quienes
va dirigida la norma se oculten tras el velo corporativo. De este modo el mandato
normativo no aparece infringido ya que la conducta aparece ejecutada por una persona
diferente a la del destinatario de la norma legal.

2. Burla al contrato: Se produce cuando con el objeto de burlar una determinad prohibición
contractual se constituye una persona jurídica.

3. Burla a los Derechos de Terceros.

132
 DERECHOS SUBJETIVOS.

1. CONCEPTO.
Se distingue entre Derechos objetivos y Derechos subjetivos. Generalmente se dice que el
Derecho Objetivo corresponde al conjunto de normas que se encuentran vigentes en una sociedad
organizada.
El Derecho subjetivo, y como una aproximación al tema, es definido por Hernán Corral como
una facultad moral e inviolable de exigir que otro dé, haga o no haga una cosa. Por otro lado
Pablo Rodríguez lo define como el poder de obrar de una persona para la realización de un
interesen conformidad a la norma jurídica.

2. TEORIAS.
Desde un punto de vista histórico esta noción no fue conocida por el Derecho antiguo, como por
ejemplo el Derecho Romano; su creación se encuentra en el S. XIV y principalmente es obra de
Guillermo de Occam.

Teorías que niegan el concepto

1. Duguit: Critica la definición de Derecho Subjetivo por estimarla extremadamente
individualista. Esta autor señala que ni los individuos ni la colectividad tienen derechos
sino que las personas se encuentran obligadas en su calidad de seres sociales a obedecer
las reglas que toda sociedad tiene, las que se fundan en la solidaridad social esto es, en el
conjunto de necesidades que originan una relación de interdependencia entre los distintos
sujetos que constituyen una comunidad. Cambia el concepto de Derecho Subjetivo por el
de “Situación subjetiva del Derecho.”
2. Kelsen: Comienza de una premisa; dice que no hay razón para que se opongan Derecho
Objetivo y Derecho Subjetivo, ello porque el Derecho Subjetivo es la resultante de la
aplicación a los individuos de la norma de Derecho Objetivo, es decir, el Derecho
subjetivo sólo corresponde a la subjetivización de la norma jurídica.

Teorías que aceptan el concepto.

1. Teoría de la Voluntad (Savigny): Sostiene que los Derechos subjetivos son un poder o
señorío concedido a la voluntad por el ordenamiento jurídico. Es decir el ordenamiento
jurídico ordena un comportamiento o prescribe una norma u ordena una determinada
conducta quedando el precepto a la libre disposición de aquel a cuyo favor se ha dictado
De lo anterior se siguen críticas en orden a que esta teoría no logra explicar ciertas situaciones
como por ejemplo el hecho de que incapaces, es decir; personas que carecen de voluntad o cuya
voluntad no se encuentra madura, puedan ser titulares de Derechos.
Una segunda critica es que tampoco puede explicar situaciones en que el titular de un derecho
desconoce que lo ha adquirido, así puede ocurrir, por ejemplo, que una persona ignore que es
heredera de otra, o bien cuando el mandante ignora que su mandatario ha celebrado un contrato
o ejecutado un acto en ejercicio del mandato.

2. Teoría del Interés (Ihering): Afirma que los derechos subjetivos existen en razón de
ciertos fines que el titular necesita o quiere alcanzar. Estos fines son los intereses que la
ley estima o considera como dignos de protección, razón por la cual llama al derecho
subjetivo como el interés jurídicamente protegido.

133
Se critica esta teoría porque el interés no es un elemento esencial del Derecho, sino que uno de
sus aspectos, cual es, el fin de la norma.
Otra crítica es que no logra explicar la situación que se produce con ciertos intereses que se
encuentran garantizados por la norma pero que no constituyen un derecho subjetivo. Así ocurre
generalmente por ejemplo con las normas de tránsito, muchas de las cuales corresponden a una
reglamentación que protege un determinado interés que no constituye un derecho subjetivo en si
mismo. A estas normas las llamaba “normas de policía”

3. Teoría Ecléctica ( Bekker): Señala que la estructura del Derecho Subjetivo no se basa
solo en la voluntad ni tampoco corresponde solo a un interés que la ley protege sino que
contiene ambos elementos. Por ello define el Derecho Subjetivo como el poder de la
voluntad del hombre de obrar para satisfacer los propios intereses en conformidad a la
norma jurídica.

3. CLASIFICACION

1. Propiamente Tales o Impropios:

a) Propiamente Tales: Aquellos que reúnen todos los elementos que llenan o integran
el concepto de Derecho Subjetivo, esto es: la existencia de un sujeto activo y uno
pasivo, el objeto la fuente u origen y la vinculación jurídica entre el sujeto activo y el
pasivo.

b) Derechos Subjetivos Impropios: Son aquellos en que falta alguno de los elementos
o requisitos que integran el concepto de Derecho Subjetivo, como ocurre en los
siguientes casos :

• Las facultades que emanan de ciertos derechos como el uso, goce y

disposición respecto del dominio. Estas facultades no son Derechos
Subjetivos porque ellas carecen de autonomía, son dependientes respecto del
Derecho Principal.
• Lo mismo ocurre con las potestades como la patria potestad ya que ellas no
se ejercen para satisfacer un interés propio sino que un interés ajeno, es decir
el interés del beneficiario de la potestad.
• Lo mismo con las expectativas ya que ellas no han legado a ser un Derecho.

2. Según la eficacia y contenido del Derecho:

2.1 Absolutos y Relativos.
a) Absolutos: Aquellos Derechos que deben ser respetados por toda la comunidad,
es decir, cuyo sujeto pasivo es la sociedad entera. Se trata de Derechos que
producen efectos Erga Omnes, como ocurre por ejemplo con el Derecho de
Propiedad o Dominio.
b) Relativos: Son aquellos que solo pueden hacerse en contra de una o más personas
determinadamente, es decir, el sujeto pasivo del Derecho se encuentra
determinado, como ocurre con los Derechos personales o créditos.

134
Esta clasificación importa para los efectos de distinguir entre los Derechos Reales y los Derechos
Personales (Arts. 577 y 578)

Originarios y Derivados.
a) Originarios: Son aquellos que emanan de su titular, es decir Derechos que no existían
antes y que nacen por un hecho del propio titular. Así ocurre por ejemplo con los
modos de adquirir de la Accesión, Ocupación y Prescripción.
b) Derivados: Son aquellos que con anterioridad pertenecían a otro titular, de manera
tal que ha verificado un hecho que implica el cambio del titular del derecho, como
ocurre con la tradición.

2.3 Puros y Simples y Sujetos a Modalidad

a) Puros y Simples: Aquellos que pueden ejercerse sin necesidad de que previamente se
deba cumplir con algún requisito, es decir, se trata de Derechos que no están sujetos a
modalidad que altere su funcionamiento normal.
b) Sujetos a Modalidad: Son aquellos cuyo normal funcionamiento se ve alterado, ya sea
por disposición de la ley o por acuerdos de las partes .Son en general las modalidades
(condición, plazo, modo)

3. Según su contenido y objeto:

Derechos Subjetivos Públicos y Privados.
Esta división en atención a la norma objetiva en que se fundan, la que podrá ser de Derecho
Público o de Derecho Privado. Ejemplo de Derecho Subjetivo Público → Derecho que tiene el
fisco de percibirlos impuestos o los que tienen los empleados fiscales a ser promovidos en sus
cargos o el Derecho que tienen a la inamovilidad.

Patrimoniales y Extrapatrimoniales.
Esta división se efectúa solo en atención a los derechos subjetivos privados.
a) Patrimoniales: Aquellos Derechos que pertenecen al patrimonio y que pueden avaluarse
en dinero.

b) Extrapatrimoniales: Aquellos Derechos que no tienen un valor original avaluable en

dinero, lo que no implica que en caso de existir una lesión a estos derechos pueda
disponerse pueda disponerse una indemnización en dinero. Ejemplos: Los que emanan
de las relaciones de familia, derechos de la personalidad.

Transferibles e Intransferibles.
Atiende a si el Derecho admite o no su traspaso de un titular a otro, Se habla de transferencia
cuando el acto jurídico es entre vivos y es trasmisión cuando el acto sea Mortis Causa.
La regla general consiste en que todos los derechos son transferibles, la excepción está
constituida por aquellos Derechos que se encuentran íntimamente ligados a la persona de su
titular.

135
4. NACIMIENTO.
Como toda entidad, los derechos subjetivos tienen su propia vida y recorren un ciclo que puede
agruparse en tres momentos:
1. Nacimiento
2. Modificación
3. Extinción

Adquisición:
Todo Nacimiento de un Derecho se produce con su adquisición esto es; con la unión del Derecho
a una persona determinada.
La adquisición puede ser:
• Originaria o
• Derivativa

Será Originaria cuando el Derecho que se une al sujeto surge en éste directamente y en forma
autónoma, es decir con independencia a toda relación jurídica previa con alguna persona
determinada.
Así ocurre por ejemplo en materia de ocupación en donde existen las “Res Derelictae”
(abandonadas) y las “Res Nullius” (que carecen de dueño)

Será derivada cuando ella provenga de una relación jurídica con otra persona.

La adquisición puede ser

• Traslaticia o
• Constitutiva

Será traslaticia cuando el mismo derecho se transfiere de un sujeto a otro. Será constitutiva
cuando sobre la base de un Derecho preexistente se crea otro derecho nuevo, como ocurre por
ejemplo en el caso de la hipoteca.

Por regla general la mayoría de los Derechos Personales o Créditos se adquieren originariamente,
sin perjuicio de que por excepción los derechos personales pueden adquirirse en forma derivativa
mediante la cesión de derechos (arts. 699 y 1901), Por excepción el acreedor (cedente) transfiere
su crédito al cesionario, la tradición del crédito se llama “Cesión”, y requiere de un título que la
preceda.
En el caso de los Derechos Reales, ellos generalmente surgen de un modo derivativo, por
excepción se adquiere en forma originaria cuando estamos en presencia de la ocupación,
accesión y prescripción.

Modificación:
Se refiere a la alteración que puede sufrir un Derecho entre su nacimiento y su extinción.
Se puede clasificar en:
A) Subjetiva
B) Objetiva: y esta a su vez puede ser:
B.1) Cuantitativa
B.2) Cualitativa

136
A) Subjetiva: Se refiere a todo cambio que sufre el Derecho en la persona de su titular, es decir,
alteraciones que afectan al sujeto activo o pasivo del derecho.
Esta alteración puede ser por transferencia, la que solo puede ser a titulo singular o por
transmisión, la que puede ser a titulo universal o singular.
La primera se usa cuando se trata de un acto entre vivos y la segunda en los actos por cusa de
muerte.
En el caso de la transmisión si se sucede a titulo singular estamos en presencia de un legatario y
si es a titulo universal en presencia de un heredero.

B) Objetiva: Se refiere a un cambio o alteración cualitativa o cuantitativa en el objeto del

derecho. Este cambio será cuantitativo cuando el objeto del derecho se incrementa o disminuye.

Ejemplo:
Incremento → Nuda Propiedad → se consolida con usufructo → Propiedad Plena

Disminución → $ 1 millón → se declara quiebra → sólo puede pagarse $500.000

Será cualitativa cuando el Derecho se transforma experimentando un cambio en su naturaleza.

Así por ejemplo una persona es dueña de una propiedad que está en la mitad del camino, el
Estado expropia la propiedad y le da una suma de dinero.

6. EXTINCIÓN
Puede producirse ya sea solo para su titular, que lo detentaba, mediante transmisión o
transferencia, o puede producirse respecto de todas las personas, es decir, en forma definitiva
como ocurre por ejemplo con la destrucción total de una cosa o con la prescripción extintiva de
un derecho.

7. FUENTES
Corresponden a aquellos hechos de los cuales emanan.
Los Derechos Reales tienen su fuente, nacen cuando opera un modo de adquirir el dominio: la
ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, la prescripción y la ley.
(art.588)

Los Derechos Personales surgen de las fuentes de las obligaciones, esto es, de los antecedentes
de donde nace una obligación y el derecho correlativo a ella. Las fuentes de las obligaciones son:
los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley.
Se agrupan normalmente en hechos jurídicos, actos jurídicos y la ley.
(Arts. 1437, 1438, 578, 2284 y 2314)

Ej.: contrato compraventa crea derechos y obligaciones. El comprador tiene un derecho personal
de exigir la tradición. Una vez que se materialice la tradición, se adquiere el dominio (derecho
real).

137
8. EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.

La Teoría del abuso del Derecho.

El ejercicio de los derechos subjetivos es la actuación práctica que de su contenido hace el titular
de los mismos, es decir, es la realización del acto o de la conducta a los cuales el derecho autoriza.
A juicio de P. Rodríguez el derecho subjetivo entrega a su titular una herramienta para exigir un
comportamiento o una conducta.
La interrogante que surge consiste en determinar si el titular de un derecho subjetivo, por el hecho
de ser tal, puede ejercerlo sin limitación alguna, es decir que puede utilizarlo arbitrariamente y
en forma caprichosa de manera tal que no le reporte ningún beneficio, o por el contrario debemos
analizar si el ejercicio de un derecho subjetivo puede realizarse en forma dañosa o culposa
infiriendo un daño a otra persona.
Dentro de los criterios individualistas del derecho se estima que los derechos subjetivos confieren
a las personas facultades para que éstas las ejerzan en forma libre y discrecional, como a ellas
les plazca.
De acuerdo a esta tesis, si el ejercicio de las prerrogativas que se confieren a una determinada
persona implica que se cause un daño a un tercero, el autor del daño de nada responde ya que
estará obrando amparado por su derecho. De aquí surge un adagio jurídico que dice “quien su
derecho ejerce, a nadie ofende”

Esta teoría comenzó a ser criticada en S. XIX surgiendo el concepto de la “Relatividad de los
Derechos” en virtud de la cual los derechos solo pueden ejercerse para un fin legítimo. Actuar
de un modo distinto implica que los titulares no ejercen sus derechos sino que abusan de ellos,
siendo responsable de los daños que se causen a la víctima.

Teoría del Abuso del Derecho:

Se plantea que el ejercicio de un Derecho en forma abusiva no está autorizado ni amparado por
la ley, de manera tal que el Derecho Subjetivo solo puede ejercerse en la medida que no ocasione
perjuicios a terceros.
Así por ejemplo el art. 226 del c.c. alemán (BGB) dispone que el ejercicio de un derecho es
inadmisible si únicamente puede tener por finalidad la de causar daño a otra persona .Por otro
lado en el mismo sentido el art. 2 c.c. suizo dispone que toda persona está obligada a ejercer sus
derechos y cumplir con sus obligaciones de buena fe, de manera tal que el abuso manifiesto de
un derecho no está protegido por la ley.
En todo caso autores como Planiol critican esta teoría sobre todo desde un punto de vista
terminológico. Señala Planiol que hablar de abuso del derecho es una antinomia, ya que el acto
abusivo es necesariamente ilícito y el ejercicio de un derecho en caso alguno puede ser
considerado como u acto ilegitimo, es decir una determinada conducta no puede ser a la vez
conforme y contraria a derecho.
Hay abuso de un Derecho cuando el ejercicio de un Derecho, reconocido por la ley, puede ser
para su titular fuente de responsabilidad civil.

A este respecto existen diferentes teorías:

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1. Teoría Subjetiva: Cual ha sido la intención o el ánimo interno de la persona, es decir, habrá
abuso del derecho cuando el titular del mismo lo ejerce con la finalidad de causar daño.
Determinar cuál es el ánimo de las personas es una tarea muy compleja.

2. Teoría Objetiva: En este caso habrá abuso del Derecho cuando este se ejerce apartándose de
su función social, es decir cuando se ejerce fuera de los cánones normales causándose un
perjuicio a terceros.

3. Teoría Ecléctica: Plantea que habrá abuso del derecho cuando una persona, ejerciendo un
derecho causa con dolo o culpa un perjuicio o daño a otro .En esta teoría lo que vale en la práctica
es detenerse a analizar los mismos elementos que configuran la responsabilidad extracontractual.

4. Teoría de la Desviación del Interés: Pablo Rodríguez señala que habrá abuso del derecho
cuando el ejercicio del mismo no se realiza dentro de los límites del interés protegido. En otras
palabras se incurre en un interés o desviación que coloca al titular del Derecho al margen del
ordenamiento jurídico, por eso resulta abuso del Derecho allí donde en realidad no hay derecho.

EJEMPLOS DE LA LEGISLACION CHILENA QUE DE ALGUN MODO RECOGEN EL

CONCEPTO DE ABUSO DEL DERECHO.

No existe una norma general en nuestro ordenamiento jurídico que consagre de modo expreso la
teoría de abuso del derecho, no obstante lo cual hay ciertas disposiciones que en forma particular
si recogen los principios en que se funda esta doctrina, así ocurre por ejemplo en los siguientes
casos:

1. Artículo 56 del Código de Aguas:

Recoge antiguo art.945 c.c., Esta disposición señala que cualquier persona puede cavar en suelo
propio un pozo destinado a obtener agua para la bebida o el uso doméstico sin importar que en
esa acción resulte menoscabada el agua que alimenta otro pozo. Pero si de esta situación quien
cava el pozo no reporta beneficio alguno o la utilidad que recibe es inferior al perjuicio que les
causa a otros, será obligado a cegar el pozo.

Artículo 56: Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos domésticos,
aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimente algún otro pozo; pero si ello no
reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado
a cegarlo.

2. Artículo 2110 c.c.:

A este respecto el art.2108 faculta a los socios de una sociedad para renunciar a ella caso en el
cual se disolverá la compañía. No obstante lo anterior el art.2110 limita el ejercicio de este
derecho prohibiéndolo cuando el mismo se haga de mala fe o en forma intempestiva o
extemporánea.
Los artículos 2111 y 2112 explican en qué casos la renuncia será de mala fe o intempestiva.

3. Artículo 280 C.P.C:

El art.273 del mismo código faculta a todos los litigantes para iniciar un juicio mediante la
realización de ciertas medidas llamadas prejudiciales. Una de estas medidas son las llamadas
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medidas prejudiciales precautorias, en virtud de las cuales en virtud de las cuales, con el objeto
de asegurar los resultados del juicio, él puede declarar alguna de las medidas cautelares indicadas
en el art. 290 del mismo código.
Desde luego que una medida precautoria decretada en su carácter de prejudicial causa al afectado
una serie de perjuicios , por ello el art. 280 CPC le impone al peticionario de estas medidas la
carga la carga de notificar la demanda dentro de cierto plazo y de pedir que las medidas
prejudiciales sean mantenidas como precautorias. Si él no cumple con estas exigencias será
considerado doloso el procedimiento y deberá indemnizar los perjuicios ocasionados.

4. Artículo 45 de la antigua ley 18175 de Quiebras (derogado por la ley 20.720 de 9 de abril de
2014)
Esta disposición señala que si la solicitud de quiebra fuere desechada en forma definitiva el
deudor podrá demandar indemnización de perjuicios al acreedor si probare que este actuó en
forma culpable o dolosa.

LIMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS.

A) LIMITES INTRÍNSECOS.
Se refiere a aquellos límites que son inherentes al derecho mismo y a su ejercicio como ocurre
en los siguientes casos:

1. Según la naturaleza del derecho: esta situación es un límite al ejercicio de los derechos, ya
que las facultades conferidas a una persona no pueden ir más allá del contenido propio de ese
derecho. Así por ejemplo el usufructuario, que carece de facultades de disposición, no puede
enajenar la cosa, o el acreedor que es titular de un crédito a plazo no puede exigir el cumplimiento
de la obligación antes de la llegada de dicho plazo.

2. El segundo límite está constituido por la buena fe: esto implica que los derechos no pueden
ser autorizados ni ejercidos de mala fe ya que en tal caso se sobrepasa al derecho mismo, de
manera tal que dicha conducta no estará avalada o protegida por el derecho.
Así ocurre por ejemplo con el art. 1546 o con el derecho que tienen los acreedores de repudiar
una cesión de bienes efectuada por un deudor de mala fe. Art.1617 n°5, un tercer ejemplo es que
no se permite efectuar una compensación cuando ella va en perjuicio de los derechos de un
tercero.

3. El tercer límite intrínseco está constituido por la Función Social: Significa que si el titular
de un derecho lo aparta de su fin comete un fraude, que no está amparado por el derecho, así
ocurre por ejemplo con las limitaciones a la construcción de los arts. 600 y 601 o con las
limitaciones al derecho de propiedad. Arts. 930 y 932

B) LIMITES EXTRÍNSECOS
Se refiere a aquellas situaciones cuando el Derecho se pone en movimiento, cuando se
desenvuelve en el medio social. Así ocurre en los siguientes casos

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1. Respecto de la buena fe de terceros: En este caso no se trata del respeto a la buena fe objetiva
que deben mantener quienes se encuentren unidos por un vínculo jurídico, sino que se trata de
derechos extraños a dicha situación cuya buena fe no puede ser desconocida .
Ejemplo: art. 94 n°4 c.c dentro de las etapas de la muerte presunta está la dictación del decreto
de posesión definitiva, el cual entre otros efectos autoriza a los herederos presuntivos a celebrar
actos o contratos, respecto de los bienes que han heredado, sin restricción alguna.
Puede suceder que se revoque el decreto que concedió la posesión definitiva de los bienes caso
en el cual deberán restituirse al desaparecido que reaparece sus bienes, con algunas limitaciones
entre las cuales se encuentra el respeto a los actos y contratos celebrados con terceros de buena
fe. Art 1490-1491

2. La concurrencia de Derechos: en esta situación, sobre un mismo objeto concurren diversos

derechos. Un caso es el derecho de dominio con el derecho de usufructo. El derecho de dominio
se ve limitado por el derecho de usufructo. En este caso, estamos en presencia de dos derechos
reales. También podría ocurrir que la concurrencia se de entre un derecho real como el dominio,
y un derecho personal, como el que emana del contrato de arrendamiento para el arrendatario

3. La colusión de Derechos: En esta situación, dos derechos que son independientes uno del
otro, y que se encuentran en pleno desarrollo o ejercicio legítimo, se sobreponen entre sí, siendo
uno incompatible con el ejercicio del otro. O sea, ambos derechos que recaen sobre la misma
cosa, no pueden satisfacerse ambos a la vez, y por lo tanto, se deberá determinar cuál de ellos
prima, es decir, se deberá preferir uno sobre otro. Y para eso, hay diversos criterios:

- Cuando choca un derecho real con un derecho personal: se debe interpretar el artículo
1962. Esta es una norma excepcional, porque sólo en los 3 casos a que se refiere, un tercer
adquirente de la cosa arrendada, será obligado a respetar el contrato de arrendamiento constituido
sobre ella. Entonces, se dice que si el ejercicio del derecho real sólo en 3 casos se ve limitado
por un derecho personal, la regla general será que el derecho real prima sobre el derecho personal.

- Cuando chocan derechos reales de una misma naturaleza: la regla general se obtiene de
la interpretación del artículo 2477, en materia de hipoteca, porque sobre una misma cosa pueden
constituirse varias hipotecas. Cada hipoteca es un derecho real de igual naturaleza, y se va a
preferir a aquella hipoteca que se haya constituido primero.

- Cuando chocan derechos de distinta jerarquía y naturaleza: va a primar el de mayor

jerarquía. Un ejemplo de ello se encuentra en la acción reivindicatoria, específicamente en el
artículo 894. El poseedor no podrá ejercer la acción reivindicatoria contra el dueño.

- Cuando chocan derechos de igual jerarquía pero de diversa entidad: en este caso, prima
el de mayor entidad. También se usa como ejemplo el artículo 894, toda vez que el poseedor
tampoco puede ejercer la acción reivindicatoria contra aquel que posea con igual o mejor
derecho.

- Cuando chocan derechos personales: en esta situación nos vamos a encontrar en un

plano de igualdad, y por lo tanto, la situación será satisfacer el derecho de manera proporcional.
Así por ejemplo sucede en el artículo 2489 incisos 1 y 2. Otro ejemplo, es el artículo 1374,
ubicado dentro de las normas relativas al pago de las deudas hereditarias y testamentarias.
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ABUSO CIRCUNSTANCIAL DEL DERECHO.
Pablo Rodríguez (teoría del abuso del derecho y del abuso circunstancial)
Plantea que el abuso del derecho toma la forma de circunstancial cuando los intereses
jurídicamente protegidos se hacen valer en un escenario fáctico o bajo circunstancias de hecho
distintas de aquellas en que el derecho subjetivo se constituyó, de manera tal que se obtiene un
beneficio jurídico diferente al que habría correspondido d haberse ejercido el derecho en la
hipótesis originalmente creada para su ejercicio, es decir se trata de situaciones en que existe un
interés jurídico legítimo, pero que al alterarse las circunstancias de hecho del mismo se obtiene
un resultado sustancialmente diverso a aquel previsto por el legislador.

P.Rodríguez cree que esto sí está consagrado en nuestro ordenamiento jurídico y funda esa
afirmación en el Art. 1890; el que establece el llamado “Derecho de Rescate” en la lesión enorme.
En ella se afecta un principio de los contratos bilaterales que es la justicia conmutativa, es decir,
las obligaciones de las partes deben efectuarse en un plano de igualdad.
En la lesión enorme se vende un determinado bien raíz pero el precio que se paga por él no
corresponde al justo precio de éste al tiempo del contrato. De manera que se alegará la nulidad
fundada en la lesión enorme.

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