LUIS FELIPE DONGO MOREY
Abogado
INFORME N° EP-0002-2006
DE : Dr. Luis Felipe Dongo Morey
PARA : EMPRESA NACIONAL DE FERROCARRILES S.A. – ENAFER - EN
LIQUIDACION
ATENCION : Sr. Luis Del Carpio Castro
ASUNTO : AMPLIACION DE INFORME LEGAL RESPECTO DE DEMANDA DE
ENAFER CONTRA FERROVIAS CENTRAL ANDINO S.A.
FECHA : 18 de noviembre del 2006
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Por el presente, me es grato hacerles llegar la presente ampliación al informe legal
presentado respecto de los derechos que tendría la EMPRESA NACIONAL DE
FERROCARRILES S.A. EN LIQUIDACION (en adelante ENAFER) en la demanda que
pretende iniciar contra FERROVIAS CENTRAL ANDINO S.A. (en adelante sólo
FERROVIAS), tocando esta vez, de manera específica, el extremo de la devolución del
valor de 350 durmientes de madera, calculados en US$ 14,959.00.
Al respecto debemos señalar, como se precisó en el informe anterior, que las
posibilidades de obtener un pronunciamiento judicial favorable en la demanda de
obligación de dar suma de dinero por US$ 14,959.00, correspondiente al importe de 350
durmientes de madera, no se presentaban muy favorables a los intereses de ENAFER.
Para tal efecto se nos consulta si sería preferible incorporar, dentro de la pretensión
indemnizatoria, el importe correspondiente a estos bienes, por el eventual perjuicio
causado a ENAFER por su uso indebido y si este extremo indemnizatorio no se
encontraría a la fecha prescrito, por tratarse de responsabilidades extra contractual.
En el desarrollo de la respuesta a esta consulta, debemos efectuar las siguientes
consideraciones:
a) La “entrega” de 200 durmientes a FERROVIAS, realizada libre y voluntariamente por
ENAFER, se realizó en los meses de marzo y octubre del 2001. Está acreditado que ha
habido una negociación y entrega formal con actas suscritas por ambas partes.
b) Respecto de los otros 150 durmientes no ha habido una “entrega” formal. La tenencia
de éstos, por parte de FERROVIAS, se ha detectado en un traslado de material en el mes
de marzo de 2001. Después de ello, FERROVIAS aceptó la tenencia de estos bienes y
ENAFER por su parte, digámoslo así: “lo permitió”, existiendo como evidencia de ello, lo
tratado en una reunión de trabajo celebrada entre funcionarios de ENAFER y
FERROVIAS en agosto del 2002, donde se aclara la situación de estos 150 durmientes.
c) La “devolución” de los 350 durmientes (bienes físicos) se solicitó con cartas del
19.08.02 del 26.11.02,
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d) La solicitud para que FERROVIAS pague “el valor” de los 350 durmientes, fue
comunicada con carta del 01.10.04. En dicha carta se le comunicó a FERROVIAS que los
350 durmientes habían sido rechazados al proveedor Koopers Industries Inc. y que
dichos bienes tenían un valor de US$ 14,959.00, de los cuales US$ 3,993.50
correspondía a los derechos de nacionalización.
e) ENAFER no es propietario de los 350 durmientes, pero tenía la legitimidad en la
posesión de los bienes, a la cual accedió, por tratarse de una adquisición que estaba
tramitando de un proveedor extranjero, sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos de
calidad. Este punto estaría confirmado con el pago efectuado por ENAFER de los
derechos de nacionalización, lo que convalidaría su legitimidad en la posesión y que ésta
era parte de un proceso de adquisición.
TEMA DE LA POSESION
En este punto queremos hacer una precisión respecto de la posesión de FERROVIAS
sobre los durmientes. Conforme puede observarse de los puntos antes tratados, la
posesión de los 350 durmientes, por parte de FERROVIAS, aparentemente tendría una
doble naturaleza: 200 durmientes los habría recibido de ENAFER mediante una entrega
voluntaria; y 150 durmientes los habría tomado de manera irregular.
Se podría entonces argumentar que respecto de 200 durmientes, FERROVIAS estaría
ejerciendo una posesión de buena fe y que respecto de los otros 150 durmientes, su
posesión sería de mala fe y bajo tal premisa, el poseedor de mala fe debe estaría
obligado a responder por el uso no autorizado de los mismos así como indemnizar por los
perjuicios causados.
Pero siendo que el ejercicio de este derecho estaría más vinculado al del dominio del
propietario, existiendo una situación no definida a favor de ENAFER en lo que respecta al
derecho de propiedad sobre los durmientes, sería preferible analizar de manera conjunta
la perspectiva de una entrega con conocimiento y aceptación de ambas partes, que
dejaría de lado todo cuestionamiento respecto de la calidad de la posesión de
FERROVIAS.
Para este efecto es de vital importancia lo tratado en la reunión celebrada por personal de
ENAFER con la Sra. Miguelina Curto y el Sr. Jaime Blanco, representantes de FERROVIAS,
pues en ella se habría convalidado cualquier defecto en cuanto a la entrega de los bienes
y al margen de las connotaciones de buena fe o mala fe en la posesión podríamos estar
hablando, respecto de los 350 durmientes, de una “entrega” aceptada por ambas partes.
Esta posición estaría confirmada con la carta de FERROVIAS del 25.10.04 donde acepta
su responsabilidad por los 350 durmientes.
Analizando la naturaleza jurídica de la figura celebrada entre ENAFER y FERROVIAS
respecto de los durmientes que fueran entregados (ya sea de manera natural o
aceptando que éstos hayan sido tomados por FERROVIAS), podemos decir que por
tratarse de una entrega no condicionada, para que los bienes sean utilizados por
FERROVIAS durante un tiempo no determinado y siendo que, obviamente, la entrega no
fue en propiedad, podemos colegir que se trató de un préstamo de uso o lo que en
derecho se denomina un “comodato”, el cual es definido en el Artículo 1,728 del Código
Civil como el contrato por el cual el comodante se obliga a entregar gratuitamente al
comodatario un bien no consumible(*), para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin
y luego lo devuelva.
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* Para este efecto debe entenderse el criterio de “consumible” en relación a aquellos bienes
que “se consumen” o legalmente dejan de tener existencia, con su uso, como los alimentos,
materias primas que ingresan a un proceso manufacturero, combustibles, etc. (los durmientes
de madera para utilizarse como soporte de líneas férreas, no entran dentro de dicha definición).
Obsérvese que la cita legal no precisa que dicha entrega la deba efectuar, de manera
exclusiva, el propietario, por lo que se puede entender que la entrega podrá ser realizada
por cualquiera que tenga legitimidad en la posesión y que legal o contractualmente no se
encuentre impedido de transferirla a terceros, situación esta última en la que
consideramos se encontraba ENAFER.
En tal sentido, siendo que la figura legal de los durmientes entre ENAFER y FERROVIAS
es la de un contrato de comodato, debemos analizar a la luz de las normas específicas
del comodato, los derechos que le asisten al comodante (ENAFER) en lo que a la
restitución de los bienes se refiere o al pago en dinero de su valor.
Respecto de la restitución de los bienes, el Artículo 1,737 del Código Civil señala que,
tratándose de un “comodato indeterminado”, es decir, aquel que no tiene establecido el
plazo de su vigencia, el comodatario (quien los recibió en comodato) estará en la
obligación de devolver los bienes cuando el comodante se lo solicite. Por tanto, siendo
que el comodante (ENAFER) ha solicitado la devolución de los durmientes en cartas del
19.08.02 y del 26.11.02, a la fecha tendría toda la legitimidad del caso para reclamar la
devolución de los mismos.
Este derecho se encontraría vigente, por tratarse de una acción real (que recae sobre
bienes) que prescribe a los diez años.
Sin embargo, teniendo conocimiento que los referidos bienes, una vez utilizados pierden
su valor y ya no pueden ser re utilizados, resultaría sin ninguna utilidad práctica accionar
para su restitución, por lo que sólo sería conveniente accionar para obtener el reembolso
de su valor.
Para ello, es conveniente considerar que, de acuerdo a lo expuesto por el Artículo 1,731
del Código Civil, se presume que el comodatario recibe el bien en buen estado de uso y
conservación y si por alguna razón (como lo sería el deterioro del valor del bien por su
uso o por cualquier otra razón atendible) no fuera posible devolver el bien, el comodatario
deberá pagar, “a elección del comodante”, otro de la misma especie y calidad, o su
valor, de acuerdo con las circunstancias y lugar en que debía haberse restituido, tal
como lo prescribe el Articulo 1,750 del Código Civil.
En tal sentido, habiendo ya ENAFER optado por pedir el “valor” de los bienes (ya no la
devolución de los mismos) con carta del 01.10.04, FERROVIAS estaría en la obligación
legal de pagar el “valor” de los referidos durmientes, al tiempo del reclamo, siendo factible
adicionar a ese pedido el de una indemnización que, a manera compensatoria, sancione
a FERROVIAS por la demora en su cumplimiento. Este derecho tampoco estaría
afectado de prescripción por ser una variable del derecho real a la devolución de los
bienes.
En tal sentido, reiteramos nuestros comentarios expuestos en el informe anterior,
respecto de las dificultades que tendría ENAFER en accionar por el importe del valor de
los durmientes alegando un derecho de propiedad, precisando que si estaría facultado
para accionar exigir su valor en dinero, si argumentara el incumplimiento de devolver por
parte de FERROVIAS como obligación de ésta, derivada de la existencia de un contrato
de comodato, pudiendo incluso obtener un reconocimiento indemnizatorio por la negativa
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a la entrega, respaldada en el Artículo 1,219 inciso 3. del Código Civil (“son derechos del
acreedor como efecto de las obligaciones, autorizarlo a emplear las medidas legales a fin de que
el deudor le procure aquello a que está obligado, así como obtener del deudor la indemnización
correspondiente”) y 1,321 del Código Civil (“ queda sujeto a la indemnización de daños y
perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo…” siendo que según el Artículo 1,318 del
Código Civil, procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación”).
CONCLUSIONES
A manera de conclusión podemos señalar que consideramos justo y legítimo el derecho
de ENAFER de reclamar la restitución del valor de los 350 durmientes de madera en
poder de FERROVIAS, accionando dentro de la figura de un contrato de comodato
conforme se ha desarrollado en este informe, así como exigir acumulativamente el pago
de una indemnización.
Asimismo consideramos que sobre este punto FERROVIAS no tendría argumento alguno
a reconvención.
Sin otro particular, quedo a su disposición para cualquier aclaración o ampliación del
contenido del presente informe.
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