Pro, Dr, WERNER FLUME Profesor emérito en la Universidad de Bonn, EL NEGOCIO JuRIDICO Parte general del Derecho civil Too secunpo Cuarta edicién, no modificadz ‘Traduecion: José Maria Miquet GonzALez Catedratico de Derecho civil de la Universidad Autonoma de Madrid y EstHER Gomez CALLE Profesora Titular de Derecho civil de la Universidad Autonoma de Madrid FUNDACION CULTURAL DEL NOTARIADO. 4455 (4512)Captruto IX ‘CONDICION Y TERMINO: § 38. CONCEPTO ¥ CLASES DE GONDIGION E INCARDINAGION DE LA FIGURA {JURIDICA DE LA CONDICION EN LA DOCTRINA DEL NEGOCIO JuRiDICo 1. El concepto de condicién a) Observaciones generales sobre la determinacién del concepto La expresién «condicién» es utilizada en la Jurisprudencia con dis- tinto significado. Igual que en el uso comin de la lengua, se llama con- dicién a las circunstancias bajo las cuales algo sucede, por lo que se su- pone que las circunstancias «condicionan» el suceso. En el Derecho penal y en el Derecho de la responsabilidad civil se habla de condicion en el sentido de causa. Se pregunta si un acto u omisién es «condicién» de un resultado y por ello el acto u omisién es punible o determina una responsabilidad civil, En el Derecho de los contratos la norma contrac tual se designa como condici6n. Asi, se habla de las coridiciones de un contrato, de condiciones favorables o desfavorables, etc. Las condiciones generales de contratacién juegan un papel especial’ Con la condicién como concepto de la doctrina del negocio juridico se trata de que, en tanto que el Ordenamiento juridico no establezca otra cosa para casos concretos, el negocio jurfdico puede condicionar su vigencia a un suceso futuro incierto, El BGB no contiene ninguna deter- minacién del concepto de condicién. De acuerdo con la doctrina del Derecho Comiin, el concepto de condicién, tal como subyace a la regu- lacién del BGB, atiende a la dependencia negocialmente establecida * Véase al respecto supra § 87,792 entre la vigencia de un negocio juridico y un suceso futuro incierto. Condicién en el sentido de los preceptos del BGB, §§ 158 y ss., es, en primer lugar, la disposicién negocial mediante la cual se supedita la vi- gencia de un negocio juridico a un acontecimiento futuro incierto. Pero también se designa como condicion el propio acontecimiento futuro in- cierto, Cuando en el § 158 se dice «si se celebra un negocio juridico bajo una condicién suspensiva...r, el concepto se utiliza en el primer sentido. La frase significa: Si un negocio juridico se celebra con la disposicién de que su vigencia se condiciona a un suceso futuro incierto. En cambio, cuando en la Ley se habla del «cumplimiento de la condicién», se pien- sa en el suceso del que se ha hecho depender la vigencia del negocio ju- ridico. El concepto de condicién se opone tradicionalmente al concepto de término. Con el término, la vigencia de un negocio juridico 0 s6lo la de una concreta regla del mismo se sitiia en un momento futuro por dispo- sicién negocial. Condicién y término coinciden en la medida en que mediante la condicién, igual que con el término, se toma una determi- nacién sobre la vigencia del negocio juridico a partir de un momento futuro, s6lo que con el término la vigencia se fija por referencia al tiem- po como algo cierto, mientras que con la condicién el momento esta unido a la incertidumbre. En la doctrina del Derecho Gomiin se distin- guian el dies certus an et quando (por ejemplo, un dia concreto) y el dies ‘certus an, incertus quando (por ejemplo, el dia de la muerte de una per sona) como términos, del dies incertus an, certus quando y el dies incertus «an, incertus quando como condicién. En las condiciones es incierto el su- ceso mismo, pero el momento vinculado a él 0 es conocido (dies incertus ‘an, certus quando, por ejemplo la condicién de que una persona viva un dia determinado) 0 es incierto (dies incertus an, incertus quando, pot ejemplo la condicién de que una persona sobreviva a otra) 'b) La condicio in praesens vel praeteritum collata 0 relata* El elemento temporal que relaciona la condicién con el aplazamien- to, y que sitiia la vigencia de Ia reglamentacién negocial en el futuro, * Cf. al respecto sobre todo Hents, Unterselung und Verscherung (1928). El rabajo de HENLe, en lo esencial, no ha de seguirse. La cueston acerca de la «sancin de la subor- dinacién conforme al Derecho cvis, en torno ala que gira sobre todo HENLE, es deci tiene y qué valor tiene el acuerdo de una condicio in praesens vel practeitum: callata, 10 cexen realidad ninguna evestin, No obsante, el trabajo de HENLE a de tenerse en cuenta por as cuestiones punuales ef. lo. et, pp. 160 ys. 798 {alta sila vigencia de un negocio juridico se condiciona a un suceso pre- sente 0 del pasado. La incertidumbre en este caso sélo es de tipo subjetivo. Porque el su- ceso en cuestiOn, del que se ha hecho depender la vigencia del negocio juridico, ya se ha producido o no se ha producido. Con apoyo en las fuentes romanas’ se habla también hoy de la condicio in praesens vel prac teritwm collata o relat. El concepto de condicién, tal como subyace en la regulacion de los §§ 158 ys. y como es empleado en general por la doctrina, no compren- de la condicio in praesens vel practeritum collata. Antes bien, de acuerdo con la doctrina del Derecho Comtin, la condicio in praesens vel practeri- tum collata se contrapone, como condicién simpropia», ala «condicién» como dependencia negocialmente establecida de la vigencia de un ne- gocio juridico respecto de un acontecimiento futuro incierto. Esta con- traposicién parte de que la dependencia de la vigencia del negocio jur- dico respecto del acontecimiento futuro incierto es lo esencial de la condicion. La dependencia que atiende al futuro da lugar 2 problemas especia- les, Si s6lo se atiende a esta problematica -asi hizo la doctrina del Dere- cho Comtin y asf hace la regulacién de los §§ 158 y ss.-, la condicio in praesens vel prasteritum collata se opone justificadamente a la «condi- Gén», Sin embargo, la «condicién» referida a un suceso pasado 0 pre- sente tiene en comiin con la condicién en el sentido tradicional y co rrespondiente a la regulacién de los §§ 158 y ss., el que mediante una disposicién negocial se hace depender la vigencia del negocio juridico de un suceso que, en todo caso, es incierto para uno de Ios que intervie~ nen en el negocio juridico. Esta caracteristica comiin entre la condicién {que apunta a un suceso presente o pasado y la condicin en el sentido de los §§ 158 y ss., en general, no se tiene suficientemente en cuenta. En el primer Proyecto del BGB (§ 137) la condicio in praesens vel pra- eteritum collata también fue tratada, Sobre todo, se establecié que los ne- gocios juridicos que no pueden someterse a condicién tampoco podian supeditarse a una condicio in praesens vel praeteritum collata. En el segun- do Proyecto se suprimié esta disposicién con el argumento de que esta norma juridica era «peligrosa en su generalidad, pero innecesaria para los casos usuales, ya que servird la analogia conforme a la ratio iuris»' Respecto de la cuestion de la admisibilidad de la condicién, de hecho, la Gir D 12,1, 37; véase también Woeoscxei, Pandeklenrect, ,§ 87, N.2 y cits “Prot. 1,185 (MucDaN, 1,768)794 condicio in praesens vel practeritum collata se equipara en principio a la sverdadera» condicién. Respecto de los negocios juridicos unilaterales recepticios hay que tener en cuenta una particularidad. Estos no son sus ceptibles de condicién si el destinatario no debe quedar en la incerti- dumbre de si el negocio es o no eficaz (por ejemplo, desestimiento u1 lateral, compensacién). Para estos negocios, la condicio in praesens vel practeritum collata ha de considerarse admisible con s6lo que el destina- tario sepa si se ha producido el acontecimiento del que se ha hecho de- pender la vigencia del negocio juridico. Muchas veces se habla, tomando la expresién acuiiada por von HENLE respecto de la condicio in ppraesens vel practeritum collata, de «su- bordinaciénm. El término es desafortunado y deberfa evitarse. Nada se «subordina», sino que el acontecimiento en cuestién y con él la vigencia del negocio juridico, queda en la incertidumbre’. ©) Lallamada condicién legal Los presupuestos de eficacia del negocio juridico necesarios confor- me a Derecho, las llamadas condiciones legales, no son ninguna condi- cién en el sentido del concepto de condicién negocial’. No sin razén en las fuentes romanas se dice de las condiciones legales (cfr. D 85, 1, 99) que son condiciones quae extrinsecus veniunt. La vigencia del negocio ju- Fidico se vincula al cumplimiento de la condicién legal «desde fuera», no en virtud de una disposicién del negocio juridico. Aunque se determine en un negocio juridico que sélo vale si se dan sus presupuestos legales de eficacia, no es a disposicién de autonomfa pri- vada, sino la Ley la que decide sobre la eficacia del negocio. Ya SaviGNY dice sobre las condiciones legales': «En general tales condiciones son sim- plemente repeticiones superfluas de aquello que de todos modos vale, por tanto inofensivas pero también intitiles y carentes de efecto» No obstante, en casos aislados también circunstancias que por dispo- sicién de la Ley son importantes para la eficacia de un negocio juridico, * Cntestellung nd Vescherang (192), * asmiamo hay que rechasar el erming -presuposicién», que. Tun, I, 2p 280, I, 1, p-190, recomend® como wadecuados "cis. Otxris, Die Rechibedingung (1924); Ecenr, Die Rechsbedngung, 1974; a ste respecto Dusseuons, AeP 177, 373s; sobre la bibliograla de Derecho Comin cf ‘Winoscitna, Pandektenreht,1,§87,.7 8 * Sytem, p. 123. 798 pueden ser elevadas a objeto de una condicién negocial, con el efecto de que se establecen requisitos adicionales para la relevancia juridica de esa circunstancia 0 que la relevancia juridica queca bsicamente modifi- cada. Ast, por ejemplo, respecto de un asentimienio que conforme a De- echo es necesario para la eficacia de un negocio juridico, en éste puede establecerse la eleccién de una determinada forma, no prescrita legal- mente, como condicién de eficacia del negocio juridico que precisa ser aprobado. OERTMANN comienza su libro «Die Rechtsbedingung» [«La condicién legal») con esta frase: «La cuestién de la condici6n legal, condicio iurs, ha sido siempre una de las mas oscuras del Derecho privado». En realidad, sin embargo, no hay ninguna cuestién de «la» condicién legal. Los presupues- tos de eficacia existentes conforme a Derecho son tan variados que al con- cepto de condicién legal a tal fin no le corresponde ningtin significado. 2. Clases de condicion a) La condicién suspensiva y la resolutoria La Ley distingue en el § 158 la condicién suspensiva y la resolutoria. En caso de condicién suspensiva la consecuencia juridica que se ha hecho de- pender de la condicién no se produce antes del curplimiento de la condi- ign, mientras que en el caso de la resolutoria una consecuencia juridica ya producida desaparece con el cumplimiento de la condicién. Puesto que esta diferencia trata del efecto de la condicién, de éste hay que tatar en primer lugar al comentar las disposiciones aplicables a la condicién. E] Derecho romano clasico’ conoce s6lo la condicién suspensiva. No obstante, los clisicos romanos admitian en limitada medida la vineula- cién de un negocio a un pacto de disolucién condicionado suspensiva- mente, También en el siglo x1X la opinién mayoritaria entendié la condi- cién resolutoria como un pacto accesorio sobre la disolucién del negocio principal condicionado suspensivamente™. Esta idea ha sido abandonada por el legislador del BGB", ° Che Kasse, Rim. Privatech, 1 § 61,1; FLune, Sav. 2.92, 69 ys. Gtr. Wownscatio, Pandektonrecht J, § 85, N. 6 " Segin la Exposicin de Motios (I 251 = MucoAx, I, 491), el «punto de vista bisico del Proyecto (es) que la condicin resolutoria constituye un componente esencal inse- parable del contenido total de Ia declaracin de voluntade. Ce también Com Sraunin= (en, §158,N. 8796 Injustificadamente, en la doctrina reciente se equiparan en general Ja condicién suspensiva y la resolutoria, precisamente en consideracién a que la situacién juridica definitiva después de que se cumpla o de que no tenga lugar la condicién (s6lo que al revés en cada caso) se configura de la misma manera en lo esencial", Pero en realidad la condicién sus- pensiva la resolutoria son fundamentalmente distintas en su esencia La condicién resolutoria s6lo tiene sentido ~habida cuenta, especial- mente, de la decision de nuestra Ley en el sentido de que el cumpli- miento de la condicién surte efectos ex nunc- si, sea como fuere, debe establecerse una relacién juridica, Mediante la condicin resolutoria, a la relacién juridica establecida simplemente se le sefiala un plazo y la pe- culiaridad del sefalamiento del plazo radica en que se apoya en un jicnto incierto. De esta manera, careceria de sentido una con- dicién resolutoria si s6lo se establece una relacién obligatoria que tiene por objeto una prestaciOn tinica (por ejemplo, una compraventa). Una compraventa sometida a condicién resolutoria tinicamente tendria sen- tido cuando no sélo se pretendiera una compraventa, sino que al mismo tiempo también debieran ser intercambiadas las prestaciones entre com- prador y vendedor y, en cualquier caso, el comprador y el vendedor de- bieran estar en el disfrute de la mercancia o el precio hasta el cumpli- miento de la condicién. Una reglamentacién asi sélo se planteard coro excepeién poco frecuente. La condicién resolutoria, en cambio, tiene sentido como sefialamiento de un plazo para relaciones obligatorias de tracto sucesivo, arrendamiento, contrato de servicios, sociedad, etc., y cuando debe ser transmitido un derecho pero la conservacién del dere- cho por el adquirente debe condicionarse a sucesos futuros, especial- mente a una conducta del adquirente (paradigma: la sucesion del heredero fiduciario a la que se ha sefialado un plazo mediante una con- dicién) Totalmente distinta ¢s la situacién en el caso de Ia condicion suspen- siva, ya que en ésta la reglamentacién negocial adoptada condicional mente s6lo debe ser operativa si la condicién se cumple. Es cierto que también en el negocio juridico sometido a condicién suspensiva se pro- ducen consecuencias juridicas ya antes del cumplimiento de la condi- ci6n. Pero estas consecuencias juridicas pendente condicione, durante la pendencia de la condici6n, s6lo son establecidas por la Ley para que, en caso de cumplimiento de la condicién, la reglamentacién negocial tam- bign entre en vigor. Si la condicién suspensiva no se cumple, el negocio (Cv. Tune, 2, 274 197 sometido a ella carece de cualquier efecto. Frrsinc” ha hablado, con raz6n, de «condicién de constitucién» y «condicién de resolucién»" Considerando la esencial diferencia que ha quedado expuesta entre la condicién suspensiva y la resolutoria, en el caso concreto hay que decidir si la condicién fijada negocialmente es suspensiva 0 resolutoria. Muchas veces se dice que hay que atender a la situaci6n de intereses y a la utilidad del resultado®, Sin embargo, esta formulacién no dice nada, Lo que im- porta es si, segiin el sentido de la reglamentacién negocial, la modificacién de Ia situaci6n juridica determinada por aquélla debia valer primero en todo caso y mediante la concicién simplemente debia establecerse un plazo a la duracién de su vigencia, o si la modificacién de la situacion jurt- dica debia quedar suspendida hasta el cumplimiento de la condicién, Con. raz6n, segin el § 495, la compraventa a prueba ha de tratarse en caso de duda como compraventa somesida a condicién suspensiva. Es cierto que no existe ninguna presuncién general a favor de que la condicién negocialmente establecida sea una condici6n suspensiva’ Pero puesto que si se trata de una condicién resolutoria la relacién jurf dica se pone primero en vigor, en caso de non liguet hay que decidir en el sentido de que la relacién juridica no es operativa, por tanto, que sélo existe una condicién suspensiva”. Respecto de la regla del § 2075 hay quien cree que una condicién suspensiva se convierte en una resoluto- ria. Esto no ha de seguirse. Para la regulacién legal no es precisa ningu- na conversién. Antes bien, la misma se ajusta al sentido de tales disposi- ciones por causa de muerte” b) Condiciones positivas (afirmativas) y negativas Una condicién es positiva cuando el suceso futuro incierto consiste en un cambio de las circunstancias, y negativa cuando el negocio juridi- = Z2P 18,57. GoteSraubincen, 158, N, 2, dice que esta espresién es ola mas correcta desde el punto de vista teérican, También podria decise que es la materialmente «correct. % Ass, ENN NiPPERDEY, § 194, Il 3; LEHMANN, § 35, ATV, Is eft. también v. TUMR, I, 2, pat, ° Asi,con saz6n,v. TUHR, I, 2, p. 274; ft. también DeRNsunc, I,§ 150, I. © Gf, En Nioenoey, § 194, I, $; en ox sentido ComNcSTALDINGER, § 158, N. 8. Gf. v. Tonk, I, 2, p. 275: Cons Kurr, Erbecht § 28, IL ' Segiin el Derecho romano, el instuido como legatario bajo una de tales condicio- nes tenia que prestar garantia (Ia af lamada cautio Muciana, Cte. Kaset, Rim. Priva: treet 1, §61, ID.798, co se pone bajo la condicién de que no varien determinadas circunstan- cias, Las condiciones negativas juegan un especial papel en las disposi- ciones de iiltima voluntad. La distinci6n entre condiciones positivas y negativas carece de importancia por lo que respecta a las consecuencias Jjuridicas. <¢) La condicio casualis vel potstativa vel mixta En una Gonsticucién de Justiniano (C 6, 51, 1, 7) se distingue la con- dicio casualis vel potestativa vel mixta y se dice sobre la distinci6n: quarum ‘eventus ex fortuna vel ex honoratae personae voluntate vel ex utrogue pende- at, En el code civil atin se conserva esta triparticion, en referencia a POTHIER, en los articulos 1169-1171. Ya en el primer Proyecto del BGB no se acogié la triparticién porque esta «clasificacién académica», al igual que la que se hace entre condiciones afirmativas y negativas, forma parte «del campo de la sistematica juridica»”. Para la configuracién negocial de relaciones juridicas es especial- mente interesante la condicién potestativa, es decir, la condicién que supedita la vigencia de un negocio jurfdico a un acto u omisi6n que descansa en Ia libre voluntad de una de las partes en el negocio. Me- diante la posibilidad de vinculacién de una reglamentacién negocial a una condici6n potestativa se enriquece considerablemente la variedad de posibilidades de configuracién negocial. La utilizacién de la condi- cién potestativa permite sobre todo la influencia sobre una voluntad ajena, al supeditar atribuciones a una determinada conducta, incluso en Ambitos inaccesibles a la obligacién juridica. Pese a la admisibili dad general de tales condiciones potestativas, estén sometidas al limi te del § 138. El caso més importante de condicién potestativa en la practica es la compraventa con reserva de dominio. Segi el § 455 hay que suponer, «en caso de dudz» que en la compraventa con reserva de dominio la transmision de la propiedad se realiza bajo la condicién suspensiva del pago completo del precio de compra. Asi, es decir, como transmision de la propiedad bajo condicién suspensiva, la reserva de dominio se ha convertido en una figura juridica cardinal del trfico juridico, Sobre ella atin hemos de tratar en particular (véase infra § 42) * Mot, 1, 250 (MucDAN, I, 491. 79 d) Le condicién puramente potestativa Una cuestién frecuentemente tratada ¢s si un negocio juridico puede celebrarse eficazmente si su vigencia se basa en el arbitrio de una de las partes en el negocio". Se habla de «condicién puramente potesta- tivas, de condicio si voluero. En la doctrina francesa se emplea para la condicién voluntaria el término condition purement potestative™ En caso de condicién potestativa la vigencia del negocio juridico de- pende, ciertamente, de la voluntad de una de las partes del negocio, ya que la condicién potestativa se refiere a'un acto u omisién al que subya- ce la voluntad. Pero este acto u omisin no tiene nada que ver con el ne- gocio juridico mismo. En cambio, en la condicién puramente potestati- va se trata de que la parte del negocio en cuya voluntad se ha apoyado la vigencia del negocio juridico decide sobre éste mediante la simple decla- raci6n de que el negocio juridico debe valer 0 no debe valer. En la doctrina del siglo xix y todavia en la literatura sobre el BGB, la discusién a propésito de la condicién puramente potestativa gira sobre todo en torno a la cuestion de si esta condicién, que se apoya en la voluntad de quien debe quedar obligado por el negocio juridico, es compatible con el concepto de negocio juridico, de si una vineulacién negocial, el establecimiento de una relacion juridica, puede darse cuando la vigencia del negocio juridico se hace depender de la volun- tad del sujeto a obligar. SaviGNv" Io negé. La compraventa a prueba es para él «una excepcién completamente aislada»", no obstante lo cual subraya que el arbitrio unilateral del comprador sélo se refiere ala ca- Sun negocio juriico se sypedita al voluntad de un tercero, es decir, a 9 sasent rmientce como condicin, se da wa condicio causalis. Esta es una condicion en el sentido de fos §§ 158 y = Por lo que reepecta a dsposiciones de lima voluntad, eft a nerma es pecial Se! § 2065, En caso de que el azentiento de un tercero sea necesaio por dsposh ‘ibn de Ia Ley para la valider del negocio jurdico, por ejemplo, el aentimiento del repre- sencance legal (§§ 107 y ss), el asentimiento del representado al negocio del representante sin poder de representacién (§ 177) o del titular ala disposicén del no tular (§ 185), festa «condicign legals no es ninguna condicion en el sentido de los §§ 158 ys + Gfr. GaBouoe en PlaniolRipert VIl, Nr. 1028. La disposicin del arculo 1174 code civ, segin el cual una obligacin es mula lorsqu’ ele a él contractée sur une condition po- testative dela part de celui qu sobligeserefiere silo ala condition urement potetative y soa a condicién suspensiva de ese tipo. System, IH, § 117, p. 151. Respecto de la doctrina desde los glosadores cfr FrmNc, HR 5,79 y s, 119 y s, con abundantes indicaciones bibliogrifeas sobre Ia evolucion Istria véase tambign WaLswan, herb. 54, 264 ys. ™ Loc. et, p. 181. Ni800 lidad de la cosa. La opinién general de la doctrina del siglo x1x en Principio no reconocié la condicién puramente potestativa como con- dicién de un compromiso negocial, no obstante las diferencias en pun- tos aislados, especialmente en la clasificacién de la compraventa a prueba En el primer Proyecto del BGB (§ 138) se establecfa: «Si la condicién suspensiva se basa en la simple voluntad del obligado, la obligacién es ineficaz». En el segundo Proyecto se suprimié la disposicién consideran- do «que el precepto no es adecuado, por su cardcter doctrinario, para ser incorporado al BGB». Pero seguramente fue determinante, sobre todo, la supresién del § 79 del primer Proyecto”, que se efectué tenien- do en cuenta la regulacién de la compraventa a prueba Con base en la regulacién de le compraventa a prueba en el § 495 BGB se ha impuesto cada vez mas en la doctrina la opinién de que un negocio juridico también puede celebrarse bajo una condicién pura mente potestativa como condicién suspensiva. De acuerdo con la opi- * Oxros,en cambio, no consideran la compravente a prueba como compraventa bajo ‘una «genuina» condicién puramente potestaiva porque la aprobacion de la scompraven- ‘a> no estéal arbitro del comprador, sino que la compraventa slo se apoya, como condi «in, en que el comprador encuentre de ss agrado la mercancia. Asi Uncr, ZHI 5, 395 y ssi Enwtocenvs, Rechtsgeschaf, Bedingung und Anfangstermin (1888), pp. 277 y ss irr sobre Wnoscxem, Pandeldenrecht, I, §§8, N.1. La compraventa a prueba en su rela ign con el reconocimiento dela condicion puramente potestaiva es un tema muy tratado en el siglo xX. Ci. citas en Winscaso, Pardetenrech, I, § 93, N. 1. En cambio, para cl Derecho vigente es indudable que en la compraventa a prueba la aprobacin de fs come praventa descansa en elarbitrio del comprador. Asi también Kir loc i * Son representativas (también por ef esilo de Ia argumentacién jurtdica) las expica- cones de WinsciimD (Pandektenrecht, 1, §, 98): +Si se pone como condicibn que aquel cuya voluntad deberia quedar sometida por la declaraci6n de voluntad debe querer la ‘isién, su voluntad en realidad no queda soreetida. Contra €l no sblo nose produce aque! sometimiento de voluntad que tendria por censecuencia la declaracion de voluntad como incondicional, sino que no 4e produce ninguzo en abeoluto,no est vinculado de ninguna ‘manera. La declaracin de voluntad carece por tanta de cualquier rlevancia jure, fur dlicamente no ha ocurrido; es nlaw ° En él se esableca respecto del contrato sinalagmético; Un contrato sinalagmatico {que se perfecciona con la disposicién de que ano de los contratantes slo ext vineulado a ‘mismo si quire, s vinculante para el contratinte, Si el primero declara que no quiere, el ‘otro deja de estar vineulados. Gir. sobre bibliografia en especial WALSMANN, JherJ. 54, 199, N. 6; OERTHANN, Kom, § 188, N. 4c; Ewv-Nirexpey, § 194, N. 25, 26; ComeStauoincte, Vorbem. vor §§ 158 ys. N. 12. De la jurisprudencia ef, sobre I condicién puramente potestatia en com twats sinalagmaticos RG 104,98 ys, p. 100 ct En RG 72, 385 se dice como obiter dictum en una sentencia det pleno de las Salas civiles que no es juridicamente posible convertir [a simple voluntad del bligado en eondicin contractual, 801 nin defendida por Exweccenus y continuada por NirPenoe¥*, la condicién puramente potestativa o ha de entenderse en el sentido de que atin se quiere posponer la declaracién negocial misma o, si no, en la condicién Puramente potestatva la voluntad debe dirigirse a producir el efecto juridi 0 ya por la declaracién actual (en el supuesto de aprobacién posterior). En el imo caso debe mediar una declaracién de voluntad condicional ‘Que haya que suponer lo uno o lo otro, es una cuestin de interpretacién. Esta distinci6n no ha de seguirse. Si la vigencia de un negocio jurid- co depende de la voluntad de una de las partes, ésta tampoco esta vinew- Jada mientras no haya manifestado que el negocio debe valer, La proble- mitica de la condicién puramente potestativa slo se comprende si se observa el supuesto de hecho en su peculiaridad y no se equipara a la «condicién» entendida como acontecimiento futuro incierto. Hoy es generalmente admitido que los contratos obligatorios que no tienen por contenido nicamente una obligacién unilateral, en especial, Por tanto, los contratos obligatorios sinalagmaticos, pueden ser celebra. os de manera que s6lo valgan si una de las partes del negocio lo «quie~ res, Un contrato asi da higar a un derecho de opcién a favor del con- tratante cuya «woluntad ha sido erigida en «condiciSne de la vigencia del contrato. El puede, por declaraci6n de voluntad unilateral", poner en vigor la relacién juridica pactada en el conuato. Mediante el contrato provisto de la condicién puramente potestativa se establece una situa. cin jurfdica en la que el legitimado para optar puede poner en vigor el contrato, con su reglamentacién ya determinada en cuanto al conteni do. Solo en esta medida el contrato es un negocio juridico vinculante a pesar de la condicién puramente potestativa. Se ha querido ver una diferencia entre el contrato obligatorio con con- dicién puramente potestaivay la oferta contractual vinculante, en que en Un papel especial ha jugado la cuestin de la condicién puramente potestatva en la Jrisprudencia sobre las normas relativas al impuesto sobre actor juridicos documentadon, ‘La cuestin era resolver s, cuando el contato se supedita ala voluntad de uno de los com tratantes, ya existe una contratacion determinante de Ia obligacion de pagar el impuesto sobre actos uridicos documentados. En estos casos et Reichageriche nego por prinepio la esitencia de un contrato y con elo ia obligacin de pagar dicho impuesto = 194, tv, 3. Exo también es aplicable, a pesar del at. 1174 code civ, al Derecho francés. Ch Gasotoe en Planiol Ripert, VI, Nr. 1028, “Hoy es generalmente admitido que en el caso de a condicién puramente potesta- va-el querer» ene que manifestarse mediante una declaracién de voluntad y que la vo. luntad «feticas no puede ser contenido de una condicién. No obstante, de ota opinion, ‘Warssuaw, Jer 54, 197 ys,802 los contratos formales también la aceptacién de la oferta contractual preci sa una forma (por ejemplo, en un contrato de compraventa de inmuebles, conforme al § 313), mientras que en un contrato con condicién suramen- te potestativa la declaracién del legitimado para optar no es solemne®. El sentido del contrato obligatorio unilateral bajo una condicién pura- ‘mente potesiativa a favor del deudor se ha legado a ver, exclusivamente, en que en el contrato obligatorio formal unilateral (promesa de donacién, fianza), la confirmacién por el obligado puede realizarse sin forma" Sin embargo, el problema de la forma ha de verse de otto modo porlo que se refiere al contrato obligatorio formal con condicién puramente potestatva. En tanto que la forma tenga una funcién protectora en beneficio del de dor, no deberia discutirse que la declaracién del deudor mediante la cual éste pone en vigor el contrato necesita la forma. Porque el deudor se obliga s6lo por medio de esta dectaracién y para la vinculacién del ceudor la forma debe cumplir su funcién protectora. Por ello en el contrato de com- praventa inmobiliaria con condici6n puramente potestativa a favor del ven- dedor su dectaracién precisa la forma del § 818. En la donacién como con- ‘rato obligatorio y en Ia fianza, la declaracién del donante o fiador es formal. Sin embargo, en el contrato de compraventa inmobiliaria con con- dicién puramente potestativa a favor del comprador, su declaracién no pre- cisala forma del § 313, a diferencia de la aceptacién de la oferta de venta de tun inmueble. En el caso de la condici6n puramente potestativa a favor del comprador, el contenido del contrato de compraventa ya esta fiado con- tractualmente y so falta la vinculacién del comprador. Pero no hey ningrin ‘motivo para someter a éste a la forma, Con raz6n ha dispuesto el BGB que el ejercicio del derecho de retracto convencional o de adquisicién preferen- te no precisa de forma (8§ 497 y 505) La condicién puramente potestativa como condicién resolutoria de contratos obligatorios esté al mismo nivel que el pacto de un derecho de resolucién (en contratos obligatorios sobre prestaciones Ginicas, por ejemplo la compraventa) 0 de un derecho de desistimiento unilateral (en contratos obligatorios sobre relaciones obligatorias de tracio sucesi- vo, por ejemplo, el arrendamiento)”. Sélo raramente se celebran negocios dispositivos bajo condicién suspensiva puramente potestativa. En caso de condicién puramente po- "Gi. v. Tu Il 2,p. 279; EANNieveRoeN, § 194, 1, 8 © Cie. Wausiunn, herb, 54, 28 ys. * Buoweven, Seiuldreht, § 85, habla ambién del derecho contractual de eesolucibn erivado del paco de una condicion resoltoria, 803 eB testativa a favor del disponente no puede aplicarse el § 161. Dado que el disponente atin no esta obligado, puede disponer ulteriormente pero, sobre todo, la eecucién forzosa es eficaz frente a él. A la condi. cin puramente potestativa a favor de quien negocia con el disponente se le aplica la particularidad de que la adquisicién de buena fe depende de la buena fe del adquirente al momento de la «confirmacién» del ne- gocio. Si se admitiera la condicién resolutoria puramente potestativa en los negocios de disposicién, se reconocerfa con ello un derecho de resol ci6n contractual en dichos negocios, mientras que segtin la regulacién del BGB s6lo en los contratos obligatorios puede pactarse un derecho de resolucion. De ahf que haya que negar la admisibilidad de la estipula- clon de una condicion puramente potestativa como condicién resoluto- ria en los negocios dispositivos”, 3. El modo (modus) En la doctrina del Derecho Comtin, la condici6n, el término y el modo (modus) fueron tratados en general conjuntamente. El modo es una figura juridica del Derecho de donaciones y del de las atribuciones Por causa de muerte, Contraponiendo la condicién suspensiva y el modo se dijo: La condicién suspensiva suspende, pero no obliga, el ‘modo obliga, pero no suspende. Esta frase también describe de forma correcta la distincién entre condicién suspensiva y modo en el Derecho vigente. El modo no esta regulado en la Parte General, sino en el Derecho de donaciones (8§ 525 y ss.) yen el Derecho de sucesiones (§§ 2192 » ss.). El modo es la disposicién negocial mediante la cual, en una do. nacién o atribucién por causa de muerte, el donatario 0 instituide queda obligado a una prestaci6n. Dado que la atribucién se efectia bajo modo, la conservacién de la atribucién por el beneficiario solo estd justificada si cumple el modo. No obstante, el cumplimiento del * En RG 54, 340 ys, el Reichsgericht ha admitido que la declaracin de cesoluci6n {el contrato de compraventa puede hacerse condicién resolutora de la transmision de la Bropiedad (asimismo Eww-Niereroey, § 194, Il, 2).En este caso no se tata, sin embargo, de una condici6n puramente potestatva de la transmision de la propiedad. Por lo dems ‘gual que el negocio dispostvo puede vincularse al negocio causal por medio dela condi, cin, ha de afirmarse la posblidad de vinculaein también respecto de la resolacion del negocio causal,804 modo no es por sf s6lo la causa de la atribuciéa, En primer plano se encuentra la atribucién gratuita. De ahi que con base en el modo, junto a la pretensién de cumplimiento s5lo se conceda una pretension limitada por enriquecimiento contra el gravado con el modo*, 4. Elestablecimiento de una condicién como parte de la reglamentacién negocial del negocio juridico condicional a) Elestablecimiento de una condicién como autolimitacién del negocio juridico ADICKES comenz6 su escrito sobre la doctrina de las condiciones, pu- blicado en 1876, con la afirmacién: «Ain siguen sin resolver, y de forma cada vez mas abrumadora, enfrentamientos y discusiones sobre concep- to, esencia y efecto, es decir, sobre todas las cuestiones esenciales de la condicién»”. La polémica cientifica del siglo xix giraba sobre todo en torno al encuadre de la figura juridica de la condicién en la doctrina del negocio jurfdico, esto es, en torno a la cuestién de si el establecimiento de una condicién es, y de qué manera, una parte de la reglamentacién negocial del negocio juridico condicional Savieny* dijo que la voluntad «se autolimita» en la declaracién de vo- luntad por medio del establecimiento de una condicién. De hecho se trata de una autolimitacién. Al fijar una condicién, se limita la aplicabili- dad de la reglamentacién negocial. En caso de condicién suspensiva aquélla s6lo se aplica si se cumple la condici6n, y en caso de condicién resolutoria deja de valer al cumplirse la condicién. Cuando SaviGNY habla de la autolimitacién de la «voluntad», equipara la «voluntad» como agente del negocio juridico con el negocio juridico. Apoyada en el negocio juridico, la condicién es la limitacion negocial de la operative dad del negocio, Cir. en particular los manuales de Derecho de obligaciones y Derecho de sucesio- * Chr. sobre la bbliografia del siglo x0x, Winoscrtp, Pandektenrech, I, 9§ 86 ys. De especial imporancia también para informarse sobre la bibliograiay los trabajos legisat= vos, Gestiano, Vorentu. Allgem. Tei, 11,2 pp. 207 ys. » System, 11, § 16, p. 120, b) El supuesto de hecho del negocio juridico y el cumplimiento de la condicion En la doctrina del siglo x1x fue un tema muy trarado el de si en el ne- gocio jursdico condicional a voluntad misma estaba condicionada”. Esta controversia esta superada. Hoy es generalmente admitido que la volun- tad misma no esté condicionada en el negocio juridico condicional Cuestién distinta es si, en el negocio juridico bajo condicién suspensiva, l cumplimiento de la condicién forma parte del supuesto de hecho del negocio juridico, igual que, en determinados tipos negociales, el nego- cio juridico esté integrado por las declaraciones de voluntad y una eir- cunstancia de hecho, ast por ejemplo acuerdo y entrega o acuerdo e ins cripcién, en la transmisiOn de la propiedad. La opinion hoy dominante 1 incluye el cumplimiento de la condicién en el supuesto de hecho del negocio juridico. Mas bien se dice, en general, que en el negocio jurii- co condicional el supuesto de hecho del negocio ya se ca por completo Y slo los efectos juridicos estin condicionados®, Segin esto tambien el negocio juridico condicional es ya perfecto como negocio. En cambio, los romanos dijeron de Ia compraventa condicional antes del cumplimiento de la condicién que era una emptio imperfecta, y los clasicos romanos admitieron la posiblidad de heredar la obligacién condicional considerando que el negocio juridico condicional como acto juridico se perfeccionaba s6lo a partir del curmplimiento de la con- dicién en la persona del heredero". Cuando los romanos no admiten respecto de determinados negocios, aquellos que en D 50,17, 77 se de- > Gt. sobre biliografa WiNoscHEtD,§ 86, N. Sa; Genuakn, loc, it, p. 208, N.1-La for mulacién de Sistony de la autolimitaciéa de la voluntad no ha desentenderse como sila voluntad misma esters condicionads. * Gir. Osrratann, Kom.,§ 158, N.1; Come STAUDINGER, Vorbem, vor §§ 158 ys, N.5: en otro sentido, sin embargo, v. TUHR, I, 1, p. 485; fr. también Beoweves, Studien zur Be- dingungslkre 1, 1y ss En BGH 30, 89 ys, 91, el BGH informa bre la opinign del Kam: rmergericht como tribunal de apelacin. Seguin esto, el Kammergericht dijo en su senter ‘ia que era opinién dominante, defendida también por et Reichygericht (ef. en especial RG 64, 206 ys, 207; en otro sentido, in embargo, la sentencia RG 65, 345 y 8, 349, cite dda por el Kammergericht), que en el caso de transmisién condicional dela propiedad el ‘contrato real sélo se perfeciona en el momenta en que se cumple lacondicion® [* N. del {: Aquf se emplea scontrato real» en el sentido de contrato con efcacia jucidicoeal: vid. [N.del de p. 704). En contra correctamente, BGH 20,97; cfr. también, yu antes, BCH 10, @By ss, 78y RG 140, 23 ys, 295, en referencia a RG 66, S44 ss “Gir, FLume, Sav. Z. 92, 99 y x8. Tijdschrift voor Rechugesohisdenis, 4, 19 y ss. Con, ello los cliscos romanos ssivaron, respecto de la obligacién condicional, la regia de la inadmisibilidad del ab heeds persona inciere obligationem (Gai. 3,100)806 signan como actus legitimi, la celebraciéa bajo condicién, atienden al acto jurfdico como tal y parten de que estos negocios, como actos juridi- cos, no son susceptibles de condicién, pero su concepcién no se refiere: directamente al efecto juridico material de que este efecto juridico ma- terial no pueda someterse a condicién, ‘Que la condicién, es decir, el suceso futuro incierto, se incluya 0 no en el supuesto de hecho del negocio juridico, carece de importancia para resolver las cuestiones juridicas que plantea el negocio condicional. Tan s6lo importa que el acto negocial se perfecciona ya con la celebra- ci6n del negocio condicional. De ahi en adelante la vinculacién negocial ¢s independiente de la voluntad de las partes del negocio juridico". Sélo depende de que se cumpla la condicién. Respecto de la aplicacién de normas juridicas que se refieren a la ac- tuacién negocial, lo determinante segiin esto es siempre el momento de la celebracién del negocio juridico y no el del cumplimiento de la condi- cién. Las normas prohibitivas promulgadas después de perfeccionarse el negocio juridico condicional pero antes de que se cumpla la condicién, ya no afectan al negocio juridico celebrado bajo condicién®. Si la cuestién de Ia aplicacién del § 138 depende de la inmoralidad de la actuacién", son determinantes las circunstancias al momento de celebrarse negocio" Respecto de la adquisicién de buena fe a non domino hoy se admite, con raz6n, que la buena fe es necesaria en el instante de la celebracién del ne- gocio juridico y que basta con que al adquirente no le perjudique la mala fides superveniens ni le beneficie la bona fides superveniens*. En cambio, si desaparecen los impedimentos que afectan al contenido de la reglamenta- cin negocial antes del cumplimiento de Ia condicién, la reglamentacién establecida condicionalmente deviene eficaz al cumplirse Ia condicién. Con raz6n dispone el § 308.11 que el contrato obligatorio condicional 'No obstante, en otro sentido, la~superada~ sentencia RG 95,108 ys, 107, rexpecto de la transmis condicional de la propiedad, © Guestion distinta es sien el caso de la condicién potesativa la norma prohibit afecta 0 no también al acto que se ha hecho objeta dela condicién, “Gfe supra § 18, nim. 8 “Por lo que se refieeal factor temporal para la cuesti6n de la inmoralidad, ef. supra $18, nam. 6, “Cir. BGH 10, 69 sy p. 73 eit. BGH 80, 874 ys, 877; BLOMEVER, AcP 153, 259 ys, Raiser, Dingliche Amuartschafen, p. 86 y N. 88. Las difcultades que ve BLOMEYER pi aadquiscin de buena fe cuando el adquirente passa ser de mala fe antes del cumplimien- to de la condicién, no existen en realidad. Sabre to, no ha de seguirse la opinién de BuoweveR de que ls inocuidad de la mala fides supereniens s6lo puede explicarse porque lular condicional adquiere el derecho ya con el negocio condiionado, 807 ef sobre una prestacién imposible es valido si la imposibilidad desaparece antes del cumplimiento de la condici6n. Si para resolver las cuestiones juridicas que suscita el negocio juridi- co condicional no importa si el cumplimiento de la condicién se incluye 9 no en el supuesto de hecho del negocio juridico, probablemente sea mas adecuado separar la condicién del supuesto de hecho negocial y cir- cunscribir el concepto de! supuesto de hecho negocial a los elementos del supuesto de hecho establecidos para los concretos tipos negociales. Asi, ha de seguirse la opinién dominante de que el negocio juridico con. dicional se perfecciona, es «existente», al cumplirse el supuesto de hecho legal del tipo negocial afectado, y que s6lo la eficacia de la regla- mentacién negocial esti condicionada, ©) La diferencia entre la condicién suspensiva y la resolutoria como parte de la reglamentacién negocial Segtin SaviGny" la condicién es «el complemento de una declaracién de voluntad». En el siglo xix se discutié si el establecimiento de una con- dicién podia designarse «disposicién accesoria» de la declaracién de vo- luntad»*, Sobre la designacion como tal no deberia discutirse. Tampoco SaviGny opinaba que la condicién fuera en general un complemento sindependiente». La opinién dominante en el siglo xix distinguia entre Ia condicién suspensiva y la resolutoria, admitiendo sélo respecto de la condici6n sus- Pensiva que su establecimiento era una parte integrante de la declara- cién de voluntad, mientras que la condicién resolutoria era entendida como objeto de una declaracién accesoria de voluntad al lado de la de- Glaracién de voluntad principal”. De hecho, también en el Derecho vi- gente hay que distinguir entre la condicién suspensiva y la resolutoria, Sélo el establecimiento de la condicién suspensiva es una parte inte- grante del conjunto de la reglamentacién negocial. Los vicios del esta- blecimiento negocial de la condici6n suspensiva son por ello vicios del * System Il, § 116, p.121 + Wovoscie, Pandeltenrehs, § 86, N. 5; en contra dela valoracin de la condicion como «disposicién accesoriae, Eaneccenus, Rechtsgchaft, Bedingung und Anfangiter ‘min, 1,175 ys; ENN -NupeeRoe¥,§ 194 1,1 i unt aang "Gir. Wioscxtio, Pandektenrecht, 1, § 86,N. Sa {para la condicién suspensiva) y N.6 (parala condicién resolutoria)808 negocio juridico condicional en su totalidad, Si un negocio juridico se celebra bajo una condicién suspensiva incomprensible o carente de sen- tido, el negocio juridico es nulo”. Si el cumplimiento de la condicién es imposible, el negocio juridico bajo condicién suspensiva es ineficaz". La cuestién de la inmoralidad ha de plantearse no sélo respecto de la con- dicién sino, en primer lugar, respecto del negocio juridico en su total dad. Si el negocio juridico globalmente es inmoral atendiendo ala con- dicién, es nulo en su totalidad conforme al § 138, Algunos admiten que el negocio juridico que se perfecciona bajo una condicién imposible o inmoral puede mantenerse como negocio puro en determinadas circunstancias conforme al § 139 0 al § 140". Esto no ha de seguirse por lo que se refiere a la condicién suspensiva. La norma del § 189 no puede aplicarse porque la condicién suspensiva no es ninguna parte independiente del negocio juridico. El negocio puro, ademés, no es un minus que estuviera comprendido en el negocio juridi- co bajo condicién suspensiva, sino un plus. De ahi que sea inadmisible la supresin de la clausula condicional en aplicacién del § 140 (ver sobre la conversion § 82, niim. 9; cfr. también mas adelante, epigrafe d) Es cierto que el establecimiento de una condicién resolutoria es tam- bién una parte de la reglamentaci6n negocial que se somete a la co! cién. Pero de la naturaleza de la cuestidn se deduce que la disposi resolutoria no es en todo caso, como el establecimiento de una condi- cién suspensiva, un elemento integrante de la reglamentacién negocial. La condicién resolutoria puede ser una parte independiente del nego- cio juridico en el sentido del § 189. La independencia se muestra sobre todo cuando lo que esta prohibido o es inmoral, no es el acuerdo de la relacién juridica, sino solamente el pacto de resolucién. Si, por ejemplo, un contrato de trabajo con una mujer se concluye bajo la condicién re- solutoria de que la mujer espere un hijo, sdlo el pacto de disolucién es nulo, Si la condicién resolutoria es imposible, el negocio es definitiva- mente eficaz. Por lo que se refiere a la condicién contradictoria o in- * En el primer Proyecto, § 199, expresamente se deca esto respecto de la condicién fen general (fr también Mot, 967 = Mucoan, I, 500) En el segundo Proyecto la dsposi- ci6n fue suprimida con et argumento de que la nulidad se deduce «de laesencia del nego- «io jurico condicional, en el que a condicién est inseparablemente ligada al negocio Juridicon (Prot, 1,373 » MucDAN, 1,768) “ Ctr. Mot, I 265 (Mucony, 1, 499), con citas sobre la regulacin en las coificaciones 1 proyectos de codieaciones previos al BCB. * Gtr v. Tun, Il, 2, p. 281; OxgTmann, Kom. Vorbem. 2¢ vor §§ 158 y ss. y cits ComeSrauoincer, Varbem, vr $§ 158 ys, N. 19 809, 8D comprensible, los autores del BGB pensaban que el negocio juridico bajo condicién resolutoria, igual que el sometido a condicién suspensi- va, era nulo™, mientras que segtin el Cédigo saj6n, § 886, y el Proyecto bavaro I, 58, 62, la disposicién resolutoria incomprensible o sin sentido debia considerarse como no puesta. Sin embargo, dado que en caso de condicién resolutoria la reglamentacién negocial tiene que valer en un Principio, deberfa tratarse el caso de la condicién resolutoria contradic- toria o incomprensible de igual modo que la condicién resolutoria im- posible. Pero, sea como fuere, al caso de la condicién resolutoria incom- prensible o contradictoria habria que aplicarle el § 139, ‘También el reparto de la carga de la prueba de que el negocio juri- dico se ha celebrado bajo condicién, se determina por la diferente rela- cién de la condicién suspensiva y de la resolutoria con la reglamenta- cién negocial. Dado que el establecimiento de una condicién suspensiva es un elemento integrante de la reglamentacién negocial, frente a la afirmacién de que el negocio juridico ha sido concluido bajo condicién suspensiva, tiene que probar la celebracién incondicional aquel que alega la vigencia del negocio juridico. En cambio, est obligado a probar Ja afirmacion de la condicién resolutoria, aquel que alega la termina- cién de la relacién juridica en virtud de la disposicién sobre la condi- Gi6n resolutoria, Este diferente reparto de la carga de la prueba es con- forme a la opinién dominante*, 4) Lacondicién imposible, inmoral o ilicita en la atribucién por causa de mueste De indole especial es la problematica de la condicién suspensiva im- posible, inmoral o ilicita en la atribucién por causa de muerte. En las Instituciones de Gavo (III, 98) se informa, en relacién con el legado per damnationem bajo condicién imposible, de una polémica de escuela entre los sabinianos y los proculeyianos, en la que los sabinianos consideraron valido el legado, a diferencia de la estipulacién bajo condi- © Gir. Mot 267 (MucoAx, I, $00); Come-SravoINcER, Vorbem. vor §§ 158 y N18. » Clr. EswNiPpenoey, § 194 V; CONCSTAUDINGER, § 158, N 13:17. Cuando se discute sila condiciéa es suspensiva 0 resolutoria, CONG (loc. at, N. 17) opina que la carga de la Prucba la tiene aquel que deriva derechos de la clase de condicin por et afirmada. Esto ro ha de seguitse, Frente a ls afirmacién de una condicién suspensva siempre tiene la ‘carga de la prueba aquel que invoea la vigencia del negocio juridico.810 cign imposible, ac si sine condictione relictum esset, mientras que los pro- culeyianos consideraban nulo el legado, igual que la estipulacién, por inutile. En una observaci6n final, que seguramente es una glosa poste- rior, se dice: et sane vix idonea diversitatis ratio redai potest, es decir, se da por buena la doctrina de los proculeyianos. En realidad, sin embargo, en el Derecho romano se impuso la doctrina de los sabinianos y, segiin a Compilacién justinianea, la condicién imposible o inmoral en una dis posicién por cauisa de muerte se tiene pro non seripta®. Esto fue seguido por la doctrina del Derecho Comin, aunque se discutian algunos pun- {os concretos** Los redactores del BGB opinaban que, respecto de la condici posible, inmoral o ilicita, no podia hacerse ninguna distincién entre los negocios juridicos entre vivos y las disposiciones por causa de muerte™ En general asi se admite también hoy", No obstante, en caso de que el cumplimiento de la condicién sea imposible, es una cuestién de inter- pretacién determinar si la atribucién se quiso como incondicional en aso de imposibilidad de cumplimiento de la condicion™*, La peculiaridad de la problematica de la condicion imposible radica, por lo que respecta a la atribuci6n por causa de muerte en comparacién al negocio juridico entre vivos, en que, en caso de disposicién por causa de muerte bajo condicion imposible, la atribucién a otro en cuestidn tiene lugar en todo caso, s6lo que si la disposicién bajo condicién imposible es nula, recae no en él instituido sino en aquel a quien aprovecha la desapari- i6n del instituido, por tanto en el heredero ab intsato en caso de institu- cién condicional de heredero cuando no hay que admitir acrecimiento y, fen caso de legado condicional, en el gravado con él. No obstante, puede ‘ocurtir que en la atribucién condicional por causa de muerte, sea voluntad del testador que la atribucién de la disposicién al instituido dependa «per se» del cumplimiento de la condicién y que, de no cumplirse ésta, la ad Sicidn en cuestién deba recaer en todo caso en quien la hubiera conseguido sin la disposicién condicional. En la atribucién condicional de élkima volun- tad es muy importante, sobre todo, la condicién potestativa impuesta al be- * Gtr sobre el Derecho romano KAsER, Rém. Privatrecht 1, § 61, II y cts Gir, Winscutip, Pandellenrec, I § 94 y cit; véase en especial el detllado comen- tario de Savion en System, I, §§ 121 ys. Sobre el Derecho regional prusano, ef la inte: "resantesentencia RG 21, 279 ss, acerca de Ia condicion inmordl "Mot V, 18yss. (Mucoax, V,10 ye.) ‘Gf Eun Nirreaoey,§ 201, I; CoNCStaUDINGER, Vorbem vor §§ 158 ss, N. 16,19. Chr. KinsCoine, Erbrect, § 23 IV; StaupivceRSemoLD, § 2074 2076, N.19 en opo- sicién al 5, neficiario de la atribuci6n: El disponente, al hacer depender la atribucién de la condici6n porestativa, quiere en estos casos asegurar la realizacién de Ja condicién. Pero si entonces el cumplimiento de la condicin es imposible 0 deviene imposible sin culpa del instituido, generalmente no podra decirse ue el testador en este caso tampoco ha querido la atribucién y que, aten- diendo a su voluntad, debe obtener la atibucién otro a quien precisarmente no le ha sido hecha. Por ello, por lo que respecta a la condicién potestatva impuesta al instituido deberia decidirse, de acuerdo con la doctrina de los sabinianos, que, en caso de imposiblidad de cumplimiento de la condicion, si de la impostilidad no ha de responder el bereficiario de la atribucién, la atribucién por causa de muerte vale en caso de duda como pura si no queda probado que el testador ha querido otra cosa, Esto responde tam. bign a las ideas juridicas contenidas en los §§ 2076, 2084, 2085 y 2198. Por lo que se refiere a la condicién inmoral o ilicta, su establecimiento puede convertir en inmoral en su totalidad la disposicién por causa de muerte por lo que se refiere a la atribuci6n. Este es el caso, sobre todo, cuando la condicién consiste en un acto u omisién del institsido que es ine moral 0 ilcito, Sin embargo, tales supuestos se dan s6lo raramente. En las atribuciones por causa de muerte, la condiciSn inmoral es importante sobre todo en los casos en que el testador somete la atribucién a una condi- ci6n potestativa referida al beneficiario de la atibucién, elevando a condi- ién de la misma una conducta en slicita del beneficiario, de modo que la inmoralidad de la condicién deriva solamente del hecho de que el testador, al establecer la condicién, interviene en la libertad de decision del o de los instituidos en cuestiones «que s6lo dependen de su libre determinacién ética y que no deberian mezclarse con ventajas patrimonialess**, La Juris prudencia ha tenido que resolver, por ejemplo, casos en que el testadar so- mete la atribucién a la condicién de cambiar 0 no cambiar de religion", 0 Ja sometea la condicin de que el instituido se haga saceidote catslico™™ 0 en que el testador condiciona la insttucién de heredero para la sucesién en luna explotacién agricola a que el insituido heredero se divorcie de su espo- sa porque el testador considera a esa mujer indigna de vivir en la hacienda como campesina® ‘Gf. BGH LM § 138 (Ca), Nr.5, "FRG SeulFA. 69, Ne. 48 (en el caso resuelto por el Reichegericht se trataba de una desheredacion condicional); véase también la sencencia del Reichsgericht sobre el ALR prusiano, RG21, 279s, ctada en N. 55. ‘+ OLG de Bavaria, euff 50, Nr. 97 (eobre el Derecho Comin), * BGH LM § 138 (Cd) Nr. 5. EI BGH admits exta condicion como licita; exta op nid, sin embargo, ao ha de seguirse82 Obviamente, en tanto que el menoscabo de la libertad decisoria por medio de una atribuci6n condicional se considere inmoral, no puede ddejarse valer Ia atribucién como condicional. Sin embargo, careceria de sentido que en estos casos ~en los que, por lo demas, bien puede ser que ¢l instituido tome realmente por propia determinacién y al margen de Ja atribucién, la decisién deseada por el testador y a la que aspira con la condicién~ la atribucién sea nula s6lo porque el testador no podia so- meterla a la condicin y que, en vez del instituido, obtenga la atribucion otro que, de acuerdo con la voluntad del testador, no debia obteneria. Antes bien, en estos casos parece més adecuada la solucién de que s6lo se condene jurfdicamente la intromisién en la libertad decisoria me- diante el establecimiento de la condicién y que, de acuerdo con la doc- trina del Derecho Comin y la tradici6n del Derecho romano, la cond cidn se considere como nom seripta. Por lo que se refiere a la léx lata, ¢s cierto que el BGB no contiene para la atribucién por causa de muerte ninguna disposici6n especial sobre la condicién imposible y la inmoral. Sin embargo, la opinién aqui defendida se evidencia respecto de la condicién potestativa imposible impuesta al beneficiario de la atribucién como regla interpretativa ade- cuada y, respecto de la condicién que solamente es inmoral por la inge- rencia en la libertad decisoria del instituido, parece ser la solucién que mejor responde a la idea de lo justo. Que los autores del BGB quisieran que se tataran en general del mismo modo los casos de la condicién im- Posible o inmoral en los negocios entre vivos y en las atribuciones por causa de muerte, no impide decidir en contra de su opinién, ya que la ‘misma Ley no excluye resolver de forma distinta® For Ultimo hay que sefialar, segiin esto, que, efectivamente, no vale cen general la regia de que la atribucién por causa de muerte bajo condi cién imposible oilicita haya de tratarse como una atribuci6n incondicio- nal. Sélo respecto de la condicién potestativa impuesta al beneficiario de la atribucién, en el caso de que el cumplimiento de la condicin le sea imposible o se haga imposible para él sin que sea responsable de ‘Bs interesante que también en ta legislaci6n de la épaca reciente todavia el codice Civ italiano, en el articulo 634, rata las wcondizione impossible quelle contrarie a narme imperative, al’ ordine public o al buon costume» como «non apposter, pero, en cambio, ‘a atibueidn testamentaria que descansa en un motivo ilcto es nula si el motivo iilto es ¢l nico (at, 626). Esta imitaci6n concuerda también con el Derecho francés, a pesar de que en el arvcule 900 cod. ci. se dice en general que en la atibucion a utulo geacito la Condicin ifcta o inmoral debe valer como no escrita (eft. al respecto PLANOURIFERT, Droit Civil Francais, 24 ed,,V, Ne. 268 y 28) oe ello, el «non liquet» respecto de la voluntad del testador se salva con la regla interpretativa de que wen caso de duda» la atribucin es vilida. Por lo que respecta a la condici6n inmoral, s6lo se suprime, como juridica- mente irrelevante, la intromisi6n en la libertad decisoria del beneficia- rio de la atribucién, Respecto de la condicién inmoral se dice en la Ex: posicién de Motivos™* que si la establecida en una disposicién por causa de muerte se considerara pro non scripta, esto tendria que aplicarse tam- bign a la donacién entre vivos, tal como prevé el articulo 900 del code civil francés. Sin embargo, esto no ha de seguirse, En la donacién entre vivos precisamente no sucede que, si se deja que la atribucién sea nula por causa de la inmoralidad, otro obtenga la atribucién. De ahi que la problemética respecto de la donacién entre vivos sea esencialmente dis- Sinta de la propia de la atribucién por causa de muerte. La equiparacién de la donacién inter vives con la atribucién morts causa en el articulo 900 cod. civ. se explica porque fue introducida por la legislacién revolu- cionaria francesa, 5. Los negocios no susceptibles de condicin La incorporacién de una condicién a una reglamentaci6n negocial provoca inseguridad respecto del nacimiento (en la condicién suspensi- va) o la subsistencia (en la condicién resolutoria) de la relacién juridica egulaua por el negocio Jurfdico, De ahi que en determinadas relaciones Juridicas fundamentales, mediante las cuales se establece un status juri- ddicamente significativo en muchos aspectos, sea inadmisible la incorpo- raci6n de una condicién. Asi se explica que no sea susceptible de condi- cién la transmisién de la propiedad de inmueblés (§ 925.11), o la disposicion del § 1947 en el sentido de que la aceptacién o repudiacion de una herencia no puede hacerse bajo condicién, o la regulacién del § 2202.11.2 sobre la declaraci6n de aceptacién 0 declinacién del cargo de albacea. En ciertos negocios de Derecho de familia, la inadmisibili- dad de la condicién se apoya, ademés, en la consideracién de que deter- minadas relaciones de Derecho de familia, a la vista de su contenido Gtico, sélo pueden establecerse o disolverse de manera absoluta, mas no condicional. Ast, el matrimonio no puede celebrarse bajo condicién Mot V, 19 (MucoaN,V, 10). 1G. PLAMOLRureRT, le. et, Ne 268,84 (§ 13.11 Ehegesetz)™, y tampoco la adopcién o la extincién de la relacién de adopcién pueden efectuarse bajo condicién (§§ 1742 y 1768.12). En ‘negocios juridicos unilaterales, la Ley declara inadmisible la incorpora- ci6n de una condicién en casos concretos, porque ala otra parte en el negocio no le es exigible la inseguridad que deriva de haberse aitadido la condicién. Asi, segtin el § 38.2, la compensacién no admite condi- i6n, lo mismo que, segiin el § 2180.11.2, la declaracién de aceptacién 0 repudiacién de un legado. Respecto de los negocios juridicos unilaterales por los cuales se ve afectada la persona frente a quien se ha concluido el negocio, se recono- ce, también sin especial disposicin legal, que no pueden celebrarse bajo condicién si a esa otra persona no se le puede hacer soportar la in- seguridad que deriva del carécter condicional. Asi, segiin la opinién ge- neral, no son susceptibles de condicién, en principio, la declaracién de impugnacién (§ 143), la declaracién de resolucién (§ 349), la revoca- i6n, la declaracion de elecci6n en la obligacién alternativa (§ 263), la declaraci6n mediante la cual se ejercita un derecho de retracto conven- ional (§ 497) y la declaracién de ejercicio de un derecho de adquisi- cién preferente (§ 505). Respecto del desistimiento unilateral actual- mente se admite, con razén, que si bien puede hacerse bajo condicién suspensiva, la observancia del plazo de desistimiento depende de si el destinatario del mismo tiene conocimiento del cumplimiento de la con- diciGn a tiempo para que se cumpla el plazo de desistimiento”. Especial significaci6n tiene la llamada denuncia modificativa, es decir, la denun- ia para el caso de que su destinatario no esté de acuerdo con la modifi cacién de la relacién contractual propuesta por quien denuncia. Dado que en este caso el que la denuncia sea eficaz s6lo depende de la deci- sion de su destinatario, para el cumplimiento del plazo de denuncia so- lamente importa el momento de la recepcién de la declaracién de de- En la medida en que los negocios juridicos unilaterales se conside- ren no susceptibles de condicion atendiendo a los intereses de aquel ‘con quien se ha concluido el negocio, sin que esto esté especialmente fi- Jjado por la Ley, la incorporacién de una condicién potestativa impuesta a la otra parte en el negocio juridico no ofrece reparos. Solamente hay * En cambio, una promesa de matrimonio puede ser celebrada bajo condicién; no ‘obstante, a condicién no puede ser de tal clase que sea contraria la esencia del matrimo- Sobre el dessimiento condicional cfr. ENN.NiPrERDEY, § 195 N. 12 it 815, que tener en cuenta ~esto ¢s importante sobre todo en el caso del desis: timiento unilateral- que, tratdndose de la observancia de plazos, es de- terminante el momento del cumplimiento de la condicién potestativa. Ademés, el negocio juridico unilateral que en si no admite condicién considerando los intereses de la otra parte en el negocio, es eficaz a pesar de la inclusi6n de una condicién siempre que la otra parte se de- clare conforme con la reglamentacién condicional. Porque, en tal caso, el negocio juridico unilateral se convierte en negocio juridico bilateral No hay inconveniente en que a un negocio juridico no susceptible de condicién se le incorpore una condicién de las llamadas legales*. En la practica del trafico juridico y sobre todo en la préctica procesal juega. ‘un papel especial el supuesto en que alguien a quien se reclama un cré- dito lo discute, pero declarando, para el caso de que el crédito exigido exista, la compensacién con otro que a él le corresponde (la llamada compensacién eventual) Si un negocio juridico que no admite condicién se celebra bajo condi: ‘in, en principio es nulo, En tanto que el caracter no condicional esté le- galmente establecido, esto se deduce generalmente de la propia Ley (cf, por ejemplo, § 925.11). Excepcionalmente lo tinico que no vale, por pres- ipci6n legal expresa, es la condici6n (cfr. § 50.11 HGB respecto del poder del factor). La opinién defendida en parte, en el sentido de que si se incorpora una condici6n a un negocio juridico no susceptible de con- dicién el negocio vale como puro conforme al § 140 en determinadas ci cunstancias, no debe seguirse. Puesto que el negocio puro es un plus res- pecto del condicional, no procede una conversion de este tipo. El negocio juridico que no admite condicién, del mismo modo tam- poco admite término, siendo aplicable a la incorporacién de un término lo dicho para la condicién. 6. Motivo, condicién, garantia, acuerdo sobre el resultado perseguido con una prestacion y la relacion entre acuerdo de prestacién y realidad El motivo por el cual quien actia negocialmente celebra el nego- cio juridico, en principio carece de importancia respecto de la efica- * Asi con razon, la opinion dominante, Cf. Enw.Nippeanes, § 194, N.10; ComneStaL- DINaee, Vorbem. vor §§ 158 y s, N. 13; ele. también el primer Proyecto de BGB § 140; pero véase también Kire en WinoscHtio, Pandehienrecht I, sobre el § 95 y al respecto Hence, Unterstellung und Versicherung, pp. 883. Gir. Conc SravINGER, Vorbem. vor §§ 158 #8, N.9.816 cia del negocio. La vigencia del negocio juridico es basicamente in- dependiente de las circunstancias que suponga quien acttia negocial- mente al celebrarlo y de con qué fin lo hace. El error en les motivos sélo es relevante excepcionalmente, asi, en medida limitada, en el caso del dolo (§ 123), y, en general, en la disposicién de tiltima vo- luntad (§ 2078.11). Al margen de estos casos especiales, las circuns- tancias con base en las que 0 por cuyo motivo alguien actia negocial- mente son relevantes para la vigencia del negocio juridico Gnicamente cuando, no s6lo forman parte del motivo de la actuacién negocial, sino que el negocio juridico como reglamentacién com- prende esas circunstancias. Mediante el establecimiento de una condicién, se convierte en parte integrante de la reglamentacién negocial una circunstancia que ‘motiva la actuaci6n negocial. El presupuesto psicolégico para que una cireunstancia se haga condicién de un negocio juridico es la duda o, en todo caso, la incertidumbre subjetiva por lo que se refiere a la cir- cunstancia cuestionada. Esto ha de tenerse en cuenta sobre tedo en los casos en que es discutible si se ha realizado un negocio juridico bajo condicién. De igual manera, la asuncion de la garantia de una circanstancia presupone la duda o la incertidumbre subjetiva en quien se hace ofrecer Ja garantia. Condicion y garantia tienen el mismo fundamento psicologi- co. Se distinguen en la consecuencia juridica, en que si se ha establecido una condicién la vigencia del negocio juridico depende del suceso hecho condicién, mientras que en el caso de la garantfa una ce las par- tes en el negocio asume frente a la otra el riesgo por lo que se refiere a la circunstancia, es decir, se obliga frente @ la otra a indemnizar el inte- r€s que ésta tiene en la circunstancia En el caso de que «el resultado perseguido con una presiacién de acuerdo con el contenido del negocio juridico no se produzca», el § 812.1.2 dispone que quien ha realizado la prestacién puede repetirla de quien la recibi6, de acuerdo con los preceptos sobre el enriqueci- miento injustificado. El paradigma es la entrega de la dote. El resulta- do perseguido con la entrega es que lo dado sea para el matrimonio. Una entrega asi podria realizarse bajo la condicién de la celebracién del matrimonio. En tal caso, al entregarse una cosa o dinero, el que lo recibe s6lo conseguiria la propiedad si el matrimonio se celebrara Pero si quien da no tiene ninguna duda de que el matrimonio se cele- bre, no hace depender su entrega de dicha celebracién. Pese a ello, esté fuera de cuestién que el receptor, conforme al sentido del nego- 817 cio juridico, s6lo debe obtener la prestacion en atencién a la celebra- cin del matrimonio. En estos casos se puede hablar, usando las pala- bras de WinpscHEID®, de una «condicién no desarrollada». La circuns- tancia de la celebracién del matrimonio y de la existencia del matrimonio se ha erigido negocialmente en fin de la prestacién. Si el fin no se alcanza, la prestacion no esta justificada, carece de causa ju- ‘A los casos de condicién y garantia, en que una circunstancia que €5 dudosa o incierta para quienes son parte en el negocio 0 para uno de ellos se incorpora a una reglamentaci6n negocial, se contraponen los casos en que un negocio juridico, de acuerdo con el sentido de la reglamentacién adoptada, debe valer en atenciéa a determinadas cir- cunstancias, sin que, sin embargo, la vigencia de la reglamentacién se haga depender de esas circunstancias como condicién, porque quienes son parte en el negocio no tienen ninguna duda respecto de las cir- cunstancias en cuestién. No hay una regulacién legal general para estos casos. En especial los acuerdos obligacionales de prestaci6n estan referidos de diversas maneras a ciertas circunstancias, en pocas palabras, ala reali- dad, de manera que mediante esta referencia se determina la prestacién © deber de prestacién acordados. Cuando, por ejemplo, se concluye un contrato de compraventa y la cosa es comprada como objeto existente, Ja existencia de la cosa vendida esta incorporada a la reglamentacion de Ja compraventa como hecho. Sélo deben constituirse deberes de presta cion respecto de lo que segtin el contrato se ha dispuesto como objeto existente de la compraventa. Si la cosa vendida no existe, el contrato de compraventa no surte efecto. La regulacién legal se contiene en el § 306. El contrato de compraventa dirigido a una prestacién imposible es nulo, ‘Junto a las aisladas regulaciones legales de la relaci6n entre negocio juridico y realidad, se ha intentado desarrollar en la doctrina de la base del negocio una regulacién general acerca de si para un negocio ju- fico tiene importancia, y de qué manera, el que esté referido a cir- cunstancias que no existan 0 no se produuzcan tal como fueron supuestas (chr. supra § 26) © Die Lele des rimischen Rechts von der Voraussetzung (1950); Pandeltenrech, 1 597.