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LA VIDA EN EL PROCESO Y EL PROCESO EN LA VIDA.

CONSTRUCCION DE
APOYOS
María Graciela Iglesias1

Una historia en un juzgado de familia:


Llega el caso: una guarda de persona de dos personas mayores, ambos de
nacionalidad Italiana. Su estado, deterioro generalizado. La administración del consorcio
realiza la presentación y como instancia previa llama a la ambulancia para la internación de
las personas mayores. El juzgado toma intervención y el equipo interdisciplinario se
constituye en el hospital. Una circunstancia se había agregado M.E. se encontraba sentada
al lado de sus padres en silencio. Esto movilizó al servicio de clínica, solicitando vía
Dirección del hospital la inmediata internación de la Srta. M.E. por ser una persona con
diagnostico psiquiátrico.

El Equipo Técnico informó que M.E. no deseaba moverse de la silla donde se


encontraba al cuidado de sus padres. Esto produjo una batahola judicial; entre ellas,
medidas anticipatorias, cautelares o de resguardo. En una de ellas se ordenó la estadía de
los tres miembros de la familia en el hospital general que debía atender la situación clínica
de los progenitores de M.E: estrépitos generalizados!!!! El Director del Hospital al ser
notificado de la medida pidió una audiencia para decir que eran médicos entrenados para
atender cuadros clínicos pero no a una “PERSONA psiquiátrica”.

La jueza pregunta si la hija esta descompensada, la respuesta fue NO! Preguntó si


por el contrario está atendida con medicación y tratamiento, y la respuesta fue SI! Entonces
la pregunta fue inocente “¿si Ud. tiene un problema de salud con su familiar más cercano,
lo cuidaría, se quedaría dentro del ámbito de un hospital, se internaría con un padre,
cónyuge o hijo?” La respuesta fue “SI, pero es distinto!!!” Podemos imaginar la diferencia
en la historia se trataba de una persona con diagnostico psiquiátrico. Resultado fue el
dictado de una medida de no innovar en la situación de hecho de la ME con estrecho
seguimiento de la situación por el Ministerio Publico y Juzgado de Familia.

La otra cara de la historia: las personas


El matrimonio vivió en Buenos Aires hasta que su hija tiene el primer brote de la
enfermedad con la que convive hasta hoy. Deciden venirse a su departamento en Mar del
Plata, ubicado en el centro de la ciudad, donde M.E. iba a ser cuidada por ellos en debida
forma. ME no salía, permanecía en el departamento y cuando lo hacía era con sus padres.
El departamento tenía “todo” lo que necesitaba. Jubilados, seguros los tres, acudieron al

1
Ex jueza de Familia, docente de grado y posgrado ,Secretaria Ejecutiva del Órgano de Revisión Nacional de
la ley de Salud Mental
hospital público para que atendiera a su hija. Recibían una pensión Italiana y vivían
austeramente sin despertar ninguna curiosidad social, la vida estaba luego de pasar la puerta
del departamento.

M.E, curso la escuela secundaria hasta que se anuncia su enfermedad. A partir de


ahí hay voces que la acompañan y por momentos no se van. Pero ella tiene una
comprensión que va más allá de ello. Que la hace ser firme con lo que prefiere y la hace
vulnerable por su fragilidad. Decidió no volver al departamento que habitaban con la
familia y acepto que terceros extraños aparecieran en la vida diaria. Pero necesitaba
referentes y mucho, mucho apoyo
Desenlace de los padres:

Muere inicialmente la madre y conociendo el desenlace respecto del padre de M.E.


la jueza al evaluar los informes iniciales decide convocar a ME al juzgado, sin embargo ella
se niega y ahí comienza otro proceso que luego termina en la sentencia que recientemente
se acaba de dictar y que será el corolario de este artículo.
La jueza va al hospital, luego de dos meses de internación de la familia. La esperaba
el servicio social del hospital, y la directora del servicio de psiquiatría (frente al hospital),
vieja conocida del juzgado, no comprendía porque la jueza perdía su tiempo. Lo cierto es
que al acercarse y luego de presentarse le dijo cuál era la función de juez/a de familia y fue
entonces donde M.E. recién entonces manifestó a su manera que sus padres estaban
preocupados porque habían guardado una suma importante de dinero en dólares. Y la
consecuencia fue un procedimiento con intervención del ministerio público en cabeza de la
titular del juzgado, secretaria, donde la referencia dada de un sobre rojo en un placard,
allanó el mismo, El sobre rojo estaba vacío, pero a sus costados los funcionarios
comenzaron a encontrar envoltorios de papel de diario en sumas pequeñas, algunas
húmedas que habían manchado a los billetes .Este hallazgo permitió encontrar un monto de
dinero que permitió establecer distintas estrategias., pero…….

La estrategia de vida fue el mayor desafío. Los profesionales tratantes aconsejaban


internación en hospital monovalente de manera definitiva, luego del fallecimiento de ambos
padres.

Los operadores jurídicos llevaban opiniones diversas. Todo termino en abrir la


puerta del despacho de la jueza una vez por mes para el contacto personal. La comprensión
y la naturalidad de todo el personal de un juzgado, donde si no era uno es otro que ve llegar
a M.E. y sabia, y sabia, sabe para qué.
Un centro de Promoción social, único en la ciudad, los profesionales tratantes con la
prescripción farmacológica. M.E. No vivió en el hospital, toda la red se construyó en base a
la escucha de este ser particular, que aprendió a andar sola de a cuadras, que aprendió a
elegir su vestimenta acompañada por una trabajadora social, La distancia era una pequeña
hasta una iglesia cercana a un hotel que alojaba personas con padecimiento psíquico. Más
tarde se agregaría el acompañante terapéutico.
El ordenador legal fue el juzgado: pensión derivada argentina, medida ante el
consulado italiano para hacer saber tal circunstancia y efectuara reserva de derecho de la
pensión italiana, designación de un curador a los bienes, administración del departamento,
apertura del sucesorio

Y acompañar las decisiones de no querer tener nada de su vida anterior, luego que le
pidiera a la jueza actuante en la audiencia del mes el álbum de fotos de sus padres. El que
una vez visto en una audiencia sin palabras, pidió que siguiera reservado en secretaria y
nunca más lo reclamó.

De ese comienzo hoy vive incluida en la comunidad, en una casa familiar, toma
decisiones y requiere de apoyo.

Puente de la historia con el Derecho


En tiempos de la implementación de Código Civil y Comercial de la Nación2 con el
impacto de la convención y la apertura de un código que lleva irremediablemente a la
aplicación del derecho que une los matices del “reparto” y se abre hacia los Tratados,
pactos y convenciones internacionales3, el caso concreto se levanta en su complejidad y es
entonces donde hay que hacer “el acomodo”4 y salirse de la forma estricta es necesario
poder establecer los QUÉ, CÓMO, donde queda claro la afirmación que “…La
consecuencia central que se deriva de la vigencia de este paradigma humanitario es el
examen permanente de las leyes internas a la luz de las normas
convencionales/constitucionales involucradas. Así, el llamado control de constitucionalidad
y convencionalidad de las normas reglamentarias verifica su correspondencia o
compatibilidad tanto con los tratados internacionales de derechos humanos como con las
decisiones emanadas de los órganos regionales autorizados para su interpretación…”5.

DERECHO como respuesta.

2
Aprobado por ley 26.994 (BO 08/10/2014). Promulgado según decreto 1795/2014 (BO 08/10/2014).
3
ARTÍCULO 1º. Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que
resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la
República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho. CCyCN.
4
Art. 2 de la Convención de los derechos de las Personas con Discapacidad establece por ajustes razonables
las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no imponga una carga desproporcionada o
indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce
o ejercicio en igualdad de condiciones con las demás. De todos los derechos humanos y libertades
fundamentales
5
Kemelmajer de Carlucci, Aída; Fernández Silvia E. y Herrera Marisa, “Bases para una relectura de la
restricción a la capacidad civil en el nuevo Código”, La Ley 2015, martes 18 de agosto de 2015
El caso expuesto como narrativa contiene desde la vida de una persona las grandes
decisiones que en el mundo del derecho se están tomando en todos los países.
Muchos son los artículos que se han referido al concepto de capacidad jurídica y los
procesos de restricción a la capacidad jurídica, una breve mirada nos ubicara en lo que
queremos decir.

Nuestro país ratificó la Convención Internacional de los Derechos de las Personas


con Discapacidad (de aquí en más la CDPD)6, que en su art.127 reconoce que las personas
con discapacidad tienen capacidad jurídica en igual condición que las demás. Este
afirmación de la convención ha traído un trabajo mundial de distintos sectores
internacionales para la implementación del art. 12. Universidades, Organizaciones No
Gubernamentales, las personas con Discapacidad trabajan desde distintos lugares para
calificar la visión general de la CDPD, que en definitiva es el principio de accesibilidad
universal para el ejercicio de todos los derechos reconocidos en ella.

En términos de la capacidad jurídica es una ardua tarea romper con modelos


perimidos y viejas concepciones a la luz del derecho internacional, y por eso se trabaja en
las capacitaciones que puedan dejar atrás el modelo de incapacitación, haciendo prevalecer
el concepto que define que la Capacidad Jurídica no es igual a “capacidad mental”8. En el

6
Aprobada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de Naciones Unidades en Nueva York y en
vigor desde de mayo de 2008 por la ley 26378.Con rango constitucional por ley 27044
7
Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al
reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con
discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la
vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con
discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Partes
asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen
salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en
materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto
de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona,
que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una
autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán
proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 5. Sin
perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean
pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de
condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y
tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito
financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera
arbitraria.
8
Observación General número 1 (2014 La capacidad jurídica y la capacidad mental son conceptos distintos.
La capacidad jurídica es la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad legal) y de ejercer
esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar). Es la clave para acceder a una participación
verdadera en la sociedad. La capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar
decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona
determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales. En instrumentos
jurídicos tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 6), el Pacto Internacional de
paradigma anterior para determinar la incapacidad absoluta, se tomaba un concepto médico
jurídico donde la base de la calificación estaba puesta en la cognición que respondía al
modelo médico clínico; en oposición al concepto del art. 12 de la CDPD que pone su
acento en el deseo o lo conativo es decir en la preferencia de la persona tal como se
desarrolla en la Observación General n°1 del Comité de la CDPD.9 Esto donde nos lleva
indefectiblemente a la noción de apoyos, ya que el concepto de la convención impone que
la sociedad se haga cargo que la Discapacidad radica en el entorno. El modelo social
traslada el centro del “problema” de la discapacidad desde el individuo a la sociedad. De
acuerdo con esta nueva óptica, las causas que dan origen a la discapacidad se consideran
preponderantemente sociales y no tanto personales No son las limitaciones individuales
ocasionadas por las deficiencias las que discapacitan, sino las limitaciones de una sociedad
que no toma en consideración a las personas con discapacidad estableciendo barreras que
las excluyen y discriminan. El modelo social rechaza la ideología de la normalización al
considerar que la idea de normalidad no es neutra (sino algo impuesto por quienes
responden a los parámetros físicos y psíquicos del estereotipo culturalmente dominante) y
que, en realidad, no es más que un mito (pues todas las personas toman sus decisiones de
manera interdependiente, condicionadas por el contexto social, con el apoyo o consejo de
otras personas, no siempre eligen de manera “racional”, teniendo en cuentas las
consecuencias de las decisiones y su “mejor interés” etc.). Este modelo contempla la
capacidad jurídica como una construcción social, al privilegiar cierto tipo de capacidades.10
Esto significa colocar determinadas maneras de ver la capacidad de las personas, no en la
diferencia en las capacidades y las dificultades para su desarrollo, sino que estas pueden
tener su origen no tanto en los rasgos de la persona, como en “la manera en la que hemos

Derechos Civiles y Políticos (art. 16) y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (art. 15) no se especifica la distinción entre capacidad mental y capacidad
jurídica. El artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, en cambio,
deja en claro que el "desequilibrio mental" y otras denominaciones discriminatorias no son razones
legítimas para denegar la capacidad jurídica (ni la capacidad legal ni la legitimación para actuar). En virtud
del artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad mental, ya sean supuestos o reales, no deben
utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica
9
Cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad y las
preferencias de una persona, la determinación del "interés superior" debe ser sustituida por la "mejor
interpretación posible de la voluntad y las preferencias". Ello respeta los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona, de conformidad con el artículo 12, párrafo 4. El principio del "interés superior"
no es una salvaguardia que cumpla con el artículo 12 en relación con los adultos. El paradigma de "la
voluntad y las preferencias" debe reemplazar al del "interés superior" para que las personas con
discapacidad disfruten del derecho a la capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás. 22
10
Capacidad jurídica y discapacidad propuestas para la adaptación normativa del ordenamiento jurídico
español al art. 12 de la convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad.
Informe elaborado dentro del Programa “El Tiempo de los derechos”, Consolider Ingenio 2010, por el
Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” en el marco del Proyecto “Estudio,
implementación y seguimiento sobre Capacidad Jurídica de la CDPD en los ordenamientos jurídicos locales”
coordinado por la Red Iberoamericana de Expertos en la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Abril de 2012, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”, Grupo
Nacional de Trabajo
construido nuestro entorno, no sólo físico, sino también intelectual”11 Sin embargo, hasta
ahora, se mira en la persona con discapacidad psicosocial aquello que no puede, en el
padecimiento, en la falta de dispositivos, en la imposibilidad con antecedente en la
discapacidad, manteniendo estructuras que se deben reformar.
¿Cómo pensar la capacidad jurídica al momento de intervenir y reconocerla?.

Un principio, creo, es reconocer que habilidades, apoyos, adaptaciones, situación


jurídica es igual al ejercicio de la capacidad jurídica. El enfoque está en los apoyos y las
adaptaciones.

Sin embargo la visión diagnóstica de la dificultad e imposibilidad puede no estar


alejada de la realidad sino se valoran las barreras del entorno, la falta de accesibilidad y la
ausencia de salvaguardias. Sin estas valoraciones es muy ajeno poder analizar una reforma
solo desde el valor del derecho. Esto lleva a pensar cómo se establecen los apoyos.
Dependen del caso, del factor cultural, de los actos, de su historia de vida, del
reconocimiento de los apoyos en la política pública. Es lo que sucede con la
implementación mundial de los apoyos. Podría también pensarse en Dinamarca, Noruega,
Finlandia, Inglaterra. Otros países como Zimbawe, Bulgaria, Canadá están trabajando en
diferentes acciones para la implementación del art, 12 de la CDPD y por ende los apoyos.
Pero miremos Suecia: “Las medidas sociales deberían reforzar las posibilidades del
individuo de llevar una vida independiente y con poder de autodeterminación”. Como
resultado de ello, se creó la ley de apoyo y servicio a ciertas personas con discapacidad
(LSS) para complementar las leyes arriba mencionadas.

Esa es una ley que da derecho a un número de medidas básicas de apoyo a las
personas con disminución funcional considerable cuando el apoyo básico ofrecido por las
otras leyes no sea suficiente. Las personas con disminución funcional también deben poder
influír sobre las medidas, en la planeación, en la conformación de las medidas de apoyo y
en la ejecución de las mismas medidas según la ley de apoyo y servicio a ciertas personas
con discapacidad funcional (LSS) ¿A quién comprende la ley?: 1. Las personas con
disminución psíquica, autismo o una condición parecida al autismo 2. Las personas con
discapacidad funcional intelectual considerable y permanente tras una lesión cerebral en
edad adulta causada por violencia externa o por enfermedad somática 3. Las personas con
otra discapacidad permanente física o mental que no dependa evidentemente del
envejecimiento normal y que dé lugar a dificultades considerables en la vida cotidiana y,
con ello, a una gran necesidad de apoyo y servicio….”12 La rehabilitación cobra
importancia. Quienes no tengan derecho a recibir asistencia personal pueden tener derecho
a servicio de acompañante en lugar de eso. El servicio de acompañante deberá ser un
11
R. de asís roig; F. Bariffi y A. Palacios, “principios éticos y fundamentos jurídicos” en: De Lorenzo, R. y Cayo
Pérez Bueno, l., (dirs.), tratado sobre discapacidad, cit., pp. 83 113, p. 84.
12
Swedish Disability Policy – service and care for people with functional impairments
http://www.socialstyrelsen.se/lists/artikelkatalog/attachments/8445/2009 126 241_2009126241.pdf
servicio personal, adaptado a las necesidades del individuo, creado para facilitar al
individuo que participe en la vida de la comunidad. 4. Contacto personal: Un contacto
personal es un acompañante que pueda ayudar al individuo a llevar una vida independiente
reduciendo el aislamiento social, ayudándolo a participar en actividades recreativas y
dándole consejos en situaciones de la vida cotidiana. Este apoyo puede ser proporcionado a
veces por una familia, la llamada familia de apoyo. 5. Servicio de relevo en casa: Se puede
proporcionar un servicio de relevo tanto de manera regular como para situaciones
inesperadas. Deberá ser ofrecido las 24 horas del día. 6. Estancia corta fuera del propio
hogar: Las estancias fuera del propio hogar deberán proporcionar al individuo recreación y
un cambio de ambiente al mismo tiempo que dan un descanso a los familiares. Una estancia
corta puede ser en un hogar de relevo, en casa de otra familia o de otra manera, por
ejemplo, una estancia en un campamento para jóvenes o un campamento vacacional. 7.
Supervisión de un joven en edad escolar mayor de 12 años por un periodo corto Los
jóvenes en edad escolar mayores de 12 años, que ya no estén comprendidos dentro de los
servicios de educación infantil, pueden recibir supervisión antes y después de la jornada
escolar y durante las vacaciones escolares. 8. Alojamiento en familia de acogida o vivienda
con servicios especiales para niños o jóvenes: Los niños y los jóvenes que no puedan vivir
con sus padres pueden tener derecho a vivir con otra familia o en una vivienda con
servicios especiales. Ese deberá ser un complemento del hogar parental, tanto para los
niños que puedan vivir con sus padres parte del tiempo como para aquellos que no puedan
vivir con sus padres en absoluto. 9. Vivienda con servicios especiales para adultos o alguna
otra vivienda para adultos adaptada especialmente Se puede tratar de varios tipos de
vivienda pero los tipos más comunes son viviendas en grupo y viviendas con servicios
especiales. El individuo también puede tener derecho a una vivienda adaptada
especialmente que les designe el municipio. 10. Actividades diarias: Las personas en edad
económicamente activa que carezcan de trabajo remunerado y que no estén estudiando
tienen derecho a tener actividades diarias si son parte de los grupos 1 y 2 según la ley LSS.

Cuidados. Recreación. Actividades culturales: Los cuidados también están incluidos


en las medidas de servicio de relevo, supervisión por un periodo corto, estancia corta fuera
del propio hogar, y alojamiento en vivienda de acogida o vivienda con servicios especiales.
Los cuidados implican que una persona recibe el apoyo y la ayuda que necesite en la vida
diaria con el objeto de sentirse segura. Las actividades recreativas y culturales están
incluidas en las medidas de viviendas con servicios especiales para niños, jóvenes y
adultos.

¿Cuánto cuestan las medidas?: En principio, las medidas especiales son gratuitas
para el individuo, con unas cuantas excepciones. Una persona que tenga derecho a recibir
compensación por asistencia de la Agencia de Seguro Social debe pagar la cantidad
equivalente al municipio, si el municipio proporciona la asistencia. A quien resida en una
vivienda con servicio especial para adultos se le podrán cobrar cuotas razonables por la
vivienda y las actividades recreativas y culturales. Los padres de los niños que vivan en
familias de acogida o en viviendas con servicio especial deberán contribuir en una medida
razonable a pagar la ropa, las actividades recreativas, etc. de sus hijos.
Influencia y coparticipación: Cada persona deberá tener la mayor influencia y
coparticipación posible en cuanto al apoyo que se le proporcione según la ley LSS. Se
deberán proporcionar al individuo medidas especiales únicamente cuando él o ella lo
soliciten. Quien sea menor de 15 años y que sea evidente que carece de capacidad para
decidir al respecto deberá recibir medidas cuando lo solicite un titular de la patria potestad,
un tutor (hasta los 17 años de edad inclusive), un tutor interino o un administrador. Los
municipios también deberán colaborar con las organizaciones que representen a personas
con discapacidad funcional.
Plan individual: Alguien que reciba medidas según la ley LSS también tiene
derecho a solicitar que se confeccione un plan individual con las medidas aprobadas y
planificadas consultándolo. El plan deberá basarse en los deseos del propio individuo y
pueden incluir una serie de medidas proporcionadas por una o más autoridades. El
municipio tiene la responsabilidad especial de coordinar las medidas descritas en el plan.

Derecho de apelar: Una persona que no esté satisfecha con una resolución respecto
a una medida según la ley LSS puede apelarla ante un tribunal administrativo, en primer
lugar ante el tribunal administrativo de primera instancia.

Responsabilidad y supervisión: Como regla general, la diputación provincial es


responsable de la medida “Asesoría y otro apoyo especial”. El municipio es responsable de
las otras medidas. Según la ley LSS los gobiernos civiles ejercen la supervisión de las
medidas tanto a nivel municipal como individual y tienen derecho de inspeccionarlas. Los
gobiernos civiles también tienen la obligación de proporcionar información y asesoría a los
individuos y a los municipios. Deberán fomentar la colaboración en la planificación entre
municipios, diputaciones provinciales y otros organismos oficiales. La Dirección Nacional
de Sanidad y Bienestar Social ejerce la supervisión central de la aplicación de la ley. La
Dirección hace seguimientos, respalda y evalúa los servicios, toma la iniciativa de cambios
y proporciona información.
División de la responsabilidad de la asistencia personal: La responsabilidad de la
asistencia personal y de la compensación por asistencia se divide entre el gobierno local (el
municipio) y el gobierno central, representado en este caso por la Agencia de Seguro
Social. La Agencia de Seguro Social toma resoluciones respecto a la compensación por
asistencia si una persona necesita asistencia para sus necesidades básicas por más de 20
horas a la semana. Si una persona necesita asistencia por 20 horas a la semana o menos la
resolución es tomada por el municipio. La Reforma a la Atención de Salud Mental
Comunitaria. El objetivo de la reforma era llevar a su casa, a la comunidad local, a las
personas que habían recibido tratamiento por un largo tiempo en hospitales psiquiátricos y
en casas hogar para enfermos mentales (aproximadamente 3 000 personas) y forzar a las
oficinas de servicios sociales y a los departamentos psiquiátricos a coordinar sus esfuerzos
por estas personas. También se suponía que los servicios sociales serían responsables del
apoyo a todas las personas con enfermedades mentales crónicas en la comunidad en lo
referente a vivienda, actividades diarias y rehabilitación.

Podríamos decir pero es SUECIA!!! Sin embargo, más allá de las facilidades de uno
de los países más desarrollados, lo que puede significarse es que para el ejercicio de los
derechos se requieren apoyos que los mismos deben estar incluidos en una ley de apoyos
que reconozca que la discapacidad está en el entorno y disponer del presupuesto general del
Estado, los recurso para habilitar esos apoyos.
Es de vital importancia conocer estos mecanismos de apoyo al momento de aplicar
el Código Civil argentino al que haremos referencia.

Pero el desafío diario de los magistrados y funcionarios, equipos interdisciplinarios,


es en nuestro país la implementación de los apoyos donde el reconocimiento de derechos, la
reforma al código civil ha establecido una impronta que se imparte desde la administración
de justicia hacia los restantes sectores.

La búsqueda de apoyos se multiplican y analizan, así se establece también que cada


persona requiere evaluar, implementar, supervisar y analizar los apoyos individualizado a
cada situación.

Los apoyos constituyen un universo de recursos y estrategias que mejoran el


funcionamiento humano. Ninguna persona necesitará todos los tipos de apoyos que están
disponibles. Las necesidades de apoyo de una persona difieren tanto cuantitativa (en
número) como cualitativamente (en naturaleza). Los equipos de planificación se encuentran
en la mejor posición para identificar los tipos de apoyos que las personas necesitan.
Proponemos un proceso secuencial de cinco componentes para (a) identificar lo que la
persona más quiere y necesita hacer, (b) evaluar la naturaleza del apoyo que una persona
requerirá para lograr lo que él o ella más quiere y necesita hacer, (c) desarrollar un plan de
acción para recabar y prestar apoyos, (d) iniciar y supervisar el plan, y (e) evaluar los
resultados personales.13

La toma de decisiones con apoyo se refiere tanto a: Una situación jurídica – como
en la toma de decisiones “estatutaria” con apoyo y El proceso por el cual cualquier persona
a menudo toma decisiones
Elementos del sistema:
13
conceptualizando los apoyos y las necesidades de apoyo de personas con discapacidad intelectual1
[Conceptualizing Supports and the Support Needs of People With Intellectual Disability] James R. Thompson,
Valerie J. Bradley, Wil H.E. Buntinx, Robert L. Schalock, Karrie A. Shogren, Martha E. Snell, Michael L.
Wehmeyer, Sharon Borthwick Duffy, David L. Coulter, Ellis (Pat) M. Craig, Sharon C. Gomez, Yves Lachapelle,
Ruth A. Luckasson, Alya Reeve, Scott Spreat, Marc J. Tassé, Miguel A. Verdugo y Mark H. Yeager.Universidad
de Cantabria. Revista de Discapacidad Intelectual 2010
Fomento y protección de la igualdad de derechos a la capacidad jurídica
Recursos de la comunidad
Información y apoyo sobre la capacidad jurídica
Facilita el desarrollo de la red de apoyos
Planificación centrada en la persona
Defensa individual
Apoya las redes de autodefensa y de pares

Ayudar a los profesionales a adaptar las personas propia manera de tomar


decisiones
Ayudar a las personas a llevar a cabo planes de crisis y directivas anticipadas14

Por su parte la OMS/OPS han llevado en los planes de acción mundial un trabajo
diseñado con base en la CDPD, El Consejo Directivo y la Conferencia Sanitaria
Panamericana han explorado y documentado el impacto negativo de las violaciones de
derechos humanos en la salud y bienestar de las personas con trastornos mentales,
discapacidad, los (as) jóvenes, las personas mayores, los pueblos indígenas, las personas
con VIH y las mujeres (y adolescentes) en cuanto a complicaciones durante el embarazo y
el parto. Ver, por ejemplo, el documento técnico “La Discapacidad: prevención y
rehabilitación en el contexto del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental y otros derechos relacionados” Todo ese contexto la OPS/OMS lo atraviesa
el concepto de capacidad jurídica, que simplemente significa la decisión y participación de
las personas en todos los niveles de atención.

En ese sentido el trabajo de promoción y apoyo técnico en la implementación


efectiva de la capacidad jurídica, ligada a la toma de decisión en un mismo pie de igualdad
con los demás, es una intervención clara que visualiza la OPS/OMS. Establecer estándares
y capacitación a las personas de apoyo para la función de apoyo, y garantías ante el
incumplimiento con dichos estándares u otras obligaciones, realizar los ajustes razonables e
instituir modificaciones legislativas en los sistemas de interdicción en los países de la
región. Esto se traduce en favorecer las practicas comunitarias de atención, incidir en
consentimiento informado, asistentes, acompañantes como un derecho inherente a su
calidad de agente moral, el derecho a conocer y rechazar una práctica y a ser parte en todo
tiempo de la propuesta de tratamiento y rehabilitación. Es decir que La salud de los pueblos
se refleja en la expresión de la autonomía y autodeterminación. Capacidad de elegir,

14
Conceptos tomados de Michel Bach en ocasión del seminario de capacidad Jurídica celebrado en Perú, en
septiembre de 2014, organizado Open Society Foundation con la participación de representantes de Perú,
Colombia, México y Argentina.
capacidad de hacer, capacidad para establecer las diferencias Intersectorialidad,
interdisciplina, rehabilitación y tratamiento comunitario.15 Hay pocos datos sobre las
necesidades de servicios nacionales de apoyo formal. En el capítulo 2, se han analizado los
datos existentes sobre los servicios de apoyo. La mayoría de la información utilizada en el
presente capítulo procede de países desarrollados. Ello no significa que los servicios
formales de asistencia y apoyo no sean igualmente relevantes en los países de ingreso bajo;
más bien, indica que no suele haber servicios formales con ese fin o que no se recopilan
datos al respecto. Las encuestas de población realizadas en Australia, el Canadá, los
Estados Unidos y Nueva Zelandia han revelado que entre el 60% y el 80% de la población
con discapacidad tiene en general cubiertas sus necesidades de asistencia para las
actividades cotidianas. La mayor parte del apoyo ofrecido en estos países procede de
fuentes informales, como las familias y los amigos. Por ejemplo, una encuesta de 1505
adultos con discapacidad en los Estados Unidos reveló lo siguiente: El 70% recibía de la
familia y los amigos la asistencia necesaria para las actividades cotidianas, y solo el 8%
utilizaba asistentes de salud a domicilio y ayudantes personales. El 42% tenía problemas
para acostarse o levantarse de la cama o para sentarse y levantarse de una silla porque no
tenía a nadie que los pudiera ayudar. El 16% de los usuarios de atención a domicilio
reconocía haber tenido problemas para pagar esos servicios en los 12 meses anteriores. El
45% de los participantes en el estudio manifestó la preocupación de que la atención que
requerían pudiera representar una carga demasiado pesada para la familia. El 23% temía
ingresar en un hogar de cuidados o en algún otro tipo de institución.

En la mayoría de los países, incluidos los desarrollados, y para muchos grupos de


Discapacidad, existen considerables lagunas en la atención de las necesidades de apoyo:
Apoyo comunitario y vida independiente. En China escasean los servicios de apoyo
comunitario para las personas con discapacidad que necesitan atención personal y carecen
de apoyo familiar. En Nueva Zelandia, según una encuesta de hogares sobre la
discapacidad en la que participaron 14 500 niños con discapacidades físicas, el 10% de las
familias tenía necesidades no satisfechas de asistencia en el hogar, y el 7% necesitaba
financiamiento para servicios de relevo. Apoyo para la comunicación. Las personas sordas
muchas veces tienen dificultades para contratar y capacitar a intérpretes, en particular en las
comunidades rurales o aisladas. Una encuesta sobre la situación de los derechos humanos
de las personas sordas reveló que 62 de los 93 países que respondieron tienen servicios de
interpretación de lengua de señas, 43 tienen algún tipo de capacitación para intérpretes de
lengua de señas y 30 tienen como máximo 20 intérpretes de lengua de señas debidamente
capacitados, entre ellos, el Iraq, Madagascar, México, la República Unida de Tanzanía, el
Sudán, y Tailandia. Servicios de relevo. En el Reino Unido, un amplio estudio de los
familiares encargados del cuidado de adultos con discapacidad intelectual reveló que el
33% tenía una necesidad considerable pero no satisfecha de servicios de relevo y el 30%,

15
Disponible en: http://www.paho.org/spanish/gov/cd/CD47 15 s.pdf
una necesidad elevada no satisfecha de servicios de atención a domicilio. Una encuesta
transversal de niños con necesidades especiales de atención de salud realizada en los
Estados Unidos permitió comprobar que, de los 38 831 niños que respondieron, 3178
(8,8%) manifestaron la necesidad de servicios de relevo en los 12 meses precedentes,
especialmente en el caso de los niños de menor edad, las madres con bajo nivel de
instrucción, los hogares de ingreso bajo, y las minorías raciales o étnicas16

En la Republica de Perú se trabajó afanosamente en la adecuación del derecho


interno a CDPD y se presentó un anteproyecto de le ley que contiene a los apoyos como eje
central disponiendo lo siguiente:
Artículo 565. Los apoyos son formas de asistencia que se prestan a la persona con
discapacidad para facilitar el ejercicio de sus derechos, incluyendo el apoyo en la
comunicación, la comprensión de los actos jurídicos y sus consecuencias, y la
manifestación de la voluntad.

Artículo 566. La persona con discapacidad determina la forma, alcance y duración


del apoyo. Los apoyos pueden recaer en una o más personas naturales, instituciones
públicas o personas jurídicas sin fines de lucro, ambas especializadas en la materia y
debidamente registradas.

Artículo 567. Las entidades públicas y privadas garantizan las medidas de


accesibilidad y los ajustes razonables que se requieran para facilitar la capacidad de
ejercicio de las personas con discapacidad.17

En Colombia labor de los grupos de personas con discapacidad, la Universidad, la


sociedad civil, se constituyen como referentes activos para determinadas tutelas que son
llevadas a la Corte Constitucional Colombia. Esta circunstancia moviliza a sectores de la
administración de justicia y a la legislatura realizado distintas acciones de reacción
empoderamiento civil, siendo algunos de sus reclamos: “… Más allá de la protección de las
personas con discapacidad, hacia el apoyo en la toma de sus propias decisiones, se requiere
cambiar el paradigma mediante el cual abordamos el tema de la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad. Debemos superar aquel que exige nombrar un tutor que tome
las decisiones por él, sustrayendo así de la persona su capacidad jurídica para protegerlo.

Se requiere avanzar en el paradigma de toma de decisiones con apoyo y/o toma de


decisiones anticipadas en donde se reivindica la posibilidad de las personas de tomar sus

16
Informe mundial la discapacidad. OMS. Banca Mundial Catalogación por la Biblioteca de la OMS: Informe
mundial sobre la discapacidad 2011. 1. Personas incapacitadas estadística. 2. Personas incapacitadas
rehabilitación. 3. Prestación de atención de salud. 4. Niños incapacitados. 5. Educación especial. 6. Empleos
subvencionados 7.Política de salud. Organización Mundial de la Salud. Apoyo y Asistencia pág.154
17
Informe final comisión especial revisora del código civil en lo referido al ejercicio de la capacidad jurídica
de la persona con discapacidad comisión especial revisora del código civil en lo referido al ejercicio de la
capacidad jurídica de la persona con discapacidad, cedis, 30 de marzo de 2015
propias decisiones y se le brindan una serie de apoyos en función de su condición particular
y de sus necesidades especiales, por ello observamos:
Que no basta una norma jurídica, se requiere de prácticas que igualmente estén
permeadas por los contenidos de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de
las personas con discapacidad, sobre todo de las familias y de las entidades públicas que
acompañan el proceso (Juez, ICBF, Medicina Legal, entre otros).

La necesidad de determinar en cada caso concreto el espectro de decisiones


autónomas que puede tomar la persona con discapacidad, de aquellas en las que necesita
apoyo y otras en las que su posibilidad de decisión debe ser reemplazada por completo.
Teniendo en cuenta que lo principal no es la protección del patrimonio sino la potenciación
de los más altos niveles de autonomía para que las personas con discapacidad puedan tomar
sus propias decisiones, sobre todo aquellas más cotidianas para desarrollar su proyecto de
vida.

Que para determinar dicho espectro el juez no sólo debe tener en cuenta el criterio
médico, de los peritos o auxiliares de la justicia, sino por el contrario las redes sociales: la
familia, sus amigos, allegados, profesores, compañeros de escuela, profesionales que han
participado en su rehabilitaciones, y todos los demás que puedan proporcionarle a juez los
elementos para hacerse a una idea de las posibilidades reales, concretas e individuales.
Frase final: Las decisiones sobre las personas no pueden ser tomadas al margen de ellas, el
tema de la capacidad jurídica no puede ser abordado o regulado por el estado de forma
privada, debe por el contrario, recoger y dar cuenta las experiencias vitales de las personas
con discapacidad para proveer la posibilidad de tener una vida independiente, el goce de
sus derechos humanos y el avance en los contenidos del a Convención de Naciones Unidas
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad18

Otro proyecto concreto de instituir apoyos, en este caso uno de los mayores
problemas a la hora de establecer apoyos son los patrimoniales financieros, tratando de

18
Pronunciamiento de la sociedad civil frente a la ley 1306 sobre el reconocimiento de la capacidad jurídica
de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial en Colombia con el apoyo de hándicap
internacional, instituto interamericano sobre discapacidad y desarrollo inclusivo (iidi) y la red
latinoamericana de organizaciones no gubernamentales de personas con discapacidad y sus familia (riadis)
durante el año 2010; asdown Colombia y fundamental Colombia con el acompañamiento y asesoría del
programa de acción por la igualdad y la inclusión social (paiis) de la facultad de derecho de la universidad de
los andes desarrollaron un proceso conjunto de encuentro y de construcción colectiva con personas con
discapacidad, líderes, organizaciones sociales, profesionales de atención, abogados, jueces, entre otros.
Dichas mesas de trabajo se realizaron para revisar críticamente el contenido de la ley 1306 de 2009 a la luz
de la convención de naciones unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y generar un
pronunciamiento público sobre sus principales preocupaciones y recomendaciones para avanzar en el tema
de la regulación legal de la capacidad jurídica en Colombia.
buscar mecanismos posibles y útiles para la implementación de los apoyos se ha dado en
Israel19

En el trabajo presentado por Bizchut se analizan las razones porque se piensa en un


curador para ejercicio del derecho patrimonial y las actividades financieras. Uno es la duda
respecto de que la persona pueda tomar decisiones financieras y por supuestos las dudas
que aparecen, respecto de su capacidad jurídica. Las condiciones del contrato y la ausencia
de voluntad jurídica para contratar habilitan la designación de un curador. De hecho, las
leyes de muchos países que instruyen a los tutores designados para las personas que no
pueden entender el significado de sus acciones o controlarlos. A menudo, la demanda de
nombrar a un tutor no proviene de las autoridades, sino de un tercero, después del
interrogatorio de la capacidad jurídica de la persona. Cuando una persona con una
discapacidad debe tomar una decisión importante en la vida (someterse a una cirugía, para
pasar a un nuevo hogar, la apertura de una cuenta bancaria, etc.), el tercero (médico,
propietario, banquero, etc.) puede poner en duda su / su nivel de comprensión de la decisión
y sus consecuencias. Esta preocupación se amplifica con el temor de demandas posteriores
por responsabilidad por no haber actuado con la debida diligencia. Por otra parte, en los
casos en que no hay un curador o tutor legal, el proceso de toma de decisiones se lleva a
cabo a menudo con miembros de la familia, sin la participación de la persona con
discapacidad y sin el reconocimiento del derecho de la persona a tomar la decisión. Lo
primero que hay que decir es que en nuestro sistema la presunción radica en la capacidad de
ejercicio art. 31 del CCyCN con respecto a la pretensión de "falta de capacidad legal".
Todavía las pruebas para determinar el nivel de comprensión los equipos
profesionales dictaminan de acuerdo al modelo médico, sin tomar en consideración la
naturaleza de las diferentes decisiones. Sin embargo, este argumento, a diferencia de los
otros mencionados aquí, constituye un verdadero desafío para la aplicación del artículo 12
en determinados contextos. Si tenemos en cuenta que para contratar se requiere el
consentimiento de ambas partes que implica la plena comprensión de las cláusulas del
contrato. Debido a esto se deben buscar formas diversas que permita visualizar la
preferencia y la decisión de la persona. En este sentido el reporte al que hago referencia
dice”… con el fin de garantizar la igualdad de las personas con discapacidad en el contexto
de la capacidad legal, existe una necesidad de desarrollar nuevas pruebas que van a cambiar
la forma en que la sociedad percibe la capacidad jurídica y su aplicación. Este punto se
desarrolla más ampliamente en el capítulo siguiente sobre contratos (capítulo 2.C.). La
preocupación por el daño Un argumento adicional y central elevada como justificación de
la designación de un tutor es la preocupación por el daño que pueda ser causado a una
persona sin un tutor. Este informe intenta enfocar esta preocupación y la necesidad de
desarrollar alternativas a la tutela que lo mitigan.

19
Alternatives to Guardianship in Financial Affairs A Bizchut Human Rights Center Report, Written by
Attorney Yotam Tolub, 2014,Jerusalem Open Society Foundations
Se discuten alternativas a la tutela de los asuntos financieros. Las alternativas en
cada área se basan en varios entendimientos: La preocupación por el daño perjuicio es
verdadera: La preocupación por el daño y la necesidad de desarrollar una protección debe
tenerse muy en cuenta: en primer lugar, debido a que la preocupación se basa en los
incidentes que han ocurrido realmente; en segundo lugar, porque es una de las principales
razones para nombrar un tutor; y en tercer lugar, porque las personas con discapacidades
pueden también estar preocupado por los posibles perjuicios. Existente soluciones
universales: Las personas con discapacidad no son los únicos que tienen que hacer frente a
las preocupaciones acerca del daño financiero. La preocupación por los adolescentes, gente
de la deuda, las personas que viven en la pobreza, los padres ricos que deseen transferir la
propiedad a sus hijos adultos y muchos otros han dado lugar al desarrollo de diversos
medios de intervención o prevención del daño en la esfera financiera. Estas soluciones son
universales, ya que no están destinados exclusivamente para las personas con discapacidad.
El informe refiere a restricciones que tienen las personas frente a situaciones financieras,
falta de conocimiento de los proveedores de los servicios, vulnerabilidad del contratante,
influencia indebida, etc.

En el sistema inmobiliario: El informe que analizo pone en claro y oscuro a la


complejidad que se presenta con los bienes raíces, la tierra y todo lo construido en él o que
se le atribuye, tales como estructuras, incluyendo casas y departamentos. La preocupación
por el daño que implica cuestiones de bienes raíces incluye una serie de posibles
escenarios: la venta de una propiedad en una pérdida; registro de la propiedad de un
apartamento en nombre de otra persona; los padres que desean legar un apartamento a un
hijo o hija, pero preocupados por su capacidad para ejercer el buen juicio en la propiedad;
hermanos que han heredado de forma conjunta la tierra y se preocupan de que uno de ellos
puede actuar con falta de criterio Hemos tenido casos de venta simulada cuando el único/a
heredera es la persona con discapacidad, con la eventualidad del fraude hacia la persona
con discapacidad.
Conocido es la conflictiva con la herencia y los beneficios que ha traído la mejora
del Hijo con discapacidad en el tratamiento de la legítima. Considero que ese supuesto no
es un privilegio a favor del hijo/a con discapacidad sino es un derecho de carácter
facultativo que parte dela accesibilidad para tener igual de oportunidad en un mismos pie de
igualdad con los demás, pues esa mejora representa un criterio de la especificidad para
“igualar”. Pérez Gallardo ha analizado la norma Argentina diciendo ” Desde lo que puede
aportar un observador externo, la mejora asistencial del art. 2448 del nuevo Código civil y
comercial de la nación argentina se inscribe entre las fórmulas que desde el Derecho
sucesorio, hoy se ensayan como alternativa de planificación sucesoria, en pos de tuición de
las personas con discapacidad, sustentadas en la solidaridad familiar, en la necesidad de
potenciar valores éticos y fraternales a favor de quienes estén más necesitados20 mientras
que Olmo ajustado al paradigma de la CDPD sostiene que Es por ello que, teniendo en
cuenta que la definición de "persona con discapacidad" que recepta el artículo 2448 CCyC
no se ajusta a los lineamientos de la CDPD ("modelo social") sino que ha sido tomada de
las leyes 22.431 y 24.901 ("modelo médico rehabilitador"), consideramos entonces que la
parte final de este artículo debió ser revisada de modo de adaptar dicha definición a la
establecida en el tratado internacional. Así se propuso en las XXIV JNDC (17), donde
finalmente se concluyó por unanimidad que: "debe modificarse la definición de personas
con discapacidad del art. 2448 del Proyecto 2012 adecuándola a la definición de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378)". No
obstante ello, la definición no se ha modificado.21 Pero lo cierto es que la reforma muestra
la preocupación por la transmisión de bienes en cabeza de la persona con discapacidad.
Dice el informe de referencia que, la preocupación por el daño en este campo hace
que muchas personas se abstengan de legar sus propiedades a los familiares con
discapacidades, o para condicionar la transferencia de propiedad (o la ejecución de los
bienes después de su muerte) sobre el nombramiento de un tutor. Por otra parte, los
hermanos que comparten una herencia son a menudo propensos a favorecer el
nombramiento de un curador por para los hermanos con discapacidad, ya que están
preocupados acerca de su juicio. El alto valor de las transacciones de propiedades puede dar
lugar a segundas intenciones en la designación de un tutor. Por ejemplo, en el ejemplo de
los hermanos, el factor de motivación para nombrar un tutor para el hermano con una
discapacidad puede ser para los otros tengan las manos libres en la disposición de la
herencia.

El informe lleva a las alternativas a la tutela en el sector inmobiliario: a. Opciones


Registro de la Propiedad ¿Cuáles son los registros de tierras y advertencias? La mayoría de
los países tienen registros de tierras con diferentes tipos de mecanismos que pueden ser
útiles en la prevención de daños. Un ejemplo que se presenta en detalle a continuación es el
uso de advertencias que es común en algunos países (por ejemplo, Israel) y menos común
en otros (por ejemplo, Ontario, Canadá). Una advertencia es una obligación contractual que
se registra en el registro de la propiedad por un abogado. Constituye una obligación por
parte del propietario o la persona que tiene el derecho a la tierra (no necesariamente una
persona con discapacidad) para realizar una transacción específica o abstenerse de hacer
uno. Cualquier persona puede aprender acerca de la existencia de una advertencia mediante
el estudio del registro de la propiedad, que está abierto al público. Tiene el propósito de
informar a todos los interesados en una determinada propiedad que existe una condición

20
Pérez Gallardo Leonardo B, “La mejora a favor del legitimario con discapacidad en el nuevo Código Civil y
Comercial”, DFyP 2015 (agosto), 20/08/2015, 134, Cita Online: AR/DOC/2042/2015
21
Olmo, Juan Pablo. Mejora a favor del heredero con discapacidad. Publicado en: LA LEY 27/10/2015
sobre la propiedad. La corte puede cancelar una transacción que se hizo en contra de la
advertencia. Para nuestros propósitos, hay que distinguir entre dos tipos de advertencias.
Un tipo es una advertencia registrado por la persona misma. Las personas que
poseen una propiedad y puede estar preocupado de que por una razón u otra (trastornos
psicológicos, la presión familiar, etc.) que podrían actuar en contra de sus propios intereses,
puede registrar una advertencia en el registro de la propiedad, lo que restringe su poder
vender su propio propiedad. Otro tipo es una advertencia registrada por otros que restringe
el poder de una persona para ejecutar acciones con respecto a su / su propiedad. Así, por
ejemplo, una persona puede legar la propiedad a un sujeto en relación con el registro de una
advertencia de que limita el poder del heredero de transferir sus derechos a la propiedad o
utilizarlo para fines particulares.

Estas áreas vienen una y otra vez como cuestiones importantes cuando se designan
tutores. La advertencia debe incluir tanto la restricción y junto a los aspectos sustantivos de
alternativas a la tutela de los asuntos financieros, también hay que considerar los
procedimientos. Tanto el fondo de la decisión de utilizar una alternativa, y la manera en que
se hace, debe resistir el paso de la CDPD Artículo 12. La cuestión de procedimiento se
puede dividir en dos: en primer lugar, es que las personas con discapacidad, a sí mismos,
que eligió la restricción. Se requiere un procedimiento particular para aprobar la restricción
(por ejemplo, hay que aquellos que deseen añadir a alguien a sus cuentas bancarias serán
entrevistados por un empleado del banco para confirmar que la decisión es voluntaria) En
segundo lugar, si hemos decidido que hay situaciones en las que puede resultar una
restricción impuestas a una persona, debemos determinar cuál debe ser el procedimiento
adecuado. Por ejemplo, ¿que toma la decisión? ¿Cómo podemos garantizar el derecho de la
persona a ser oída, para ser representados, de apelar, etc.?

Entiendo que estos temas serán tratados en profundidad por la complejidad y el


atravesamiento de todos los institutos del derecho Civil

Implementación de la reforma al Código Civil


Proceso y apoyo. La vida al proceso
Proceso para designar personas de apoyo: Mediante el establecimiento de un
proceso formal para designar personas de apoyo (o un círculo o red de apoyo), es posible en
términos de construcción y de ponerse como punta de lanza de la implementación de
apoyos.

Cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar


la voluntad y las preferencias de una persona, la determinación del “interés superior” debe
ser sustituida por la “mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias”.
Esto representa el respeto los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona,
de conformidad con el artículo 12, párrafo 4. El principio del “interés superior” no es una
salvaguardia que cumpla con el artículo 12 en relación con los adultos.

El paradigma de “la voluntad y las preferencias” debe reemplazar al del “interés


superior” para que las personas con discapacidad disfruten del derecho a la capacidad
jurídica en condiciones de igualdad con los demás. Aunque todas las personas pueden ser
objeto de “influencia indebida”, este riesgo puede verse exacerbado en el caso de aquellas
que dependen del apoyo de otros para adoptar decisiones Mediante el establecimiento de un
proceso formal para designar personas de apoyo (o un círculo o red de apoyo), es posible
,cuando pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la
voluntad y las preferencias de una persona, la determinación del “interés superior” debe ser
sustituida por la “mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias”.

Hemos dicho antes que “El paradigma de “la voluntad y las preferencias” debe
reemplazar al del “interés superior” para que las personas con discapacidad disfruten del
derecho a la capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás. Una revisión
externa puede resolver disputas sobre las obligaciones a cumplir por los asistentes de apoyo
para la toma de decisiones, pero no pueden usarse para imponer el apoyo contra la voluntad
de las personas. (Luis Miguel del Aguila Umeres) Tomando lo precedente el apoyo es una
decisión que surge de la persona con discapacidad, que exige de relaciones de confianza y
vínculos de comprensión, que hacen posible que a través de la confianza, la persona se
invista de su propia decisión y pueda entonces tomar decisiones. Creo que es delgada la
diferencia si no se toma esto desde el lugar de ser persona y por serlo persona con
capacidad.22

Flexibilidad procesal
La revisión de la sentencia de incapacidad se constituye entonces en una exigencia
que debe ajustarse a la simplificación de la forma para otorgar paso a la mayor posibilidad
de dar cuenta de todos los derechos que hemos analizado hasta aquí en vías de una efectiva
implementación del CCyCN bajo los principios, derechos y valores dela CDPD. En este
sentido coincido con que la “necesidad de revisión, va de la mano con el nuevo paradigma
social de la discapacidad y con la idea central de que la enfermedad mental no debe ser
considerada un estado inmodificable (Ley 26.657, art. 7, inc. n). Es rector en este punto el
concepto de igualdad de las personas con discapacidad (arts. 5, 8 y 12 CDPD, entre otros),
ya que contempla la vida de las personas desde una perspectiva dinámica. En otras
palabras, todos los seres humanos cambiamos con el paso del tiempo, con lo cual es de toda
lógica que las sentencias tengan que adaptarse, o incluso cesar en sus efectos, en las

22
Iglesias María Graciela, “La capacidad jurídica. el modelo de ‘apoyo’ en la toma de decisiones”, en: AAVV,
Zito Fontán, Otilia del Carmen, coordinadora, Hacia un nuevo concepto de capacidad jurídica, Edit. Ad Hoc.
Buenos Aires, 2014 pág. 75
diferentes instancias de la vida de la persona en cuyo favor se ha dictado, si las
circunstancias así lo aconsejan.23

Del mismo modo incuestionablemente para cumplir de manera efectiva con el


acceso a la justicia la conjunción de derechos y reconocimientos debe estar de la manos del
ejercicio dela defensa en el proceso ,Esta defensa no es otra que la establecida como
condición del debido proceso y camina el iter de la construcción procesal con la persona
,así se expuso por los funcionarios n de la Defensa en ocasión de las IV Jornadas celebradas
en la Pcia del Chaco por el Ministerio Publico de la Defensa,” Asimismo, creemos que esta
defensa técnica debe existir a lo largo de todo el proceso, pero tiene en su ejercicio dos
momentos fundamentales. El primero de ellos se da en todos los casos en los que la acción
de determinación de la capacidad se promueve, ya que desde el inicio del expediente la
persona tiene derecho a presentarse con su letrado y ejercer su defensa, haciéndose oír
respecto a cada acto procesal si así lo desea. En esta etapa procesal inicial, como ya
expresamos, debe distinguirse radicalmente la figura de este “defensor técnico” de la vieja
figura del “curador provisorio”. En este sentido, debemos mencionar que al haber sido
modificado únicamente el Código Civil, pero no así el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, se generó el efecto de que antiguas figura como el “curador provisorio”
continúen impuestas en el ordenamiento.

Creemos que dicha figura ya no es compatible con la legislación vigente, en virtud


de la jerarquía de las normas jurídicas. Los Códigos Procesales locales deben ser
interpretados a la luz del Código de Fondo, de la Constitución Nacional y de las
Convenciones Internacionales (todas ellas normas superiores); y nunca al revés, lo que
parecería realizarse si se interpreta la necesidad de nombrar un curador provisorio en la
apertura a prueba, conforme lo dispone el Art. 626 del CPCCN…”24

Estamos refiriendo a una relación que se desarrolla desde el concepto de capacidad


jurídica entre apoyos, ajustes razonables y salvaguardias. El procedimiento debe ajustarse
al cambio de normativo realizando los ajustes razonables que obliga la convención. “La
evolución y las características de un concepto que se desprende directamente del principio
de igualdad y de no discriminación. De este modo, los jueces en un sistema de common
law, y sin base legal explícita, han creado un mecanismo reparador de las lesiones a
derechos fundamentales provocadas por un tratamiento homogéneo de las diferencias
individuales. Es así como el acomodo razonable se convierte en garantía última del
principio de igualdad. De origen estadounidense, ha sido la jurisprudencia canadiense la
que ha contribuido principalmente al desarrollo de esta figura, de modo que una cultura de
23
Budich, Marcelo A. Ferraiuolo, Anabella L. Muñoz Genestoux, Rosalía, “Interpretación del art. 40 CCivCom.
El cese de los efectos de la sentencia que restringe el ejercicio de la capacidad jurídica durante la revisión del
pronunciamiento”, MJ DOC 7485 AR, MJD7485.
24
Ferraiuolo, Anabella, Budich, Marcelo Muñoz Genestoux, Rosalía “La Importancia de la Defensa Técnica en
los Procesos de Determinación de la Capacidad Jurídica”, ponencia presentada en las IV Jornadas Nacionales
de la Defensa Pública, 19/21 de noviembre de 2015, Chaco
acomodos está ya plenamente arraigada en la sociedad canadiense, y funciona tanto a nivel
institucional como a nivel privado…”25 Los acomodos razonables son una herramienta para
encausar la normativa que privilegia la capacidad jurídica de ejercicio, presumiéndola.

Las decisiones de la apertura del proceso cambian, ejemplo el art. 624 del CPCyCN
establece el juez “resolverá”. Es imprescindible una reforma procesal que ponga en
equilibrio y permita un marco que aglutine interpretaciones que se hacen respecto de cómo
adecuar el proceso .No es posible sostener las disposiciones del CCyCN, establecidas en el
art.31 y sgtes. cuando el procedimiento aun impone que las primeras medidas que se deben
tomar son la designación de un curador provisorio y el desapoderamiento de bienes, a pesar
de los por ajustes razonables y Salvaguardias de procedimiento que se están resolviendo en
la transición a esa reforma.

Otro recurso inestimable para la implementación de apoyos lo es el art. 34 que


establece que el juez debe ordenar medidas necesarias para garantizar los derechos
personales y patrimoniales de la persona. Si en lugar de dictar medidas SOBRE la persona
se resuelven medidas para la construcción de una red de apoyo a cargo del Estado y/o otros
sistemas de apoyo que aún no se visualizan como política Pública, pero que a partir de las
resoluciones que pueden ordenarse actúan catalizando a los demás poderes del Estado para
establecer una hermenéutica entre el Derecho y la realidad del caso.
Amplitud probatoria: Valoración del contexto y su comportamiento para establecer
los apoyos El apoyo puede ser una ONG, un par, un allegado, una persona jurídica, se
puede conocer en la audiencia dispuesta por el art. 35 del CCyCn ¿Será la escucha de la
persona y el resguardo jurisdiccional el que garantice que la o las personas de apoyo
designadas mantengan una relación de confianza con la persona con discapacidad, esto
implica un seguimiento de los procesos? Considero que sí. La característica de los procesos
de familia se acentúa en el de determinación de la capacidad jurídica. La prueba está
siempre a favor y en la presunción de ley. Por lo tanto en todo el proceso las garantías
deben estar en un mismo pie de igualdad procesal que determina el debido proceso
judicial.26
Procesos para resolver conflictos: A fin de abordar situaciones en las que se
presentan conflictos acerca de quién ha de ser la persona de apoyo en la toma de decisiones

25
“Cuadernos electrónicos de filosofía del derecho, artículo derechos e integración: el acomodo razonable
como instrumento para la igualdad Lola Borges Blázquez” institut universitari de drets humans universitat de
valencia, fecha de recepción 01/06/2011, de aceptación: 07/06/2011, de publicación: 25/06/2011.
26
La preocupación por la eficacia del proceso existió en todos los tiempos (piénsese, a vía de ej., en la
denuncia del monólogo de Hamlet sobre la lentitud de la justicia, en la obra el proceso, de Kafka; etc.); sin
embargo, hoy se insiste en que la ineficacia produce efectos sociales negativos que no se le atribuían en el
pasado; es por esta razón que: –en todos los foros se escucha hablar de la necesidad de reformar el proceso
para lograr una justicia eficaz; –los estudios sobre la necesidad de un proceso eficaz se multiplican. Aida
Kemelmajer de Carlucci, “revista de derecho puertorriqueño” vol. 35.
o cómo ha de interpretarse la voluntad y las preferencias de la persona, es preciso establecer
un proceso de resolución de conflictos. El proceso de resolución de conflictos puede
adoptar distintas formas, pero debe ser independiente y tener por objeto dirimir las
diferencias basándose en la interpretación de la voluntad de la persona, y no en su “interés
superior” Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad 11º período de
sesiones 31 de marzo a 11 de abril de 2014 Observación general Nº 1 (2014), que ya
citáramos.
Apoyo entre pares con apoyo, promoción y defensa de derechos, redes de apoyo
personal, acuerdos de representación formales o personas de apoyo principales que se
ocupan de ayudar a la persona a tomar algunas o todas las decisiones, apoyos de
comunicación, por ejemplo, tecnología de asistencia, interpretación o traducción con el
objeto que la persona tome sus propias decisiones.

Y luego el apoyo en el acto jurídico formal: ¿cómo funciona? Se puede hablar de


integración del consentimiento de la persona con discapacidad con el apoyo designado, sin
afectar la naturaleza del apoyo, ¡NO! decididamente ¡¡No!! ¿Cómo opera el apoyo en un
acto de disposición de un bien? Firma la escritura traslativa de dominio solo para otorgar la
validez al acto. ¿Forma parte del acto de transmisión? Como hemos dicho antes el apoyo en
mi consideración es una condición de validez extrínseca del acto, es la persona y no el
apoyo el titular del negocio jurídico, pero afectara su validez si no se celebra con los
apoyos designados. La pregunta es: ¿cuál es la publicidad de esos actos? ¿Cómo se entera
el tercero? ¿Debe estar siempre la persona con una sentencia en sus manos? Nuevamente
los ajustes razonables deberán visibilizarse para hacer operativo el derecho otorgado y
deberán realizarse por ejemplo rubros de inscripción de los actos jurídicos correspondientes
en los registros de la propiedad inmueble, registros de automotor, etc. Para ello, es vital
tener el cuanta que es la jueza o el juez quien fija la validez de los actos celebrados con los
apoyos y implica la eficacia frente a terceros. Ello sin dejar de tener en cuenta la
inscripción que ordena el CCyCn de la sentencia en el Registro de Capacidad de las
Personas. La dinámica fáctica ha dado respuestas diversas a las sentencias que se
registraban de incapacidad en el Registro de Capacidad de las Personas.27

Principio y fin: la historia de vida traduce el significado de los apoyos en la sentencia


dictada:

27
ARTÍCULO 38. Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la
restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía
personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de
acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos
específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su
actuación.
M.E.F una historia de vida, refleja en la sentencia dictada luego de tres años, que los
apoyos surgen como la consecuencia de la sencillez del trabajo diario con centro en la
persona, enmarcado en el derecho dinámico, movilizador de la estructura constitucional y la
posibilidad de toda una planta funcional de conocer cómo se instrumenta en un caso el
acceso a la justicia que concluye en una sentencia.28

Así la sentencia de M.E. Considera con respecto a los apoyos: “…Consideraciones


Finales y evaluación en relación a la necesidad de apoyos: Teniendo en cuenta los datos
recabados y la particularidad del caso de que M.E. no cuenta con red familiar de apoyo, de
contención y confianza que pudiera viabilizar sus decisiones se considera que: M. E. no
puede dejar de ser protagonista de su historia y de su vida. – M. E. cuenta con la capacidad
de poder darse cuenta de la necesidad de continuar con las presentes acciones. Que el
hecho de que la Dra. G. I. (Juez), la Dra. C. A. (Curadora ad bona), la Dra. M. M.l (Médica
Psiquiatra), su Acompañante Terapéutico y la Sra. N.D., y en la actualidad la Sra. V. V.,
sean sus referentes, se transforma en una manera u otra de que ella misma pueda advertir la
necesidad de apoyos en su vida. Cabe señalar que en los actos de la vida cotidiana requiere
menor apoyo y las personas que la acompañen según el momento, sería prudente que
favorecieran su autonomía y su autodeterminación como así también las acciones de su
médica tratante y su Acompañante terapéutico. En el caso de situaciones complejas
requiere que le sean explicados sus derechos, lo que comprende cada situación y las
consecuencias de sus decisiones, de manera clara y sencilla. M. E. puede tomar decisiones
y transmitirlas de manera clara y coherente y puede ella misma decidir quién podría ejercer
ese apoyo según las alternativas que se le planteen dado que no cuenta con lazos familiares
ni ha creado lazos de confianza con respecto a lo económico y patrimonial. En la
actualidad, según la evaluación realizada por este equipo técnico, se puede inferir que un
apoyo de co-decisión elegido por M. E. En relación a situaciones complejas sería prudente
que fuera supervisado por la instancia judicial. Teniendo en cuenta lo visualizado a través
del tiempo, se puede concluir, que M. E. pudo decidir en relación a lo más complejo, dícese
material, económico y patrimonial pero no pudo por sí misma materializarlo, realizarlo y
llevarlo a cabo sin el apoyo de otros (…)”29 En una historia toda la reforma, como en cada
lugar, en cada persona que espera

28
Juzgado de familia n°2, Mar del Plata, 30 de Octubre de 2015, “M. E. F. s/ Insania y Curatela”, Expediente
n°43911.
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Determinación de la capacidad Jurídica de la Srita. M. E. F. y sistema de apoyo: La inmediatez del proceso
y la esencia de la función jurisdiccional, permite a la persona respecto de quien tramita un proceso de
determinación de capacidad jurídica constituirse en protagonista del mismo, y así lo ha hecho la Srita.M. E.
F. desde el inicio de las presentes actuaciones. En particular, en la oportunidad de ser oída por la jurisdicción
en los términos del art.627 del CPCC y del art. 35 del CCCN ha manifestado que: “vive con una señora que la
cuida en una casa de familia, de nombre V., junto a su marido D. y sus hijos; que sabe que si no hace nada se
enferma...que su médica psiquiatra es la Dra. M. M. a donde concurre regularmente; que en relación a la
administración de su dinero cuenta con la ayuda y el apoyo de V., al igual que sabe que puede contar con
referentes de este Juzgado; que tiene un nuevo acompañante terapéutico, C., especialmente para hacer
Para conseguir grandes cosas, no debemos solo actuar, sino
también soñar, no solo planear, sino también creer.
Anatole France.

trámites...”(acta obrante a fs. 893). El principio de iuria novit curia permite el resultado de una sentencia
acorde con la exigencia constitucional establecida en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; en la
implementación de medidas de acción positiva del art. 75 inc. 23 y la ley 26.378 –CDPD ; contestes con la
Convención Americana sobre derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, arts. 3, 8, 25 y concs.;
Pacto de derechos Civiles y Políticos, arts. 9, 10, 16, 17 y concs.; Convención de los Derechos de las Personas
con Discapacidad, arts. 3, 9, 12, 23, 24, 25, 26, 28, 29 y concs, y en lo normado por los arts. . 31, 32, 38, 43 y
ccdtes. del Código Civil Civil y Comercial de la Nación. ad de su actuación”. (…)FALLO: 1) Restringiendo el
ejercicio de la capacidad jurídica de la Srita.F. M.E., DNI Nro. ………, únicamente para los siguientes actos: a)
actos de administración y disposición del patrimonio, b) actos relacionados con el ejercicio del derecho a la
salud, c) realización de gestiones administrativas, d) para intervenir por sí misma en los procesos judiciales
y/o administrativos en los que sea parte. 2) Estableciendo el siguiente sistema de apoyo a favor de la
Srita.M. E. F.: a) Para los actos de administración ordinaria de bienes y actos relacionados con el ejercicio del
derecho a la salud, la Srita.F. deberá contar con el apoyo de la Sra. V. V.. b) En cuanto a los actos de
administración extraordinaria y disposición del patrimonio, realización de gestiones administrativas, y para
intervenir en los procesos judiciales y/o administrativos en los que sea parte, corresponde designar a la
Curaduría Oficial en carácter de apoyo con facultad de representación. Esta facultad tendrá alcance
únicamente para ejecutar los actos tendientes a materializar las decisiones de la Srita.F.en relación a cada
uno de los aspectos de su vida respecto de los cuales se restrinja el ejercicio de su capacidad jurídica. En
consecuencia, a los fines de ejercer las facultades de representación por parte del Sr. Curador Oficial, se
hace saber al mismo que tendrá como función primordial la promoción de la autonomía de la Srita.M.E. F.y
que se deberán respetar las decisiones que respondan a sus preferencias. 2.1) Se asigna al Sr. Curador Oficial
las siguientes funciones específicas: la tramitación del beneficio de la pensión italiana a favor de la Srita.F.
M. E., la representación de la Srita.F. (con los alcances expuestos precedentemente) en los autos “F. O. y
otra s/ Sucesión ab intestato” (expte n° 20718/2011) de trámite por ante el Juzgado Civil y Comercial n°11
departamental y oportunamente la venta del inmueble que compone el acervo sucesorio en dichos autos
atento la voluntad expresada en dicho sentido por la nombrada. 2.2) A modo de salvaguarda, la Curaduría
Oficial deberá en forma trimestral informar en estos autos acerca de la evolución de las funciones
encomendadas en la presente sentencia y rendir cuenta del destino que se asigne a las sumas de dinero
pertenecientes a la Srita.F. que sean percibidas por dicho organismo, como así también efectuar un
seguimiento de la situación socio ambiental y de salud de la misma. 2.3) El sistema de apoyo conformado
por la Sra.V. V.y por la Curaduría Oficial se deberá ajustar a las siguientes pautas: 1) el respeto de las
decisiones de M. E. F.; 2) se le deberán transmitir las situaciones complejas para que la Srita. F.pueda decidir
con el impulso propio a través de la comprensión y la confianza, debiendo promoverse su autonomía a los
efectos de la manifestación de su voluntad para el ejercicio de sus derechos. 3) cuando el apoyo resultara
insuficiente, se deberá acudir a la salvaguardia que impone la intervención del ámbito jurisdiccional.4)
Salvaguarda: Disponiendo que la presente sentencia será revisada en un plazo de tres años conforme lo
dispuesto por el art. 40 del CCCN y art. 42 de la ley 26.657, debiendo solicitarse nueva fecha de pericia
interdisciplinaria dentro del plazo de sesenta días hábiles contados a partir de que quede firme y consentida
la presente sentencia anteriores al vencimiento del plazo de tres años, por el Sr. Curador sin perjuicio del
deber del Ministerio Público de instar dicha revisión…..REGISTRESE.NOTIFIQUESE