ci n de sociedades fusi n

Reorganizc
y escisi n
Luis HernÆndez Gazzo
Juan
Abogado Profesor de demcho mercantil en la

Pontificia Universidad Catœlica del Perœ

Miembro de la Asociaci n Civil Ius et Veritas

1 INTRODUCCI N que genera una confusi n de patrimonios los cuales

pasan a ser concentrados por una sola sociedad Los

Dentrodelactualcontextoenelquesedesarro patrimoniosinvolucradossetransfierenat tulouniver

lla la actividad econ mica de nuestro pa s sumado a la sal e
incluyen tanto activos
pasivos
como

proliferaci n de inversiones extranjeras lideradas en picas de fusi n que

Existen dos modalidades t
muchos transnacionales el tema de los nombres usados la LGS son las
siguien
casos por grandes segœn por
lareorganizaci n de sociedades por medio de fusi n o tes iEusi n por incorporaci n por medio de la cual

de escisi n se convierte en una importante herramien una o mÆs sociedades se exHnguen disuelven sin liqui

ta para afrontar en
mejores condiciones esa situaci n darse segœn nuestra LGS para ser incorporadas en
Es en este contexto que con fecha 2 de marzo de otra sociedad preexistente la cual asume el patrimonio

1997 se
public en el diario oficial El Peruano el convirtiØndoselossociosdelasprimerasen
delasotras
socios de la segunda y ii fusi n por consHtuci n a
Proyecto de Ley General de Sociedades en adelante el
Proyecto de LCS el cual fue elaborado por destacados travØs de la cual dos o mÆs sociedades se extinguen

abogados y profesores y cuyo fin central es modernizar disuelven sin liquidarse segœn nuestra LGS para
nuestralegislaci nsocietariayadecuarlaalnuevomarco constituir una nueva sociedad que deviene en titular

econ micoquerigeennuestropan
Nuestralegislaci s delospatrimoniosdelasotras
pasandolossociosdelas
societaria hasta la fecha estÆ representada por la Ley sociedades extinguidas ser socios de la sociedad
a re

aiyoarticu
LGS
enlosucesivo
GeneraldeSociedades ciØnconstituida
lado relativo a las sociedades comerciales data de 1966 De acuerdo con la actividad econ mica que
cuando se promulg la Ley de Sociedades Mercantiles realicen las sociedades involucradas en una fusi n
El presente art culo tiene por objeto efectuar podemos efectuar la siguiente clasificaci n ihorizon
algunas reflexiones en torno a la fusi n y la escisi n tal se fusionan sociedades dedicadas a la misma activi
como formas de reorganizaci n de sociedades Para dad econ mica ii vertical se unen sociedades que
ello recurriremos al texto de la LGS del Proyecto de tienen como actividad econ mica la realizaci n de dis
LCS y de ciertas normas tributarias tintas etapas dentro de un proceso de producci n

concentrÆndose como consecuencia de la fusi n toda

2 LAFUSI N COMO FORMA DE REORGANI una cadena de producci n en una sola sociedad y iii
ZACI N DE SOCIEDADES que origina un
conglomerado empresarial consistente
en la Eusi n de sociedades que efectœan distintas activi

1
2 Concepto y principales caracteristicas dades econ micas convirtiØndose la sociedad

incorporante o la consHtuida por fusi n en una socie

La fusi n es la uni n de dos o mÆs sociedades dad con variasactividadesecon micas Cabe resaltar
z

1 Para laobtenci n de una informaci n general sobre fusi n y escisi n de sociedades recomendamos GARRIGUES Joaqu n Curso de
Derecho Mercantil Tomo IL BogotÆ Temis 1987 URfA Rodrigo Derecho Mercantil Madrid Marrial Pons 1995 y BROSETA PONT
Manuel Manual de Derecho Mercantil Madrid Ternos 1994

2 HERN`NDEZ GAZZO Juan Luis Fusi n de sociedades una bucna altcrnativa En Cesti n 12 de junio de 7996

IUS E
C VGRITt1S n
Y 1 27
 no existe limitaci n
que alguna para que sociedades Como resultado de esta limitada regulaci n
que efech an diferentes actividades econ micas pue surgen serie de aspectos que no hallan respuesta en
una

dan fusionarse esta idea se ve reforzada por el hecho de la citada norma porejemplo cuÆl es el efecto que tienen

que una misma sociedad puede tener dentro de su los pactos anteriores al acuerdo de fusi n celebrados

objeto social mÆs de una actividad econ mica en la por los representantes de las sociedades participantes
medida que Østas estØn determinadas de manera clara en una fusi n cuÆndo entra en vigencia la fusi n c mo
y precisa es el canje de acciones publicidad del acuerdo de
De esta manera la Eusi n se constituye como fusi n entre otros
una forma de reorganizaci n de sociedades en la me
dida que las actividades econ micas realizadas por 3
2 Algunos comentarios a la regulaci n sobre
un
grupo de sociedades terminan siendo concentra fusi n contemplada en el Proyecto de LGS
das en una sola sociedad como resultado de una

fusi n 1o pretendemos
I en este punto hacer un co

Por todo lo antedicho

consideramos que son mentario exhaustivo de todas y cada una de las normas
cuatro loselementos esenciales y caracter sticos de una introducidas por el Proyecto de LGS en materia de
fusi n a saber fusi n Sin duda alguna y de entrar en vigencia las

i uni n de sociedades toda fusi n supone la normasdeesteProyecto

sedar aunavancefundamen
uni n de dos o mÆs sociedades
ya sea una uni n por tal en la regulaci n sobre fusi n de sociedades en

incorporaci n o una por constituci n nuestro medio

ii uni n de patrimonios como resultado de una A continuaci n esbozamos algunos comenta

fusi n los patrimonios de las sociedades participantes rios a Ia regulaci n que sobre fusi n contiene el Proyec
se unen dando como resultado un patrimonio nuevo to de LGS

integrado
iii uni n de socios producida una fusi n todos 1
3
2 Formas de fissi n y sa innci n
denon
los socios de las empresas que se extinguen se unencon
los socios de la sociedad incorporante o se unen para El Proyecto de LGS en su articulo 332 regula
formar el capital de la sociedad reciØn constituida salvo las dos formas de fusi n conocidas en tØrminos simila

pacto en contrario o ejercicio del derecho de separaci n res a lo

prescrito en la LGS aclarando que las socieda
por parte de los socios y des que desaparecen comoconsecuencia de la fusi n se
iv extinci n de sociedades por o menos una extinguen y no se disuelven sin liquidarse como
sociedad deja deexistiren una fusi nporincorporaci n dispone la LGS Creemos que tal precisi n es correcta
y dos en una fusi n por consHtuci n es decir toda por cuanto la disoluci n en tØrminos societarios no

fusi n acarrea necesariamente una extinci n de socie equivale a la muerte de una sociedad y como conse
dades cuencia de una fusi n hay sociedades que mueren es
decir propiamente se extinguen
2 La fusi n en la LGS Cabe resaltar tambiØn que de manera acertada
el Proyecto de LGS aclara que el beneficio directo del
Pese a la gran vigencia que en nuestros d as proceso de fusi n es en favor de los socios de las
tiene la fusi n como forma de reorganizaci n de socie sociedades participantes en dicho proceso beneficio
dades la LGS contiene una regulaci n sobre fusi n que se materializa con la emisi n en nombre de los

muy limitada Ia cual origina una serie de dudas respeo socios de las sociedades que extinguen de las accio
se

to de temas sumamente trascendentes dados los vac os nes o

participaciones correspondientes
normativos existentes Por otro lado el Proyecto de LGS en lo que
Nuestra LGS en sus cinco articulos sobre fu consideramos un cambio innecesario introduce los

regula
n
si
procedi
ronrepto
bÆsicamentekrestemac tØrminos incorporante e incorporadas para hacer

mientoy contenido de las escrituras pœblicas Es as que referencia a las sociedades que parHciparian en lo que
el art culo 354 estÆ destinado a definir la fusi n en hemos definido como un proceso de fusi n por consti
funci n de las dos formas existentes fusi n por consH tuci n y en cambio muestra los nombres absorben
tuci n y fusi n por incorporaci n Asimismo el articu te yabsorbidas para referirse a las sociedades
l0 355 de la LGS estÆ dirigido a establecer las normas involucradasenloquehoyconocemoscomounafusi n
aplicablesalproceso de fusi n Porœltimo los arHculos por incorporaci n Si bien estos cambios implican s lo
356 357 y 358 pretenden dictar algunas pautas sobre el la variaci n de ciertas denominaciones y no la altera
contenido de las escrituras pœblicas de fusi n y de ci n de la esencia de las formas de fusi n por todos
disoluci n por fusi n conocidas consideramos dada nuestra prÆcHca jur di

28
 y comercial innecesaria y susceptible de generar Consideramos que este tema debi ser aborda
ca

confusi n tales modificaciones do de manera directa por el Proyecto de LGS dado el

sinnœmero de confusiones que creemos existe sobre el
3
2 Lafitsi ny sus efectos eri el capitnl particular Probablemente la mÆs comœn sea la de
pretender determinar el capital de la sociedad que se
Pensamos que el Proyecto de LGS no toma constituye por fusi n o variar el capital de la sociedad
postura de manera clara respecto de los efectos que absorbente en funci n del patrimonio neto de las socie
toda fusi n debe originar en el capital de la sociedad dades que se extinguen Esa postura nos llevaria a
que se
constituye o de la sociedad que absorbe a otras concluir que la sociedad que se constituye por fusi n
daro estÆ en as sociedades donde el capital es un podr a surgir con un capital negativo o que la sociedad
elemento esencial por ejemplo en las sociedades an absorbente se viera obligada a reducir su capital o
nimas incluso a tenerlo negativo como resultado de una fu
Para tener claro dicho efecto se debe tener en si n de sociedades si es que las sociedades extinguidas
cuenta a diferencia existente entre los conceptos de pose an un patrimonio neto negativo lo cual obvia
capital y de patrimonio 3Toda sociedad an nima por mente constituiria un tremendo absurdo
ejemplo tiene una cifra de capital y esta cifra por mÆs Empero frente
a lo que a nuestro criterio

diminuta que sea nunca podrÆ ser negativa Por el constituye un vac o de
Proyecto de LGS es justo men
contrario el patrimonio podrÆ ser positivo o negativo cionar que el inciso 4 del art culo 335 del citado Proyec

segœn las operaciones que efech e la sociedad to contiene una breve alusi n a la posibilidad de la

Es as que con independencia del efecto patri variaci ndel capital de la sociedad absorbente pero sin
monial que toda fusi n produce la sociedad an nima mayor precisi n 5
que se constituye por fusi n deberia macer con un
capital equivalente a la sumatoria de los capitales de las 3
2 El ecto
pro defi
si n
sociedades an nimas que se han extinguido para cons
tituirla pudiendo incluso surgir dicha sociedad con un El Proyecto de LGS ha regulado el llamado

patrimonio negativo proyecto de fusi n ya regulado por ejemplo en la Ley

En el mismo sentido la sociedad an nima ab de Sociedades An nimas de Espaæa sobre la base del
sorbente deber a siempre aumentar su capital en el reconocimiento que una fusi n no se inicia con el acuer
monto de los capitales de las sociedades an nimas do de Junta General o Asamblea sino que supone un
absorbidas que se extinguen como consecuencia del complejo proceso de negociaci n anterior a la realiza
acuerdo de fusi n y con independencia del efecto patri ci n de esa Junta o Asamblea
monial positivo o negativo que la incorporaci n del La idea de elaborar un
proyecto de fusi n

patrimonio de las sociedades extinguidas ocasione en radica en el hecho de dejar constancia escrita de las

dicha sociedad absorbente negociaciones efectuadas por los administradores de

El
3 capital es una cifra Icgal permanente de la contabilidad constituye una de las cuentas del patrimonio El capital estÆ representadu por
el conjunto de bienes que aportan los socios para que la sociedad pueda realizar sus actividades y cumplir su objeto social conocido en
dochina como concepro acfivo del capital El capital puede se r modificado s lo a trav s de un proccdimiento formal aumcnto de cpital
o reducci n de
capital
or otro lado cuando hablamos de patrimonio siendo estrictos deberiamos referirnos al concepto de patrimonio neto El patrimonio neto
I

pasivo Portanto
mcnostodoloqucelladebc
acfivo
esequivalenteatodoloquelasociedadtiene lasituaci npatrimonialdeunasocicdad
lee ya
se travØs de restar de los activos los pasivos
sea a
dc simplementeolas cuentas patrimoniales capital reservas resultados
sumar

acumulados resultados del ejercicio entre otras El patrimonio neto de una suciedad varia en cada momentu en funci n dcl efedo que
produrcan en Øl las operaciones que ejecute la sociedad

4 La constituci n de una
sociedad por fusi n en la mayoria dc casos genera una excepci n al principio dc eyuivalencia entre capital y
se da en una constituci5n
patrimonio que siempre simple o por aporte de bienes de los futuros socios
De esta manera la sociedad que se constituyc
por fusi pucde nacer conun patrimonio superior o infcrior al capital En el caso que el
patrimonio sea inferior al capital aqu l podria Ilegar incluso a ser negativo por ejemplo por pasivos superiores a los activos y por la
existencia de pØrdidas acumuladas y del ejercicio

5 cuyotextorefundidofueraaprobadoporRealDecretoLegislativo1564
LaLeydeSociedadesAn
1989de122dediciembre nimasdeEspaæa
de 1989 da soluci n parcial ste tema
a

El inciso 2 de su articulo 233 establxc que Si la fusi n hubiese de resultar de la absorci n de una o mÆs sociedades por otre an nima ya
existente Østa adquirirÆ en igual forma lus patrimonios de las sociedades absorbidas que se extinguirÆn aumentando en su caso el capital
social en la cuantia que proceda
Decimos que la soluci n de la Ley de xiedadcs An nimas dc Espaæa es parcial por cuanto omite por completo pmnunciarse sobrc la
formaci n del capital de la sociedad an6nima que se constituye por fusi n

IUS 1R1TAS N 29
cada de las sociedades intervinientes fijando los
una cada una de las sociedades an nimas involucradas en

puntos del acuerdo El proyecto recoger a entonces unafusi

establececomofechadeentradaenvigencia
n
las posiciones adoptadas en relaci n a temas de vital de la fusi n el mismo d a de la adopci n del acuerdo
trascendencia como sonla forma de fusi n la rela Evidentemente ese da va a ser anterior al d a de
ci n de canje de acciones la fecha de entrada en otorgamiento de la escritura pœblica de fusi n CuÆn
vigencia las evaluaciones legales econ micas o con do se entenderÆn transferidos los patrimonios de las
tables etc Toda esa informaci n servirÆ de base a la sociedades extinguidas en favor de la sociedad que se
decisi n que tomarÆ la Junta General o Asamblea de constituye por fusi n o de la sociedad absorbente el
cada una de las sociedades participantes d adelacuerdooeld adelaescriturapœblica
podr a
La del proyecto de fusi n decir que existirÆn dos fechas distintas una
aprobaci n es
obliga mos acaso

toria paralas sociedades que pretendan adoptar un para efectos comerciales y otra para efectos tributarios
acuerdo de esta naturaleza Dicho proyecto de fusi n y contables quØ pasar a en un caso de fusi n por
serÆ aprobado por el Directorio u otros administradores constituci n la sociedad que se pretende constituir
de cada una de las sociedades SerÆ la Junta General o la ser a titular del patrimonio de las sociedades que se
Asamblea de cada una de las sociedades las que aprue extinguirian pese a
que la sociedad que se pretende
ben constituir aœn tiene ni
ese proyecto de fusi n con sus modificaciones 6 no siquiera escritura pœblica
Pensamos que la introducci n de la figura del Somos de la opini n dada la importancia de

proyecto de fusi n en el
Proyecto de LGS constituye un esta materia que este tema debe ser revisado y solucio

aporte de singular importancia nado de manera

integral

4
3
2 Fedia de entrada en vrgencin de la fi
si n

La actual LGS no se
pronuncia sobre la fecha
de entrada en
vigencia de un acuerdo de fusi n el
La fuSZOYI S8
GOYlStZtZIyL COYI20
Proyecto de LGS cubre ese vac o Del contenido del
art culo34 delProyectodeLGSpuedeinferirsequela una
forma de reorganizaci n de
fecha de entrada en
vigencia de la fusi n puede ser
sociedades la medida que las
en
inmediata al acuerdo adoptado por la Junta General o
Asamblea si Østa as lo dispone o en un momento actividades econ micas
posterior podrÆ exceder de la fecha de inscrip
que no
galZ2 pOY
y
GIS
GiG Z192
grLGpO L
8
ci n del acuerdo de fiasi n
Pese las bondades que una disposici n de
a sociedades terminan siendo
este tipo puede ofrecer a las sociedades intervinientes concentradas en una sola
en una fusi n seria conveniente conciliar esa norma

con las leyes tributarias que prescriben que para efer GIG
SOCZeG
tos tributarios y contables la fusi n surte efectos en la
fecha delotorgamiento de la escritura pœblica corres

pondiente literal c del art culo 64 del Decreto Supre

mo No 122
EF Reglamento de la
94 Ley del Impuesto
a la Renta y literal a del numeral 7 del articulo 2 del 5
3
2 Elaboraci n presentaci n de balnnces
T tulo I del Reglamento de la Ley del Impuesto General
a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo Decreto La actual LGS que a las escrituras
prescribe
Supremo EF sustituido por el Decreto Su
No 29
95 pœblicas de fusi n y de disoluci n por fusi n debe
premo NoEF
96
136 insertarse por cada sociedad un balance general al d a
Imaginemos por ejemplo que el proyecto de r
azlteri al del aruerdn de fusi n y un balance general

fusi
aprobadoporlaJuntaGeneraldeAccionistasde
n final a1 d a anterior al del otorgamiento de la escritura

6 Sobre el proyecto de fusi n ver SALAS S`NCHEZ Julio Fusi n y Escisi n de Sociedades En Valores Aæo V No
17 Revista
Especializada de la Comisi n Nacional de Empresas y Valores CONASEV pp 79
22

7 El segundo pÆrrafo del art culo 341 del

Proyccto de LGS alude a la inscripci n de Iescritura pœblica de fusi n Consideramos defectuosa
estaredacci n por cuanto en los Registros Pœblicos sc inscriben actos o negociosjuridims no escrituras pœblicas nrya œnica funci n es dar
fecha cierta a la realizaci n de esos actos o negocios juridicos

30
pœblica sta es a nuestro criterio una exigencia a todas constituir nuevas sociedades escisi n total por consti
luces irracional c mo cerrar un balance general final tuci n o a ser absorbidas por sociedades preexistentes
el d a anterior en el cual tengo que presentarlo para que escisi n total por absorci n o al menos una l nea a
el notario me otorgue la escritura pœblica correspon constituirunanuevasociedadyotraaserabsorbidapor
diente teniendoen cuenta sobretodo a sociedades con una sociedad
preexistente escisi n total mixta ii
un
gran volumen de operaciones diarias escisi nparcial por medio de la cual una sociedad sin
Esta absurda exigencia ha sido eliminada del extinguirse que tenga por lo menos dos l neas de
Proyecto de LGS y siguiendo en parte lo dispuesto producci n comercializaci n o servicios y siempre
porciertalegislaci ncomparadamodema
haestable Gue mantenga al menos una l nea patrimonio
en su

cido lo mÆs l neas constituir sociedades

siguiente respecto de la elaboraci n y presen una o a nuevas
pasa
taci n de balancesa desde la publicaci n del aviso de escisi n parcial por constituci n o a ser absorbidas
convocatoria a Junta General o Asamblea se debe por sociedades preexistentes escisi n parcial por ab
poner a disposici n de los socios accionistas sorci n o al menos una l nea a constituir una nueva
obligacionistasydemÆstitularesdederechosdecrØdi sociedad y otra a ser absorbida por
una sociedad pre
to o t tulos especiales el balance anual auditado del existente escisi n parcial mixta
enel
œltimoejerciciodelassociedadesparticipantesy En toda escisi n de sociedades los beneficia

caso de las reciØn constituidas rios directos de la misma los socios de la sociedad
ejercicio
en ese un son

balance auditado cerrado al œltimo d a del mes

previo que adopta el acuerdo de escisi n son ellos los que
al de la aprobaci n del proyecto de fusi n y b dentro reciben las acciones sea el
participaciones o segœn
de un plazo de treinta d as contados a partir de la fecha caso
que
emite cada una de las sociedades que ha
de entrada en vigencia de la fusi n las sociedades que recibido una l nea de producci n comercializaci n o
se
extinguen por fusi n formularÆn un balance al d a servicios y
anterior de la entrada en vigencia de la fusi n mien

tras que la sociedad constituida por fusi n o la socie 2

3 Regulaci n sobre escisi n normas tributa
dad absorbente formularÆn un balance de apertura al rias
d a de entrada en
vigencia de la fusi n
Creemos que de esta manera se racionaliza la Pese a la importancia de esta figura de reorga
elaboraci n y presentaci n de balances dentro de un nizaci n empresarial y a su gran vigencia prÆctica
nuestra legislaci n no ha regulado esta figura de mane
proceso de fusi n
ra
integral La LGS s lo tiene una menci n a dicha
3 LAESCISI N COMO FORMA DE REORGANI figura en el art culo 108 segœn texto modificado por la
ZACI N DE SOCIEDADES Ley No 26356 para el caso de las acciones sin derecho
a voto Por otro lado han sido las normas tributarias las
1
3 Concepto y principales caracteristicas que han ensayado una definici n sobre esta forma de

reorganizaci n de empresas bajo la denominaci n de

divisi n empero justo aclarar que materia de
Laescisi ndesociedadessuponelatransferen es en

ciaenunsoloacto
deunoomÆs
aunaomÆssociedades escisi nmuchosordenamientosjuridicos
aligualque
patrimonios netos conjunto de activos y pasivos vin el nuestro han iniciado su tratamiento a travØs de
culados a una o mÆs l neas de producci n comercia normas tributarias tal es el caso por ejemplo de Fran
lizaci n o servicios P cia Italia y ArgenHna 10
En tØrminos las modalidades de es Actualmente elliteral a numeral 7 del art cu
genØricos
cisi n son iescisi n total llamada tambiØn divisi n l0 2 del T tulo I del Reglamento de la Ley del Impuesto
en virtud de la cual una sociedad que tenga por lo General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo
menos dos l neas de producci n comercializaci n o Decreto EF sustituido por el De
Supremo No 29
95
servicios se extingue pasando cada una de sus l neas a creto Supremo No 136
EFpublicado el 30 de di
96

8 Sobre escisi n de sociedades bÆsicamente acerca de sus modalidades aconsejamos DUQUE DOM˝NCUEZ Justino F La escisi n de

sociedades En Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Uria Madrid Civitas 1978 pp
I55
126

9 HERN`NDEZ CAZZO Juan Luis Escisi n de sociedades En Gesti n 11 de sefiembre de 7996

de Sociedades 1981
70 OTAEGLJI Julio Fusi n y Escisi n Comerciales Depalma 238 y
pp ss

IUS ETVERITAS i
T2 1 37
ciembre de 1996 en el diario oficial El Peruano esta 3 comentarios la
Algunos a
regulaci n sobre
blece lo siguiente escisi n contenida el
en
Proyecto de LGS
Se considera divisi n de empresas cuan

do el patrimonio vinculado a una o mÆs l neas de A1 la

igual que en
fusi n no pretendemos en

producci n comercializaci n servicio o construcci n este punto hacer una exhaustivo de todas y
comentario
en su
integridad es aportado por una empresa a otra cada una de las normas introducidas por el Proyecto de
nueva LGS en materia de escisi n Con
mayor raz n que en el
TambiØn divisi n de empresas cuando el
es de la fusi n dada la carencia
caso legislativa sobre el
patrimonio vinculado a una o mÆs l neas de produo
tema
deentrarenvigencialasnormasdeesteProyecto
ci n comercializaci n servicio o construcci n es trans se dar a avance sustancial
un cuanto la regulaci nen a

ferido en su integridad a los accionistas socios o titular de de sociedades nuestro medio

reorganizaci n en

de la empresa que es materia de la divisi n con la

consiguiente reducci n de capital y a condici n que

quienes reciban dicho patrimonio lo exploten a travØs
T
de una nueva
empresa C
Como se puede apreciar esta regulaci n tribu
taria sobre escisi n se limita a una definici n de esta

figura mercantil mas no pretende elaborar una q

normatividad integral sobre esta forma de reorganiza

ci n de empresas Ante la ausencia de una norma V

mercanHl la legislaci n tributaria para efectos de esta

blecer ciertas exoneraciones se ha visto
obligada a
i
desarrollar su propia definici n
Si comparamos esta definici n de divisi n

otorgada por normas tributarias con las modalidades

de escisi n que hemos detallado en el literal
a ante
rior legaremos fÆcilmente a la conclusi n de que la i
definici n tributaria de divisi n t
por no es parcia c
decir incorrecta en ciertos aspectos no
y incluye todas
las modalidades Gue sobre escisi n ha desarrollado la
doctrina y la comparada mercantil Por
legislaci n
citar s lo afirmar que
algunos ejemplos podriamos
las normas tributarias omiten la
descripci n clara de la
escisi n total con todas sus variantes e incurren en

error al pretender definir la escisi n

parcial como
a

una sumatoria de actos

mercantiles primero una re 31
3 Modalidndes de escisi n
ducci n de capital y
luego un aumento de capital por
aporte de una l nea El articulo 355 del Proyecto de LGS de
regula
En
conclusi n y por lo mencionado anterior manera acertada los dos grandes tipos de escisi n con
mente podemos decir que las normas tributarias han todas sus variantes a sabec iescisi n total Ilamada
ensayado un concepto de divisi n parcial e incorreo tambiØn divisi n incluyendolaescisi n total porcons
to en ciertos aspectos As mismo existe la ausencia
tituci
laescisi ntotalporabsorci nylaescisi n
ntotal
de regulaci n integral sobre escisi n en
una nuestro mixta ii escisi n parcial regulando la escisi n parcial
ordenamiento jur dico lo que ha originado
que as
por constituci n la escisi n parcial por absorci n y la
s
pect tan centrales d
la escisi n de sociedades escisi n parcial mixta
como sus caracter sticas modalidades efectos de las
negociaciones previas participaci n de los adminis 2
3 La escisi n rcial
pr y su
efecto patrimonial eri la
tradores contenido del proyecto de escisi n proce sociedad escindidn
dimiento de toma de acuerdos determinaci n del
alcance del concepto de l neas de producci n En el de la escisi n
caso concreto parcial
comercializaci n servicios derecho de separaci n regulada el inciso 2 del art culo 355 del
o en
Proyecto de
de los socios derecho de oposici n de los acreedores LGS se establece que La sociedad escindida ajusta su
entre otros aœn
no
tengan una
respuesta clara en
Deacuerdoaesta
capitalenelmontocorrespondiente
nuestro ordenamiento disposici n parecer a claro que el Proyecto de LGS

32
habria tomado posici n respecto de la incidencia el 3 el cnpital de las sociedades receptoras de
en
Efectos en

capital social que pcoducir a todo acuerdo de escisi n bloques patrimoæi

les en una esc si n

parcial en la sociedad escindida Podr amos entender

de acuerdo a lo establecido en el
Proyecto de LGS que Dado que nos encontramos frente a una figura
el capital de la sociedad escindida
se ajustar a en el societaria que ser a regulada por primera vez en nues
monto del patrimonio neto escindido activos menos tro medio de manera integral y pese a
que en la prÆctica
pasivos de ser el caso denominado bloque patrimo mercantil su uso se
haya difundido consideramos que
nial por el citado Proyecto el Proyecto de LGS debi resolver el tema de los efectos
CabriapreguntarseentoncesporquØelmonto en el
capital de las sociedades receptoras de bloques
del patrimonio neto escindido tendr a que cargarse patrimoniales en una escisi n es decir c mo se forma
s lo contra una cuenta patrimonial como el capital el capital de la sociedad que se constituye por escisi n

quØ suceder a entonces en el casoque el monto del y si var a y en quØ medida el capital de la sociedad
patrimonio neto que se pretende escindir iguale o existente que absorbe un bloque patrimonial como

supere la cifra del capital social de la sociedad parte de un proceso de escisi n

escindida quedar a impedida esa sociedad de acor
dar escisi n pese 4
3 Los
una a tener un
patrimonio superior bloques pntri
noninles
Por otro lado quØ problema podr a
a
capital
su

existirparaqueelmontodelpatrimonionetoescindido Hasta la fecha y de acuerdo a las normas

sea
cargado contra otra cuenta patrimonial por ejem tributarias para el caso de la escisi n llamada por esas

plo resultados acumulados positivos utilidades del normas divisi n se estableci el concepto de l neas de

ejercicio reservas de libre disposici n prima suple producci n comercializaci n o servicios y de alguna
mentaria de capital o contra varias de esas cuentas a la manera se entendi que formaba parte de una l nea
vez por montos parciales todo el patrimonio neto conjunto de activos y pasivos
Algunos podr an sostener que la discusi n es vinculado a esa linea
intrascendente porque en el caso de que el monto del El Proyecto de LGS abandona el concepto de
patrimonionetoquesepretendeescindirigualeosupere l nea de producci n comercializaci n o servicios que
lÆ cifra del capital social de la sociedad escindida y en la hab an introducido las normas tributarias y establece el
medida que el patrimonio sea superior al capital podr a tØrmino bloque patrimoniab para hacer referencia a
esa sociedad primero aumentar su capital capitalizan las partes del patrimonio que se separan en una escisi n
las
losresultadosacumuladospositivos
porejemplo
do Ciertadoctrinaylegislaci ncomparada
desociedades
utilidades del ejercicio las reservas de libre disposici n usa tambiØn la denominaci n fondo de comercio
o la prima suplementaria de capital y luego reducir su Sinembargo y mÆs allÆde los nombres la gran
capital en el monto del patrimonio neto escindido innovaci n del Proyecto de LGS estar a dada por el

Empero creemos absurda una exigencia de tal hecho de haber definido de manera clara y precisa lo

tipo dado que estar an obligando a aumentar el capital que entiende por bloque patrimonial Es as que el
para luego reducirlo en lugar de permitir una soluci n art culo 357 del Proyecto de LGS define al bloque patri
abreviada y con idØntico efecto patrimonial como ser a monial como iun activo o conjunto de activos de la

ladeconcederalasociedadescindentelaposibilidadde sociedad escindida o el conjunto de uno o mÆs

ac6vos
cargar el monto del patrimonio neto escindido contra y uno o mÆs pasivos de la sociedad escindida

alguna otra cuenta patrimonial como las ya menciona En consecuencia de entrar en vigencia esta

das norma corresponder a a la sociedad escindida deter

En s ntesis pensamos que el Proyecto de LGS minar c mo formar a el bloque patrimonial a ser trans

debi permitir que la sociedad escindida luego de miHdo s lo con activos o ademÆs con pasivos Adicio
uno o mÆs bloques patrimoniales o l neas de nalmente no seria necesaria la existencia de vincula
separar
producci n comercializaci n o servicios pueda a su ci nalgunaentrelosactivosseleccionadosolospasivos
elecci n ajustarel capital u otra cuenta patrimonial
por escogidos y tampoco entre dichos activos y pasivos
ejemplo resultados acumulados positivos las uHlida Pese a lo beneficioso de determinar el conteni
des del ejercicio las reservas de libre disposici n o la do del tØrmino bloque patrimonial y a la flexible
prima suplementaria de capital definici n que en favor del interØs de las sociedades se

11 Pare
mayor abundamiento recomendamos cstudiar la experiencia argentina sobre este tema la cual explica OTAEGUI Julio cit
Op
260
235
pp

rus r i
sns i 33
haestipulado nos parece que esa amplia definici n produce como consecuencia de que sea una sociedad la
podda prestarse a un uso excesivo de la figura de la que asuma el patrimonio de varias otras sociedades
escisi n Ese fortalecimiento patrimonial puede otorgarle una
Por citar s lo un ejemplo podria darse el caso serie de beneficios comerciales a la sociedad

que sociedad que pretende transferir un determi

una
incorporante o a la constituida por fusi n competir con
nado bien mueble o inmueble en lugar de efectuar mayor fuerza con otras empresas ampliar sus activida
dicha transferencia por medio de un contrato de com des obtener financiamiento de bancos o de terceros
praventa se anime a usar la figura de la escisi n emitiendobonosoinstrumentosdecor
inversionistas

teniendoencuentaladefinici ndebloquepatrimonial to plazo por ejemplo captar capitales de trabajo

dada por el Proyecto de LGS con el fin de que le sean participando en el mercado de valores etc Cabe
aplicables a dicha transferencia todos los beneficios resaltar ademÆs que una fusi n de sociedades genera
tributarios que para las formas de reorganizaci n de una reducci n de costos administrativos al
exHnguirse
una serie de sociedades simplificÆndose el
contemplanuestralegisla
fusi
empresas nyescisi n manejo al
ci n tributaria Siguiendo el ejemplo sociedad con una concentrarse Øste en una sola sociedad
acuerda escindir de su patrimonio un s lo activo bien Por otro lado la escisi n cumple el objetivo de
mueble o inmueble transfiriendo ese bloque patrimo descentralizar las actividades de una sociedad apun
nial a otra sociedad la cual emitiria acciones en favor de tando a una
mayor eficiencia y especializaci n en el
los accionistas de la sociedad escindida luego dichas desarrollo de esas actividades permitiendo ademÆs
acciones se transfieren a la sociedad escindida la cual reestructurar la participaci n de los socios en las socie
en un momento posterior las vende de esta manera dades involucradas en la escisi n
habr amos logrado el mismo efecto de una compraven
ta transferencia de un bien a cambio de dinero pero sin 2
4 Beneficios tributarios 1z
costo tributario tal lo explicaremos mÆs
alguno como

adelante 1
2
4 En la actualidad existe un rØgimen legal que
Tal vez hubiera sido mÆs conveniente fijar un otorga beneficios especiales de manera extraordinaria
cierto marco al concepto de bloque patrimonial y y temporal a los supuestos de reorganizaci n de em
definirlo funci n de una cierta vinculaci n empre
en
presas espec ficamente la fusi n y la escisi n
sarial entre los activos y pasivos materia de escisi n Caberesaltarquelasnormastributariasaluden
Entendemos que la idea ha sido flexibilizar el uso de siempre al tØrmino divisi n en lugar de escisi n
la escisi n En ese sentido s lo por medio de la la
desdeelpuntodevistamercantil
Comohemosvisto
prÆctica comercial y de la aplicaci n concreta de una divisi n es en realidad uno de los dos Hpos de escisi n
norma de tipo podremos medir si sus bondades
ese a saber la llamada escisi n total Por lo tanto en prin

son
superiores a los costos que su mal uso pudiera cipio el tØrmino divisi n no incluiria a la escisi n
generar parcial Empero concordamos con el profesor Salas en
En relaci n al proyecto de escisi n a la entrada el sentido de que el legislador tributario al usar el
en
vigencia del acuerdo de escisi n y a la presentaci n tØrmino divisi n no ha querido referirse s lo a Ia
remitimos
y elaboraci n de balances nos a los argu figura de la escisi n total sino a la escisi n en
general
mentos vertidos al tratar la del Proyecto de sea Østa parcial o total
regulaci n
LGS en materia de fusi n
2
4 En cuanto los beneficios los
a aplicables a

4 FUSI N Y ESCISI N BENEFICIOS casos de fusi n y de escisi n de sociedades debe

tenerse en cuenta que hasta el 31 de diciembre de 1997
41 Beneficios comerciales y administrativos la
segœn pr rroga dispuesta por la Ley No 26733
salvo su
derogaci n anticipada o una nueva pr rroga
lascaracter sticas Æs
de
Una importzntes d regirÆ la exoneraci n de todo tributo incluido el Im
una fusi n es el fortalecimiento patrimonial que se
puesto a la Renta IR y los derechos de inscripci n en

empresas recomendamos HERN`

12 Para
profundizar a unen relaci n
rØgimen tributario permanente en ma
eria de fusi n de VDEZ
BERENGLTEL Luis Una
propuesta preliminar de un RØgimen Tributario permanente yue facilite las Fusiones de Empresas En
75 Asociaci n Fiscal Intcrnacional IFA Grupo Peruano pp
Cuademos Tributarios No 65
43

13 SALAS S`NCHEZ Julio Op

cit p
22

34
los Registros Pœblicos gravar la forma
pudiera valor de mercado debidamente sustentado a
que se
que
ci n y otros actos contratos y transferencias patrimo refiere el arHculo 32 de la Ley del IR

niales derivados de acuerdos de fusi n y de divisi n

lØase escisi n de toda clase de personas jur dicas ya 5
2
4 Por otro lado segœn el primer y el segundo
sean mercantiles civiles o
cooperativas exoneraci n pÆrrafos del art culo 4 del Decreto Supremo No 120
que fuera establecida mediante la Ley No 25601 y 94 en el
EF caso de fusi n y de escisi n de personas

jur dicas las pØrdidas arrastrables se transferirÆn en

prorrogada sucesivamente por las Leyes Nos 25877
26283 26416 26561 y 26733 forma proporcional al valor de los activos transferi
dos Agrega el citado art culo 4 en su tercer pÆrrafo
3
2
4 As mismo de conformidad con lo dispuesto que el monto de la pØrdida arrastrable se reducirÆ en
por la Ley No 26733 y de acuerdo con el Decreto el monto equivalente al valor transferido de los activos

Supremo No 120EF hasta el 31 de diciembre de

94 fijos e intangibles que la adquirente sociedad
1997 las ganancias que se deriven de la revaluaci n incorporante o sociedad constituida no mantenga
voluntaria de activos con motivo de la fusi n o la desde que ingresan a su patrimonio hasta cumplir los

escisi n no estÆn gravadas si se

capitalizan en acto doce meses contados a partir del ejercicio siguiente al

previo a la fusi n de la fecha de otorgamiento de la escritura pœblica de

En
segundo pÆrrafos del
efecto el primer y fusi n o de escisi n salvo que se trate de caso fortuito

art culoldelDecretoSupremoNo
EFdisponen
94
120 ofuerzamayor
que En cuanto al beneficio del arrastre de pØrdidas
derive de la fusi n divi confor
La
ganancia c
ue se o
por el adquirente este arrastre se efectuarÆ de
si n lØase escisi n de personas jur dicas efectuada al midad con el art culo 107 de la Ley del IR por el resto
el art culo 50 de la del IR y
amparo de la Ley No 26283 no estÆ gravada con el del plazo establecido Ley
en

Impuesto a la Renta en la forma prevista en dicho arHculo

Si las sociedades o empresas acordaran la
revaluaci n voluntaria de sus activos con motivo de la
fusi n o divisi n lØase escisi n la diferencia entre el

mayor valor pactado y el costo computable determina

Legislativo No 627
do de acuerdo con el Decreto mo
En toda escisi n de sociedades
dificado por la Ley No 25381 no estarÆ gravada para
el que la efectu siempre que sea capitalizada en acto los beneficiarios directos de la
previo a la fusi n o divisi n lØase escisi n La ganan ZSYYLGI SOi2
y LOS SOGZOS 2 ZGd
G
cia resultante de activos que tengan expresi n con
no

table tambiØn deberÆ ser capitalizada en acto previo a sociedad que adopta el acuerdo
la fusi n o divisi n lØase escisi n la menci n al
de escisi n
Decreto Legislativo No 627 actualmente derogado
debe entenderse ahora referida al Decreto Legislativo
No 797
En virtud las
normas citadas las empresas
a

que se extingan por Eusi n o por escisi n podr an ElprimerpÆrrafodelart culo50delaLeydelIR

revaluar los bienes conformantes de su activo todos o dispone que los contribuyentes domiciliados en el pa s
parte de ellos con el goce de los beneficios tributarios compensarÆn la pØrdida neta total de tercera categor a
descritos en los pÆrrafos anteriores siempre que acor de fuente peruana que registren en un ejercicio
daran capitalizar el excedente de revaluaci n y poste gravable imp tÆndola aæo a aæo hasta agotar su im
porte con las rentas netas que obtengan
en los cuatro
riormenteprocederalafusi noalaescisi ntransfiriØn
dosedichosbienesconformantesdelactivodelassocie ejercicios inmediatos posteriores computados a partir
dades extinguidas a la sociedad incorporante o a la del ejercicio en que obtengan utilidades El saldo que
no resulte compensado una vez transcurridoel indica
nueva
que se
constituya
do per odo no
podrÆ computarse en los ejercicios si
2
4 De acuerdo con el art culo 2 del Decreto Supre guientes
mo EF para efecto del IR los bienes transfe
94
120
No
ridos como consecuencia de la fusi n y de la escisi n 6
2
4 Adicionalmente la exoneraci n de todo tribu
tendrÆn como costo computable para el adquirente to la formaci n y otros actos contratos y transferen
a

sociedad incorporante o sociedad constituida el valor cias patrimoniales derivados de acuerdos de fusi n y
al que fueron transferidos el cual no podrÆ exceder del de escisi n es relevante respecto de

IUS ET VERTTAS N 1 35
a las transferencias de bienes muebles que se ce el inciso a del arHculo ll6 de la Ley del IR modifi
puedan efectuar que estarÆn exoneradas del Impuesto cado por el Decreto Legislativo No 799 no se conside
General a las Ventas IGV y del Impuesto de Promo ran
empresas nuevas entre otros casos a aquellas que
ci n Municipal IPM cuya tasa conjunta asciende a se
constituyanestablezcan por fusi n
o o escisi n de
18 Cabe seæalar que segœn el Decreto
Legislativo empresas o sociedades ya existentes
No 821 esta transferencia estÆ inafecta a ambos tribu
tos siendo distintos los conceptos de exoneraci n
e 5 A MODO DE CONCLUSI N
inafectaci n aunque ambos impliquen finalmente que
no se pague impuesto
alguno al Fisco Consideramos que nuestra legislaci n vigente
b las transferencias de inmuebles que se puedan materia de fusi n
y de escisi n de sociedades debe
en

realizar que estarÆn exoneradas del mpuesto de ser revisada

y tratada con la importancia que temas de
Alcabala y tales caracter sticas ameritan En tal sentido creemos
c la inscripci n en los Registros Pœblicos que que el Proyecto de LGS constituye un avance sustancial
pudieran generarse por los actos contratos y transfe paraunaregulaci nmodernayacordeconlarelevancia
rencias patrimoniales derivados de los acuerdos de mercado
que un
emergente como el nuestro requiere
fusi n y de escisi n que estarÆ exonerada del pago de La amplitud y la vastedad de los temas
los derechos correspondientes involucrados en una fusi n y una escisi n de socieda
des noshan obligado a tratar s lo determinados
aspec
2J
4
CabeindicarqueellmpuestoSelectivoalCon losqueanuestrocriteriopodr anhabersidolosmÆs
tos
sumo al necesitar de exoneraci n expresa no
una relevantes En tal sentido en esta hora de debate sobre
estar a dentrodelosalcances delaexoneraci n contem el de LGS esperamos c
Proyecto ue las reflexiones aqu
plada en la Ley No 26733 y en el Decreto Supremo efectuadas puedan contribuir en algo a la discusi n
No 120
EF
94 sobre estos temas

8
2
4 Es importante seæalar que para efectos de la
25 de abril de 1997
inafectaci nallmpuestoM nimoalaRentaqueestable Lima