JURISPRUDENCIA

Roj: STS 7937/2006 - ECLI:ES:TS:2006:7937

Id Cendoj: 28079120012006101226
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 28/03/2006
Nº de Recurso: 2067/2004
Nº de Resolución: 363/2006
Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAP Pontevedra, Sección 2ª, 30-06-2004,

STS 7937/2006

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil seis.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden,
interpuestos por Fidel , Mónica , Silvio ; Alejandro y Dª Flor (acusación particular), contra sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que condenó a los acusados, por un delito
contra la ordenación del territorio; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se
expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia
del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, y como parte recurrida Jose Ignacio , Administrador
de la sociedad Nor-Piñeiro, SL. representado por el Procurador Sr. Hoyos Mencia, Filomena , representada
por el Procurador Sr. Estevez Rodríguez, Alvaro , Inocencio , Jose Carlos , Victor Manuel , Germán ,
representados por la Procuradora Barallat López, El Concello de Tui (Pontevedra), Armando representados
por la Procuradora Ana Barallat López, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes
representados por los Procuradores Sres. Barallat López, Granizo Palomeque, Cardenas Porras y Vázquez
Guillen respectivamente.

I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Tui, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3 de 2002,
contra Fidel , Mónica , Silvio , Alejandro Y Flor y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de
Pontevedra, cuya Sección Segunda, con fecha 30 de junio de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: La ciudad de Tui (Pontevedra) fue declarada conjunto Histórico Artístico en virtud de
Decreto 2286/67 de 19 de Agosto del Ministerio de Educación y Cultura (BOE 19-9-67. Actualmente Bien
de interés cultural, con categoría de conjunto por disposición de la Ley de patrimonio Histórico Español).
Comprendiendo dicha declaración dos zonas debidamente diferenciadas: "la histórico-artística propiamente
dicha y otra denominada "zona de respeto" que tenía por finalidad según el texto de la norma, proteger el
paisaje exterior de la ciudad. Su delimitación resultaba definida "en un plano unido al expediente" y también
en el art. 3 de la Ordenanza aprobada por el Concello en el año 1968 para aplicación al conjunto Histórico
artístico, recogiendo en su delimitación de zona de respeto las cl Martínez Padín y Piñeiro. En fecha siete
de Octubre de 1994 la Comisión Provincial de Urbanismo aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de
Tui (B.O.P. de dos de diciembre 1994) modificando el Texto inicialmente remitido por el Concello, así como
los planos también remitidos para su aprobación, para incluir también como categoría de B.I.C., la llamada
"zona de respeto" en los mismos términos publicados por el Decreto 2286/67 de 19 de Agosto , incluyendo
como parte integrante del Plan General (PGOU) definitivamente aprobado, el informe de la Dirección Xeral de
patrimonio cultural de la Consellería de Cultura, que disponía expresamente que la zona de respeto debería ser

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tenida en cuenta en la redacción de un futuro "Plan especial de protección del conjunto", y entretanto, a todo el
perímetro delimitado por el Decreto de 1967 resultaba aplicable la Ordenanza n° 5 todo lo que resultó publicado
en el BOP de dos de Diciembre de 1994. Requiriéndose, entre tanto para cualquier actuación urbanística en
la zona "Bic" un informe, previo, preceptivo y vinculante de la Dirección Xeral de Patrimonio por disposición
expresa de la Ley 8/95 de 30 de Octubre . Así las cosas, pese a ser modificado el texto del PGOU remitido por el
Ayuntamiento, no se rectificaron los planos iniciales de forma que no solo no resultaban coincidentes con los
obrantes en la Comisión Provincial de Urbanismo, sino que contravenían el texto del Plan G.O.U definitivamente
aprobado y publicado en el BOP de 2 de Diciembre de 1994. En tales circunstancias, habiéndose solicitado
licencia por el Acusado D. Jose Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, para la construcción
de un edificio de nueva planta de 24 de viviendas en la cl Martínez Padín de Tui esquina cl Piñeiro ("zona de
respeto"), la Comisión de Gobierno del Concello en sesión celebrada en 12 de octubre de 1999, constituida por
su Alcalde presidente D. Fidel y los concejales D. Alvaro , D. Inocencio , D. Victor Manuel , D. Germán
y D. Armando , todos acusados, mayores de edad y sin antecedentes penales, votaron favorablemente a su
concesión, estimando sujeta la parcela de referencia a la regulación de la Ordenanza n° 1, aplicable a suelo
urbanizable, contando con el informe favorable del Aparejador Municipal también acusado D. Silvio , mayor
de edad y sin antecedentes penales. Conocido el otorgamiento de licencia se formularon diversas denuncias
por vecinos de Tui ante la Dirección Xeral de patrimonio que recabó en fecha cuatro de Febrero de 2000 y
16 de Mayo de 2000 información del Concello sobre la licencia otorgada, haciéndose constar que la obra
estaba ubicada en la denominada "zona de respeto". Así mismo en 14 de Agosto de 2000 se dirigió a su
Alcalde-presidente un requerimiento de paralización de las obras que no solo no resultó atendido, sino que
en fecha cuatro de Noviembre de 2000, reunida de nuevo la Comisión de Gobierno, integrada por el Alcalde,
y los concejales Sr. Alvaro , Inocencio , Victor Manuel y Jose Carlos , se otorgó una segunda licencia al
mismo constructor, que sustituía a la anterior y la ampliaba para la construcción de un edificio de 30 viviendas
con la misma ubicación, por agregación del solar n° 49 de la misma calle Martínez Padín Tal licencia fue
favorablemente informada por el Aparejador Municipal antes citado y por la asesora jurídica del Concello,
vinculada a este organismo en condición de personal laboral desde el trece de mayo de 1999, como asesora
urbanística, Da Mónica , mayor de edad y sin antecedentes penales, pese a conocer la situación de la obra,
el requerimiento de paralización y que carecía de la Autorización previa y preceptiva de la Dirección Xeral de
Patrimonio. El acusado D. Jose Ignacio , una vez obtuvo la licencia para edificar y amparado en una licencia de
limpieza y desescombro otorgada por la misma Comisión de Gobierno en 15 de Septiembre de 1999, procedió
al derribo de las antiguas viviendas ubicadas en los números 51, 57 Y 49 de la cl Martínez Padín, sin que tase
de edificios declarados singularmente protegidos por su interés histórico, ni consten registrados como tales
en la Dirección Xeral del Patrimonio.
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Se condena a D. Fidel , como autor de un delito contra la ordenación del territorio precedentemente
definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 18 meses
de multa con una cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos
cuotas insatisfechas, inhabilitación especial para empleo ó cargo público por tiempo de ocho años.
Asimismo se condena a Da Mónica y D. Silvio , como autores del mismo delito también definido a la pena de
18 meses multa, con una cuota diaria de 30 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada
dos cuotas insatisfechas, y a la pena de ocho años de inhabilitación para empleo ó cargo público, a cada uno
de estos acusados.
Se absuelve a los restantes acusados de los delitos imputados tanto por la Acusación Pública como por
la Acusación Particular con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran de oficio las 3/5 partes de
las costas procesales y respecto de los 2/5 restantes se imponen a los condenados, proporcionalmente, sin
inclusión de las de la acusación particular.
Reclámese del Instructor la urgente remisión, debidamente tramitadas y rematadas, de las piezas de
responsabilidad civil correspondientes a los acusados. y siéndole de abono todo el tiempo en que han estado
privados de libertad por razón de esta causa.
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de
forma e infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, por Fidel , Mónica Y Silvio , Alejandro Y Flor
, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones
necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los
recursos.
Cuarto.- Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE
CASACION.

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Recurso interpuesto por Fidel .

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración del principio constitucional alegándose infracción
del art. 24.2 CE . reguladora del principio de presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del art. 852
LECrim . por infracción del art. 24 CE . al haberse atentado contra el principio de tutela judicial efectiva y
transgredido el derecho a un juez ordinario predeterminado por la Ley, dado que, según se dice, la competencia
corresponde a la jurisdicción contencioso administrativo. TERCERO.- Al amparo del art. 852 LECrim . por
infracción del art. 9.3º CE . CUARTO.- Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción del art. 24.1 CE . en
relación con el art. 120.3º del mismo cuerpo legal que consagra el deber de motivación de las sentencias.
QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 9.4º LOPJ . determinante de la
competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo. SEXTO.- Al amparo del art. 849.1º LECrim .
por aplicación indebida del art. 320.2 CP . en relación al art. 404 del mismo cuerpo legal. SEPTIMO.- Al amparo
del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 320.2º del CP . en relación con el art. 404 CP. OCTAVO.-
Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 320.2 del CP . en relación con el art. 404
del mismo cuerpo legal. NOVENO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 320.2 del
CP . en relación al art. 404 del mismo cuerpo legal. DECIMO.- Al amparo del art. 849.1º LECrim . por aplicación
indebida del art. 320.2 CP . en relación con el art. 404 del mismo cuerpo legal. DECIMOPRIMERO.- Al amparo
del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 320.2 CP . en relación con el art. 404 del mismo Cuerpo
legal. DECIMO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 320.2 CP . en
relación con el art. 404 del mismo Cuerpo legal. DECIMOTERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por
aplicación indebida del art. 320.2 CP . en relación con el art. 404 del mismo Cuerpo legal. DECIMOCUARTO.- Al
amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 320.2 CP . en relación con el art. 404 del mismo
Cuerpo legal. DECIMOQUINTO.- Al amparo del art. 849.1º LECrim . por aplicación indebida del art. 320.2 CP . en
relación al art. 404 del mismo Cuerpo legal. DECIMOSEXTO.- Al amparo del art. 849.1º LECrim . por aplicación
indebida del art. 320.2 CP . en relación con el art. 404 del mismo Cuerpo legal. DECIMOSEPTIMO.- Al amparo
del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 320.2 CP . en relación al art. 404 del mismo cuerpo
legal DECIMOCTAVO A TRIGESIMO SEGUNDO.- Se alega en estos motivos error de hecho en la valoración de la
prueba del art. 849.2 LECrim . en base a los documentos que se citan y que, según la representación procesal
del recurrente, demuestran la equivocación del Juzgador. TRIGESIMO TERCERO y TRIGESIMO CUARTO.- Al
amparo del art. 851.1 LECrim . por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se
consideran probados y por existir contradicción entre ellos. TRIGESIMO QUINTO.- Al amparo del art. 851.1
LECrim . afirmando que en los hechos probados se consignan conceptos que por su carácter jurídico implican
la predeterminación del fallo. TRIGESIMO SEXTO. - Al amparo del art. 851.3 LECrim . dado que, según se
manifiesta, en la sentencia no se resuelve prácticamente ninguno de los puntos que han sido objeto de defensa.
TRIGESIMO SEPTIMO.- Se alega vulneración del principio constitucional con referencia a los arts. 9.3º, 33.2º,
24.2º, 24 en relación al art. 106 y 117.3º y art. 24 en relación con el art. 120.3, todos ellos de la Ce.
Recurso de Mónica
PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 320.3º del CP. SEGUNDO.- Al
amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 14 CP . en relación con el art. 320.1º del mismo
Cuerpo legal. TERCERO.- Se alega vulneración del principio constitucional , al amparo del art. 5.4 LOPJ . por
infracción del art. 24.2 CE . regulador del principio de presunción de inocencia.
Recurso de Silvio
PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 320.1 del CP . en relación con el
art. 404 del mismo Cuerpo legal. SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción de los arts. 24.2º,
106.1º, 117.3º y 9.3º de la CE, así como diferentes normas de la Ley de Bases de Régimen Local, de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la del Patrimonio Histórico Español. TERCERO.-
Al amparo del art. 852 LECrim . y en el art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.2 CE . en relación al principio
procesal in dubio pro reo. CUARTO.- al amparo del art. 849.2 LECrim . se alega error de hecho en la valoración
de la prueba en base a los documentos que se citan. QUINTO.- Al amparo del art. 851.1.2 y 3 LECrim.
Recurso de Alejandro y Flor
PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida de los arts. 320.2, 404 y 24 CP .
SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim . en base a los documentos que se citan, concretamente el avance
del planeamiento del conjunto histórico de Tui del año 1997. TERCERO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por
infracción del art. 24 CE . entre otros, el principio de tutela judicial efectiva.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista
oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las
razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento

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de Vista cuando por turno correspondiera. Con asistencia de la Letrada de la Acusación Particular, Dª María
Pía Aparicio Abundancia. A continuación se opusieron al mismo los letrados Dª Gema Martínez Galindo y en
nombre del Ayuntamiento de Tuy, Alvaro , Inocencio , Victor Manuel , Germán y Jose Carlos . A continuación
mantuvieron el recurso los letrados D. Estaban Mestre Delgado, en nombre de Guadalupe , nuevamente Gema
Martínez Galindo en nombre de Fidel , Todos ellos pidieron la estimación de sus recursos y la desestimación de
los recursos contrarios. Los absueltos por la sentencia de instancia pidieron la desestimación de los recursos,
lo mismo hizo Dª Mª Olga López Lago, en nombre de Silvio y finalmente como recurrida intervino nuevamente
la letrado María Pía Aparicio Abundancia en nombre de Alejandro y Flor . A continuación tomó la palabra el
Ministerio Fiscal quien impugnó todos los motivos de todos los recursos y ratificó su informe obrante en autos.
Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la Vista y deliberación prevenida el día catorce de marzo de dos mil
seis.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Fidel
PRIMERO: Por su especial carácter y posibles consecuencias estudiaremos de acuerdo con los arts. 901 a) y
901 b) LECrim . en primer lugar los motivos que se formulan por quebrantamiento de forma.
Así el motivo (párrafo 33), al amparo del art. 851.1 LECrim ., por no expresarse clara y terminantemente cuales
son los hechos que considera probados.
El motivo deviene inadmisible.
Para que este motivo pueda prosperar es preciso que el recurrente señale los párrafos que resultan
incompresibles por su falta de claridad (STS. 636/2004 de 14.5), por lo que una alegación de falta de claridad
sin precisar la frase en la que se encuentra la oscuridad, carece de viabilidad, de manera que la falta de claridad
en el relato fáctico solo "deberá apreciarse cuando el Tribunal lo haya redactado utilizando términos, frases
o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal
modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y, por tanto, resulte
imposible su calificación jurídica " STS. 161/2004 de 9.2).
Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.3,
717/2003 de 21.5, 474/2004 de 13.4) hacen viable a este motivo son los siguientes:
a) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión, bien por el empleo de
términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de
juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia
probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado.
Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio procesal de la falta de claridad debe ubicarse
en el hecho probado, debe ser íntima y no podría oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe
ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya
impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.
b) La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la
calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide
una correcta subsunción.
c) Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacio en la descripción histórica del hecho que se
declara probado.
d) La falta de claridad puede concurrir ante omisiones del hecho probado cuando la misma tenga
transcendencia en la calificación jurídica.
Pues bien, el motivo se limita a hacer constar que existe un apartado en la sentencia que se llama "Hechos
Probados" en el que, sin numeración alguna, se expresan diversos datos y consideraciones que constituyen
sólo parte de aquéllos, continuándose otra gran parte en los Fundamentos Jurídicos, para a continuación
enumerar una lista de expresiones contenidas en los Fundamentos Jurídicos segundo, tercero, cuarto, quinto
y séptimo, que no consideran que sean así remitiéndose a lo argumentado en motivos precedentes.
Obviamente ello no implica el vicio procedimental denunciado, al no haber oscuridad o falta de claridad alguna,
sino discrepancia del recurrente sobre tales afirmaciones fácticas, reconducibles a otras vías casacionales.

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SEGUNDO: El motivo (párrafo 34), quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim . por resultar manifiesta
contradicción entre los hechos probados y hechos consignados -improcedentemente- en fundamentos
jurídicos (suelo urbanizable-suelo no urbanizable, y requerimiento-orden de paralización).
La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser
antitéticos, resultan tan incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al
excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 299/2004 de 4.3).
La doctrina jurisprudencial reiterada (SS. 1661/2001 de 27.1, 776/2001 de 8.5, 717/2003 de 21.5), señala para
que pueda prosperar este motivo de casación los siguientes requisitos:
a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la
contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción
se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir, gramatical, de
modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y
antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.
b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en
el contexto de la sentencia; es decir que, no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los
términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.
c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación
jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un
indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han
incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en
los Fundamentos Jurídicos.
d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; y ha de producirse con respecto
a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no
es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.
e) que sea esencial, en el sentido de que afecta a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de
modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacio fáctico que determine la
falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.
Pues bien, en el caso que examinamos el motivo se limita a citar unas contradicciones que no son tales, sino
su propia interpretación sobre la naturaleza del suelo y el significado del oficio de la dirección General de
Patrimonio, cuestión que plantea en otros motivos por infracción de Ley, párrafos, 11, 12, 15, 16 y 17.
TERCERO: El motivo (párrafo 35), quebrantamiento de forma, art. 851.1.3 al consignarse como hechos
probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.
El motivo debe ser desestimado.
Una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.2.98, 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 15.4.2004, 18.6.2004,
11.1.2005, 25.2.2005, 28.2.2005 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:
a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;
b) que tales expresiones sean , por lo general, sólo asequibles a juristas y no sean compartidas en el uso del
lenguaje común;
c) que tengan valor causal respecto al fallo, y
d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base alguna.
La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con
virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación.
Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para
describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de
la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del "factum" y sustituyendo, en definitiva, la
obligada narración de unos hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio
de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos
susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor
del silogismo sentencial cuando su conclusión es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada
calificación jurídica (TS. 28.5.2002). No se puede decir (en el relato de hechos probados) que una persona
"robó o violó" o "actuó" en legitima defensa, por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo, esa
violación o ese obrar defensivo. Lo importante no es, para que exista este quebrantamiento de forma, que se

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usen los términos (o semejantes) que los que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar
del relato que debe hacerse (STS. 14.5.2002 ).
Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos
se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describe en
la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de
los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe
de relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo (SSTS. 14.10.97, 18.2.99, 429/2003 de 21.3, 249/2004
de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3. En este sentido la STS. 7.11.2001 nos dice: "En realidad el relato
fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de
imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación
fáctica -imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que
se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve
indebidamente al apartado de hechos probados".
Pues bien en el presente caso lo único que se alega es que los hechos probados recogidos en sentencia
implican un pronunciamiento juridico-administrativo sobre una cuestión de enorme complejidad de esta rama
del Derecho y de transcendencia general para todas las Administraciones públicas y los administrados que
con ellas y entre si se relacionan.
Resulta evidente que, aun siendo así, ello no puede implicar predeterminación alguna en el sentido a que se
ha hecho referencia.
CUARTO: El motivo (párrafo) 36 por quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECrim . ya que en la sentencia
no se resuelve prácticamente sobre ninguno de los puntos que han sido objeto de defensa.
El motivo debe ser desestimado.
La incongruencia omisiva, según doctrina de esta Sala -SSTS 995/96 de 14.5, 508/96 de 7.11, 864/96 de 18.12,
1076/96 de 26.12, 69/97 de 23.1, 89/97 de 30.1,1120/97 de 11.3 exige para su viabilidad:
a) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico, suscitados por las partes
oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.
b) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos
legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas.
c) que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros
planteamientos de fondo aducidos en el recurso, siempre que se trata de razonamientos incompletos, no
cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente, sin que pueda, en estos casos admitirse la
denegación implícita de la cuestión propuesta, ya que esta Sala en reiterados precedentes jurisprudenciales -
SS entre otras 17.6.88, 1.6.90, 3.10.92 y 28.3.94 -, ha venido estableciendo que a la luz de la norma contenida
en el art. 120.3 de la CE . debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la
denominada desestimación implícita.
En este sentido, conviene recordar la doctrina reiterada del TC. (veáse STC.253/2000 de 30.10) por lo que se
refiere específicamente a la denominada "incongruencia omisiva", pues desde la STC 20/82 de 5.5, resulta
preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución
judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE , o por el contrario, puede interpretarse razonablemente
como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( entre
otras muchas ssTC. 215/98 de 11.11, 74/99 de 26.4, 132/94 de 25.7, 85/2000 de 27.3 y 101/2000 de 10.4).
En definitiva "no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las
circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye
una auténtica lesión del art. 24.1 CE (ssTC. 175/90, 198/90, 88/92, 163/92, 101/93, 169/94, 91/95, 58/96 etc.).
Doctrina igualmente acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la interpretación del art. 6.1 del
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (así de las
decisiones de los asuntos Ruiz Torija contra España e Hiro Balain contra España, ambas de 5.12.94)" (ssTC.
26/97 de 11.2 y 1/98 de 26.1).
A estos efectos resulta preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus
pretensiones y las pretensiones en si mismas consideradas. De tal modo que si bien respecto a las primeras
no seria necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente,
en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita el
tratamiento particularizado de alegaciones concretas no substanciales, la exigencia de congruencia, referida
a la pretensión misma, es más rigurosa. Concretamente, respecto de esta última y para poder concluir que la

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omisión no alcanza relevancia constitucional, es preciso que del conjunto de los razonamientos contenidos
en la resolución pueda razonablemente deducirse, no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión
ejercitada, sino, además, cuales son los motivos en que fundamenta la respuesta tácita (ssTC. 56/96 de 4.4,
129/98 de 16.6, 94/99 de 31.5, 101/99 de 31.5, 193/99 de 25.10).
Por tanto dicha vulneración no será apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse
como una desestimación implícita o tácita, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea
incompatible con la cuestión propuesta por la parte.
El motivo se limita a enunciar los puntos que han sido objeto de su defensa y a señalar que en muchos casos
más que un error en la apreciación de la prueba hay una falta absoluta de consideración de la misma por parte
del Tribunal, no citando siquiera uno de los documentos aportados por la defensa y sin hacer consideración
alguna al resultado de la pericial practicada en la instancia sobre la ineptitud delimitadora de los dos croquis
sin escala y texto de las ordenanzas municipales.
Consideraciones éstas que no tienen encaje en la incongruencia omisiva del art. 851.3 LECrim . y si podrían
encuadrarse en otros motivos como la falta de motivación de la sentencia e incluso en el error en la apreciación
de la prueba, que han sido articulados de forma independiente por este recurrente.
QUINTO: Analizando, seguidamente los motivos articulados por infracción de Ley y vulneración de preceptos
constitucionales, arts. 849.1 LECrim . en relación con el art. 852 , los motivos (párrafos) primero, vulneración
art. 5.4 LOPJ . y art. 24.2 CE , que consagra el principio de presunción de inocencia que confiere el derecho a
no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, racionalmente valoradas de forma expresa y motivada en la
sentencia, conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, y cuarto, al haberse vulnerado el art. 24.1 CE .
relativo al derecho de los ciudadanos a obtener una tutela judicial efectiva en relación con el art. 120.3 CE . que
consagra el deber de motivación de las sentencias, al carecer la recurrida de la necesaria motivación fáctica.
El art. 120 CE. dispone, elevando a rango constitucional lo que era antes una exigencia de legalidad ordinaria,
que las sentencias serán siempre motivadas. Esta exigencia de motivación responde a la necesidad de
satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo,
comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se
dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución
que se adopte ha de ser motivada (Sentencias del TC 32/1982; 90/1.983, de 7 de noviembre; 93/1.990 de 23
de mayo; 96/1.991, de 9 de mayo; 7/1.992, de 30 de marzo , entre otras).
La interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos supone que el Poder judicial no puede ser ejercido
mediante un puro decisionismo desprovisto de toda exigencia de racionalidad. La función judicial, manifestada
a través de las sentencias y demás resoluciones de los Jueces y Tribunales, ha de ser producto del análisis
riguroso y de la reflexión, de manera que la aplicación de la ley sea el resultado de un proceso racional, dirigido
primero a la determinación de los hechos y posteriormente a la aplicación a los mismos de las normas de
derecho que procedan. Como decíamos en la STS nº 1029/1999, de 25 de junio y en la STS nº 1574/2002 , de 27
de setiembre, entre otras, las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad, sino el resultado
de la aplicación razonada y razonable de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun
cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada. No basta que el
proceso de decisión sea razonable y razonado, pues es preciso que tales aspectos aparezcan mínimamente
reflejados en el contenido de la resolución judicial. La exigencia de motivación, como expresión del fundamento
y de las razones de la decisión, dice la STS. 59/2003 de 22.1, no es solo un requerimiento dirigido a la conciencia
del Juez, sino un imperativo de la propia concepción del Estado Democrático de Derecho, de la que se deriva
el derecho del ciudadano a conocer las razones que han tenido en cuenta los Tribunales, como órganos de
Justicia a los que corresponde juzgar, para adoptar una determinada resolución, y a cuestionarla mediante el
empleo de razonamientos distintos por la vía de los recursos ante otros Tribunales, cuando así proceda según
las leyes.
Cumple así una doble función en cuanto que permite al ciudadano, conociendo las razones del Tribunal, el
adecuado empleo de los remedios que quepan contra la resolución, y además facilita el control de la aplicación
del derecho por parte del órgano que conoce en vía de recurso.
El fundamento de dicha exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado de exteriorizar
las reflexiones que han conducido al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio de la actividad
jurisdiccional que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el
convencimiento de las partes en el proceso respecto a la corrección y justicia de la decisión; y de otro, en la
posibilidad de garantizar el control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que
procedan (SSTC. 29.5.2000 y 10.2.2003 ), pues si no se ofrecen al acusado las razones que fundamentan la
decisión difícilmente podrá ser ésta impugnada en la instancia superior con un mínimo de eficacia, al resultar

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imposible refutar los argumentos desconocidos que sostienen dicha resolución, de suerte que el ejercicio de
la tutela judicial efectiva mediante el recurso se transmita en una tutela retórica, ilusoria y aparente, pero vacía
de contenido y por consiguiente ineficaz (STS. 1008/2002 ).
La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según
jurisprudencia reiterada abarca tres aspectos: a) la motivación de los hechos y de la intervención que el
imputado haya podido tener, así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución -motivación
fáctica-; b) la subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas
-motivación jurídica-; c) las consecuencias tanto penales como civiles derivadas -motivación de la decisión-,
por tanto de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad, en su caso, responsabilidades
civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias. (SSTS. 14.5.98, 18.9.2001, 15.3.2002, 23.4.2002,
20.4.2005 ).
Ahora bien, la motivación puede ser escueta siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible
del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener la motivación
completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad
proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver (STS. 19.2.2002 ).
No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación,
pero si a que el razonamiento que contenga, constituya, lógica y jurídicamente suficiente explicación en cada
caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (SSTC.
8.2001 de 15.1, 113/2001 de 29.1 y STS. 97/2002 de 29.1).
Este deber de motivación requiere, por consiguiente, no solo la necesidad de argumentar -siquiera sea de
manera sucinta-, el proceso jurídico de la subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos
penales aplicados. Exige, además y previamente, la explicitación motivada de los medios probatorios utilizados
por el Tribunal sentenciador para fundamentar su convicción en relación a los hechos que se declaran
probados en el relato histórico, la participación que en los mismos haya tenido el acusado que allí se describe
y los datos fácticos de los que pueda inferirse racionalmente el elemento subjetivo del tipo penal aplicado.
Por ello cuando se trata de la llamada motivación fáctica -recuerda la STS. 52/2000 de 19.1), la sentencia
debe exponer cual o cuales son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de
que, conocidas estas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del
juzgador y que el Tribunal de casación, pueda asimismo efectuar la función revisora sobre si el razonamiento
de la resolución impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.
SEXTO: En el caso presente la sentencia de instancia en el Fundamento jurídico segundo, refiere la documental
aportada en la causa, y exponiendo las diferentes normas legales, Decreto 2286/67 de 19.8 . Disposición
adicional 1ª Ley 16/85 de Patrimonio Histórico Español, y la propia Ordenanza aprobada por el Concello de Tui
en 1968, que llevan a la Sala a considerar que la denominada "zona de respeto", en la que se encontraban los
inmuebles cuestionados, no podía ser excluida de la zona de Bien Histórico cultural, siéndole de aplicación la
ordenanza 5 del Plan General de Ordenación Urbana aprobado el 2.12.94, como zona que habría de ser objeto
de regulación especial, y en el Fundamento Jurídico tercero examina, en relación al recurrente, los elementos
determinantes de la realización del tipo penal del art. 320.2 CP , al otorgar la licencia urbanística cuestionada
al amparo de la ordenanza 1ª, conculcando así dicho Plan que acompañaba un anexo que incorporaba, como
parte del documento, un informe de la Dirección Xeral de Patrimonio de la Consellería de cultura que hacia
constar expresamente que la zona de respeto del Decreto 2286/67 debía ser tenida en cuenta en la redacción
de su Plan Especial de Protección del conjunto al que era aplicable claramente la ordenanza nº 5, y además la
Ley de Patrimonio Histórico Español, art. 47 Ley de Patrimonio cultural de Galicia, cuya aplicación eludían de
esta forma, así como del informe previo, preceptivo, y vinculante de la Dirección Xeral de Patrimonio, mediante
una burda y torticera interpretación del P.G.O.U y escudándose en su equivoco que voluntariamente y de modo
intencionado habían creado, no ajustando los Planos a lo acordado por la Comisión Provincial de Urbanismo y a
lo informado por la Dirección Xeral de Patrimonio; y finalmente en el Fundamento Jurídico cuarto la concurrente
en este recurrente del dolo especifico requerido para la aplicación de este delito, que infiere que su condición
de profesional de la construcción y concejal de urbanismo desde 1991, hasta el año 1998, en que fue elegido
alcalde, precisamente en la época en que fue remitida la propuesta de PGOU por el Ayuntamiento a la comisión
Provincial de Urbanismo, 20.2.93, con la pretensión de excluir del conjunto histórico la "zona de respeto", lo que
no fue aceptado en la aprobación definitiva del Plan, cuyos términos habían de ser necesariamente conocidos
por el recurrente, quien no obstante mantuvo la incorrección de los planos que manejaba el Ayuntamiento
consiguiendo así el inicial propósito de urbanizar esa zona, excluyendo la posibilidad de error, dado que además
fue requerido por la dirección Xeral de Patrimonio para que paralizase las obras autorizadas, haciéndole notar
que su resolución era contraria a derecho, y no obstante otorgó una nueva licencia de edificación ampliatoría
de la anterior, actuación que permite confirmar su intencionalidad.

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 JURISPRUDENCIA

Esta motivación podrá ser sucinta y no compartida por el recurrente, lo que tendrá su reflejo en motivos
posteriores -pero permite conocer los criterios esenciales de la ratio decidendi, ya que la motivación no
está reñida con la brevedad y concisión (STC. 26/97 de 11.2), y la suficiencia del argumento no conlleva
necesariamente una determinada extensión, un determinado rigor lógico o una determinada elegancia retórica
(SSTS. 20.4.98, y 6.10.94 ).
Por ello, la motivación fáctica exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos,
pero no es necesario examinar todos y cada uno de los medios de la prueba que se practicaron. Basta con
expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de
la realidad de los hechos que se declaran probados.
SEPTIMO: Los motivos (párrafos) segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 852
LECrim ., infracción precepto constitucional, al haber vulnerado el art. 24 CE . en relación con los arts. 106.1
y 117.3 VE. relativo al derecho de los ciudadanos a obtener una tutela judicial efectiva y que en el presente
proceso se ha conculcado al transgredirse el derecho del recurrente el Juez ordinario predeterminado por Ley,
el cual era de la jurisdicción contencioso administrativa, añadiendo, además, que el derecho penal constituye
la ultima ratio aplicable exclusivamente a los hechos mas graves y peligrosos para una convivencia bien
ordenada, cuando la decisión sea insoportable, flagrante, disparatada o absurda la normativa reguladora de la
actividad administrativa, y (párrafo) quinto, por vulneración del art. 9.4 LOPJ ., determinante de la competencia
del orden jurisdiccional contencioso administrativo, en cuanto se remite y da por reproducidas las alegaciones
del motivo segundo, deben, igualmente, ser analizados conjuntamente.
A propósito de la primera cuestión hemos de traer aquí el criterio elaborado al respecto por esta misma Sala
y que se contiene, por ejemplo en las SS. de 13.7.2001 y 27.9.2002 , cuando dicen que " la regla contenida
en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J . no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a
cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por
lo que en principio ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente
lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica L.E .Criminal.". Esta concepción es además congruente con la
naturaleza de los tipos delictivos propios del derecho Penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a un
espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos
plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios,
delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración pública, insolvencias punibles, delitos
contra la propiedad intelectual e industrial, etc. Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra
los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de contenido efectivo si en el
propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza
necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento. Una interpretación
amplia de lo prevenido en el citado art. 4º de la L.E .Criminal impediría prácticamente el enjuiciamiento
autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno
de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado- dependen de la
previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal."
En la misma línea y con extensa cita de la anterior, la STS. 29.10.2001 , afirma también: "Ha surgido controversia
sobre la aplicación del artículo 4 del mismo texto procesal (la LECr ). Una posición se inclina por la subsistencia
de las cuestiones prejudiciales devolutivas que entrañan la suspensión del procedimiento penal hasta la
resolución de aquéllas por el órgano jurisdiccional competente; otras, por el contrario, afirman la eficacia
derogatoria que respecto a ese artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supone lo dispuesto en el artículo
10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye a cada orden jurisdiccional, a los solos efectos
prejudiciales, conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. Esta Sala se ha pronunciado a
favor de la resolución, por los Tribunales penales, de las cuestiones prejudiciales civiles o administrativas, sin
necesidad de suspender el procedimiento (efecto devolutivo) para que previamente decida un Juez de otro
orden jurisdiccional."
Esta regla viene también avalada, precisa la STS. 24.7.2001 , por el reconocimiento en el art. 24.2 CE . del
derecho fundamental a un proceso publico sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se
resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente
imposible su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con todas sus instancias-
ante otro orden jurisdiccional. El párrafo segundo del art. 10 de la L.O.P.J . añade como excepción que "no
obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida
decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento,
mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quien corresponda, salvo las excepciones que la
ley establezca. En consecuencia la regla general del art. 10.1º de la L.O.P.J . -que deroga las denominadas
cuestiones prejudiciales devolutivas, cuyo conocimiento era obligado deferir a otro orden jurisdiccional- tiene

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 JURISPRUDENCIA

como excepción aquellos supuestos en que la cuestión prejudicial tenga una naturaleza penal y condicione
de tal manera el contenido de la decisión que no pueda prescindirse de su previa resolución por los órganos
penales a quien corresponda. El mantenimiento exclusivo de las cuestiones prejudiciales devolutivas de
naturaleza penal en el sistema jurisdiccional establecido por la L.O.P.J. se encuentra además limitado por el
condicionamiento consignado en el último apartado del precepto. La suspensión de los litigios seguidos ante
otros órdenes jurisdiccionales para la resolución de las cuestiones prejudiciales de naturaleza penal tampoco
será necesaria en los casos en que la ley así lo establezca. Ahora bien la regla contenida en el párrafo 1º del
art. 10º de la L.O.P.J . no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza
civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de
estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de
la decimonónica L.E .Criminal.
Otra sentencia de esta Sala, la 1772/2000, de 14 de noviembre , también se pronuncia por la atribución a los
Tribunales del orden penal de la competencia para resolver sobre tales cuestiones civiles o administrativas.
A la eficacia de artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial también se ha referido la Sentencia
1688/2000, de 6 de noviembre , en la que se expresa que la determinación de la cuota defraudada constituye
efectivamente una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa-tributaria que conforme a la regla general
prevenida en el art. 10.1º de la L.O.P.J . debe resolver el propio Organo jurisdiccional penal.
Y la Sentencia 1438/98, de 23 de noviembre , también se pronuncia a favor de la competencia del Tribunal
Penal, conforme se dispone en el artículo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para resolver una cuestión
arrendaticia aunque la afirmación de la existencia del arrendamiento constituya una cuestión prejudicial de
naturaleza civil que, por su especial incidencia en el delito de que se trata, determine la culpabilidad o inocencia
del acusado.
El Tribunal Constitucional no puede ser utilizado para defender una posición contraria a la que se ha dejado
expresada ya que si bien, en un principio y respecto al delito de instrusismo, varias sentencias se pronunciaron
por el efecto devolutivo, sin embargo, como se señala en la Sentencia de esta Sala 1490/2001, de 24 de
julio , esa doctrina se establece en los supuestos específicos planteados en condenas por esa figura delictiva,
doctrina que el propio Tribunal Constitucional ha matizado y limitado en supuestos ajenos a esa figura delictiva.
Así sucede, por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Constitucional 278/2000, de 27 de noviembre , que
desestima el recurso de amparo interpuesto contra una condena por delitos de estafa y falso testimonio,
fundado en la supuesta obligatoriedad del planteamiento previo de una cuestión prejudicial devolutiva de
naturaleza civil, de la que dependía la concurrencia de un elemento básico del tipo delictivo de estafa. En esta
sentencia se declara que "en los asuntos que hemos denominado complejos (es decir, en aquellos en los que
se entrelazan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente
atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos), es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando
el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese
proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional
concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen
o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de
las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente
competente". Y concluye esta Sentencia del Tribunal Constitucional afirmando que cuando el Tribunal penal
analiza el hecho desde la óptica que le corresponde y a los solos efectos de la determinación de uno de los
elementos del tipo penal, con ello no puede integrar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que
proclama el art. 24.1 de la Constitución Española.
Conclusión que resulta definitiva en el caso que aquí nos ocupa, dado que en él, se cumple a la perfección la
premisa negatoria de la eventual infracción del derecho a la tutela judicial aducida por el recurrente, toda vez
que el pronunciamiento relativo a la legalidad o ilegalidad del acuerdo del Ayuntamiento por ser el proyecto
de edificación o la licencia contrarias a las normas urbanísticas vigentes, constituyen la esencia del hecho
enjuiciado en el proceso penal (prevaricación urbanística, art. 320 CP .), tratándose, en consecuencia -nos dice
la STS. 14.11.2000 , de un elemento que se encuentra tan indisolublemente ligado al hecho punible que su
separación no resulta racionalmente posible y que fundamentan la atribución a los Tribunales del orden penal
de la competencia para resolver de tales cuestiones civiles o administrativas.
OCTAVO: Respecto a la cuestión planteada de que el derecho penal constituye la ultima ratio aplicable a los
hechos mas graves para la convivencia social debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige
por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.
El primero se dirige especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de
integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable

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incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del
sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone
imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo
penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente o en su definición dentro del orden
jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción
y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional
limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.
El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o
instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS.
13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en
dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la
que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención
mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de
proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el
derecho penal:
a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que
son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que
atacan de manera más intensa a aquellos bienes.
b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no
puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción
penal.
Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el
control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente
por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con
las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir,
mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.
Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto
de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados
"delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también
una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida
en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a
determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado "principio".
NOVENO: Pues bien no podemos olvidar que el epígrafe del capitulo, en el que se contiene el delito
que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no
exclusivamente la "normativa", sobre ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación
sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del
ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen
básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el art. 319 , y a la prevaricación administrativa,
en el art. 320 CP , sino que así como en el delito ecológico (art. 325 ), no se tutela la normativa ambiental,
sino el medio ambiente, en el "delito urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o
meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de
"utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" (arts. 45 y 47 CE .), es decir la utilización
racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de
un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos" pues no tiene un titular concreto, sino que
su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina
más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses
supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para
tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático
de Derecho que consagra nuestra Constitución.
Siendo así la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable de una parte, la progresiva degradación
del medio ambiente producida, entre otras razones, por una incumplida ordenación del territorio; y además,
los postulados derivados de nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la recomendación del
Consejo de Europa, Comité Ministros de 25.1.84, que define los objetivos fundamentales de la ordenación del
territorio: el desarrollo socio-económico equilibrado de las regiones; la mejoría de su calidad de vida, la gestión
responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente, y la utilización racional del territorio.

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 JURISPRUDENCIA

Consecuentemente una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las
conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y
otra completamente distinta es que la interpretación de los arts. 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente
bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos
constitutivos del tipo penal.
DECIMO: El motivo tercero por infracción del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 852 LECrim . al haberse
vulnerado el art. 9.3 CE , pues en modo alguno se pude considerar que en los actos que se enjuician se
hayan traspasado los limites racionales de la discrecionalidad y que por tanto, nos encontremos ante una
actuación arbitraria que haya de ser interdictada, incluso llegando al punto de sustituir el control de la actuación
administrativa, por la Jurisdicción contencioso administrativa.
Limitándose en el desarrollo del motivo a dar por reproducidas cuantas pruebas omitidas en sentencia
se explicitarán (informes técnicos favorables, resoluciones judiciales favorables del orden administrativo,
resoluciones administrabais que avalan que el orden urbanístico de Tuy es el defendido por el recurrente,
etc.) y que evidencia en todo caso que no se obvió traspasando los limites racionales de discrecionalidad ni
con arbitrariedad de modo que ni siquiera deba ser interdictada y menos todavía hasta el punto de detraer el
conocimiento de los hechos de su natural orden jurisdiccional que es el contencioso administrativo, el motivo
no puede ser estimado, dándose por reproducido cuanto se ha razonado en el motivo precedente.
DECIMO PRIMERO: Bajo el epígrafe segundo, por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim . error en la apreciación
de la prueba por la Audiencia Provincial basada en documentos que obran en autos, que demuestran la
equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Previamente al estudio del motivo debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . sólo se pueden
combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la
interpretación de los hechos.
Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error
cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de
hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la
misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente
se produjeron.
En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de
naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del
motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1
LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos
casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y
resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia,
salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim .
o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la
estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que
el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador
al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión,
sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y
literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).
Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión
de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a
través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada
la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no
resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba
documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que
conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes,
tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el
art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición
existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un
verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente"
capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con
resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar
que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios.

12
 JURISPRUDENCIA

La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar
dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de
la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha
carecido de la necesaria inmediación.
En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2
LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas
pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y
sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia,
que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos
probatorios de signo contradictorio.
Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga
virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que
carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala,
el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para
modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).
Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares
de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción
del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en
si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar
una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
Bien entendido que, como dice la STS. 1003/2004 de 18.6, no es suficiente sobre la base particular del
documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca
a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador. Es preciso por el contrario, que
el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo
contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo,
siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo (STS. 524/2003 de 9.4).
DECIMO SEGUNDO: Pues bien en el caso que examinamos en el motivo se hacen dos consideraciones previas
al formal desarrollo del mismo:
1º que la actuación del condenado tiene su fundamento jurídico en la labor del servicio legal municipal
(la letrada urbanística también condenada Guadalupe ), análisis del ordenamiento que también comparte
esta defensa y que se concreta en estimar que la ordenación urbanística aplicable a los vecinos desde la
entrada en vigor del PGOU en 1994-1995 en la -de imposible debida delimitación- zona de respeto al Casco
Histórico (casco histórico en dicho PGOU perfectamente delimitado en planimetría de ordenación o escala y
que excluye a aquélla), es la siguiente: aplicación de las pormenorizadas expectativas constructivas reflejadas
en la ordenanza correspondiente (en este caso en la nº 1 del Suelo Urbano), en virtud de lo establecido en
la planimetría de ordenación a legal escala del PGOU vigente (por aprobado en virtud del art. 132.3 a) del
Reglamento del Planeamiento , es decir pura y simplemente" ordenación constructiva que es la conocida por
los administrados en tramite de exposición publica del documento del PGOU (y por lo que pagan impuestos),
rechazando radicalmente la absoluta prohibición constructiva (fuera de la mera conservación) derivada del
régimen de Bien de Interés Cultural contenido en los arts. 20 LPH Español y 47 LPC Galicia, que se les
pretende imponer a los administrados antijurídicamente contra dicho Plan General, haciendo referencia a
la configuración de una zona de respeto, al casco histórico en uno/dos croquis sin escala de la Dictadura,
tramitado sin exposición publica en 1967, y de un inconcreto texto de una ordenanza municipal también de
la Dictadura (1968), que no tiene pleno alguno, no informada por el organismo sectorial con facultades al
respecto, ni siquiera aprobada por el órgano urbanístico competente y que, en el caso que nos ocupa, una de
sus delimitaciones deja el solar fuera de la zona de respeto.
2º que lo llamativo del presente asunto es que los elementos y la procedencia de los razonamientos
jurídico-administrativos que esgrimen la letrada urbanística también condenada Guadalupe (al servicio del
Ayuntamiento desde 1999), y esta defensa, constan documentalmente en autos, pero suscritos años antes (y
años después) por los siguientes técnicos y responsables de la Administración Local, Autonómica y Estatal,
y, sobre todo, de justicia especialista en la materia:
- El equipo redactor del Plan General vigente que en 1992 rechazo las consideraciones del informe del PGOU
de la Dirección General de Patrimonio Cultural (folios 31 a 33), -motivo (párrafo) 18.
- El anterior asesor jurídico municipal (folios 1077 a 1088, folios 34 a 45, folios 1716 a 1724) que emitió en 1997
y 1998 informes en sentido idéntico a la de la también condenada, que deriva lógicamente en que el anterior

13
 JURISPRUDENCIA

Alcalde y demás Concejales a la anterior corporación, por medio de la comisión de gobierno, otorgaran las
correspondientes licencias municipales en iguales supuestos, no estimando la aplicación a la zona de respeto
el régimen años 20 LPHE y 47 LPCG y la ordenanza 5 -motivo (párrafo) 19.
- La Consellería de cultura: 1) (folios 154 a 159, folios 1716 a 1724), superior jerárquico de la Dirección General
de Patrimonio Cultural que aplica en "zona de respeto" las posibilidades constructivas de ordenanza nº 1 y no
la 5, a pesar del informe previo a la aprobación del PGOU de la DGPC.
2) Folios 44 a 49, y folios 1716 a 1724, en los que la propia Dirección General de Patrimonio Cultural no alterado
en 1996 su tradicional análisis legal de la situación de Tuy, desautorizando implícitamente su labor informante
al PGOU y aplica en "zona de respeto" las posibilidades constructivas de ordenanza nº 1 y no la 5ª.
3) Folios 149 a 153 y folios 1716 y 1724, en los que la propia Dirección General de Patrimonio cultural, en
1997, no puso objeción alguna al avance del Plan Especial del Casco Histórico confeccionado con planos de
ordenación a escala y sin delimitar, en consonancia con los del PGOU, "zona de respeto" alguna a dicho casco
histórico.
4) Folios 50 a 52 y folios 1716 y 1724, en los que en 1997 la propia comisión territorial de Patrimonio Histórico
de Pontevedra no aplica en "zona de respeto" el régimen prohibitivo de nueva construcción contenido en los
arts. 20 LPHE, 47 LPCG, y ordenanza 5.
5) Folios 103 a 112 y folios 1716 a 1724 en los que el Conselleiro de cultura en base a hechos acaecidos en
1994, antes de la aprobación del PGOU, confirma la resolución de la DGPC autorizando nueva edificación en
"zona de respeto" marginando la aplicación del art. 20 LPHE.Motivo (párrafo) 20.
La Consellería de Política Territorial: 1) Folios 183 a 186 y folios 1716 a 1724, en los que en 1997 el anterior
Alcalde remite a esta Consellería de Política Territorial el Texto refundido (incluyendo planimetría de ordenación
a legal escala sin "zona de respeto" al casco histórico sin que por dicha Consellería se pusiera inconveniente
alguno.
2) Folios 943 a 994 y folios 1716 y 1724, en los que aparece en 2001 obra en la superior comisión de Urbanismo
de la Consellería de Política Territorial, la planimetría de ordenación legal a escala sin zona de respeto al Casco
histórico, que maneja el Ayuntamiento.
3) Folios 175 a 177 y 178 a 182, folios 1716 a 1724, en que en 2001 la dirección General de Urbanismo informa
favorablemente el proyecto de Plan Especial del Casco histórico (confeccionado con planos de ordenación a
escala y sin delimitar, en consonancia con los del PGOU, zona de respeto, alguna a dicho caso histórico), que
ofrece en dicha zona las posibilidades constructivas de la ordenanza 1 y no la 5.
4) Folios 192 y folios 1716 y 1724, en el que desde 1998 se remiten a esa Consellería de Política Territorial para
su legal intervención con arreglo a la legislación urbanística de Galicia, diversas modificaciones puntuales del
PGOU (obviamente incluyendo planimetría de ordenación legal escala, sin zona de respeto al casco histórico)
sin que por dicha Consellería se pusiera inconveniente alguno.
5) Folios 117 y 139 y 340 correspondientes a la aprobación por la Comisión Provincial de Urbanismo en 1994
del PGOU, en base al art. 132.3 a del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (aprobación pura y simple), por
lo que no resulta de aplicación a la zona de respeto la ordenanza nº 5 (absoluta prohibición de incremento
constructivo) sino de ordenanza nº 1 de suelo urbano de Núcleo Urbano (bajo +2/bajo+1 y con el sólido
pormenorizado).Motivo (párrafo) 21.
El Ministerio de Hacienda: Folios 160 a 174 y folios 1716 a 1724, en los que aparece que desde 1998 a efectos
tributarios expropiatorios etc. El Ministerio de Hacienda valora los inmuebles que pueden ubicarse en la zona
de respeto, en base a las expectativas derivadas de la planimetría de ordenación a escala del PGOU (que no
señala "zona de respeto" alguna al Casco histórico), expectativas de incrementos de volumen y nuevos edificios
que no se corresponden con la aplicación a dicha zona del régimen de los arts. 20 LPHE y 47 LPHG. Motivo
(párrafo) 22.
Jurisdicción contencioso administrativa: Folios 228 a 231, 356 y 357, 846 y 847, 851 y 852, 853 a 856, 867 a
870, 871 a 876, 894 y 845. Asimismo los folios 53 a 88 y 1710 a 1724.
En dichos documentos constan el análisis que han efectuado el Juzgado de lo contencioso- administrativo de
Pontevedra en primera instancia, y en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia en segunda instancia, en el procedimiento tramitado con ocasión de la impugnación por un tercero
de la licencia de construcción que nos ocupa, dentro del tramite derivado de la solicitud de medida cautelar
de suspensión de efectos de la licencia concedida, desechó tal suspensión cautelar, no obstante conocer que
el solar podía ubicarse en "zona de respeto". Motivo (párrafo) 23.

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 JURISPRUDENCIA

Los propios denunciantes: Folios 43, 72 y 73, 205, 217 y 865, al referir la ordenanza nº 1º como aplicable en
su escrito a la Consellería de Cultura de 7.12.2000. Motivo (párrafo) 24.
El anterior enunciado revela que lo que se plantea en el recurso, es en realidad, una revisión de toda la prueba
practicada en base a estos documentos que, según el recurrente, contradicen la valoración que la Sala de
estancia ha realizado de otras pruebas que le llevan a distinta convicción, que plasma en los hechos probados y
que analiza en los Fundamentos Jurídicos segundo, tercero y cuarto, como son el Decreto 2286/67 , que según
sus términos literales comprendía dos zonas, la histórica artística propiamente dicha y la zona de respeto,
zonas que según el art. 2 del citado Decreto "figuran delimitadas en el plano, unido al expediente y obrante, por
consiguiente, en el Ministerio de Educación y Ciencia y unido a las actuaciones debidamente diligenciado por
el Ministerio de Cultura; la Disposición adicional 1ª de la Ley 16/85 de Patrimonio Historio Español en el mismo
ámbito del Decreto, por la que aquel conjunto paso a tener la categoría de Bien de Interés cultural (certificación
folio 525); el plano de delimitación de la zona antes citado, que envió en base a la Dirección General de Bellas
Artes del Ministerio de Educación y Ciencia para la citada declaración, obrante en sus archivos e incorporado al
procedimiento (folio 1019); el art. 3 de la Ordenanza aprobada por el Concello de Tui en 1968 para aplicación del
conjunto histórico artístico en el tema urbanístico, y en la que se refería a la zona de respeto como comprendida
entre "la ribera del Rió Miño, desde el Penedo al Parque de Santo Domingo, Paseo General Mola al Monumento
Calvo Sotelo travesía del campo de La Feria al cauce con la carretera de Gondomar y c/ Martínez Padin al
Piñeiro", los planos obrantes en la comisión Provincial de Urbanismo y el informe de la Dirección General de
Patrimonio de la Consellería de cultura que al aprobarse el PGOU en 1994 fue incorporado de forma integra
como parte del documento y en el que se hace constar que la zona de respeto del Decreto 2286/67 debía ser
tenida en cuenta en la reducción de un Plan Especial de Protección del Conjunto al que inaplicable la ordenanza
nº 5 (folio 140) los escritos de la Consellería de Cultura de 4.2 y 19.5.2000 (folios 195 y 197) en orden a la
necesidad de autorización previa de la Dirección Xeral de Patrimonio, y el requerimiento por parte de ésta para
que paralizase las obras (folio 200).
Siendo así el motivo formalmente no puede ser atendido. La sentencia de instancia fundamenta su relato
fáctico en estas pruebas y el recurrente discrepa de la interpretación que de las mismas ha hecho el Tribunal
en base a otros documentos, lo que no autoriza la vía procesal elegida (STS. 1050/2004 de 27.9). Cuestión
distinta es que esta Sala casacional pueda valorar los documentos a que se refieren los distintos motivos, al
igual que el resto que se engloban bajo este motivo: párrafo 25 (ausencia información publica del proyecto de
conjunto de Tui); párrafo 26 (la inexistencia certificación del folio 525); párrafo 27 (inexistente plano cuando
en realidad es un mero croquis sin escala); párrafo 28 (la inexistente ordenanza Municipal de 1968); párrafo 29
(sobre lo autorizable y autorizado de la actuación al haber cambiado el Juez de Instrucción sin mas diligencias
previas iniciadas por motivo idéntico, el criterio de ser una obra no autorizable mediante su legalización, a
simplemente carecer de autorización previa preceptiva y vinculante de la DGPC); párrafo 30 (la no necesidad
de plan especial); párrafo 31 (el precedente notarial de la agrupación de fincas); párrafo 32 (la coincidencia de
planos que maneja el Ayuntamiento y la comisión de Urbanismo de la Consellería de Política Territorial)- dentro
de los motivos articulados por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim . y llegar a la conclusión, respetando el
propio relato fáctico- que no concurren los elementos objetivo y subjetivo del delito art. 320 en relación con
el art. 404 CP.
DECIMO TERCERO: Los motivos (párrafos ) 6 a 17, lo son por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim . al
vulnerarse el art. 320 en relación con el art. 404 CP . dado que la actuación del recurrente en modo alguno
reúne los requisitos de este tipo penal, pues el otorgamiento de unas licencias siguiendo los informes jurídicos
y técnicos, conforme con el sentido de los informes jurídicos y técnicos municipales emitidos en el expediente,
conforme informe jurídicos y resoluciones administrativas de la Consellería de Cultura, de la Consellería de
Política Territorial y del Ministerio de Hacienda, e incluso de los Tribunales contenciosos administrativos en
modo alguno se puede considerar como realizada a sabiendas de una injusticia, arbitraria, flagrante y grosera
vulneración de una legalidad incontestable.
El desarrollo que de estos motivos se realiza por la parte recurrente hace necesario recordar que el delito de
prevaricación urbanística del art. 320 CP, introducido en el actual Código , no es sino una especialidad del delito
mas genérico de prevaricación penado en el art. 404 , a cuya penalidad remite en parte y de cuya naturaleza
y requisitos participa, pues al igual que éste protege el correcto ejercicio del poder publico que en un Estado
de Derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni aún a pretexto de obtener un fin de interés publico o
beneficioso para los ciudadanos, pues debiendo, por el contrario, ejercerse siempre de conformidad con las
leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente
lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciñe al propio de la actividad administrativa de control de la
ordenación y uso del territorio.

15
 JURISPRUDENCIA

Ahora bien, el control de la legalidad de los actos de los órganos de la Administración Pública precisa la STS.
766/99 de 18.5 corresponde a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
Este control no debe ser confundido con el enjuiciamiento por los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional
penal, de las personas que ocupando y desempeñando las funciones propias de órganos de la administración,
incurren en conductas que revisten caracteres de delito. Los jueces y tribunales están llamados a juzgar a las
autoridades y funcionarios que presuntamente hayan realizado un hecho penalmente típico, pero no lo hacen
en el ejercicio de la función controladora establecido en el art. 106.1 CE , sino en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional genérica que atribuye a todos los jueces y tribunales el art. 117.3 CE. destinada en el caso
del orden jurisdiccional penal a hacer efectivo el mandato de aquel sometimiento de ciudadanos y poderes
públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico que establece y proclama el art. 9.1 CE . Los
Jueces y Tribunales no controlan, pues, a la administración publica, sino que sencillamente, declaran cuando
procede ejercer el "ius puniendi" del Estado contra la persona -autoridad o funcionario- que se ha desviado en
su comportamiento de la legalidad realizando el hecho penalmente típico.
DECIMO CUARTO: Efectuada esta precisión debemos insistir en que nos encontramos ante una prevaricación
especial por razón de la materia sobre la que se realiza, la normativa urbanística, lo que implica algunas
diferencias. Así la modalidad genérica del art. 404 exige que el funcionario, además de una actuación "a
sabiendas de su injusticia", produzca una resolución arbitraria. En la urbanística el contenido de la conducta
consiste en informar o resolver favorablemente "a sabiendas de su injusticia". En ambos casos, el contenido
de la acción es similar pues la arbitrariedad es una forma de injusticia de ahí que pueda ser aplicada a la
prevaricación especial, la doctrina de esta Sala sobre la genérica, recogida, entre otras en las SSTS. 331/2003
de 5.3, 1658/2003 de 4.12, 1015/2002 de 31.5, bien entendido que en la interpretación del tipo no debe
olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando en su caso,
los criterios de "insignificancia" o de intervención mínima, cuando no se aprecie afectación del bien jurídico
tutelado, así como el principio de proporcionalidad. Un tipo penal no puede ser un mero reforzamiento de la
autoridad administrativa, un contenido material de antijuricidad.
La coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela urbanística no debe interpretarse
en el sentido de que el Derecho Penal le corresponde un papel inferior respecto del Derecho Administrativo
o meramente auxiliar. Ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo de especial
relevancia, ocupando cada uno de ellos su lugar especifico y desempeñando el papel que el corresponde
conforme a su naturaleza. El derecho administrativo realiza una función preventiva y también sancionadora
de primer grado, reservándose el Derecho Penal para las infracciones más graves, conforme al principio de
intervención mínima.
En esta dirección la STS. 1658/2003 de 4.12 nos recuerda que el delito de prevaricación tutela el correcto
ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación.
Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento
básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando
coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre
de 1999 y 12 de diciembre de 2001 , entre otras).
Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa,
en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a
través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa
no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.
La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su
contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya
dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales
de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o
suponga una desviación de poder (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ), o en palabras de otras sentencias,
puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han
dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente
y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y
desprecio de los intereses generales (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25
de enero ).
Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular
en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso- Administrativo, ampliando
desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio». El
principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos
cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas,

16
 JURISPRUDENCIA

como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada
reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal
solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas
conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los
intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.
De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como
para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la
comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable,
no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene
tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos nulos de
pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles
de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo
total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como
consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible
un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o
prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito (STS núm. 766/1999, de 18 de
mayo ).
No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será
preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas
de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución
injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.
Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias
posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la
contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera
(STS de 1 de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y
clamoroso (SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994 ) o de una desviación o torcimiento del
derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el
tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ).
Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva
referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia,
vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder,
proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de
la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el
funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino,
pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.
Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se
realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS núm. 766/1999,
de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad
consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en
la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de
octubre ).
Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto
en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de
interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica
razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución
adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada
en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de
manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado
al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace
efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.
Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y
arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige
como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar,
al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm.
766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas»,
se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código

17
 JURISPRUDENCIA

Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del
ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere
este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.
Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto
administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa
contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la
omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de
tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en
cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada
con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento
de actuar en contra del derecho.
Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de
las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para
la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de
la arbitrariedad y la contradicción con el derecho (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ). Así se ha dicho
que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales
y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones.
Por un lado tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas
que permitan su comprobación y control formal, y por otro, otra de mayor trascendencia, dirigida a establecer
determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la
actividad administrativa, pudiendo dar lugar en caso contrario a la nulidad o a la anulabilidad (artículos 53.1,
62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).
Sin embargo no se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de
los hechos como delito de prevaricación. En este sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno derecho
sin que la resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992 , en el ámbito
administrativo, dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de
los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. En
general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad
e injusticia de la resolución. En este sentido, las STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y la STS núm.
76/2002, de 25 de enero , antes citadas, no se refieren a la omisión de cualquier trámite sino de los esenciales
del procedimiento.
Otra cosa ocurrirá cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los
controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación
de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que
con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar
que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que
adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales. (STS nº 331/2003, de 5 de marzo ).
DECIMO QUINTO: La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso sometido a nuestra revisión
casacional conlleva la estimación de los motivos al ser, cuando menos discutible, la concurrencia del elemento
normativo de la injusticia de la resolución dictada, esto es que la licencia fuese contraria a las normas
urbanísticas vigentes, y del elemento subjetivo, a sabiendas de tal injusticia.
a) En efecto, en primer lugar, se señala en la sentencia recurrida que la aprobación del PGOU de Tui el 7.10.94 ,
por la Comisión Provincial de Urbanismo de la Consellería de Política Territorial (publicado en el BOP. de
2.12.94), modificó el texto inicialmente remitido por el Ayuntamiento, así como los planos también remitidos
para su aprobación, incluyendo como parte del PGOU definitivamente aprobado, el informe de la Dirección
General del Patrimonio Cultural de la Consellería de Cultura.
Esta afirmación puede ser cuestionada a tenor de lo dispuesto en el art. 132.3 a) del Real Decreto 2159/78
de 23 de junio , que aprobó el Reglamento de Planeamiento para el Desarrollo y aplicación de la Ley sobre
Régimen de Suelo y Ordenación Urbano, que señala que cuando el expediente esté formalmente completo, la
administración competente podrá o bien aprobar "pura y simplemente" el Plan sometido a su consideración, o
bien suspender el mismo hasta que se puedan subsanar la deficiencias que se hayan detectado.
Pues bien en la tramitación del presente expediente consta que inicialmente por la Corporación Local de Tui
se aprobó una propuesta de PGOU en 1993,. Remitida la propuesta de PGOU a la Dirección Xeral de Patrimonio
Histórico, conforme a lo previsto en el art. 20 Ley Patrimonio Histórico Español vigente en dicho momento,
que señalaba que la declaración de un conjunto Histórico, como bien de interés cultural (BIC) determinará la

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 JURISPRUDENCIA

obligación para el Municipio en que se encontrase de redactar su plan especial de protección u otro instrumento
de planeamiento de los previstos en la legislación urbanística que cumpla en todo caso las exigencias en esta
Ley establecidas y la aprobación de dicho plan requerirá el informe favorable a la administración competente
para la protección de los bienes culturales afectados.
Aquella Dirección emitió el informe señalando que la ciudad de Tui declarada conjunto histórico está sometida
al régimen jurídico de la LPHE y que la delimitación propuesta inicialmente para el futuro plan de protección
no coincidía con el área objeto de declaración de conjunto histórico.
La Comisión Provincial de Urbanismo al aprobar el PGOU, modificó -según se recoge en los hechos probados-
el texto inicialmente remitido por el Concello, así como los planos también remitidos para su aprobación, para
incluir también como categoría de BIC la llamada zona de respeto en los mismos términos publicados por
el Decreto 2286/67 de 19.8 , incluyendo como parte integrante del PGOU el informe de la Dirección Xeral de
Patrimonio Cultural de la Consellería
Podrá cuestionarse si ello implicó una modificación en la aprobación definitiva del Plan o como sostiene el
Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso que hubo un proceso de elaboración del Plan, a lo
largo del cual tal como previenen los arts. 125 y 130 del propio Real Decreto 2159/78 de 23.6 , se efectuaron
alegaciones y modificaciones pero lo que resulta indudable que este sistema de incorporación de un informe
a un Plan, difícilmente a efectos del art. 320 CP, respetaría la doctrina general del Tribunal Constitucional sobre
las normas penales en blanco, en particular la exigencia de certeza y suficiente concreción, a los efectos de que
la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable a la
que la penal se remite y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de
conocimiento de la actuación penalmente conminada (SSTC. 118/42, 111/93, 62/94, 24/96, 122/97, 120/98 ).
Exigencias que no pueden predicarse de un Informe incorporado a un PGOU, aprobado pura y simplemente.
b) En segundo lugar, la delimitación de la zona respecto que derivaba del Decreto de 1967, contenida en un
"croquis sin escala", y en una Ordenanza municipal de 1968, cuya existencia jurídica es cuestionada, que se
limita a citar las calles y barrios, sin referencia a planimetría de ordenación a legal escala, puede conculcar el
art. 39.2 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico en orden a la necesidad de que los planos de ordenación
estén a escala; el art. 11 de la Ley 16/85 de 25 de junio PHE y art. 12 Ley 8/95 de 30.10 PCG sobre la
necesidad de que los bienes de interés cultural, sean declarados mediante resolución que contenga una clara y
exhaustiva descripción de los mismos y en el caso de inmuebles delimitando el entorno afectado y definiendo
y enumerando sus partes integrantes.
c) En tercer lugar, aun admitiendo que el edificio cuestionado estuviese ubicado en la zona de respeto, la
STS. Sala Tercera de fecha 8.3.81 preciso que por definición no es lo mismo una "zona monumental histórico
artística" que una "zona de respeto" ya que esta última encuentra su justificación en la prevención o reserva,
en orden a la defensa y conservación del entorno y ambiente propio de los referidos conjuntos, es decir la
protección legal de estos últimos supone un fin, la existencia de zonas de respeto entrañan un medio para
el indicado fin, de aquí que las medidas administrativas para lograr uno y otro -fin y medio- no han de ser
las mismas; así, mientras en el supuesto de edificaciones integrantes de un conjunto histórico artístico, se
han de apurar hasta el limite las medidas de conservación y mantenimiento de las que existan para que no
desaparezcan, puesto que si desaparecen, ya nunca serían las mismas que formaron el conjunto en cuestión,
sin embargo, en el supuesto de edificaciones ubicadas en una "zona de respeto" como prevención o reserva,
al no tener el mismo fin, se puede conjugar su conservación con el precio económico que ello origine, siendo
posible su sustitución por una nueva construcción que respete el estilo y características de la original, pues ello
en si mismo no ha de redundar en detrimento de la defensa y conservación del entorno y ambiente propio de
los conjuntos histórico-artísticos aludidos, pero también la mentada sentencia contiene otras declaraciones
de especial interés.
Así puntualizaba que la declaración que se hacia en el art. 1 del Decreto de Declaración , no se refería a un
conjunto unitario, sino a varios sectores del casco antiguo de Murcia..... en cada sector se delimitan dos zonas,
una zona histórico artística propiamente dicha y la otra la zona de respeto, pero ambas están incluidas en el
conjunto histórico-artístico. La Disposición Adicional 1ª de la Ley de Patrimonio Histórico Español de 25.6.85 ,
señaló que los bienes que con anterioridad a esta Ley hubieran sido declarados histórico-artísticos pasaban
a tener la consideración de "bienes de interés cultural", partiendo de la base de que la "zona de respeto" forma
parte integrante del conjunto histórico-artístico, es aplicable el art. 24 de la citada Ley , y en nuestro caso lo
preceptúado en los arts. 22 y 23.
Por tanto, en el caso que se examina que el edificio cuestionado no se encuentre, según el anexo del Decreto
2286/67 , dentro de la delimitación del conjunto histórico-artístico sino en su zona de respeto o protección,
en nada modifica las facultades de intervención de la Consellería de Cultura, que le están expresamente

19
 JURISPRUDENCIA

conferidas en relación con actuaciones que afecten al entorno de los monumentos o de los referidos conjuntos
en los arts. 43, 44.4 y 47.2 Ley Patrimonio Cultural de Galicia. Ante una regulación similar contenida en la Ley
Patrimonio Histórico Español , la jurisprudencia de la Sala 3ª TS. ha declarado de forma reiterada que aunque
el edificio no tenga por si mismo carácter monumental, el mero hecho de estar situado en su entorno protegido
impide la ejecución de obras de demolición sin la autorización de las autoridades competentes en la materia
(SS. 3.2.97, 6.3.95 y 6.5.93 ), y que no se puede disimular la solicitud de demolición de lo que se proyecte
realizar en el lugar que ocupa lo pone de manifiesto las declaraciones contenidas en la STS. 6.4.92.
En el caso enjuiciado ciertamente se ha prescindido de ese informe de la Dirección Xeral de Patrimonio, pero
como ya se ha razonado ut supra esa omisión por sí sola no comporta necesariamente la calificación de los
hechos como de prevaricación.
d) No resulta correcto que se exprese en los hechos probados que la Ordenanza nº 1 del PGOU que invocan
los servicios técnico-jurídicos municipales en la "zona de respeto" es aplicable al suelo "urbanizable".
El apartado 4.2.3 del Plan General de Ordenación Urbana de Tui incluye la ordenanza 1 de Edificación en
Manzana Cerrada como la primera de las siete correspondientes al suelo urbano, de forma independiente de
las cuatro ordenanzas de suelo no urbanizable y de los cinco sectores de suelo urbanizable.
La Ley 6/98 de Régimen del Suelo y Valoración de 13 de abril -que derogó la mayor parte del Real Decreto
Legislativo 1/92 - ha venido a fijar las bases de clasificación del territorio conforme a la sistemática que recoge
en su art. 7 : suelo urbano, urbanizable y no urbanizable o clases equivalentes reguladas por la legislación
urbanística. Así en el art. 8 señala que tendrán la consideración de suelo urbano a los efectos de esta Ley: a)
el suelo ya transformado por contar como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación
de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidado por la edificación en la forma y con las
características que establezca la legislación urbanística; b) los terrenos que en ejecución del planeamiento
hayan sido urbanizados de acuerdo con el mismo.
El art. 9 define el suelo no urbanizable como los terrenos en que concurran alguna de las circunstancias
siguientes:
1ª Que deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible
con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial en razón de
sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales
acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la
protección del dominio público.
2ª Que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia
en el párrafo anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos
otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano, bien por imperativo del principio de utilización
racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico
establecidos por la normativa urbanística (la actual redacción de esta regla 2ª procede del art. 1.1 Ley 10/2003
de 20.5 de medidas urgentes de liberalización del sector inmobiliario que sustituyó al anterior RD. Ley 4/2000
de 23.6 del mismo nombre).
Por último el art. 10 considera suelo urbanizable el que no tenga la condición de urbano o de no urbanizable y
podrá ser objeto de transformación en los términos establecidos en la legislación urbanística y el planeamiento
aplicable. Por tanto el suelo urbanizable es ahora el suelo residual.
En el caso que examinamos la cuestión que debemos plantearnos no es tanto si el suelo correspondiente a la
zona de respeto debe conceptuarse como suelo urbano o como suelo no urbanizable, sino si es de aplicación
al mismo la ordenanza nº 1 Suelo Urbano de Núcleo Urbano con aptitud constructiva de bajo +2/bajo+1 y
según diseño de sólido grafiado, normativa de carácter general con expreso reflejo en el art. 85.9 Ley 9/2002
de 30.12 de Ordenación Urbanística de Galicia o la restrictiva ordenanza 5 en base al art. 20 LPHE , art. 47
LPCG y el informe de la Dirección Xeral de Patrimonio incorporado al PGOU 1994.
DECIMO SEXTO: Es cierto que por el Director General de Patrimonio Cultural de la Consellería de Cultura con
fecha 14 de agosto de 2000 se dirigió un requerimiento de paralización al no haber sido autorizada por la
Consellería esa intervención en el conjunto Histórico, requerimiento que reiteraba otros dos oficios anteriores
de 4.2 y 19.5.2000 en los que se considera aplicable la ordenanza nº 5.
Pero, de un parte, tanto se califique dicha resolución como requerimiento de paralización o como orden
de paralización, se conculca con tal afirmación el art. 89.3 Ley 30/92 de 26.11 de Régimen Jurídico de
las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo común que expresa que las resoluciones
contienen la decisión y expresará los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial

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 JURISPRUDENCIA

ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, y el simple oficio de la Consellería de 14.8.2000
no es, obviamente, la resolución paralizatoria exigida por la Ley, sino una simple petición a una Administración
Pública Local, infringiéndose, asimismo, el art. 217 Ley Administración Local de Galicia 5/97 de 22.7 , en
relación con el art. 65 Ley Reguladora de Bases de Régimen Local y el art. 215 del Real Decreto 2568/86 de
28.11 , que aprobó el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Corporaciones
Locales de desarrollo de la precitada Ley, art. 65, que expresa que si la Administración de la Comunicad
Autónoma considera, en el ámbito de sus competencias que un acto o acuerdo de alguna entidad local infringe
el ordenamiento jurídico, puede requerirla, invocando expresamente este articulo, para que anule dicho acto
en el plazo máximo de 1 mes, requerimiento que formulará en el plazo de 15 días hábiles de la recepción de la
comunicación del cuerdo. Requerimiento que no es el simple oficio de la Consellería de 14.8.2000.
Y de otra parte el contenido de aquel oficio en el extremo de estimar aplicable la ordenanza nº 5 están en
contradicción con:
a) La propia Consellería de Cultura, que en 1996, desautorizó a la Dirección General de Patrimonio Cultural al
aplicar en la zona de respeto las posibilidades constructivas de Ordenanza nº 1 y no la 5.
Así a los folios 157 y 158 de la prueba documental de la defensa, consta que el Conselleiro de Cultura consideró
que el edificio objeto de recurso -situado en la zona de respeto- se encontraba regulado por la Ordenanza nº
1 de la Edificación en manzana cerrada en el PGOU del Ayuntamiento de Tuy y que a pesar del parecer de la
DGPC manifestado en su preceptivo informe previo a la aprobación definitiva de dicho instrumento urbanístico
permite para dicha zona una cultura de edificación de bajo y tres plantas altas, tras ello y haciendo expresa
referencia en esta resolución como motivación jurídica de la misma a la doctrina de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Supremo, no considera aplicable a las zonas de respeto el mismo régimen jurídico
que a las "zonas históricas propiamente dichas" (art. 20 LPTE y Ordenanza nº 5 en Tui).
b) La propia Dirección General de Patrimonio Cultural que en resolución de 28.10.96 aplicó en zona de respeto
las posibilidades constructivas de ordenanza nº 1 y no la 5.
c) La propia Comisión Territorial de Patrimonio Histórico de Pontevedra que en reunión de 19.3.97 no aplica
en "zona de respeto" el régimen prohibitivo de nueva construcción contenido en el art. 20 LPHE , art. 47 LPCG
y Ordenanza nº 5 ).
d) El Ministerio de Hacienda que desde 1998 a efectos tributarios, expropiatorias etc. valora los inmuebles que
puedan ubicarse en la zona de respeto en base a las expectativas derivadas de la planimetría de ordenación
a escala del PGOU, expectativas de incrementos de volumen y nuevos edificios en los inmuebles que no se
corresponden con la aplicación a dicha zona del régimen de los arts. 20 CPHE y art. 47 LPCG que conlleve
absoluta prohibición constructiva.
e) La jurisdicción contencioso-administrativa que en el procedimiento ordinario 26/01 tramitado ante el
Juzgado de lo contencioso-administrativo 2 de Pontevedra, con ocasión de la impugnación por tercera persona
de la licencia de construcción que nos ocupa y dentro del trámite de la solicitud de medida cautelar de
suspensión de efectos de la licencia, y tras analizar las posiciones jurídico- administrativas en presencia de
este proceso penal y la alegación del actor de la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la "apariencia de
Buen Derecho, no accede tanto en primera instancia como por la Sala de lo contencioso del Tribunal Superior
de Justicia en segunda, a tal petición suspensiva pese a conocer que el edificio podía ubicarse en la zona de
respeto".
Es cierto que esta jurisdicción contencioso-administrativa no se ha pronunciado aún de forma definitiva sobre
la impugnación de la licencia indicada, al haberse acordado por el Juzgado de lo Contencioso con fecha
5.12.2001 la suspensión del procedimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 114.1 LECrim. y 10.2 LOPJ .
otorgando carácter preferente a esta jurisdicción penal, e igualmente que es doctrina reiterada del Tribunal
Constitucional (SS. 171/94, 30/96, 50/96, 102/96, 86/97, 190/99, 170/2002 ) que no existiendo norma legal
alguna que establezca la necesidad de diferir a un concreto orden jurisdiccional el conocimiento de una
cuestión prejudicial, corresponde a cada uno de ellos, en el ejercicio independiente de la potestad que les
confiere el art. 117.3 CE. decidir si se han cumplido o no los presupuestos de las pretensiones que ante ellos
se ejercitan y que como regla general, carece de relevancia constitucional que puedan producirse resultados
contradictorios entre resoluciones de órganos judiciales de distintos órdenes, cuando esta contradicción tiene
como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas, unos mismos hechos sometidos al conocimiento
judicial, pues, en estos casos, los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores
del reparto de competencia llevado a cabo por el legislador entre los distintos ordenes jurisdiccionales, pero
también lo es que aquellas resoluciones de los Tribunales administrativos no accediendo a la medida cautelar
de suspensión de la licencia, puedan ser valoradas por esta Sala, en orden a entender que las denunciadas
irregularidades no alcanzarán en ningún caso, la categoría de manifiestas e insufribles para la armonía del

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 JURISPRUDENCIA

ordenamiento jurídico, que no se da por el simple hecho de que se hayan vulnerado las formalidades legales,
en orden, por ejemplo, al informe previo de la Dirección General de Patrimonio, ilícito administrativo susceptible
de corrección por la propia administración, al no bastar una mera irregularidad administrativa o la discordancia
interpretativa de las normas, pues si así se hiciera se correría el peligro de criminalizar toda la actividad
administrativa.
DECIMO SEPTIMO: Por ultimo el elemento subjetivo y culpabilístico, de la conciencia en el sujeto de la injusticia
de la licencia concedida, concurrencia que se encierra en la mención "a sabiendas" que contiene la descripción
típica del art. 320 ; implica que solo pueda ser castigado como autor de un delito de prevaricación, la autoridad o
funcionario que conozca con seguridad la ilegalidad de la resolución que adopte, esto es, con clara conciencia
de arbitrariedad o ilegalidad en la misma. Elemento culpabilístico que no es suficiente con que sea deducido
de consideraciones más o menos fundadas sino que se evidencia como elemento subjetivo del tipo más allá
de toda duda razonable. En este sentido la STS. 18.5.99 señaló como el elemento subjetivo viene legalmente
expresado con la locución "a sabiendas" se puede decir en resumen, que se comete el delito de prevaricación
cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento
jurídico, y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado
y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.
En el caso presente no pudo haber conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad si antes previamente a las
dos concesiones de licencia hubo informes favorables del aparejador municipal, la primera, y de éste y de la
asesora urbanística del Concello, la segunda, esto es, que el recurrente obró en consonancia con los informes
técnico y jurídico, que aun no vinculantes, acompañaron a aquellas decisiones, ver SSTS. 1744/2000 de 14.10,
1967/94 de 10.11, 2678/92 de 10.12, que rechazan la prevaricación cuando se han acreditado asesoramientos
"bien acreditados o seguramente erróneos, S. 17.3.95.
DECIMO OCTAVO: Consecuentemente, de todo lo expuesto, ni objetiva, en atención a la especifica gravedad
de la infracción urbanística denunciada, ni subjetivamente por no evidenciarse un uso arbitrario ni injustificado
de poder por parte del recurrente, puede sustentarse la comisión del delito del art. 320 CP . por lo que procede
la estimación del recurso y la consiguiente absolución del Sr. Fidel .
RECURSO DE Guadalupe
DECIMO NOVENO: El motivo primero al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim. por infracción de Ley ,
al haberse aplicado indebidamente (por interpretación extensiva y contraria al principio de legalidad) el art.
320.1 CP . para condenar a la recurrente.
Argumenta el motivo que dicho precepto tipifica un delito especifico de prevaricación administrativa, pero
lo hace con la técnica de las "normas penales en blanco", de tal manera que, para que su aplicación resulte
conforme al principio de legalidad penal, es preciso determinar previamente: a) si la norma de reenvío satisface
el principio de certeza; b) cuales de los contenidos de la norma de reenvío pueden integrar (por respeto a
los principios de proporcionalidad y ultima ratio) la materia de prohibición penal; y c) si, respecto de esos
contenidos, la conducta enjuiciada puede ser calificada como delictiva.
En el presente caso entiende la recurrente que este análisis previo no se ha efectuado conforme a Derecho,
porque la Audiencia, pese a exponer correctamente los presupuestos de aplicación de este tipo penal ha errado
manifiestamente en su apreciación.
Así se dice en el motivo que en la aplicación del art. 320.1 CP . no ha reprochado el incumplimiento directo,
en su informe favorable a la concesión de la licencia, de una norma urbanística concreta con rango de Ley
que la recurrente debiera haber obedecido. Y tampoco le ha reprochado, siquiera, que aquel informe haya
vulnerado de forma directa alguna otra norma concreta de rango inferior al legal que con claridad indicara la
conducta debida. Muy al contrario, el reproche que le formula la sentencia es, tan solo, no haberse comportado
conforme a una interpretación que la Sala sentenciadora, únicamente desde su propia autoridad, ha efectuado
de un abigarrado complejo normativo, de carácter administrativo urbanístico, y de origen estatal, autonómico
y local, y además en cambiante sucesión de contenidos desde 1967. Añadiendo que esta interpretación no
es la única posible y desde luego no es la mantenida por el Ayuntamiento de Tui ni tampoco la interpretación
proporcionada por los Tribunales del orden contencioso-administrativo en Galicia. La correcta interpretación,
según la recurrente es que la ciudad no es, en la actualidad, en su conjunto "bien de interés cultural", como
entiende la sentencia, sino solo una "zona histórico-artístico" (no por tanto, una zona de respeto). Y ello es así
porque la conversión de los bienes (precedentemente) declarados histórico-artísticos "en Bienes de Interés
Cultural; se realizó en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 16/85 de 25.6 , del Patrimonio Histórico Español y en
el contexto de esta norma, no cabe entender asimilada la "zona de respeto" con los "Bienes de Interés Cultural".

22
 JURISPRUDENCIA

Y por ultimo la infracción de la norma administrativa no había sido tan grave para poder apreciar ese plus de
antijuricidad necesario para que el hecho pase de ser de una mera infracción administrativa a una actuación
delictiva, y siendo el bien jurídico protegido el paisaje, tal como se deduce del Decreto 2286/67 , respecto
a la zona de respeto, éste no es uno de los bienes jurídicos protegidos por el art. 320.1 , no dejando de
ser un contrasentido que la propia Sala Sentenciadora no haya adoptado ninguna decisión al amparo de las
previsiones del art. 339 CP.
El principio de legalidad penal supone una doble garantía, cifrada, respectivamente, en la exigencia de que
la acción punitiva del Estado tenga a la ley -a la ley formal- como presupuesto inexcusable y en la necesaria
predeterminación normativa, junto a ello, de las conductas y penas a través de una tipificación precisa
dotada de la suficiente concreción de las conductas incorporadas al tipo, imperativos que pueden sintetizarse
mediante la fórmula lex scripta, praevia y certa, se dice que el legislador penal debe conformar sus preceptos
"de tal modo que de ellos se desprenda con la máxima claridad posible cual es la conducta prohibida o
acción ordenada "(STC. 159/86 de 12.12), de modo que serán contrarios a lo dispuesto en el art. 25.1 de la
Constitución «los tipos formulados en forma tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una
decisión prácticamente libre y arbitraria, en el sentido estricto de la palabra, de los Jueces y Tribunales» (STC
105/1988 , de 8.6). Sin embargo es constitucionalmente posible la utilización legislativa y aplicación judicial
de normas penales en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentre agotadoramente
prevista, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, norma que por su carácter instrumental
no se verá afectada por la garantía de reserva de Ley Orgánica, según el art. 81.1 CE. en relación con el 17.1.
Ahora bien, este reenvío normativo a normas no penales propio de lo que se ha llamado tipos penales en
blanco, procederá únicamente si se dan determinados requisitos, como señala la STS. 1664/2002 de 28.3:
a) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma
penal; b) que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; y c) que
se satisfaga la exigencia de certeza, es decir, que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada
de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley
penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de
conocimiento de la actuación penalmente conminada (STS. 8.2.2000 que resume la doctrina de las SSTC.
122/87, 127/90, 118/92, 111/93, 62/94 y 120/98).
Bien entendido que pese a tal necesidad de certeza, el legislador penal (STC. 89/93 ), "no viene
constitucionalmente obligado a acuñar definiciones específicas para todos y cada uno de los términos que
integran la descripción del tipo " en cuanto "... una tal labor definitoria sólo resultaría inexcusable cuando el
legislador se sirviera de expresiones que por su falta de arraigo en la propia cultura jurídica carecieran de
toda virtualidad significativa y deparasen, por lo mismo, una indeterminación sobre la conducta delimitada
mediante tales expresiones".
Igualmente es necesario precisar, de una parte, que la reserva de Ley que se exige para las disposiciones
penales, no excluye la posibilidad de que éstas contengan remisiones a los Reglamentos, pero sí que tales
remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, pues sería
degradar la garantía esencial que el principio entraña (SSTC 42/1987 y 219/1991 ), y de otra, que si bien
una norma autónomica no puede prever concretos delitos ni sus correspondientes penas, se puede plantear
el problema de si el órgano judicial puede integrar el tipo penal con una norma autonómica de naturaleza
administrativa, o expresado con otros términos, si la norma autonómica puede servir de complemento a la
Ley penal en blanco. Para dar respuesta adecuada a esta cuestión, dice la STC. 128/98 de 15.6, es menester
partir de que nuestro ordenamiento jurídico ha adoptado una estructura compuesta, en la que están llamadas
a coexistir la legislación estatal y la legislación autonómica. La función que corresponde al Estado de regular
las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio de los derechos fundamentales (art. 149.1
CE ), no puede ser entendida de tal manera que vacíe de contenido las competencias que las comunidades
autónomas asuman al amparo del art. 148 CE . y de los propios Estatutos de Autonomía, que han de ser
respetadas en sus propios términos (SSTC. 194/94, 43/96, 61/97 ). A partir de esta premisa, es posible que
sea diferente la posición jurídica de los ciudadanos en las distintas partes del territorio nacional (STC. 37/81 ).
Ahora bien, la ausencia de una monolítica uniformidad jurídica no infringe necesariamente los arts. 1.9.2,
139.1, y 149.1.1 CE ., ya que estos preceptos no exigen un tratamiento jurídico uniforme de los derechos y
deberes de los ciudadanos en todo tipo de materias y en todo el territorio del Estado, lo que seria frontalmente
incompatible con la autonomía, sino que, a lo sumo, y por lo que al ejercicio de los derechos y al cumplimiento
de los deberes se refiere una igualdad de las posiciones jurídicas fundamentales (SSTC. 37/87, 43/96 ). De
estas consideraciones se desprende que el órgano judicial puede seleccionar como complemento valido de la
Ley penal las normas de las Comunidades Autónomas dictadas en el marco de sus respectivas competencias.

23
 JURISPRUDENCIA

En tal caso será preciso que dichas normas autonómicas se acomoden a las garantías constitucionales
dispuestas en el art. 25.1 CE . y que "no introduzcan divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin
perseguido respecto al régimen jurídico aplicable en otras partes del territorio, doctrina que hemos reiterado en
relación con la capacidad sancionadora de las Comunidades Autónomas. Puesto que de acuerdo con nuestra
doctrina acerca de las Leyes penales en blanco, el núcleo del delito ha de estar contenido en la Ley penal
remitente, la función de la norma autonómica remitida se reduce simplemente a la de constituir un elemento
inesencial de la figura delictiva.
VIGESIMO: En el caso que analizamos, el art. 320 constituye, ciertamente, un tipo parcialmente en blanco,
pues la norma penal requiere una hetero- integración con la normativa administrativa, como se ve en su propia
redacción ("haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a
las normas urbanísticas vigentes").
Ahora bien el reenvío que la sentencia efectúa no puede entenderse como una interpretación extensiva de
un abigarrado conjunto de normas urbanísticas. En efecto la normativa urbanística utilizada por la Sala
sentenciadora consiste en la ordenanza 5 del PGOU 1994 que entiende aplicable en ausencia de un plan
especial; art. 20 Ley Patrimonio Histórico Español que regulaba el régimen jurídico de los Conjuntos Históricos
cuando se aprobó dicho PGOU; y arts. 45 a 47 Ley Patrimonio Cultural de Galicia que regulan el régimen jurídico
y planeamiento de los Conjuntos Históricos en Galicia. Normativa de que la Sala deduce que toda intervención
urbanística en el conjunto histórico de Tui requiere informe previo y preceptivo de la Consellería de Cultura,
organismo encargado de la tutela del patrimonio cultural, con prohibición absoluta de construir edificios de
nueva planta e incrementar volúmenes en el área afectada por la declaración de conjunto histórico.
Consecuentemente no puede entenderse que las normas administrativas utilizadas por la Sala para integrar
el delito del art. 320.1 no satisfagan el principio de certeza jurídica, podrá cuestionarse la interpretación que
de las mismas realiza la Sala, e incluso, su concreta aplicación al caso de autos pero ello no afecta al principio
de legalidad.
VIGESIMO PRIMERO: Argumenta asimismo dentro de este motivo que la resolución de instancia resulta
incompatible con la falta de reproche penal a la Secretaria del Ayuntamiento que en sentido coincidente con
la recurrente, informó favorablemente la primera licencia.
Tal aseveración olvida que dicha Secretaria, Filomena , fue acusada del mismo delito, art. 320.1 CP . por la
acusación particular y la sentencia de instancia, en pronunciamiento que no ha sido recurrido en este concreto
aspecto, la absolvió porque "no consta probado que se hubiese emitido por dicha acusada informe desde el
punto de vista de la legalidad urbanística, haciéndose referencia a un informe verbal, que no escrito, y que por
las meras manifestaciones de alguno de los acusados no puede estimarse probado".
VIGESIMO SEGUNDO: Igualmente se cuestiona en el motivo que el paisaje no es uno de los bienes jurídicos
protegidos por el art. 320.1 CP . y que en todo caso, tal bien jurídico no se ha visto afectado por la construcción
del edificio amparado por la licencia.
Recordar que el art. 47 CE . reconoce el derecho de todos los españoles o disfrutar de una vivienda digna
y adecuada, disponiendo que los "poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán
las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con
el interés general para impedir la especulación". Asimismo el art. 45.2, después de garantizar el derecho de
todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado, dispone que "los poderes públicos velarán por la utilización
racional de los recursos naturales" entre los cuales el suelo tiene una gran relevancia pues es un recurso
necesariamente limitado.
En consecuencia, la Constitución contiene un doble mandato a los Poderes Públicos: para que regulen la
utilización del suelo conforme al interés general y para que velen por su utilización racional en su calidad de
recurso natural.
La primera norma (art. 47 CE .), no se refiere de modo expreso a la utilización de sanciones penales, pero si la
segunda (art. 45 CE ). Por tanto desde esta perspectiva de un cumplimiento más respetuoso de lo dispuesto
en este art. 45.3 CE . (establecimiento de sanciones penales para los supuestos más graves de violación
de la obligación de utilización racional de los recursos naturales) como desde la perspectiva de tutelar más
eficazmente la utilización del suelo "conforme al interés general" (art. 47 CE ) resulta justificado, el recurso a
la tutela penal.
No olvidemos, como recuerdan las SS. 26.5.2003 y 18.1.97 que la disciplina urbanística trasciende de lo que
pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la
administración. En el urbanismo se encierra, nada más y nada menos, que el equilibrio de las ciudades y de los
núcleos de población en general y, como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio

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 JURISPRUDENCIA

físico y psíquico de las personas que en ellos viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables
de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tienen que coexistir buscando el ser humano el equilibrio
mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto
al modo de vivir de todos, al «habitat» de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él,
también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos
planes y el sometimiento riguroso a unas normas. En el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es
un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien
común, después, mediante actos injustos, se incumplan.
Es cierto que es un delito contra un bien jurídico comunitario (la utilización racional del suelo y la adecuación
de su uso al interés general), aún cuando generalmente coincidirá la infracción de la legalidad urbanística
con la lesión del bien jurídico -dado que en un Estado de Derecho las normas deben reflejar precisamente el
interés general, concretándolo en una determinada materia-, en la interpretación del tipo no debe olvidarse el
análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando en su caso los criterios
de "insignificancia" o "de intervención mínima" cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, así
como el principio de proporcionalidad, por cuanto un tipo penal no puede ser un mero reforzamiento de la
autoridad administrativa, sin contenido material de antijuricidad.
VIGESIMO TERCERO: Principios estos que conllevan que el resto de los argumentos del motivo relativo a que la
ciudad de Tui no es, en la actualidad, en su conjunto "Bien de interés cultural" como entiende la sentencia, sino
solo su "zona histórico artística" (no por tanto, su zona de respeto), por cuento en la conversión de los bienes
precedentemente declarados históricos en Bienes de Interés Cultural, realizada por la Disposición Adicional
1ª Ley 16/85 , no debe entender asimilada dicha zona de respeto en los Bienes de Interés Cultural; a que la
Comisión Provincial de Urbanismo aprobó definitivamente el PGOU de Tui, sin señalamiento de deficiencia
alguna, sin exigencia de modificación y sin sometimiento a subsanación de ningún tipo, al ser reprobable como
contraria a Derecho, la practica de incorporar elementos extraordinarios a las actas de aprobación definitiva de
los Planes Generales de Urbanismo, y que en consecuencia la conducta de la recurrente, emitiendo un informe
favorable a la concesión de la licencia de edificación, podía entenderse conforme a derecho, de acuerdo con
las previsiones de aquel PGOU, al ser aplicable a la zona de respeto la Ordenanza nº 1 (Edificación en manzana
cerrada), y no la nº 5, argumentos substancialmente coincidentes con los alegados por el recurrente Sr. Fidel
con base al art. 849.1 LECrim . deban ser estimados, dándose por reproducidos, en aras de evitar innecesarias
repeticiones, los Fundamentos Jurídicos 13 a 16 de la presente resolución, y que indefectiblemente llevan a la
estimación del motivo y la absolución de la recurrente.
VIGESIMO CUARTO: Estimación del motivo primero que conlleva necesariamente la prosperabilidad del
segundo, también por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, al haberse aplicado indebidamente el art. 320.1
CP . e inaplicado de manera incorrecta el art. 14 del mismo Texto legal, ya que la recurrente elaboró el informe
controvertido en la absoluta creencia de la legalidad de su conducta y ello aún cuando en el relato fáctico se
incluya que la licencia fue favorablemente informada por esta recurrente "pese a conocer el emplazamiento
de la obra, y que carecía de la autorización previa y preceptiva de la Dirección Xeral de Patrimonio" por cuanto
al constituir un juicio de valor puede ser impugnado por este cauce procesal del art. 849.1 LECrim . o por la
vía de la presunción de inocencia.
En efecto, con la expresión a "sabiendas" que se utiliza en el art. 320 para configurar la conducta típica de esta
prevaricación especifica se requiere que el sujeto activo conozca con seguridad la ilegalidad de la resolución
que adopta.
En el caso que se examina, partiendo de que la intervención de la recurrente se produjo en la información de
la segunda licencia que se otorgaba al mismo constructor, por ampliación de superficie de actuación, sin que
tuviese intervención alguna en la tramitación de la primera, informada favorablemente -al igual que la segunda-
por el aparejador municipal, los motivos por lo que la letrada asesora en temas de urbanismo pudo tener
para el convencimiento de la legalidad de su actuación, ya han sido expuesto en el Fundamento Jurídico 16 y
que en relación a este recurrente serían los precedentes administrativos obrantes en el mismo Ayuntamiento
de Tui y que reflejaban la corrección jurídica de la aplicación de la ordenanza nº 1 a la zona de respeto, sin
que en ninguno de estos casos precedentes se hubiera producido impugnación alguna en vía administrativa,
ni por supuesto penal; los informes emitidos en igual sentido por el anterior asesor urbanístico municipal
Luis Alberto , que en 1997 y 1998 en casos similares no estimó de aplicación el régimen de los arts. 20
LPHE y 47 LPCG, ordenanza 5 a edificios situados en la zona de respeto, y las decisiones del Juzgado de lo
Contencioso Administrativo 2 de Pontevedra y Sala de lo Contencioso Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
ya comentadas, que denegaron suspender cautelarmente la ejecución del acuerdo municipal y paralizar las
obras en construcción.

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 JURISPRUDENCIA

Por ello en cuanto la existencia del supuesto error cometido, afecta a la comisión del delito de prevaricación al
resultar incompatible con dicho delito en tanto que este exige el pleno conocimiento de la ilegalidad cometida
(a sabiendas), su apreciación no requerirá la aplicación del art. 14 CP , sino, sin más, la absolución por
inexistencia del delito (SSTS. 31.10.2004 y 21.7.2005 ).
VIGESIMO QUINTO: La estimación de los motivos precedentes hace innecesario el estudio del motivo tercero,
al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.2 CE . que
reconoce el derecho de todos los ciudadanos a la presunción de inocencia, dado que en las actuaciones no
figura acreditada prueba de cargo concluyente, ni prueba incriminatoria inequívoca que, lleve a considerar sin
ningún genero de dudas, que la recurrente haya cometido, de forma dolosa y consciente el delito contra la
ordenación del territorio por el que fue condenada, por cuanto las presunciones y los indicios en que se basa la
sentencia para condenar no pueden interpretarse contra reo y no tienen eficacia para desvirtuarla presunción
constitucional de inocencia.
RECURSO DE Silvio
VIGESIMO SEXTO: Conforme a lo preceptúado en los arts. 901 a) y 901 b) LECrim . analizaremos, en primer
lugar, el motivo quinto por quebrantamiento de forma, según el art. 851.1.2 y 3 LECrim . en relación con el art.
142.2 del mismo Cuerpo Legal.
Considera el motivo, que en el relato fáctico hay una ausencia casi total de referencia a las pruebas que se
aportaron y al desarrollo de la practica de las mismas, que se pone de manifiesto aún más cuando en los
hechos que se declaran probados, las referencias a las mismas son oscuras y contradictorias con afirmaciones
que después se efectúan en los Fundamentos de derecho, e incluso dejan el fallo de la misma un tanto
desconectado con la argumentación que la precede.
Los hechos probados que no han sido debidamente separados y numerados, son una narración continuada de
hechos, conceptos y valoraciones jurídicas que predeterminan el fallo. Así se dice y se especifica que hubo una
aprobación definitiva de un Plan y que en esa aprobación se modificó lo remitido por el Concello y se añade,
entregándolo dentro del Plan, un informe ajeno por completo al mismo, que además hace que ese acto sea nulo
de pleno derecho, ello hace que ya desde este momento se ha juzgado en la jurisdicción penal una cuestión
administrativo que en su caso y momento tendrá que haber fallado la jurisdicción contenciosa administrativa.
Por ultimo se insiste en el motivo las afirmaciones del Tribunal de que pese a la modificación por la Dirección
Xeral del Ayuntamiento no modificó los planos, cuando los planos eran y son los mismos, y lo que no es lo
mismo es lo que figura en el "croquis" adjunto al informe anexo del PGOU y que no forma parte del mismo, y
en las confusiones en la terminología utilizada en la sentencia como la de creer que la ordenanza 1 se aplica
a suelo "urbanizable" y es a suelo "urbano", que "la zona de respeto" no es BIC, que la ordenanza de 1968 no
delimita ninguna zona porque no hay grafía alguna en ella, que no existió "requerimiento" de paralización de
obras sino una simple petición que fue contestada por el Concello y que no es correcto tampoco decir que
una licencia se sustituye y se amplia.
El motivo, al coincidir en su planteamiento con los motivos 34, 35 y 36 del recurso interpuesto por Fidel ,
deviene inadmisible, remitiéndonos a lo expuesto precedentemente en los mismos en orden al sentido, ámbito
y finalidad de este motivo por quebrantamiento de forma.
VIGESIMO SEPTIMO: Analizando a continuación, los motivos primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim.
por aplicación indebida del art. 320 en relación con el art. 404 CP.
Argumenta el motivo que los dos informes favorables emitidos por el recurrente, a los que se refieren los
hechos probados no encajan en el párrafo 1º del art. 320 y ello por:
a) El recurrente utiliza para su informe la ordenanza nº 1 del Concello de Tui que se refiere a suelo urbano, no
al urbanizable como dice la sentencia.
b) Se dice en los hechos probados que el suelo sobre el que se conceden las licencias está dentro de la zona
de respeto, porque así lo define un plano unido al expediente, y por tanto la ordenanza de aplicación es la nº 5,
cuando dicho plano no existe al tratarse de un simple croquis sin escala, lo que infringe el art. 39.2 Reglamento
de Planeamiento Urbanístico , el art. 11 Ley 16/85 PHE y arts. 11.9.3 y 10.2 Ley 8/95 PCG.
c) La ordenanza municipal de la zona monumental aprobada por el Concello en 1968 se limita a una descripción
de la zona de respeto, sin grafía alguna, con simple referencia a lugares y calles de forma imprecisa.
d) Que la zona de respeto no es Bien de Interés Cultural y el Plan General de Ordenación Urbana aprobado
definitivamente por la Comisión Provincial de urbanismo no modificó el texto inicialmente aprobado por el

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 JURISPRUDENCIA

Concello, pues la técnica de incorporar un informe anexo supone una interferencia del Gobierno Local del
Autonómico.
e) Que los informes del Director General del Patrimonio no son vinculantes en la tramitación del Plan General,
y si lo serán para la aprobación del Plan Especial de Protección del Area, que no es el caso e inclusive en el
caso de que la zona de respeto fuese ordenanza 5, tampoco las edificaciones serian BIC, ni seria preceptivo
y vinculante el informe del Director General de Patrimonio y
f) Finalmente que el recurrente, aparejador municipal, no era competente para evacuar el informe preceptivo
de la licencia, ya que la edificación de unas viviendas de nueva planta necesitan para la concesión de licencia
un proyecto realizado por Arquitecto superior y visado por el Colegio de Arquitectos, y no visado de aparejador,
y ello en virtud del art. 1.2 Ley 38/99 de Ordenación de la Edificación y art. 2.2 Ley 12/86 sobre atribuciones
profesionales de los arquitectos, ingenieros técnicos y arquitectos técnicos.
Esta ultima alegación se revela inconsistente y obliga a realizar dos precisiones:
1ª que como señalan las SSTS. 10.6.92, 10.11.94, 8.2.96, 19.3.2005 , el ámbito de la casación se constriñe
a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero
no alcanza a cuestiones nuevas, que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite
casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por
tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a
la debida contradicción.
Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo
cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo"
y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación e interpretación de preceptos sustantivos no
invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS.
545/2003 de 15.4, 1256/2002 de 4.7 que precisa "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este
momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que
el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el
juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex
novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de
casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral (SSTS de 8 de febrero de 1996 y
de 10 de noviembre de 1994 ).
Es cierto, que la misma jurisprudencia admite dos clases de excepciones a este criterio (STS. 26.4.2002 ).
En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente
indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya
subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la
concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio
relato fáctico de la sentencia impugnada.
Excepciones que no son de aplicación al caso presente, en el que esa falta de competencia no fue planteada
en fase instructora, ni en el juicio oral, dado que el hoy recurrente admitió su condición de funcionario publico
encargado de informar la totalidad de las solicitudes de licencias.
2º) Que el informe del técnico municipal se limita al punto de vista urbanístico respecto de los concretos
extremos que los modelos pro-forma contienen, sin perjuicio de que el proyecto de edificación para el que se
pide la licencia esté realizado por su arquitecto superior o aparejador. proyecto que si se vería afectado por
las previsiones de la Ley 12/86 sobre atribuciones profesionales de los arquitectos superiores y aparejadores
y ley 38/99 de ordenación de la edificación.
Resulta, por tanto, evidente la consideración de funcionario público del recurrente a efectos del art. 320.1 CP .,
no siendo ocioso recordar que el art. 24 CP . da un concepto de funcionario público más amplio que el que
utiliza el derecho administrativo a través del art. 130.2 del Texto refundido del Régimen Social de 18.4.86 , al
no requerirse la nota de incorporación ni la de permanencia a través de su incorporación a las plantillas de
funcionario, y así la jurisprudencia ha tenido que aclarar que el Código Penal da "un concepto de funcionario
publico propio y privativo de este cuerpo jurídico, y que no se trata pues, de una norma en blanco que pueda
remitir la definición a otras disposiciones del Derecho Administrativo o Laboral, con las que puede no concordar
(STS. 11.10.93 ).
VIGESIMO OCTAVO: Igualmente que los informes del Director General de Patrimonio no sean preceptivos ni
vinculantes en la tramitación de los Planes Generales, ni aun en el caso de que en la zona de respeto fuese
aplicable la ordenanza 5 al no ser las edificaciones BIC, contradice el art. 20 de la Ley Patrimonio Histórico
Español vigente durante la tramitación del PGOU, que prevenía que la declaración de un Conjunto Histórico

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 JURISPRUDENCIA

como BIC determinará la obligación para el municipio en que se encontrase de redactar un plan especial de
protección u otro instrumento de planeamiento de los previstos en la legislación urbanística que cumpla en
todo caso las exigencias en esta ley establecidas. La aprobación de dicho plan requerirá el informe favorable
de la administración competente para la protección de los bienes culturales afectados, y resulta evidente que
el PGOU de Tui era un instrumento de planeamiento de los previstos en la legislación urbanística y como tal
requeriría el informe favorable, en este caso, de la Xunta de Galicia, como administración competente para la
protección de los bienes culturales afectados.
En el mismo sentido la vigente Ley 8/95 de Patrimonio Cultural de Galicia, cuyo art. 45 indica que la
declaración de un conjunto histórico determinará la obligación para el Ayuntamiento en que se encuentre de
redactar un plan especial de protección del área afectada. La aprobación definitiva de este plan requerirá
el informe favorable de la Consellería de Cultura, que se entenderá positivo transcurridos tres meses desde
su presentación. La obligatoriedad de dicha normativa no podrá excusarse en la preexistencia de otro
planeamiento contradictorio con la protección ni en la inexistencia previa de planeamiento general; y en su
apartado segundo, que cualquier otra figura de planeamiento que incida en el área afectada por la declaración
de un conjunto histórico, precisará igualmente del informe favorable de la Consellería de Cultura, el art.
46.2 que señala que se mantendrán igualmente la estructura urbana y arquitectónica del conjunto histórico
y las características generales del ambiente y de la silueta paisajista. No se permitirán modificaciones
de alineaciones, alteraciones de la edificabilidad, parcelaciones ni agregaciones de inmuebles, salvo que
contribuyan a la conservación general del carácter del conjunto; y el art. 47.1 que en tanto no se apruebe
definitivamente la normativa urbanística de protección a que se hace referencia en el art. 45.1, de la presente
ley , la concesión de licencias o la ejecución de las ya otorgadas antes de la declaración de Conjunto
Histórico precisará de resolución favorable de la Consellería de Cultura. No se admitirán modificaciones en las
alineaciones y rasantes existentes, incrementos o alteraciones del volumen, parcelaciones ni agregaciones y,
en general, cambios que afecten a la armonía del conjunto.
No obstante como el resto de argumentos coinciden en lo esencial con los ya analizados en el recurso
interpuesto por Fidel , con base en el art. 849.1 LECrim. en los fundamentos jurídicos 13 a 16 y con los ordinales
primero y segundo del recurso articulado por Guadalupe , que lo han sido en los Fundamentos 23 y 24 de
la presente resolución, su estimación deviene, igualmente necesaria, por cuanto, de una parte, difícilmente
podría calificarse el informe como indefendible, esto es, que no exista método racional que permita sostener el
criterio adoptado por el funcionario, y de otra, los precedentes administrativos e informes del anterior asesor
urbanístico municipal tampoco podrían sustentar la afirmación de la sentencia recurrida de que el Sr. Silvio
emitió dicho informe en la seguridad de su ilegalidad.
VIGESIMO NOVENO: Articula asimismo el recurrente otro motivo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. en
relación con los arts. 852 de la misma Ley , arts. 24.2, 106.1 y 9.3 CE . y arts. 6.2.65 Ley Bases de Régimen
Local, arts. 1.1 y 2 Ley 26/98 de 13.7 , reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa y art. 8.2 Ley
Patrimonio Histórico Español de 1985 , un tercer motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim . en relación
con los arts. 852 LECrim. 5.4 LOPJ. y 24.2 CE ., que consagra el principio de presunción de inocencia y el
principio pro reo, por cuanto no hay prueba de cargo que permita declarar probada la concurrencia de los
requisitos del tipo penal de la prevaricación especial del art. 320.1 CP., y un ultimo motivo por infracción de
Ley art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que
demuestran la equivocación del Juzgador.
La estimación del motivo primero y la consiguiente absolución del recurrente, hace innecesario el análisis de
estos motivos, al haber perdido toda significación objetiva.
RECURSO DE Alejandro Y Flor
TRIGESIMO: Cuestión previa. Planteada por la representación procesal de los acusados Fidel , condenado en
la sentencia y a su vez, recurrente, Alvaro , Inocencio , Victor Manuel y Jose Carlos , absueltos en la sentencia
y como tales recurridos, Armando , absuelto en la sentencia y como tal recurrido, y del Ayuntamiento de Tui
como responsable civil subsidiario cuya absolución debe entenderse implícita en la sentencia de instancia,
aunque no haya pronunciamiento expreso en tal sentido, la inadmisión del recurso interpuesto por la acusación
particular, en base a lo preceptúado en el art. 884.4 LECrim . en relación con el art. 854 de la misma norma,
puesto que dichos recurrentes carecen de legitimación y se les ha privado en sentencia de la condición de
parte en el presente juicio, al establecer en los fundamentos octavo y noveno que debió actuar como acción
popular, lo que lleva a la Sala a no gravar a los condenados con las costas correspondientes a dicha acusación,
pues si hubiesen actuado como acusación popular, como seria lo correcto, las costas de ésta no podrían serle
impuestas conforme los arts. 240 y 241 LECrim.

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 JURISPRUDENCIA

El art. 101 LECrim . establece que la acción penal es publica y que todos los ciudadanos podrán ejercerla
con arreglo a los principios de la Ley. Así consecuentemente el ejercicio de la acusación en los procesos
penales no se atribuye en régimen de monopolio al Ministerio Fiscal, al contrario con carácter general, se
establece que todos los ciudadanos la podrán ejercitar, sin perjuicio de las limitaciones que se previenen en
distintos preceptos, la acción popular. El propio art. 125 CE. determina que los ciudadanos podrán ejercitar la
acción popular, a su vez, el art. 19 LOPJ . precisa también que los ciudadanos de nacionalidad española podrán
ejercitar la acción popular, en los casos y formas establecidos por la Ley, lo que determina que puestos en
relación estos artículos con los artículos 105, 270, 271 y 280 LECrim . el acusador popular debe comparecer
en la causa por medio de procurador con poder especial y letrado, sin que pueda serle nombrado de oficio.
Además debe constituir fianza de la clase y cuantía que el juez determine para responder de las resultas del
juicio.
Es decir, la tutela jurisdiccional en materia penal incluye el ejercicio de la acción penal por las personas
privadas, como consecuencia de lo cual, e independientemente de la que viene encomendada al Ministerio
Fiscal que tiene el derecho-deber de ejercitar la acción penal (art. 105 LECrim .), como defensor de la legalidad
(arts. 124.1 CE y 435 LOPJ ), se atribuye su ejercicio a los propios perjudicados por el delito mediante la llamada
acción particular, así como también a todos los ciudadanos, sean o no ofendidos por el delito, a través de la
acción popular, lo cual nada tiene que ver para que el legislador tenga previsto una serie de particularidades
en este último caso, con objeto de evitar abusos ilegítimos, tales como las referidas a la presentación de la
querella a la que alude el artículo 270 o a la prestación de fianza del artículo 280 ambos LECrim . (STS. 10.7.95 ).
En este caso de acción popular lo que la caracteriza es que cualquier ciudadano, por el mero hecho de estar en
la plenitud del gozo de sus derechos, puede ejercitarla, sin que tenga que alegar en el proceso la vulneración
de algún derecho, interés o bien jurídico protegido que se encuentre dentro de su esfera patrimonial o moral
(arts. 100, 101 y 102 LECrim ). En la acción popular que se contempla en el art. 125 CE . el particular actúa en
interés de la sociedad, viniendo a asumir dentro del proceso un papel similar al Ministerio Fiscal.
Como advierte el Tribunal Constitucional (SS. 62/83, 147/85, 37/93 y 40/94 ) en el caso de la acción popular
se actúa en defensa de un interés común o general, pero también se sostiene simultáneamente un interés
personal, porque, en estos casos, la única forma de defender el interés personal es sostener el interés común.
Por ello, en el momento actual, se defiende por la doctrina, que la acción popular puede asumir un importante
papel en la persecución de aquellos delitos que pueden infringir un bien perteneciente a la esfera o patrimonio
social, con respecto a los cuales se ha podido observar un escaso celo por parte del Ministerio Fiscal a la
hora de ejercitar la acción y sostener la acusación penal. Importante papel que no puede ser menospreciado
porque coyunturalmente y con ocasión del debate político se haya utilizado a veces la acción penal popular
espuriamente y, por otra parte, es evidente que nuestra Constitución la consagra (art. 125 ), como un medio
de participación en la administración de justicia.
TRIGESIMO PRIMERO: En el caso que examinamos, el delito del art. 320 CP . viene contemplado en el Libro
II, Titulo XVI, relativo a los delitos sobre la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico
y del medio ambiente y que tiene su fundamento y razón de ser en la protección general y armónica del
urbanismo y la ordenación del territorio. En este sentido el bien jurídico protegido en el delito de urbanismo,
como ya hemos señalado con anterioridad, es la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y
la ordenación de su uso al interés general. Se trata casi de un bien jurídico comunitario, de los denominados
"intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica, en mayor o menor media -
a toda una colectividad, bien jurídico- que en el supuesto de esta prevaricación especial, se complementa con
el recto y normal funcionamiento de las administraciones publicas que constituye un presupuesto básico de
una sociedad democrática.
Se trata, en todo caso, de intereses difusos que no pueden ser encarnados por ninguna persona en particular ni
siquiera por aquellas que están integradas también en el organismo y corporación en que se han desarrollado
los hechos que presumiblemente pudieran tener el carácter delictivos. Pertenece a la comunidad en general
y por ello -como precisa la STS. 5.4.2002 - la única forma de personarse en unas actuaciones penales en
concepto de parte es a través del ejercicio de la acción popular.
No obstante ello, a los hoy recurrentes Armando y Flor se les tuvo por personados como acusadores
particulares, sin exigencia de fianza alguna, providencia que no fue objeto de recurso ni de impugnación por
ninguna de las partes, hasta el tramite del art. 793.2 LECrim. (actual 786.2 ).
Siendo así la impugnación planteada no puede merecer favorable acogida.
En efecto la indefensión constitucionalmente configurada ha de entenderse como aquella limitación de los
medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una

29
 JURISPRUDENCIA

real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u
omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del
derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para
preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que
sea debida, tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).
La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollan sin mengua del derecho
de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales
cometidos en el art. 24.2 CE . se concibe como la negación de la expresada garantía (SSTC. 26/93 de 25.11,
316/94 de 28.11).
Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa.
La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art.
240.1 , se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance
constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de
integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin
que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que
sean conceptos idénticos o coincidentes.
Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real
privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar
una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer
su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando
aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa
con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe
relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado
que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La
indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos
y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el
proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e
intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio
del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92,
63/93, 270/94, 15/95 ).
No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo
del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras
situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94 ).
En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales
y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho
fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal
Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce
"indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de
los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente
perjuicio SSTC 145/90, 106/93, 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con
relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos,
no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se
produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC
153/88, 290/93 ).
Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte
que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo,
argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o
evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión
subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad
del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas
solicitadas en tiempo y forma.
- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente
atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria,
la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa
de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección
en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través

30
 JURISPRUDENCIA

de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando
la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada
de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada,
equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el
derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia
en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94,
280/94, 11/95 ).
Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo
de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se
encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no
alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les
asigna.
Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del
recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la
aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia
de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido
la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para
su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros,
el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con al proscripción
constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades
interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible
corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes,
sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo
la conclusión del mismo.
TRIGESIMO SEGUNDO: En aplicación de la doctrina expuesta, debemos señalar que a tenor de lo dispuesto
en el art. 793.2 LECrim. (hoy 786.2 ) ha de conducirse que esta fase de cuestiones previas no es la adecuada
para discutir la condición de parte en el proceso, cuando expresamente se ha consentido tal condición, sin
que quepa entender que tal condición de parte de una acusación particular causa indefensión a quien también
es acusado por el Ministerio Fiscal ( Fidel ), o a quien ha consentido reiteradamente tal actuación (el resto
de los impugnantes).
Sin olvidar que esta Sala viene manteniendo (SSTS. 18.3.92, 22.5.93, 3.6.95, 4.2.97 ), que el legislador,
tratándose de delito público, no ha limitado la acción popular al derecho de pedir la incoación del proceso penal
mediante querella, sino que ha permitido ejercitarla en las causas ya iniciadas personándose en los términos
prevenidos en el art. 110 LECriminal, es decir, mostrándose parte como adhesión en nombre de la ciudadanía
a un proceso pendiente, sin dejar condicionada la eficacia de la acción penal a la formulación de querella. La
existencia de fianza, impuesta por el art. 280 , constituye requisito de admisibilidad de la querella cuando ésta
es medio de iniciación del proceso penal, pero cuando el ejercicio de la acción popular se realiza en un proceso
en curso la necesidad de tal requisito no parece razonable.
TRIGESIMO TERCERO: Por razones metodológicas y no obstante haber sido articulado en segundo lugar,
procede el prioritario análisis del motivo basado en infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim.
Considera el motivo que en base al documento consistente en el avance del planeamiento del Conjunto
Histórico de Tui del año 1997, especialmente del contenido del apartado 3.5.2 A y en la nota indicativa de
que dicho documento es el texto refundido fruto de las variaciones realizadas por la Corporación Municipal
al documento de avance de planeamiento entregado por el equipo redactor en el mes de noviembre de 1996,
se evidencia que desde tal fecha tanto el Sr. Sousa como el Sr. Victor Manuel , sabían y conocían que
el BIC abarcaba la totalidad del conjunto histórico, que se necesitaba el informe previo de patrimonio para
cualquier intervención a realizar y además de ellos, participaban plenamente del equivoco intencionado que
habrían urdido el Sr. Fidel y la anterior corporación municipal, por lo que, cuando ambos votaron a favor del
otorgamiento de la licencia eran plena y previamente sabedores de los injusto de su proceder.
Y de igual modo obra en autos que tras su declaración como imputados en estas actuaciones volvieron a
otorgar nuevas licencias, con contravenían de modo de moroso la normativa urbanística de Tui. Lo que acredita
fehacientemente, la plena conciencia que tienen el resto de los acusados (Sr. Victor Manuel , Sr. Inocencio Sr.
Alvaro y Sr. Jose Carlos ), de lo ilícito e injusto de su proceder cuando votaron favorablemente el otorgamiento
de la licencia de 4.11.2000.

31
 JURISPRUDENCIA

Ya hemos puesto con anterioridad cuales son los requisitos y características de esta vía casacional al analizar
los motivos 18 a 32 del recurso del Sr. Fidel , y en este sentido reiterar que el art. 849.2 LECrim. califica
como infracción de Ley susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en que el Juzgador incurra
en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por
documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin
lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.
Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de
constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en
principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio
disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.
Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente
exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SSTS de 23
de Junio y 3 de Octubre de 1997 ).
Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de
ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte
acreditativo ni valoración posterior .
Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e
incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en
ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales.
Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el
enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada
aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y
además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el
Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir,
sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SSTS
de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).
En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas
conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se
produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y
las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de
éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente
la eficacia de aquellos documentos.
A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado. Es cierto
que en el avance del planeamiento se hace constar que la delimitación del BIC se adapta a la antigua
delimitación del conjunto histórico artístico, según el Decreto de 2286/67 publicado en el BOE. 244 . La antigua
delimitación del conjunto histórico artístico que diferenciaba entre zona de respeto y zona histórica artística
deja de tener sentido toda vez que el BIC abarca la totalidad del conjunto histórico artístico, dependiendo desde
su declaración del informe preceptivo de la Comisión Provincial de Patrimonio, pero lo que no está acreditado
es que los cuatro concejales cuya condena se solicita conociesen tal documento en cuestión, tal como la
sentencia recurrida expresamente descarta en el Fundamento Jurídico cuarto, ultimo párrafo, máxime cuando
los Sres. Alvaro y Jose Carlos ni siquiera pertenecían a la corporación Municipal en el año 1997, a la que
accedieron en 1999 y los Sres. Victor Manuel y Inocencio no pertenecían a la Comisión de Gobierno en la
que entraron en 1999, y no les correspondía el área de urbanismo.
El motivo, por lo expuesto debe ser desestimado.
TRIGESIMO CUARTO: El motivo tercero autorizado por el art. 852 LECrim . por infracción de precepto
constitucional, art. 24.1 CE. en cuanto dispone y recoge el Derecho de todos a obtener la tutela efectiva de
los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda
producirse indefensión.
El motivo debe ser desestimado.
El derecho a obtener la tutela judicial efectiva no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la relación,
interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros
derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24.1, 119/96 de 4.6, 20/97 de
10.2).

32
 JURISPRUDENCIA

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho
a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad,
irrazonabilidad o error, que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier
observador resulte patente que la resolución de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".
Tutela judicial efectiva, que desde el prisma de la parte acusatoria, sólo se instala en el ámbito propio de la
mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que
demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio
interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida,
cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto
Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan,
máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que
el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e
intereses legítimos.
Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona
que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12, 41/97 de
10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11,21/2000 de 31.1).
En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004 , precisa que el Derecho
Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la
acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido
complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución
fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento
previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución
acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97, 6.3.97 ).
Desde esta perspectiva se constata que el Tribunal de instancia ha resuelto, en el procedimiento legal, el
objeto del proceso, en el que han participado acusaciones y defensas en su respectiva intervención legalmente
prevista y ha dictado una resolución sobre el fondo debidamente motivada, por lo que no hay vulneración
alguna del derecho que fundamenta el motivo.
TRIGESIMO QUINTO: El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con
los arts. 320.2, 404 y 24 CP . al no haber sido aplicados a Alvaro , Victor Manuel , Inocencio y Jose Carlos .
El motivo deviene inadmisible.
Como ya hemos reiterado en recursos anteriores el art. 849.2 LECrim . permite atacar el hecho declarado
probado en la sentencia recurrida, en el art. 849.1 LECrim . parte, precisamente, del hecho declarado probado.
En otras palabras, en base al art. 849.1 LECrim . no puede pretenderse una modificación del hecho probado,
sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho,
sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que
tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim ., los hechos probados han de ser respetados en su
integridad, pues ha de fundarse en que en la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el
derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o, además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar
la correcta o realizaron una interpretación equivocada, o en su caso, de absolución, por falta de aplicación del
precepto penal correspondiente.
En el caso enjuiciado, inalterable el relato fáctico y los pronunciamientos de tal carácter contenidos en los
Fundamentos Jurídicos, no se deduce por parte de aquellos concejales integrantes de la Comisión de Gobierno,
en la que se trataba una materia que no se correspondía con las áreas propias a las que se dedicaban (Deportes,
cultura, Policia....), el conocimiento de la normativa urbanística aplicable y la antijuricidad del acuerdo que
votaron, con el informe favorable de los servicios jurídicos y técnicos del Ayuntamiento, así como del oficio de
paralización de la Dirección General de Patrimonio, por lo que no cabe entender cometido el delito que le es
imputado, exclusivamente por la acusación particular.
TRIGESIMO SEXTO: Estimándose los recursos interpuestos por Fidel , Guadalupe y Silvio se declaran de
oficio las costas respectivas.
Desestimándose el recurso planteado por Flor y Alejandro , se les imponen las costas originadas por su
recurso, art. 901 LECrim.

III. FALLO

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 JURISPRUDENCIA

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por las
representaciones de Fidel , Guadalupe y Silvio , con estimación de los motivos por infracción de Ley, contra
la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 30 de junio de 2004 , en causa seguida
contra los referidos y otros por delito contra la ordenación del territorio, y en su virtud casamos y anulamos
dicha sentencia, dictando a continuación nueva resolución más conforme a derecho, con declaración de oficio
de las costas de sus respectivos recursos, y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de
casación interpuesto por la acusación particular de Flor Y Alejandro , contra la misma sentencia, con condena
de las costas originadas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales
procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y
firmamos D. Joaquín Delgado García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tui, con el número 2067 de 2004, y seguida ante
la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, por delito contra la ordenación del territorio, contra
Fidel con DNI nº NUM000 , natural de Santos (Brasil), nacido el día 29-03-1953, hijo de Juan José y de Josefa
Amable, con domicilio en DIRECCION000 n° NUM001 (Tui), sin antecedentes penales, cuya solvencia no
consta y en libertad por esta causa; contra Armando con DNI n° NUM002 , natural de Tui, nacido el 16-06-1961,
hijo de Serarín y de Mª Consuelo, con domicilio en PLAZA000 , NUM003 (Tui), sin antecedentes penales, cuya
solvencia no consta y en libertad por esta causa, contra Alvaro con DNI n° NUM004 , natural de Ourense,
nacido el día 27-9-1959, hijo de Jesús y Carmen, con domicilio en cl DIRECCION001 n° NUM005 - NUM006
(Tui) , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, contra Inocencio
con DNI n° NUM007 , natural de Pontevedra, nacido el día 6-9-1'955, hijo de José y Delfina, con domicilio en
DIRECCION002 NUM008 (Tui) , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad por esta
causa, contra Victor Manuel con DNI n° NUM009 , natural de Tui, nacido el día 5-3-1971, hijo de Moisés y
de Fidela, con domicilio cl DIRECCION003 n° NUM005 - NUM010 - NUM003 . (Tui) , sin antecedentes
penales, cuya solvencia no consta, y en libertad por esta causa, contra Germán con DNI n° NUM011 , natural
de Tui, nacido el día 30-06-1941, hijo de Telmo y de Pilar, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta,
y en libertad por esta causa, contra Jose Carlos con DNI n° NUM012 , natural de Tui, nacido el día 7-2-1960,
hijo de Manuel y Azucena, con domicilio DIRECCION004 , NUM013 (Tui) , sin antecedentes penales, cuya
solvencia no consta y en libertad por esta causa, contra Jose Ignacio con DNI n° NUM014 , natural de Vigo,
nacido el día 14-3-1962, hijo de Carlos y Dolores, con domicilio DIRECCION005 NUM015 - NUM016 NUM017
(Vigo), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, contra Filomena
con DNI n° NUM018 , natural de Palma de Mallorca, nacida el 16-10-1958, hija de José Mª y de Catalina,
con domicilio c/ DIRECCION006 n° NUM019 - NUM020 NUM021 (Vigo), sin antecedentes penales, cuya
solvencia no consta, y en libertad por esta causa, contra Guadalupe con DNI n° NUM022 , natural de Tui,
nacida el 2-7-1968, hija de Alberto y de Mª Dolores, con domicilio en cl DIRECCION007 n° NUM023 - NUM024
(Vigo), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, contra Silvio con DNI
n° NUM025 , natural de Madrid, nacida el 6-2-1944, hijo de Hipólito y de Marcelina, con domicilio Concello
de Tui, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad por esta causa; la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D.
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES
Se aceptan los de la sentencia recurrida que han sido incorporados a nuestra precedente sentencia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Se aceptan los de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente.
Segundo.- Conforme se ha explicitado en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia precedente, no concurren
en la conducta de los acusados Fidel , Guadalupe y Silvio , los elementos típicos del delito previsto y penado
en el art. 320.1 y 2 CP.

34
 JURISPRUDENCIA

III. FALLO
Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de
Pontevedra, Sección Segunda, de fecha 30 de junio de 2004 , debemos absolver y absolvemos a Fidel ,
Guadalupe y Silvio , del delito contra la ordenación del territorio de que venían siendo acusados, dejando sin
efecto cuantas medidas se tomaron en su contra, con declaración de oficio de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y
firmamos D. Joaquín Delgado García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la
Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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