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034-18 - Consorcio Los Andes - Gastos Generales
034-18 - Consorcio Los Andes - Gastos Generales
Opinión
T.D: 12400303
OPINIÓN Nº 034-2018/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 30225, y la Tercera Disposición
Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-
2015-EF.
2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS
De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a
la aplicación de la anterior Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la anterior Ley), y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el anterior Reglamento) 2 así como a la
aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley Nº 30225 (en
adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-
EF (en adelante, el Reglamento)3; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances.
1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas
presentadas, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 90
del TUPA del OSCE Consultas del sector privado o sociedad civil sobre la normativa de contrataciones del
Estado, determinándose que las Consultas N° 4, 5, 7 y 8 no se encuentran vinculadas a las demás
consultas formuladas por el solicitante, las cuales hacen referencia a los gastos generales como efecto
económico derivado de la ampliación de plazo en un contrato de obra; por lo que, ante el incumplimiento
del, requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento Nº 90 del TUPA, dicahs consultasd
no serán absueltas.
2
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
3
Normas vigentes desde el 9 de enero de 2016.
2
2.1 “Para los casos regidos por el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado con D.S. N° 184-2008-EF, y para los casos antes y después de la modifi-
cación del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado median-
te D.S N° 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo N° 056-2017-EF,
consultamos: ¿Con qué precios (los reales o los pactados contractualmente con la
Entidad) la Entidad debe pagar al Contratista los mayores gastos generales varia-
bles en los casos en que esos reglamentos se refieren que los mismos deben ser
debidamente acreditados?” (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el numeral 41.6 del artículo 41 de la anterior
Ley establecía que el contratista podía solicitar la ampliación del plazo pactado por
atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que
modificaran el cronograma contractual.
Por su parte, el artículo 200 del anterior Reglamento disponía que el contratista
podía solicitar la ampliación del plazo de ejecución de un contrato de obra cuando se
configuraba alguna de las siguientes causales: (i) atrasos y/o paralizaciones por
causas no atribuibles al contratista; (ii) atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento
de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad; (iii) caso fortuito o fuerza
mayor debidamente comprobado; y, (iv) cuando se aprobaba la prestación adicional
de obra, en este caso, el contratista debía ampliar el plazo de las garantías que
hubiera otorgado.
En este punto, cabe señalar que la ampliación de plazo podía ser solicitada en la
medida que la configuración de alguna de las causales mencionadas en el párrafo
precedente modificara la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente al
momento de la solicitud de ampliación.
Efectuada la precisión anterior, debe señalarse que el artículo 202 del anterior
Reglamento regulaba los efectos de la ampliación del plazo de ejecución de los
contratos de obra; señalando en su primer párrafo lo siguiente: “Las ampliaciones de
plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos generales
variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados
por el gasto general variable diario, salvo en los casos de prestaciones adicionales
de obra.”; mientras que, su segundo párrafo precisa que, Sólo cuando la
ampliación de plazo sea generada por la paralización total de la obra por causas
ajenas a la voluntad del contratista, dará lugar al pago de mayores gastos
generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman
parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del
contratista o del valor referencial, según el caso.” (El subrayado y resaltado son
agregados).
3
Como se advierte, la diferencia entre el primer y segundo párrafos del artículo 202
del anterior Reglamento radicaba en que el primero regulaba el pago de mayores
gastos generales variables cuando la ampliación del plazo contractual era generada
por atraso en la ejecución de la obra; en cambio, el segundo regulaba el pago de
mayores gastos generales variables cuando la ampliación del plazo se generaba por
la paralización de la obra4.
En ese sentido, el segundo párrafo del artículo citado regulaba el pago de mayores
gastos generales variables, específicamente, cuando la ampliación del plazo
contractual era generada por la paralización de la obra. En este supuesto, se
reconocía al contratista los mayores gastos generales variables debidamente
acreditados de aquellos conceptos que formaban parte de la estructura de gastos
generales variables de la oferta económica del contratista o del valor
referencial, según correspondía5.
2.1.2 Dicho lo anterior, corresponde señalar cuál es el tratamiento que el asunto materia de
la presente consulta tiene en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrata-
ciones del Estado vigente.
En esa línea, el artículo 169 del Reglamento indica que el contratista puede solicitar
la ampliación de plazo pactado por cualquiera de las siguientes causales ajenas a su
voluntad: (i) atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista; (ii)
cuando es necesario un plazo adicional para la ejecución de la prestación adicional
de obra, en este caso, el contratista amplía el plazo de las garantías que hubiere otor-
gado; (iii) cuando es necesario un plazo adicional para la ejecución de los mayores
metrados que no provengan de variaciones del expediente técnico de obra, en contra-
tos a precios unitarios. En este punto, es importante señalar que la ampliación de
plazo puede ser solicitada en la medida que la configuración de alguna de las causa-
les mencionadas modifique la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente
al momento de la solicitud de ampliación.
4
Un criterio similar puede apreciarse en las Opiniones 074-2013/DTN y 094-2012/DTN.
5
De conformidad con lo previsto en la Opinión Nº 054-2016/DTN.
4
nados eventos, ajenos a su voluntad, que generen la variación de la ruta crítica del
programa de ejecución de obra.
Ahora bien, debe considerarse que el segundo párrafo del numeral 34.5 del artículo
34 de la Ley dispone que De aprobarse la ampliación de plazo debe reconocerse
los gastos y/o costos incurridos por el contratista, siempre que se encuentren debi-
damente acreditados. El procedimiento para determinar los gastos generales es es-
tablecido en el reglamento.”
Así, el artículo 171 del Reglamento regula los efectos económicos derivados de la
ampliación de plazo de un contrato de obra, indicando que (
) Solo cuando la
ampliación de plazo sea generada por la paralización total de la obra por causas
ajenas a la voluntad del contratista, dará lugar al pago de mayores gastos
generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman
parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del
contratista o del valor referencial, según el caso. (
)” (El subrayado y resaltado son
agregados).
2.1.3 En ese orden de ideas, se puede concluir que en el marco de lo previsto tanto por la
anterior normativa de contrataciones del Estado como por la vigente, cuando la
causal que origina una ampliación de plazo en un contrato de obra es la paralización
total, la Entidad debe reconocer y pagar los mayores gastos generales variables en
los que hubiera incurrido el contratista como consecuencia de la paralización,
siempre que se encuentren debidamente acreditados y que formen parte de la
estructura de gastos generales variables de su oferta económica (sistema a
precios unitarios) o del valor referencial (sistema a suma alzada), según
corresponda6.
2.2 “Para los casos regidos por el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado con D.S. N° 184-2008-EF, y para los casos antes y después de la modifi-
cación del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado median-
te D.S N° 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo N° 056-2017-EF,
consultamos: ¿Los mayores gastos generales variables, que según esos reglamen-
tos debe ser debidamente acreditados, pueden ser acreditados por el Contratista
con documentos que demuestren su obligación de pago a futuro, o esos pagos de-
ben haber sido efectuados necesariamente? ¿Los mayores gastos generales varia-
bles, que según esos reglamentos debe ser debidamente acreditados, pueden ser
acreditados por el Contratista demostrando solamente la ejecucion de los concep-
tos o las prestaciones de los que se derivan dichos gastos? (sic).
6
Similar criterio comprendía la normativa de contrataciones del Estado antes de la entrada en vigencia de
las modificaciones aprobadas por el Decreto Legislativo N° 1341 y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF.
5
2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, en el marco de lo previsto tanto
por la anterior normativa de contrataciones del Estado como por la vigente, cuando
la causal que origina una ampliación de plazo en un contrato de obra es la paraliza-
ción total, la Entidad debe reconocer y pagar los mayores gastos generales varia-
bles en los que hubiera incurrido el contratista como consecuencia de la paraliza-
ción, siempre que se encuentren debidamente acreditados y que formen parte de
la estructura de gastos generales variables de su oferta económica (sistema a pre-
cios unitarios) o del valor referencial (sistema a suma alzada), según corresponda.
2.3 Para los casos regidos por el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado con D.S N° 184-2008-EF, y para los casos antes y después de la modifi-
cacion del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado median-
te D.S N° 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo N° 056-2017-EF, y
para el caso de un Consorcio, sobre los mayores gastos generales variables por
personal (que según esos reglamentos debe ser debidamente acreditados), con -
sultamos: ¿Esos gastos generales pueden ser acreditados: a) con documentos que
demuestren la relacion laboral con alguna de las empresas consorciadas; b) con
documentos que demuestran la relacion laboral con el Consorcio (o sea que esos
documentos deben contener necesariamente la denominación dada al consorcio);
o c) con cualquier documento que acredite que el Consorcio pagó o pagará por las
prestaciones de ese personal y no necesariamente que demuestre una relacion la-
boral con el Consorcio y/o empresas consorciadas?” (sic).
2.3.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, en el marco de lo previsto tanto
por la anterior normativa de contrataciones del Estado como por la vigente, el pago
de los mayores gastos generales variables derivados de la ampliación de plazo pro-
ducida por una paralización total de obra implica reconocer los gastos en los que el
contratista hubiera incurrido como consecuencia de dicha paralización, en otras
palabras, aquellos gastos que efectivamente hubiera realizado durante el periodo
en que los trabajos de ejecución de obra se encontraban detenidos.
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Similar criterio comprendía la normativa de contrataciones del Estado antes de la entrada en vigencia de
las modificaciones aprobadas por el Decreto Legislativo N° 1341 y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF.
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Sin perjuicio de ello, debe considerarse que debe existir una relación de causalidad
entre la paralización total de obra y los mayores gastos generales variables cuyo re-
conocimiento solicita el contratista, los cuales deben acreditarse con la presenta-
ción de documentos que demuestren fehacientemente que se ha incurrido en es-
tos, ya sea con comprobantes de pago, planillas, o cualquier otro documento que
resultara pertinente.
2.4 El articulo 171 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado
mediante D.S N° 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo N° 056-
2017-EF se refieren a los efectos de la modificacion del plazo contractual. Al res-
pecto consultamos: ¿En la solicitud de ampliacion de plazo se debe incluir tam-
bien la solicitud de pago de los gastos generales variables por esa ampliacion?
¿Mediante la resolución con la que la Entidad aprueba la ampliacion de plazo,
puede ésta negar el pago de los mayores gastos generales variables si el Contra-
tista no los incluyó en su solicitud de ampliacion de plazo? ¿En todo caso, que
efecto legal tiene esta negativa? ¿Existe algun plazo de caducidad para someter a
los medios de solución de controversias esa negativa?” (sic).
2.4.1 Tal como se indicó al absolver la consulta indicada en el numeral 2.1 de la presente
opinión, de aprobarse la ampliación de plazo debe reconocerse los gastos y/o cos-
tos incurridos por el contratista, siempre que se encuentren debidamente acredita-
dos.
En esa línea, el numeral 171.1 del artículo 171 del Reglamento dispone que las am-
pliaciones de plazo en los contratos de obra dan lugar al pago de mayores gastos
generales variables directamente vinculados con dichas ampliaciones.
Como se advierte, cuando se produce una ampliación de plazo de obra como con-
secuencia de un retraso o paralización por causas no atribuibles al contratista, sur-
ge la obligación en la Entidad de pagar los mayores gastos generales variables al
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Similar criterio comprendía la normativa de contrataciones del Estado antes de la entrada en vigencia de
las modificaciones aprobadas por el Decreto Legislativo N° 1341 y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF.
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Al respecto, debe señalarse que el pago de los mayores gastos generales tiene por
objeto reconocer los mayores costos indirectos que asume el contratista como con-
secuencia del incremento del plazo de ejecución de la obra por causas ajenas a su
voluntad, evitándose, de esta manera, la afectación del equilibrio económico de las
prestaciones asumidas por las partes, en aplicación de lo dispuesto por el Principio
de Equidad10, el mismo que establece que Las prestaciones y derechos de las par-
tes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad (...)”.
2.4.2 Ahora bien, es importante señalar que el artículo 172 del Reglamento dispone que
Una vez que se haya aprobado la ampliación de plazo se formula una valorización
de costos y gastos generales variables para su pago, la cual debe ser presentada
por el residente al inspector o supervisor; dicho profesional, en un plazo máximo de
quince (15) días contados a partir del día siguiente de recibida la mencionada
valorización, la eleva a la Entidad con las correcciones a que hubiere lugar para su
revisión y aprobación. En caso la Entidad apruebe la referida valorización, debe
pagarla en un plazo máximo de treinta (30) días contados a partir del día siguiente
de recibida la valorización por parte del inspector o supervisor.” (El subrayado y
resaltado son agregados).
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Toda discrepancia respecto a la liquidación, incluso las controversias relativas a su consentimiento o al
incumplimiento de los pagos que resulten de la misma, se resuelve según las disposiciones previstas para la
solución de controversias establecidas en la Ley y en el Reglamento, sin perjuicio del cobro de la parte no
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3 CONCLUSIONES
3.3 A efectos de realizar el pago de los mayores gastos generales variables derivados del
incremento del plazo, independientemente de los documentos presentados por el
contratista, se debe verificar que estos últimos evidencien que, en efecto, se ha
incurrido en mayores gastos generales variables como consecuencia de la
ampliación del plazo de obra; en otras palabras, la documentación presentada debe
demostrar de que el incremento del plazo ha generado mayores gastos generales
variables al contratista.
3.4 La Entidad no puede desconocer el derecho a cobrar los mayores gastos generales
variables derivados de una ampliación de plazo, por el hecho que el contratista no
hubiera requerido su pago al momento de solicitar la ampliación, toda vez que ello
implicaría una contravención del procedimiento regulado en el artículo 172 del
Reglamento.
MAMV.
controvertida.