Facultad de Derecho.

TRABAJO FIN DE MÁSTER

MÁSTER DE ACCESO AL EJERCICIO DE LA
ABOGACÍA.

EL NUEVO TRATAMIENTO DE LA DISCAPACIDAD EN LA

REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 8/2021.

Realizado por: LAURA CUERVO MIGUÉLEZ.

Tutor: JULIO FRANCISCO CARBAJO GONZÁLEZ.

En la ciudad de Oviedo. Convocatoria ordinaria enero 2022.

 RESUMEN / ABSTRACT

RESUMEN:

El régimen legal que entró en vigor el 3 de septiembre de 2021, mediante la Ley 8/2021
de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas
con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, pretende dar cumplimiento a lo que,
desde el año 2006, la Organización de las Naciones Unidas estableció en la Convención para
los Derechos de las Personas con Discapacidad. Se destierra la regulación previa en materia de
discapacidad y los conceptos que repetimos con letanía como la incapacitación, que deja de
existir en nuestro Ordenamiento Jurídico, lo que supone un cambio total de paradigma que
modifica ampliamente tanto el Código Civil, como el resto de normas a las que haremos
referencia. Debemos partir de la consideración de que esta Ley otorga la misma capacidad a
toda persona por el mero hecho de serlo, y tiende a una mayor flexibilidad protegiendo sus
derechos y dignidad, precisando que toda falta de capacidad debe complementarse con los
respectivos apoyos, dando preferencia a las medidas voluntarias sobre las judiciales.

ABSTRACT:
The legal regime that entered into force on September 3, 2021, through Law 8/2021 of
June 2, which reforms the civil and procedural legislation to support people with disabilities in
the exercise of their legal capacity, intends to comply with what, since 2006, the United Nations
Organization established with the Convention for the Rights of Persons with Disabilities. The
previous regulation on disability was banished, and the concepts that we repeat with litany such
as incapacitation, which ceases to exist in our Legal System, which represents a total paradigm
shift that widely modifies both the Civil Code, as well as the rest of standards to which we will
refer. We must start from the consideration that this Law grants the same capacity to every
person for the mere fact of being, and tends to greater flexibility protecting their rights and
dignity, specifying that any lack of capacity must be complemented with the respective support,
giving preference to voluntary measures over judicial ones.
 ÍNDICE DE ABREVIATURAS

AC Actualidad Civil.

Art Artículo.

CC Real Decreto de 24 de Julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

CE Constitución Española.

CDPD Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

CERMI Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad.

DT Disposición Transitoria.

LAJ Letrado de la Administración de Justicia.

LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Ley Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el
8/2021 apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

LH Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la Ley Hipotecaria.

LJV Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

LRC Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil.

MF Ministerio Fiscal.

Núm. Número.

OJ Ordenamiento Jurídico.

ONU Organización de las Naciones Unidas.

p. Página.

pp. Páginas.

RCDI Revista Crítica de Derecho Inmobiliario.

RDC Revista de Derecho Civil.

RP Registro de la Propiedad.

ss. Siguientes.

STS Sentencia del Tribunal Supremo.

TS Tribunal Supremo.
 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN. ............................................................................................................................. 3

CAPÍTULO I: EL FUNDAMENTO DE LA REFORMA, CONCEPTO DE

DISCAPACIDAD Y REGULACIÓN JURÍDICA PREVIA. NOTAS ESENCIALES...... 4

1. EL FUNDAMENTO DE LA REFORMA. LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 2006. .............. 4

1.1. PERSONALIDAD JURÍDICA, CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR EN EL DERECHO INTERNO

ESPAÑOL. ............................................................................................................................................................... 8

2. LA DISCAPACIDAD: TERMINOLOGÍA Y CONCEPTO. ............................................................... 10

2.1. TERMINOLOGÍA. ........................................................................................................................................... 10

2.2. PRECISIONES CONCEPTUALES. ................................................................................................................... 11

3. INSTITUCIONES EXISTENTES PREVIA REFORMA E INCAPACITACIÓN JUDICIAL. ............ 15

CAPÍTULO II: DERECHO SUSTANTIVO: EL NUEVO PROCEDIMIENTO DE

CONSTITUCIÓN DE APOYOS PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. .... 20

1. TÍTULO XI DEL LIBRO PRIMERO DEL CÓDIGO CIVIL: «DE LAS MEDIDAS DE APOYO A LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD PARA EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA».
ANÁLISIS DE LA NUEVA REGULACIÓN. ......................................................................................... 24

1.1. CAPÍTULO I: DISPOSICIONES COMUNES. ..................................................................................................... 25

1.2. CAPÍTULO II: MEDIDAS VOLUNTARIAS. ..................................................................................................... 27

1.2.1. Disposiciones generales. ................................................................................................. 27

1.2.2. De los poderes y mandatos preventivos. ............................................................................. 28

1.3. CAPÍTULO III: GUARDA DE HECHO. ............................................................................................................. 31

1.4. CAPÍTULO IV: DE LA CURATELA. ................................................................................................................. 33

1.4.1. Disposiciones generales. ................................................................................................. 34

1.4.2. Autocuratela. ............................................................................................................... 34

1.4.3. Del nombramiento del curador. ........................................................................................ 36

1.4.4. Del ejercicio de la curatela. ............................................................................................. 38

1.4.5. De la extinción de la curatela. .......................................................................................... 39

1
1.5. CAPÍTULO V: DEL DEFENSOR JUDICIAL. ..................................................................................................... 39

2. SENTENCIA DEL PLENO DE LA SALA 1ª DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE SEPTIEMBRE DE

2021. CONSIDERACIONES. ........................................................................................................ 40

2.1. ANTECEDENTES. ........................................................................................................................................... 41

2.2. SOLUCIÓN ADOPTADA POR EL TRIBUNAL. ................................................................................................. 42

CAPÍTULO III: ASPECTOS PROCESALES PARA LA PROTECCIÓN DE LAS

PERSONAS CON DISCAPACIDAD. .................................................................................. 44

1. LOS AJUSTES PROCEDIMENTALES COMO MECANISMOS DE REMOCIÓN DE OBSTÁCULOS

PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA.......................................... 44

2. LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA VS LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. ..................... 45

2.1. LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. ......................................................................................................... 46

2.1.1. Ámbito de aplicación, competencia, legitimación y postulación . ...................................................... 50

2.1.2. Procedimiento....................................................................................................................... 52

2.2. LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. EXPEDIENTE CON OPOSICIÓN. ............................................................. 54

CAPÍTULO IV: DERECHO REGISTRAL. MODIFICACIONES EN LA LEY DEL

REGISTRO CIVIL Y LEY HIPOTECARIA. .................................................................... 55

1. REGISTRO CIVIL. .................................................................................................................. 55

2. REGISTRO DE LA PROPIEDAD.............................................................................................. 57

CONCLUSIONES ............................................................................................................................ 60

BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................... 63

ANEXO I. FORMULARIOS PRÁCTICOS.

2
 INTRODUCCIÓN.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para
el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, es el resultado
de una larga espera desde que España ratificó en el año 2008 la Convención de Nueva York
sobre las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, que supone, en esencia, la no
discriminación y el ejercicio en igualdad de condiciones de la capacidad jurídica.

Esta ley ha implicado un verdadero «tsunami normativo», materializando un cambio de

tratamiento cabal que ha impactado con fuerza en el derecho sustantivo, rompiendo con las
concepciones tradicionales más arraigadas de nuestro Ordenamiento Jurídico e introduciendo
una nueva forma de contemplar la discapacidad desde un punto de vista positivo, promoviendo
la capacidad inherente. La nueva regulación impone cambiar el sistema existente basado en la
sustitución, por otro basado en el respeto a la voluntad y preferencias de la persona, siendo ésta
quien toma sus propias decisiones, eliminando la incapacitación y relegando las medidas
judiciales al apoyo y asistencia marcados por los principios de necesidad y proporcionalidad.

Sin embargo, no ha sabido trasladarse adecuadamente al campo procesal, suponiendo

una deceleración e ineficacia de los buenos propósitos y legítimos fines que pretende alcanzar,
entre ellos: fomentar la autonomía, la igualdad en el ejercicio de la capacidad, la libertad y el
libre desarrollo de la personalidad, así como la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia
como instrumento esencial para hacer valer los derechos humanos.

El objetivo del presente trabajo es evaluar de forma ilustrativa el conjunto de la reforma,

tanto en el derecho positivo como en los expedientes y procesos judiciales de provisión de
apoyos, que ya han comenzado a incoarse en nuestros juzgados, incidiendo en los puntos más
novedosos respecto del sistema anterior, remarcando la asintonía existente, y estableciendo
ejemplos prácticos y formularios que acerquen a la realidad esta encrucijada jurídica. Este tema
ha sido elegido por abordar una de las más importantes reformas en materia civil, teniendo en
cuenta que la extensión del trabajo difiere del máximo orientativo previsto en las pautas de
realización, pero queriendo hacer énfasis en la trascendencia de su contenido y en la necesidad
de conocimiento de las líneas generales en las que se desenvuelve, ya que de otro modo queda
vacío sustancialmente. La vinculación con el ejercicio de la abogacía radica en que el derecho
de la discapacidad lleva camino de convertirse en una disciplina específica, siendo la labor de
los letrados asesorar a las familias y asociaciones de los nuevos procedimientos a seguir a partir
de ahora, y, sobre todo, del necesario respeto a la voluntad de la persona discapacitada.

3
 CAPÍTULO I: EL FUNDAMENTO DE LA REFORMA, CONCEPTO
DE DISCAPACIDAD Y REGULACIÓN JURÍDICA PREVIA. NOTAS
ESENCIALES.

1. EL FUNDAMENTO DE LA REFORMA. CONVENCIÓN DE

NUEVA YORK DE 2006.

El pasado día 3 de junio de 2021, se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley
8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las
personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que entró en vigor a los tres
meses de su publicación, es decir, el 3 de septiembre de 2021.

La nueva regulación trae su razón de ser1 de la dilatada y reclamada adaptación de la

legislación española a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con
discapacidad, y su protocolo facultativo, aprobada en Nueva York por consenso de la Asamblea
General de Naciones Unidas el 13 de diciembre de 20062 (en adelante, CDPD) y ratificada por
España dos años más tarde, el 21 de abril de 2008. En su proceso de elaboración, además de los
Estados Miembros de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante, ONU),
intervinieron operadores tales como observadores de la ONU, cuerpos y organizaciones de
especial relevancia de la ONU, relator especial sobre discapacidad, instituciones de derechos
humanos nacionales y organizaciones no gubernamentales, entre las que tuvieron un papel
destacado las organizaciones de personas con discapacidad y sus familias, por lo que podemos
decir que es un texto creado teniendo en cuenta la realidad de la situación que abordaban, bajo
el lema de «nada de la discapacidad sin la discapacidad3».

Su propósito se define en el artículo 1 (en adelante, art.), y no es otro que promover un

cambio internacional de los ordenamientos jurídicos (en adelante, OJ) estatales para proteger y
asegurar integralmente el goce pleno, efectivo y en igualdad de condiciones de los derechos
humanos y libertades fundamentales consagrados por la ONU, además de promover el respeto
a su dignidad inherente.

1
Unión Europea. Recomendación (UE) 99 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros,
de 23 de febrero de 1999 sobre «los principios referentes a la protección jurídica de los mayores incapacitados»:
Previamente ya tenía su base en la flexibilización a la hora de abordar estas situaciones, optando por ofrecer
medidas de protección que no coartasen la capacidad jurídica de la persona.
2
Resolución 61/106 de la Asamblea General «Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad»
A/RES/61/611 (13 de diciembre de 2006.)
3
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A: «Capacidad. Discapacidad. Incapacidad. Incapacitación.» Revista de Derecho
UNED, núm.9, 2011, p.89.

4
 El punto de partida es el objetivo de conseguir una igualdad real entre las personas
«neuroatípicas», para que disfruten de manera plena de todos sus derechos, lo que se ha venido
incumpliendo por la inercia social de no poner el foco en la propia persona con discapacidad y
en su voluntad. Para llevarlo a cabo, la CDPD sustituye el tradicional modelo biológico o
médico, que invisibiliza a la persona con discapacidad considerándola un individuo mudo
jurídicamente y necesitado de protección, por un modelo social que respeta la autonomía de la
voluntad y la dignidad inherente a toda persona, y que entiende que la adaptación, es una
obligación de la sociedad para compensar la desventaja social que implica la discapacidad.

La eliminación de estas barreras ha supuesto una iniciativa institucional de los Estados,

ya que se requirió la ratificación por parte de 20 países para dar entrada en vigor a la
Convención. Actualmente, ya son 140 los que la han ratificado, dotando de una visión humana
y exenta de paradigmas a una de las realidades sociales con mayor influencia, ya que su
contenido afecta a más de 650 millones de personas que tienen el denominador común de la
discapacidad, y que pasan de la invisibilidad y relegación, a considerarse sujetos de pleno
derecho capaces de intervenir en los planes y políticas que les afecten4.

El art. 3 contiene los principios para entender la dirección en la que debe ir encadenada
la reforma, mencionando, entre otros, el respeto a la dignidad inherente de la persona, la libertad
de tomar sus propias decisiones, y la igualdad de oportunidades. Estos deben guiar la actuación
de los poderes públicos y de los órganos judiciales5. Conviene recordar que, al realizar la
ratificación, nuestro país asume una serie de obligaciones enumeradas en el art. 4, entre las que
destacan la adopción de medidas legislativas, administrativas y de otra índole, incluyendo
aquellas que derogan todos los instrumentos existentes que supongan discriminación por razón
de discapacidad6.

4
CASTRO-GIRONA MARTÍNEZ, A: La Convención de los derechos de las personas con discapacidad y la
actuación notarial: el notario «ombuds-man» social, Barcelona, 2011.
5
Cfr. Art. 3 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, que en relación con los
principios generales, dispone que: «Los principios de la presente Convención serán: a) El respeto de la dignidad
inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las
personas; b) La no discriminación; c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) El respeto
por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición
humanas; e) La igualdad de oportunidades; f) La accesibilidad; g) La igualdad entre el hombre y la mujer; h) El
respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su
identidad.»
6
LASARTE GONZÁLEZ, C: «Capacidad, discapacidad y cargos tuitivos» Compendio de Derecho de la Persona
y del Patrimonio, Dykinson, Madrid, 2015, pp. 65-66. Señala que: «En coherencia con los nuevos vientos del
sector, la Ley 1/2009, de 25 de marzo, establece en la disposición final primera que “El gobierno en el plazo de
seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley, remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley de reforma
de la legislación reguladora de los procedimientos de incapacitación judicial, que pasarán a denominarse
procedimientos de modificación de la capacidad de obrar”. Tal previsión normativa debería haber determinado
que el término incapacitación y las perífrasis con él relacionadas deberían verse sustituidas por el giro de

5
 A tal efecto surge la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la CDPD,
que de forma responsable con su objetivo, promulga el nuevo planteamiento instando al
Gobierno para que en el plazo de un año a partir de su entrada en vigor, remitiese a las Cortes
Generales un Proyecto de Ley que contuviese la adaptación de nuestro OJ al art. 12 de la
Convención7, génesis de todo el cambio y del que procedemos a analizar su contenido, sin
menospreciar el resto del articulado de la misma8.

Bajo la rúbrica «Igual reconocimiento como persona ante la Ley» el art. 12 CDPD
reconoce en su apartado primero que «todas las personas con discapacidad tienen derecho en
todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica» y traslada un mandato a los
Estados parte para que reconozcan que «las personas con discapacidad tienen capacidad
jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida». Prosigue
el texto obligando a que se proporcionen «salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir
los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos»
concretando algunas y finalmente contempla el deber de que las personas con discapacidad
accedan a una serie de ámbitos patrimoniales en los que, tradicionalmente, han visto vulnerada
su igualdad de oportunidades9.

Se ha subrayado por el Alto Comisionado de la ONU su carácter central y valor

instrumental para el disfrute de otros muchos derechos10. Este artículo no hace sino reiterar, los
arts. 1 y 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, a tenor de los cuales «todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad de derechos» y «todo ser humano tiene
derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.»

“modificación de la capacidad de obrar” y similares, una vez que la reforma hubiere sido efectiva. Pero ello,
ciertamente no ocurrió, pues el propio Gobierno olvidó hacer los deberes que el mismo se había adjudicado o
atribuido. ¿Para cuándo existirá responsabilidad política propiamente dicha y pagarán los poderes públicos por su
ineficacia e incompetencia?»
7
GARCÍA RUBIO, Mª. P: «Notas sobre el propósito y el significado del Anteproyecto de Ley por el que se
reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad
jurídica» en Jornadas sobre el nuevo modelo de discapacidad, Marcial Pons, Madrid, 2020, p.41.
8
Disposición adicional séptima. «Adaptación normativa relativa al ejercicio de la capacidad jurídica por las
personas con discapacidad, en igualdad de condiciones». España. Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación
normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Boletín Oficial del
Estado, 2 de agosto de 2011, núm. 184, p. 17. [consultado 29 de junio de 2021].
9
CUENCA GÓMEZ, P: «La capacidad jurídica de las personas con discapacidad: El artículo 12 de la Convención
de la ONU y su impacto en el Ordenamiento Jurídico Español.» Derechos y Libertades, núm. 24, época II, 2011,
pp. 221-257.
10
Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensión de la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad, A/HRC/10/48, apartado 43.

6
 Sobre esta base, la principal aportación de la Convención es la que resulta del resto de
su art. 5, según el cual, «a fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados
Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes
razonables» (apartado 3), y «no se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente
Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad
de hecho de las personas con discapacidad» (apartado 4). Estas disposiciones internacionales
adoptan sustancialmente una perspectiva estática, significando o poniendo de manifiesto que
los discapacitados, por su propia naturaleza como personas, son destinatarios del Derecho
objetivo igual que cualesquiera otras11.

El modelo de estado social y democrático de derecho español y el articulado de nuestra

Carta Magna adopta un modelo social de la discapacidad, que asegura que todas las personas
gocen en igualdad de condiciones de todos los derechos y libertades reconocidos en la
Constitución (en adelante, CE), y no sufran ningún trato discriminatorio injustificado por
motivos de discapacidad. La adopción real de este modelo supondrá eliminar de nuestra
sociedad las normas y prácticas que estigmaticen a una persona basándose en este motivo, lo
que implicaría una asunción intrínseca del contenido de la CDPD.
Considera el art. 10 CE en su apartado primero que «la dignidad de la persona es
fundamento del orden político y la paz social» y continúa en su apartado segundo «Las normas
relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España».
Además de este, el art. 14 CE regula la igualdad ante la Ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna, entre otros motivos, por cualquier condición personal o social, expresión
que claramente incluye a las personas con discapacidad. Para conseguir esta igualdad real y
efectiva, el art. 9.3 CE determina la necesidad de acción por parte de los poderes públicos.
Sobre el valor normativo de la CDPD, el art. 96 CE establece que «los Tratados
Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán
parte del ordenamiento interno», utilizando un término imperativo que dota de eficacia directa
a todo el derecho internacional que haya seguido el procedimiento para su ratificación,
desplazando las normas con rango de Ley, y por supuesto, reglamentarias, que contradigan su
contenido, sean estas anteriores o posteriores.

11
YZQUIERDO TOSLADA, M: Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil.
Dykinson, Madrid, 2010, p. 560.

7
 Finalmente, el art. 49 CE concreta este enredijo constitucional garantizando la atención
especializada y el amparo para el disfrute de los derechos que el Título I le otorga a todos los
ciudadanos, utilizando el término «disminuidos» para referirse a las personas con discapacidad
física, sensorial y psíquica.

Tras esta breve exposición de antecedentes, la legislación vigente en España no reunía

las características precisadas por el espíritu de la Convención, pese a las reformas que
comenzaron a introducirse en 2011, pues recogía un sistema de representación en la toma de
decisiones. Es por ello que, en el año 2014, el Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad hizo pública la Observación General Número 112 en la que desarrolla el contenido
del art. 12 CDPD, a fin de aclarar los puntos más polémicos. Entre las consideraciones que
vierte destacan: (1) La capacidad jurídica incluye la capacidad para ser titular de derechos y
actuar conforme a ellos, (2) El déficit de capacidad mental no debe utilizarse para negar la
capacidad jurídica, y (3) La determinación del «interés superior» debe ser sustituida por la
«mejor interpretación posible conforme a la voluntad y preferencias», incluyendo su derecho a
cometer errores.
La nueva Ley 8/2021, apodada por muchos «de modificación del Código Civil (En
adelante CC)» por la cabal y significativa reforma que introduce, la más importante de derecho
civil desde la CE, al nivel de la Ley de 1981, elimina instituciones desfasadas contenidas en
nuestro Derecho desde la época de Roma, dando una visión novedosa que sitúa el
consentimiento de las personas con discapacidad como eje central de todo tipo de negocios
jurídicos.

1.1. PERSONALIDAD JURÍDICA, CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD

DE OBRAR EN EL DERECHO INTERNO ESPAÑOL.

La piedra angular de la modificación es la mencionada capacidad jurídica, que se erige

en el apartado segundo del art. 12 CDPD y en palabras de PALACIOS A. como la «puerta de
acceso al ejercicio de todos los derechos en condiciones de igualdad.13» La CDPD elimina la
predisposición de estudiarla desde la óptica iusprivativista, considerándola más bien una

12
ONU: Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD), Observación general N. º 1 (2014)
sobre la igualdad de derechos de las personas con discapacidad (19 mayo 2014, CRPD /C/GC/14.
13
PALACIOS, A: «El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad» Colección CERMI, núm. 36, 2008, p. 419.

8
cuestión de derechos humanos, pues es indudable que las condiciones que frenan el acceso a la
plena capacidad inciden en el ejercicio de estos.

En España, a diferencia de otros sistemas, se triplicaba la distinción, surgiendo los

conceptos de: personalidad jurídica, capacidad jurídica y capacidad de obrar14. Para el derecho,
ser persona es un hecho objeto de regulación. La personalidad jurídica es la capacidad de ser
reconocido como persona ante la Ley, siendo una condición sine qua non para la adquisición
de los derechos y deberes. El art. 29 del CC establece que la personalidad se adquiere con el
nacimiento, una vez viviere 24 horas y se hubiere producido el entero desprendimiento del seno
materno15. Ser persona es ser portador de derechos, lo que se refleja en la capacidad jurídica,
donde tradicionalmente se diferencian dos vertientes: por un lado está la capacidad jurídica
inmutable y universal entendida como la idoneidad para ser sujeto de derechos, y por otro, la
dimensión dinámica, que se refiere a la aptitud para ejercer los derechos por sí mismos,
conocida como la capacidad de actuar, entender y querer, y en nuestro derecho como capacidad
de obrar, que, a diferencia de la anterior, no correspondía a todos. Para limitarla, se seguía el
proceso denominado incapacitación judicial, ya que en virtud de lo dispuesto en el antiguo art.
199 CC «nadie puede ser incapacitado sino por sentencia judicial en virtud de las causas
establecidas en la ley»16.

Desaparece esta clásica dicotomía entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, y lo

que hasta la fecha conocíamos, produciéndose una catarsis total de aquellos términos que tantos
dolores de cabeza le dieron a los profesores de derecho civil, que quedan olvidados para
entender, que la capacidad jurídica es intrínseca a toda persona, y que su ejercicio debe
garantizarse mediante los apoyos necesarios, pero nunca a través de un sistema que supla la
voluntad hasta anularla por completo despojando al sujeto de la aptitud para desarrollar sus
derechos en condiciones de igualdad.

14
DIEZ PICAZO, L: Sistema de derecho civil. Volumen I, 11ª ed. Tecnos, Madrid, 2003.
15
Establecer el hecho del nacimiento como punto de partida para la titularidad de derechos ha permitido, por
ejemplo, que la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del
embarazo no suponga un caso de discriminación negativa por razón de discapacidad, ya que en el caso de que el
feto sufra una grave anomalía se amplía el plazo inicial previsto para ejercitar libremente el aborto (14 semanas)
hasta 22.
16
En palabras del gran jurista CASTÁN TOBEÑAS: «La capacidad de derecho supone una posición estática del
sujeto, mientras que la capacidad de ejercicio denota una idea dinámica. La primera es, como dice FERRARA, la
aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, la abstracta posibilidad de recibir los efectos del orden
jurídico; la segunda, la capacidad de dar vida a los actos jurídicos; de realizar acciones con efecto jurídico, ya
produciendo la adquisición de un derecho u obligación, ya su transformación o extinción, y a su persecución en
juicio.»

9
 De este modo, el problema que planteaba nuestro anterior procedimiento de
incapacitación se concretaba en que, a la luz de la CDPD, negaba en ocasiones la capacidad
justificando una consideración segregadora de la discapacidad. A día de hoy, nadie entendería
una limitación de la capacidad de obrar por razón de género, raza, religión o cualquier otra
circunstancia personal o social, por ello, los Estados, no deben privar de la posibilidad de
ejercitar los derechos, sino proporcionar el acceso al apoyo, o los ajustes razonables 17 que
eventualmente puedan ser necesarios para afrontar según qué situaciones, otorgando idéntico
status jurídico a las personas discapacitadas con el resto de ciudadanos. Se introduce un nuevo
concepto de capacidad jurídica que subsume ambas facultades (Titularidad y ejercicio del
derecho) suprimiendo la bifurcación existente18.

2. LA DISCAPACIDAD: TERMINOLOGÍA Y CONCEPTO.

Es esencial abordar una serie de cuestiones referidas al vocabulario en una materia
dotada de tanta sensibilización, para tener muy claro el concepto de discapacidad y la
terminología que es adecuado utilizar a partir de ahora.
2.1. TERMINOLOGÍA.

El preámbulo de la reforma hace un llamamiento a toda la sociedad, especialmente a los

profesionales del Derecho, para que hagamos un cambio de mentalidad y abandonemos
antiguos estereotipos que invitan a utilizar un lenguaje que, por erróneo e inapropiado, debe
estar totalmente excluido del foro.

Por ejemplo, la Disposición Adicional 8ª de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de

Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia,
dice que toda referencia hecha a las personas minusválido o personas con minusvalía debe
entenderse inmediatamente sustituidas por personas con discapacidad, instando a todas las
Administraciones Públicas para que en lo sucesivo usen este término, siendo la única expresión
válida y correcta tanto en la terminología jurídica, como deseablemente, en la social.

17
Por «ajustes razonables» se entenderán en virtud del art. 2 CDPD: «las modificaciones y adaptaciones necesarias
y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular,
para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales.»
18
Esta eliminación lleva a preguntarnos la tipificación como delito de abuso sexual de quien mantenga relaciones
sexuales con una persona con discapacidad psíquica, ex. art. 183.4.a) del Código Penal, puesto que implícitamente
se estaría reconociendo en el tipo que la capacidad de obrar existe, suponiendo una fuerte contradicción teórica
que generará eventuales problemas en su aplicación.

10
 Se eliminan de forma absoluta los términos inválido o subnormal, que curiosamente
eran los más utilizados por la sociedad hasta que se empezó a crear conciencia de la igualdad.
También es absolutamente desacertado hablar de incapacitado o incapaz, puesto que la propia
CDPD otorga plena capacidad jurídica a todas las personas, o de disminuido, lo cual resulta
curioso, pues el propio art. 49 CE19 menciona a los disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales.
Asimismo, los eufemismos del estilo de personas con capacidad restringida, están
desaconsejados, ya que implican una actitud paternalista que rechazan absolutamente las
personas con discapacidad.

El Comité Español de Representantes de las Personas con Discapacidad, (En adelante,

CERMI), que es un organismo creado por el Estado Español cuando se ratificó la CDPD, para
garantizar y vigilar el cumplimiento de la misma en España, acepta el término personas con
discapacidad, como el único válido. Siempre se debe hacer referencia al sustantivo «persona»
como verdadera titular de los derechos, ya que la «discapacidad» como adjetivo se considera
excluyente. No obstante, no estamos ante un simple cambio terminológico que maquilla la
realidad, por lo que el trabajo de implementación de esta normativa, de puro tránsito, requiere
que los principios que se quieren trasladar sean comprendidos, no sólo por los operadores
jurídicos, sino por la generalidad de la sociedad20.
2.2. PRECISIONES CONCEPTUALES.

El apartado E del Preámbulo de la Convención define la discapacidad como «Un

concepto que evoluciona, y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y
las barreras debidas a la actitud y al entorno, que evitan su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.»

Es un concepto que evoluciona, puesto que no es lo mismo la discapacidad hoy en día

que hace 50 años, donde no existían los mecanismos suficientes para que, por ejemplo, una
persona sordomuda pudiera hacerse entender, y se le incapacitaba por cuestiones de

19
El Consejo de Ministros ha aprobado el Proyecto de reforma del art. 49 de la Constitución Española el 11 de
mayo de 2021, que pasaría a tener la siguiente redacción: «Las personas con discapacidad son titulares de los
derechos y deberes previstos en este Título en condiciones de libertad e igualdad real y efectiva, sin que pueda
producirse discriminación. Los poderes públicos realizarán las políticas necesarias para garantizar la plena
autonomía personal e inclusión social de las personas con discapacidad. Estas políticas respetarán su libertad de
elección y preferencias, y serán adoptadas con la participación de las organizaciones representativas de personas
con discapacidad en los términos que establezcan las leyes. Se atenderán particularmente las necesidades
específicas de las mujeres y niñas con discapacidad. Se regulará la especial protección de las personas con
discapacidad para el pleno ejercicio de sus derechos y deberes. Las personas con discapacidad gozan de la
protección prevista en los tratados internacionales ratificados por España que velan por sus derechos.»
20
Así se pronuncia la profesora de derecho civil, diputada y ponente de la Ley, MORO ALMARAZ, M. J: «La
tramitación legislativa de la Ley 8/2021» en La Ley, Derecho de familia, núm.31, 2021, pp. 1-12.

11
incomunicación social, para lo cual hoy en día sería impensable establecer una curatela
representativa, pues ya existen medios adecuados para su vida en sociedad.

También entiende que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con
deficiencias21 y las barreras debidas a la actitud y al entorno, que evitan su participación plena,
efectiva y en igualdad de condiciones. De esta definición debemos sacar una conclusión
fundamental, que es que para la CDPD, la discapacidad, no existe por las deficiencias de las
personas, sino por los obstáculos y problemas y porque la sociedad no le ha dotado de medios
suficientes para que pueda ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las
demás. La discapacidad que establece la CDPD no tiene una tipicidad legal específica, ni
precisa una declaración judicial previa para existir, y sin perjuicio de lo que dispone la
Disposición Adicional 4º del CC22, no es relevante una resolución administrativa que reconozca
un grado de discapacidad.

Según el párrafo segundo del art. 2 CDPD: «Las personas con discapacidad incluyen a
aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo
que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en
la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». En esta definición se incluye, de
cualquier modo, a aquellos en quienes concurran las «causas de incapacitación» del anterior
art. 200 CC esto es, que padezcan «enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico
o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma». Este planteamiento amplio de
la discapacidad, que enuncia la DPD y sus diversas facetas, es seguido por la doctrina española,
entre otros por el autor MARTÍNEZ DE AGUIRRE23, por lo que el legislador debe atender estas
distintas situaciones de manera individualizada, entendiendo que la clasificación es sólo una
antesala de una inabarcable taxonomía que no cuenta con un nexo común, y que de
establecérselo, produciría una homogeneización que suele ser devastadora en cualquier ámbito.
Tanto el paternalismo del modelo biológico como la liberalización del modelo social agrupan

21
La propia Convención no considera de uso incorrecto la palabra «deficiencia».
22
La Disposición Adicional Cuarta del Código Civil tiene el siguiente tenor literal: «La referencia a la discapacidad
que se realiza en los arts. 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la
Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación
del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas
que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de
Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.» En la Ley 41/2003,
el art. 2 en su apartado segundo considera personas con discapacidad a las que presenten «una discapacidad
psíquica igual o superior al 33%». No obstante, para que entren en juego los tipos legales determinados en la DA
4º, sí hace falta reconocimiento del grado de discapacidad mediante resolución administrativa.
23
MARTINEZ DE AGUIRRE, C: El Tratamiento jurídico de la discapacidad psíquica: Reflexiones para una
reforma legal, Thomson Reuters, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2014, p.35.

12
peligrosamente singularidades. Los primeros por creer que todas las personas con discapacidad
son objeto de protección y tutela, y los segundos porque consideran que todas pueden decidir
por sí mismas, y todo ello, sin tener en cuenta el tipo y grado de discapacidad y las situaciones
a las que tengan que hacer frente.

Reiterando, la cualidad de la persona con discapacidad es muy variada, pues su círculo

abarca desde personas que sólo necesiten asistencia para actividades cotidianas, pero no
requieran para nada una sustitución de la capacidad (el supuesto de un discapacitado que no
tiene necesidad de ningún complemento de capacidad), hasta aquellas que pueden precisar
diferentes sistemas de protección porque puede encontrarse en diferentes situaciones, para las
que sea necesaria una forma de protección adecuada y requiere un complemento por su falta de
las facultades de entender y querer24.

La forma de discapacidad que más regulación exige es sin duda, la psíquica, ya que es
muy diferente dependiendo si es de nacimiento o sobrevenida, si su recuperación se considera
irreversible o mejorable, así como si su evolución es progresiva o regresiva. Esta variable afecta
a la capacidad de autogobierno de la persona, impidiendo la formación de una voluntad como
la que requiere el disfrute efectivo de la capacidad. Por su parte, el resto de discapacidades, las
físicas y sensoriales, no suelen afectar a priori a la capacidad.

En la práctica y jurisprudencialmente, la diversidad que lleva consigo la discapacidad

no ha sabido aplicarse de forma correcta, utilizando como cajón de sastre de la protección la
incapacitación total con el consiguiente modelo de tutela, dando lugar a una multitud de
sentencias tipo que no atendían de forma singularizada las particularidades. Este status quo
comenzó a superarse jurisprudencialmente a partir de resoluciones como la STS 341/2014 de 1
de julio de 2017 FJ.6, que en su párrafo sexto pronuncia que: La incapacitación «Debe ser un
traje a medida. Para ello hay que conocer muy bien la situación de esa concreta persona, cómo
se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí misma o
necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa que alguien lo haga por ella,
para algunas facetas de la vida o para todas, hasta qué punto está en condiciones de decidir
sobre sus intereses personales o patrimoniales, o precisa de un complemento o de una
representación, para todas o para determinados actuaciones. Para lograr este traje a medida,
es necesario que el tribunal de instancia que deba decidir adquiera una convicción clara de

24
DE LA IGLESIA MONJE, I: «Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2011»
coord. YZQUIERDO TOSLADA, M, en Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y
mercantil, op.cit. p.9.

13
cuál es la situación de esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria, qué necesidades
tiene, cuáles son sus intereses personales y patrimoniales, y en qué medida precisa una
protección y ayuda.» Así se empezó a percibir una mayor flexibilización optando por la curatela
como medida principal, relegando la tutela a los casos donde se comprobaba una ausencia total
de capacidad de autogobierno.

A pesar del buen propósito con el que se inició la reforma legislativa de la Ley 8/2021,
a fin de superar estas resoluciones tipo y evitar que la tutela sea el sistema preferente, basta tan
sólo una lectura detenida de la misma para darse cuenta de su inadecuación a la realidad diversa
de discapacidad a la que acabamos de hacer mención. El hilo conductor de la nueva regulación
se enfoca en aquellas personas discapacitadas con capacidad para formar su propia voluntad y
tomar decisiones, abandonando parcialmente y poniendo barreras a aquellas figuras más
severas donde la capacidad no existe o incluso no ha existido nunca, que son precisamente los
más indefensos en la realidad social. En este sentido es ejemplificativa la opinión de DIAZ

ALABART: «No se trata, obviamente, de que todas estas personas no se tomen en consideración

a la hora de reconocerles su dignidad y en la medida en que cada caso sea posible, respetar
su propia autonomía para tomar decisiones, y siempre se busque preservar sus derechos, pero
hay que ser profundamente realistas y no cerrar los ojos a la existencia de personas con graves
enfermedades psíquicas y físicas, y en especial de personas ancianas con un gran nivel de
dependencia que prácticamente son incapaces siquiera de formar una voluntad, de manifestar
sus gustos y deseos…»25

Coincido plenamente con esta última autora, ya que la Convención no matiza sus
principios en los supuestos de discapacidades severas, que en la práctica de lo que hasta la fecha
veníamos entendiendo como el proceso de incapacitación, son las más frecuentes dado que sólo
en ellas, la persona es insuficiente para autogobernarse por sí misma. Posteriormente seré más
crítica con esta concepción de la discapacidad, ya que pese a estar de acuerdo con que las
Instituciones procuren realizar de manera exhaustiva y selectiva la elección de la figura de
apoyo, intentando proteger por todos los medios posibles la voluntad de la persona, la no
realización de abusos en los cargos ostentados y la no actuación bajo el interés propio, disiento
de la configuración «buenista» que se le pretende dar a una realidad social que no se puede
negar, por tanto en cuanto, la limitación en el ejercicio de sus derechos (que no así en su
titularidad), en algunos casos, es palpable y objetiva. En el mismo sentido, se manifiesta

25
DIAZ ALABART, S: Actuación de las personas con discapacidad en el ámbito personal y familiar: El derecho
a su libertad personal, Tecnos, Madrid, 2018, pp. 163-197.

14
ALEMANY, realizando una crítica contundente a la Observación General 2014, donde señala en
primer lugar el tratamiento uniforme de la discapacidad, además de argumentar una fuerte
oposición al modelo social, afirmando que el modelo biológico, aunque bien supone una
coartación de la libertad y autonomía del sujeto, se supedita a su protección, desertándolos del
desamparo26.

Ahora bien, el propósito de este trabajo no es poner en duda el texto legislativo de la

Convención, sino analizar la incorporación de sus principios a nuestro Ordenamiento Jurídico,
y en concreto la nueva reforma de la Ley 8/2021, que realiza todo un entramado jurídico de
cambios en el consolidado Código Civil, que sin menospreciar su contenido, podría ser objeto
de mejora.
3. INSTITUCIONES EXISTENTES PREVIA REFORMA E
INCAPACITACIÓN JUDICIAL.

Después de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, nadie va a ser sometido a tutela, figura
que se excluye para las personas con discapacidad por suplir la voluntad de la persona y decidir
por ella. Por la misma razón tampoco hay prórroga o rehabilitación de la patria potestad.

El Código Civil dedicaba a la materia su título X de su libro I «De las personas». Dicha
regulación fue objeto de numerosas reformas, sobre todo la introducida por la Ley 13/1983, de
24 de octubre, por la que se ajusta el CC a los mandatos constitucionales, estableciendo como
principio inspirador el interés del tutelado y los distintos niveles en la graduación de la
incapacidad mediante sentencia judicial, que se configurarán atendiendo a la figura de guarda
establecida y a los actos que el incapaz puede realizar sin asistencia. Esta reforma tuvo enorme
importancia ya que reconoció el valor de la persona con enfermedad psíquica reconociendo
aptitud de contraer matrimonio previo dictamen médico, para prestar consentimiento (art. 56
CC), de reconocer un hijo natural con aprobación judicial y audiencia del Ministerio Fiscal (art.
121 CC) o de otorgar testamento notarial previo reconocimiento de dos facultativos y siempre

26
De igual manera, expone; «El antipaternalista radical parece dispuesto a sacrificar los intereses de los más
débiles para garantizar el respeto a la libertad, los cuales son tratados por eso mismo como un puro medio para
los fines de los más fuertes; se les trata de forma indigna y se aseguran las condiciones para la desigualdad»”,
de forma que «El movimiento de vida independiente, el modelo social libertario, la Convención, el Comité, etc.,
están promovidos y protagonizados por discapacitados capaces, personas con deficiencias físicas y sensoriales,
que han extendido sus conclusiones a los discapacitados incapaces, personas con deficiencias graves mentales,
desconsiderando la especificidad de estos últimos y, a mi juicio, promoviendo un marco jurídico en el que el
respeto por su dignidad e igualdad están menos asegurados». En ALEMANY, M: «Igualdad y diferencia en
relación con las personas con discapacidad (Una crítica a la Observación General nº 1(2014) del Comité (UN) de
los derechos de las personas con discapacidad)», en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 52, 2018, pp.
201-222.

15
que la sentencia de incapacitación no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para
testar (art. 665 CC).27

Las figuras de tutela y curatela tenían rasgos comunes. Tanto es así, que el régimen
supletorio de la curatela era el de la tutela por remisión legal. Su diferencia fundamental
radicaba en que, en la tutela, se representaba legalmente a la persona (menor o incapaz)
supliendo su voluntad, y la curatela, se restringía únicamente a asistir legalmente a una persona
para ayudarla a realizar los actos que pudiese por sí misma, complementando su capacidad.

Para establecer cualquiera de estas medidas se realizaba un procedimiento de

incapacitación judicial, por el cual un Juez declaraba la incapacidad de una persona para regirse
a sí mismo y sus bienes en sentencia o en una posterior resolución judicial en el caso de que se
produjeran circunstancias sobrevenidas. En el mismo procedimiento, al contrario de lo que se
promulgaba en la LEC-1881, en aras al principio de economía procesal y para hacer efectiva la
agilidad que se configura necesaria, la misma sentencia de incapacitación podía pronunciarse
sobre el nombramiento de la persona concreta que iba a ejercer su régimen de guarda, si así se
pedía en el escrito inicial de solicitud28. Algunos efectos concretos de la incapacitación se
fueron matizando de la mano de la jurisprudencia:

En cuanto al internamiento en centros especializados, se pronuncia la STC 34/2016

concluyendo que esta decisión únicamente puede ser acordada judicialmente, previamente al
mismo o con posterioridad en caso de urgencia, si bien se debe solicitar en el improrrogable
plazo de 24 horas y resolver en un plazo de 72. Efectuar el ingreso en el centro sin previo
consentimiento de la persona afectada o autorización judicial debe desterrarse del uso,
entendiendo que no cabe hablar de “regularizar” un internamiento no voluntario prolongado
que no tenga autorización judicial.

Sobre la esterilización, un caso en nuestra Comunidad Autónoma lo contempla la SAP

– 6º- Asturias, de 26 de marzo de 2015, autorizando la esterilización de Marina, una
incapacitada con patria potestad rehabilitada, revocando la sentencia de instancia donde se
había denegado la misma con opinión concordante del Ministerio Fiscal (en adelante, MF). El

27
VIVAS TESÓN, I: «La Ley Italiana 6/2004, de 6 de enero» Más allá de la capacidad de entender y querer,
Futuex, 2012, p. 45.
28
Si existieren nombramientos de tutor que pudieran resultar contradictorios, el juez decidía lo que considerase
más conveniente para el tutelado, que podía ser bien nombrar a uno sólo, o bien a ambos con distribución de
funciones, en LETE DEL RÍO, J.M. Comentario del Código Civil, Tomo I, Ministerio de Justicia, Madrid,1991, p.
724.

16
Juez estima que se cumplen los requisitos para autorizar la esterilización de la incapacitada en
su propio interés y no como acto de eugenesia de deficientes.

Respecto al ejercicio de la acción de divorcio, sentencias como la STC 311/2010

seguida su interpretación por la STS 625/2011 (donde la incapacitada queda en coma y
tetrapléjica tras un accidente de tráfico) conceden a los tutores la legitimación para pedirlo
cuando redunde en interés del incapaz, pero no de forma arbitraria.

En lo que concierne al derecho de sufragio activo, se crea la Ley Orgánica 2/2018, de 5

de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen
Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.
Previamente, la STS 421/2013, apoyándose en el art. 29 CDPD, garantiza el derecho de las
personas con discapacidad a participar en la vida política en condiciones de igualdad, dado que
la pérdida de este derecho no es una consecuencia automática de las sentencias de
incapacitación, sino que es posible que se fijen apoyos para su ejercicio.

Referente a la capacidad para otorgar testamento, la STS 146/2018 cuestiona la validez

de un testamento notarial abierto otorgado por persona con discapacidad intelectual sometida a
curatela que ya había otorgado previamente otro testamento. Se intenta dilucidar si el
testamento queda incluido en la expresión genérica de “actos de disposición”, ya que la
sentencia de modificación de la capacidad, precisa la asistencia del curador para concluir de
forma válida actos de naturaleza dispositiva. La Sala estima que cuando se exige la intervención
del curador, no se puede interpretar en el sentido de privar la capacidad para otorgar testamento,
siempre que el mismo cumpla con las formalidades contenidas en el art. 665 y no se desvirtúe
el juicio del notario favorable a la capacidad.

Todos estos casos enjuiciados nos demuestran el alcance de la incapacitación en la

esfera personal del sometido a la misma, por lo que evidencian una vez más la necesidad de que
el procedimiento se lleve a cabo de la manera más rigurosa posible, cumpliendo estrictamente
las previsiones legales para garantizar el interés superior de la persona discapacitada.

Estas resoluciones, además de fijar los cargos tutelares, debían inscribirse a efectos de
publicidad en el Registro Civil, para así tener eficacia probatoria. También se establece la figura
del defensor judicial para el posible conflicto de intereses entre quienes ejercen la tutela y
curatela y sus representados.

A mi juicio, nuestro sistema previo de modificación de la capacidad de obrar respetaba

las disposiciones de la Convención, ya que a pesar de ser la tutela una figura mucho más

17
invasiva e intensa, se justifica su naturaleza interventora dado el sustancial menoscabo de la
persona en su aptitud natural de querer y entender, que, concurriendo realmente, provocaría la
nulidad de pleno derecho de los actos jurídicos que realizara por sí mismo. Se cumple con la
exigencia contenida en el art. 12.4 CDPD de que se asegure «que las medidas relativas al
ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la
persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida» y «que sean proporcionales
y adaptadas a las circunstancias de la persona». La curatela, por su parte, respeta teóricamente
la voluntad de la persona con discapacidad, incluso hasta el punto de cuando ésta no puede
determinarse, ofreciendo unas menores garantías de que no se produzca sobre el mismo una
influencia indebida.

En este sentido es ejemplificativa la jurisprudencia que afronta la problemática surgida

desde la ratificación de la Convención entendiendo que la actual regulación es compatible con
los postulados de la CDPD partiendo de la presunción favorable a la plena capacidad de obrar
y de la prevalencia del sistema de apoyos complementarios a la discapacidad, en lugar de la
incapacitación y sustitución de la capacidad a través de la representación. Se formula con el
siguiente tenor literal: «Por lo que el sistema de protección establecido en el CC sigue vigente,
aunque con la lectura que se propone: 1º Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue
siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de
protección. Esta es la única posible interpretación del art. 200 CC y del art. 760.1 LEC. 2º La
incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la
protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas
facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le
impiden autogobernarse. Por tanto, no se trata de un sistema de protección de la familia, sino
única y exclusivamente de la persona afectada.» (STS 282/2009)29. Esta laureada sentencia lo
fue con motivo, pues partiendo del año en el que se dicta su contenido, es totalmente novedosa
y respetuosa con los principios que marca la Convención, tan sólo ratificada un año antes. La
situación que planteaba era la legalidad de la incapacitación decidida en primera y segunda
instancia para la señora Doña Victoria, enferma de Parkinson y con una depresión. El Tribunal
constata que la señora responde a preguntas concretas a pesar de hacerlo con «gran lentitud»
tal y como esboza su FJ 1º. A pesar de ello, el Tribunal de apelación consideró procedente su
incapacitación bajo el argumento del «interés de su persona y acaudalado patrimonio» dadas
las desavenencias y enfrentamientos de los hijos.

29
STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 282/2009, de 29 de abril (RJ\2009\2901).

18
 En casos donde queda demostrada la incapacidad para realizar determinados actos, se
opta por el sistema de representación, por lo que podemos concluir, que pese al novedoso «traje
a medida», la fundamentación de la sentencia no concuerda con la normativa internacional.
Como reconoce CANTERO30, si nos atenemos al texto internacional «procede la eliminación de
esas instituciones y la adopción de un nuevo sistema de apoyo», la cual requerirá de una
profunda reforma legislativa. Creo que para lograr estos propósitos, hubiera bastado con
establecer taxativamente aquellos supuestos en los que se puede establecer como medida a
acordar la tutela, relegándola a enfermedades psíquicas severas donde no se pueda manifestar
el mínimo atisbo de voluntad.

30
GARCÍA CANTERO, G: «Persons with disability vs. Personas incapacitadas… o viceversa? Inserción del art.
12 del Convenio de Nueva York de 2006, en el Ordenamiento español», RDC, núm. 4, 2014, p. 94.

19
 CAPÍTULO II: DERECHO SUSTANTIVO: EL NUEVO
PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIÓN DE APOYOS PARA LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

La ratificación por España de la CDPD supone incorporar sus postulados y adaptar el

ordenamiento interno a esta normativa internacional dando un mayor énfasis a los derechos de
las personas con discapacidad reconocidos genéricamente en los arts. 9.2, 14 y 49 CE.
Previamente, diversas normas habían incluido en sus postulados protección a las personas con
discapacidad, pero de forma parcial y no universal31. Cabe asimismo subrayar la labor
jurisprudencial realizada para interpretar el CC a la luz de la CDPD a partir de la STS 282/2009,
de 29 de abril, erigida como referente de posteriores resoluciones judiciales.
Después de 13 años desde su ratificación, y tras sucesivas reformas del CERMI32 al
Estado Español por el incumplimiento del art. 12 CDPD, se reforma la legislación española
para adaptarla a estos postulados, haciendo una «puesta al día» de nuestro derecho interno. En
marzo de 2018, se remite la Propuesta de Anteproyecto de Ley elaborado en las Secciones 1ª y
5ª de la Comisión General de Codificación, que remite esta propuesta al Ministerio de Justicia,
siendo aprobada seis meses después, el 21 de septiembre de 2018 por el Gobierno. Dos años
más tarde, el 7 de julio de 2020, se aprueba el proyecto de Ley, y la Comisión de Justicia del

31
Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos: Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de
protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de
enjuiciamiento civil y de la normativa tributaria con esta finalidad; Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad
de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad; Ley 62/2003, de
30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social; Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de
promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia; Ley 27/2007, de 23
de octubre, por la que se reconocen las lenguas de signos españolas y se regulan los medios de apoyo a la
comunicación oral de las personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas; Ley 49/2007, de 26 de
diciembre, por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades,
no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad; Ley 26/2011, de 1 de agosto, de
adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el
Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General
de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, además de la reforma del Código Penal
llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo; la nueva legislación de jurisdicción voluntaria
establecida por la Ley 15/2015, de 2 de julio (modificada por la Ley 4/2017, de 24 de junio, en relación con el
derecho de las personas con discapacidad a contraer matrimonio en igualdad de condiciones); la Ley Orgánica
1/2017, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley del Jurado y Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, de
modificación de la LOREG para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.
La nueva ley, por su parte, modifica la Ley del Notariado; el Código Civil; la Ley Hipotecaria; la Ley de
Enjuiciamiento Civil; la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad; la Ley del Registro Civil;
la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, el Código de Comercio y el Código Penal.
32
El CERMI es, «la expresión de la sociedad civil articulada en torno a la discapacidad, (…) no es admisible un
sistema legal que no permita ese ejercicio del buen gobierno por la propia persona con discapacidad. Esta reforma,
el presente proyecto de ley, es, además, a nuestro juicio, ejemplo de buena gobernanza normativa.». Así se
pronuncia el presidente del Comité, D. Luis Cayo Pérez Bueno. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados.
Comisión de Justicia. Sesión núm. 10, 20 de octubre de 2020, pp. 2 y ss.

20
Congreso de los Diputados el 21 de marzo de 2021. Tras su entrada en el Senado, se aprueba
igualmente por el Pleno del Senado el 12 de mayo de 2021, y se remite al Congreso de los
Diputados, que por Pleno, de conformidad con lo establecido en el art. 90 CE, aprueba
definitivamente el Proyecto. Sancionada la Ley el 2 de junio, se promulga en el BOE el 3 de
junio La Ley 8/2021, una de las más relevantes reformas en materia de derecho civil.

La reforma del art. 2 es la más extensa y de mayor calado, en palabras del propio
preámbulo, al afectar a más de mil artículos del CC y derogar los arts. 299 bis y 301 a 324 CC
Se considera periclitada la visión paternalista y protectora de la anterior redacción y se introduce
otra basada en la CDPD inspirada en el respeto a la voluntad y preferencias, que buscan
empoderar a la persona y dar flexibilidad al sistema, dotando de un sistema de apoyo a aquella
persona que lo precise. El Título XI del Libro Primero del Código Civil se redacta de nuevo y
pasa a rubricarse «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio
de su capacidad jurídica», por lo que se entierra la figura de la tutela y la incapacitación judicial
como siempre la habíamos visto al entender que anulan los deseos de la persona, diferenciando
de forma clara las disposiciones relativas a los menores de edad que no estén protegidos por la
patria potestad, para quienes queda reservada la tutela, con las concernientes a las medidas de
apoyo aplicables a las personas con discapacidad. No podemos abordar esta reforma ni con los
viejos principios ni con el modelo antiguo, ni manteniendo su terminología, ya que el cambio
de denominación no es baladí, y a mi juicio lo encuentro altamente positivo, ya que la anterior
regulación, que denominaba «procedimientos de modificación de la capacidad», o peor aún
«de incapacitación», no ayudaba a visibilizar la realidad de la discapacidad, anulaba por propia
definición la capacidad jurídica, ya que eran pocas sentencias las que seguían la línea
jurisprudencial marcada por el Tribunal Supremo de realizar un «traje a medida» estableciendo
la curatela como medida de apoyo en vida de los progenitores o existiendo hijos. En ambos
casos, se buscaba una solución previsora de posibles complicaciones futuras entendiendo que
la tutela ofrecía una protección integral en interés de la persona.

Cualquier falta de capacidad, a raíz de esta nueva modificación, se tiene que sustituir
con un binomio, que es el que enuncian tanto la Convención como la Ley 8/2021, de apoyo y
salvaguardia en el ejercicio de derechos, con la doble finalidad de respetar las preferencias de
la persona y evitar el abuso de influencia indebida y conflicto de intereses.

21
 El apoyo33 es un término proveniente del ámbito social, y si nos extrapolamos vemos
con claridad que sería cualquier ayuda técnica para desarrollar un trabajo. Este concepto
totalmente extrajurídico34 pasa al mundo jurídico-privado, y engloba, según se recuerda en el
propio preámbulo de la Ley 8/2021 en su punto III, desde el acompañamiento amistoso, el
consejo, la ayuda en la comunicación para realizar declaraciones de voluntad o incluso la toma
de decisiones delegadas o la representación únicamente para aquellos casos concretos donde el
apoyo no pueda darse de otro modo, tanto en la esfera patrimonial como en lo relativo a la vida
ordinaria y personal, potenciando la institución de la curatela. En definitiva, son los ajustes o
mecanismos que ayudan a la persona con discapacidad a tomar sus propias decisiones,
rompiendo las barreras jurídicas o problemas de comprensión que tengan en una circunstancia
concreta. Puede ser sujeto de apoyo toda aquella persona que lo precise, con independencia de
si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo.

La nueva regulación da preferencia a la voluntariedad de la propia persona para

establecer medidas (poderes y mandatos preventivos) además de la posible autocuratela. La
guarda de hecho pasa de ser una situación provisional a transformarse en una institución jurídica
de apoyo, y cuando se requiera su actuación representativa debe obtener una autorización
judicial que examinará previamente las circunstancias en las que se da. Ya no es necesario con
esta nueva ley, que cuando una persona tiene un entorno familiar que le asiste, precise de una
resolución judicial que le habilite a continuar esa situación en tales términos, de manera que
sólo para actos concretos (económicos o familiares con trascendencia) precisará autorización
judicial que será ad hoc. Esto permite mantener intacta la capacidad de la persona para todo lo
que no sean estos actos concretos.

Creo necesario incidir en que la representación pasa a ser excepción y no norma, y que
no es strictu sensu una función representativa porque tiene un límite importante: la voluntad,

33
El Ministerio Fiscal, en la Sentencia 282/2009 apunta la necesidad de conocer determinadas circunstancias. En
concreto, hace referencia a las circunstancias personales, relativas a la salud, así como aquellas de índole
económica y administrativa, entre las que destaca: “a) conocimiento de su situación económica, capacidad para
tomar decisiones de contenido económico (cuentas corrientes, de sus ingresos, gastos, etc.). Capacidad para
conocer el alcance de: préstamos, donaciones, cualesquiera otros actos de disposición patrimonial. Capacidad
para el manejo del dinero de bolsillo: gastos de uso cotidiano de carácter menor, b) Capacidad relacionada con
el objeto del procedimiento de modificación de la capacidad y sus consecuencias. Capacidad para otorgar poderes
a favor de terceros y capacidad para realizar disposiciones testamentarias.”
34
En tal sentido, CASTRO-GIRONA MARTÍNEZ, A., «el apoyo no es una creación jurídica, sino una realidad
social a la que el derecho civil confiere sustantividad para los casos en que sea necesario que los apoyos sean
formales para actuar en la vida jurídica. Se trata, por tanto, de incluir en nuestro ordenamiento jurídico aquellos
mecanismos, sistemas, medios, adaptaciones e incluso personas que ayudan a la persona con discapacidad a tomar
sus propias decisiones». en «La reforma civil de la Ley 8/2021: el paradigma de los apoyos y el ejercicio de los
derechos en condiciones de igualdad» en Hay Derecho, Expansión, 30 de junio de 2021, pp. 1-3.

22
deseos y preferencias manifestadas en la historia de vida de la persona, basándose en qué
decisión tomaría si pudiera hacerlo en el momento que lo precisa. Estos términos se valorarán
por la Autoridad Judicial, pero a la misma vez, implican una gran dificultad que en los casos
más severos de discapacidad, será suplida con la representación en base a su mejor interés,
como en el sistema anterior, por lo que no van a percibir diferencia entre ambas regulaciones.

No obstante, yendo un poco más allá y buscando el sentido de la norma, así como la
supresión de la tutela en sede de discapacidad, concluimos que se trata de una medida realizada
para evadir, precisamente, que la representación sea el sistema preferido por la autoridad
judicial, que, siendo la excepción, deberá justificarse exhaustiva y necesariamente para su
implantación, pese a presentar una regulación deficiente y criticable en varios extremos. Quizá
hubiera sido deseable no referirse a tales supuestos como «tan excepcionales» dado que las
personas consideradas grandes dependientes en atención a patologías psíquicas severas,
suponen una tercera parte de las personas con discapacidad, y un número considerable de las
mismas, (p. ej. Las personas con alzhéimer avanzado) no pueden expresar su voluntad35. El
nuevo texto también mantiene la figura del defensor judicial para situaciones en las que exista
conflicto de intereses. En cuanto al procedimiento, éste sólo puede conllevar una resolución
judicial que determine los actos para los que fuera necesario el apoyo, en ningún caso se puede
hablar de incapacitación o privación de derechos sean del ámbito que sean. Todas estas medidas
adoptadas deben ser revisadas periódicamente, con el plazo máximo de tres años, o
excepcionalmente seis36.

Por su parte, las disposiciones transitorias (en adelante DT) de la Ley marcan el nuevo
rumbo jurídico de esta materia estableciendo que “A partir de la entrada en vigor de la presente
Ley las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio,
quedarán sin efecto”. La DT quinta configura la revisión judicial anteriores a la nueva Ley, es
decir, tutelas o modificaciones de capacidad ya constituidas, estableciendo un plazo de 3 años
de oficio, y a petición expresa de parte interesada este plazo se reducirá a 1 año, lo cual generará
a todas luces un colapso judicial por la inexistencia de dotación de medios económicos para

35
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A: «La Ley 8/2021, para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio
de su capacidad jurídica: un nuevo paradigma de la discapacidad (1)» Diario La Ley, núm. 9961, Sección Tribuna,
26 de noviembre de 2021, pp. 1-13.
36
VELILLA ANTOLÍN, N: «el peor escollo lo constituye la obligación legal de revisar todos los apoyos en un
plazo de tres años, o, si el juez lo considera necesario, en un plazo de seis años como máximo, sin excluir los casos
en los que científicamente es obvio que la persona con discapacidad no va a mejorar. Un trámite judicial y
burocrático que pesa sobre los padres y familiares de los grandes dependientes con patologías psíquicas severas»,
en «La Ley de apoyo a las personas con discapacidad. Una Ley necesaria pero imperfecta», en Hay Derecho,
Expansión, 23 de junio de 2021, pp. 1-3.

23
llevarlas a cabo. De igual manera prevé en su DT sexta que los procesos que estén en
tramitación en la entrada en vigor de la nueva Ley, es decir, desde el 3 de septiembre de 2021,
se regirán por lo contenido en ella, especialmente en todo aquello que afecte al contenido de la
sentencia. Finalmente, contiene una Disposición derogatoria única que deja sin efecto cuantas
disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan o resulten incompatibles con lo
dispuesto en la Ley 8/2021 y, asimismo, en particular deroga toda regulación de la prodigalidad,
además de los arts. 299 bis y 301 a 324 del Código Civil a los que ya hemos hecho mención
para sustituirlos por la nueva regulación que procedemos a desglosar.

1. TÍTULO XI DEL LIBRO PRIMERO DEL CÓDIGO CIVIL: «DE

LAS MEDIDAS DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
PARA EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA». ANÁLISIS DE
LA NUEVA REGULACIÓN.

El punto clave de la reforma del CC es la implantación del nuevo sistema basado en la

voluntad, deseos y preferencias. Para ello se incluye un nuevo Título XI sobre medidas de
apoyo. El elemento central de la nueva regulación no será ya la modificación de la capacidad
de quien no se considera suficiente, sino el apoyo adecuado y proporcional que se precisará
para los actos jurídicos que sea necesario. Remarcar de nuevo la desaparición de la tutela en
sede de discapacidad y el predominio absoluto de la voluntad mediante el establecimiento de
auto medidas por las personas con indicios de enfermedades neurodegenerativas. Asimismo, la
eliminación de la patria potestad prorrogada o rehabilitada, la potenciación de la guarda de
hecho y la creación de la figura del defensor judicial.

Antes de comenzar con el efectivo desarrollo, es necesario apuntar en qué situación

quedan aquellos expedientes que han promovido la incapacitación antes de la entrada en vigor
de estas modificaciones. Para dar respuesta a este interrogante nos remitimos a la DT 2.ª de la
Ley 8/2021, de 2 de junio, que reza: que todas aquellas figuras nombradas bajo el régimen
anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en
vigor. Se asimilará para los tutores las reglas del curador con facultades representativas, a los
curadores de los emancipados se aplicaran las normas para el defensor judicial, los guardadores
de hecho se atendrán a lo que esta Ley establece para ellos, y quienes ostenten las extintas
figuras de patria potestad prorrogada y rehabilitada, así como las medidas adoptadas en las

24
declaraciones de prodigalidad continuarán hasta que se produzca la revisión de sentencias que
prevé la disposición transitoria quinta37.

En este capítulo, el cual he configurado teóricamente, vamos a proceder a desgranar el

contenido de los artículos de este nuevo Título para conocer con claridad el nuevo sistema, que
clasifica las medidas de apoyo en formales (medidas legales o judiciales –curatela y defensor
judicial) e informales (voluntarias o preventivas – Poderes y mandatos preventivos y
autocuratela y no voluntarias ni judiciales - guarda de hecho) Solo aquellas procederán en
ausencia de éstas o si la voluntad de la persona se configura insuficiente. La formalidad de una
medida de apoyo se concreta en la intervención de una autoridad (Juez o Notario) que constituye
la medida en un instrumento formal (resolución judicial o escritura pública, respectivamente).
Por el contrario, la informalidad implica que la medida de apoyo existe de hecho -y se reconoce
de derecho38 sin contar con la legitimación conferida a las primeras. Se propone, por tanto, un
sistema múltiple de apoyos con base en los principios de subsidiariedad, proporcionalidad,
necesidad y mínima intervención.

1.1. CAPÍTULO I: DISPOSICIONES COMUNES.

El Capítulo I, en los arts. 249 a 253 del Código Civil hace referencia a las disposiciones
comunes en materia de medidas de apoyo.

El art. 249 establece que la finalidad de las medidas de apoyo es permitir el desarrollo
pleno de la personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. La
inspiración sobre la que debemos entender toda la redacción posterior es el respeto a la dignidad
de la persona y sus derechos fundamentales. Esto se concreta en que la persona con
discapacidad pueda desarrollar dentro de sus posibilidades su propio proceso de toma de
decisiones e intentar fomentar que el apoyo se pueda ir reduciendo progresivamente, operando
sobre una base asistencial siendo necesario que esté debidamente informada, ayudada y que se

37
Disposición transitoria quinta. Revisión de las medidas ya acordadas. «Las personas con capacidad modificada
judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada,
los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier
momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la
entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el
plazo máximo de un año desde dicha solicitud. Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada
en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio
Fiscal en un plazo máximo de tres años.»
38
SOLÉ RESINA, J. «Apoyos informales o no formalizados al ejercicio de la capacidad jurídica y la guarda de
hecho» en La Ley Derecho de familia, núm.31, Sección A Fondo, Tercer Trimestre de 2021, pp. 1-15.

25
le faciliten medios a la hora de expresar sus deseos. Excepcionalmente, dice la norma, y cuando
se haya realizado un esfuerzo considerable, se adoptarán legal o judicialmente funciones
representativas con el fin de tomar la decisión que hubiese adoptado la persona, siempre
teniendo presente que las personas que prestan apoyo deben hacerlo de acuerdo a la voluntad,
deseos y preferencias de quien las requiera.

El art. 250 configura cuáles son las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad
jurídica. De acuerdo con el mismo, existen cuatro medidas de apoyo, que serán:

- Aquellas de naturaleza voluntaria establecidas por la propia persona con discapacidad.

- Guarda de hecho, medida informal de apoyo, cuando no existan medidas voluntarias o
judiciales que se estén aplicando eficazmente.
- La curatela, como medida formal de apoyo continuado y naturaleza asistencial, fijándose
su extensión en la correspondiente resolución judicial que será conforme a las
circunstancias y necesidades de la persona con discapacidad.
- El defensor judicial como medida formal de apoyo cuando se precise de forma ocasional
pero recurrente, o en el caso de que se dé una situación de conflicto de intereses.

Además, introduce una prohibición de que las medidas de apoyo sean ejercidas por
quienes presten servicios asistenciales o residenciales en virtud de contrato, para evitar así
situaciones de conflicto de intereses o influencia indebida, lo cual tiene poco sentido dado que,
por definición, estos servicios son en sí mismos medidas de apoyo no formalizadas.

De la misma forma que el art. 251 sigue introduciendo prohibiciones para quienes
ejecuten las medidas de apoyo, con la salvedad de que se excluyan por la propia persona
discapacitada expresamente en el documento de constitución, entre ellas: recibir liberalidades
salvo regalos de escaso valor, prestar apoyo en caso de conflicto de intereses o adquirir o
transmitir a título oneroso bienes de la persona que precise el apoyo. El art. 252 prevé que
quienes dispongan de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo
pueden establecer reglas de administración y disposición de los mismos e igualmente órganos
de control y supervisión. En caso de no hacerlo, será la persona con discapacidad quien realice
estas funciones con el apoyo que precise.

Finalmente, el art. 253 prevé que la necesidad de apoyo urgente cuando se carece de
guardador de hecho, se prestará provisionalmente por la entidad pública poniéndolo en
conocimiento del MF en 24 horas.

26
 1.2. CAPÍTULO II: MEDIDAS VOLUNTARIAS.

La posibilidad de expresar la voluntad de forma anticipada a la propia necesidad de

apoyos es una forma importante que debe prevalecer y respetarse en caso de llegar a encontrarse
ante la imposibilidad de exteriorizar sus preferencias, y su control judicial será ex post. La
autonomía de la voluntad ha tenido especial importancia en el ámbito contractual a lo largo de
la historia de nuestro derecho civil, pero no así, o por lo menos, no con la misma dimensión en
el ámbito de derecho de familia, en lo que se refiere al estatuto jurídico de la persona.

Las medidas voluntarias se encuentran reguladas en el capítulo II del título XI del libro
primero del Código Civil (arts. 254 a 262 CC). Este capítulo II se añade al Código Civil con
entrada en vigor el 3 de septiembre de 2021, a raíz del art. 2.23 de la Ley 8/2021, otorgando
preferencia a las medidas que pueda tomar la propia persona con discapacidad por sí misma.
1.2.1. Disposiciones generales.

El art. 254 prevé la posibilidad de que el menor de edad sujeto a patria potestad o tutela,
dos años antes de cumplir la mayoría de edad, pueda prever el apoyo que pudiera necesitar. La
autoridad judicial podrá hacerlo también a petición del progenitor, tutor o MF siguiendo un
procedimiento que, de audiencia al menor, atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias. Por
su parte, el art. 255, establece una verdadera declaración de principios en esta materia, ya que
es la provisión de mecanismos de apoyo por parte de una persona, dando la posibilidad de
otorgar escritura pública ante Notario al mayor de edad o menor emancipado que prevea o
aprecie (Refiriéndose a futuro y presente) circunstancias que dificulten su capacidad jurídica.
Además, podrá contener el régimen de actuación de las mismas (alcance de facultades de la
persona que las va a desempeñar), las medidas de control oportunas para evitar abusos y los
plazos de revisión judicial de las medidas adoptadas con el fin de dar el máximo juego a la
autonomía de la voluntad.

En este caso, la función del Notario es doble, ya que es funcionario público (autoridad)
y profesional del derecho (apoyo institucional39), porque se dedica a traducir cualquier escritura
al común de los mortales, dando forma jurídica a las palabras y configurándose como uno de
los mecanismos que tiene el Estado para proveer los apoyos de los que habla la nueva Ley. Este
artículo recoge, por un lado, lo que es la designación de apoyos puntuales para casos concretos,

39
El art. 25 de la Ley del Notariado y el 193 de su reglamento de desarrollo se refieren a la «lectura explicativa o
juicio de capacidad» cuya función es garantizar el cabal conocimiento de la escritura pública atendiendo a las
circunstancias concretas de la persona.

27
como también los acuerdos de apoyo cuando hay una necesidad más continuada (planes de
apoyo40). La escritura debe remitirse al Registro Civil para su constancia, por lo que será el
primer documento a consultar en caso de necesitar de apoyo, y sólo en caso de insuficiencia o
deficiencia del mismo se adoptará otro por la autoridad judicial. Es decir, cuando no existan o
sean insuficientes las medidas de naturaleza voluntaria, y falta de guarda de hecho que pueda
prestar apoyo suficiente, es cuando exclusivamente pueden entrar en juego medidas
complementarias dictadas por la autoridad judicial. Se ha criticado un supuesto
«desapoderamiento» de la autoridad judicial en favor de los Notarios, nada más lejos de la
realidad, lo que se ha intentado es desjudicializar una situación que puede arreglarse por otras
vías, haciendo más humano nuestro derecho civil. No obstante, se sigue manteniendo para
aquellos casos más extremos donde la persona no pueda manifestar voluntariamente sus deseos,
que sea la autoridad judicial quien vele por el respeto a su historia de vida. Precisamente por
esta razón se impone la obligación de formación a todos aquellos operadores jurídicos que
intervengan en esta materia41.
1.2.2. De los poderes y mandatos preventivos.

Se pueden definir los poderes y mandatos preventivos, siguiendo a FERNÁNDEZ LOZANO,

como «el negocio jurídico por el que una persona, en previsión a su –conocida o no- posible
incapacidad, otorga a favor de otra y otras para que la representen, incluso después de
sobrevenida esta». Se fija su carácter unilateral, recepticio, revocable, causal, inter vivos,
personalísimo y por regla general, gratuito. Estas medidas, que se concretan en escritura pública
por cualquier persona mayor de edad en previsión de dichas circunstancias. La determinación
de lo que constituye la gestión de la medida corresponde al poderdante, al igual que establecerla

40
Previamente, se iniciaba el procedimiento de incapacitación judicial por la necesidad de realizar un acto jurídico
concreto (por ejemplo, realizar una venta o aceptar una herencia) lo cual generaba que para ese único trámite se
privara a la persona de la posibilidad de ejercitar sus derechos.
41
Así lo ordena la Disposición adicional segunda de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la
legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica
rubricada «Formación en medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad
jurídica»:
«1. El Ministerio de Justicia, el Ministerio del Interior, el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General
del Estado, las Comunidades Autónomas y las entidades locales, en el ámbito de sus respectivas competencias,
asegurarán una formación general y específica, en medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el
ejercicio de su capacidad jurídica, en los cursos de formación de jueces y magistrados, fiscales, letrados de la
Administración de Justicia, fuerzas y cuerpos de seguridad, médicos forenses, personal al servicio de la
Administración de Justicia y, en su caso, funcionarios de la Administración General del Estado, de las
Comunidades Autónomas o de las entidades locales que desempeñen funciones en esta materia.
2. Los Colegios de Abogados, de Procuradores y de Graduados Sociales impulsarán la formación y sensibilización
de sus colegiados en las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad
jurídica. Asimismo, el Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles
y Bienes Muebles de España impulsarán la formación y sensibilización en dichas medidas de Notarios y
Registradores respectivamente.»

28
generalmente (para la totalidad de los asuntos correspondientes al poderdante -excluidos los
personalísimos-) o para actos concretos en la esfera personal o patrimonial. Pueden ser el auto
apoyo o los poderes preventivos, que a su vez pueden otorgarse:

- Para un caso en concreto (art. 256 CC) con una cláusula de subsistencia para permitir que
el poder siga vigente en caso de que en el futuro se necesitara apoyo (art. 257 CC), o
- Para una discapacidad futura (poder o mandato preventivo estricto) cuya eficacia tendrá
lugar en un momento futuro e incierto que coincide con el comienzo de su vigencia. Si en
un futuro se precisa, se debe vigilar el cumplimiento de las previsiones 42 por el juicio del
Notario, recabando acta, así como recabando informe pericial en el mismo sentido.

En todo caso, estas previsiones se realizan para la segunda modalidad de poder o

mandato preventivo ad cautelam, pues en el primer caso se da por hecho una actuación continua
del apoderado o mandatario, aun cuando no pueda ejercer la persona con discapacidad su
capacidad jurídica. No obstante, podría plantearse también mediante la correspondiente
previsión al efecto por el poderdante, el momento en que comienza a operar el poder o mandato,
es decir, cuándo es operativa43.

En este apartado, debemos detenernos en la incidencia de la Ley 8/2021, en concreto de

su artículo primero, sobre la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862. Los efectos más bien
sucumben a la función notarial, pues se añade un párrafo final al art. 25 con la siguiente
redacción: «Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que
comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables
que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil,
pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la
comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil
y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso.
Esto no viene más que a positivar lo que ya era una costumbre en la práctica.
Sin embargo, sí que se generan cambios de importancia trascendental como la modificación del
juicio de la capacidad, ya que en el art. 1263 CC al mencionar a las personas que no pueden
prestar consentimiento elimina toda referencia a persona con discapacidad. Esta supresión no

42
MARGARIÑOS BLANCO, V: considera necesario comunicar al Juez la situación de discapacidad del
mandante, así como la manifestación del mandatario que el acto que realiza, lo hace ya en nombre de la persona
necesitada de apoyo. Por razones de seguridad en «Comentarios al Anteproyecto de Ley para la reforma del
Código Civil sobre discapacidad», RDC, Vol. 5, núm. 3, julio-septiembre, 2018, p. 207.
43
BERROCAL LANZAROT, I: «Las medidas voluntarias de apoyo en la Ley 8/2021, de 2 de junio: los poderes
y mandatos preventivos.» RCDI, núm.786, pp.2415-2416.

29
quiere decir que se diluya el juicio notarial de capacidad, puesto que se sigue mencionando en
otros preceptos, como el art. 1261 CC, sino que se incorpora una nueva forma de enjuiciarla:
Cuando comparece una persona con discapacidad prioritariamente debe decidir por sí mismo,
y subsidiariamente con medidas de apoyo que serán en todo caso asistenciales y no
representativas como era anteriormente. Por su parte, el art. 258 CC pronuncia que la vigencia
de los poderes se mantendrá incluso cuando se constituyan otras medidas. Para extinguir el
poder se pueden establecer, igualmente por el poderdante, casos concretos en el mismo, y si no
se atenderá a lo preceptuado en el art. 1732 CC44. En cuanto a si el apoderado es el cónyuge o
pareja de hecho, se estipula que el cese de la convivencia produzca su extinción automática
salvo voluntad contraria del poderdante o que el cese de convivencia se produzca por un
internamiento en centro especializado, para evitar así abusos. Esto supone la revocación del
poder por separación de hecho, surgiendo un problema de acreditación, pues no se me ocurre
otra forma de probarlo que la simple manifestación de voluntad de parte o el certificado de
empadronamiento en diferente lugar, lo que generará inseguridad jurídica, además de no existir
un archivo de poderes revocados.

También se extinguirán a petición de cualquier persona legitimada que inste el

procedimiento judicial siempre que medie justa causa. Además, se establece como régimen
residual el de la curatela para todo lo no previsto en el poder ex. art. 259 CC, salvo que el
poderdante disponga lo contrario45 – se podría dar la contradicción de que el poderdante
estableciera como régimen supletorio las reglas del mandato con la dificultad añadida de que
son normas orientadas a la representación, no a la asistencia -. Se configura imperativamente
en el art. 260 CC que los poderes deben otorgarse en escritura pública ante Notario que sin
dilación debe comunicar al Registro Civil para su constancia en el registro individual.
El ejercicio de funciones representativas es personal y no delegable en todo lo relativo
a la protección de la persona. Para actos concretos que no incidan en este ámbito puede
encomendarse a un tercero en virtud del art. 261 CC. Finalmente, el art. 262 CC prevé que este
régimen también es aplicable al mandato sin poder46.

44
Este artículo establece que se extinguirá: 1. º Por su revocación. 2. º Por renuncia del mandatario. 3. º Por muerte
o por concurso del mandante o del mandatario. 4. º Por el establecimiento en relación al mandatario de medidas
de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condición. 5. º Por la constitución en favor del
mandante de la curatela representativa como medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, a salvo
lo dispuesto en este Código respecto de los mandatos preventivos.
45
PAU PEDRÓN, A: «De la incapacitación al apoyo: el nuevo régimen de la discapacidad intelectual en el Código
civil.» RDC. vol. V, núm. 3, julio-septiembre, 2018, p. 21.
46
De acuerdo con ALBERTO GUTIÉRREZ MORENO, Notario de Herrera (Sevilla): El mandato tiene su origen
en un contrato, creador de obligaciones, inter partes, y regula las relaciones internas entre mandante y
mandatario.- Sin embargo, el poder tiene su origen en un negocio jurídico unilateral recepticio, que no obliga,

30
 En definitiva, se ha de respetar el marco que la propia persona prevea con el apoyo
institucional del Notario las situaciones en las que pueda precisar apoyo, e incluso imaginando
una hipotética situación futura donde ese complemento se configure necesario.

Las preguntas clave en estas situaciones son: qué posición debe tomar el Notario y cómo
debe actuar para cumplir plenamente con lo dispuesto legalmente. A mi juicio, el Notario debe
tener en cuenta, en primer lugar, que la voluntad de cada persona es única e intentar alejarse de
todo modelo tipo para realizar un documento elaborado a medida, asesorando de forma
individualizada sobre las esferas personal y patrimonial, y teniendo presente como bandera, que
el representado otorga el poder en plenas facultades, por lo que se deben seguir estrictamente
las instrucciones que establece e informarle de los mecanismos de control. Además, debe de
prever en el momento del otorgamiento que no existen influencias indebidas o situaciones de
abuso, evitando los intereses concurrentes. En todo caso, si la persona otorgante quiere
modificar estos poderes, el Notario debe procurar que lo hace en plenitud de su propia
autonomía de la voluntad. Las medidas voluntarias plantean un problema en la práctica, y es
que, al no existir ya un procedimiento de incapacitación en sentido estricto, mediante el cual se
declare por sentencia la reducida capacidad de una persona para gestionar sus intereses, se
mantiene la plena capacidad, y no hay forma de constatar, o declarar la imperatividad de las
medidas dispuestas preventivamente mediante un expediente de jurisdicción voluntaria, para
dotarlas de una «exclusiva» que invalidaría cualquier actuación que el propio sujeto en un futuro
menos lúcido pudiera realizar discordantemente con lo previsto por él mismo.

1.3. CAPÍTULO III: GUARDA DE HECHO.

Aunque ya existía en nuestro OJ, se establece una reforma relevante que refuerza esta
figura cuando se manifieste como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de
la persona con discapacidad, lo que significa que ya no se concibe como una situación que debe
desembocar necesariamente en una medida de apoyo47. Tal y como establece el preámbulo de
la Ley 8/2021, el objeto de la transformación de la figura de la guarda de hecho es que la
realidad evidencia que la persona con discapacidad, en la mayoría de los supuestos se encuentra

sino que faculta y legitima al representante para actuar en nombre del representado, y regula esencialmente las
relaciones externas entre aquel y los terceros. Ahora bien, con la misma unanimidad con que se acepta la
distinción entre poder y mandato, entiende la doctrina aplicable analógicamente a la representación los preceptos
del C.C relativos al mandato, que ofrecen base suficiente para colmar las múltiples lagunas que existen.
47
SOLÉ RESINA, J: «Apoyos informales o no formalizados al ejercicio de la capacidad jurídica y la guarda de
hecho». La Ley Derecho de Familia, núm.31, Sección A Fondo, Tercer Trimestre de 2021, p.6.

31
debidamente asistida sin necesidad de judicializar e investir esta situación. Sólo para aquellos
supuestos concretos donde se requiera una actuación representativa es preceptiva una
autorización judicial ad hoc. Esta reforma está pensada especialmente para las personas
mayores que se encuentran en residencias para la tercera edad, cuando, normalmente se
precisaba acudir a la incapacitación sin ser necesaria; por ejemplo, para realizar trámites, como
gestionar su dependencia o trámites en la Seguridad Social relacionados con alguna pensión.
Su fin es evitar una intervención judicial más grave, cuando a través de un procedimiento de
jurisdicción voluntaria se puede obtener autorización para este tipo de actos.

Se regula en los arts. 263 a 267 CC. Para requerir la actuación del guardador de hecho
se debe obtener la correspondiente autorización judicial cuando ejerza función representativa
mediante expediente de jurisdicción voluntaria tras oír a la persona con discapacidad, y
solamente se autorizará si hay necesidad, y en todo caso para los actos que la curatela la
requiere, que son los previstos en el art. 287 CC. No será necesaria dicha autorización para
aceptar prestaciones económicas a su favor o realizar actos de escasa relevancia económica, es
decir, actos que no supongan un cambio significativo en la vida de la persona. Este eximente
de autorización judicial en actos cotidianos, nos hace además preguntarnos cómo
demostraremos a los operadores, que, por ejemplo, gestionan una determinada prestación, la
condición de guardadores de hecho. Aquí se destaca el papel protagónico que tiene el Notario
en esta reforma, ya que por medio de un acta notarial se puede poner en conocimiento de quien
lo precise tanto la convivencia como el cuidado, así como la situación de parentesco para dotar
de fortaleza y apariencia la institución de la guarda de hecho. No obstante, puede haber otras
maneras de acreditarlo como certificados de empadronamiento, o del centro de día donde figure
quién es la persona que se encarga de llevarlo todos los días, etc.

El guardador de hecho debe rendir cuentas si lo requiere la autoridad judicial a través

de expediente de jurisdicción voluntaria, y, además, tiene derecho al reembolso de los gastos
justificados y a la indemnización de los daños derivados de la guarda. Por su parte, se puede
extinguir la guarda de hecho si la propia persona objeto de la misma lo solicita, si desaparecen
las causas que la motivaron, cuando desiste el guardador de su actuación o cuando se estime
conveniente por solicitud del MF o de quien se interese por ejercer el apoyo, o por la autoridad
judicial ex. art. 267 CC. La persona guardadora tiene las mismas limitaciones a la hora de actuar
que el curador, en general, lo que supone que la persona concernida tiene en uno y otro supuesto,
la capacidad jurídica restringida de la misma manera, presumiendo esta limitación por el mero
hecho de que existe una guarda de hecho.

32
 No se comprende esta equiparación cuando la curatela se entiende, por ser medida
judicial, completamente extraordinaria, y la guarda de hecho se entiende como una figura
práctica, y a mano en la realidad social. A pesar de esto, es una figura práctica en consonancia
con la Recomendación del Consejo de Europa y la CDPD que otorga flexibilidad y dota de una
escala de grises a lo que anteriormente era blanco o negro, incapacitación o no. Ahora tenemos
posibilidad de no acudir a la curatela, sino que se puede autorizar al guardador de hecho para
realizar ciertos actos sin tener que hacerlo por una sentencia judicial de carácter permanente.
La dificultad que puede darse es que no son pocas las actuaciones que se deben realizar, y al
ser necesaria autorización, va a haber un incremento notable de expedientes de jurisdicción
voluntaria, a pesar de que el propio legislador deje cierto margen al excluir de la preceptiva
autorización los «actos menores o cotidianos que redunden en su beneficio48».

1.4. CAPÍTULO IV: DE LA CURATELA.

Con la desaparición de la tutela en sede de discapacidad, la curatela pasa a convertirse

en la principal medida de apoyo, de origen voluntario o judicial. El propio significado de la
palabra curatela, revela la finalidad de la misma, que es la asistencia, el apoyo y la ayuda de
quien lo precise para completar su voluntad. Esta figura será de aplicación para quienes
requieran el apoyo de forma continuada, condicionándola a la inexistencia de otras salvaguardas
eficientes para la protección de la persona49. A nivel judicial, se convierte en la figura principal
y más adecuada para quien tiene una discapacidad grave y necesita un continuo apoyo para
desenvolverse en el tráfico jurídico por ser una institución de índole protector intermitente pero
estable en la que no se suple la voluntad de la persona que no tiene autogobierno.

En este apartado es donde encuentro la principal falta o déficit de la nueva regulación,

puesto que, queriendo llevar al extremo la protección de la voluntad de la persona con
discapacidad, se ha convertido la curatela en tutela para quien es incapaz de gobernarse por sí
mismo, por ejemplo, una persona en situación comatosa o con una grave deficiencia psíquica,
para la que se opta por la curatela representativa. Presume la capacidad para quienes bajo ningún
concepto son capaces de prestar consentimiento, para quienes podría haberse dejado la tutela

48
A modo de ejemplo podría citarse pedir un subsidio por desempleo o una prestación por incapacidad.
49
La Ley de Jurisdicción Voluntaria establece en su art. 42 bis b) que, “En la comparecencia, se procederá a
celebrar una entrevista entre la autoridad judicial y la persona con discapacidad, a quien, a la vista de su
situación, podrá informar acerca de las alternativas existentes para obtener el apoyo que precisa, bien sea
mediante su entorno social o comunitario, o bien a través del otorgamiento de medidas de apoyo de naturaleza
voluntaria”. De esta manera se pondrá fin al expediente si la persona con discapacidad tras la información
facilitada por la autoridad judicial opta por otra medida alternativa de apoyo.

33
como institución muy residual, lo cual hubiese casado con la CDPD y evitado la contradictio
in terminis que supone la institución de la curatela, ya que en esencia «complementa» pero
excepcionalmente «representa» despojándola de la propia esencia de la palabra, o mejor aún, la
contradictio in adiecto que supone incluir el adjetivo «representativa» al sustantivo «curatela».
1.4.1. Disposiciones generales.

Previstas en los arts. 268 a 270 CC. Establecen en primer lugar la revisión de las medidas
de apoyo judiciales, que será cada 3 años, salvo que se establezca motivadamente un plazo
superior que en ningún caso puede ser superior a 6 años, sin perjuicio de revisión cuando se
produzca un cambio de las circunstancias. Esto supone, positivamente, la obligatoriedad de
revisión de las resoluciones judiciales, proporcionando flexibilidad frente a la rigidez del
sistema anterior donde la reversión de la incapacitación era pura anécdota, ya que cuando se
declaraba a una persona incapaz se hacía «para toda la vida» olvidando un posible cambio en
las circunstancias, y donde sólo se controlaba patrimonialmente mediante la rendición anual de
cuentas, que se sustanciaba en pieza separada de jurisdicción voluntaria.

La curatela se dará cuando no exista otra medida de apoyo suficiente, y se determinarán

por la autoridad judicial los actos para los que se precise. Sólo cuando sea imprescindible esta
figura tendrá carácter representativo, y en ningún caso se puede establecer injustificadamente
la mera privación de derechos a tenor de lo dispuesto en el último inciso del art. 269 CC.
Asimismo, se establecen medidas de control que garanticen los derechos y la voluntad de la
persona que precisa el apoyo, y la obligación de informar de la situación personal o patrimonial
de la persona si así lo requiere la autoridad judicial o el MF.
1.4.2. Autocuratela.

Es una medida de compleja naturaleza, pudiendo calificarla como de apoyo

institucional, dentro de la curatela, pero dotada de su propia regulación que se prevé en los arts.
271 a 274 CC. Para LÓPEZ SAN LUIS50 se puede definir como «Por un lado, como una
manifestación de voluntad, en virtud de la cual el potencial beneficiario, una persona física,
mayor de edad, menor emancipado o habilitado de edad en previsión de que se produzca una
eventual y futura situación de discapacidad que requiera apoyo continuado, propone la
curatela como medida de apoyo necesaria para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica,
desarrollo de su personalidad y condiciones de igualdad; y, por otro lado, como una situación

50
LÓPEZ SAN LUIS, R: «El principio de respeto a la voluntad de la persona con discapacidad en la Convención
de Nueva York y su reflejo en el anteproyecto por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de
discapacidad» InDret, núm. 2, 2020, pp.111-138.

34
jurídica de salvaguarda o medida institucional de apoyo, en el sentido que tal declaración de
voluntad vincula a la autoridad jurídica y genera una situación jurídica de conformidad con
la extensión y límites de la resolución judicial que constituya la curatela, regulada por las
disposiciones del declarante, por lo declarado en la resolución judicial y lo establecido por la
ley».

Esta declaración o manifestación debe efectuarse en escritura pública donde se puede

prever tanto el nombramiento como la exclusión de determinadas personas para ejercer el cargo
de curador, así como estipular las reglas de administración de su persona y bienes , la
posibilidad de retribución del cargo y, en fin, las medidas de vigilancia y control que estime
necesarias. Es vinculante para la autoridad judicial salvo que motivadamente estime que existen
circunstancias graves desconocidas que no aconsejen ese nombramiento, por tanto en cuanto la
persona de haberlas conocido no lo hubiese hecho, pero solamente en supuestos absolutamente
excepcionales51. Fuera de ello, el Juez no supervisa las medidas que haya dispuesto la persona,
sino que se dedica a complementar si fuera necesario.

Se otorga un papel muy importante a la figura del Notario, que va a afianzar más si cabe
la colaboración existente entre estos profesionales y los Fiscales, ya que cuando el propio
Notario aprecie una deficiencia en los apoyos de la persona, éste se lo comunicará al MF a fin
de entablar y complementar los apoyos, sin perjuicio de la necesidad de un defensor judicial.
Al permitir la Ley la forma de escritura pública, surge el interrogante de si dicha escritura podría
otorgarse por representación. Para ser totalmente prudente, el legislador debía haber previsto al
inicio del art. 274 CC que «las declaraciones a las que se refieren los artículos anteriores deberán
ser emitidas con carácter personalísimo por los propios legitimados».

El Juez deberá recabar certificación del Registro Civil a efectos de comprobar si existe
alguna manifestación de voluntad con el fin de dar prioridad a la autocuratela sobre cualquier
otra iniciativa. No obstante, a efectos dialécticos debemos tratar en qué medida afectan las
normas de la curatela a la autocuratela, es decir, en qué medida debe prevalecer la voluntad del
declarante sobre las normas que la Ley establece de manera general para la curatela. El art. 272
CC responde a esta cuestión explicando que las previsiones efectuadas por la persona vinculan
a la autoridad judicial, en principio, siempre con excepciones precisas. Las razones para
defender la prevalencia de la voluntad del declarante, son la literalidad del art. 12.4 CDPD
cuando dice que «Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la

51
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 16 de mayo de 2017 sobre la antigua
autotutela, se refiere en iguales términos.

35
capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona…»
siendo este artículo el puro desarrollo de tal criterio. Por el contrario, siguiendo la redacción del
artículo precitado, las excepciones a la aplicación del principio dispositivo estarían basadas en
las exigencias de carácter imperativo que sí impone la CDPD: «conflicto de Intereses»,
«influencia indebida», «falta de proporcionalidad», «falta de adaptación a las necesidades de
la persona», «que se apliquen más allá del plazo más corto posible», «que están sujetas a
exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente,
independiente e imparcial». «Que sean proporcionales al grado en que dichas medidas afecten
a los derechos e intereses de las personas».

Aquí es importante plantear, sobre si, dado que el art. 271 CC permite a cualquier
persona mayor de edad o menor emancipada para establecer las reglas sobre el funcionamiento
y contenido de la curatela52; ¿queda o no facultada la persona en su propuesta de autocuratela
para liberar al curador de la autorización judicial exigida para los actos del art. 287 CC? En
otras palabras ¿El art. 287 para el régimen de autocuratela rige con carácter imperativo o
supletorio? La posición que propongo después de una breve reflexión, supone acatar
literalmente, y no sé si acertadamente, el tenor literal del art. 12.4 CDPD. No olvidemos, que,
en la autocuratela, la persona, en facultades plenas, trata de prevenir su futuro, por lo que en
este régimen especial aplicaría el art. 287 CC con carácter supletorio. No obstante, la literalidad
del artículo me sugiere que el legislador ha querido entrever, que en todo caso (esto puede
incluir también la autocuratela) se necesite autorización judicial para cierto tipo de actos. Con
una visión confusa, creo que ésta redacción va a suponer problemas en la práctica, ya que para
curarse en salud el art. 271 debería prever en qué casos las disposiciones otorgadas por la propia
persona no tienen preferencia sobre las establecidas con carácter general, por lo que
corresponderá a la autoridad judicial dilucidar este asunto.
1.4.3. Del nombramiento del curador.
Los artículos relativos al nombramiento del curador son del 275 al 281 CC. Resumiendo
su contenido, pueden ser curadores los mayores de edad, que a juicio de la autoridad judicial
sean aptos, así como las personas jurídicas y fundaciones sin ánimo de lucro53, públicas o

52
El tenor literal del art. 271.2 CC promulga que: «Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el
funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración
y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de
vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo.»
53
El origen de esta norma está en el art. 242 CC, redactado por la Ley 13/1983 de 28 de octubre que dice: «Podrán
ser también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección
de menores e incapacitados.»

36
privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y la asistencia54. Nombra
también a quienes no podrán ser curadores, salvo circunstancias excepcionales, entre ellos:
quien haya sido condenado por delito, quien tenga conflicto de intereses con la persona que
precise apoyo o quien le sea imputable la condición de culpable en un concurso de acreedores.

La regla general para el nombramiento es dar prioridad a la voluntad de la declaración

del propio afectado, excepto que se estimen por la autoridad judicial causas que lo desaconsejen
de manera motivada (por ejemplo, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona
que las estableció o alteración de las causas que la persona presumiblemente tuvo en cuenta
para sus disposiciones). ¿Esto quiere decir que si la persona conocía a tiempo de otorgar la
disposición de autocuratela tales circunstancias, la autoridad judicial queda vinculada por el
nombramiento efectuado? El tenor literal del artículo parece indicar que sí, no obstante hay que
tener en cuenta que el apartado 1 del art. 275 menciona que podrán ser curadores quienes sean
aptos «a juicio de la autoridad judicial», por lo que, la ambigüedad del legislador, fruto de un
intento de avenencia entre conceder plena libertad de decisión al Juez o hacer que se ajuste lo
máximo posible a la Ley, deja lagunas abierta para que sea la posterior jurisprudencia la que
valore e interprete el sentido literal de los enunciados legales, lo que no crea más que
inseguridad jurídica en torno a su aplicación.

Sobre la posibilidad de nombrar a más de un curador el art. 277 CC lo permite si las

necesidades de la persona lo precisan. También se puede retribuir el cargo cuando el patrimonio
de la persona con discapacidad lo permita, así como el reembolso de los gastos justificados. El
cargo de curador es excusable si es gravoso o entraña dificultades en 15 días desde el
nombramiento, o si estas fuesen sobrevenidas, en cualquier momento, y además, se puede
solicitar su remoción mediante expediente de jurisdicción voluntaria de oficio o a instancia de
interesado por diversas razones, como por ejemplo, el incumplimiento de los deberes del cargo
o problemas de convivencia.

Resulta sorprendente, en vista de los artículos expuestos, que, si una persona jurídica o
fundación quiere ostentar el cargo de curador, tenga que cumplir necesariamente con el
requisito de no tener ánimo de lucro, cuestión que posteriormente se permite, ya que puede ser
recompensado. Tal salvaguardia no tiene como inspiración el art. 12.4 de la CDPD, y a mi

54
«No podrán ser curadoras las sociedades civiles y sociedades de capital; tampoco las cooperativas, si, en cambio,
personas jurídicas públicas como la Agencia Madrileña de Tutelas; y aquellas entidades eclesiásticas católicas en
las que concurran los requisitos establecidos en el citado precepto. » en BERROCAL LANZAROT, I: «La
autocuratela como medida voluntaria de apoyo tras la reforma operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio», AC,
Sección Persona y derechos, núm.9, Septiembre de 2021, p.19.

37
juicio, cuando las circunstancias lo permiten, sólo supone un error, y en ocasiones una
hipocresía, puesto que, gestionar persona y patrimonio puede requerir una labor compleja que
no podemos obviar. Más acertado es establecer un régimen de control que asegure que la
llevanza del patrimonio se está ejercitando de manera eficaz.
1.4.4. Del ejercicio de la curatela.

De la forma de ejercicio de la curatela se ocupan los arts. 282 a 290 CC. Es en este
apartado donde se palpa notablemente el espíritu de la CDPD, ya que, tras tomar el cargo el
curador ante el Letrado de la Administración de Justicia (en adelante, LAJ), se habla de que
desempeñe una función asistencial que respete la voluntad, deseos y preferencias de la persona
procurando que tome sus propias decisiones y fomentando su autonomía. Si de modo transitorio
el curador estuviera impedido para el ejercicio de la curatela por conflicto de intereses, el LAJ
nombrará a un defensor judicial que lo sustituya oyendo previamente a la persona que precise
el apoyo. Si el conflicto fuese reiterado, la autoridad judicial podrá, previa audiencia de la
persona y el MF, reorganizar la curatela o nombrar un nuevo curador.

Además, se prevé la posible constitución de fianza si la autoridad judicial lo estima

pertinente. Será esta la que determine la cuantía y el modo en el que deba prestarse y podrá
modificarla o dejarla sin efecto en cualquier momento. Se configura, asimismo, una garantía
para salvaguardar el patrimonio de la persona, cuando la curatela, por su extensión tenga
funciones representativas, es decir, en casos excepcionales, que consiste en que el curador está
obligado a realizar un inventario del patrimonio de la persona que precisa el apoyo en el plazo
de 60 días desde la constitución de la curatela. Se mantiene esta protección que se contenía de
igual modo en el art. 262 del antiguo CC. Si el curador no incluyese en el inventario, los créditos
que tenga contra la persona que precise apoyo, se entenderá que renuncia a ellos.

El art. 287 CC recoge una serie de actos patrimoniales para los que el curador precisará
de autorización judicial55, siguiendo la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, en concreto,

55
Conforme al tenor literal del artículo, precisa autorización judicial para los siguientes:
«1º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí
misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el
ámbito de la salud o en otras leyes especiales.
2º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial
significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios
no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por
término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y
sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La
enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal
considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e
intereses de su titular.

38
la STS 2/2018, de 10 de enero, ya que la autorización, más que respetar la voluntad y
preferencias de la persona que precisa complemento de su capacidad, garantiza que los actos
realizados por el curador se hagan siempre en su interés, ponderando su necesidad y
conveniencia, oyendo previamente al MF y a la persona, y recabando los informes que se
estimen necesarios.
1.4.5. De la extinción de la curatela.

De la extinción de esta figura se encargan los arts. 291 a 294 CC. Se recogen como
causas tanto la muerte como la declaración de fallecimiento de la persona que necesita las
medidas de apoyo, y en todo caso, cuando por resolución judicial se adopte una forma más
adecuada para la persona. Asimismo, el curador debe rendir cuentas de su actuación en 3 meses
prorrogables si hay justa causa. Esta acción prescribe a los 5 años desde la terminación del plazo
para efectuarla. También se establece que los gastos de la rendición de cuentas corren a cargo
de la persona que precisa apoyo, respondiendo de los daños y perjuicios que hubiese causado
con su actuación en el patrimonio. Se trata de responsabilidad civil por hecho propio y por culpa
que prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas. Asimismo, responde
el curador representativo conviviente de los daños por hecho ajeno, causados por el curatelado
ex. art. 299 CC. Sobre la base de este artículo no resultan responsables ni el curador con función
asistencial, ni el curador común facultades de representación plena que no conviva con el
curatelado56.
1.5. CAPÍTULO V: DEL DEFENSOR JUDICIAL.

La figura del defensor judicial se encuentra en los arts. 295 a 298 CC. Es un cargo
judicial temporal que se autoriza para obrar dentro de las situaciones conferidas57.

3º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan
escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.
4º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona
cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial
para el arbitraje de consumo.
5º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades.
6º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.
7º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa
cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la
resolución judicial en que previamente se le hubiesen determinado los apoyos.
8º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza.
9º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones
o aportaciones de cuantía extraordinaria».
56
No obstante, su responsabilidad se puede englobar en la expresión vertida en el artículo de «otros posibles
responsables», junto con las residencias geriátricas o los centros de enseñanza especializada.
57
STS 212/2003 de 4 de marzo, FJ 2º: «el conflicto de intereses existe cuando, en la realización de los actos de
guarda y protección, la actuación de los representantes pone en peligro el beneficio del menor o incapaz, al ser
éste contrario al interés subjetivo o personal de éstos».

39
 Procede en las siguientes situaciones58: (1) Cuando la persona que tenga que prestar el
apoyo no pueda hacerlo por un motivo coyuntural, (2) Cuando exista conflicto de intereses entre
la persona que presta apoyo y quien lo recibe, (3) Durante la tramitación de excusa de cargo de
curador, (4) Durante la tramitación de un procedimiento de medidas judiciales de apoyo y (5)
Cuando se requiera con carácter ocasional, aunque sea de forma recurrente. Paralelamente a la
figura del curador, también debe rendir cuentas de su actuación una vez terminada. El
conocimiento del expediente de nombramiento de defensor judicial corresponde al LAJ del
Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la persona con discapacidad.

La configuración del mismo no ha cambiado sustancialmente. Respecto a la anterior

redacción, el art. 299 bis otorgaba la función de defensa de los intereses del «incapaz» al MF
en tanto en cuanto no recayese resolución judicial que estipulase cargo tuitivo. Actualmente, se
propone esta figura para el supuesto de que se haya promovido la provisión de medidas
judiciales de apoyo a la persona con discapacidad, cuando la autoridad judicial lo considere
necesario (art. 295.4 CC) por lo que podemos decir que mantiene su esencia y la variación a
efectos prácticos es únicamente numérica.

2. SENTENCIA DEL PLENO DE LA SALA 1ª DEL TRIBUNAL

SUPREMO DE 8 DE SEPTIEMBRE DE 2021. CONSIDERACIONES.

Tan solo unos días más tarde de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, se da a conocer la
primera sentencia dictada en Pleno por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo STS 589/2021
de 8 de septiembre de 202159, aplicando la reforma de la legislación civil y procesal para el
apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y acomodando
todo lo juzgado en instancia al respeto a la triada de la voluntad, deseos y preferencias.

58
Además, el artículo séptimo de la Ley 8/2021, de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción
Voluntaria, en su apartado segundo da una nueva redacción al art. 27 LJV, instando al nombramiento de defensor
judicial en los siguientes casos: «(a) Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo
ausentes ignorándose su paradero, sin que haya motivo racional bastante para creer próximo su regreso. (b)
Negarse ambos progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo a representar o asistir en juicio al
menor o persona con discapacidad o (c) Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el
apoyo en una situación de imposibilidad de hecho para la representación o asistencia en juicio. También se
nombrará defensor judicial al menor o persona con discapacidad, sin necesidad de habilitación previa, para
litigar contra sus progenitores, tutor o curador, o para instar expedientes de jurisdicción voluntaria, o cuando se
hallare legitimado para ello cuando se inste por el Ministerio Fiscal un procedimiento para la adopción de
medidas de apoyo respecto de la persona con discapacidad. No procederá la solicitud si el otro progenitor o tutor,
si lo hubiere, no tuviera un interés opuesto al menor o persona con discapacidad».
59
España. Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª). Sentencia núm. 589/2021 de 8 de septiembre. (RJ
3276/2021)

40
 2.1. ANTECEDENTES.

Los antecedentes planteados en autos se refieren a Don Dámaso (nombre ficticio para
salvaguardar su intimidad), un hombre de 66 años residente en la ciudad de Oviedo, que
mantiene conductas antihigiénicas que se encuadran en las características del síndrome de
Diógenes. Sus vecinos, al tener que soportar olores y situaciones nada agradables, se ponen en
contacto con el MF en Oviedo, que presenta una demanda pidiendo la modificación de la
capacidad en aras a la asistencia en el orden y tratamiento de su enfermedad, permitiendo la
entrada del Ente Público (Principado de Asturias) en el domicilio. Para ubicar al lector, se
discutía si se precisaba de una medida de guarda legal (tutela o curatela) – terminología de la
legislación vigente al tiempo - o, por el contrario, no necesitaba intervención judicial alguna al
mantener incólume su capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación60.

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número 9 de Oviedo de 18 de marzo de

2019, limita la capacidad de Don Dámaso, estableciendo una tutela y nombrando como tutor a
la entidad pública del Principado de Asturias y acuerda como medida de protección adecentar
el domicilio y hacer seguimiento del tratamiento del tutelado, acatando así las peticiones del
MF, por lo que la sustitución de la voluntad solo se refería a esos concretos aspectos. Contra
esta sentencia, se interpone recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Asturias,
alegando como único motivo del recurso error en la valoración de la prueba puesto que el
apelante «mantiene su capacidad de juicio, de modo que carece de patología incapacitante.»

Se dicta sentencia el 19 de junio de 2019, desestimando el recurso planteado y

confirmando la sentencia de instancia, manifestando en su FJ 2º la compatibilidad de presentar
un nivel de inteligencia normal y sufrir un trastorno de conducta61. Se presenta recurso de
casación ante el TS porfiando en sus argumentos que la sentencia recurrida se apoyaba en un
trastorno insuficiente para modificar su capacidad de obrar, incidiendo en que no se puede ser
incapacitado por manías o extravagancias, pese a que los demás puedan rechazarlas, y mucho

60
SEGARRA CRESPO, M.J y ALIA ROBLES, A: «Reflexiones sobre la nueva forma de ejercicio de la curatela,
a partir de la Sentencia del Pleno de la Sala 1. ª TS de 8 de septiembre de 2021» en Revista de Actualidad Civil,
núm.10, Sección Persona y derechos, octubre, 2021, p.4.
61
«Partiendo de lo dispuesto en el art. 200 del CC y, en efecto, de la presunción de capacidad que a toda persona
se atribuye, …, si bien el hoy recurrente presenta un nivel de conciencia consciente, …, ello no resulta
incompatible con la apreciación del trastorno de la personalidad que presenta…Como se señala por dicho
facultativo, el síndrome que padece el recurrente es un viejo conocido de la psiquiatría, (S. de Diógenes), que se
caracteriza por un extremo abandono del autocuidado de higiene y alimentación en personas que se aíslan de su
medio y rechazan cualquier tipo de ayuda, dificultando su nula conciencia de dicha patología cualquier tipo de
intervención consensuada, de ahí la medida de intervención y seguimiento por parte de la Administración, con
visitas domiciliarias y trabajo coordinado de servicios sanitarios y sociales, a los efectos de limpiar y ordenar
dicho domicilio, que es lo que se ha resuelto en la sentencia que se apela».

41
menos tener que permitir la entrada en el propio domicilio en contra del derecho a la intimidad
e inviolabilidad. El informe del MF de fecha 5 de marzo de 2021, considera que procede la
desestimación del recurso, pero plantea algunos matices, atendiendo al contexto legal de la
CDPD, como que la intervención por parte del Principado de Asturias se hiciera de una forma
adecuada para su protección y respetando sus preferencias, acordando la curatela en lugar de la
tutela, pero manteniendo en todo caso que las decisiones higiénicas y sanitarias las realizara la
entidad pública. Vuelve a emitir un segundo informe el MF el 8 de julio de 2021, para matizar
que no resulta justificada la inclusión de funciones representativas.
2.2. SOLUCIÓN ADOPTADA POR EL TRIBUNAL.

Teniendo en cuenta que la falta de conciencia de la persona de su propio trastorno, la

falta de apoyos familiares y la resistencia mostrada hacen inviables otras alternativas como la
mediación, la justicia terapéutica o el expediente de jurisdicción voluntaria, el Tribunal
Supremo, en su novedosa STS 589/2021 de 8 de septiembre de 2021, falla en los siguientes
términos: (1) Procede suprimir la tutela, pues no cabe limitar la capacidad de la persona,
incluyendo una curatela impropia limitada a la mera asistencia, que respete la voluntad, deseos
y preferencias de la persona62 (por ejemplo, a la hora de elegir las personas que tengan que
realizar esa labor de desinfección), (2) Consagra el derecho a ser informado en todo momento,
y sólo en el caso de que no haya participación, persistiendo la negativa será decisión de la
entidad pública63 y (3) Esta curatela tendrá como objetivo promover el bienestar de la persona
y la mejora de sus condiciones vitales, realizando únicamente los ajustes razonables o idóneos
que respeten el autogobierno y autonomía de la persona, por lo que no puede incluir la mera
privación de derechos. Culmina la Sentencia predicando la objetividad del trastorno padecido
por Don Dámaso, que incide directamente en el ejercicio de su capacidad jurídica y relaciones
sociales y vecinales, evidenciando la necesidad de las medidas acordadas. La voluntad contraria

62
STS 589/2021 de 8 de septiembre de 2021, FJ 2º: «A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la
procedencia de las medidas y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales
previstas en el art. 268 CC: las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben
responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar
«la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica» y atender «en todo caso a su voluntad,
deseos y preferencias».
63
Prosigue la sentencia: «En segundo lugar, el juez no debe perder de vista que bajo el reseñado principio de
intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona con discapacidad, la ley presenta
como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias
en ese caso. Consecuentemente, el párrafo segundo del art. 269 CC prescribe que el juez debe precisar «los actos
para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus
concretas necesidades de apoyo». No obstante, cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas
asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación.»

42
del interesado, como ocurre en el presente caso, « es consecuencia, del propio trastorno que
lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad».

Es llamativa la omisión de referencia a «persona con discapacidad» haciendo énfasis en

un «trastorno de la personalidad». El empleo del verbo «atender» en el art. 268 CC, no quiere
decir que imperativamente se tenga que dar cumplimiento a él, cuando exista una causa que lo
justifique64. En este caso, la excusa para la constitución de apoyo en contra del propio criterio
personal es que, desde un punto de vista objetivo, la conducta manifestada resulta dañina y la
enfermedad le impide ver las consecuencias que genera en su vecindario, además de privarle
de ejercer otros derechos en condiciones de igualdad: derecho a la salud, integridad física y
moral o a ser incluido en la comunidad. En consecuencia con lo anterior, se estima parcialmente
el recurso de casación en cuanto que se deja sin efecto la declaración de modificación de la
capacidad y se sustituye la tutela por la curatela al seguir los postulados de la nueva Ley,
nombrando curador al servicio competente de la Comunidad Autónoma del Principado de
Asturias, confirmando las medidas de apoyo a adoptar completando las propuestas por el
Ministerio Fiscal, incluyendo, asimismo, una revisión de las mismas cada seis meses.

Pues bien, en el caso presente nos encontramos con una curatela denominada asistencial
pero con unas claras funciones representativas para algunas actuaciones, en una evidente
confrontación con el deseo de no recibir este apoyo y con el carácter sumamente «excepcional»
otorgado a esta figura. Se ha repetido hasta la saciedad que el «bienestar» de la persona, o su
protección no debe encubrir su voluntad, instaurada como dogma, dejando el legislador en el
tintero qué solución adoptar para aquellas personas que necesitan ser apoyadas, pero que sus
patologías mentales o deficiencias cognitivas le impiden entender esta necesidad. Los grandes
interrogantes sin respuesta han sido: ¿Se hubiese intervenido en el supuesto de que la situación
de Don Dámaso no provocara problemas en el vecindario?, ¿Pueden los Tribunales,
legítimamente, imponer un tratamiento médico a quien se niega (voluntaria y conscientemente)
a recibirlo?. Si entendemos que, cuando una persona objetivamente necesite apoyo y se oponga
al mismo, se va a optar por la curatela representativa, en base a su mejor interés, estamos
desoyendo y desvirtuando el sentido y objetivos de la CDPD, pues la solución adoptada deviene
ser la misma que en los pronunciamientos anteriores bajo la vigencia de derogados preceptos.

64
La no intervención, bajo la excusa del respeto a la voluntad y en total acuerdo con las palabras del ponente de
la sentencia, IGNACIO SANCHO GARGALLO, sería «una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto
directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la
provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que, si esta persona no estuviera afectada
por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal.»

43
CAPÍTULO III: ASPECTOS PROCESALES PARA LA PROTECCIÓN DE
LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

La adaptación normativa que supone la Convención se extiende al ámbito procesal en

una doble vertiente:
- Por un lado, sustituyendo los procesos de incapacitación o modificación de la capacidad por
los dirigidos a proveer de apoyos a las personas con discapacidad. Puesto que la reforma
legislativa desaparece la incapacitación judicial, ninguna autoridad judicial podrá decretar
la incapacidad de una persona ni retirarle sus derechos.
- Por otro lado, se incorpora el gran cambio que la CDPD propone: la garantía de acceso a la
justicia de las personas con discapacidad, que trata de impulsar políticas públicas en este
sentido.

Se da preferencia a las medidas voluntarias iniciadas conforme a lo previsto en la Ley

de Jurisdicción Voluntaria (en adelante, LJV), tras la modificación introducida por el artículo
séptimo de la Ley 8/2021. En el caso de que se formule oposición a este expediente, se seguirá
el procedimiento establecido en la LEC, arts. 756 y ss. A pesar de que esta última es una norma
relativamente joven, ya que entró en vigor en el año 2000, por lo que cuenta con 21 años, no
dejó de ser un reducto del tratamiento que daba la LEC anterior a la discapacidad, que otorgaba
preferencia al sistema de tutela y protección de la persona con discapacidad, lo que también
incluía su exclusión en muchos sentidos y generaba una confrontación al tener un familiar, que
demandar a su propio hijo, hermano, padre, madre o sujeto que fuera el caso para establecer la
sustitución oportuna.

Para abordar este capítulo, en primer lugar, se hará un recorrido de la nueva regulación
de los aspectos procesales para la provisión del apoyo, y posteriormente, mediante un apéndice,
se incluirán, a partir de un caso real, tanto un expediente de jurisdicción voluntaria como una
oposición al mismo con explicación del posterior procedimiento judicial a seguir.

1. LOS AJUSTES PROCEDIMENTALES COMO MECANISMOS

DE REMOCIÓN DE OBSTÁCULOS PARA EL EJERCICIO DEL
DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA.
La accesibilidad universal es una condición de todo entorno, bien, producto o servicio,
que permite a todas las personas su acceso, comprensión, utilización y disfrute de manera

44
normalizada, cómoda, segura y eficiente65. La ausencia de la misma, boicotea el ejercicio en
condiciones de igualdad de los derechos a las personas con discapacidad, suponiendo, por ende,
una discriminación que atenta contra los derechos fundamentales, y que deseablemente debe
ser erradicada.

Como componentes de esta accesibilidad se encuentra el pilar establecido en el art. 2 de

la CDPD: «el diseño de productos, entornos, programas y servicios que puedan utilizar todas
las personas, en la mayor medida posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especializado».
Si bien la accesibilidad universal puede estar garantizada en cuanto a elementos físicos y
arquitectónicos se refiere, en cuanto a la propia tramitación del procedimiento, sin embargo, la
realidad diversa de la discapacidad es mucho más cruda que la teoría, pues cada persona puede
necesitar una modificación distinta para el igual ejercicio del mismo derecho66, de ahí que no
puedan planificarse medidas para todos en un concreto bien o derecho, por ser imposible
abarcar todas las contingencias necesarias al amparo de la exigencia general de igualdad y no
discriminación del art. 5 CDPD 67.

El instrumento supresor de estas barreras son los «ajustes» señalados en los arts. 5 y 13
CDPD como «razonables» dotando de limitación que se traduce en que no supongan una carga
desproporcionada a quien debe realizarlos. No obstante, realizando un matiz a esta cuestión, la
Administración de Justicia está obligada a realizar todas las adaptaciones necesarias, sin
límite68, para garantizar la participación de las personas con discapacidad en igualdad de
condiciones con las demás, como salvaguardia del disfrute y ejercicio efectivo de todos los
derechos.
2. LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA VS LEY DE
ENJUICIAMIENTO CIVIL.
El legislador ha diseñado ex novo un expediente original –el de provisión de apoyos- y
lo ha conjugado con el antiguo proceso – previamente llamado de modificación de la capacidad-
sin hacer la más mínima referencia a los principios de uno y de otro, y sin tener en cuenta que

65
Art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley General de derechos de las personas con discapacidad.
66
Se alzan enormes barreras en este aspecto: Dificultad de comunicación, de comprensión, sesgos en la
credibilidad del testimonio, falta de información, dificultad de acceso a la documentación de procesos, entre otras.
67
DE LUCCHI LÓPEZ-TAPIA, Y: «Ajustes procedimentales para garantizar el acceso a la justicia de las personas
en situación de discapacidad: el nuevo art. 7 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil» en Práctica de Tribunales,
núm.151, Julio-Agosto 2021, p. 10.
68
Si es la propia persona quien solicita los ajustes, será la que determine cuáles deben realizarse a fin de respetar
su autonomía. En este sentido véase: Informe de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos
A/HRC/34/26, párrafo. 46.

45
ya no nos encontramos ante procesos indisponibles, y por tanto, no todas las premisas sobre la
indisponibilidad de la pretensión de la LEC – Derecho supletorio- pueden trasladarse al único
proceso contemplado en la misma de provisión de apoyos69. Veamos, desde una perspectiva de
conjunto, el desarrollo del procedimiento en sus dos fases elementales: el expediente de
jurisdicción voluntaria y después, en el caso de oposición, la conversión automática en un
procedimiento del proceso de Jurisdicción civil contenciosa.

2.1. LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

La nueva regulación de las medidas judiciales de apoyo para el ejercicio de su capacidad

de las personas con discapacidad otorga prevalencia frente a los procesos contenciosos, a las
medidas voluntarias70 iniciadas conforme a la LJV, facilitando la intervención activa de la
persona y ajustando a los principios de necesidad y proporcionalidad. Este cambio venía
reclamándose por parte de los colectivos que representan a las personas con discapacidad, por
los Colegios de Abogados, así como por los propios jueces por el contrasentido que suponía
tener que iniciar un procedimiento contencioso mediante demanda contra tu propio familiar, y
lo estigmatizante y difícil que se hacía sobre todo en los casos donde la persona tenía cierta
capacidad de entendimiento.

Que sea un expediente de jurisdicción voluntaria en el que no se acude a la vía

contenciosa salvo que haya oposición y que no haya obligación de vista es un avance en este
aspecto. El art. 4 de la LJV establece la intervención obligatoria del MF en todos aquellos

69
La propia LJV manifiesta la «disponibilidad de la pretensión» sin encontrar no obstante un equivalente en la
LEC. Por tanto, ¿El mismo Juez ofrecerá, a la persona con discapacidad, la oportunidad de abandonar la provisión
judicial de apoyos tan sólo en el marco de la JV, pero –sin embargo- no podrá hacer lo mismo en el seno de la JC?
El surgimiento de la oposición no debiera ser razón de peso para acallar, sin más, la «voluntad, deseos y
preferencias» de la persona con discapacidad. Si el eje de rotación del nuevo universo de la discapacidad es
precisamente ese trinomio, no puede asumirse –sino a riesgo de incurrir en una contradicción- que el proceso
contencioso deba mantenerse a toda costa, incluso contra la voluntad expresa de la persona con discapacidad: por
tanto, el punto de partida de la nueva concepción procesal de la discapacidad ha de centrarse en la pérdida de su
naturaleza indisponible y su paulatina cesión hacia la disponibilidad de la pretensión en todas las fases del proceso
en CALAZA LOPEZ, S: «La justicia civil indisponible en la encrucijada: la asincronía entre la reforma sustantiva
y procesal en la provisión judicial de apoyos a las personas con discapacidad» en La Ley, Derecho de Familia,
núm.31, Sección A Fondo, Tercer trimestre de 2021, p. 6.
70
La nueva redacción dada al art. 250 CC con ocasión de la publicación de la Ley 8/2021, de 2 de febrero, en vigor
desde el 3 de septiembre de 2021, define las medidas de apoyo voluntarias en su párrafo tercero como «aquellas
que son establecidas por la persona con discapacidad, en las que este designa quién debe prestarle apoyo y con
qué alcance. Cualquier medida de apoyo voluntaria podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para
garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la
persona.»

46
expedientes que afecten a la condición y estén comprometidos con el interés de una persona
con discapacidad, como es el caso del expuesto en el Apéndice I.

El artículo séptimo de la Ley 8/2021 introduce las modificaciones aprobadas para la

LJV, donde en su apartado primero:

- Se añade un nuevo artículo 7 bis intitulado “ajustes para las personas con
discapacidad”.

La introducción del citado precepto es de máxima importancia, dado que la LEC es de

aplicación supletoria (ex. art. 4) en todo el resto de procesos penales, laborales, administrativos
y/o militares en los que participe una persona con discapacidad. En él se garantiza flexiblemente
la participación en los procedimientos a las personas con discapacidad en condiciones de
igualdad, estableciendo que podrán realizarse adaptaciones a petición de cualquier parte, del
MF, o de oficio por la autoridad judicial en todas las fases necesarias, para que se haga efectivo
el derecho de la persona con discapacidad a entender y ser entendido, instando a que todas las
comunicaciones se realicen en un lenguaje claro, sencillo y accesible y con medios de lectura
fácil, así como el establecimiento de apoyos y participaciones de profesionales expertos71.

La legitimación para solicitar estas adaptaciones o ajustes en consonancia con el amplio

espíritu de la norma corresponde a las partes intervinientes en el proceso72. No se condiciona la
adopción de los mismos a un momento procesal concreto (pese a que se pueda entender que se
deben realizar con la máxima antelación posible para contar con tiempo suficiente para llevarlos
a cabo), ni se establece formulario alguno entendiendo que existe un amplio margen de
discrecionalidad y antiformalismo. De igual modo, tampoco se atribuye competencia para la
supervisión de la adopción de estos ajustes, aunque se atribuye a la figura del Letrado de la
Administración de Justicia (en adelante, LAJ) por su carácter ordenador e impulsor del proceso,
garantizando que la persona con discapacidad se encuentre ejerciendo su derecho a la justicia
en condiciones de igualdad.

El problema se plantea cuando nos preguntamos cómo se deben realizar los ajustes, si
por ejemplo se debe “acercar” el lenguaje jurídico para ayudar a la comprensión, comunicación

71
Se añora la falta de introducción de los parámetros a tener en cuenta sobre cómo solicitar los ajustes, id est, si es
necesaria la prueba de la discapacidad para la determinación de los más apropiados, si debe existir una Resolución
del Letrado de la Administración de Justicia, que sería el competente para la supervisión de todo el procedimiento,
si es posible impugnar los ajustes elegidos, etc. Vid. DE LUCCHI LOPEZ Y: op cit. p.13.
72
Se olvida el legislador de incluir la legitimación de la persona con discapacidad, aunque sea un participante
indirecto en el proceso, pues al limitarlo al concepto de «parte» nos podríamos encontrar con que una persona con
discapacidad que actúe como testigo no pueda gozar de estos ajustes.

47
e interacción, y quién es el responsable de hacerlo (LAJ, abogados, Juez). Considero que la
figura apropiada es la del facilitador, que expondremos en párrafos posteriores.

En el ámbito de la comunicación y comprensión, se deberán traducir todas las

comunicaciones, no sólo las Resoluciones –como se venía haciendo hasta ahora- al lenguaje
comprensible de la persona con discapacidad, incluyendo el lenguaje de signos, mediante un
método de lectura fácil. Las comunicaciones se refieren a todas las interacciones que los
diferentes funcionarios realicen con la persona con discapacidad. En el ámbito de la
información, se deben incluir expresiones claras y comprensibles, así sobre dónde obtener los
mecanismos necesarios, sistemas y procedimientos de justicia a fin de que las personas con
discapacidad puedan valorar previamente los mismos calibrando las diferentes opciones. Entra
en juego en este apartado romper con la «brecha digital» suscitada por el uso de las nuevas
tecnologías, permitiendo el aporte de documentación en papel.

Esta iniciativa, es autóctona de Asturias, pues nace de los Juzgados de familia de Oviedo
(número 7 y 9), que son los primeros de la Unión Europea en llevarla a cabo. Reyes Rico Gómez
y María Asunción Velasco Rodríguez, juezas de familia, con la colaboración de Juan Carlos
García López, magistrado de lo contencioso administrativo y delegado en Asturias del Foro
Justicia y Discapacidad del Consejo General del Poder Judicial, tuvieron como objetivo
transportar el tríptico, oscuro y denso lenguaje judicial desde el inicio del procedimiento hasta
la sentencia, acercando la justicia a la persona discapacitada. Para ello, se incorpora un anexo
a la sentencia elaborado por técnicos de Plena Inclusión, una Asociación para la integración de
las personas con discapacidad.

De igual manera, se prevé la figura del facilitador o intermediario, muy positiva y

reclamada, que es aquella persona de elección del que precisa de apoyo, que la acompañará a
lo largo de todo el procedimiento, desde el primer contacto con autoridades y funcionarios73, y
que se remunerará a su coste. Será una persona especialista en los procedimientos judiciales de
apoyo que actuará en beneficio de la persona con discapacidad, dotándole no de un apoyo legal
(para lo cual existe el MF o el defensor judicial) sino de un apoyo humano, construyendo una
especie de puente que acerca la persona a la Administración de Justicia, traduciendo el lenguaje

73
Glosario de términos. Principios y directrices internacionales sobre el acceso a la justicia para las personas
con discapacidad. p. 9, entiende que los «facilitadores» son «personas que trabajan, cuando es necesario, con el
personal del sistema de justicia y las personas con discapacidad para asegurar que haya una comunicación eficaz
durante los procedimientos legales. Ayudan a las personas con discapacidad a entender y a tomar decisiones
informadas, asegurándose de que las cosas se explican y se hablan de forma que puedan comprenderlas y que se
proporcionan los ajustes y el apoyo adecuados. Los intermediarios son neutrales y no hablan en nombre de las
personas con discapacidad ni del sistema de justicia, ni dirigen las decisiones o resultados o influyen en ellos.»

48
jurídico y adaptándolo a su nivel de comprensión. El perfil de la persona facilitadora sería el de
un profesional formado con conocimientos en el campo de la discapacidad intelectual; en
psicología forense y con conocimientos jurídicos, ya que intervienen en procedimientos y deben
conocer su estructura y cuáles son los momentos procesales en los que es clave solicitar los
ajustes74.
Pese a suponer una figura esencial para garantizar la viabilidad de los nuevos preceptos
legales en el ámbito procesal, la regulación que ha realizado la LEC de la misma la desvirtúa
por completo, ya que estableciendo la obligatoriedad de las garantías en materia de
comunicación es incoherente al plantear el facilitador en términos de voluntariedad, «se
permitirá». La exposición de motivos hace referencia a que el coste será asumido por la persona
con discapacidad, lo que puede desembocar en una interpretación desfavorable de la gratuidad
–si es así, obviamente ninguna persona usará el servicio, que deviene imprescindible para un
correcto funcionamiento-. A mi juicio, debería incluirse un programa de facilitadores
independientes en el Ministerio de Justicia, similar a lo establecido para los peritos judiciales,
a fin de su disponibilidad cuando fuese necesario.

Por otro lado, la mención expresa a que el coste de la figura del facilitador se asumirá
por la persona con discapacidad redunda en dos interrogantes que no están faltos de actualidad.
En primer lugar, si se pueden repercutir estas costas a la parte contraria y la posibilidad de
integrar el coste del mismo en las partidas de asistencia jurídica gratuita. Con respecto a la
primera cuestión, al no ser su intervención preceptiva en el proceso ex. art. 241 LEC, la
respuesta a priori sería no considerarlo como costa, salvo que lo consideremos como define su
apartado cuarto, «derechos de peritos», sin estar este extremo exento de controversia. Por lo
que refiere la segunda cuestión planteada, es difícil incluir esta figura en el derecho de asistencia
jurídica gratuita del art. 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, lo
que supone, más aún, una limitación del acceso a la justicia que se proclama con tanta
ampulosidad.

- Posteriormente, se incorpora un nuevo Capítulo III bis al Título II con la siguiente

rúbrica: “Del expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con
discapacidad”, cuyo art. 42 bis en sus consiguientes apartados a) b) y c) desgranan las
especialidades del procedimiento en estos casos.

74
DE ARAOZ, I.: Acceso a la justicia: ajustes de procedimiento para personas con discapacidad intelectual o
del desarrollo. Cuadernos de Buenas Prácticas. Madrid, 2018, p.77.

49
 2.1.1. Ámbito de aplicación, competencia, legitimación y postulación.

Comienza el art. 42 bis a) señalando que este precepto se aplicará cuando sea pertinente
el apoyo de carácter estable a una persona con discapacidad. Ante la indefinición del término
discapacidad, y habida cuenta de que el objeto procesal es volátil, se podrá acceder a la
provisión de apoyos siempre que por el Juez se perciba la conveniencia del mismo para el caso
concreto.

La competencia para conocer este procedimiento corresponde al Juzgado de Primera

Instancia del lugar donde resida la persona con discapacidad. Se prevé también qué ocurre en
el caso de que se produzca un cambio de residencia habitual durante la tramitación del
expediente, lo cual suscitaba opiniones jurisprudenciales contradictorias en la anterior
regulación. La solución acordada es que si el cambio se produce previamente a la
comparecencia se remiten actuaciones al juzgado del nuevo domicilio, si ya se ha producido la
comparecencia, se seguirán ante el Juzgado de origen, todo ello en atención al interés de la
persona discapacitada, rompiendo con la perpetuatio iurisdictionis consistente en el
mantenimiento de la jurisdicción sin tener en cuenta los cambios que se produzcan, priorizando
la mayor facilidad, comodidad y accesibilidad.

La legitimación para promover el expediente, es del MF, de la propia persona con

discapacidad, del cónyuge no separado de hecho o legalmente y de la pareja de hecho, o los
ascendientes, descendientes y hermanos. De la misma manera, cualquier persona, así como
autoridades y funcionarios públicos que por razón de su cargo conociesen alguna de estas
situaciones, están legitimadas para ponerlo en conocimiento del MF para la iniciación del
presente expediente.

A renglón seguido, se regula la capacidad de postulación. El art. 42 bis a), en su

apartado 4, establece que la persona con discapacidad podrá actuar con su propia defensa y
representación, y si no fuese posible designarlos por sí mismo, lo hará el defensor judicial. Con
el mismo tenor se pronuncia el art. 7 de la Ley 8/2021, que en su apartado cuatro modifica el
art. 43.3 del Capítulo IV de la LJV relativo a la tutela, curatela y guarda de hecho en los
siguientes términos: “En estos expedientes no será preceptiva la intervención de abogado y
procurador, salvo en los relativos a la remoción del tutor o curador y a la extinción de poderes
preventivos, en los que será necesaria la intervención de abogado”. En este extremo hay que
hacer mención al vacío legal con el que nace la nueva Ley, ya que no dispone que en los
procedimientos por los que se establecen las medidas de apoyo, las personas con discapacidad

50
puedan beneficiarse de abogado y procurador gratuito, colocándoles en una posición de
indefensión jurídica. La expresión “podrá” puede significar que no sea preceptiva la postulación
en estos procedimientos, y si no lo fuera, no puede contar con el asesoramiento jurídico que
prevé la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, lo cual se considera por las asociaciones
comprometidas con la causa (como Plena Inclusión, o la Asociación Española de Fundaciones
Tutelares, así como el propio Consejo General de la Abogacía Española), un gran despiste, ya
que en estas situaciones de gran vulnerabilidad se hace mucho más necesario contar con ayuda
experta y especializada para la defensa de sus intereses.

La ley sigue el modus operandi de no imponer postulación obligatoria en los procesos

de derecho de familia que puedan realizarse por jurisdicción voluntaria, para así agilizar los
trámites. Por un lado, abre un amplio abanico de posibilidades al dejar gran margen en cuanto
a las personas que pueden intervenir en el procedimiento, y por otro, cree que con la
intervención del MF y el LAJ (que realizará “las adaptaciones y los ajustes necesarios para
que la persona con discapacidad comprenda el objeto, la finalidad y los trámites del expediente
que le afecta” – Como ejemplo: nombrar un defensor judicial.) es suficiente para proteger a la
persona con discapacidad de una posible indefensión. En mi opinión, a pesar de que el
legislador ha seguido lo que tradicionalmente se estipula en este tipo de procedimientos, con el
fin de abaratar costes procesales y dar una mayor rapidez a las resoluciones, en este caso, a
pesar de que se garantice judicialmente el interés de la persona con discapacidad, considero
necesaria la asistencia de los letrados, con el objetivo de completar ese asesoramiento jurídico,
pues la realidad demuestra que el acceso a la justicia no goza de la suficiente sencillez deseada
como para asumirla en solitario, ya que la autoridad judicial tiene que intervenir lo mínimo
posible en este proceso de toma de decisiones. Cambiar el término «podrá» por «deberá»
supone que sea preceptiva la intervención de abogado y procurador y no se genere inseguridad
jurídica. No obstante, creo que este error no va a generar litigiosidad, ya que el propio espíritu
de la Ley establece la necesidad de que el Juzgado adopte las medidas para garantizar su
derecho de comprensión y accesibilidad cognitiva, además de apelar a una necesaria formación
por parte de los operadores jurídicos en esta materia, incluyendo necesariamente el turno de
oficio por la labor social que realiza, por lo que podría cubrirse esta laguna por el propio Colegio
de Abogados o por autos motivados del Juez estimando la asistencia de abogado y procurador
gratuitos.

51
 Sin perjuicio de lo recién explicado, la LJV identifica dos supuestos donde sí resulta
preceptiva la asistencia letrada: primero, en la remoción del tutor o curador, y segundo en la
extinción de poderes o mandatos preventivos.
2.1.2. Procedimiento.

El procedimiento a seguir para el establecimiento de las medidas judiciales de apoyo

viene regulado en el art. 42 bis b) de la LJV y tiene las siguientes especialidades:

1) Inicio: Se realiza por solicitud a la que se acompañan los documentos que acrediten
la necesidad de la adopción de las medidas de apoyo, (Dictamen de profesionales del ámbito
social y sanitario que aconsejen la medida de apoyo idónea) además de las pruebas que
consideren necesario practicar. Cuando se recibe, el Juez, con apoyo en lo dispuesto en el art.
52 LJV, realiza una cierta investigación dirigiéndose al entorno y a los servicios sociales, para
averiguar si dicha persona puede ser correctamente atendida en su entorno y no se imponga
necesaria la judicialización de este apoyo. Es decir, la reforma coloca al Juez como garante de
la necesidad.

2) Admisión a trámite y citación: El LAJ admite a trámite la solicitud y citará a

comparecer al MF, a la persona con discapacidad, al cónyuge o persona en análoga situación,
a los ascendientes, descendientes y hermanos. Éstos podrán, en un plazo de 5 días desde la
citación, proponer pruebas a practicar en la siguiente fase. Esta libertad de seleccionar las
pruebas induce a creer que no será preceptivo en sede de la LJV, la práctica de prueba alguna
con la salvedad de aquellos documentos que acrediten la necesidad de apoyo, lo que no ocurre
desde luego en el proceso contencioso. También recabará certificación del Registro Civil sobre
las medidas de apoyo inscritas. Por su parte, la autoridad judicial, previamente a la
comparecencia puede recabar informe de la autoridad pública que tenga encomendada la
función de promoción de la autonomía de las personas con discapacidad, así como Dictamen
Pericial que considere oportuno.

3) Comparecencia: La Autoridad Judicial entrevista a la persona con discapacidad,

practica las pruebas y oye a las personas que lo hayan manifestado. Si tras la información
ofrecida por la autoridad judicial la persona opta por una medida alternativa de apoyo se pone
fin al expediente. Este trámite parece estar orientado a disuadir del proceso judicial a la persona
con discapacidad alentándola al nombramiento personal y privado de dichos apoyos –guarda
de hecho-. No obstante, se debe mantener cierta cautela con esta praxis en función del tipo de

52
discapacidad, puesto que de ello depende mucho la suficiencia de la simple guarda o no, a fin
de que no se susciten escenarios posteriores mucho más complicados y rocambolescos75 que la
simple designación de un curador adaptado. En el supuesto de que no se opte por alguna medida
alternativa se procederá a practicar la prueba propuesta y admitida. No se señala como ya se ha
expuesto cuáles tienen que ser esas pruebas, pero parece razonable aportar al menos la
documental acreditativa de la necesidad, el informe pericial complementado con la testifical del
profesional que ha intervenido en su elaboración, y la audiencia de la persona con discapacidad
y sus parientes más próximas. Todo ello, sin perjuicio de las que a mayores se estimen
convenientes.

4) Fin del expediente: Se pude producir:

- Con oposición: Si la persona con discapacidad se niega al establecimiento de cualquier

tipo de apoyo, se opone cualquier interesado, o el MF, se pone fin al expediente sin perjuicio
de las medidas de apoyo oportunas que a juicio de la Autoridad Judicial se puedan establecer
por un plazo máximo de 30 días mientras no se haya presentado demanda contenciosa. Se
transmuta el procedimiento y se siguen los trámites de la LEC en la que habremos de estar a lo
dispuesto en los arts. 756 y ss. Es importante precisar que no se considerará oposición la relativa
únicamente a la designación de una persona concreta como curador.

- Sin oposición: Se siguen los trámites del art. 42 bis c). Se dicta Auto adoptando las
medidas, que deberá ser conforme con la legislación aplicable y que será susceptible de revisión
periódica a solicitud de los legitimados o de la persona que ejerza el apoyo en el plazo y la
forma que disponga el auto. La competencia para la revisión es del mismo Juzgado que conoció
del expediente de jurisdicción voluntaria, salvo que exista un cambio de residencia, en cuyo
caso, se trasladará el expediente completo al nuevo en 10 días. Para llevarla a cabo se recabará
si fuera necesario dictamen pericial y de la autoridad pública, se dará un plazo de 10 días para
alegaciones y práctica de prueba. La revisión puede terminar de dos maneras: si hay oposición,
se pone fin al expediente y se siguen los trámites de la LEC que veremos posteriormente. Si no
la hay, se dictará un nuevo Auto por la Autoridad Judicial que contendrá las nuevas medidas
adoptadas.

75
Piénsese, por ejemplo, en la obligación del guardador de hecho de tener que acudir al juzgado cuando necesite
realizar una decisión personal o patrimonial de cierta relevancia, siendo lo sencillo de esa misma decisión tomada
con más amplio margen de libertad por un curador.

53
 2.2. LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. EXPEDIENTE CON OPOSICIÓN.

La Ley 8/2021 modifica la rúbrica del Título I del libro IV de la LEC, cuya redacción
pasa a ser «de los procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con
discapacidad, filiación, matrimonio y menores». Cuando sea pertinente el nombramiento de
curador y en el previo expediente de jurisdicción voluntaria se formule oposición por alguna de
las partes, se seguirán los trámites previstos en el Capítulo II titulado: “De los procesos sobre
la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad”.

En cuanto a las disposiciones generales es preciso destacar que en estos procedimientos

judiciales será siempre parte el MF, a tenor del art. 749 LEC, aunque no haya sido su promotor
ni deba conforme a la ley asumir la defensa de alguna de las partes. Siendo garante de la
legalidad, su función será asegurar la salvaguarda de los derechos y preferencias de la persona.
También se configura la indisponibilidad del objeto del proceso, dado que no surtirán efecto la
renuncia, el allanamiento o la transacción. Por otra parte, el desistimiento requerirá la
conformidad del MF. En cuanto a la prueba, se decidirá conforme a los hechos que ya resulten
probados, no obstante, el tribunal podrá decretar de oficio las que estime pertinentes. Para su
tramitación se seguirán los cauces del juicio verbal, que será de tramitación preferente, dando
el LAJ traslado al MF y a las partes para que contesten en el plazo de 20 días. La vista, a decisión
del tribunal podrá realizarse a puerta cerrada siempre que las circunstancias lo aconsejen.

Los arts. 756 a 763 LEC establecen las especialidades propias de este procedimiento,
en concreto las siguientes:

La competencia para conocer de las demandas sobre la adopción de medidas de apoyo

a personas con discapacidad será de la autoridad judicial que tuvo conocimiento del previo
expediente de jurisdicción voluntaria, salvo si se produzca un cambio de residencia, que será
competente el Juez de primera instancia del lugar en el que esta resida.

En cuanto a la legitimación e intervención procesal, el procedimiento puede

promoverlo la propia persona interesada, su cónyuge o pareja de hecho no separada legalmente
o quien se encuentre en situación de hecho asimilable, descendientes, ascendientes o hermanos.
También puede hacerlo el MF si aprecia que no existen otras vías que otorguen el apoyo, como
podría ser, la guarda de hecho. Si en la demanda se propone el nombramiento de un curador
determinado, se debe dar traslado a éste para que alegue lo que estime conveniente. Una vez
admitida la demanda, el LAJ recabará certificación registral para comprobar las medidas de
apoyo inscritas, y, además, llevará a cabo todas las actuaciones pertinentes para que la persona

54
con discapacidad comprenda el objeto, la finalidad y los trámites del procedimiento. Si la
persona interesada no compareciera en el juzgado con su propia defensa y representación una
vez notificada la demanda, y si no es tarea del MF su defensa por no ser el promotor del
procedimiento, se le nombrará un defensor judicial. En lo relativo a la prueba, es preceptiva
en todo caso la entrevista de la persona con discapacidad76, la audiencia de los parientes más
próximos y los dictámenes periciales necesarios de profesionales del ámbito social y sanitario.
Si bien, excepcionalmente, cuando la demanda haya sido presentada por la propia persona con
discapacidad se pueden obviar estas audiencias. Estas pruebas también serán practicadas en
segunda instancia si la sentencia que decida sobre las medidas de apoyo fuera apelada77.

CAPÍTULO IV: DERECHO REGISTRAL. MODIFICACIONES EN

LA LEY DEL REGISTRO CIVIL Y LEY HIPOTECARIA.

1. REGISTRO CIVIL.

El preámbulo de la Ley 8/2021, en el último párrafo de su apartado IV otorga la

relevancia de pieza central al Registro Civil, pues «hará efectiva la preferencia que el nuevo
sistema atribuye a las medidas voluntarias previstas por una persona respecto de sí misma o
de sus bienes». No obstante, prosigue «el necesario respeto a los derechos fundamentales de
la persona con discapacidad, incluida su intimidad y la protección de sus datos personales,
han llevado a considerar que las medidas de apoyo accedan al Registro como datos sometidos

76
Efectúa una aplaudida crítica a este proceso VIVAS TESÓN, I: «las medidas judiciales de apoyo serán decididas
a través de un proceso de naturaleza contradictoria y es en él donde se centran mis recelos. El procedimiento
regulado en los arts. 756 a763 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (cuya redacción es sensiblemente
modificada) sigue siendo de banquillo o contencioso, sin apenas participación activa de la propia persona
afectada, demandada, cuya voluntad se conoce mediante una escueta y, por consiguiente, superficial, exploración
por parte del juzgador, que, elocuentemente el vigente – anterior en la actualidad- art. 759 denomina «examen»
y que la reforma sustituye por «entrevista» (lo que dejar intuir que poco o nada cambia al respecto), rígido, poco
ágil y estigmatizador. El riesgo, además, radica en la inercia seguida hasta ahora en estos procedimientos y en
la sistemática vulneración de derechos de las personas con discapacidad por la falta de adecuada formación o de
los recursos materiales y humanos en el ámbito forense. Más de lo mismo sería, a todas luces, inadmisible.
Debería ser un procedimiento judicial «para» y no «contra» la persona con discapacidad, imagen que, no
obstante, el cambio de denominación y poco más, sigue proyectando este cauce procesal. Da la impresión que el
viejo sistema protector que pretende abandonarse no acaba de irse.» en «La reforma civil y procesal para el apoyo
de las personas con discapacidad»: A partir de septiembre, ¿qué?, en Hay Derecho, Expansión, 14 de junio de
2021 p. 2.
77
En el procedimiento de la LJV no era necesaria la práctica de la prueba sino únicamente la aportación de la
documentación acreditativa de la necesidad de apoyo. No obstante, en la LEC, el art. 759 impone una serie de
pruebas preceptivas en primera y segunda instancia, como son: la entrevista con la persona con discapacidad, la
audiencia del cónyuge no separado de hecho o legalmente, o de los parientes más próximos, y los dictámenes
periciales pertinentes, no pudiendo decidirse sobre las medidas oportunas a adoptar sin éstos.

55
al régimen de publicidad restringida». La trascendencia de este registro público78 es
perceptible a lo largo del presente trabajo, donde se manifiesta la importancia de inscribir las
medidas de apoyo tanto voluntarias como judiciales79 en el registro individual de la persona con
discapacidad, entendiendo en todo caso, que es a partir de la inscripción, así como de su
modificación o extinción, cuando se otorgan efectos erga omnes y se entienden oponibles frente
a terceros. Así lo confirman los arts. 72, 7380 y 77 de la Ley del Registro Civil (en adelante,
LRC). Además, estos actos inscribibles e inscritos gozarán de todos los principios del sistema
registral garantizados en el Título II LRC; a saber, legalidad, oficialidad, publicidad formal,
presunción de exactitud, eficacia probatoria, carácter declarativo y principio de integridad e
inoponibilidad de lo no inscrito.

En el capítulo primero del Título VII de la LRC se recogen los instrumentos de

publicidad registral en el art. 15 (acceso de las administraciones y funcionarios en el ejercicio
de sus funciones y bajo su responsabilidad y mediante certificaciones). En el capítulo segundo
se establece el régimen especial para «datos con publicidad restringida» incluyendo en el art.
83.1.b) que se considerarán datos especialmente protegidos: «La discapacidad y las medidas
de apoyo», cumpliendo con lo previsto en el art. 22 CDPD que impone el respeto a la privacidad
de las personas con discapacidad, por lo que sólo se puede acceder a ellos con la autorización
expresada en el art. 8481. Estos datos siempre figurarán en el Registro Civil en virtud del art.
300 CC «Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos

78
MARTÍN CORERA, I: «El reflejo registral de las personas con discapacidad en la nueva ley del registro civil.»,
Revista de Derecho vLex , núm. 209, Octubre 2021, p. 9, señala que: «El Registro Civil español, como instrumento
específico destinado a probar el estado civil de las personas, tiene, por regla general, el carácter de público. Por
esto, quienes tengan interés en conocer los asientos tienen derecho a obtener, en principio, la certificación
oportuna, y este interés se presume en quien solicita la certificación».
79
Se modifica por el artículo sexto de la Ley 8/2021 la LRC. En concreto su art. 4, en sus apartados 10,11 y 12
configura que son inscribibles «10. º Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de
curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes. 11. º Las
resoluciones judiciales dictadas en procedimientos de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con
discapacidad y 12. º Los actos relativos a la constitución y régimen del patrimonio protegido de las personas con
discapacidad». Asimismo, el art. 11, relativo a los derechos de las personas ante el Registro Civil, establece como
derecho «promover la inscripción de determinados hechos y actos dirigidos a la protección de los menores, las
personas mayores y otras personas respecto de las cuales la inscripción registral supone una particular garantía
de sus derechos».
80
El art. 73 LRC sobre la oponibilidad de las resoluciones dictadas en un procedimiento de provisión de apoyos,
así como la que la deje sin efecto o la modifique, señala que sólo serán oponibles frente a terceros cuando se hayan
practicado las oportunas inscripciones.
81
Se pronuncia el art. 84 LRC: «Sólo el inscrito o sus representantes legales, quien ejerza el apoyo y que esté
expresamente autorizado, el apoderado preventivo general o el curador en el caso de una persona con
discapacidad podrán acceder o autorizar a terceras personas la publicidad de los asientos que contengan datos
especialmente protegidos en los términos que reglamentariamente se establezcan. Las Administraciones Públicas
y los funcionarios públicos podrán acceder a los datos especialmente protegidos del apartado 1.b) del art. 83
cuando en el ejercicio de sus funciones deban verificar la existencia o el contenido de medidas de apoyo.»

56
tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro
Civil».

Este conocimiento por parte de los funcionarios públicos no entiende conculcada la

protección de datos ni el principio fundamental de publicidad restringida para las personas con
discapacidad porque están actuando en función de su cargo, con el fin de autorizar documentos,
calificarlos o inscribirlos. En caso de fallecimiento del inscrito, este acceso estará condicionado
a previa autorización del Juez de Primera Instancia del domicilio del solicitante, siempre que
justifique interés legítimo82 y razón fundada.

En caso de que un particular (tercero) quiera acceder a esta información requiere de la

previa autorización de los sujetos señalados en el art. 84, pero, ¿qué hacer cuando existe
negativa de éstos y realmente hay interés legítimo en conocer estos datos? En primer lugar,
dirigirse al Registro Civil acreditando el interés legítimo, y una vez obtenida la negativa,
recurrir en el plazo de 1 mes ante la DGSJ y FP 83. Si el recurso fuera desestimado por silencio
administrativo, en último término, recurrir al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del
recurrente84.

2. REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

En cuanto a la publicidad registral de las medidas de apoyo, el art. 18 de la Ley

Hipotecaria (en adelante, LH) estipula que: «los registradores calificarán bajo su
responsabilidad cuando tengan una escritura pública donde se documente un negocio jurídico,
la capacidad de los otorgantes». El art. 2.4 LH establece que son inscribibles en el Registro de
la Propiedad (en adelante, RP): «Las inscripciones de resoluciones judiciales sobre medidas de
apoyo realizadas en virtud de este apartado se practicarán exclusivamente en el Libro sobre
administración y disposición de bienes inmuebles» No en el libro de incapacitados que cambia
de denominación. Tampoco será necesaria su constancia en el libro de inscripciones.

De este enunciado y del art. 42.5 de la LH que reza lo siguiente: «Podrán pedir
anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente: El que
instare ante el órgano judicial competente demanda de alguna de las resoluciones expresadas
en el apartado cuarto del ar 2, salvo las relativas a medidas de apoyo a personas con

82
Se presume que ostenta interés legítimo el cónyuge del fallecido, pareja de hecho, ascendientes y descendientes
hasta el segundo grado.
83
Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, anteriormente llamada Dirección General de los Registros
y del Notariado, perteneciente al Ministerio de Justicia.
84
Art. 87.1 LRC 2011 en relación al nuevo párrafo 17º del apartado 1 del art. 52.

57
discapacidad.», podemos extraer que son inscribibles tanto las resoluciones dictadas en un
procedimiento de jurisdicción voluntaria como las sentencias dictadas en un procedimiento
contencioso siguiendo la LEC, pero no las declaraciones de voluntad emitidas por el propio
afectado con carácter preventivo ante Notario.

Estos asientos generarán los efectos propios de los fines del RP, que, siguiendo a LA

CRUZ BERDEJO, son los siguientes: Informar sobre el contenido de sus libros, legitimar iuris
tantum las situaciones publicadas, declarar las modificaciones reales que se producen por el
título jurídico, precluir las pretensiones de quien habiendo debido inscribir o anotar, no lo hizo,
convalidar las situaciones jurídicas de quien adquirió según el registro85, etc.

En base al art. 18 LH, podemos plantearnos cuestiones como: ¿Qué ocurrirá cuando uno
de los otorgantes sea una persona que precise medidas de apoyo?, en este caso, entiendo que el
Registrador debe calificar que el acto o contrato de naturaleza inscribible86 se ha realizado
concurriendo con las medidas de apoyo necesarias, pues de no existir éstas, el negocio jurídico
adolecerá de un defecto que impedirá su inscripción. ¿Cómo va a conocer el Registrador que
una persona precisa medidas de apoyo?, evidentemente, el conocimiento por parte del
Registrador de la propiedad de las resoluciones judiciales que establezcan las medidas de apoyo
es imprescindible para salvaguardar sus intereses patrimoniales y asegurar el buen
funcionamiento del tráfico inmobiliario. Para ello, se debe estudiar el documento público, el
libro sobre disposición y administración de bienes inmuebles87 (libro nuevo) y lo que va a
resultar también del Índice Central Informatizado del Colegio de Registradores de la Propiedad.

La solución adoptada por el legislador resulta a mi parecer insatisfactoria, ya que a

través del art. 222.9 LH, elimina de la publicidad registral toda referencia a las resoluciones
judiciales que establezcan medidas de apoyo a las personas con discapacidad, vaciando de
seguridad jurídica al no considerar esencial el conocimiento de las medidas de apoyo por parte
del Registrador, a quien se deja la potestad de consultar al Registro Civil. El art. 755 LEC prevé
que las sentencias y demás resoluciones judiciales puedan comunicarse a los Registros, pero
únicamente a petición de la persona en favor de la cual el apoyo se ha constituido, lo que deja
vacío en gran medida el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la institución registral es

85
ESCARTÍN IPIÉNS, J. A: «La autocuratela en el Anteproyecto de Ley sobre modificación del Código Civil y
otras leyes complementarias en materia de discapacidad» RDC, vol. V, núm. 3, julio-septiembre, 2018, p.115.
86
La relación de actos que se pueden inscribir es muy extensa, y se encuentra en el art. 2 LH.
87
Se elimina el antiguo libro de incapacitados (recobra esta denominación tras anulación reforma del art. 386 ss
RH en 1998 por STS 31 de enero de 2001). Su contenido era: * Nombre, apellidos y vecindad del incapacitado.
Declaración de la incapacidad, especie y extensión de la misma y designación de la persona a quién se haya
autorizado para administrar, si la resolución la determinare. Parte dispositiva de la resolución judicial.

58
también un mecanismo de apoyo que pretende impedir abusos y conflicto de intereses, y es
difícil que esta persona pueda comprender en ocasiones la trascendencia de este conocimiento.
Además de esto, causa mayor perplejidad por la desconfianza no sólo hacia los profesionales
del derecho (jueces y fiscales) sino hacia la propia publicidad registral, que el art. 42 LH prohíba
de manera expresa que en sede judicial pueda acordarse la anotación preventiva de incoación
del procedimiento judicial de provisión de apoyos.

La función de seguridad jurídica preventiva que tiene el Registro exige conjugar el título
jurídico (que en el caso de las personas con discapacidad es la sentencia firme, la resolución
judicial o la escritura pública) con su publicidad, ya que no acceder a la misma puede suponer
una potencial ineficacia de las medidas para quien alegue su falta de inscripción. Para ello,
quiero plantear la adaptación del Título VIII LH, a los mandatos de respeto a la privacidad que
enuncia el art. 22 CDPD88.

La protección del contenido de los libros estriba en su condición de Registro, ya que al

no ser una base de datos corporativa, únicamente está sujeto a la Ley de Protección de Datos
con carácter supletorio89 . Los libros actúan de elemento auxiliar en el ámbito contractual, no
son instrumentos de validez de los contratos, ya que en nuestro derecho éstos se perfeccionan
por el mero consentimiento de las partes, pero sí de garantía ya que una vez efectuada la
inscripción comienzan a generar efectos frente a terceros. Por tanto, las medidas de apoyo sólo
deberían conocerse por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, con pleno respeto
a la intimidad de la persona y a la protección de datos personales que impone el artículo de la
CDPD precitado, incluyendo en el articulado, como propuso el Colegio de Registradores, que
«La consulta de los asientos del libro único informatizado solo podrá efectuarse por una
autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones y con identificación
electrónica».

88
Art. 22 CDPD: «1. Ninguna persona con discapacidad, independientemente de cuál sea su lugar de residencia
o su modalidad de convivencia, será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, familia, hogar,
correspondencia o cualquier otro tipo de comunicación, o de agresiones ilícitas contra su honor y su reputación.
Las personas con discapacidad tendrán derecho a ser protegidas por la ley frente a dichas injerencias o
agresiones. 2. Los Estados Partes protegerán la privacidad de la información personal y relativa a la salud y a la
rehabilitación de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás.»
89
Así lo dispone el art. 2.3 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y
garantía de los derechos digitales: «Los tratamientos a los que no sea directamente aplicable el Reglamento (UE)
2016/679 por afectar a actividades no comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión Europea,
se regirán por lo dispuesto en su legislación específica si la hubiere y supletoriamente por lo establecido en el
citado reglamento y en la presente ley orgánica. Se encuentran en esta situación, entre otros, los tratamientos
realizados al amparo de la legislación orgánica del régimen electoral general, los tratamientos realizados en el
ámbito de instituciones penitenciarias y los tratamientos derivados del Registro Civil, los Registros de la
Propiedad y Mercantiles.»

59
 CONCLUSIONES

PRIMERA. En el ámbito de la discapacidad, hay tres intereses en juego: La dignidad

de la persona, entendida ésta como su autonomía y libre determinación, la protección unida a
la vulnerabilidad objetiva en su actuación, y la seguridad del tráfico, sobre todo en materia de
consumo, por lo que se prefiere que los apoyos vengan contenidos en un documento público,
bien una escritura notarial o una resolución judicial. La regulación previa reforzaba la
protección y seguridad del tráfico, diferenciando entre capacidad jurídica y capacidad de obrar,
otorgando esta última únicamente a aquellos mayores de edad que no hubieran sido
incapacitados judicialmente.

SEGUNDA. Tras la ratificación por España en 2008 de la Convención de Nueva York

para los Derechos de las Personas con Discapacidad, se pretende reequilibrar esta situación
mencionada anteriormente, sentando la prevalencia de la dignidad de la persona e incorporando
estos postulados a nuestro derecho interno. Tras varios años de demora, por la profunda dejadez
manifestada por los poderes públicos, comienzan las tareas legislativas partiendo de una
premisa errónea, que es homogeneizar a todo el colectivo de la discapacidad, sin dar cabida a
aquellas figuras severas, asegurando que todas las personas tienen plena capacidad jurídica para
el ejercicio de sus derechos, y que la eventual falta de la misma debe suplirse con el trinomio
del respeto a la voluntad, deseos y preferencias.

Al eliminar la diferencia tan arraigada en el pensamiento de cualquier jurista entre

capacidad jurídica y capacidad de obrar, se crea una alteración que trata de borrar la propia
existencia de la discapacidad, identificando la dignidad de la persona con un ficticio escenario
que no convierte la ficción en realidad. Corresponde, más bien que a la efectiva inclusión de
una minoría (que no considero en este término, puesto que se identifica con una realidad
biológica), una desprotección institucional.

TERCERA. Se aprueba finalmente, en la culminación de todo este proceso, la Ley

8/2021, que configura un nuevo sistema de «medidas de apoyo para las personas con
discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica» que confiere prevalencia a la voluntad de
la persona (medidas voluntarias) frente a la judicialización de la provisión de los apoyos. En
ella se formalizan cambios positivos, como los cambios terminológicos, donde se abandonan
los despectivos poniendo como eje a la propia persona. No obstante, esta importancia acérrima
que se otorga a la terminología no es esencial si se olvidan otras cuestiones, pues de este modo
estaríamos relegando el lenguaje a la estulticia legislativa. También considero favorable dotar

60
de visibilidad a la existencia de otras vías de apoyo que no requieren de la máxima intervención
cuando sea posible y el respeto a las voluntades previas establecidas en periodo de lucidez.

CUARTA. Los puntos controvertidos desde el prisma del derecho sustantivo son:
En primer lugar, la más que cuestionable eliminación de la tutela en sede de
discapacidad, sustituyéndola por la figura mal llamada «curatela representativa» o dejándola
relegada a una simple situación de hecho, desprotegiendo de esta manera la esfera personal y
patrimonial de los más necesitados de apoyo, que son los individuos, que por su severo grado
de discapacidad, no pueden exteriorizar la voluntad que se erige imperativamente, pretendiendo
por ley acabar con la propia naturaleza. Es una burla pretender que alguien que no puede hacer
nada por sí mismo sea plenamente capaz.

En segundo lugar, la falta de previsión en cuanto a los poderes y mandatos preventivos,

ya que dejando amplio margen a la voluntad de la persona, puede darse el caso, y así creo que
sería la solución más concorde a los principios que se pretenden incluir, que se prevea la total
exclusión de control judicial en los actos del nombrado. Sin duda situación que será objeto de
numeroso debate y que interfiere seriamente en las situaciones de abuso. Tener en cuenta que
estos actos han multiplicado exponencialmente la dificultad y trascendencia del juicio de valor
que realiza el Notario.

QUINTA. En lo que se refiere al procedimiento, la sombra de esta reforma, tan alargada

como la del ciprés, genera duplicidad al poner fin a la incapacitación judicial, afectando a la
Ley de Enjuiciamiento Civil. Se inicia únicamente un expediente contencioso cuando fracase
el previo expediente de jurisdicción voluntaria, no pudiendo encauzar directamente un proceso
contencioso, lo que supone un sinsentido al dilatar indebidamente un procedimiento que puede
explicitarse contradictorio desde un primer momento. Además, no se prevé un proceso de «ida
y vuelta» como en el proceso matrimonial, es decir, no se prevé la transformación de un proceso
contencioso en voluntario de nuevo, por lo que la ley obliga a realizar un viaje sin retorno. De
ahí una de las críticas más efectuadas a esta reforma de establecer una duplicidad de
procedimientos con el mismo fin ante el mismo Juez competente con la única diferencia de la
fase probatoria. Lo cierto es que la coexistencia de estos dos tipos de procedimiento no resulta
rentable ni serena en ningún concepto. Carece igualmente de memoria económica en
consecuencia con la avalancha de demandas que se van a plantear, teniendo actualmente un
sistema judicial colapsado y agravando más esta situación.

61
 SEXTA. En cuanto a la publicidad registral de las medidas de apoyo, es importante
destacar el necesario pero complicando equilibrio que debe darse, por ser considerados estos
datos y estar protegidos como «publicidad restringida». Se debe proteger, por un lado, la
dignidad de la persona, y por otro, sin ser menos importante, la seguridad del tráfico, ya que de
modo contrario se verían afectados multitud de negocios jurídicos.

SÉPTIMA. Como comentario final, quiero hacer énfasis en que el Ordenamiento

Jurídico es un todo, y debe ser coherente en sus distintos campos. Legislar de forma frívola o
«alegre» en cierto modo, genera serias dudas. Estando de acuerdo con la necesidad de acoplar
la anterior normativa a la nueva regulación enfocada desde un prisma social, concluyo que ésta
es muy mejorable para lo que debería ser nítido y riguroso, y creo que en años vista habrá una
corrección parcial que dote de sentido unitario a la ley 8/2021 con el resto de la normativa
existente. Será tarea nuestra, como profesionales, encauzar el sentido lógico de las normas y
ponerlas en consonancia con los valores supremos de nuestro Derecho.

62
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https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/DS/CO/DSCD-14-CO-185.PDF

Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensión de la Convención sobre
los derechos de las personas con discapacidad, A/HRC/10/48, apartado 43, disponible en:
https://www2.ohchr.org/english/issues/disability/docs/A.HRC.10-48_sp.doc

Glosario de términos. Principios y directrices internacionales sobre el acceso a la justicia para

las personas con discapacidad.

Informe de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos A/HRC/34/26,
párrafo. 46.

ONU: Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD), Observación general
Nº 1 (2014) sobre la igualdad de derechos de las personas con discapacidad (19 Mayo 2014,
CRPD /C/GC/14, disponible en esta dirección:
https://www.plenainclusion.org/sites/default/files/observacion_general_no_1_2014_lf.pdf

Resolución 61/106 de la Asamblea General «Convención sobre los derechos de las personas
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http://www.oas.org/DIL/esp/A-RES_61-106_spa.pdf

65
Unión Europea. Recomendación (UE) 99 del Comité de ministros del Consejo de Europa a los
Estados miembros, de 23 de febrero de 1999 sobre «los principios referentes a la protección
jurídica de los mayores incapacitados.»

ÍNDICE JURISPRUDENCIAL

- STC (Sala Segunda) núm. 34/2016 de 29 de febrero.

- STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 282/2009, de 29 de abril. (Nº ROJ: 2362/2009).
- STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 625/2011, de 21 de septiembre. (Nº ROJ:
5855/2011).
- STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 421/2013, de 24 de junio. (Nº ROJ: 3441/2013).
- STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 298/2017, de 16 de mayo. (Nº ROJ: 1901/2017)
- STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 146/2018, de 15 de marzo. (Nº ROJ: 936/2018)
- STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª). núm. 589/2021 de 8 de septiembre. (Nº ROJ: 589/2021)
- STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 706/2021 de 19 de octubre. (Nº ROJ: 706/2021)
- SAP Asturias (Sección 6º) de 26 de marzo de 2015.
- Auto del Juzgado de Primera Instancia, número 17, de Sevilla de 15 de enero de 2021.
- Auto del Juzgado de Primera Instancia, número 16, de Granada de 4 de febrero de 2021.

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ANEXO I. FORMULARIOS PRÁCTICOS.
1. MODELO DE SOLICITUD DE EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN

VOLUNTARIA PARA EL ESTABLECIMIENTO DE MEDIDAS DE

APOYO A PERSONA CON DISCAPACIDAD.
Ejemplo: Establecer la medida de apoyo oportuna para Jerónimo, una persona que acaba de
cumplir 18 años y que presenta síndrome de down, trisomía del cromosoma 21, principal causa
de discapacidad intelectual.

Pruebas de parte:
 Informe pericial médico
 Informe del trabajador social.
 AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 7 DE OVIEDO.

D. EMILIO GARCÍA BUELGA, Procurador de los Tribunales, colegiado nº 3562 del Ilustre Colegio
de Procuradores de Oviedo, en nombre y representación de D.ª SANDRA SALAS VALLINA mayor de edad,
con domicilio a efectos de notificaciones sito en Oviedo, Asturias, Calle Álvaro Flórez Estrada número 2, 6ºCI,
CP: 33006, y provisto de D.N.I Núm.- 63843618B, bajo la dirección letrada de D.ª LAURA CUERVO
MIGUÉLEZ colegiada número 6963 del Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo, ante este juzgado comparece y
como mejor proceda en Derecho,
DIGO

Que por medio del presente escrito, a través de la representación que se me confiere mediante poder apud
acta que acompaño como documento número 1, y en base a lo dispuesto en los artículos 42 bis a) y siguientes de
la Ley de Jurisdicción Voluntaria, formulo SOLICITUD DE MEDIDA JUDICIAL DE APOYO DE
CARÁCTER ESTABLE a favor de D. JERÓNIMO RODRÍGUEZ SALAS, con domicilio en Oviedo,
Asturias, Calle Álvaro Flórez Estrada número 2, 6ºCI, CP: 33006, y, nombramiento de persona para llevar a cabo
el apoyo, todo ello con base en los siguientes,

HECHOS

PRIMERO.- Don Jerónimo, nacido el día 21 de abril de 2003 en Oviedo (España), es hijo de mi
mandante, Doña Sandra, y su cónyuge, Don Anselmo, tal y como se acredita con el certificado de nacimiento
expedido por el Registro Civil de Oviedo que acompaño como documento número 2. Que es el primero de dos
hermanos, el segundo se llama Asier y cuenta actualmente con la edad de 14 años. Se acompaña libro de familia
como documento número 3.

SEGUNDO.- Que Don Jerónimo tiene Síndrome de Down, principal causa de discapacidad intelectual,
de un grado moderado a severo. Como prueba de ello adjunto el informe médico emitido por la doctora Ana María
Huerga Escudero, que acompaño como documento número 4. En el mismo se puede observar las limitaciones que
sufre como consecuencia de su enfermedad, que son entre otras: torpeza motora, lentitud y mala coordinación,
cardiopatía congénita, dificultad de atención y de interpretar información, y retraso significativo en sus habilidades
lingüísticas. Asimismo, se encuentra en el grado más grave de la discapacidad, en tanto en cuanto su deficiencia
se encuentra en un nivel moderado-severo, siendo la media ligero-moderado.

Las circunstancias descritas suponen una alteración que le impide realizar sus tareas cotidianas con
normalidad e independencia, además de cuidarse a sí mismo, por lo que Don Jerónimo, tras cumplir la mayoría de
edad y no encontrarse sujeto a la patria potestad, se encuentra en la necesidad de que se adopten medidas judiciales
de apoyo de carácter estable, tal y como estima la doctora en su valoración personal de la situación.

Además, se acompaña como documento número 5 informe de la trabajadora social, donde expone las
circunstancias familiares y económicas del necesitado de apoyo, así como su situación física donde consta que su
pronóstico es de empeoramiento, que camina con mucha dificultad, y entre otras cosas, que no ha superado los
estudios de Educación Secundaria Obligatoria a pesar de su constante esfuerzo.
 TERCERO.- Que por las circunstancias expuestas, a través de la presente se solicita, que se establezca
la CURATELA REPRESENTATIVA como medida de apoyo, medida que actualmente tiene un carácter
excepcional pero que se considera debidamente justificada dado el alcance del menoscabo que sufre Jerónimo. Se
erige como la más aconsejable tal y como consta en el dictamen pericial médico aportado, por considerar la falta
de autogobierno y la falta de habilidades para llevar a cabo las actividades cotidianas, además del previsible
empeoramiento futuro.

CUARTO.- Como persona idónea para el desempeño de la medida de apoyo se propone a la actora, Doña
Sandra, como progenitora de Don Jerónimo y persona que vela por sus intereses de manera continua y constante,
además de ser el principal sustento de la familia, tal y como se contiene en el informe de la trabajadora social
precitado. Mi mandante se halla en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, sin que, por ende, concurra en el
mismo alguna de las causas de inhabilidad previstas en los artículos 216 y 217 CC. Se acompaña como documento
número 6 certificación literal de nacimiento de mi mandante, acreditativa de no constar ninguna anotación
marginal relativa a la circunstancia prevista en los artículos anteriores, y como documento número 7, certificación
del Registro Central de Penados y Rebeldes, acreditativo de no estar condenado mi mandante a ninguna pena
privativa de libertad.

A los anteriores hechos les resultan de aplicación los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.- Es competente la jurisdicción civil, de conformidad con lo

dispuesto en los artículos 9.2 y 21.1 de la LOPJ y en el artículo 36 de la LEC y conforme a lo dispuesto en el
artículo 42 bis a) de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, corresponde a los Juzgados de Primera Instancia del lugar
donde resida la persona con discapacidad.

II. CAPACIDAD.- Mi mandante tiene capacidad para ser parte de acuerdo con el art. 6.1.1º LEC y
capacidad procesal conforme a lo establecido en los art. 7 LEC.

III. LEGITIMACIÓN.- La presente solicitud del expediente de jurisdicción voluntaria se regula en el

artículo precitado. Conforme al artículo 757.1 LEC, Doña Sandra Salas Vallina se encuentra legitimada para instar
la provisión de medidas de apoyo.

IV. POSTULACIÓN.- A pesar de no ser preceptiva la intervención de letrado y procurador, la actora

comparece representada por el Procurador que suscribe, habilitado para actuar en el territorio del Juzgado al que
nos dirigimos, y asimismo asistido de Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo.

V. PROCEDIMIENTO.- Se seguirá el procedimiento establecido en el artículo 42 bis b) de la Ley de

Jurisdicción Voluntaria, en el que intervendrá necesariamente el Ministerio Fiscal.

VI. JURÍDICO-MATERIALES.- Atendiendo a que la propia persona con discapacidad no ha

efectuado medidas voluntarias para el establecimiento de los apoyos necesarios, teniendo en cuenta que ha sido
mi representada quien ha convivido y cuidado de Jerónimo, y a la vista de sus dificultades presentes y teniendo en
cuenta las futuras, es pertinente su nombramiento como curadora en virtud del artículo 270 del Código Civil.
Considera esta parte que la medida a aplicar debe ser la curatela, con un alcance representativo, en virtud del
artículo 269.3 del Código Civil.

La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o

insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado, como es el caso presente. Y, tal y como dispone el
art. 269 CC, «las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán
proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta
en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias».

VII. INSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA.- Firme la sentencia de provisión de medidas de apoyo,

deberá, conforme al artículo 300 del Código Civil, inscribirse en el Registro Civil.

Por lo expuesto y en su virtud,

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito con los documentos que se
acompañan, se sirva admitirlo, y se tenga por formulado expediente de provisión de medidas de apoyo de DON
JERÓNIMO RODRÍGUEZ SALAS, y previos los trámites procesales oportunos, con intervención preceptiva del
Ministerio Fiscal, se dicte Sentencia en la que: a) se declare la curatela representativa como medida de apoyo a
adoptar para garantizar el gobierno tanto de su persona como de su patrimonio. b) se nombre curador para la guarda
y protección de la persona y patrimonio debiendo recaer dicho cargo en la persona de mi mandante, doña SANDRA
SALAS VALLINA.

PRIMER OTROSÍ DIGO: Que se proponen por esta parte los siguientes medios de prueba:

- Reconocimiento, exploración y entrevista de Don Jerónimo.

- Testifical de los familiares más cercanos, entre ellos su progenitor, ANSELMO RODRÍGUEZ
VIESCA y su hermano, menor de edad, ASIER RODRÍGUEZ SALAS.

Todo ello por ser Justicia que pido en Oviedo 12 de agosto de 2021.

El Ministerio Fiscal se opone en su escrito a la constitución de una curatela representativa, dado que estima que,
pese a que los informes adjuntados como prueba documental prevén una merma progresiva en las facultades de
Jerónimo, no se puede supeditar una decisión de tal calado a futuro, máxime teniendo en cuenta que las medidas
adoptadas son revisables cada 3 años. Propone, por tanto, una curatela en la que se precise apoyo para los actos de
disposición patrimonial relevantes (para los cuales habrá que solicitar previa autorización judicial) y para la
asistencia en el día a día.
 2. DEMANDA DE SOLICITUD DE ADOPCIÓN DE MEDIDAS JUDICIALES DE APOYO A
PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y NOMBRAMIENTO DE CURADOR.

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 7 DE OVIEDO.

D. EMILIO GARCÍA BUELGA, Procurador de los Tribunales, colegiado nº 3562 del Ilustre Colegio
de Procuradores de Oviedo, en nombre y representación de D.ª SANDRA SALAS VALLINA mayor de edad,
con domicilio a efectos de notificaciones sito en Oviedo, Asturias, Calle Álvaro Flórez Estrada número 2, 6ºCI,
CP: 33006, y provisto de D.N.I Núm.- 63843618B, bajo la dirección letrada de D.ª LAURA CUERVO
MIGUÉLEZ colegiada número 6963 del Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo, ante este juzgado comparece y
como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que en la representación que ostento, vengo a formular DEMANDA PARA LA ADOPCIÓN DE

MEDIDAS JUDICIALES DE APOYO PARA PERSONA CON DISCAPACIDAD Y NOMBRAMIENTO DE
CURADOR REPRESENTATIVO, a favor de D. JERÓNIMO RODRÍGUEZ SALAS, nacido en Oviedo, el día
21 de abril de 2003, y con residencia en la misma ciudad, Calle Álvaro Flórez Estrada Numero 3, 6ºCI. CP: 33006,
debiendo ser parte el Ministerio Fiscal de acuerdo con el artículo 749 LEC, y todo ello en base a los siguientes:
HECHOS

PRIMERO.- Que en fecha 12 de agosto de 2021 fue promovido expediente de jurisdicción voluntaria de
solicitud de adopción de medidas de apoyo para persona con discapacidad y nombramiento de curador, contra el
que se formuló oposición por parte del Ministerio Fiscal en fecha 28 de octubre de 2021. Se aporta como
documento número 1 Resolución.

SEGUNDO.- Que esta demanda interesa a mi representada como madre de la persona con discapacidad,
situación que acredito con el libro de familia que adjunto como documento número 2.

TERCERO.- Que Don Jerónimo, como se especificó oportunamente en el previo expediente de

jurisdicción voluntaria seguido ante este Juzgado al que respetuosamente me dirijo, padece SÍNDROME DE
DOWN de nivel moderado-severo, principal causa de discapacidad intelectual desde su nacimiento. Tal y como
se refiere en los certificados adjuntos y podrá comprobar el médico forense en el momento procesal oportuno, la
discapacidad sufrida por el hijo de mi mandante complica sus tareas diarias y la independencia requerida para
realizar las mismas de forma completamente autónoma. Hasta el momento ha sido ayudado por mi mandante, que
como pilar fundamental de la familia viene prestándole el apoyo requerido. No obstante, se desea formalizar esta
situación a fin de realizar los trámites con mayor agilidad, ya que hasta el momento, al estar sujeto a la patria
potestad por ser menor de edad no generaba mayores problemas, pero actualmente, considera esta parte que la
guarda de hecho conlleva dificultades probatorias para realizar sobre todo gestiones patrimoniales y relativas a la
salud de Don Jerónimo.

Se adjunta como documentos número 3 y 4, informe médico y de la trabajadora social.

CUARTO.- Para el caso de que se acuerde el establecimiento de la CURATELA REPRESENTATIVA,

interesa que DOÑA SANDRA SALAS VALLINA sea nombrada como curadora de DON JERONIMO
RODRÍGUEZ SALAS, toda vez que es la persona que se está encargando a día de hoy de atender sus necesidades.
A mayor abundamiento, se cumplen con todos los requisitos para el adecuado desempeño de la función de
curadora, por no concurrir ninguna de las causas del artículo 275.2 CC.

QUINTO.- Se hace constar que los parientes más próximos de DON JERÓNIMO, tal y como consta en
el libro de familia adjunto, son:

Su padre, Anselmo Rodríguez y su hermano, Asier Rodríguez Salas, convivientes con el necesitado de
apoyo.

A los anteriores hechos, le son de aplicación los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I JURISDICCION Y COMPETENCIA.- Conforme a los artículos 9.2 y 21.1 LOPJ, corresponde

conocer de la presente demanda a la jurisdicción civil, y de acuerdo con el artículo 45 y 756 LEC, corresponde el
conocimiento al Juzgado que nos dirigimos por haber tramitado el previo expediente de jurisdicción voluntaria.

II. CAPACIDAD.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 6.1 LEC mi mandante ostenta la capacidad
procesal necesaria.

III. LEGITIMACIÓN.- Mi mandante ostenta legitimación activa de acuerdo con el artículo 757 LEC.

IV. POSTULACIÓN.- Se actúa con la debida representación de abogado y procurador en virtud del
articulo 750 LEC.

V. PROCEDIMIENTO.- Deberá sustanciarse por los trámites del juicio verbal de conformidad con el
artículo 753 LEC.

VI. PRUEBA.-
Documental: Consistente en la lectura de los informes médicos y sociales.

Testifical: Audiencia de Don Jerónimo Rodríguez Salas así como de sus parientes más próximos.

Pericial: Médico Forense.

VII. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL.- Siendo preceptiva en los procesos sobre
adopción de medidas judiciales de apoyo conforme a lo dispuesto en el artículo 749 LEC.

VIII.- FONDO DEL ASUNTO.- Las medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la
dignidad de la persona, asegurando la tutela de sus derechos fundamentales y procurando que las decisiones sean
tomadas procurando que la propia persona exteriorice sus preferencias.

En casos excepcionales, cuando pese a haberse hecho un esfuerzo considerable no sea posible determinar
esta voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, las medidas de apoyo podrán incluir funciones
representativas. En este caso, se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus
creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración.

Este contenido se desprende del tenor de los artículos 249 y 250 CC.

Para la designación del curador, a falta de previsión, se tendrá en cuenta a las personas mayores de edad
que a juicio de la autoridad judicial sean aptas para el adecuado desempeño, ex. Artículo 275 CC. Creo
sobradamente probada la aptitud de mi mandante para ejercer como curadora representativa, siendo la que viene
prestando el amparo a Don Jerónimo desde sus inicios.

IX. ANOTACIÓN DE LA SENTENCIA.- Procede comunicar dicha resolución al Registro Civil,

Registro Mercantil, Registro de la Propiedad, de bienes muebles o cualquier otro Registro público a los efectos
que correspondan.

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO, Tenga por presentado este escrito y los documentos que se acompañan,
teniendo por formulada DEMANDA DE ADOPCIÓN DE MEDIDAS DE APOYO A PERSONA CON
DISCAPACIDAD, Y NOMBRAMIENTO DE CURADOR CON FUNCIONES REPRESENTATIVAS frente a
DON JERÓNIMO RODRÍGUEZ SALAS, y previos los trámites correspondientes, con intervención del
Ministerio Fiscal y audiencia de los parientes designados en el cuerpo del presente escrito, dicte en su día
Resolución donde designe a SANDRA RODRÍGUEZ SALAS como curadora para los actos cotidianos, respetando
siempre la voluntad, deseos y preferencias que pudieran ser manifestados y determine los actos para los que la
misma requerirá autorización judicial, oficiando al Registro Civil correspondiente para inscribir la Sentencia.

Por ser de Justicia que se pide en Oviedo, a 18 de noviembre de 2021.

OTROSÍ DIGO: Que es intención de esta parte cumplir con todos los requisitos legales, pero se solicita
a tenor dl artículo 231 LEC que se diere traslado de cualquier defecto para la inmediata subsanación del mismo.

DE NUEVO SUPLICO AL JUZGADO, tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos
oportunos.

Por ser Justicia que pido en lugar y fecha ut supra.

 3. ESCRITO SOLICITANDO AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA GASTOS
EXTRAORDINARIOS POR EL CURADOR.

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 7 DE OVIEDO.

Dª. SANDRA SALAS VALLINA, mayor de edad, con domicilio a efectos de notificaciones sito en
Oviedo, Asturias, Calle Álvaro Flórez Estrada número 2, 6ºCI, CP: 33006, y provisto de D.N.I Núm.-
63843618B, actuando como curadora de DON JERÓNIMO RODRÍGUEZ SALAS, ante este Juzgado
comparezco, y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que mediante el presente escrito y por interesar al derecho de la persona que precisa de apoyo, se solicita
AUTORIZACION JUDICIAL PARA REALIZAR GASTOS EXTRAORDINARIOS en base al artículo
287.6 CC, y todo en base a los siguientes:
HECHOS

PRIMERO.- Por Sentencia recaída en este Juzgado de fecha 14 de diciembre de 2021, esta parte fue
nombrada curadora de Don Jerónimo, cargo del que se ha tomado posesión ante el Letrado de la Administración
de Justicia en fecha 20 de diciembre de 2021, y que actualmente se sigue desempeñando. Se adjunta como
documento número 1 copia de la sentencia.

SEGUNDO.- Entre la relación de bienes de DON JERÓNIMO, figuraba un inmueble de su propiedad,

adquirido por herencia, sito en Oviedo (Asturias), Calle Cervantes, Número 20, 3ºB en pleno dominio, con una
superficie de 90m2, dividido en un salón -comedor, cocina, un baño y tres habitaciones, del que se interesa su venta
y cuyo dinero se destinará a uso exclusivo de los requerimientos de Jerónimo. Se adjunta como documento
número 2 el inventario aprobado judicialmente.

TERCERO.- Que por circunstancias sobrevenidas, los ahorros de esta familia han descendido
considerablemente, ya que el progenitor se encuentra en desempleo desde el año 2015, y esta parte se encuentra
trabajando teniendo un sueldo mensual de 1.650€. Actualmente contamos con unos ahorros en el banco de 3.000€,
teniendo que hacer frente a los gastos del centro de día a los que acude Don Jerónimo, así como a numerosos
especialistas, trabajadores sociales y logopedas, además de los gastos de manutención de Asier, hermano de
Jerónimo y los propios del hogar, como facturas y alimentación. El gasto mensual de Jerónimo asciende a una
cantidad de 1.500€ aproximadamente. Se adjunta como documento número 3 presupuesto del gasto emitido por
la trabajadora social y como documentos número 4,5 y 6 extracto de la cuenta bancaria y movimientos desde la
constitución de la curatela, nóminas de Doña Sandra y alta como demandante de empleo de Don Anselmo,
respectivamente.

A los anteriores hechos, le son de aplicación los siguientes,

 FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.- De aplicación los artículos 36 y concordantes de la LEC,

siendo competente este tribunal por los artículos 2 y 62 LJV.

II. CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN.- Ostenta mi principal capacidad para ser parte conforme a lo
establecido en los artículos 6 y ss de la LEC y se encuentra legitimado de conformidad con lo reflejado en el
artículo 62.2 LJV.

III. REPRESENTACIÓN.- No es necesaria la intervención de abogado y procurador conforme a lo

dispuesto en el artículo 62.3 LJV.

IV. PROCEDIMIENTO.- El establecido en los artículos 13 y ss LJV, con las especialidades del artículo
63 y ss. De la misma norma.

V. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL.- de conformidad con el artículo 4 y 64.1 del

mismo texto legal.

VI. FONDO DEL ASUNTO.- De conformidad con el artículo 287.6 CC el curador necesita autorización
judicial para los actos que determine la resolución, entre ellos el de enajenar o gravar bienes inmuebles conforme
al artículo 287.2 CC. Igualmente se señala el motivo del negocio que se pretende celebrar, aportando prueba válida
de ello conforme al artículo 63.1 LJV.

El Juez, teniendo en cuenta estas pruebas, debe decidir concediendo la aprobación solicitada conforme al
artículo 65 LJV, aplicando las medidas necesarias para que se destine efectivamente a esa finalidad a tenor del
artículo 66 LJV.

Por todo lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO, que presentado este escrito con las copias y documentos que se acompañan,
se sirva admitirlo y en consideración a las manifestaciones en él contenidas, se conceda autorización a esta
curadora para realizar LA VENTA DEL BIEN INMUEBLE COMO GASTO EXTRAORDINARIO con cargo
al patrimonio de la persona a la que presto apoyo.

Por ser de Justicia que se pide en Oviedo, a 28 de septiembre de 2023.