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    sie DéRecHo. Penne T De. vaauizo + REVISTA PERUAWA DE . DOCTRINA XY ~ JunisPRUDENCIA PENALES 2 2001 Dreciores oss Antonla Caro John einer Chocuno Rodriguez ‘ullo Mazuelos Coatio Per sy Gzscia Cauero @ UNBTANV TO YERVAiNO DE CIRNCIAS PENALES aC £82 arabe Pe by SRAOTELISTATOTIAANORE TOS Directoree «sd Anni Cre hn wr Beniepertrd a Consejo Conltive GontherJakobs Jess Maca Siva Sancher deen ecm te de enh pene Deneheen hive San (em) Side at) CoordinadorJurspradencial Vine Villa Ze ager re de Cocrdinvdorde dic Ertben Alvarado Yanac oe . ? tore iin GRUJLEY sas INDICE Abreviaturas NOTAS NECROLOGICAS ‘MIGUEL POLAINO NAVARRETE: Semblanza personal y universitaria 1. Primeros datos biogréficos, univeritarios y politicos. TI. Actividad docenteen Bapaia, durante el exillo en His. ppanoamérica (Argentina y Chile) y de muevo en Eapafi, fon el recuerdo de algunas anéedotas personales. IV, La obra de Manuel de Rivacoba y Rivacob Ve Condecoraciones y nombramientos académicos.. VL Sembianza humans y recuerdos personales PABLO SANCHEZ-OSTIZ: Frofesor Arthur Kaufmann (1923-2001), [RAFAEL ALCACER GUIRAO: ;Proteccién de bienes juridicos 0. ‘proteccién de la vigencia de las normas? Consideraciones sobre l deatinalario de las rormoe, LUIGI CORNACCHIA: Causa ad exclndendum: la problemitica de lx Intecrupelén del curso causal 1. Bl problema: interposieién rhedistica versus interposicion interruptiv Nl. Elmodeto italiana la expresa tipificcién del principio de ceaealidad y la dleciplina de les Homadas c0neA39s soso y o z ae shld. LCCIGN DE BIENES jURIDICOS O PROTECLION DE LA VIGENCIA DE LAS NORMAS? Consideraciones sobie el destinutaiio de las normas ‘afacl aleécer Guirao" Unive:siid Complulese de Madrid (Espasa) Biobjiiina de citi tabajo es ataiizaels dscuei6r. reciente dcerca dalos fines del Devens penal, ciongandc especial atencion ala imagen dal Cudadano coma destinatavio de las normas. Para ello, podemos omenzar por un consensu io minhinos, desde un presupuesto fceytado por la tutalidad de ia doctrina: el Derecho penal petsigue tun fn gendcico de pretecibs, ¥ su legitimacién viene dada por la talsfaceir, de ese corsetido, Apantic de aqui, el cons=nso desaparece, siondo objeto de discusién tanto lo relativo a qué es io que protege, ‘coms To salatvo a cémo se protege. Por lo que respecta a ix primera cuestiGn, puecien: oponerse, al menos cesd2 ta plano esacctu:ai, uos altemativas: proteccién de bienss jaridizes ¢ protecci6.. de la viger iin) cove pannel es V1 mas de prefoe elures sly ele Universidad Pompe Seen aay a tats de om win ele sabre os ines dal Oech Sadat id nb Acco ea Feo: y Cons Peele 1536 S8Z Ala euDidri gIZ primera se caracteriza per enterter que el Derecho penal ha d= proteger estados, objetos,o intereses positiv~:z ente valoradas que st Eitan, por decirlo asi, fuera de los reArgenes sirtémiievs del Derecho: en la sociedad. Dado que lo que persigue 28 eviter I:ciones de ees intereses a través del cometido instrumental de la direccién de ‘conducts, esta concepciési dota de primact*. funcional a la norma de| conducta, dirigida a los dudadenes. ae [La segunda alternativa, en cambio, postula que ¥o protegido por ce Derecho no son esos intereses externos al Peracho penal, ¢ino las] smismas normas de conducta; més concretarvente, la vigencia de las| rmismas. Dado que lo que persigue es la reefirmaciér. simbélica dela vvigencia social de las normas de condita, centra dicha labor en lal foncién de la norma de sancién; esto, es en ln pena impuesta. Sidesde esa perspectiva estructural pasaznosa enfocat esa oposicin a partir de una vertiente teleol6gica, el binomio podria plentearse también enfrentando el fin de proteccién de bienes juridicos al fin de la ‘general positiva (PGP). No obstante, eca oposici6n podria {esultar discutible, en la medida en que er. rsichas ocosiones la PGP es ‘asumida, antes que como un fin det Derecho penal, como un medio ‘para una més efectiva pretecri6n de los biznes jurédicos'. ‘A pesar de ello, entiento que si cate, siquiera con caricter genérico, establecer esa oposiciSn, v asrciat Iae distintas versiones Ge la prevcaci6n general positiva al citad fin de proteccién de la i ido, openerias al fin de~ vigencia del ordenamiento y, en aste ser! proteccién de bienes juridicos. Ello es debido a qv, adiferenciade la prevencién de intimidacién, de las distintas versiones de !a PGP sf Puede afitmarse que persiguen, cada vna de ellag, wn fin de *proteccién”, y que el chjeto protegido por cada ura de ell»s puede “eoncebirre por s{mismo come un “bien”, como tun estadieasceptible © Tas a concepetn, por de Wasam. Das Deatrhe Stes, 1969 (1° fe) pp. 1 anso de Hlasmum, Theorie und Svlogie ds Vertrec™, 1972, pp 97 Set interpeetacion del primer Cle ademas Jones, Deedo de Dercto Peal, Parte ‘Gen, 1996, ed pp 648, quien sta lin del Derecho penal ye fa ce proterion de Reunion def ecltud corse ea verriseysetict hectare Ui WO ) _gProrecute oe ts cos © PROTEC LA GENIE LAs HORNA? _53 de valoraci6n positive, asimilable entonces a fin iltimode proteccién del Derecho renal, y susceptible de configurar un cometido alternativo al 4e proteccién de bienes jurfdicos?, Veames entonces qué es lo que caracteriza a cada una de las versiones de la PGP, que pedems dividir en tres: el “fin ético-social”, el “fin de integracién” ¥ el “fin de proteccién de la vigencia de las normas”, para después >plantear cul es la imagen que cada una de ellas tiene del ciudadano como destinatario de las normas, 1LEn primer lugar el lamasto “fin tico-social”, propio de autores como Watzt o Mave, persigue la proteccién de la vigencia de los valores ético-sociales, “de los valores elementales de la vida de ly comunidad”, y ello es realizado a través de la internalizacion dé e308 valores en la conciencia de los ciudadanos*, Como ya decfa, ello puede venir a redundar en la evitacién de conductas lesivas para los bienes juridicos, pero el cometido dltimo de eate fin, antes que la ‘protecci6n de esos intereses, radica en la conformacién de una moral colectiva unitaria, en aras de mantener cohesionados los vinculos que definen la identidad del grupo social. Esta conclusién viene refrendada. a mi entender, por los origenes filos6fico-politicos de esta comprensién del Derecho penal, situados en el estatalismo ético hhegeliano que cristaliz6 en las concepciones politicas de los afios, treinta en Alemania, que, a muy grandes rasgos, puede sintetizarse en la primacia de los intereses de la comunidad frente a los del individuo y, por ello, an la astunci6n del Estado como emanacion del Volksgest, de a idetidad moral del pueblo, cuyo cometido, por tanto, 2 che Namann/Scmom, Neuere Theories won Kriminallitt und Stree, 190, p. 3; rae Maszanc Culpa y preencin 190, pp. 36. 3 waz, Strafelt (ota 0, 1 4 Cig FL Min, Das Streit ds deutschen Vole, 199, p. 2: La pena tiene 8 sigoltcado pedagogico parla otalidad del pueblo, en tanto foraleceeljucio morale I comand" En igual eatdo, Aron Ovsea, La prevencin genera yc prevencin eel cena ori dea pa, 1944. 97: “fancon Tefirmacion dela moral olectiy ©Scuowmuave, Die detec nach der Slrafecrergre i Spe ‘dee Lelyager Kommentare wed des Wiener Konrmentars (2 parte}, GA 1986, p 350: “Seernaticeién de os noma y de oe valoes cultures”. 982 biz AINE ALCCER GEA aah anche came noradicaen: cesferas de libertad individual, sino en perpétuar In “totalidad ética” que define la comunidad, en la cohesién del colectivo en toro. os valores vigentes*, El Derecho penal, por tanto, ‘noes sino un veh{culo de reafirmacién del “Espiritu objetivo”, de la identidad moral que afianza los Iazos de la comunidad. En palabras del hegeliano Maver, “al ser el pueblo una totalidad, una concreta realidad espiritual, radica en ello un valor al que debe servirse independientemente de la felicidad que ello pudiera conllevar para 1 individuo o la suma de los individuos ... Por tanto, no puede concebirse el Dergcho penal como instrumento protector de los intereses individuales”, sino que su funci6n serd la de “conformar y fortalecer el orden moral del pueblo”é. 2.Similares objetivos persigue el que podemos denominar “fin deintegracién” y, adelanto ya, a similares politicos puede recondutirse. El fin de a sancién penal, segsin sus actuales seguidores, ‘es el de estabilizar la conciencia juridica y la paz social, retituyendo fl clima emocional alterado tras la fealizacién delictiva. Y los ‘mecanismos por los que ello se consigue vienen dados por la satisfaccién de los instintos de venganza y agresién generados en la ‘olectividad por el delito”. A parti de ciertas premisas de psicologia 1 tre mucho, exe a vinci de Hace con In deolgt comunity ems oa Rola de es ow ro, re Cac ‘Stet de Epi, Det etd ao al Estado enn, 195. Sune, Hater Tears, 1994 pp. esa; Boon, Hagel nd le Nature en Rao M. toe) ‘Motta ge ah Band 2, 1985, pp. 81, psn Sobre infuenia fe nen Meemy Wat, fe H. Mar Strat (ot pp. 18 (en glen ean SEES evisend Wan, Netrlimur sid Werphboph en: Weizn, Abhndlngen ‘it Src wa sar Rehipenpi, 1975, pp 49, 65,86 105 118m a Uhr Ter ionen dev Simfgestry, ex: Wotan, Abnlunge ti Stet wed ur ‘choplnpe,973, pp 8, 2552, Por Gino, sobre procniad de evos autores ‘SalHton toni ao deo aos ens, cle Mum Tura, trator tvetn. Stuer Ter der Funktion de Sipe, 1957, p38 AMELING ‘Reheat Sd der Goellca, 197, py. 2 9 27, ene es. © Mam, Stet (nota), pp. 21 122 7 pat -y sobre lan sigulantesconsideraclonce, Sremic, Schull, Vereeun, Prteton, 251050 (90), pp X48; Acros Inpuin idoiua roca, ee Scytnane (Cmplado),E Sema moder del Dr pea 155, prises, pp 0s. rnoracove: De mis RACES © ROIREDCA CE LA ESRC DE LAE NOwAS? SS profunda, se afirma quelos valores incardinados en las normas operan al modo de tabsies, los cuales se presuponen internalizados eri la conciencia coledtiva “dé la sociedad. El quebrantamiento de un tabti ppor el delincuente geviea en ia sociedad una pulsién inconsciente de emulacién, seguida, en.consecuencia, de un sentimiento de cculpabilidad. Ello provoca una tendencia al autocastigo, Ia cual, ‘proyectada en el delincuente como chivo expiatorio, se convierte en ‘unafén de venganza sobre éste, subliméndose la culpabilidad colectiva, ‘con la aplicacién del castigo. Con Ta imposicién de.la pena, viene a obtenerse un formidable mecanistno de integracion social: através de la satisfaccidn de’los instintes golectivos'de venganza y de la estigmatizacién y exclusiGn simbélica del delincuente, la comunidad refuerza sus lazos morales y afectivos, cohesionando sus vinculos. De nuevo nos ensoxiramos tuna’ contemplacién de lo social sustentada en la cohesién de Ia colectividad. Concretamente, esta concepcién halla su substrato politico-sccial en determinadas concepciones del funcicndlismo sociol6gico, singularmente, en las tesis de Dumamm. Aun a riesgo de caer en una generalizacion excesiva, ppodttis aficmarse que la concepcién de la sociedad radica en tres prelns:) La ose ad no se concibe como una suma de individuos auténomos, sino como un todo orgénico, que tiende, como todo ‘organismo, a perpetuar su existencia. 2) Los lazos que mantienen cohesionado a ese organismo corsisten erilas tradiciones y convicciones ‘compartidas por el coectivo, siendo entonces la moral coleciva vigente la que posibilita la integxacién de la comunidad. (3) El Derecho, y en particular el Derecho penal, se concibe como un instrumero funcional de soclalizacién dirigido al mantenimiento de la cohesién social, 9; yen atas de dicha funcion, con lareafirmacién social de dichos ‘valores. En palabras de Dunactaim, la pena sirve al mantenimiento.de a“conciencia colectiva’”, conformada por elconjunto de valores, afectos ry convicciones de una comunidad, Esa conciencia colectiva se refuerza ‘por medio de la incecralizacién de la misons en las conciencias de los Individuos, efecto de moralizaciéat producide por medio dela satisfaccion de la vengatcza del grupo®. “Cuando en los tiempos Dette La vin dl tba ssl, 391, pp. 9,196, 189. eee 5 ea AKIKO actuales ~afirmaba el socidloge frensé¢~ sit he ‘lz:idb un castigo justo, ise eaté haciendo referencia en ferma sublimeda a ese sentimiento ancestral de ira colectivy,con la cual el grspo vc'fva gus mecanismos de reaccién y repuilsa frente a actos desviados “le svexepresentaciones fas, reacci6n pasional que rvierte en Ja cohesién afectiva de la comunidad”®, : ‘3.La tercera concepcién de la preveticié’ geréra} positiva es la sostenida en la actualidad por Jaxoss y su estels de seguidores, incorporada a la discusién politico-criminal desde las tesis de ‘LunMANN, Segdin esta céncepcién, el Derecho penal tiene el cometido * de asegurar las expectativas de conducta institucionalizadas en las ‘normas™, El fin no deja de ser la estebllizacién de los contactos sociales, pero esto no se realiza ya a través del fomento e {nternalizacién de la moral dominante, sino exclusivamerite a través de la reafirmvaci6n simbélica de Ia vigencia ffctica de lis normas de ‘conducta establecidas en el ordenamien‘o. No se aspira, en otras palabras, a una cohesién.interna del grupo en torno a valores, sino a {ina estabilizacién externa de las expectat'vas que el ciudadano tiene acerca del respeto de las normias por parte de terceras personas... diferencia de las anteriores versiones de I prevenci‘n general positiva, en ésta existe una radical separacién entrc Derecho y moral, tn la medida en que no ee pretende !1 interne!zaciOn de pautas morales! Ra separaciOn es, de heche, unede 'os Factores esenciales 9 cteado apd Buus, Rechlonorm und Racin “tm bx der No wentore Eile ‘Durthcina. Tris doctoral Q4uhIEn), 1967, p. 72. Sot nan 30 *prenaién de la pens en ‘amcran vi, copecmente, Goi, Sat red Verran. Cie Tai de Dati, pmo pp 109 boy pening MOnLmeTiceen Integrator, “oer” (001 5 pPlSe 1” faxes, Derc peal. Parte Gens, usdaents y e's de le trpurcidn, 1985 ‘edicdny 174 12 wm, El pnp de cdpalded on Taxon, Estudio 2 Dec peel, 1957, pp. 365 a. 385. 1 che Jaron, Criiettaisn en ele prvi lest de un bien jt Javon Estudos de Derecho perl 1997, p. 213; Pen Suncor El injusto penal y 2 prevencie yee nucoo Caio Pen! de 198, 1997, pp. 73 at, La ferenca,en ect sseco, de la tk Spin de Jato fente In a postu mom aercrmo a de Dunc oo SEER es ealtada por Scrumain, Poatoe Geverartvention. Erebise und Chenin Seeag, 18, pps fe Mibaee tierra, Nragr orrcrion (93h BY p67. xpoTeco ud wre Fl.cO8 6 PROTUSCEN De LA VIGNCA OF LAS NORAST que distingué la concepcién sociol6gica del Derecho de Lurmann de la sosterida por autores como Durxisim. Ast, sostiene LuHMANN que, a diferencia de las sociedades arcaicas, en las complejas sociedades actuales, caracterizadas por el pluralismo y por el anonimato, el sistema Derecho debe desvincularse del sistema dé la Moral. Dehecho 197 precaorecalcarto para oponecse a algunas apresuradascitas esta concepcjén-, algunas manifestaciones de Lusmann harian sonreit de satisfaccién al mismo J. Stuart Mizz; asf, cuando sostiene que en Ins sociedaces actunles “a concen individual no puede ya sere lugar donde el derecho se promulga, sino que debe ser frente al Derecho"; cuando resalta gos inoeprncisn ents Berets y moral se convierte en una condicin de la libertad” 2. La posibilidad de interpretar el fin de proteccién de la vigenda de las normas desde pardmetros liberales se ratifica si atendemos al hhecho de que la confirmacién de las expectativas de conducta puede asumirse no s6lo como un mecanismo funcional para a estabilizacion del sistema social, a través de la reduccién de la complejidad en los procesos comunicacionales sito también como la consecucién de un ‘bien fundamental para los intereses de los individuos: en efecto, lo que esa confirmacién persigue es garantizar al ciudadano un cierto, margen de seguridad cognitiva en la indemnidad de sus bienes; ‘cuando se ratifica?a vigencia de a norma lo que se ofrece el ciudadano esa confianza de que los demas ciudadanos no vulnerarén las normas de conducta y no lesionarén, por tanto, sus intereses"®, En suma, el mensaje que emana de la norma ~reafirmado con la imposicién dela Bene_tea: “pods confiaren quel dendane vunercin ts dbo _Expuestas las diferentes versiones de la prevenciOn general positiva que podsfan erigirse en alternativaal fin cldsico de proteccién ‘Layo, Rechtcorilp, 1983, pp. 224 y 23, respectivamente. (Cir. em, Trezaey, Conan, 196, pp. 428. ss o o lee am, AAchCoR GENO de bienesjuridicos, el paso siguiente seré el de plantearlalegitimidad dde las mismas. Ello permitiré, por expresario en estos términos, educir complejidad ert la exposicion, y limitar la discusin a aquéllas ‘que se estimen valorativamente corrects. El pardmetro valorativo Gesde el que se partird para enjuiciar esa legitimidad serd el del IMberaliamo politico, sobre cuyos fundamentos, en cualquier caso, 6610 podremos hacer una sucinta mencién. ‘Partiendo de dicha concepeién filos6fico-politic, y oponiendo a ‘comunitarismo', puede establecerse una nitida ddiferenciaci6n eritre el fin ético-social y de integracién, de una parte, J el fin de proteccién de Ia vigencia de Ia norma, de otra. Los dos primeros serfan expresin de un Derecho penal comunitarist Practerizado, como ya vimos, pot dos notas fundamentales: (1) por ‘torgar prioridad axiolégica al colectivo social frente a In eafera de Ibertad de los individuos, elevando a fin primordial'la cohesi6n y mantenimiento de los lazos de identidad de! grupo; y (2), por ‘eotablecer una linea de continuidad entre el Derecho penal y la moral ‘colectiva, al asurnir que el cemento que aglutina la comunidad viene ‘onstituido por las convicciones morales vigentes. Ello eso que lleva festa comprensiOn de la labor del ius puniendi a postular una intemalizacién de dichos valores en Ia conciencia de los individuos. ‘Desde una perspectiva liberal, esta concepci6n comunitarista del Derecho penal debe.ser rechazada, por cuanto vulnera los dos principios bésicos del liberalismo politico: la libertad negativa 0 Ffatonomnia privada,y Ia libertad positiva o autonomia politica. ‘H respeto a'la libertad negativa parte del presupuesto de que todo individuo posee una esfera de libertad en el cual ni terceras ‘personas ni el Estado pueden intervenir, la cual halla su limite donde 1 Parnun desu desta concept, rein Auch Gaya el Drto pe Un pana dee a flac, ADPCP 1958. 18 spre lsincin ene ambos concep furinienta, Bay Cut ao setreta ia, 996 edn pp. 17s. Vi también Hasmins,Recin ae ‘ttt eel mas, amus/ Ra Debate ire tains pli, 1938 pp. 64 seeezplenndo lo Eins, sas, de nulonomi priv y autonome poles nasrersi te ne aceatd Us U vcane ot Las pI? _§P comienaa la esfera de libertad de los demés, En consecuencia el inico motivo justia por el que el Etado ‘puede restringir la libertad. dal ciudadand és el de" ghvantizar la libertad de otros ciudadanos? Del respeto a la hibertad negativa suxge la prioridad de los derechos individuales fente'a cualquier pretensi6n colectiva de bien comin, ‘asf como la consagacién de Ia autonomfa peivada.como una “envoltura de proteccién”, que permite a la persona desarrollar’ Iibremente ous propias concepciones morales, as{coimo pone: en ducia Jas vigentes en la sociedad’. : Por su patte, la libertad positiva impone que sean los mismos ‘dudadanos los que deben decidir libremente cuales son las normas por las que deben regirse en sociedad, a través de un procedimiento Fealizado en condiciones de ithpAPtiaRtiad y ausencia de coercion. aa libertad positi-a, entendida como autononiia politica, es la que se plasma en la figuca del contrato social, y habré de tener notables consecuencias respecto de la legitimacién del Derecho en un Estado democrdtico, el cual no puede sino partir de “un legislador politico por el que la Jegitimidad de la legislaciSn se explique mediante un procedimiento democritico que asegure la autonomia politica de los Pudadanos. Los ciudadanos son politicamente aut6nomos, asi, 610 ‘ciando pueden entenderse as{ mismos conjuntamente.como autores de aquellas leyes a las que se someten como destinatarios”””. Conviene poner de manifiesto, por lo que luego se diré, que ambos principios se asientan en uni, determinada concepcién de Ia" persona. Siguiendo de lejos a Rawis!s, podemos afirmar que en el {iberalismo los cludadanos se atsibuyen mutuamente dos capacidades Sean pubiesdie Mobb 1997, pp 71-72, liveleseconsgre "le eriad \Gosniel pan Jemousua vda sein mutsts propio carter para bra coo queras, Tay couaest encis Gemuetoe Gs, que ns lo inypidan nuestossemeanes coc inn pe; adlquemcs aan cabed dos pueda, pensar que muestra conc loci, panverss o 3uiro.ae” "7 Hanamns Roman uta 7-8 ji 8 Che Remy ej 3995, pp. 37 y 172; Ras Sobre as libertad, 1986, p43, 68z OL eusiary] bésicas: lo racional y lo raconable. M1.etril win > Jo “racional” comprende al sujeto como caprz de perseguir de forma gutointeresada sus prop! r fines, ssf como dotedo¢’e una re‘lexividad fritica desde la que poner en cuestidn lac:conv’eriones morales ‘Vigentes. Salvando las distancas, el alributo den. cecionalidad podtia vincularse al modelo social del “homo oeco:zainicus". - Por suparte,elatribiito delo “mzonable” Sores teas rnold ni fe. Alctem Gus Ft cmt tinided, AP 2901, pp. 230 as. se cee ren tre 062: * exe @ mam mck cum afectados por terceros, constituye un presupuesto esencial para que’ la libertad del ciudadano pueda realizarse en sociedad, al garantizar la posibilidad de un trato pacifico cori sus bienes sin la amenaza constante de que otros individuos vayan a coartar st libre desarrollo personal y su capacidad de participacién en a sociedad. Ast, ya Hommes afirin6 que el papel del soberano no es s6lo motivar coactivamente a Ia obediencia, sino asimismo ~y reciprocamente~ garantizar a los ‘sibditos la seguridad de que se respetdrén las conidiciones del pacto social, eliminando la.“sospecha raxonable de que los demas no respetardn el cumplimiento de sus acuerdos””. En este sentido, debe afirmarse que Ia idea de la seguridad est4 presente en la propia concepcién de'la génesia del contraio social. Ast, afirma BaCCARIA, {que “las leyes sor las condiciones con que hombres independientes J aislados se unieron en sociedad, fatigados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar una libertad convertida en intl por la incertidumbre de conseroarla. Sacrificaron una parte de ella para go7ar la restante con seguridad y tranquilidad”®, Y en similar sentido se manifest v. Hiuaotbr, para quien la labor fundamental del Estado tera el mantenimiento de la seguridad, Ia cual era condici6n de la bertad de los ciudadanos. “La seguridad es ~afirmaba- la certeza de la libertad concedida por Ia ley“. ‘¥ de otra parte, con relaci6n a c6mo se protege, esa confirmacién simbélica de la vigencia de la norma no apela al fuero-interno del ividuo, sino que se limita a reafirmar al ciudadano en st cexpectativa externa del reepeto de las norihas por parte de terceros, De hecho, eata concepcién ni siquiera aspird, en principio, a dirigir coactivamente las conductas, por cuanto el mensaje normativo na va dlirigido a potenciales delincuentes, amenazéndoles con una saricién fen caso de incumplimiento de las normas, sind a potenciales ‘victimas™, El mismo LueMANh, ante la aparente dicotomfa entre un adic 2 Aa, Tao, Posty of esoperaton, (987, cad por Zien La prigunt de ‘Tino la apt de Gath, Dow 6 (1983, p- 5D noe 3 2 Baceant Dele diay he peas, 19, p. 5 cursivas aaa). 2% Hamat, Lo lini del ecin del Estado, 1988, p11, y p50. 2+ Vd, en ele sentido, Jaton, 2 1/15; x. as, Criminal iste Uy . 314, Petauvon/Suknez Cov2hta/ Cano Mai, Canideraones sobre a er inten moma be Kis 58008 0 PaoTeCEA Ue LA prusnoaus? {iri dinectivo de concitctas y uh fin garantizador de expectativas,opta radicalmente por la ultima, privando al Derecho de toda funcién. motivatoria, diigida'a le evitacién preventiva de conductas lesivas para los bien:s jauidives™. En ana, la novasiano dice: “no lesiones el bat juridico X"; sino: “ios demés no lesionaran el bien jurfdico X". No obstante, esa ausenéia dé coercién, que a priori aparece coro Ja mayor virtud liberal de esta teoria, conlleva al mismo tiempo su mayor debilidad. En efecto, la duda que inmediatamente surge es I ‘siguiente: zeémo puede el Detecho penal garantizar al ciudadano que teiceras persot.a; ao lesionarés sus intereses si al mismo tiémpo no cestablece mevanisuios pata obliga: «Ibs cludiada.ios a no lesionar és0s {ntereses? Expresado a modo de iesis, todavia muy genérica: s6lo ‘cuando el Derecho penal in.corpore ta fin dixe.tivo de conductas podré garantizar al ciudadano que los demés.respetarén las normas, Ello, porlo dens, parece ser aatimidy porlosdesfensores de esta concepcién. ‘Raf, reconoce Lascat que “ningsin orden social complejo puede existir si la consecuciéa de alguna patie e su orden. normativo no se realiza de forma obligetoria”,y que, por ello las pautas de conductaestablecidas fenta norma “debes garantizarse de forma vinculante”*. Pues bien, es por esta raz6n por la que, de hecho, esta ‘comprensién del Deregho penal sf tiene en cuenta un fin é'rectivo de conductas, cn la nedida.en 3.¢ afirman la existencia de un “deber ser” inseritoen las nocmas,sibien de cardcter sinibélico”” y, portanto, ‘ie Gtr Jos ex: Jono, Bato de Deeco pve, 197, pp. 20. CF wbién Paez Mascase, Culeiidad (ote 2) . 36: Gancia Pann, Derecho pena. Intoducié, 195, p. Sit sPac a teva de Le prevencica genera-putiva - coo sucede con tos Is eotfas ‘STibolies = deatnatoie dela peu No eset infactor potencial (prevencén general negative) i el delicuente (preanclbe “expen, ‘aries ieyes nanvai/ Souore Newer Thain (nota 2), p. $8; Mowe Tara Ineqeatinpetenton (ot 5, . 4 En la previ, generat pestive, "el Derecho penal foe drige pimoclalmene al dlinaoeru, soa gente honvade™. 2 Vid san, Die Fukbion de Rect Enartagmichrg vst Vrhalesteereng?, exc Lorn, Auavesaerng et Rach. Bre zur Recharge und Recithorz. 138, pp. 73. (p85). Lise, Des Probl de susivon Bei, 196, 244 (oubrayadon ene original) Che Latret ili (lh 12), 7-43; Ltn, Ds Probe (ota 26) p. 245. ‘cl chudadano honesto que” L6z a BAIA ANCHOR? COFAO de que ha sido estable-ido a partir del cor ladanos. Como afirma Lesci,- Sutoiendo”, el cual surge la pretension de rneto de las normas®®. EA tras palabras, el respeto ala norma visne ¢rdop ar} prow‘a génesis Consensual, democratica, de la misme: los civdedanos respetan las ‘normas porque las consideran emariadas ds tn legislador legitimo. Por ello, eat concepcion presupone unt generalireda tendencis a) « reapeto de as normas por parte del cudedeno, y svareal des Gela norma no como potencial delincuente, sino como un cinda-lano respetugso del Derecho®. Y es dado este Frosupuesto por el que se fenuncia a la amenaza de pena como mecanismo motivetorio: en palabras de Fay6o, firme defensor de esta concepcién, “Irs normas {gue tiene una base legitima no necesitan dea amenaza como medio de motivacién”®, desde el modelo de destinntsio de ls normas, por ta teorfa se contempla al cudadano como sn “hombre razorable”, Geto es, dotado de una tendencia a la cooperacién y a mantener Io ppactado, Bl fundamento del respeto a las narmas se halla, entonces, Enel princizio ético del “pacta suct! servande". : jos a este’ punto, quedémonos con uny conclusion intenn lint» a juico cha concepeén responde indudrlemerte a los presupuestos que débe adoptar el De-scho pena) num Estad. Gemocrdtico de Derecho, en el que Jt rormas sv. frato de un 28 Lot Ds Pablo 082) Pp 4245 = > le por empl, Jaton, PG1/ vt, Das Stet lc Furi und Alteuroplischen Prinzipiendenten, ZS1W 107 (1995), p- 86% esata, Save fe tele Mee ee coy len Corman, GA 1, rt ein Do / amas, Lares de Dee el 2,5 srevencién general positiva m Empl anon comuc sevoreccet; Jews ltrs 0 PROTEC BELA WCENCHA BS US NOUNS? _ 6 proc.xdimiente consenstiado y deliberative de decision, y en el quela ‘stabilidad social depende de la cooperacién intersubjetiva. Por todo ello, considero que dicho criterio de acatamiento de las normas representa quizd el medio valorativamente més legitimo que puede emplear el Derecho penal, ya que no se basa en la amenaz2, sino en el reconocimiento de las normas por parte de los ciudadanos, por lo que implica un absolutorespeto ala autonomia politica de los mismoe, Ahora bien, la cuesti6n essiese criterio de motivacién simbélico es suficiente para asegurar el respeto de las normas y, por ello, para garantizat con una minima efectividad la confianza en las expectativas de conducta. Es cierto que cabria admitir como un prius que en las sociedades actuales existe un razonable grado de respeto hacia las normas, pero también es cierto que no dejan de existir ciudadanos que no respetan los términos del pacto social, y lo expresan a través del quebrantamiento de las normas. El problema es que frente a éstos, frente a los potenciales delincuentes, ese mecanismo “débil” de motivacién carecerd totalmente de efectividad, ya que, al estar basado \inicamente en un reconocimiento previo de las normas, solomotivart a los que ya son respetuosos del Derecho, y, por contra, en nada motivard aos potenciales delincuentes, quienes, al menos er-el caso concreto, no reconocen su legitimidad. Aceste respecto, tin defensor resignado de esta concepcién podria contentarse con asumir que, dado ese razonable grado de estabilidad en las sociedades actuales, puede perfectamente ignorarse aese grupo de potenciales delincuentes y eproducir la confianza en 1a vigencia del ordenamiento en la mayorfa de ciudadanos respetuosos del Derecho, Pero el problema es que la ausencia de medidas contramotivatorias contra quienes no respetan los términos del pacto social, viene en realidad a derrumber por su base la propis viabilidad del fin de proteccién de la vigencia de'las normas, Intenternes explicarlo a continuacién. La primera tesis de que hemos partido.es que s6lo un fin directivo de conductas podré satisfacer el fin garantizador de expectativas. Eypresado en otros términos: el Derecho s6lo puede pretender gatantizar a Ego que los demés respetarén la expectativa que la norma ‘expresa si a su vez Ego puede contfiar en que esa norma ejerce cierta motivacién sobre les demas tendente a Ja evitacién de acciones que 762 ste sana aLchcan Gunso : ‘vulnerarian esa expectativa. Si operamos con los presupuestos del fin de proteccién de la vigencia de la norma, vemos que Ego tendria tuna cierta base para la confianza: podria confiar en que, al igual que 4Lhace, otros ciudadanos respetarén lo pactado. Pero el problema es queesa funcién directiva simbdlica, basada en a génesis democrética del Derecho, va dirigida exclusioamente a los ciudadanos ya respetuoscs del Derecho, por lo que con ella Ego sélo podré confiar en que esos ciudadanos ya respetuosos del Derecho satisfarén su * expectativa, peroné en que los no respetuosos de las mismas lo harény, ya que no podré confiar en que ese mensaje simbélico y puramente = ‘valorativo ejercerd influencia sobre ellos. Es decir: Ego, siendo consciente de que hay ciudadanos que no respetan las normas, seré ‘consciente también de que esa manifestacién simbélica no disuadiré alos mismos de realizar acciones delictivas. Por tanto, Ego no podré confiar en la vigencia de las normas. Ello nos lleva a una segunda tesis: s6lo cuando el Derecho penal establezca medios disuasczios también para los potenciales delincuentes podré proteger efectivamente la vigencia de las normas, y aportar un margen razonable de seguridad cognitiva. Como afirmé Von Gnoancat, “la vvigencia social del Derecho se basa en una relacién de-intercambio centre poder 'y confianza”..Por ello, sélo “si el Derecho se muestra ‘ms poderoso que el delincuente, sienteéste..! ser del ordenamiento juridico, y el lesionado y el entorno se sienten protegidos”®! Expresado en otros términos: el Derecho no puede concebir al ciudadano exelusivamente como razonable, como un “hombre cooperador”, tendente al respeto de lo pactado, sino que debe tener fen cuenta también su faceta racional de “homo oeconomicus”, segtin la ‘cual el chudadano actia en aras de obtener el mayor interés al menor coste y, por tanto, dispuesto a quebrantar las normas cuando ello le reporte beneficios®. Tal modelo de destinatario de las normas es el . meatal ey 3 Che ox Gisunciny Kiiminaloliische Shuleste und Vesela, 2510 ‘529922, p. 164 Cl, sobvelarelacén dev. Gnusmavcon la preven general fos ‘Lexa, Det Probl (nota 25), p48. 3 Sobre a nocisn de “hombre econémico™ convo mene each a bio ea socbloga jurdica, cfr Baume, ED mreds de vred, 1998, pp. 46s: sabre eS RONBOW ACE 0 FHOTEGLISN OZ 2 SIGENGIA OF LAS NORMAS? _ 67 ‘que subyaice al fin de prévencién iatian:datoria. Ast, si de estas tesis exiraemos consecuencias para los fines de la pena, la conclusign ¢s ‘én de la vigencia de la norma quiere aspirar a dad ~que no deja de ser otro wviterio de legitimaciéa del Derecho penal-debe operat también con la amenaza de pena. Conclusién que a algunos podsfa tesultar paradéjica: s6lo con la prevencién de iatimidaci6n podré satisfacerse el fin de proteccién de ia vigencia de lus normas. mt Ciertamente, esti conclusién obliga u acoger una concepcién més compleja del dcatinatasio de las normas, puesto que no puede Iimitarse al mouei., del “Iwombre cooperido:”, sino que ha de ‘compaginarse con la del ‘ifidelo del *homo oeconomicus”. A continuacién quisiera concretar los caracteres bisicos de este tercer hombre, al que podria denominarse como “homo politicus”, y ‘establecer las relaciones del raistno con el respeto a las normas. Como hemos afirmado, nuestro “horno raliticus” habria de constituir un models de destinatario de las normas dotado al mistho tiempo de los atriLutos del hombre econémico y de los del hombre cooperador. Elld representa, » mi entendes, la concepcién que un Derecho penal democraticd, pero también realista®, debe tener del dudadano™, Expongamos nds detalladamente sus criterios de interacci6n social: La razim pura tu accisn de esie ‘nombre politicu’ es solo un maximizacién de su esfera de libertad, la obtencién del méxim sel de deci ican A bee dot eos, de que provene, puede vere Sox Sobre ia y econo 1997, pp. 34. t 9 Como afin Tuto, Essien gic des leis pales, RFDUC (1983), ost, paca el Derecho pale aeadet tomer na de tise des cis empinins Pie Peenaputstos der 1 sil a Desai". Eats liegando a una sstesis ene el Pandineho desery el del dala oe, 3 Big ad, bntm aS fin Re sted in © aio ot Hechsian, 1991, p. 6 nc Daunnan/ Kur (iors), £62 922 agar (Lchcee Gu’ interés individual. Peto pera conseguir se aj’ ‘segin dos reglas de decisifn: la econdmica y '> cocpcrat! faceta de hombre econGraice, st in venvtcia dada siempre por criterios consecuencialistns: ponderand. a corto plaro costes y beneficios, ¥ estaria compelide a elep'r siempre la cpcién que més beneficio reporte en un momento daco. Deede tu faceta de hombre cooperador, en cambio, sus decisiones servan tomadas en atenci6n a ‘una disposicion ala cocperacién, a pattir de ura tenden:ia al respeto de las normas, sacrificando lo que podria parecer més beneficioso para suis intereses a corto plazo en aras de establecer marcos de cooperacién intersubjetiva, lo que a largo plazo habré de llevarle, en realidad, a ‘uni mayor beneficio®, Antes de continuar, conviene aclarar que este criterio de decisién, el propio del hombre cooperador, no es altruista y ddesinteresado, motivado por pautas decntol6gicas. Por el contrario, para el hombre politico la prioridad reside siempreen Ja maximizacién de su propia libertad, y si acoge también ese criterio de decisi6n, si asume el “pacta sunt seroanda”, es porque sabe que la cooperacion puede venir a reportarle mayores beneficios que una actitud ‘econ6mica. Es decir: para el “homo politicus” 1a cooperacion s6lo sera racional cuando pueda esperar que ello reporte una mayor maximizacién de sulibertad”. Estarfamos,sise quiere, ante un critetio de decisién cercano a un utiitarismo de la regla:el ciudadano respeta las reglas perque sabe que por lo general es¢ respeto redunda en una maximizacién de sus intereses. 3 ~ Esa tendencia a la cooperazién, que puede ser asumida como tun hecho en las sociedades democraticas actuales, genera en los ciudadanos un razonable marren de coa‘ianza en el respeto de las 25 Sobre ambas formas de rcfonalldo4, pode ct Baumaoe, Ff mera del ited (rota 32, pp 75 an; Gauroten,Egoeno,moralizady occa ies. 198, pp. 108 ws 34 nla termlnologia de Baunasn, B?merendo de ered (nota 32) 9.75, starts ante una *meximisador stveconsl de uilidad” y un “mer'wizedar daporici za ds ‘llidad”, respectivamente. ~ 2 Sansa, El erende del eintdinct 52), 7, _EPROTSCCION Ck meNeS PipicoS © PROTECCION DE LA VIGENCIA DE LAS NORMAS? 68 norms por parte d'los demés, al partir de la expectativa de que éstos reproducirén las tendencias cooperativas. En estesentido, puede afirmarse quic la teneiencia # la cooperacién se reproduce a s{ mismaj, fomentando la estabilidad. A modo de tesis: Ia reproduccién y {fortalecirsiento de la confianza en la cooperaciént es decir, en el respeto de as normas por parte de Alter, generard razones para que Ego continie dctuando como hombre cooperador, puesto que podré confiar en que la cooperaci6n serd beneficiosa para la maximizacién de su libertad. Pero ello es también vélido en forma negativa: la pérdida de confianza en la ‘cooperacién de Alter generarien Ego razones para lero cooperacién, debido 1 que para nuestro hombre la cooperaciGn solo le resultaré mis ‘beneficiosa que la vulneracién de las normas cuando los demés también respeten las normas™. Quiere ello decir, en suma, que el ‘Giudadano cooperador sélo encontrard racional el respeto de las normas ‘cuando pueda confiar en que los demés también las respetan. Ello es, por ejemplo, destacado por Raws, resaltando que “aun cuando con tun sentido de la justicia los hombres se unen en una aventura ‘cooperativa, ello se basa en la creencia de que los demés cumplirén su ‘parte, los ciudadanos pueden sufrr la tentacién de evitar contribuir, ‘cuando creen,o sospechan con razén, que os demés también lo evitan’®. ‘Tenemos con ello un primer factor de inestabilidad en toda sociedad democratica: la desconfianza. Si Ego descontia de la tendercia a la cooperacién de las normas por parte de Alter renunciaré.a su tendencia cooperativa, puesto que no le resultaré beneficioso actuar de ese modo, y optaré por un criterio de decisién basado en la racionalidad del hombre econémico, tendiendo a la vulneracién de Jas normas. Libreria BETO} 2 Como afitma Zimanino, Doxa 6 (198), p. 50: “Es rational cumplir con lo acenalmente aeordao sempre qe we tenga Ia garaita de que también las ora partes ‘ontatanes 16 cumplin’. 1 ans Tore deere (noa 18), p- 376 (Curnvas afadias). En igual sentido, Gavrwen, Bgviemo, movalded y receded liberal (nota 35), p. 69: “En un tipo dé fnersecion. cooperative, un agate racional basrta en vn principio moral su elecién tte soclonce posibles, shrmpre que sperara que 9s dems hcleran fo limo". 62 4te AIA ALCACER UiRAO Para evitar.este factor de inestabilidad, para remover en los

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