El “escenario de la bomba de tiempo a punto de explotar” (y

otros artilugios para la supresión de los derechos fundamentales*)

Prof. Dr. Gustavo Chan Mora

“No solo al amor el miedo expulsa; también a la inteligencia,

la bondad, todo pensamiento de belleza y verdad, y sólo queda la
desesperación muda; y al final, el miedo llega a expulsar del hombre la
humanidad misma”

Aldous Huxley

1. El escenario de la bomba.

ecientemente se discutía en Alemania la denominada “ley para la seguridad aérea”.

R
Mediante dicha ley se pretendía conceder a la fuerza aérea alemana una autorización
expresa, positiva, -brindada ya no por la vía excepcional de una causa de
justificación como la legítima defensa, que está condicionada por una serie de
requisitos formales y materiales-, para matar, para derribar un avión, ocupado con
cientos de personas inocentes, en caso de que se produjera un ataque similar al del 11
de septiembre en Nueva York. La ley fue rechazada por el Tribunal Federal
Constitucional alemán.

Poco tiempo después, ahora ante un caso de criminalidad común, se avivó la discusión: ¿Y si
solamente fuera posible obtener información -por ejemplo, sobre el paradero de una persona
secuestrada-, mediante el uso de la tortura contra un sospechoso?, ¿No estaría autorizada acaso la
policía para aplicar la tortura?

En ambos ejemplos se utiliza, en el fondo, el mismo argumento. Se trata del denominado

“escenario de la bomba de tiempo a punto de explotar”1 (ticking time bomb scenario, como se le
conoce en el ámbito anglosajón).

*
Este artículo fue publicado en la Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, número 25, mayo del
2008.
1
El concepto como tal, fue utilizado originalmente en los años sesentas en la novela “Les Centurions” del escritor
Francés Jean Lartéguy. Dicha novela se desarrolla alrededor del tema de la ocupación francesa en Argelia. El
Dicho escenario ha sido ampliamente utilizado por el actual gobierno estadounidense para
justificar la denominada “guerra contra el terrorismo”. Con base en el mismo, por ejemplo, se
aplican torturas (“interrogatorios intensos”, cómo se les denomina eufemísticamente) a los
prisioneros de Guantánamo, se les detiene por años sin un juicio o pronunciamiento previo por
parte de un juez independiente, o se les somete, aun siendo sujetos comunes, ante tribunales
militares. También se utiliza dicho argumento para justificar el traslado clandestino de
sospechosos o personas consideradas peligrosas, hacia países donde se vulneran abiertamente los
derechos humanos*, o para ejecutar la privación de libertad bajo condiciones inhumanas, todo con
el fin de obtener “información”2.

Esta tesis es frecuentemente trasladada, como en el caso de secuestro antes mencionado, a

situaciones de criminalidad común, con el objetivo, velado o manifiesto, de debilitar o suprimir
los derechos fundamentales de los imputados en un proceso penal. Con ello se realiza una
asociación (que se aprovecha del miedo existente) entre delitos de terrorismo y los delitos
comunes.

concepto, en ese contexto, proveía a los franceses una justificación más aceptable para realizar torturas contra los
argelinos.
*
Valga la aclaración sobre el uso que se hace acá de los conceptos de “derechos fundamentales” y de “derechos
humanos”. Tradicionalmente se distingue el concepto “derechos fundamentales” del concepto “derechos humanos”
con base en el criterio de que los primeros deben estar previstos por el ordenamiento jurídico y ser vinculantes para
todos. Su inclusión en el ordenamiento jurídico, se ha dicho, transforma principios filosóficos, (los derechos
humanos) en mandatos jurídicos. Pese a la existencia de este criterio dogmático, de distinción tradicional, acá se
asume la propuesta de definición teórica de derecho fundamental realizada por el profesor italiano Luigi Ferrajoli.
Dicha propuesta supera la percepción netamente jurídica de los derechos fundamentales como derechos fundados por
el Estado. Se fundamenta en la crítica a la concepción tradicional de los derechos fundamentales como derechos
creados por el derecho positivo y por lo tanto como derivados del aparato estatal. Desde la concepción tradicional los
derechos fundamentales son presentados siempre como el producto de una auto-limitación del Estado, siendo éste
quien finalmente les presta fundamento como derechos vitales de los ciudadanos. El concepto de derechos
fundamentales ofrecido por Ferrajoli prescinde de su positivización jurídico normativa y concede relevancia y
eficacia a su contenido aún a pesar de que no posean aquella formulación. Los derechos fundamentales deben tener
vigencia, y actuar como límites e imperativos para la actividad del Estado y de otras estructuras de poder,
independientemente de su enunciación jurídica formal.
Hecha la justificación teórica, en adelante, se utilizan los conceptos de derechos humanos y de derechos
fundamentales como sinónimos. Sobre el concepto de derecho fundamental en el pensamiento de Luigi Ferrajoli
puede verse: FERRAJOLI (Luigi). Derecho y Razón. Madrid, Editorial Trotta, 1995, pp. 905-918. FERRAJOLI
(Luigi). Derechos y Garantías. La Ley del Más Débil. Madrid, 1ª. Edición., Editorial Trotta, 1999, pp.37.
2
Así, GÜNTHER (Klaus), Menschenrechte unter Bedingungen fragmentierter Staatlichkeit – Vom vertikalen zum
horizontalen Verständnis der Menschenrechte. (Los derechos humanos bajo las condiciones de un Estado
fragmentado- De la concepción vertical a la concepción horizontal de los derechos humanos). Artículo sin publicar.
2. Miedo e instinto de supervivencia.

El escenario en mención encierra varias trampas, a saber:

A. Las situaciones presentadas (las “bombas a punto de explotar”), que supuestamente

requieren indefectiblemente de una violación de derechos fundamentales para ser evitadas,
en realidad nunca o casi nunca suceden (y en eso parecen coincidir incluso los expertos en
terrorismo).

B. El traslado del argumento para casos de delincuencia común, no es correcto porque se

equiparan situaciones radicalmente distintas.

C. Generalmente existen otras opciones y medios, criminalísticos, de análisis y planeamiento

policial, y jurídicos, para resolver la situación, en el marco del Estado de Derecho.

D. El argumento tiene, en lo que más nos interesa acá, una trampa oculta. Se trata de un
enunciado que actúa, directamente, sobre nuestras “fibras” psíquicas más profundas.

En este último sentido, ante un escenario que se presenta (¡de manera tramposa!) clara e
inequívocamente como imposible de resolver de otra manera (lo cual, como hemos dicho, nunca
o casi nunca es lo que en realidad sucede), la mayoría de la gente reacciona sin el más mínimo
enfado o molestia ante la tortura o cualquier otra práctica violatoria de derechos fundamentales
básicos.

Esto es así porque el escenario en cuestión activa la reacción instintiva más básica de los seres
humanos: la de la supervivencia. Frente a “una bomba a punto de explotar” la gente siente miedo,
y piensa que sin las medidas (tortura, prisión indeterminada, supresión de derechos procesales y
materiales básicos, etc.) supuestamente necesarias para evitar tal resultado, su propia vida o su
integridad podrían estar en juego.
Miedo. Esa es la palabra clave. Mediante el escenario de la bomba invocado, algo hace “click”,
algo se activa dentro de nosotros. Sobre el tema interesa rescatar algunos datos brindados por las
modernas ciencias neurológicas.

El cerebro humano reacciona de manera completamente diferente respecto de las amenazas a la

seguridad, a como reacciona frente a las amenazas de otros de sus derechos, por ejemplo, la
libertad3.

Los seres humanos buscamos instintivamente la seguridad. Consecuentemente cuando esta se

percibe amenazada, reaccionan algunas partes de nuestro cerebro asociadas a los instintos, y son
desplazadas a un segundo plano o quedan sin activar, aquellas partes encargadas de procesar los
más recientes logros o conquistas ontogénicas del raciocinio. En otras palabras, frente a las
amenazas a la seguridad, la actividad cerebral más racional, relacionada con las vivencias de la
libertad, queda desplazada.

Quizás se trata de un adecuado mecanismo para la supervivencia ante situaciones extremas. Pero,
¿será este el camino adecuado para el diseño, mínimamente racional, de la política criminal de
un país? Evidentemente que no.

3. La invocación a la víctima como instrumento para la discriminación.

En este punto debe realizarse una asociación, necesaria, en el actual contexto de alarma nacional
y ante la nueva campaña de “ley y orden” desatada en los últimos meses. El argumento de la
bomba a punto de explotar en realidad adquiere muchas formas, una de ellas, recientemente
utilizada, consciente o inconscientemente, es el “argumento o la invocación a la víctima”. Según
este argumento la manera en que se deben proteger o tutelar los derechos de este grupo de
personas es ¡relativizando o suprimiendo los derechos de los imputados!

3
PRITTWITZ (Cornelius). „Feinde ringsum? Zur begrenzten Kompatibilität von Sicherheit und Freiheit“ (¿Los
enemigos nos rodean? Acerca de la limitada compatibilidad entre seguridad y libertad.) in "Jenseits des
rechtsstaatlichen Strafrechts", Frankfurt, Peter Lang Verlag, 2007. La traducción al español que realicé de este
artículo aparece publicada en el libro “Justicia Penal y Estado de Derecho. Homenaje a Francisco Castillo”. San José,
Editorial Jurídica Continental, 2007.
Al igual que sucede con el “escenario de la bomba”, con la apelación a la “víctima en peligro”
realizada con aquel fin, de nuevo se tocan nuestros instintos más profundos: muchos terminamos
proyectando nuestro propio destino exclusivamente bajo el rol de las víctimas de los delitos y
coincidiendo, plenamente, en que se deben suprimir los derechos de quienes “amenazan nuestra
supervivencia” y de este modo se presentan como nuestros “enemigos”: los imputados.

La “víctima” adquiere así un “carácter representativo de las mayorías” extremadamente peligroso,

debido a que genera una justificación (profunda, en tanto instintiva…) para la rígida segregación
de cualquier persona sometida a un proceso penal, en relación con el “resto de la sociedad”4.

Lamentablemente, en las decisiones político-criminales, o en algunas de las opiniones que

pretenden influirlas, gracias a este mecanismo se termina por creer y afirmar, que el
fortalecimiento de los derechos de las víctimas (reales o presuntas, actuales o futuras), implica
una toma absoluta de partido en su favor, que solamente puede realizarse a costa de suprimir los
derechos de los imputados. El Estado se convierte así, en el agente de seguridad de las
víctimas5.

Este mecanismo encaja, se quiera o no, con una tendencia general, que resulta una constante en
Estados formalmente democráticos. Me refiero al uso y la manipulación demagógica del miedo al
crimen por parte de los políticos.

El miedo al crimen se utiliza (fuera de su empleo demagógico para ganar votos, claro está) en el
plano político criminal básicamente con dos objetivos:

A. Para justificar un aumento de las penas. Este procedimiento no solo carece de toda base
científico social, sino que además posee una dudosa o inexistente eficacia. Los resultados
obtenidos en nuestro país (¡ninguno!), por ejemplo, con los aumentos de penas realizados
la década pasada son una prueba evidente de tal ineficacia.

4
GARLAND (David), The Culture of Control- Crime and Society in Contemporary Society (La Cultura del Control
– Crimen y Sociedad en la Sociedad Contemporánea), Oxford, 2001, pp.142-145.
5
GÜNTHER (Klaus), Op.cit., pp.12-13.
 B. El aumento de las penas se ve acompañado por el debilitamiento o la supresión de los
derechos procesales y materiales de las personas sometidas a un proceso penal.

Paradójicamente, se emplea acá el discurso de los derechos humanos de las víctimas para
justificar la segregación o discriminación de otro grupo de personas, lo cual, como se verá más
adelante, se contrapone al desarrollo y al carácter esencialmente inclusivo que han tenido la teoría
y la normativa internacional de los derechos humanos.

4. La concepción “horizontal” de los derechos humanos.

Conviene enfatizar que este uso de los derechos de las víctimas, como mecanismo para la
discriminación, tiene en su trasfondo un cambio de paradigma, una modificación de la manera en
que se entiende el discurso de los derechos humanos y sus objetivos.

Para ponerlo en términos gráficos se pasa de una concepción “vertical” a una concepción
“horizontal” 6 de los derechos humanos, sin que ello implique, necesariamente, un cambio
positivo en cuanto a la vigencia generalizada de dichos derechos.

Desde una perspectiva histórica los derechos humanos fueron entendidos en sus orígenes en un
sentido negativo, es decir, como mecanismos para evitar actuaciones del Estado que
significaran una intromisión en la esfera de autonomía o libertad de las personas. Posteriormente,
en el contexto socio-político del Estado Benefactor, se les asignó un sentido positivo. De esta
manera, obligaban al Estado a actuar, por ejemplo brindando salud, vivienda, educación, etc.
para las personas.

En ambos casos, en lo que más interesa, se trata de una relación vertical, entre personas o grupos
de personas y un ente, el Estado, al cual se considera ubicado en una posición de superioridad.
Por esa razón se le impide u obliga a realizar determinadas actuaciones respecto de dichas
personas.

6
Al respecto CALLIESS (Christian), Die grundrechtliche Schutzpflicht in mehrpoligen Verfassungsverhältnis (La
obligación de protección como derecho fundamental en relaciones constitucionales multipolares), en: Juristenzeitung,
#7, abril 2006, pp.321-330.
En la perspectiva vertical de los derechos humanos originaria, solamente el Estado es el
destinatario del discurso de los derechos humanos y, a la vez, el potencial autor de sus
vulneraciones.

El escenario global del capitalismo muestra, sin embargo, un marco socio-político bastante
diverso a aquel en el cual fue pensado y desarrollado originalmente el discurso de los derechos
humanos. Basta mencionar al efecto dos fenómenos:
A. La consolidación de empresas transnacionales y grupos privados con un poder económico
y político inmensamente grande, igual al que poseen algunos Estados e incluso mayor al
de muchos de ellos.

B. El crecimiento y extensión de numerosos conflictos entre personas o grupos de personas.

En este escenario, ya no es únicamente el Estado el potencial autor de vulneraciones a los

derechos fundamentales de las personas. Esto significa que tampoco es, o más bien, tampoco
debe ser el Estado el único destinatario del discurso de los derechos humanos.

Ante esta realidad puede afirmarse, categóricamente, que el principal reto para los derechos
humanos en la post-modernidad radica, por un lado, en dotarles de una vigencia efectiva frente a
los grupos privados poderosos y frente a las transnacionales, y por otro, en dotarles también de
una eficacia generalizada en los conflictos existentes entre las personas o grupos de personas, sin
que esto implique un mecanismo de discriminación. Es para este último caso en particular que
quiero enfatizar algunas dificultades existentes.

En la concepción horizontal de los derechos humanos el Estado deja de ser su destinatario y

pasan a serlo individuos o grupos de personas que se encuentran directa o indirectamente
involucrados en un conflicto.

Ahora bien, en cualquier conflicto, como sucede en el caso específico del proceso penal, las
partes involucradas se reparten en posiciones antagónicas, en que se acentúa ya sea su condición
de autores o bien, su carácter de víctimas.
Apenas se ejecuta tal partición bipolar (autor-imputado [-] vrs. víctima [+]) se tiende a ubicar los
derechos fundamentales de los autores o imputados en contraposición antagónica con los
derechos de las víctimas.

Llegados a este punto, usualmente, no tarda en darse un siguiente paso: los derechos de las
víctimas (actuales o potenciales) deben ponderarse con los derechos de los autores o inculpados
por un delito. El resultado de esta ponderación, cuando se apela a la “víctima en peligro” y se
permite que el discurso de los derechos humanos se asuma exclusivamente bajo el rol o
perspectiva de la misma, es obvio: “los derechos de las víctimas deben prevalecer”.

Tal conclusión generalmente va acompañada por la “creencia” de que una ponderación en favor
de las víctimas, en todo caso, es “culpa” de los propios imputados. Los imputados o autores de
un delito son “culpables” ellos mismos, por el hecho de haber cometido un delito o simplemente
por estar indiciados por uno, de la supresión o relativización de sus derechos; mientras que las
víctimas, no son “culpables” de nada7.

No obstante, si el Estado se coloca exclusivamente al lado de las víctimas, o sea, como garante
exclusivo de sus derechos, y contra los imputados, finalmente se corre el peligro de llegar a una
situación en que estos últimos, al igual que sucede con el escenario de la bomba antes
mencionado, ya no sean tratados más como personas, sino como “enemigos”. En tal condición
quedan excluidos o, mejor dicho aun, se considera que “se excluyen a sí mismos de la tutela de
los derechos humanos”8.

7
GÜNTHER, Op.Cit., p6.
8
Frecuentemente se atribuye esta idea, de manera errónea, a los ideólogos del nacionalsocialismo alemán, y más
recientemente a los gobiernos de seguridad nacional. Si bien tal argumento para la discriminación fue utilizado en
dichos regímenes, en realidad sus orígenes modernos se remontan a la propia filosofía política liberal. Dentro de este
marco de pensamiento puede leerse, por ejemplo, en palabras del propio Rousseau (¡!): “Todo malhechor que ataca
el derecho social se convierte por sus crímenes en rebelde y traidor a la patria... cuya conservación es incompatible
con la suya; es preciso que uno de los dos perezca y cuando se hace perecer al culpable, es menos como
ciudadano que como enemigo” ROUSSEAU (Jean Jacques), citado por FOUCAULT (Michel), Vigilar y Castigar,
nacimiento de la prisión, México D.F., editorial Siglo Veintiuno, 18va edición, 1990, p.94.La negrilla no es del
original.
En resumidas cuentas, una comprensión “horizontal” de los derechos humanos, en el sentido que
se ha venido señalando, entraña el peligro de contener un enorme potencial discriminatorio y
segregatorio, con base en el cual no se ponderan equitativamente los derechos fundamentales de
las partes involucradas en un conflicto penal (o en cualquier clase de conflicto), sino que
solamente se está en disposición de valorar los derechos de una víctima frente a los de un
“enemigo”, que como tal, “no los puede detentar”.

5. Sobre el carácter inclusivo de los derechos humanos.

La única manera de vencer la dicotomía antes mencionada, y sus consecuencias discriminatorias,

consiste en hacer referencia, permanentemente, y en concederle plena vigencia al carácter
inclusivo de los derechos humanos.

Los derechos humanos son esencialmente derechos para la inclusión:

“... el universalismo de los derechos fundamentales y su nexo con la igualdad, lograron
imponerse precisamente gracias a que casi todos los derechos fueron instituidos no ya
como derechos del ciudadano, sino como derechos de la persona. «Los hombres» [debe
entenderse los “ seres humanos” sin excepción alguna], dice el artículo 1 de la
Declaración de 1789 «nacen libres e iguales en droits»; y el artículo 2 habla de «derechos
naturales e imprescriptibles del hombre», identificándolos con «la libertad, la propiedad,
la seguridad y la resistencia a la opresión»; mientras que los artículos 7, 8, 9 y 10
incorporan para todos ellos la garantía del habeas corpus, las restantes garantías penales y
procesales y la libertad de pensamiento. ”9

El carácter inclusivo de los derechos humanos descansa, en esencia, sobre la superación de la

dicotomía ciudadano-enemigo y consecuentemente sobre el rechazo de toda dicotomía
(Verbigracia, víctima vrs. imputado) empleada como mecanismo para la exclusión de ciertas
personas como sujetos de derechos.

9
FERRAJOLI (Luigi), De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona, en: Derechos y Garantías…,
Op.Cit., p.100. La negrilla y lo escrito entre paréntesis no son del original.
Resulta regresivo entonces, desde el punto de vista jurídico-político, emplear la “apelación a la
víctima” con ese fin, pues dicho argumento se superpone a, y con ello anula, una figura aún más
importante: el concepto de persona.

Es con el concepto de persona, y no con ningún otro, con el cual se encuentran vinculados
numerosos derechos, y en particular todos los derechos y garantías que deben limitar el derecho
penal y la política criminal10.

Persona. Un status del que dependen todos “...los derechos de la personalidad (dentro de los
cuales se incluyen todos los derechos y garantías penales) que corresponden a todos los seres
humanos en cuanto individuos” 11.

Cuando se presentan como derechos exclusivos de las víctimas aquellos derechos que según el
marco del Derecho de la Constitución son derechos de toda persona, el concepto de “víctima” se
constituye como mecanismo para la exclusión y la discriminación. Esta idea implica un claro
retroceso político, ya que con ella, como se ha dicho, decae la concepción moderna de los
derechos fundamentales como derechos universales, como derechos de la persona, como
derechos para la inclusión.

Ante este panorama, -debe recalcarse-, el instinto no parece ser el más adecuado criterio para la
formulación de la política criminal de un país. Y no existe ningún argumento jurídico,
coincidente con la herencia dejada por la Ilustración y por el posterior desarrollo del
carácter extensivo e incluyente del discurso de los derechos humanos, para realizar tal
discriminación o trato desigual segregatorio12.

10
Así, FERRAJOLI, Derechos y Garantías…, Op.Cit., p.99.
11
Así, FERRAJOLI, Ibid., p.99. La negrilla no es del original.
12 Todo lo dicho, para responder a la pregunta agudamente formulada por Roberto Madrigal: ¿Bajo qué argumentos

el Estado costarricense, y el Poder Judicial específicamente, debe considerarse más obligado a proteger y tutelar a
quien dentro de un proceso penal y prima facie es presentado como víctima, que en proteger y tutelar a quien dentro
de un proceso penal y prima facie es presentado como imputado? MADRIGAL (Roberto), Dos Reflexiones sobre un
artículo de Mora Mora. Sin publicar. Divulgado por Internet.
Desde luego, esta conclusión solo es producto de un intento de realizar alguna lectura racional del
discurso de los derechos humanos, y no de las pasiones o los miedos que puede desatar en
nosotros el escenario, de una bomba a punto de explotar.

No obstante, el desafío mayor para esta lectura radica en que, en última instancia, es el Estado,
mediante su Poder Judicial y sus órganos de control difuso o concentrado de constitucionalidad,
quien debe realizar una interpretación sobre la vigencia y alcance de los derechos humanos. Pero
estos órganos, -a veces lo olvidamos-, están integrados por personas, quienes, al final, solamente
cuentan para decidir, con el miedo, o con la razón…