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RESOLUCIÓN DE CUERPO COLEGIADO AD-HOC

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA
OSINERGMIN N° 006-2016-OS/CC-99

Lima, 19 de septiembre de 2016

SUMILLA:

Se declaran infundadas las pretensiones principal y accesoria de la reclamación postulada

por Empresa de Generación Eléctrica Machupicchu S.A. frente a Consorcio Eléctrico de
Villacurí S.A.C., e improcedente la pretensión subordinada planteada por aquella,
atendiendo a los fundamentos desarrollados en la presente resolución.

VISTO:

El expediente sobre la controversia suscitada por la reclamación presentada por EMPRESA DE

GENERACIÓN ELÉCTRICA MACHUPICCHU S.A., en adelante EGEMSA o la reclamante, contra
CONSORCIO ELÉCTRICO VILLACURÍ S.A.C., en adelante COELVISAC o la reclamada, sobre el
reconocimiento y consiguiente pago de la facturación realizada por EGEMSA, considerando
que la potencia facturable es la Demanda Mensual de COELVISAC, coincidente con la Máxima
Demanda del SEIN que para los meses de febrero de 2014 y febrero de 2015, resultó en horas
fuera de punta.

CONSIDERANDO:

1. Antecedentes:

1. Mediante escrito identificado con registro de la unidad de trámite documentario del

Osinergmin N° 201600060306 de fecha 22 de abril de 2016, EGEMSA presentó
reclamación contra COELVISAC.

2. Mediante Resolución de Presidencia del Consejo Directivo del Osinergmin N° 061-

2016-OS/PRES de fecha 01 de junio de 2016, se designó a los integrantes del Cuerpo
Colegiado Ad-Hoc para que conozcan y resuelvan la presente controversia en primera
instancia.

3. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc N° 001-2016-OS/CC-99, de fecha 02

de junio de 2016, se declaró instalado el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc y, asimismo, este
asumió competencia en la presente controversia y admitió a trámite la reclamación
presentada por EGEMSA. Asimismo, se dispuso el traslado de la reclamación,
otorgando a la empresa reclamada un plazo máximo de quince (15) días hábiles para
que la conteste.

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4. Mediante escrito presentado el 28 de junio de 2016, COELVISAC presentó su

contestación al reclamo presentado por EGEMSA.

5. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc N° 002-2016-OS/CC-99, de fecha 05

de julio de 2016, se admitió el escrito presentado por COELVISAC el 28 de junio de
2016, asimismo, se citó a las partes a Audiencia Única para el día 20 de julio de 2016.

6. El 20 de julio de 2016 se llevó a cabo la Audiencia Única convocada por el Cuerpo

Colegiado Ad-Hoc con la asistencia de los representantes de EGEMSA y COELVISAC,
quienes expusieron sus respectivas posiciones. Todo ello de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 43° del Texto Único Ordenado del Reglamento del Osinergmin para la
Solución de Controversias, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 223-
2013-OS/CD1, en adelante TUO del ROSC.

7. Se procedió a fijar los puntos controvertidos, admitiendo y actuando todos los medios
probatorios ofrecidos por EGEMSA y COELVISAC. Asimismo, la presidencia del Cuerpo
Colegiado Ad-Hoc invitó a las partes a conciliar, respecto de lo cual las partes
manifestaron que no habían encontrado un punto de coincidencia que les permita
alcanzar un acuerdo conciliatorio. Seguidamente, la presidencia comunicó que la
conciliación puede producirse en cualquier momento del procedimiento, hasta antes
que se emita la resolución final de segunda instancia, salvo que la resolución de
primera instancia hubiese quedado consentida.

8. El 27 de julio de 2016, EGEMSA y COELVISAC presentaron sus alegatos finales.

9. Al haberse verificado el cumplimiento de todas las etapas previstas para el

procedimiento de solución de controversias, la reclamación se encuentra expedita
para ser resuelta por este Cuerpo Colegiado Ad-Hoc.

2. De la controversia:

2.1. De la reclamante EGEMSA:

EGEMSA sustenta su posición en lo manifestado en sus escritos de reclamación y

alegatos, y en la Audiencia Única, sobre la base principalmente de los siguientes
argumentos:

2.1.1. Fundamentos de hecho de la reclamación:

 EGEMSA expone que el 08 de enero de 2010 suscribió el Contrato de Suministro

Eléctrico con COELVISAC por un plazo de dos (02) años desde el 01 de enero de 2010 al
31 de diciembre de 2011.

1
Publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de noviembre de 2013.

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 EGEMSA señala que el 31 de marzo de 2010, suscribió una primera adenda al citado
contrato con COELVISAC a fin de modificar las potencias contratadas y los puntos de
suministro.

 El 06 de setiembre de 2010, las partes suscribieron la segunda adenda al contrato, con

la finalidad de modificar el plazo del mismo.

 El 28 de junio de 2011, EGEMSA y COELVISAC suscribieron una tercera adenda al

contrato con el objeto de incorporar un nuevo punto de suministro con sus
correspondientes potencias contratadas, precios y plazo.

 El 28 de diciembre de 2011, las partes suscribieron la cuarta adenda al contrato a fin

de modificar y adicionar los puntos de suministro y las potencias contratadas por
COELVISAC precisando los precios aplicables y el plazo contractual correspondiente.

 EGEMSA y COELVISAC suscribieron su quinta adenda al contrato el 23 de marzo de

2012 con el objeto de modificar la potencia contratada para el suministro de Lima, así
como para precisar las condiciones del suministro.

 El 28 de junio de 2012, las partes suscribieron la sexta adenda al contrato, con la

finalidad de modificar las potencias contratadas por COELVISAC para el suministro de
Arequipa (Yura) y algunas condiciones de suministro.

 En fecha 23 de noviembre de 2012, EGEMSA y COELVISAC suscribieron su sétima

adenda al contrato con el objeto de ampliar el plazo del Contrato para el suministro de
Lima y precisar las potencias contratadas y precios aplicables.

 EGEMSA y COELVISAC suscribieron una octava adenda al contrato el 01 de febrero de

2013, a fin de ampliar el plazo del mismo, así como el suministro de Villacurí, además
de precisar las potencias contratadas y los precios aplicables.

 El 31 de diciembre de 2013, las partes suscribieron la novena adenda al contrato, con

la finalidad de definir el tratamiento de los excesos de consumo de potencia y energía
para los puntos de suministro Independencia 60kV y Malpaso 50kV, que serán
suministrados por EGEMSA, siendo aplicable los precios a los excesos de potencia y
energía que se consideraron en la adenda octava.

 En fecha 01 de abril de 2015, EGEMSA y COELVISAC suscribieron la décima adenda al

contrato a fin de ampliar su plazo y el suministro de Villacurí, así como precisar las
potencias contratadas y precios aplicables.

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 El 27 de julio de 2015, las partes suscribieron la Undécima Adenda con el objeto de

ampliar el plazo del Contrato hasta el 31 de diciembre de 2023 y el suministro de
Villacurí, además de precisar las potencias contratadas y los precios aplicables.

 EGEMSA y COELVISAC suscribieron la Duodécima Adenda a fin de modificar la cláusula

13.5.5., especificando la Tasa de Interés Efectiva Anual a aplicar en los casos de mora.

 El 01 de octubre de 2015 las partes suscribieron la Décimo Tercera Adenda con la

finalidad de precisar las condiciones temporales para la facturación de la potencia y
condiciones para la facturación de la energía referidas al horario.

 El contrato especifica las siguientes condiciones:

 OBJETO: Que EGEMSA suministre electricidad a COELVISAC en el punto de

suministro, en forma permanente y continua, la potencia contratada y energía
asociada a cambio de una retribución.

 PLAZO: Culmina el 31 de diciembre de 2023.

 CANTIDAD: La potencia contratada para el punto de suministro materia de la

presente controversia, Subestación Independencia, es:

Hora Punta = 3.0 MW

Horas Fuera de Punta = 20 MW

 PRECIOS: los precios de potencia y energía, en horas punta o fuera de punta y

los cargos de transmisión aplicables, son las tarifas reguladas
administrativamente por Osinergmin (Precios en Barra establecidos
anualmente)

 La facturación de la Potencia Contratada y los Cargos por Transmisión será

igual al producto de la Potencia Facturable por el precio regulado. La Potencia
Facturable es la Demanda Mensual de COELVISAC coincidente con la Máxima
Demanda del SEIN.

 Respecto de las Condiciones Especiales en Consumos Adicionales a partir del

01 de octubre de 2015 hasta el 30 de setiembre de 2017, la facturación de la
potencia se considerará como horas punta entre las 18:00 y 21:00 horas; y,
para la facturación de la energía las horas punta serán entre las 18:00 y 23:00
horas.

 En marzo de 2014, EGEMSA remitió la factura 001-011537 a COELVISAC, la misma que

fue observada por esta última mediante carta CEV-903-2014/GG el 14 de marzo de
2014.

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 En marzo de 2015, EGEMSA remitió la factura 001-012215 a COELVISAC, la misma que

fue observada también mediante carta CEV-836-2015/GG el 23 de marzo de 2014.

En ambos casos, COELVISAC considera que como la tarifa aplicable es la fijada en barra
y determinada en hora punta, correspondería facturar con la Potencia Coincidente con
la máxima demanda en hora punta.

 Con fecha 30 de marzo de 2015, EGEMSA remitió una comunicación a COELVISAC en la

que le explica que lo previsto en el Contrato referido a adoptar en el cálculo de la
facturación la Máxima Demanda del SEIN, sin que importe el horario. Asimismo se
indicó que EGEMSA cumplió con transferir al COES el pago por potencia y a los
transmisores por sus instalaciones SPT, solicitando el pago íntegro.

 El 03 de julio de 2015, mediante Carta CEV-1903-2015/GG, COELVISAC remitió a

EGEMSA el Informe N° 243-2014-GART, que a su entender, estaría validando su
interpretación. Sin embargo, mediante Carta N° 169-2015-EGEMSA, la reclamante
opinó que en función de lo previsto en el informe citado, este más bien favorecía su
pretensión de cobro por lo que le comunicó a COELVISAC que se realice el pago íntegro
de las facturas 001-011537 y 001-12215 de febrero de 2014 y de febrero de 2015.

2.1.2. Fundamentos de derecho de la reclamación:

 La relación contractual se encuentra constituida entre EGEMSA como Generadora y

COELVISAC como Cliente, siendo cada uno responsable del cumplimiento de las
obligaciones contractuales.

 El artículo 1361° del Código Civil establece que los contratos son obligatorios en
cuanto se haya expresado en ellos y se presume que la declaración expresada en el
contrato responde a la voluntad común de las partes. Por su parte el artículo 1363°
dispone que los contratos producen efectos entre las partes que los otorgan. En
consecuencia, COELVISAC, debe asumir las obligaciones a las que se ha comprometido
contractualmente con EGEMSA.

 Entre las obligaciones contractuales de responsabilidad exclusiva de COELVISAC se

tiene:

 Retribuir por el suministro de electricidad, incluyendo la potencia contratada

en horas fuera de punta.
 Reconocer la facturación que considere que la Potencia Facturable es su
Demanda Mensual, coincidente con la Máxima Demanda del SEIN. Así, la
Máxima Demanda del SEIN, no es un dato impuesto por el arbitrio de EGEMSA,
sino es un dato objetivo que se verifica en los hechos y se ubica justamente en

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el momento que se produce la máxima demanda del SEIN, sin importar la hora
del día, ya que no existió condición alguna al respecto.

En consecuencia, EGEMSA señaló que COELVISAC debe ceñirse a que la Potencia

Facturable del Contrato considere la Máxima Demanda del SEIN, y bajo ningún
concepto desconocerla o limitarla, para los efectos de la facturación.

 La "hora punta" en estricto, viene a ser el periodo en el cual habitualmente se produce

el mayor consumo, ese consumo es el que determina el período punta y no la
imposición de un periodo definido previamente. Lo que quiere decir que si el mayor
consumo se produce fuera del horario predefinido como "hora punta", entonces ese
horario no es la hora punta. Sin embargo, se reconoce también la utilidad de
predeterminar un horario como "hora punta" en donde habitualmente existe el mayor
consumo y si bien, se admite que lo ordinario es que la Máxima Demanda del SEIN en
un mes se coloque en el horario predefinido como "hora punta", lo cierto es que la
normativa, al referirse a la Máxima Demanda del SEIN, no la ha distinguido o limitado a
periodo alguno, por consiguiente no resulta válido hacer esa distinción, según se
aprecia en el Reglamento de la Ley de Concesiones Electicas, vigente en los meses
materia de análisis.

 En los meses de febrero de 2014 y febrero de 2015, la Máxima Demanda del SEIN se
ubicó en un periodo fuera del intervalo definido como "hora punta" y así fue
reconocido por el Coordinador y Operador del Sistema, COES, que no se detuvo a
interpretar que se trataba de la Máxima Demanda del SEIN en la "hora punta", sino, lo
consideró en sus valorizaciones para las transferencias en el momento en que
efectivamente ocurrió.

 El esquema regulatorio para el pago de potencia previsto en la Ley de Concesiones

Eléctricas y su Reglamento (Artículos 110 – 112 de este último dispositivo), prevé que
dicho monto calculado por el COES se instituye en una "bolsa" que luego bajo criterios
económicos se prorratea a todas las generadoras, por lo que no necesariamente la
recaudación del Cliente es para beneficio de la generadora, de hecho, generadoras que
pueden no haber inyectado al sistema cobran pago por potencia; asimismo, el COES
calcula también los montos correspondientes al ingreso tarifario para el Sistema
Principal de Transmisión, debiendo las generadoras poner a su disposición los
resultados finales. De aquí que EGEMSA cumplió con los montos que ordena el COES,
conforme lo establece el Procedimiento Técnico del COES N° 30 y conexos, (en ese
momento aprobado por Resolución Ministerial N° 322-2001-EM/VME) pero tales
montos erróneamente no son reconocidos por COELVISAC.

 Tomando en cuenta que el ingreso económico que obtiene la generadora proviene de

sus clientes, si COES ordena un monto, sobre el cual la Generadora debe ponerlo a
disposición pero el cliente no lo reconoce, se presenta un problema grave de

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reconocimiento, por lo que corresponde darle solución y se entienda la racionalidad y

el derecho de EGEMSA de recuperar sus acreencias.

 Osinergmin, a través de su Informe N° 243-2014-GART, atendiendo a las consultas

relativas a la máxima demanda del SEIN, señaló lo aplicable para cada caso (contratos
bilaterales, contrato de licitación),indicando adicionalmente que: "Sin perjuicio de lo
anterior, es de señalar que la Resolución 015-95P/CTE, también indica que en caso las
partes hayan pactado la contratación de potencia en horas fuera de punta, el precio a
aplicar será establecido de común acuerdo entre el vendedor y comprador, y se basará
en los costos adicionales de transmisión y transformación en que incurra el vendedor
para suministrar la potencia en exceso. En este caso en particular, corresponderá a las
partes aplicar aquello que hayan acordado.

 La resolución que fija las tarifas en barra cada año, establece que las Condiciones de
Aplicación de los Precios en Barra son las fijadas en la Resolución N° 015-95 P/CTE y
sus modificatorias, por lo que resulta plenamente aplicable dicha decisión para este
caso.

 El Contrato es claro y no condiciona ni limita el término "Máxima Demanda del SEIN",

puesto que señala:

 13.2.2. La facturación de la Potencia Contratada será igual al producto de la

Potencia Facturable por el precio señalado en la Cláusula Décima Segunda. La
Potencia Facturable es la Demanda Mensual de ELCLIENTE, coincidente con la
Máxima Demanda del SEIN.

 De conformidad con lo previsto en el artículo 111° del Reglamento de la Ley de

Concesiones, la máxima demanda sucede en el intervalo de 15 minutos de mayor
demanda en el mes. Para los meses de febrero de 2014 y febrero de 2015, no se
especificó en qué horario.

 COELVISAC interpreta que, como el objeto del contrato está destinado para el
consumo en el mercado regulado, debe considerarse el cálculo con las horas punta";
no obstante no toma en cuenta lo señalado en renglón seguido del informe antes
mencionado, en el cual se enmarca específicamente dicho contrato: "...en caso las
partes hayan pactado la contratación de potencia en horas fuera de punta, el precio
a aplicar será establecido de común acuerdo...".

 COELVISAC sustenta una supuesta imposibilidad de trasladar el mayor monto a sus

usuarios, pero con ello valida que EGEMSA no pueda recuperar lo que sí es exigido por
COES por el mismo concepto.

 El traslado a los usuarios no representa un sobrecosto sino la aplicación correcta de las

normas y del contrato, toda vez que el precio es el fijado administrativamente.

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COELVISAC, no puede darle un sentido al contrato en contra de las normas y del

sentido regulatorio.

 Cuando una estipulación contractual es pasible de ser interpretada debe entendérsela

con aquella interpretación que pudiera tener efectos válidos y no en el sentido que le
hiciese ineficaz o sus consecuencias sean irrazonables, con ello se consagra el principio
de conservación.

 Mediante Decreto Supremo N° 007-2015-EM, publicado el 24 de abril de 2015, recién

se estableció hacia futuro la condición de un intervalo de tiempo para la
determinación de la máxima demanda, la misma que estará vigente hasta el 30 de
abril de 2016, indicando que para el cálculo que realizará el COES se debe considerar
que la Máxima Demanda Mensual a la que se refieren los artículos 111° y 112° del
Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, debe determinarse dentro de las
horas de punta del sistema establecidas según el literal e) del artículo110 del mismo
Reglamento; y que la Demanda Coincidente a que se refieren los artículos 111° y 137°
del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas deben corresponder a la Máxima
Demanda Mensual antes mencionada.

 Entonces, a partir del 25 de abril de 2015 hasta el 30 de abril de 2016, la Máxima

Demanda del SEIN que deberá considerar el COES es la fijada mediante Resolución
Ministerial N° 193-2013-MEM/DM, en donde se aprobó las horas de punta de las 17:00
a las 23:00 horas.

 Ello quiere decir que para ese nuevo periodo no se presentaría la inconsistencia
materia de la presente controversia, sin embargo lo anterior a su vigencia debe ser
regulado por las reglas que estuvieron vigentes durante su aplicación. Dicha norma,
que no tiene la calidad de norma interpretativa, conforme a lo señalado por el Tribunal
Constitucional en su Sentencia recaída en el Expediente N° 0002-2006-PIITC, no puede
tener efectos retroactivos, tanto así que el COES no ha realizado ningún recalculo al
respecto.

 La norma que motivó la modificación del Procedimiento Técnico COESPR-30

"Valorización de las Transferencias de Potencia y Compensaciones al Sistema Principal
y Sistema Garantizado de Transmisión" aprobada mediante Resolución N° 092-2015-
OS/CD y la modificación al Glosario del COES, señala:

"La Demanda Coincidente de los clientes de cada Generador Integrante para el

Intervalo de Punta del Mes (en kW), utilizada para determinar el Egreso por Compra de
Potencia y las Compensaciones al SPT y SGT por los conceptos de Peaje por Conexión y
Peaje por Transmisión, será la registrada en sus Puntos de Suministro."

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"Demanda Coincidente: Demanda de potencia de los Usuarios Libres y Distribuidores

correspondiente a cada Generador Suministrador, en los Puntos de Suministro, durante
el Intervalo de Punta del Mes."

"Intervalo de Punta del Mes: Intervalo de 15 minutos en que se produce la Máxima

Demanda Mensual registrada a nivel de generación en Horas de Punta definidas por el
Ministerio de Energía y Minas, en aplicación del literal e) del Artículo 110° del
Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas".

 Asimismo, debe notarse que en ejercicio de las facultades previstas en el Artículo

1354° del Código Civil, por el cual las partes pueden pactar libremente, siempre que no
se afecte el ordenamiento jurídico, a través de la Décimo Tercera Adenda del contrato,
se ha modificado temporalmente el mecanismo de facturación de potencia, por lo que
se evidencia, tal como se indicó en el Informe N° 243-2014-GART, que se trata de una
decisión que puede ser acordada bilateralmente. Ello hace evidente que el pacto
anterior se refería a la Máxima Demanda del SEIN, independientemente de la hora en
la que ocurra.

 El sustento expuesto denota el verdadero contexto del aspecto controvertido, el cual

no se agota con una única interpretación sino es necesario evaluar distintas
perspectivas y la concatenación de las diferentes disposiciones, esto es, recurrir a una
interpretación sistemática, la misma que determina que la facturación realizada por
EGEMSA considera la aplicación correcta del Contrato.

2.2. De la reclamada COELVISAC:

COELVISAC sustenta su posición en lo manifestado en los argumentos expuestos en su

escrito de contestación, en la Audiencia Única y en su escrito de alegatos, sobre la base
principalmente de los siguientes argumentos:

2.2.1. La pretensión de EGEMSA resulta ilegal toda vez que COELVISAC no está obligada a
asumir el costo de la potencia en periodos fuera de punta

 COELVISAC sostiene que la "potencia facturable" que pretende exigir EGEMSA no

constituye un valor que deba ser asumido por dicha empresa, ya que su única
obligación es recolectar el peaje por Cargo de Peaje por Conexión Unitario al Sistema
Principal de Transmisión ("PCSPT") de los usuarios regulados, tomando en
consideración para ello la Máxima Demanda Medida (“MDM”) dentro del periodo de
Horas de Punta' ("HP"), y trasladarlo al generador que el Comité de Operación
Económica del Sistema ("COES") designe.

En ese sentido, y dado que regulatoriamente COELVISAC únicamente puede trasladar a

los usuarios el PCSPT tomando en consideración la MDM declarada dentro del periodo

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de HP del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional ("SEIN"), la compensación

requerida por EGEMSA como pretensión principal y accesoria carecería de sentido.

 COELVISAC precisa que el Tribunal debe tener en consideración que el procedimiento

de recolección del PCSPT constituye un procedimiento regulado, y es precisamente ese
marco legal el que impide tomar en cuenta para el cálculo del PCSPT la MDM en horas
fuera de punta. En ese sentido, COELVISAC se encuentra legalmente obligado a
cumplir con las normas que regulan y establecen el mecanismo que deberá adoptar
para efectuar dicho cobro y su posterior traslado al generador correspondiente. Es así
que, el literal f) del artículo 470 de la Ley de Concesiones Eléctricas, Decreto Ley N°
25844 ("LCE") establece:

"Artículo 47.- Para determinar los Precios en Barra, el subcomité de Generadores y el

subcomité de Transmisores, en la actividad que les corresponda, efectuarán los
cálculos correspondientes en la siguiente forma:
(...)
"f) Determinará el precio básico de la potencia de punta, según el procedimiento que se
establezca en el Reglamento, considerando como límite superior la anualidad obtenida
en el inciso anterior. En caso de que la reserva del sistema sea insuficiente se
considerará para este fin un margen adicional, al precio establecido en el párrafo
precedente.
(...)

En adición a lo anterior, el literal g) del artículo 14° de la Ley para Asegurar el

Desarrollo Eficiente de Generación Eléctrica establece como una función del COES el
"Determinar y valorizar las Transferencias de potencia y energía entre los Agentes
integrantes del COES". Para tal efecto, el COES ha emitido el Procedimiento Técnico N°
30 denominado "Valorización de las Transferencias de Potencia y Compensaciones al
Sistema Principal y Sistema Garantizado de Transmisión".

 Según lo expuesto, COELVISAC considera que carece de objeto compensar a EGEMSA

por una obligación de pago que no le corresponde asumir, por el contrario, conforme
al marco regulatorio, el cual expresamente señala que el PCSPT será calculado
tomando en cuenta la MDM en HP, debería ser asumido por los usuarios. Dicho
aspecto es reconocido por la propia EGEMSA en su escrito de Reclamación, en donde
señala expresamente como pretensión subordinada lo siguiente:

"Pretensión Subordinada: De no encontrarse en el ámbito de responsabilidad de

COELVISAC, y siempre que sus usuarios no hayan remunerado la diferencia reclamada,
se disponga las gestiones necesarias a efectos de que el Consejo Directivo de
OSINERGMIN, como órgano competente en la función reguladora, emita un
pronunciamiento y decida sobre el saldo pendiente, y de ser el caso, lo incluya en el
Mecanismo de Compensación de los Usuarios del SEIN (Precios a Nivel de Generación),

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toda vez que dicho saldo no fue incorporado en su oportunidad ni trasladado al

generador, o adopte otra metodología que evite el perjuicio de EGEMSA".

 En este punto, COELVISAC resalta la falta de claridad y evidente contradicción de

EGEMSA respecto de la persona obligada al pago y el marco regulatorio aplicable a la
valorización y transferencia de potencia en el Sistema Eléctrico Interconectado
Nacional ("SEIN"), de lo cual se puede concluir dos aspectos importantes:

De acuerdo a lo indicado por el propio EGEMSA, en caso COELVISAC no sea "el

responsable del pago por potencia", es decir en caso éste no haya efectuado la
recolección de dicho monto a los usuarios tomando en consideración la MDM
declarada en HP en los meses de febrero 2014 y 2015, COELVISAC no estará obligado a
cumplir con la pretensión principal y accesoria a la principal de EGEMSA.

EGEMSA exige que OSINERGMIN se haga cargo de saldo pendiente y de ser el caso lo
incluya en el Mecanismo de Compensación de los Usuarios del SEIN (Precios a Nivel de
Generación).

 Al respecto, COELVISAC señala que legalmente no asume el costo por potencia de los
generadores incluidos en el PCSPT, sino que el mismo es un cargo regulado asumido
por los usuarios. Así también, adjuntó los registros de las recaudaciones por el cargo
de potencia de Generación de los usuarios regulados que COELVISAC atiende en su
zona de concesión en Villacurí ubicada en el Departamento de Ica por los consumos de
Febrero 2014 y Febrero 2015, así como una muestra de recibos.

 Finalmente, es importante tener en claro que emitir un pronunciamiento que exija a

COELVISAC compensar a EGEMSA por un valor que legalmente no le corresponde
asumir, significaría emitir un acto administrativo que contraviene y afecta el marco
regulatorio eléctrico. Ello constituiría una ilegalidad que se aprecia con mayor certeza
al evidenciar que COELVISAC no ha efectuado el cobro del PCSPT a sus clientes
tomando en consideración la MDM fuera del periodo de horas de punta del SEIN ya
que regulatoriamente dicho accionar sería ilegal.

Sobre el particular, el Tribunal debe tener en consideración que el acto administrativo

que ponga fin a la presente controversia debe cumplir con los requisitos establecidos
en el artículo 3° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444
('LPAG"):

"Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos:
(...)
2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto,
de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su
contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito,

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preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la

motivación.
(...)
4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción
al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.
(...)"

De igual manera, el artículo 5° de la LPAG establece que:

“Artículo 5.- Objeto o contenido del acto administrativo

(…)
5.2 En ningún caso será admisible un objeto o contenido prohibido por el orden
normativo, ni incompatible con la situación de hecho prevista en las normas; ni
impreciso, obscuro o imposible de realizar.
5.3 No podrá contravenir en el caso concreto disposiciones constitucionales, legales,
mandatos judiciales firmes; ni podrá infringir normas administrativas de carácter
general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarquía, e incluso de la
misma autoridad que dicte el acto.
(...)”

El incumplimiento a dichas disposiciones implicará la nulidad del acto administrativo

conforme a lo dispuesto en el artículo 10° de la LPAG.

2.2.2. Legal y contractualmente no existe sustento que obligue o permita a COELVISAC

calcular el cobro de la potencia facturable a los clientes utilizando la MDM en horas
fuera de punta del sistema

 El numeral 13.2.2., del Contrato de Suministro suscrito entre EGEMSA y COELVISAC el

8 de enero de 2010 ('Contrato de Suministro"), establece lo siguiente:

"13.2.2 La facturación de la Potencia Contratada será igual al producto de la Potencia

Facturable por el precio señalado en la Cláusula Décima Segunda. La Potencia
Facturable es la Demanda Mensual de EL CLIENTE, coincidente con la Máxima
Demanda del SEIN."

Según ello, las partes acordaron que la Potencia Facturable sería la Demanda Mensual
coincidente con la "Máxima Demanda del SEIN", término que no ha sido definido
contractualmente sino por el contrario su definición se remite al marco legal
correspondiente. En ese sentido, COELVISAC indica que es falso que se encuentren
obligados a aceptar la MDM fuera del periodo de horas punta. Al respecto, según lo
previsto sólo se puede trasladar a los usuarios el cargo por PCSPT tomando en cuenta
la MDM dentro de HP.

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 COELVISAC señala que el marco legal aplicable a los períodos febrero 2014 y 2015
disponía que la MDM debía declararse dentro de HP, en ese sentido, EGEMSA y
COELVISAC no pueden adoptar una posición contraria a dicha disposición toda vez que
ello significaría una actuación ilegal y como consecuencia de lo anterior, las decisiones
adoptadas carecerán de validez y eficacia jurídica.

 Sobre el particular, COELVISAC resalta que el colegiado debe tener en consideración

que la coordinación de la operación de corto, mediano y largo plazo por parte del
COES se efectúa al mínimo costo y procurando el mejor aprovechamiento de los
recursos energéticos, para lo cual determinará la programación del despacho
económico de las centrales de generación integrantes del SEIN de acuerdo con los
costos de producción y el rendimiento de estas.

En tal sentido, el COES ha establecido un orden de prioridad en el despacho de las

centrales de generación en función a sus costos de producción; siendo que durante los
periodos de menor demanda de energía se brindará prioridad en el despacho a
aquellas centrales cuyos costos de generación sean menores.

 Adicionalmente, el Ministerio de Energía y Minas y el OSINERGMN han reconocido la

existencia de periodos horarios en los cuales los costos de generación de energía
eléctrica varían en función de la demanda. Ello con la finalidad de mantener la
eficiencia del sistema y garantizar que la misma opere a un menor costo.

 Mediante Resolución Ministerial N° 193-2013-MEM-DM, el MINEM estableció que el

periodo de hora punta del SEIN es aquel comprendido entre las 17:00 y las 23:00 horas
toda vez que "...como resultado del análisis efectuado en los diagramas de carga
típicos del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional de los últimos años y en las
proyecciones de los próximos 4 años, se estima que no sucederán cambios en el perfil
de los diagramas de carga que ameriten varias las horas de inicio y finalización de las
Horas de Punta del referido Sistema, por lo que se ha determinado que dichas horas se
deben mantener en el periodo comprendido entre las 17:00 y las 23.00 horas...”.

 Por su parte, mediante el artículo 4° de la Resolución N° 206-20113-OS —Opciones

Tarifarias y Condiciones de Aplicación de las Tarifas a Usuario Final, el OSINERGMIN
definió la MDM como:

"4.11 Demanda Máxima Mensual, Demanda Máxima Mensual en Horas de Punta y

Horas Fuera de Punta

a) Se entenderá por demanda máxima mensual, al más alto valor de las demandas de
potencia activa integradas en periodos sucesivos de 15 minutos, en el periodo de
un mes.

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b) Se entenderá por demanda máxima mensual en horas de punta, al más alto valor
de las demandas de potencia activa integradas en períodos sucesivos de 15
minutos, en el periodo de punta a lo largo del mes.
c) Se entenderá por demanda máxima mensual fuera de punta, al más alto valor de
las demandas de potencia activa integradas en períodos sucesivos de 15 minutos,
en el periodo fuera de punta a lo largo del mes."

Asimismo, determinó en el artículo 22.3° de la citada Resolución:

"En estas opciones tarifarías, la potencia activa de generación está dada por la
máxima potencia activa registrada mensual en horas de punta en el periodo de
medición, expresada en kW. De esta manera la facturación de potencia activa para la
remuneración de la potencia activa de generación, se obtendrá multiplicando la
potencia activa a facturar, por el cargo mensual por potencia activa de generación en
horas de punta."

De igual manera, sostiene que la Resolución 015-95-P/CTE de fecha 6 de octubre de

1995 señala expresamente en su numeral 8.1 que:

"La facturación por potencia contratada será igual al producto de la potencia

contratada en las horas de punta por el precio en barra de la potencia de punta, del
mes que se factura. En caso que la demanda máxima mensual del cliente exceda la
potencia contratada, la facturación será igual al producto de la potencia contratada
por el precio en barra de la potencia de punta, más la penalización por dicho exceso."

De acuerdo a lo anterior, regulatoriamente existía una disposición que expresamente

limitada la aplicación de la MDM a HP.

 Por otro lado, COELVISAC sostiene que si bien es cierto que los artículos 109°, 110° y
111° del Reglamento de la LCE, Decreto Supremo N° 009-93-EM, aplicables a la
valorización de transferencia de potencia, no han dispuesto expresamente que la
MDM deberá declararse siempre en HP, esta supuesta "deficiencia" en las normas
aplicables pretende ser utilizada por EGEMSA como sustento para poder declarar la
MDM en horas fuera de Punta, lo cual es incorrecto.

Sobre el particular, es importante señalar que EGEMSA no puede interpretar una

disposición en el sentido que vaya en contra del marco legal que lo circunscribe, por
ello existe el principio de interpretación sistemática el cual exige a los administrados a
efectuar una interpretación que parta de un análisis en conjunto del marco legal.

 Sin perjuicio de la poca claridad del marco legal vigente durante los años 2014 y 2015
respecto de la aplicación de la MDM en HP, y con el objeto de tener mayor certeza
respecto de su aplicación, COELVISAC presentó una carta presentando el informe N°

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0243-2014-GART. Sobre el particular, el citado informe de OSINERGMIN concluyó lo

siguiente:

"3.2. La resolución 015 señala para efectos del proceso de facturación que corresponde
multiplicar la potencia contratada o conectada por el precio en barra de la potencia de
punta del mes que se factura. Siendo que el Precio de Potencia de Punta incluye los
peajes fijados por la Resolución que fija los precios en Barra, se observa que la
Resolución 015 establece la metodología para facturar los peajes. Asimismo, la
resolución OSINERGMIN N° 688-2008-OS/CD que regula aspectos generales de las
licitaciones a efectuarse en el marco de la Ley N° 28832, de manera concordante con la
Resolución 015, igualmente establece que la facturación de potencia debe efectuarse
considerando la máxima demanda de horas punta del Sistema Eléctrico Interconectado
Nacional ("SEIN") ."

 Según COELVISAC, la correcta interpretación aplicable a la declaración de la MDM es

aquella que determina su circunscripción al periodo de HP. Esta interpretación ha sido
expresamente definida por las entidades administrativas correspondientes quienes al
verificar que existían diversos casos en los que generadores querían aprovecharse de
la falta de literalidad del artículo 111° de la LCE para aplicar un cargo mayor por
potencia emitió normas complementarias que demostraban el criterio del MINEM y el
OSINERGMIN sobre dicho aspecto. En efecto, el argumento central de EGEMSA
respecto de la aplicación de la MDM en horas fuera de punta se encuentra resumido
en el numeral 31 de la Reclamación en donde expresamente señala:

 "De conformidad con lo previsto en el artículo 111° del Reglamento de la Ley de

Concesiones Eléctricas, la máxima demanda sucede en el intervalo de 15 minutos de
mayor demanda en el mes. Para los meses de febrero de 2014 y febrero de 2015, no se
especificó en qué horario".

Esto, como ha indicado COELVISAC anteriormente, es ilegal y va en contra de toda la

estructura horaria creada por el MINEM y el OSINERGMIN para garantizar la eficiencia
del SEIN.

 Finalmente, COELVISAC señala que desde el 27 de enero de 2015 EGEMSA podía tener
un claro conocimiento de que la MDM debía ser declarado dentro del periodo de HP
toda vez que en dicha fecha el OSINERGMIN publicó la Resolución N° 021-2015-OS,
proyecto de Procedimiento Técnico COES-PR-30 "Valorización de las Transferencias de
Potencia y Compensaciones al Sistema Principal y Sistema Garantizado de
Transmisión" y modificación del "Glosario de Abreviaturas y Definiciones utilizadas en
los Procedimientos Técnicos del COES-SINAC" el cual dispone en el numeral 3 del
Anexo 2 que el "Intervalo de Punta del Mes: Intervalo de 15 minutos en que se produce
la Máxima Demanda Mensual registrada a nivel de generación en Horas de Punta, esta
última definida mediante la Resolución N° 206-2013-O S/CD o aquella que la
sustituya".

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Dicha norma fue publicada el 24 de abril de 2015 a través del Decreto Supremo N°
007-2015-EM. En ese sentido, EGEMSA no tendría sustento para interpretar y
pretender aplicar ilegalmente el procedimiento de declaración de la MDM.

2.3 De la solicitud de información al COES:

Con fechas 22 de julio y 16 de agosto de 2016, la Secretaría Técnica de los Cuerpos

Colegiados requirió a COES que informe acerca de los montos recaudados por EGEMSA
por concepto de potencia en los meses de febrero de 2014 y febrero de 2015, así como
la distribución de dicho monto.

COES dio respuesta a lo solicitado mediante sendas comunicaciones del 26 de julio y 18

de agosto de 2016.

3. Determinación de la materia controvertida

Petitorio de EGEMSA:

 Pretensión principal:

EGEMSA pide que se ordene el pago a su favor por parte de COELVISAC, de la suma de
S/. 1 333 938.13 (Un Millón Trescientos Treinta y Tres Mil Novecientos Treinta y Ocho
con 13/100 soles) más IGV y los intereses moratorios y compensatorios respectivos,
correspondiente al saldo pendiente de los meses de febrero de 2014 y de febrero de
2015, toda vez que COELVISAC hace un reconocimiento incorrecto en perjuicio de
EGEMSA sobre las facturaciones por el suministro de dichos meses, específicamente
respecto a la contraprestación por "Potencia Contratada" pactada contractualmente,
que incluye los cargos por el Sistema Principal de Transmisión.

 Primera pretensión accesoria de la pretensión principal:

EGEMSA pide que se reconozca el cálculo y la facturación realizados por ella,

considerando que la Potencia Facturable es la Demanda Mensual de COELVISAC,
coincidente con la Máxima Demanda del SEIN que para los meses de febrero de 2014 y
de febrero de 2015, resultó en horas fuera de punta, al amparo de las normas
aplicables y del Contrato.

 Pretensión subordinada:

De no encontrarse en el ámbito de responsabilidad de COELVISAC lo reclamado como

pretensión principal, y siempre que sus usuarios no hayan remunerado la diferencia
reclamada, EGEMSA pide que se dispongan las gestiones necesarias a efectos de que el
Consejo Directivo de Osinergmin, como órgano competente en la función reguladora,

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emita un pronunciamiento y decida sobre el saldo pendiente, y de ser el caso, lo

incluya en el Mecanismo de Compensación de los Usuarios del SEIN (Precios a Nivel
Generación) toda vez que dicho saldo no fue incorporado en su oportunidad ni
trasladado al generador, o adopte otra metodología que evite el perjuicio para
EGEMSA.

4. Análisis del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc

4.1 Cuestión Previa: Levantamiento de Suspensión de Trámite

Mediante Resolución N° 005-2016-OS/CC-99 de fecha 24 de agosto de 2016, este Cuerpo

Colegiado dispuso la suspensión del trámite del presente procedimiento, a fin de recabar
información que fue materia de consulta a la Gerencia de Regulación de Tarifas de Osinergmin.
En la presente fecha, la Secretaría Técnica ha puesto en conocimiento del Cuerpo Colegiado el
Memorándum N° 791-2016-GRT por medio del que la Gerencia de Regulación de Tarifas
atendió el pedido de información que le fuera formulado.

Por consiguiente, corresponde disponer el levantamiento de la suspensión del trámite y la

reanudación del mismo.

4.2. Sobre la categoría que tiene COELVISAC dentro del mercado eléctrico.

Para examinar el presente caso es preciso considerar la condición de COELVISAC dentro del
sector energético, así como el marco legal que regula sus operaciones con el generador y con
sus usuarios:

En la actualidad, el sector eléctrico de nuestro país se divide en tres grandes sub mercados (ver
Figura N° 01):

 Generación: Compañías que se encargan de transformar y suministrar energía al

mercado
 Transmisión: Empresas dedicadas al despliegue de Redes de trasporte de energía
desde el punto de producción hasta el punto de distribución (subestaciones).
 Distribución: Proveedores que se ocupan de comercializar la energía desde las
subestaciones hasta los puntos de entrega de los usuarios finales, ya sean libres o
regulados.

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Figura N° 01: Estructura del Sistema Eléctrico.

COELVISAC a partir del año 1995 cuenta con un contrato de concesión definitiva de
distribución de energía eléctrica con carácter de Servicio Público para realizar la distribución de
energía eléctrica en el Valle de Villacurí, departamento de Ica, según la Resolución Suprema N°
061-95-EM de fecha 14 de julio de 1995, a lo cual se sumaron las concesiones de distribución
Valle del Río Huaura-Sayán-Andahuasi en Lima; y, Valle Olmos y Motupe en Lambayeque. A
partir de entonces se ha enfocado en la electrificación rural, específicamente en el sector
agrícola, lo cual ha generado un comportamiento particular en lo que respecta a la demanda
de electricidad para la respectiva distribución.

4.3. Marco legal aplicable dentro del mercado eléctrico.

El Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, define el sistema de precios de la

electricidad y especifica los que se encuentran sujetos a la regulación, disponiendo en su
artículo 43°, que estarán sujetas a regulación de precios “(…) d).- Las ventas de energía de
Generadores a concesionarios de distribución destinadas al Servicio Público de Electricidad;
excepto cuando se hayan efectuado Licitaciones destinadas a atender dicho servicio, conforme
a la Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica; y e).-Las ventas a
usuarios de Servicio Público de Electricidad”.

Teniendo en cuenta que el contrato suscrito entre EGEMSA y COELVISAC, no es producto de

una licitación en donde se ofertan precios diferentes a los fijados por Osinergmin (ver Figura
N° 02), se entiende que el citado contrato, no se encuentra dentro de la excepción del numeral
d) del artículo 43° recién referido, razón por la cual la venta de energía entre EGEMSA y
COELVISAC, se encuentra sujeta a las disposiciones de la regulación tarifaria.

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Figura N° 02: Mercado de Tarifas Eléctricas.

La Resolución 015-95-P-CTE, establece la metodología de facturación disponiendo que la

potencia contratada a facturarse es la suma de la potencia contratada fija y la potencia
contratada variable determinadas considerando la demanda mensual de potencia de la
distribuidora integrada en periodos sucesivos de quince minutos coincidente con la máxima
demanda de horas punta del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (en lo sucesivo, SEIN)
para efecto de los contratos entre generador y distribuidor destinados al abastecimiento de los
suministros de energía de los Usuarios Regulados (ver Figura N° 03).

Figura N° 03: Estructura Tarifaria del Sistema Eléctrico.

De la constatación de lo establecido en el contrato de suministro de energía eléctrica, suscrito

entre EGEMSA y COELVISAC, es posible señalar que, teniendo en cuenta que el objeto del
citado contrato es suministrar energía y potencia al distribuidor (COELVISAC) a fin de atender a
sus usuarios regulados (clientes), pagando una contraprestación al generador (EGEMSA),
corresponde que la metodología aplicable a la facturación, sea la establecida en la Resolución
015-95-P-CTE.

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De acuerdo a la Resolución Ministerial N° 193-2013-MEM-DM, el MINEM estableció que el

periodo de hora punta del SEIN es aquel comprendido entre las 17:00 y las 23:00 horas toda
vez que

“…como resultado del análisis efectuado en los diagramas de carga típicos del Sistema Eléctrico
Interconectado Nacional de los últimos años y en las proyecciones de los próximos 4 años, se
estima que no sucederán cambios en el perfil de los diagramas de carga que ameriten variar
las horas de inicio y finalización de las Horas de Punta del referido Sistema, por lo que se ha
determinado que dichas horas se deben mantener en el periodo comprendido entre las 17:00 y
las 23:00 horas.”

4.4. Diferencias entre un Distribuidor y Cliente Libre.

Debe tenerse en cuenta que, COELVISAC es una empresa distribuidora que no adquiere
energía para su propio uso, sino que la transfiere a sus clientes (consumidores), los cuales
podrían ser regulados o libres, a cambio de una contraprestación económica. En el caso de los
clientes regulados, tal contraprestación se debe ajustar a determinados parámetros legales
que permitan establecer tarifas adecuadas para los usuarios finales.

Resulta pertinente diferenciar a un agente (distribuidor) de un cliente libre, pues el primero

tiene como objetivo comprar energía y potencia con la finalidad de prestar un servicio público
a sus clientes regulados, los cuales no negocian la tarifa, pero se encuentran protegidos por la
regulación a que los precios sean los más adecuados y no sobrepasen los tarifas establecidas
por el Osinergmin, contrario a los clientes libres, que debido a su consumo propio (no
regulado) pueden negociar una tarifa a un mejor costo y suscribir contratos con un generador
o con un distribuidor, para proveerse directamente de la energía que requieren.

4.5. Sobre el traslado del Cargo de Peaje por Conexión Unitario al Sistema Principal de
Transmisión.

Figura N° 04: Estructura de la Tarifa para el Usuario Final del Sistema Eléctrico.

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Al respecto, debe señalarse que dentro de la estructura tarifaria establecida para los
consumidores eléctricos, se tienen diferentes cargos facturados como el cargo fijo,
mantenimiento y reposición de conexión, consumo de energía, entre otros. Es aquí donde se
considera el Cargo de Peaje por Conexión Unitario al Sistema Principal de Transmisión, en
adelante PCSPT, y donde surge la controversia de quien debe asumir este costo para los
períodos de febrero de 2014 y febrero de 2015, en donde la Máxima Demanda de COELVISAC
coincidió con la Máxima Demanda Mensual del SEIN, lo que generó un pago de parte de
EGEMSA al Comité de Operación del Sistema Interconectado Nacional (en adelante, COES) que
se produjo a las 12:00 horas, es decir, fuera de la hora de punta, dando lugar a que aquella
generadora pretenda cobrar un monto diferencial por dicho concepto a COELVISAC (ver Figura
N° 04).

Respecto de los clientes regulados, que COELVISAC sostiene son sus principales consumidores,
se tiene que el PCSPT cuenta con un procedimiento regulado por el inciso f) del artículo 47° de
la Ley de Concesiones Eléctricas, el cual señala:

Artículo 47°.- Para determinar los Precios en Barra, el subcomité de Generadores y el

subcomité de Transmisores, en la actividad que les corresponda, efectuarán los cálculos
correspondientes en la siguiente forma:
(…)
f) Determinará el precio básico de la potencia de punta, según el procedimiento que se
establezca en el Reglamento considerando como límite superior la anualidad obtenida en el
inciso anterior.
En caso de que la reserva del sistema sea insuficiente se considerará para este fin un margen
adicional, al precio establecido en el párrafo precedente.
(…)
De lo anterior se desprende que el cargo del PCSPT que corresponde recaudar a COELVISAC, en
su condición de distribuidor, procedente de los usuarios regulados, únicamente se puede dar
respecto del período de hora punta, porque de lo contrario cualquier otro cobro adicional por
este concepto se encontraría fuera de los alcances de la normativa establecida para la fijación
tarifaria.

Según se puede apreciar de los argumentos esgrimidos por EGEMSA, COELVISAC

efectivamente realizó el traslado de los montos correspondientes al PCSPT a la reclamante,
aunque por una suma menor a la determinada por el COES y cobrada por este a EGEMSA.

Al tratarse, el PCSPT, de un concepto regulado por la legislación nacional se entiende que su

negociación se encuentra fuera de la esfera contractual de los privados, por lo cual una
modificación de ella contraviene el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, el cual
establece:

Orden público, buenas costumbres y nulidad del acto jurídico

Artículo V.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las
buenas costumbres.

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Dado que al tratarse de un servicio público existe un derecho legítimo protegido por el Estado,
a través de su legislación, las partes no pueden realizar acuerdos que afecten directa o
indirectamente a los consumidores del mercado regulado de electricidad.

En ese mismo sentido, la Gerencia de Regulación de Tarifas de Osinergmin mediante su

Memorándum N° 791-2016-GRT, en atención a la pregunta acerca de si una empresa
generadora podría exigir pagos a una empresa distribuidora, derivados de un contrato
bilateral, para la atención a clientes regulados, que vayan más allá de los que el ordenamiento
legal de la distribución eléctrica establece, según la normativa vigente y los principios
regulatorios, se pronunció indicando que ello no era posible, pues los contratos bilaterales que
se sujetan a la fijación tarifaria administrativa deben estar enmarcados en la normativa
vigente.

4.6. Sobre la Máxima Demanda Mensual de COELVISAC para los períodos de febrero 2014 y
febrero de 2015.

EGEMSA sostiene que según lo establecido en el Contrato de Suministro suscrito con

COELVISAC el 8 de enero de 2010, la Potencia Facturable corresponde a la Demanda Mensual,
coincidente con la Máxima Demanda del SEIN, sin tomar en cuenta el momento del día en que
ésta se presente, es decir, dejando de lado si dicha máxima demanda se produjo durante el
período de hora punta o en horas fuera de punta.

En una interpretación literal de la cláusula contractual en cuestión, EGEMSA estaría en una

posición correcta, sin embargo esta postura resulta inaplicable al caso en particular, pues si
bien se trata de un contrato privado, su incidencia es de interés público, ya que el mismo está
destinado esencialmente a atender el servicio público de electricidad a clientes regulados
dentro de la concesión otorgada por el Estado a la distribuidora COELVISAC.

En ese entender, y siguiendo la línea de razonamiento expresada por el Ministerio de Energía y

Minas, en adelante MINEM, se entiende que la Máxima Demanda Mensual debe estar
comprendida, para todo efecto dentro de la hora punta, toda vez que es en este único período
en el cual se puede establecer el cargo del PCSPT de manera equitativa a todos los usuarios, en
caso se presentaran desfases económicos respecto de determinados conceptos, el generador
estaría en toda la libertad de cargarlos a los usuarios libres, tomando en cuenta que éstos
tienen una capacidad de negociación mayor y más conveniente frente al generador, caso que
no se presenta con los usuarios regulados, ya que su condición no permite negociar con el
distribuidor los precios pero si mantenerlos dentro de los rangos tarifarios definidos por el
regulador

Es así que a través del Decreto Supremo N° 007-2015-EM, primero, y luego mediante el
Decreto Supremo N° 018-2016-EM, dispositivos ambos emitidos con posterioridad a los
períodos a que se refiere la reclamación de EGEMSA bajo análisis, el MINEM reconoce que
debido a las inconsistencias en el sistema, fue necesario establecer precisiones para
determinar la Máxima Demanda del SEIN y la Demanda coincidente, tomando en

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consideración únicamente la hora punta con la finalidad de evitar costos que no puedan ser
cubiertos por generadores ni distribuidores, o peor aún que perjudiquen a los usuarios finales.
En este aspecto debemos señalar que EGEMSA reconoce esta posición, dado que en la Adenda
Décimo Tercera, suscrita con fecha 01 de octubre de 2015, establece dicho acuerdo limitando
la facturación a las horas punta.

Todo ello debido a que en que febrero de 2014 y febrero de 2015, se presentaron situaciones
atípicas en el sistema, lo cual produjo el desplazamiento de la Máxima Demanda Mensual
hacia un periodo distinto al de las horas punta del sistema. Al respecto, debemos mencionar
que la Máxima Demanda Mensual del SEIN, usualmente se presentó siempre en el horario de
la noche es decir dentro de las horas punta, razón por la cual aquellos generadores o
distribuidores que pactaron en sus contratos que la facturación por suministro de energía y
potencia sea considerada atendiendo a la Máxima Demanda Mensual del SEIN, lo hicieron
teniendo como único parámetro consuetudinariamente conocido a que la misma era siempre
considerada en un horario de punta, es decir desde las 18:00 hasta las 23:00 horas.

Ahora bien en el contrato de suministro suscrito entre EGEMSA y COELVISAC, en el numeral

13.2.2 se pactó que “la potencia facturable es la demanda Mensual coincidente con la Maxima
Demanda del SEIN”, teniendo en cuenta que desde la vigencia del contrato (enero 2010) hasta
enero de 2014, la Máxima Demanda Mensual del SEIN, siempre se mantuvo en un horario
punta es decir entre las 18:00 y las 23:00 horas , y por un comportamiento distinto al habitual
en el SEIN dicha Máxima Demanda Mensual se vio desplazada, específicamente en los meses
de febrero de 2014 y febrero de 2015 a un horario fuera de punta: Las 12:00 del mediodía (ver
Figura N° 05).

Figura N° 05: Consumo Eléctrico en Horas Punta y en Horas Fuera de Punta.

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El marco regulatorio vigente establece que para efectos de la metodología en la facturación

corresponde que la demanda mensual de potencia de la distribuidora integrada en periodos
sucesivos de quince minutos coincidente con la máxima demanda sea considerada en horas
punta del SEIN. Asimismo, el Decreto Supremo N° 007-2015-EM y el Decreto Supremo N° 018-
2016-EM, han sido publicados con la finalidad que los generadores y distribuidores, precisen
en sus contratos que a pesar de las inconsistencias en el sistema, deberá considerarse
exclusivamente la Máxima Demanda Mensual del SEIN dentro de las horas punta a fin de
mantener la operatividad del mismo sin afectar el balance económico de los usuarios
regulados.

Considerando todo lo expuesto, este Cuerpo Colegiado es de la opinión que la pretensión

principal de EGEMSA no puede ser amparada, debiendo declararse infundada la misma.

4.7. Acerca de la pretensión subordinada de EGEMSA.

Atendiendo a que la pretensión principal de EGEMSA ha sido desestimada, corresponde emitir

pronunciamiento acerca de la pretensión subordinada propuesta por la referida reclamante.
Sobre el particular, EGEMSA solicitó como pretensión subordinada que se disponga que el
Consejo Directivo de Osinergmin, emita un pronunciamiento y decida sobre el saldo pendiente
reclamado y lo incluya en el Mecanismo de Compensación de los Usuarios del SEIN (Precios a
Nivel Generación) o adopte otra metodología que evite un perjuicio para EGEMSA.

Al respecto, en coincidencia con lo opinado por la Gerencia de Regulación de Tarifas en el

Informe N° 324-2016-GRT del 09 de mayo de 2016 a través del que dicha gerencia brindó
opinión técnico legal respecto a la conformación del presente Cuerpo Colegiado, consideramos
que el tema propuesto como pretensión subordinada por EGEMSA es uno que no corresponde
ser decidido por las instancias de solución de controversias, al exceder las competencias de
este colegiado e incluso las del Consejo Directivo de Osinergmin, toda vez que debe cumplirse
el requisito de “reserva legal” para toda creación de cargos tarifarios, lo que no se presenta en
el supuesto bajo análisis. La “reserva legal” implica que necesariamente se requiere de una
norma con rango de ley (actualmente inexistente) que permita que usuarios distintos a los de
COELVISAC (como sugiere EGEMSA en su pedido), asuman la remuneración reclamada por
EGEMSA.

SE RESUELVE:

PRIMERO: Disponer el levantamiento de la suspensión del trámite establecida mediante

Resolución N° 005-2016-OS/CC-99 de fecha 24 de agosto de 2016 y ordenar la reanudación del
procedimiento.

SEGUNDO: Declarar infundada la pretensión principal de Empresa de Generación Eléctrica

Machupicchu S.A. referida a que se ordene a Consorcio Eléctrico de Villacurí S.A.C. el pago de
S/ 1 333 938,13 más I.G.V. e intereses compensatorios y moratorios derivados de un supuesto
saldo pendiente de las facturaciones que le emitiera en los meses de febrero de 2014 y de

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2015, por el suministro de energía de dichos meses relacionados con la contraprestación por
potencia contratada.

TERCERO: Declarar infundada la pretensión accesoria a la principal de Empresa de Generación

Eléctrica Machupicchu S.A. referida al cálculo y la facturación realizada por dicha empresa,
considerando que la potencia facturable es la demanda mensual coincidente con la máxima
demanda del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional – SEIN para los meses de febrero de
2014 y de 2015 en horas fuera de punta.

CUARTO: Declarar improcedente la pretensión subordinada de Empresa de Generación

Eléctrica Machupicchu S.A. referida a que se disponga que el Consejo Directivo de Osinergmin,
emita un pronunciamiento y decida sobre el saldo pendiente reclamado y lo incluya en el
Mecanismo de Compensación de los Usuarios del SEIN (Precios a Nivel Generación) o adopte
otra metodología que evite un perjuicio para la referida reclamante.

QUINTO: Declarar concluida la primera instancia administrativa según lo establecido en el

artículo 45° del Texto Único Ordenado del Reglamento del Osinergmin para la Solución de
Controversias, aprobado por Resolución del Consejo Directivo N° 223-2013-OS/CD.

SEXTO: Declarar que, en virtud de lo dispuesto por el numeral 206.2 del artículo 206° de la Ley
de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, y el artículo 47° del Texto Único
Ordenado del Reglamento del Osinergmin para la Solución de Controversias, aprobado por
Resolución del Consejo Directivo N° 223-2013-OS/CD, contra esta resolución solamente
procede la interposición del recurso de apelación, el cual deberá ser presentado ante este
órgano dentro de los quince (15) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación
de la presente resolución.

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Humberto Eduardo Zolezzi Chacón
Presidente
Cuerpo Colegiado Ad-Hoc

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Juan Teodoro Lovera Espinoza Sergio Alejandro León Martinez
Integrante Integrante
Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Cuerpo Colegiado Ad-Hoc

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