RODRIGO Gl'ZMÁN' ROSEN

LA REGULACION
CONSTITUCIONAL DEL
AMBIENTE EN CHILE
ASPECTOS SUSTANTIVOS Y ADJETIVOS
HISTORIA, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

SEGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADA

CORTE SUPREMA

21312
BIBLIOTECA

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CORTE
SUPREMA ^
BIBLIOTECA )
L A R E G U L A C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L D E L A M B I E N T E E N CHILE
ASPECTOS SUSTANTIVOS Y ADJETIVOS
HISTORIA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
c RODRIGO GUZMAN ROSEN
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1* edición diciembre 2005 LexisNexis
2* edición septiembre 2010 Legal Publishing Chile
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La Lev X* 17 sobre Propiedad Intelectual prohibe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los
derechos de autor El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente
prohibido Usos infractores pueden constituir delito
 Con eterno amor a Juan Francisco, Javiera Paz \ • José Antonio, mis hijos.
Con nostalgia a Raúl Brañes Ballesteros, quien, con su generosidad y bajo el abrigo
de su sabiduría, me traspasó la pasión por el derecho ambiental.
Con gratitud y afecto a Gabriel Real Ferrer.
Con admiración, a todos con quienes trabajé en la
Comisión Xacional del Medio Ambiente.
Con totalidad, a I erónica
 ÍNDICE:

Pág.

ABREVIATURAS XIII

INTRODUCCIÓN 1

CAPÍTULO I

SOBRE LA EXISTENCIA, CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO AMBIENTAL

Y LA NOCIÓN. NATURALEZA E INTEGRACIÓN DEL .AMBIENTE

I. INTRODUCCIÓN 5

II. EL DERECHO AMBIENTAL: LOQUE FUE (SI LO HUBO): LO QUE ES (SI LO HAY)

Y LO QUE DEBE SER (SI LO HUBO, LO HAY Y AÚN ESTAMOS AQUÍ). LA CUESTIÓN

DE SU DESTINO COMO ESTACIÓN PREVIA A SU CONCEPTUALIZACION 6

III. EL CONCEPTO DE DERECHO AMBIENTAL 9

A) La doctrina comparada 11
1. España 11
2. México 12
3. Uruguay 14
4. Brasil 14
5. Argentina 15
6. Francia 16
7. Estados Unidos de Norteamérica 16
B) La doctrina nacional 16
IV. ANÁLISIS CRÍTICO Y TOMA DE POSICIÓN ACERCA DE LA NOCIÓN DE DERECHO
AMBIENTAL 18

V. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL AMBIENTE 20

A) Significado jurídico de ambiente. Una visión general de la

doctrina comparada 21
II ÍNDICK

Pág.

B) Significado jurídico de ambiente en la doctrina chilena 25

C) Significado jurídico de ambiente en la jurisprudencia 27
D) Significado legal. La definición contenida en la LBGMA 28
1. Relación entre la definición de la LBGMA y el posible
significado en la Constitución 28
2. Análisis de la definición 29
E) Toma de posición 31
1. Con relación a la naturaleza jurídica del ambiente 31
2. Con relación a la composición del ambiente 32

CAPÍTULO II

ASPECTOS SUSTANTIVOS DE LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL .AMBIENTE:

EL DERECHO A VIVIR EN UN AMBIENTE ADECUADO Y LOS DEBERES DEL ESTADO

EN MATERIA AMBIENTAL

I. INTRODUCCIÓN 37

II. EL DERECHO A VIVIR EN UN AMBIENTE ADECUADO 38

A) Sobre la sustantividad del derecho a vivir en un ambiente

adecuado 38
B) Historia de la consagración del derecho constitucional de vivir
en un medio ambiente adecuado. La discusión en la Comisión de
Estudios de la Nueva Constitución y en el Consejo de Estado.
Las diferentes aproximaciones 45
1. L a C E N C 45
2. El Consejo de Estado 49
C) Significado y extensión del derecho a vivir en un ambiente
adecuado 50
1. El enfoque dado por la CENC 50
2. La doctrina 52
3. La aproximación de los tribunales 54
4. La definición contenida en la LBGMA 55
5. El Tribunal Constitucional 61
6. Toma de posición acerca del significado del derecho a vivir
en un ambiente adecuado en la CP 61
I I I . LO JURÍDICAMENTE PROTEGIDO EN EL DERECHO A VIVIR EN UN" MEDIO

AMBIENTE ADECUADO 63

A) El derecho a vivir en un ambiente adecuado como aquello que.

jurídicamente protegido, lo es autónoma o dependientemente 63
 ÍNDICE JJL

Pág.
B) El derecho a un medio ambiente adecuado: ¿Protección de un
derecho o de un ambiente? 68
C) El ambiente como relevante jurídico protegido en la CP 69
IV. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO A VIVIR EN UN .AMBIENTE ADECUADO.

S u s POSIBILIDADES COMO DERECHO SUBJETIVO PÚBLICO, INTERÉS SU-

PRAINDIVIDUAL. DERECHO DE TERCERA GENERACION E INTERÉS LEGÍTIMO 72

A) El derecho a vivir en un medio ambiente adecuado como

derecho subjetivo público 72
1. El derecho subjetivo 72
2. Derecho subjetivo público y privado 74
3. La noción de derecho subjetivo público 76
B) El derecho al ambiente adecuado como reflejo de intereses
supraindividuales 78
1. Aspectos generales 78
2. Tipología de intereses supraindividuales y criterios diferen-
ciadores 81
C) El derecho a vivir en un medio ambiente adecuado como uno de
tercera generación 82
D) El derecho a vivir en un ambiente adecuado como interés
legitimo 86
E) Toma de posición 88
1. El derecho a un ambiente como derecho subjetivo público 88
2. El derecho a un ambiente como interés supraindividual 88
a) ¿Refleja este derecho intereses supraindividuales? 88
b) ¿El derecho al ambiente como espejo de lo transindivi-
dual? 89
c) Siendo lo anterior afirmativo, en la forma propuesta,
cabria preguntarse si es plausible sostener, a la vez. que el
del ambiente es un derecho subjetivo público y que
resguarda intereses supraindividuales. La respuesta es
también positiva 90
3. El derecho a un ambiente como de tercera generación 91
4. El derecho a vivir en un ambiente adecuado como interés
legítimo 91
V. FORMA DE EJERCICIO DEL DERECHO A VIVIR EN UN .AMBIENTE ADECUADO 94

VI. TITULARIDAD DEL DERECHO A VIVIR EN UN AMBIENTE .ADECUADO 95

IV INDICE

Püg.
V I I . EL DOBLE DEBER DEL ESTADO DE VELAR PORQL'E EL DERECHO A VIVIR EN UN

AMBIENTE ADECUADO No SEA AFECTADO Y DE TUTELAR LA PRESERVACION

DE LA NATURALEZA 96

A) El objeto de los deberes 97

B) El deber de velar para que el derecho a vivir en un ambiente
adecuado no sea afectado 98
C) El deber de tutelar la preservación de la naturaleza 100
D) Los órganos obligados 100
E) La naturaleza de las obligaciones. Su extensión 102

CAPÍTULO III

L A S RESTRICCIONES, LIMITACIONES Y OBLIGACIONES SOBRE EL EJERCICIO LEGÍTIMO

DE DETERMINADOS DERECHOS Y LIBERTADES ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCIÓN,

IMPUESTAS BAJO FUNDAMENTOS AMBIENTALES

I. INTRODUCCIÓN 107

A) Aspectos generales. Regulación, bienes y mercado 109

1. Composición de los bienes ambientales. Regulación y mer-
cado 111
2. El control de las externalidades como principio constitucio-
nal 115
3. La forma de regular: cómo y cuándo (costos y beneficios) 116
a) Regulación 116
a. 1) Evaluación del problema 117
a.2) Tecnocracia versus populismo 117
a.3) Intereses propios, concurrentes y opuestos 118
a.4) Síntesis 119
b) Análisis costo-beneficio 120
b . l ) Generalidades 120
b.2) Los "beneficios" del ACB 121
b.2.1) Los grupos de interés 121
b.2.2) La disponibilidad heurística 121
b.2.3) La toxicología intuitiva 122
b.2.4) Cascadas de información y de reputación 123
c) Las debilidades del ACB y la situación en la legislación
chilena 123
c. 1) Normas de calidad ambiental y de emisión 125
 V

Pág.

c.2) Planes de prevención v de descontaminación 125

c.3) Conclusiones sobre la forma en que el ACB es
recogido en nuestra legislación 126
B) Estándares comunes para efectos de restringir, limitar u obligar 127
1. Las limitaciones y restricciones sólo pueden imponerse bajo
los exclusivos supuestos que la Constitución establece 127
2. Las limitaciones y restricciones deben respetar el principio
de igualdad 128
a) La imposición de diferencias no deben ser arbitrarias y
por consiguiente han de ser razonables y objetivas 129
b) La imposición de diferencias debe ser idónea en función
de la finalidad que persigue 131
3. Las restricciones y limitaciones deben respetar el principio
de reserva legal, a partir de lo cual, también, deben ser
determinadas y especificas 133
a) El principio de reserva legal y sus dos niveles 133
b) La determinación y especificidad 135
b. 1) Determinación de los derechos afectados y especifi-
cidad de la limitación 135
b.2) Determinación y especificidad conceptual 136
4. Interdicción constitucional de impedir el libre ejercicio de los
derechos. El respeto de la esencia del derecho como frontera.
(Articulo 19 N'1 26 CP) 136
5 Criterios adicionales tratándose del derecho de propiedad 137
6. Limitaciones del Tribunal Constitucional para pronunciarse
sobre la constitucionalidad de las normas que imponen res-
tricciones \ limitaciones al ejercicio de determinados dere-
chos. La cuestión del mérito y la deferencia legislativa 137
C) Criterios diferenciadores entre las restricciones (Artículo 19 N° 8.2)
y las limitaciones y obligaciones (Articulo 19 N° 24.2) 140
1. Objetivos distintos, pero no distantes en función de nexos
evidentes ] 4]
2. Derechos susceptibles de ser afectados 141
3. Restricción versus limitación/obligación 144
4. Conclusiones y toma de posición 145
VI KDKT:

Pág.

II. FUNDAN N- v r o DE L AS RESTRICCIONES POR .APLICACIÓN DEL ARTÍCIXO 19 N° 8 . 2

C P : LA PROTECCIÓN DEL MEDIO .AMBIENTE 146

A) Exigencias establecidas por la Constitución para establecer

restricciones 147
1. Que se efectúen mediante una ley 147
2. Que su base sea la protección del medio ambiente 149
3. Que se realicen de forma específica 149
4. Que se hagan con respecto a determinados derechos o liber-
tades 152
5. Que los derechos y libertades restringidos sirvan al fin que
se persigue 153
III. LAS LIMITACIONES Y OBLIGACIONES SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD

DERIVADAS DE SU FUNCIÓN SOCIAL 154

A) Algunas consideraciones previas sobre la función social de la

propiedad 154
B) La función ambiental de la propiedad como componente de la
función social de la misma 157
C) Fundamento de las limitaciones u obligaciones a la propiedad:
La conservación del patrimonio ambiental 161
D) Las formas que pueden asumir las limitaciones y obligaciones a
la propiedad. Entre la privación y la limitación. Su relación con
la prohibición de las restricciones, limitaciones u obligaciones
no afecten la esencia de los derechos, ni impongan condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. El Artículo
19 N° 24.2 y N° 26 CP 164
1. Introducción 164
2. La garantía material del derecho de propiedad: La esencia del
derecho 165
3. Limitación y obligación. Posible diferenciación 167
4. Limitación/obligación y privación: Entre el deber de indem-
nizar y la obligación de soportar 167
5. La jurisprudencia 169
a) Del Tribunal Constitucional 169
b) Corte Suprema y Cortes de Apelaciones 173
c) Araucaria, propiedad y ambiente 173
ÍNDICE VII

Pág.

CAPÍTITO I V

ASPECTOS .ADJETIVOS DE LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL AMBIENTE:

LA ACCIÓN. PROCESO O RECURSO DE PROTECCION COMO MECANISMO

CONSTITUCIONAL DE GARANTÍA DEL DERECHO A VIVIR EN UN AMBIENTE ADECUADO

I. INTRODUCCION 183

II. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN 187

A) Fundamentos, concepto y objeto 187

B) Naturaleza jurídica 190
1. El debate doctrinario 190
2. Toma de posición 193
C) Categoría de derechos que resguarda la acción de protección 194
D) Requisitos 197
1. Acto u omisión arbitrario o ilegal 197
a) El causante 197
b) Antijuridicidad 198
2. Agravio derivado de una amenaza, perturbación o privación 199
3. Afectación del legítimo ejercicio de un derecho 200
4. Relación causal 200
5. Plazo 201
6. Legitimación activa 201
a) La historia y la doctrina que prefiguran el alcance del
artículo 20 CP 203
b) La jurisprudencia 204
b. 1) El eje de la doctrina judicial 204
b.2) Los elementos que configuran la legitimación en la
acción de protección 206
b.2.1) Titularidad del derecho 206
b.2.2) Interés. La necesidad de ser afectado 206
b.2.3) Consecuencia: La acción de protección no es popular... 207
b.3) Análisis crítico 211
b.3.1) Sobre el interés como elemento legitimante 211
b.3.2) Sobre la legitimación como cuestión de fondo 212
b.3.3) Sobre el vinculo entre la acción, la legitimación y
la titularidad del derecho afectado 214
b.3.4) En cuanto a la acción de protección como no popular ... 217
vm INDU-I

Pág.
III. LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN EN MATERIA AMBIENTAL 219
A) La discusión en la CENC 219
B) Los requisitos para su interposición en materia ambiental 223
1. Que se trate de un acto u omisión 224
2. Que el acto u omisión sea ilegal 228
a) La situación antes de la reforma constitucional del año
2005 228
b) Los efectos de la reforma constitucional del año 2005 231
3. Que el acto u omisión ilegal afecte el ejercicio legitimo del
derecho a vivir en un medio ambiente adecuado. El problema
de las "amenazas" 235
4. Relación causal 236
a) El caso especial de las resoluciones de calificación am-
biental 236
b) Acerca de una relación causal inadecuadamente plantea-
da: El caso Campiche 238
c) Acerca de una relación causal correctamente formulada: El
caso PREM VAL 241
5. Que el acto u omisión ilegal que afecta el legitimo ejercicio
del derecho a vivir en un medio ambiente adecuado, sea
imputable a una autoridad o persona determinadas 242
6. Que se interponga dentro de plazo 243
C) La acción de protección en materia ambiental y el rango posible
de actuación de los tribunales. La cuestión de la deferencia
administrativa 245
1. Los diferentes enfoques en torno al control judicial de los
actos de la Administración 247
2. Los grados de control posible. Una visión general 249
3. El control de la administración en sede de protección en el
ámbito del procedimiento de evaluación de impacto ambien-
tal y en los procesos regúlatenos 251
a) Cuestiones generales asociadas a las potestades discre-
cionales 251
b) El procedimiento de evaluación de impacto ambiental y el
regulatorio contienen potestades discrecionales 255
c) La relación entre la reforma constitucional del año 2005
y los patrones de control que los tribunales pueden adop-
tar en el conocimiento de una acción de protección 256
 IX

Pág.

d) El control jurisdiccional en la acción de protección en

materia ambiental es limitado, tanto en lo que se refiere a
las regulaciones, cuanto en lo atinente al procedimiento
de evaluación de impacto ambiental. El parámetro que
debiese gobernar r5?
D) La legitimación activa en materia ambiental 260
1. Las raíces del problema 260
2. Los criterios fijados en materia ambiental a la luz de la
jurisprudencia
a) Legitimación de personas naturales y jurídicas 26:>
b) Legitimación de personas existentes y de las que están por
nacer. La cuestión de las generaciones futuras 270
272
b.l) El caso Postinal
b.2) La "segunda pildora del día después" y la legitima-
ción del que está por nacer en el ámbito de una
acción de nulidad de derecho público: Centro Juve-
nil Ages contra Instituto de Salud Pública de Chile 275
b.3) La cuestión de la pildora en el Tribunal Constitu-
cional: Los dos casos y un final 280
b.4) El punto en materia ambiental 282
b.5) Un intento de proyección 283
c) Legitimación y la relación entre los efectos del acto u
omisión agraviante que se impugna y el domicilio o
residencia de quien interpone la acción de protección 283
d) Personas determinadas vs. indeterminadas. La acción de
protección no es popular 288
e) Conclusión 290

CAPÍTULO V

LA CONTIENDA JUDICIAL DE RÍO CONDOR (TRILLIUM)

PRIMERA PARTE: EL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL 293

I. INTRODUCCIÓN 29J

II. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES 294

A) Asunto preliminar. El alcance de las definiciones de la L B G M A

con relación a la CP 294
A
INDICE

Pílg.

B) Las nociones establecidas en la LBGMA en lo que se refiere a

la evaluación de impacto ambiental 297
1. Medio ambiente 297
2. Impacto ambiental 297
3. Evaluación de impacto ambiental 298
4 Declaración de Impacto Ambiental 299
5. Estudio de Impacto Ambiental 299
6. Órgano de la Administración del Estado con competencia
ambiental 299
III. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL 300

IV. CRITERIOS DE INGRESO .AL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL 302

V. ADMINISTRACIÓN DEL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL.

EL ÓRGANO COMPETENTE 304

VI. EL PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN DE IMPACTO .AMBIENTAL 304

A) Fase de iniciación 304

B) Fase de instrucción 305
C) Fase de decisión 308
D) Fase de comunicación 309
E) Fase recursiva 309
V I I . CONSIDERACIONES EN TORNO A LA VINCULACIÓN ENTRE LOS INFORMES

SECTORIALES, EL INFORME CONSOLIDADO, EL INFORME CONSOLIDADO DE

EVALUACIÓN DEL E L A O D I A Y LA RESOLUCIÓN DE CALIFICACIÓN AMBIENTAL 310

A) Entre los Informes Sectoriales (preliminares o definitivos) y el

Informe Consolidado 310
B) Entre los Informes Sectoriales de los órganos administrativos y
el Informe Consolidado de la Evaluación 311
C) Entre el Informe Consolidado de Evaluación y la decisión
definitiva 311
SEGUNDA PARTE: E L PROYECTO R i o CÓNDOR 312

I. INTRODUCCION 312

II. EL PROYECTO PUESTO EN PERSPECTIVA 315

A) Contiendas judiciales en desarrollo 315

B) La especial relación con el litigio del Proyecto Celulosa Valdivia 316
1. El fundamento de las acciones constitucionales 317
2. Los actos administrativos impugnados 318
 XI
ÍNDICE

Pág.

3. La forma en que se dirimieron los casos desde el punto de

vista de la arbitrariedad y la ilegalidad aducidas por quienes
dedujeron las acciones de protección 318
319
a) El análisis de la arbitrariedad
319
b) El análisis sobre la ilegalidad
c) El análisis sobre la afectación de los derechos 520
C) Los órganos jurisdiccionales involucrados en PRC. Integración,
instancias y resultados - >ZJ
D) Los recurrentes. Particularidades 524
J
E) La concentración de decisiones 25
F) Medidas de protección adoptadas por los tribunales 326
III. ASPECTOS CENTRALES DEL CASO 326
A) Los fundamentos generales de hecho y de derecho de las
., -iJ Z O
acciones de protección
1. Derechos fundamentales aducidos como conculcados 326
2. Los fundamentos de hecho 327
B) Los fundamentos de la arbitrariedad e ilegalidad 328
IV. ANÁLISIS DE LAS DECISIONES ADOPTADAS EN P R C 3J 1
•n 1i
A) Antijuridicidad
1. Las resoluciones de primer grado sobre la arbitrariedad y la
ilegalidad ^
33
a) Arbitrariedad 2
333
b) Ilegalidad
2. Las resoluciones de segundo grado sobre la arbitrariedad y la
ilegalidad •5JJ
a) Arbitrariedad 3jj
334
b ) Ilegalidad
B) El agravio alegado sobre el ejercicio legítimo de los derechos
constitucionales ^
334
1. Igualdad ante la ley
2. Derecho a desarrollar actividades económicas lícitas 335
3. Derecho de propiedad 335
4. Derecho a vivir en un medio ambiente adecuado 335
C) Legitimación activa y naturaleza jurídica del derecho a vivir en
un ambiente adecuado en PRC como aspectos centrales del caso.
Los ejes de la decisión 338
1. El objeto de la ley N° 19.300 339
XII
INPHM:

Pág.

2. El derecho a vivir en un ambiente adecuado como subjetivo

público 342
3. El derecho a vivir en un medio adecuado como colectivo
público 343
4. La concepción de medio ambiente 344
V. CONCLUSIONES SOBRE EL CASO 345

BIBLIOGRAFÍA 347
 ABREVIATURAS

AA: Auto Acordado de la Corte Suprema.

ASC: Acta Sesión Comisión de Estudio de la Nueva Constitución.
CC": Código Civil.
CENC: Comisión de Estudio de la Nueva Constitución.
CEP: Centro de Estudios Públicos.
CONSID.: Considerando.
CONICYT: Comisión Nacional para la Investigación. Ciencia y Tecnología.
CP: Constitución Política de la República de Chile.
CPC: Código de Procedimiento Civil.
DIA: Declaración de Impacto Ambiental.
EDIT.: Editorial.
EIA: Estudio de Impacto Ambiental.
EXCMA: Excelentísima.
FM: Fallos del Mes
FTL: Forestal Trillium Limitada.
GJ: Gaceta Jurídica.
IP: Revista Ius Publicum. Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás. Chile.
LDC: Ley N° 19.496. Establece normas sobre protección de los derechos de los con-
sumidores.
LDT: Ley N° 20.285. Sobre Acceso a la Información Pública.
LBGMA: Lev N° 19.300. Sobre Bases Generales del Medio Ambiente. (Modificada
por ley N° 20.417. Diario Oficial de 26.01.2010).
LOCBGAE: Decreto con fuerza de ley N° 1/19.653. que fija el texto refundido, coor-
dinado y sistematizado de la Ley N° 18.575. Orgánica Constitucional de Bases Gene-
rales de la Administración del Estado.
LPA: Ley N" 19.880. Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que
rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.
N". Número.
 \l\ A URI-A I ATURAS

p.: Página.
PCV Provecto Celulosa Valdivia
pp.: Páginas.
PNUMA: Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente.
PRC: Proyecto Río Cóndor.
RCHDUC: Revista Chilena de Derecho. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
Universidad Católica de Chile.
RDJ: Revista de Derecho y Jurisprudencia.
RDP: Revista de Derecho Público. Universidad de Chile.
RDUACH: Revista de Derecho. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universi-
dad Austral de Chile.
RDUC: Revista de Derecho. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad
de Concepción.
RDUCV: Revista de Derecho. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universi-
dad Católica de Valparaíso.
RMLA: Revista Mexicana de Legislación Ambiental.
RSEIA: Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. (Artículo 2 o .
Decreto Supremo N° 95. de 2001. del Ministerio Secretaría General de la Presiden-
cia. que fija el texto refundido del Decreto Supremo N° 30. de 1997. del mismo
Ministerio. Diario Oficial de 07.12.2002).
SCAA: Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de Arica.
SCAC: Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de Concepción.
SCACOP: Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de Copiapó.
SCACOY: Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de Coyhaique.
SCACH: Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de Chillán.
SCAI: Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de Iquique.
SCALS: Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de La Serena.
SCANT: Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de Antofagasta.
SCAPA: Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de Punta Arenas.
SCAPAC: Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda.
SCAPM: Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de Puerto Montt.
SCAR: Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de Rancagua.
SCAS: Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de Santiago.
SCASM: Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de San Miguel.
SCAT: Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de Temuco.
SCAV: Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de Valdivia.
SCAVAL: Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de Valparaíso.
SCS: Sentencia Corte Suprema,
ss.: Siguientes.
STC: Sentencia Tribunal Constitucional.
L A R E G U L A C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I F N T E E N C H I L E

t.: Tomo.
TC: Tribunal Constitucional.
v.: Voz.
vol.: Volumen.
 INTRODUCCION

Si se toman en cuenta las dimensiones sustantivas y adjetivas, es posible pensar

en cinco modelos constitucionales diferentes para abordar jurídicamente el ambien-
te. El primer camino es no asumir ningún tipo de reconocimiento sobre el objeto en
cuestión, donde la norma suprema no hace mención directa al derecho ni al objeto al
que pueda referirse, pero que se pueda llegar al mismo por derivación de otras dispo-
siciones ius fundamentales. Una segunda fórmula se traduce en considerar el am-
biente. pero sin atribuirle un carácter de derecho, sino solamente ubicarlo como una
declaración programática desprovista de cualquier sesgo de facultad puesta a dispo-
sición de la persona. Un tercer modelo podría consistir en reconocer el derecho a un
ambiente adecuado, pero carente de un resorte jurisdiccional que pueda hacerlo efec-
tivo. Una cuarta forma de enfocar la regulación constitucional consiste en reconocer
acciones, recursos o procesos de carácter extraordinario, en ausencia sin embargo de
una sustantividad previamente establecida. La última modalidad, de la que partici-
pa la nuestra, es combinar el reconocimiento del derecho, junto a mecanismos juris-
diccionales constitucionales extraordinarios de resguardo, todo lo cual unido a
determinados lineamientos sustantivos.
Dicho lo anterior, no cabe duda que la nuestra es una Constitución que. desde el
punto de vista de la regulación del ambiente, puede calificarse de integral, pues, tal
como se ha señalado, junto con reconocer el derecho a un ambiente adecuado y con-
templar un mecanismo excepcional para resguardar su ejercicio legítimo, impone
obligaciones, y también asigna atribuciones al Estado en orden a proteger ese dere-
cho y establecer ciertas limitaciones sobre el ejercicio de otros derechos fundamenta-
les. En suma, aborda el tema ambiental sustantiva y adjetivamente, y lo coloca en una
lógica de relación con otras prerrogativas que. en términos teóricos, deviene en un
desarrollo sustentable regulado, todo lo cual lo logra a partir de sólo dos disposicio-
nes (articulo 19 N°s. 8 y 24 y artículo 20.2).
Sin embargo, una Constitución Política es una norma jurídica compuesta por una
serie fragmentada, pero coherente, de disposiciones y principios que van perfilando
las ideas matrices que contiene, efectuando declaraciones, imponiendo obligaciones.
 R O D R I G O CÍI / M A N ROSEN

fijando requisitos de actuación individual y estatal, distribuyendo competencias pú-

blicas como, también, reconociendo derechos, a la vez que incorporando instrumen-
tos específicos para su resguardo debido. Dada la envergadura de dicha construcción
jurídica, no escapa a nadie que se trata de un instrumento sometido a constante ten-
sión. pues al momento de ponerse en vigencia, los tratadistas, los jueces, la Adminis-
tración y los ciudadanos se vuelcan sobre sus disposiciones para efectos de discernir
los contornos significantes de los preceptos que contiene. Por eso es que resulta per-
tinente aventurar que una Constitución se escribe una y otra vez. no sólo en función
de las mutaciones sociales, culturales y políticas que le suceden, sino, sobre todo, a
partir del caso puntual que define la situación de intereses jurídicos puestos en coli-
sión. de resorte jurisdiccional: desde el asunto especifico que demanda la satisfac-
ción de una necesidad pública, de corte administrativo: o. al fin. de la elaboración de
factura teórica que se plasma sobre los folios que genera la doctrina.
Luego de casi treinta años de vigencia, incluyendo la última gran modificación
del año 2005. las referidas reglas constitucionales han tenido un desarrollo caracteri-
zado por un constante litigio tendiente a fijar su contenido definitivo, pugna que se
desarrolla desde todos los sectores, es decir, doctrinal, judicial y administrativo. No
son. pues, disposiciones jurídicas que hayan terminado de asentarse, lo cual se debe
en particular a la naturaleza que posee la temática ambiental, representando un asun-
to que no es baladi y que no es otro que el de establecer acuerdos sociales mínimos
tendientes a fijar las condiciones que ha de contener el medio local que permitan una
existencia digna y perecedera en esta parte del planeta. La necesidad de incrementar
el bienestar económico colectivo de quienes habitamos nuestro país constituye, por
cierto, un elemento que tiende a generar posiciones encontradas entre aquellos que
demandan un régimen normativo claro, pero no muy nutrido de disposiciones am-
bientales. y los que exigen mayores regulaciones y exigencias a los diversos
emprendimientos. Ambas posiciones tienen fuertes argumentos basados en reglas y
principios constitucionales para sostenerse, y de ahí que al entrar en colisión exista
una cantidad nada despreciable de dictámenes jurisdiccionales y administrativos que
dan cuenta de tales enfoques y definiciones y que han ido prefigurando el contenido
de los mandatos, permisiones e interdicciones que sobre esta materia establece la
norma fundamental.
La presente obra pretende ser un aporte modesto que busca examinar las reglas
constitucionales en materia ambiental, cómo es que fueron diseñadas y de qué forma
han operado en términos prácticos, lo cual se hará tanto desde la perspectiva sustantiva
como de la adjetiva.
Desde el punto de vista sustantivo, el trabajo aborda la concepción del ambiente,
postulando que éste, en tanto objeto central de la disciplina del derecho ambiental,
debe experimentar un escape de la fisonomía clásico-liberal con que se ha configura-
do hasta hoy nuestro ordenamiento. En tal sentido, se persigue abandonar el modo de
desentrañar su naturaleza jurídica a partir de la institución del dominio, lo que hace
L , \ R t C . l LAT'IÓN C O N S T I T K ION AI DE1. A M B I E N T E EN C H I L E

imperioso excluir su consideración como patrimonio o universalidad, e. incluso, de

prescindir del dato referido a la ev entual titularidad sobre el ambiente en sí mismo
considerado. Al mismo tiempo, se plasma el razonamiento según el cual el de vivir en
un medio ambiente adecuado es un derecho plurisubjetivo público, exigible. a la luz
de lo que nuestro ordenamiento constitucional consagra, tanto a los particulares, cuanto
al Estado, y éste, en su más amplia expresión, incluyendo no sólo a la Administra-
ción. sino además a la legislatura y a la judicatura De la manera dicha entonces, los
dos factores esenciales que rodean la materia se enlazan desde posiciones diferentes:
el ambiente como obligación y su disfrute como derecho, representando dos caras
que son complementarias.
Como parte también de ese eje central, se buscará desentrañar el significado,
alcance, aplicación y exigibilidad de los deberes que se encuentran asignados al Es-
tado en sede constitucional en esta materia, y. también, la forma en que la Adminis-
tración y el Congreso pueden intervenir la esfera particular de los sujetos en aras de
la protección del medio ambiente y de la función ambiental de la propiedad, dando
cuenta de los principios que deben gobernar en dicho rubro y que han sido levantados
por el Tribunal Constitucional. En el mismo contexto, se abordará además un tema
del que poco se ha escrito a nivel nacional y que dice relación con la regulación
ambiental, postulándose una visión objetiva acerca de cómo, cuándo y bajo qué crite-
rios el Estado puede y debe entrar a elaborar y poner en vigencia ciertos estándares
ambientales.
Conforme con una perspectiva adjetiva, en este volumen se tratarán latamente
aspectos referidos a la forma en que la acción de protección en materia ambiental ha
operado, destacando el punto asociado a la legitimación activa, en CUNO plano se
argumentará que aun cuando el derecho a un ambiente adecuado se encuentre consa-
grado constitucionalmente. y garantizado, en ese mismo nivel, a través de dicho ins-
trumento jurisdiccional, no parece ser suficiente para hacer efectivo su legítimo
ejercicio en hipótesis de amago, constituyendo una evidencia empírica el hecho que
no basta la sola circunstancia de establecer sustantivamente este derecho si no es
reforzado con unos adecuados mecanismos de acceso a la justicia, a la participación
y a la información. Con todo, en los tres rubros recién anotados se observan avances
significativos en nuestro ordenamiento a nivel legal, y es así como en las modifica-
ciones introducidas sobre la lev N° 19.300 (mediante la lev N° 20.417, Diario Oficial
de 26.01.2010). incorporándose interesantes elementos que van en la dirección de un
refuerzo no poco importante, con poderosas herramientas asociadas a la participa-
ción y la información, complementado ello con la futura puesta en marcha del Tribu-
nal Ambiental, cuyo proyecto de lev . a la época de la presente publicación, se encuentra
en trámite legislativo.
En la dimensión adjetiva se analizará también y con especial énfasis lo referido a
la relación causal, como, asimismo, al alcance que debiese tener una decisión juris-
diccional con respecto a un acto de la Administración, ya sea en el plano de la evalúa-
4 ROI>RU;O ( ¡ 1 7 M - \ N ROSF.N

ción ambiental, bien sea en el campo regulatorio. Sobre esto último, se sostendrá,
coincidiendo con la doctrina nacional y comparada, que en el ámbito de la acción de
protección los tribunales se encuentran impedidos de sustituir la voluntad expedida a
la hora de calificar provectos, o de dictar regulaciones ambientales.
El libro concluye con el análisis exhaustivo del caso Trillium. donde se tendrá la
oportunidad de examinar con detención algunos de los presupuestos procesales aso-
ciados a la acción de protección con respecto a la calificación ambiental de un pro-
yecto que. en su momento, dio origen a no pocas controv ersias de factura legal, técnica,
económica e incluso politica.
 CAPÍTULO I
SOBRE LA EXISTENCIA, CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO AMBIENTAL, Y LA
NOCIÓN, NATURALEZA E INTEGRACIÓN DEL AMBIENTE

I. INTRODUCCIÓN

Esta sección tiene primero por fin aportar sumariamente a un debate que. anclado
en sus posibles orígenes desde hace ya por lo menos 40 años, persigue desentrañar
dos interrogantes principales, a saber: si existe el Derecho Ambiental y. de ser ello
efectivo, cuál es su concepto, sentido y contenidos sustanciales. Bajo el cariz de un
planteamiento contrafactual. la primera pregunta demanda una insoslayable respues-
ta. pues, como revela el nutrido registro histórico de la legislación, jurisprudencia y
doctrina nacional y comparada, no pocas hojas han sido escritas en la elaboración de
normas jurídicas convocadas a regular el ambiente: tantas otras para interpretarlas y
aplicarlas; y otras no menos numerosas para componer una serie de análisis acerca de
la forma en que las reglas se han dictado y cómo éstas han sido recogidas a la hora de
arbitrar conflictos por parte de los entes judiciales y administrativos. Como es natu-
ral. toda aquella febril actividad se ha basado en el supuesto de la existencia, si no de
una disciplina, a) menos de la de un conjunto más o menos sistemático de preceptos
y principios que gobiernan la conducta de nuestra especie con el ambiente. En lo que
se refiere a la segunda cuestión (concepto, sentido y contenido sustancial), vale la
pena señalar que se teoriza, razona y aplica dentro de un espectro amplísimo de man-
datos. permisiones y prohibiciones que convergen en lo ambiental, en ocasiones guia-
dos por una convicción racional acerca de la existencia de un marco lógico que los
aglutina, y en otras, animados por una deliberada indiferencia sobre tal pretendida
ontología. en función, principalmente, de su irrelevancia concreta. Puestas así las
cosas, el supuesto suscrito (existe un Derecho Ambiental) exige ser colocado bajo
tela de juicio, levantarla, imprimirle un sentido práctico (para qué definirlo) e im-
pregnarle de un cierto contenido.
Por otra parte, seguida de la temática recién anunciada, resultará de la misma
manera indefectible referirse al concepto, naturaleza y composición del ambiente,
una materia no poco debatida, pero, como es obvio, capital a la hora de acometer el
régimen constitucional del mismo.
 6 RODRIGO G C / M A N ROMA

II. El DERECHO AMBIENTAL: i . o y n ; F U : (si i o HUBO); LOQUE ES (SI LO HAY) Y LO QUE

DEBE SER (SI LO LLL'BO. LO HAY Y AÚN ESTANK IS AQUÍ). LA CUESTION' DE SU DESTINO COMO
ESTACIÓN PREVIA A SUCONCEITUALIZACIÓN

Aun cuando es irrecusable que la denominación de esta sección supone en si

misma la existencia del Derecho Ambiental, dicha circunstancia, sin embargo, no
obstruye la oportunidad de abrir algunas reflexiones como paso previo a su conccp-
tualización. pues, como agudamente ha planteado REAL FERRER. "con sus patrones
actuales, el Derecho Ambiental está agotado o próximo a agotarse. No ha cumplido
más que minima y parcialmente sus objetivos" 1 . Y es que el autor español en buen
grado no hace sino acertar acerca del estado de la disciplina como instrumento al
ser\ icio del medio. Como apunta, "la protección parcial del planeta es inoperante",
agregando que las "limitantes de los derechos ambientales nacionales son evidentes:
aisladamente, no hay poder sobre la Tierra capaz de garantizar la salud del medio
ambiente en su estrecho ámbito de jurisdicción. De poco sirven los esfuerzos de unos
cuantos si no existen acciones concertadas que aborden integralmente los proble-
mas" 1 . de forma tal que no hay "aparato coactivo que defienda los elementos ambien-
tales comunes, ni autoridad que lo imponga..." 3 .
A partir de tales ideas, el catedrático peninsular efectúa una interesante apuesta
orientada a que este instrumento vaya más allá de las fronteras administrativas de los
diversos Estados, única manera a través de la cual se pueden encarar los urgentes y
capitales problemas asociados al medio ambiente. En consecuencia, esgrime, "única-
mente puede hablarse con propiedad de la aparición de este sector del Derecho cuan-
do el objeto de protección desborda racionalmente la protección de un recurso en un
determinado ecosistema parcial o de la defensa de un ecosistema en particular", ra-
zón por la cual el Derecho Ambiental adopta un perfil propio sólo "cuando su objeto
es la protección del ecosistema planetario "4.
Con asiento en lo expuesto, el autor construye dos conclusiones. Primero, que el
Derecho Ambiental padece de un defecto de origen, que aun hoy no se encuentra
superado, consistente en "la falta de correspondencia entre el que hemos convenido

1
"La construcción del Derecho Ambiental". Revista Mexicana de Legislación Ambiental (en ade-
lante. R\ILi\ septiembre 2001/abril 2002. Año 3. N°s. 7-8, p. 37.
:
Ibid.. en nota 2-4
5
íd . p. 35.
4
íd.. p. 41. Añade que "'los derechos nacionales sólo indirecta, limitada y condicionadamente han
contribuido a la protección del planeta", por lo cual "el Derecho Ambiental no puede quedar en un
conjunto de derechos estatales que obedecen a dinámicas complejas y frecuentemente poco convergen-
tes y que. además, sólo llegan allá donde alcanzan las respectivas jurisdicciones. Los derechos ambien-
tales estatales han sido el precedente y serán un instrumento del Derecho Ambiental, pero no son. no
pueden ser. el Derecho Ambiental Planetario" (Id., p. 24).
 3.Ñ
L A R E G U L A C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . N C H I L E

es su objeto de protección, único e inescindible. y los ordenamientos que lo compo-

nen. absolutamente fragmentados" 5 . La segunda derivación es que este sector del
ordenamiento debe asumir la forma de un Derecho de Especie, ya que "es preciso
componer una comunidad política única, pues si la vocación no es otra que la protec-
ción del Ecosistema Planetario su correspondencia social no puede ser otra que la
especie humana" 6 .
De seguirse rigurosamente los planteamientos del catedrático español, parece ser
que no hubo Derecho Ambiental; no lo hay. y quién sabe si lo habrá alguna vez. En
efecto, si como acertadamente lo expone, sus disposiciones vinculantes, desde siem-
pre. han tenido un alcance que no presenta simetría alguna con aquello a lo cual está
convocado a resguardar, no existió por lo tanto antes el Derecho Ambiental; si tal
falencia no ha sido superada aún. en consecuencia hoy tampoco se puede hablar
convenientemente de él; y si el futuro es lo que viene y todavía no llega, hay un
acertijo que aguarda respuesta a la luz de los acontecimientos que se sucedan 7 .
Me parece que las aproximaciones del connotado profesor español se dirigen
hacia el corazón del problema, que no es otro que el de hacer del Derecho Ambiental
una herramienta puesta al servicio efectivo del ambiente, tomando en cuenta la natu-
raleza de este último (global, indivisible, imposible de fragmentar). Como conse-
cuencia de ello, argumenta que el objeto del Derecho Ambiental debiera ser el único
c inescindible Ecosistema Planetario. Luego, los derechos nacionales entrañan sólo
un modesto y parcial y. por ende, insuficiente instrumento sobre aquél. Por lo tanto,
hay una asincronía aparentemente insalvable entre la herramienta jurídica y el objeto
al que se destina su función.
Sin embargo, se plantean algunas interrogantes.
Si cada sistema jurídico puntual es exitoso ambientalmente. la suma debiera arrojar
un total promisorio para el ecosistema en general: pero si es medianamente efectivo,
o bien, constituye un rotundo fracaso, la suma resultante podrá ser medianamente
buena, o definitivamente catastrófica para el medio (y para nosotros, por cierto).

5
íd„ p. 46.
6
Ibid. Y por lo tanto, resulta indispensable la formulación de un nuevo Contrato Social, donde
exista una autoridad global común y • mecanismos institucionales que aseguren la eficaz materialización
del principio de solidaridad, en el que se inspira tanto el Derecho Ambiental como el conjunto de los
nuevos derechos sociales, aunque con distinto alcance" (Ibid).
' Hay quienes sostienen, como TARLOCK.. una mirada sumamente escéptica sobre la existencia del
Derecho Ambiental, señalando, por una parte, que el conjunto de normas ambientales es una síntesis de
muchas otras anteriores (y, por ende, no es una disciplina original) y, por otra, que dada su relevancia,
precisa de forma urgente de la configuración de una estructura propia dotada de reglas particulares,
concretas y sistemáticas. De no hacerlo, expone, el posible Derecho Ambiental existente a la larga se
encuentre condenado a desaparecer (o a no nacer jamás) por su absorción con otras disciplinas. / id. de
dicho autor, el sugerente articulo: "Is there a there ín environmental la\v?. en Jowval of Land Use &
EnvinmuetUa! üm . vol. 19:2. Spnng 2004, pp. 213-254.
 RODRIGO G I / \ I \ N ROSI;N

respectiv ámente Entonces, no hay una lógica distinta para el supuesto que exista un
orden global, con entidades únicas y generales para todos los Estados. En efecto.
¿Qué sucedería si existiese efectivamente un ordenamiento jurídico ambiental glo-
bal. dotado de una autoridad única y de instituciones uniformes, capaz de ejercer
coacción sobre todos y cada uno de los Estados? Parece que nada muy distinto de lo
que ho> puede ocurrir. Perfectamente puede resultar un completo éxito (lo cual equi-
valdría. en caso de no existir este modelo, al escenario en que la totalidad de los
ordenamientos particulares fueran eficaces y exitosos): o. también, un absoluto fra-
caso. o bien, un éxito parcial para el ambiente (lo cual es lo mismo que decir que en
ausencia de este esquema, el resultado de la suma de todos los sistemas jurídicos
parcialmente considerados arroje un fracaso total o parcial).
Lo que quiero decir es que en cualesquiera de los dos modelos pueden darse
aciertos y desaciertos, razón por la cual tal vez la respuesta no esté en función de la
estructura del sistema (globalizada o parcializada), sino en los instrumentos puestos
a su servicio. Para lo anterior, vuelvo ahora sobre las palabras contenidas en el título
de este epígrafe. Estimo que efectivamente hubo un Derecho Ambiental, caracteriza-
do. primero, por el fenómeno de su constitucionalización. y luego, por el de su nutri-
da producción normativ a s . Consecuencia de ello es que se cuenta hoy con una extensa
gama de ordenamientos jurídicos nacionales que regulan el medio ambiente, y no
menos instrumentos de carácter internacional. Es lo que tenemos, y estoy de acuerdo:
lo que hubo y lo que hay tal vez no han hecho lo suficiente por prolongar la vida del
planeta y de todas las especies que lo visitamos, ni menos para pensar en un auspicioso
flituro.
Pero ¿,(Jiio vadis?
El horizonte que tal vez se vislumbre sea el de la naturaleza de los diversos meca-
nismos nacidos, concebidos (y por nacer) y desarrollados por el Derecho Ambiental,
de manera que tales herramientas hayan de contar con la capacidad para hacerse
cargo de los problemas ambientales globales, todo lo cual integrado por unas adecua-
das modalidades de integración supranacional. como teóricamente (y prácticamente
también, ya que ha sucedido en relación con ciertas materias) es la suscripción de
formas de cooperación entre países que compartan recursos, como son ciertos cursos
de agua, campos de hielo o incluso cadenas completas de componentes ambientales
fijadas por masas de bosques, fauna, etc.: acuerdos que. multiplicados y replicados
bajo esa idea, pueden llevar al resultado esperado. No ha sido entonces el tipo de
embarcación, sino los remos y el timón los que han causado el retardo en llegar a
buen puerto 9 .

8
R E A L F E R R E R . op. c i t . . p. 34

9
Y muchas veces, por cierto, quienes deben bogar.
 3.Ñ
LA R E G U L A C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . N C H I L E

Como es de suponer, las objeciones a este planteamiento acaso sean múltiples.

La principal puede ser aquella según la cual los instrumentos que fragmentadamente
se apliquen en cada Estado en particular sean relativos en el sentido que cada pais
definirá, a su entero arbitrio, cuál es aquel óptimo que se estima podrá ser "exitoso"
para el ambiente y a quienes lo habitamos, lo cual puede traer diferencias abismantes
en términos parciales y totales para el planeta, tal como lo plantea REAL FERRER 10 .
Ante tal trance, debe entrar a tallar de modo central lo que el autor señala en cuanto
a la solidaridad global, si no se logra construir un nivel de afectio pro ambiente para
aglutinar a nuestra colectividad, de forma que haya un sentimiento de reunión co-
mún. vinculados a un destino que también lo es (complejo, si no mutan las conviccio-
nes). cualquier fórmula que se proponga (modelo de autoridad universal única, dotada
de imperio, o estructura parcializada) no está convocada sino a representar un esfuer-
zo estéril.
De la forma vista, y diga lo que se diga, la posición de REAL FERRER representa un
fuerte estímulo para encontrar la fórmula más adecuada para que retomemos el rum-
bo. Lo que se impone es. pues, asumir el desafío que nos propone.

III. EL CONCEPTO DE DERECHO AMBIENTAL

La definición de Derecho Ambiental es una demanda que requiere acogerse si se

piensa no sólo en circunscribir adecuadamente la disciplina dentro de unos determi-
nados deslindes, sino principalmente en las proyecciones que su delineamiento pue-
de traducir 11 . En este último sentido, se puede anotar que permite elaborar normas
ambientales en una dirección más o menos correcta, apuntando de ese modo a los
objetivos concretos de protección ambiental, distanciándose e independizándose, esta
categoría preceptiva, de los elementos ajenos a ella, convirtiéndose asi en un instru-
mento que no sólo facilita la labor del legislador y del operador gubernativo, sino que
la cualifica idóneamente 12 .

10
Op. cit., pp. 42-43.
11
Formulado esto no en términos meramente conceptuales, vale decir, como un intento de explica-
ción de sus elementos básicos, sino en tanto planteamiento de sus ejes sustanciales. Puesto de otro
modo: No tiene relación con la idea de "legislación ambiental", sino con aquello que le precede, con lo
que le fija el horizonte. Como se expondrá, es esta última la que tendrá como base el Derecho Ambiental.
Si se analiza la ley N° 19.300 (en adelante. LBGMA). utilizando las definiciones de "contami-
nante". "medio ambiente libre de contaminación", "norma primaria de calidad ambiental ", "norma se-
cundaria de calidad ambiental", y. a su vez. del contenido del Plan de Cumplimiento a que se refiere el
articulo 12, letra d), del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante,
RSEIA). a propósito del contenido de los Estudios de Impacto Ambiental, se puede intentar de un modo
inuv primario, y con sesgo eminentemente positivo, la conceptualización de la norma juridico-ambiental
como "aquella que persigue la regulación de los riesgos derivados de la existencia de ciertos impactos
ambientales que inciden, o pueden incidir, en la salud de las personas, la calidad de vida de la población,
la preservación de la naturaleza o la conservación del patrimonio ambiental"
1(1 RODRIGO G U Z M A N ROS I A

Seguidamente, posibilita la identificación de las disposiciones de carácter am-

biental. lo cual se provecta en importantes niveles de decisión, desde la general hacia
la particular, constituyendo un elemento coadyuvante en la interpretación que el juez
debe efectuar en el momento de conocer y decidir una controversia vinculada con el
ambiente.
No menos relev ante es el aporte que dicha individualización tiene para los órga-
nos de la Administración del Estado, pues factibiliza adecuadamente su desempeño
en la aplicación de la normativ a (en escenarios tales como la regulación y la evalua-
ción de impacto ambiental) y en la indispensable acción asociada a la v erificación de
su cumplimiento.
Una adecuada y pertinente creación de instrumentos de gestión ambiental, es
también un tributo a la claridad de la definición de la que se viene hablando. Aunque
algunas de estas herramientas reciban influencia de otro tipo de normas (de carácter
económico, por ejemplo), y de diversas disciplinas extrajurídicas (la biología. la eco-
nomía. la geografía, la antropología, la ingeniería, la sociología, etc.). es indiscutible
que cuando se decide crearlas con miras a la regulación de conductas sociales y
particulares con respecto al medio ambiente 13 , deben positivarse en reglas de tipo
jurídicas, y perfilarse, conjuntamente, en un sentido jurídico-ambiental 1 ''.
Finalmente, la conceptualización de esta disciplina contribuye a la creación de
una institucionalidad ambiental idónea y coherente con dicha naturaleza, lo cual se
proyecta sin asomo de duda en la definición de las competencias de los órganos a los
cuales les corresponderá aplicar y velar por el cumplimiento de los mandatos,
permisiones y prohibiciones de factura ambiental.
Ahora bien, si numerosas y variadas son las definiciones relativas al ambiente
-en los términos que ya se expondrán-, como consecuencia ineludible el patrón se
reitera a la hora de definir el Derecho Ambiental 15 . Como metodología, efectuaré un
apretadísimo repaso -y ciertamente incompleto- de lo que parte de la doctrina ha
escrito sobre este particular, para finalmente esbozar una posición propia.

13
B R A Ñ E S BALLESTEROS. Manual de Derecho Ambiental Mexicano. México, Fondo de Cultura Eco-
nómica. 1994. p. 29.
14
MARTIN MATEO. Tratado de Deivcho .Ambienta!. Madrid. Trivium, 1991. vol. I, p. 11 ypp. 20-21.
15
En esta sección me limitaré a lo conceptual en sentido estricto. Para los caracteres y principios
del Derecho Ambiental, vid:. M A R T Í N M A T E O , op. cit.. pp. 9 2 - 9 5 : J O R D A N O F R A G A . La protección del
derecho a un medio ambiente adecuado. Barcelona. Bosch. 1 9 9 5 . pp. 1 2 3 - 1 4 0 . En Chile, V A L E N Z U E L A
F U E N Z A L I D A . "Ordenación costera: Criterios para el diseno de su implementación jurídica". Revista de

Derecho. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, l niversidad Católica de Chile (en adelante. RDUC1 *).
vol. V , 1 9 8 1 . pp 2 4 3 - 2 4 5 ; A S T O R G A JORQUE RA. Derecho Ambienta! Chileno. Parte General, Edit
LexisNexis. 2 0 0 6 . pp. 1 8 - 3 2 ; y B E R M U D E Z S O T O . Ftmdamentos de Derecho Ambiental. Ediciones Uni-
versitarias de Valparaíso. 2 0 0 7 . pp. 4 4 - 5 1
L A R E G U L A C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . N C H I L E 3 . Ñ

A) LA DOCTRINA COMPARADA

/. España

El gran tratadista MARTIN MATEO ha señalado que la particularidad de esta rama

jurídica "vendría dada por la respuesta que puede ofrecer frente a conductas negati-
vamente perturbadoras del equilibrio ecológico" 16 , agregando que de lo que se trata
es "de controlar la contaminación" 1 ". Añade el notable catedrático que el Derecho
Ambiental "incide sobre conductas individuales y sociales para prevenir y remediar
las perturbaciones que alteran su equilibrio"18. Bajo tales raciocinios, remata expre-
sando que "presenta así un aspecto negativo en cuanto lucha contra la contamina-
ción. pero también un aspecto positivo ya que postula a la par la consecución de un
ambiente aceptable" 19 .
En palabras de BETANCOR RODRÍGLTZ. es "la rama del Ordenamiento Jurídico que
regula las actividades humanas que tienen una incidencia o impacto ambiental signi-
ficativo o importante con el objetivo de proteger la naturaleza" y tiene por objeto "la
regulación de nuestra relación con la naturaleza" 20 .
Con una propuesta que parece no ir en la dirección de la de considerarle como
una rama distinta, autónoma, particular. JAQUENOD DE ZSOGÓN indica que este Dere-
cho es "sustancialmente público y privado a la vez, en cuanto protector de intereses
colectiv os, se perfila como una combinación de técnicas, reglas e instrumentos jurí-
dicos que se orientan a lograr la protección de todos los elementos que integran el
ambiente natural y humano mediante un conjunto integral de disposiciones jurídicas
que. por su naturaleza interdisciplinar. no admiten regímenes divididos y recíproca-
mente se condicionan e influyen, en el ámbito de todas las ramas jurídicas y científi-
cas existentes"21.

56
Op. citp. 88.
r
id., p. 89.
18
Ibid.
19
Op. cit.. p. 90. En una obra posterior, resumiría que el Derecho Ambiental, en sentido estricto, es
aquel que 'tutela los sistemas naturales que hacen posible la vida: agua, aire y suelo" (Manual de
Derecho Ambienta!. Thomson-Aranzadi. 2003. p. 53).
:o
Instituciones de Detvcho Ambienta!. España, La Ley. 2001, p. 176. Más adelante, desde la pers-
pectiva de lo que debiera ser en el futuro, manifiesta que esta rama del derecho "se presentaría (...), como
el subsistema normativo que regula las actividades del sistema social en el seno del sistema planetario (o
biosfera) a los efectos de que la interacción de aquellas actividades con el resto de los elementos del
sistema planetario no provoque una evolución de este sistema hacia un nuevo equilibrio en el que no sea
posible b v ida lal cual hoy la conocemos y, en particular, no sea posible la vida humana" (p. 178).
:1
Citada por I.OPERENA ROTA, en El detvcho al medio ambiente adecuado, Civitas, 1996, p. 21.
 I: RODRIGO G I Y M A N ROSF.N

Según Pi RE/ MI JRI NC P. seria "el ordenamiento que garantiza y disciplina el goce
colectivo inherente a los bienes ambientales, velando por su integridad natural"
T R E N / A I * » R N / por su parte expresa que el Derecho ambiental "es el conjunto de
normas que regulan las distintas categorías de conductas que puedan incidir sobre los
elementos de la naturaleza (aire. agua, suelo), en función de su equilibrio, para preve-
nirlas. sancionarlas o repararlas" 2 '.
Adoptando un punto de vista funcionalista. JORD.WO FRAGA expresa que el Dere-
cho ambiental "es el derecho garantizador del medio ambiente como bien jurídico
constitucionalizado" 24 y "encuentra su razón de ser en constituir la articulación juri-
dico-positiva del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado al desarrollo de
la persona" 1 ^. Y concluye: "Lo que implica el diseño constitucional del Derecho am-
biental es la consideración de éste como una herramienta a su s e n icio que deja fuera
del marco constitucional cualquier actuación que desvirtúe la cúspide de la pirámi-
de" 2 ".

2. México

El profesor BRAÑES BALLESTEROS2 nos enseñaba que se estaba ante un "conjunto

de normas jurídicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una
manera relevante en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas
de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generación de efec-
tos de los que se espera una modificación significativa de las condiciones de existen-
cia de dichos organismos" 28 . Cerraba su estudio conceptual indicando que "el derecho

— Citado por JORDANO FRAGA, op. cit.. p 122.

"Técnicas e instrumentos jurídicos tradicionales y nuevos", en Derecho y Medio Ambiente, Cen-

tro de Estudios de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente. N° 4, Madrid, 1981, p. 73.
Op. cit.. P 87. 122
2?
íd.. p. 123
26
Ibid. Es necesario puntualizar que aun cuando no proporciona una definición concreta sobre el
Derecho Ambiental. R E A L F E R R E R anota cuatro elementos que le singularizan: a) Su carácter preventivo:
b) El Ecosistema Planetario como objeto de su protección: c) Su original concepción de lo colectivo
(donde la colectividad es la especie humana), y d) Su impronta solidaria (Op. cit., pp 39,41.42,46).
2
Raúl Brañes nació y se formó en Chile. Sin embargo, la mayor parte de su señero trabajo en tomo
a esta disciplina la desarrolló en México, y una de sus principales obras, de donde se extrae su pensa-
miento. la hizo con base al ordenamiento jurídico mexicano Por ese motivo lo adscribo a la doctrina
asociada a dicho país.
-s Op. cit.. p. 27. En los mismo términos se lee en su trabajo "El acceso a la justicia ambiental en
América Latina: Derecho Ambiental y Desarrollo Sustentable " (Derecho Ambiental y Desarrollo Sus-
lentable. El acceso a la Justicia en América Latina. Memorias del Simposio Judicial realizado en la
Ciudad de A léxico de! 26 al 28 de enero de 2000. Serie Documentos sobre Derecho Ambiental. Progra-
ma de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). Oficina Regional para América Latina
y el Caribe, p. 42)
 3.Ñ
L A R E G U L A C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . N C H I L E

ambiental tiene un objeto especifico. La especificidad de este objeto está dada, en

muchos casos, no por la pertenencia a lo que se ha identificado como legislación
ambiental, de manera exclusiva y excluyente. de las normas jurídicas respectivas,
sino por la especificidad del enfoque propio del derecho ambiental" 29 .
A su turno. GONZÁLEZ MÁRQUEZ, a partir de su concepción del ambiente como
bien jurídico diferente y autónomo, indica que el Derecho ambiental "es el conjunto
de normas relativas a la protección del bien jurídico medio ambiente, quedando ex-
cluidos de su ámbito material la protección en sí misma de sus elementos integran-
tes" 30
Por su parte. OJEDA MESTRE apunta que el objeto del Derecho ambiental es "tute-
lar adecuadamente el valor jurídico de la seguridad ambiental" 31 , señalando también
que posee una "motivación normativa de alcances planetarios" 32 y cuya finalidad

29
íd., p. 47. En otra investigación, el profesor, basándose en buena parte en la estructura creada
localmente por el notable académico V A L E N Z U E L A F U E N Z A L I D A , distinguió, dentro del sistema del Dere-
cho Ambiental. tres tipos de normas jurídicas, a saber: Primero, lo que denominó "legislación común de
relevancia ambiental" (o de relevancia ambiental casual), disposiciones representadas por "nonnas jurí-
dicas expedidas sin ningún propósito ambiental, pero que regulan conductas que inciden significativamente
en la protección del medio ambiente" y que se plasmaba principalmente en "códigos y leyes del orden
civil, penal, procesal y administrativo, que se aplican a los asuntos ambientales, a falta de disposicio-
nes especiales sobre la materia, en temas tales como la propiedad y el uso de los elementos ambientales,
la responsabilidad por el daño ambiental y la manera de hacerla efectiva, el deterioro grave del patrimo-
nio ambiental, las contravenciones administrativas, y muchos otros". El segundo tipo de normas se
encontraba agrupada bajo la "legislación sectorial de relevancia ambiental", que reflejan "nonnas
jurídicas expedidas para la protección de ciertos elementos ambientales o para proteger el medio am-
biente de los efectos de algunas actividades" y que se traducían en la ocupación de tres temas: "ta
protección de recursos naturales...", "la ordenación del ambiente construido por el hombre..." y "la
protección de la salud humana de los electos ambientales". Por último, el tercer grupo de nonnas se
inscribían en el marco de una "legislación propiamente ambiental", que estaba "integrada por las nor-
mas jurídicas expedidas con arreglo a la moderna concepción que visualiza el medio ambiente como un
todo organizado a la manera de un sistema", cuya formalización se concretaba en "disposiciones
constitucionales expedidas últimamente para proteger el medio ambiente y promover el desarrollo sos-
tenible. asi como por las lev es generales o leyes marco sobre la materia promulgadas con las mismas
finalidades y por las leyes que [se] ajustan a ellas o derivan de las mismas". En: El desarrollo del
Derecho Ambiental Latinoamericano y su Aplicación. Informe sobre los cambios jurídicos después de
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el A tedio Ambiente y el Desarrollo (Río 1992), PNUMA,
2001. pp. 11-12. Estas ideas las reiteraría en el extraordinario artículo intitulado "Tres décadas de evo-
lución del Derecho Ambiental y su aplicación en América Latina", en Primeras Jomadas Nacionales de
Deivcho Ambiental, Comisión Nacional del Medio Ambiente y Centro de Derecho Ambiental, LOM
Ediciones. Santiago, Chile, 2003, pp. 95-99.
30
La responsabilidad por darlo ambiental en México. El paradigma de la reparación. México.
Universidad Autonoma de México. 2002. p. 26.
31
"El nuevo derecho ambiental". RML4. septiembre-diciembre 2000, Año 2, N° 4. p. 70.
3:
Ibid.
 u RODRIGO CU ZMAS R O S I A

-citando a González Márquez- es "velar por los intereses colectivos, no individuales

sino difusos, sobre bienes de uso y goce colectivo".
Al fin. Gi TIERRI-:/ NÁJERA lo considera como un "conjunto de normas que tienen
por objeto regular las conductas que inciden directa o indirectamente en la protec-
ción. preservación, conservación, explotación y restauración de los recursos natura-
les bióticos y abióticos"^.

3. Uruguay

Aludiendo a la biosfera como un nuevo objeto jurídico. MAGARIÑOS DE MELLO

anota que como tal. dotada de "una naturaleza completamente diferente tiene carac-
terísticas especificas que requieren de una nuev a forma especial de Derecho, capaz
de considerarlo y regularlo" y que este tipo especial de Derecho es lo que nosotros
denominamos Derecho Ambiental"-"

4. Brasil

En palabras de LEME MACHADO, se trata de un derecho sistematizador "que hace

una articulación de legislación, de doctrina y de jurisprudencia concernientes a los
elementos que integran el ambiente", buscando integrar un conjunto de aspectos es-
pecíficos a trav és de una amalgama "de instrumentos de prevención y reparación, de
información, de monitoreo y de participación" 36 .
Para FERNANDES NETO, el derecho ambiental es el "conjunto de normas y princi-
pios... cuyo objetiv o es la mantención de un perfecto equilibrio de las relaciones del
hombre con el medio ambiente" 5 ".
A juicio de BENJAMÍN, esta ordenación especial se encuentra formada "por un
conjunto de reglas promulgadas por el Estado, estableciendo objetivos, principios.

" Á / . . p . 71
34
Introducción al estudio del Derecho Ambiental* Edit. Porrúa, México, 2003, p. 166.
" "The general theory of environmental lavv". RA/LA, mayo-agosto, 2000. Año 1. p 29. El autor
agrega que son características de esta disciplina, las siguientes: Formales (poseedor de un objeto global,
un dominio planetario territorial y especifico y único) y sustanciales (como un Derecho imperativo, de
Derecho Público, una dimensión penal, de naturaleza preventiva, con una naturaleza específica de su
objeto, de elaboración multidisciplinaria y dotado de un componente participativo) (Id., pp. 29-36).
36
Direito Ambiental Brasileiro. 13a edición. 2005. Malheiros Editores, pp. 148-149.
r
Citado por Leme Machado, id., p 147. El mismo autor da cuenta de las definiciones que de
"Derecho Ecológico " ofrecen también en Brasil. F E R R A Z y M O R E I R A N E T O . Para el primero, esta discipli-
na es "un conjunto de técnicas, reglas e instrumentos jurídicos orgánicamente estructurados, para asegu-
rar un comportamiento que no atente en contra de la sanidad mínima del medio ambiente" (Id., p. 146).
El segundo autor entiende, a su vez. que se está ante "un conjunto de técnicas, reglas e instrumentos
jurídicos sistematizados e informados por principios apropiados, que tienen por fin la disciplina del
comportamiento relacionado con el medio ambiente" (Ibid ).
 3.Ñ
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . N C H I L E

instrumentos e instituciones de protección del medio ambiente", camino a través del

cual el Estado "busca expresar y formalizar nonnas sociales de buena conducta en el
uso de los recursos ambientales'. de forma tal que su objetivo esencial es "interrum-
pir y. de ser posible, revertir, una práctica usual de destrucción de la naturaleza..." 38 .
En el entendimiento de MILARÉ. es "el complejo de principios Y nonnas reguladoras
de las actividades humanas que. directa o indirectamente, pueden afectar la sanidad
del ambiente en su dimensión global, vigilando su sustentabilidad para las presentes
y futuras generaciones" 39 .
BARREIRA CUSTODIO razona en una larga definición que se trata de un "conjunto de
principios y reglas impuestas, coercitivamente, por el Poder Público competente,
disciplinadora de todas las actividades directa o indirectamente relacionadas con el
uso racional de los recursos naturales (aire, aguas superficiales y subterráneas, aguas
continentales o costeras, suelo, espacio aéreo y subsuelo, especies animales y vegeta-
les. alimentos y bebidas en general, luz. energía). bien como la promoción y protec-
ción de los bienes culturales (de valor histórico, artístico, arquitectónico,
paleontológico, ecológico, científico), teniendo por objeto la defensa y preservación
del patrimonio ambiental (natural y cultural) y por finalidad la incolumidad de la
v ida en general, tanto la presente como la futura" 40 .

5. Argentina

Para CANO, "el derecho ambiental comprende las nonnas legales referentes al uso
y conservación de todos los bienes, fenómenos, y elementos que componen el am-
biente humano -que se integra a su vez. en modo interdependiente. por el entorno
natura!, formado por los recursos vivos o biológicos y los recursos naturales inertes:
y el entorno creado, cultivado o edificado por el hombre y ciertos fenómenos natura-
les-, en tanto influyan en la calidad del entorno desde el punto de vista del interés
humano: la doctrina conducente a su formulación e interpretación: las decisiones
jurisprudenciales, y los usos y costumbres correlativos" 41 .
En la perspectiva de VALLS. el derecho ambiental "norma la creación, modifica-
ción. transformación y extinción de las relaciones jurídicas que condicionan el dis-
frute. la preservación y el mejoramiento del ambiente" 42 .

38
"O Estado Teatral e a Implementacao do Direito Ambientar". Dimito, ágtia e vida. Law, water
and the web of Ufe. Antonio Hennan Benjamín, editor, Sao Paulo, 2003, vol. 1, p. 347.
39
Citado por Néstor Catleratta: "Concepto de Derecho Ambiental", en la obra colectiva Régimen
Jurídico Ambiental de la República del Paraguay. Análisis critico, nonnas legales y reglamentarías
actualizadas y concordadas. Instituto de Derecho y Economía Ambiental, Paraguay, pp. 14-15.
w
íd., p. 24.
41
Íd., p. 14.
Íd . p 20.
1(1 RODRIGO GUZMAN ROSEN

6. }' rancia

p R i i a u advierte que "El nudo central del derecho del medio ambiente está consti-
tuido por el derecho de la naturaleza, el derecho de las contaminaciones y los riesgos,
el derecho de los monumentos naturales, de los sitios y de los paisajes" 43 . Estima que
el Derecho ambiental "contribuye a la salud pública y a mantener los equilibrios
ecológicos, es un derecho por el medio ambiente o derecho ambientalista" 44 y que su
función es "hacer efectiva la protección de la naturaleza y de los recursos, la lucha
contra las poluciones y las molestias derivadas de las relaciones de vecindad y el
mejoramiento de la calidad de vida y de la salud pública" 45 . DESPAX expresa la idea de
Derecho ambiental como aquel que tiene por objeto "de suprimir o limitar el impacto
de las actividades humanas sobre los elementos o los medios naturales" 46 . SAVY. seña-
la que "el derecho del medio ambiente reglamenta las instalaciones y las actividades
para prevenir los atentados que ellas pueden acarrear a la calidad del medio dentro
del cual ellas deben insertarse" 4 '. Finalmente. HERTZOG expresa que tiene esta disci-
plina "por función la de realizar una política de preservación y de gestión colectivas
del medio, de los seres vivos y de los recursos" 48 .

7. Estados Unidos de Norteamérica

RODGERS manifiesta que se trata del "Derecho del gobierno planetario", es decir,
"lo concerniente a la protección del planeta y sus habitantes respecto de las activida-
des que dañen la tierra y sus capacidades de mantenimiento de la vida" 49 .

B) LA DOCTRINA NACIONAL

La noción más elaborada, por demás señera y precursora en sede local, es la que
desarrolló el profesor VALENZUELA FUENZALIDA. académico que abrió el tema ambien-
tal en nuestro pais. En un primer trabajo, el autor se refirió al "Derecho del Entorno",
definiéndolo como "el conjunto de normas jurídicas, cuya vigencia práctica deviene
o es susceptible de devenir en efectos ambientales estimables, beneficiosos o perju-

45
Dmit de I em imnnenient. Dalloz. 2001. p. 7.
44
/ ¿ . p 8.
45
Ibid.
46
Citado por PRIEUR. op. cii.. p. 8.
4
" Ibid.
48
Ibid.
Citado por JORDANO FRAGA, op. cit.. p. 74.
 3.Ñ
L A R E G U L A C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . N C H I L E

dicialcs. sea o no que la motivación de dichas normas jurídicas haya reconocido una
inspiración asentada sobre la base de consideraciones de índole ecológica ",0.
enfatizando que la adscripción de una norma jurídica a este Derecho tenia relación
con que "pueda serle atribuida una gravitación ecológica significativa"'' 1 . Posterior-
mente. al alero de una investigación posterior, definió Derecho Ambiental como "el
conjunto de principios, normas y decisiones jurídicas desarrollados en torno al obje-
tivo final de colocar la normatividad y la coactividad del derecho al serv icio de la
protección de los sistemas ambientales, considerados en cuanto tales, esto es. en
cuanto unidades de funcionamiento constituidas por factores dinámicamente
interrelacionados" 52 .
En una línea muy cercana al citado profesor, y recogiendo la definición que de
ambiente ofrece la lev N" 19.300. Sobre Bases Generales del Medio Ambiente
(LBGMA). FERNANDEZ BÍTTERLICH ha dicho que el derecho ambiental es "un conjunto
de principios, leyes, normas y jurisprudencia que regulan la conducta humana dentro
del campo ambiental entendido como un sistema global constituido por elementos
naturales y artificiales de naturaleza física, química, biológica o socioculturales en
permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la
existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones" 53 .
ASTORGA JORQUERA expresa que es "un Derecho Administrativo Especial, cuyo
objeto de regulación es el resguardo de las funciones ambientales de los componen-
tes del ambiente, respecto de acciones humanas que los puedan degradar
significativamente" 54 .
Finalmente, para BERMÚDEZ SOTO, se trataría de un "conjunto de disposiciones
que tienen por objeto la protección de los elementos del patrimonio ambiental, con el
fin de asegurar las condiciones que permitan la subsistencia humana y la mejora de la
calidad de vida de las personas, asi como la de las generaciones futuras"".

50
"El Derecho del Entorno y su Enseñanza". RDUCV, vol. I, 1977, p 224.
51
id.. p. 225. Para una breve critica sobre la expresión •'Derecho del Entorno", vid. CASTILLO

SÁNCHEZ, Régimen Jurídico de Protección del Medio Ambiente. Bloc, Chile, 1 9 9 4 , p. 9 4 .

52
"Derecho y ambiente". RDUCV, vol. m. 1979. p. 193. El señalado autor efectúa una distinción
entre "derecho ambiental" y "derecho del entorno", proponiendo para este último la idea de ser un
""universo jurídico constituido por la 'Legislación con repercusiones Ambientales", la 'Legislación Am-
biental" y el Derecho Ambiental'". (/</., pp. 193-194).
53
Manual de Derecho Ambiental Chileno. 2'1 edición, Edit. Jurídica de Chile. 2004, p. 61
54
Op. cit.. p. 5
55
Op. cit.. p. 34 A modo de complemento de las versiones doctrinarias reseñadas, cabe indicar que
para el PNUMA, el derecho ambiental puede ser definido en general como "el cuerpo de regulaciones
que contiene elementos para controlar el impacto humano sobre la Tierra y sobre la salud pública".
Tmining Manual on internacional Environmental Law UNEP. 2006. p. 15

CORTE
C11 D n E RA A
IX RODRIGO G I / M W ROSF.N

IV ANÁLISIS ORITIO > V TOMA DE POSICIÓN-

ACERCA DE LA NOCIÓN DE DERECHO AMBIENTAL

Parccc ser que una propuesta de sistematización es la que se impone luego de

extraer tan diversas ideas doctrinarias acerca de lo que ha de entenderse por Derecho
Ambiental.
Una primera constatación es que más que divorciadas por sus diferencias, a todas
ellas les unen diversos factores. El principal, era que no. tiene relación con el objeto
de este Derecho, pues aunque manifestadas en distintas fórmulas, las definiciones
aluden al resguardo del ambiente como un fin' 6 . No obstante, dentro de esta misma
aproximación, hay quienes colocan el énfasis no tanto ya sobre los componentes del
ambiente, sino, antes y principalmente, si no exclusivamente, en sus funciones o
servicios ambientales 5 ".
Pero también la mancomunión viene dada por el énfasis que algunas de las defi-
niciones ponen en la conducta humana, representando el Derecho Ambiental una
rama que. por antonomasia, regula comportamientos individuales y colectivos para
con el medio ambiente, pues el despliegue de los primeros, sin duda alguna, incidirá
necesariamente en el último5". Es esta, a mi juicio, la esencia de esta disciplina' 9 .
Se advierte también una clara apuesta por un enfoque global por otra parte, lo
cual parece ser una parte esencial de la definición 60 . A tal respecto, y sin perjuicio de
lo ya expresado a propósito de este punto, soy de la opinión que se trata de una
propuesta que debiera ser la senda por trazar, ya que como bien lo señala REAL FERRER.
el Derecho Ambiental sólo tiene sentido respecto de su objetivo en la medida que la
batería instrumental que le acompaña despliegue sus acordes no en un cuarto perfec-
tamente cerrado y cubierto de corcho que podrían representar los países, sino en el
amplio, abierto, extendido y total que es el planeta 61 . En otras palabras, asume un
enfoque coherente con la entidad caracterizadora de los problemas ambientales: si

56
En esta linea: M A R T I N M A T E O . R E A L F E R R E R . J A Q U E N O D DE Z S O G Ó N , P É R E Z M O R E N O , O J E D A M E S T R E .

GONZÁLEZ M Á R Q U E Z . BETANCOR. RODGERS, VALENZUELA FUENZALIDA, BERMUDEZ SOTO, M I L A R E , BARREIRA,

CANO Y VALLS.

5
" Como sucede con GONZÁLEZ MÁRQUEZ. VALENZUELA FUENZALIDA y ASTORGA JORQUERA.

58
Asi lo estiman G U T I E R R E Z DE N A J E R A . M O R E I R A N E T O , B R A Ñ E S B A L L E S T E R O S , B E N J A M Í N . T R E N Z A D O

RUIZ y MILARE
59
Como es obvio, todo cuerpo normativo viene, a fin de cuentas, a regular conductas y relaciones
sociales entre las personas. La especificidad en este caso se encuentra dada por las consecuencias que el
comportamiento humano detona, o puede detonar, positiva o negativamente, sobre el ambiente, y su
inevitable repercusión sobre nosotros mismos.
60
Posición en la que se inscriben RODGERS, OJEDA MESTRE. MILARE y M A G A R I Ñ O S DE M E L Ó .

61
Cuestión distinta es el modelo o fórmula que finalmente se adopte, conforme se señaló anterior-
mente
 3.Ñ
L A R E G U L A C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . N C H I L E

éstos no tienen fronteras, pues el remedio tampoco debiera contar con ellas, bajo
pena de sembrar sobre terreno yermo 62 .
Pero además hay algún reparo que hacer frente a determinadas formulaciones
que se proponen con relación a la naturaleza y eventual carencia de autonomía de
este tipo especial de Derecho. No comparto asi la propuesta expresada por la autora
JAQUENOD DE ZSOGÓN. En primer lugar, porque no creo que pueda catalogarse el Dere-
cho ambiental con algún sesgo privado. Si hay algo que objetarle al Derecho privado
es precisamente, por la época en que se gestó (y la majadería en su proyección hacia
cuanta nueva institución u objeto de regulación se presenta), su carencia de enfoque
para con el medio ambiente. En segundo lugar, si bien es cierto el Derecho que se
estudia tiende, deliberadamente o no. a resguardar intereses metaindividuales. no lo
es menos que también ampara los privados, en la medida que no sólo en aras de la
consecución de sus objetivos puede limitar los derechos particulares, sino que ade-
más debe establecer determinadas salvaguardias sobre ellos, como ocurre con el régi-
men de propiedad.
Haciendo un rescate y sistematización de los aspectos más relevantes de la doc-
trina expuesta, se puede proponer que el Derecho Ambiental es una disciplina de
carácter autónomo, representada por un conjunto de reglas jurídicas que tienen por
vocación premeditada encauzar y modificar conductas individuales y sociales del ser
y de la especie humanas, con el fin de proteger el medio ambiente, en sí mismo,
globalmente considerado y sobre sus funciones o servicios, ostentando un sustrato
esencialmente preventivo y subsidiariamente reparador con respecto a unos y otros.
De tal definición, se desprenden los siguientes elementos:
a) Es un Derecho dotado de autonomía. Yendo más allá de que esta independen-
cia sea efectiva por contar con un objeto, principios, técnicas y su declarada vocación
social63, creo, como lo hace JORDANO FRAGA64, que su perfil particular, en términos de
necesidad, se puede reafirmar en tanto las restantes disciplinas no hagan propias esas
peculiaridades.

62
El autor español intenta también situar adecuadamente el tipo de vínculos que se dan en el ámbito
del Derecho Ambiental, estructura conforme a la cual el sujeto se relaciona directamente con el ambien-
te. con prescindencia -a lo menos inmediata- de los demás pares. Rescata, asi, algo que es evidente,
muy propio de lo que es finalmente la realidad, y es que nosotros, a principio y fin de cuentas, al habitar,
al compartir nuestra existencia con la biosfera, lo hacemos con, por y en ella, y en tal sentido estamos
solos, cara a cara con sus regalos (y a veces, por cierto, con sus rencores), sin que medie sujeto alguno
en esa experiencia. Por eso es que cobra plena lógica la apuesta de este autor español, al considerar que
el conjunto de normas, reglas y principios del Derecho Ambiental debe reproducir ese mismo estado de
cosas. Obviamente, como su estructura desembocará en un ordenamiento determinado, conteniendo las
reglas respectivas, la exigibilidad del mismo tendrá que plantearse ante un sujeto, y ser. también, resuel-
ta por otro, unipersonal o colegiado.
65
JORDANO FRAGA, op. cit., p. 126.

6J
Ibid.
20 RODRIGO G I / \ I \ \ ROSKV

Pero, además, interesa introducir el matiz según el cual el Derecho ambiental no

es una rama de la ciencia jurídica que se asiente sola en un hilo normativo. No es un
Derecho que se vuelque sobre si mismo, sino más bien su tendencia natural es que
golpee y abra las puertas de las restantes áreas del derecho para incrustar sus elemen-
tos consustanciales. En este sentido el Derecho Ambiental es un instrumento llamado
a sacudir los cimientos de las demás normas y se ha de insertar en ellas a modo de hebra
en un tejido, que es el ordenamiento jurídico. Esta suerte de papel es. si. permanente,
que no acaba, pues como disciplina evolutiva que es. influirá en el tiempo y en la
materia en todo el Derecho, especialmente el civil, administrativo, penal y mercantil.
b) Las reglas jurídicas a que se aluden tienen que ver fundamentalmente con las
fuentes de Derecho, esto es. la Constitución, las leyes, los reglamentos, los actos
administrativos, la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia y los principios que le
son propios. Es decir, no se trata sólo de preceptos "positivos", sino también no
formales, que son igualmente, e incluso, si se me permite la expresión, en ocasiones
más elocuentes que aquellos en términos de eficacia:
c) Tales reglas jurídicas han de portar una declaración de voluntad (legal, admi-
nistrativa, judicial. c incluso particular) que no ha de admitir más de una lectura, en el
entendido que su mirada apunte a la inextricable v inculación entre el comportamien-
to individual o colectivo, y el entorno en el cual se desenvuelven^:
d) Su fin se relaciona con el ambiente, comprendiendo éste la flora, la fauna, y
sus bienes básicos que son el aire, el agua y el suelo.
Sin embargo, la atención del Derecho ambiental debe centrarse no sólo en los
componentes naturales, sino principalmente en sus interrelaciones y funciones, por
constituir el motor que mueve y estructura el sistema 66 .
e) Y tal fin no es otro que el de proteger el medio ambiente así configurado,
resguardo que se logra con un enfoque sustentado primariamente en la prevención y
subsidiariamente en la reparación de los injustos ambientales, todo lo cual, cierta-
mente. con una adecuada institucionalidad que permita su ejecución. Y todo ello bajo
los indispensables criterios de preservación y conservación, según corresponda.

V. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL AMBIENTE

Desde un punto de vista jurídico, el ambiente es un concepto que en nuestro país

se caracteriza por encontrarse constitucionalmente indeterminado, legalmente defi-
nido. doctrinariamente debatido y jurisprudencialmente poco abordado. Ello hace
que nada sencillo resulte edificar su centro y contornos desde el punto de vista del
derecho. Muestra de ello es que. como se verá a continuación, no pocas definiciones

Respecto de este punto, vid.. entre otros. R E A L FERRER, op. cil.. p. 47.

06
Perfil sistémicoy de vinculaciones que recoge claramente la L B G M A . al definir "medio ambiente''.
 3.Ñ
L A R E G U L A C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . N C H I L E

se han formulado en el intento de acudir a su determinación, div ersidad que no de-

muestra sino el profundo disenso que existe desde el punto de vista, al menos, des-
criptivo 6 ". Esto rinde tributo a dos razones fundamentales. La primera es que el
ambiente es una noción relativ a en el sentido que. como concepto juridico indetermi-
nado - a l menos a nivel constitucional-, precisa ser descubierto a partir de las normas
que gobiernan la materia dentro de cada ordenamiento 68 . En seguida, se explica por-
que desde un enfoque científico constituye un sistema de múltiple composición, lo
que hace que su traducción al campo de lo juridico sea una tarea de una complejidad
no poco singular69.
Pero con prescindencia de estos datos, es menester embarcarse en esta empresa
debido a que muchos estatutos constitucionales, especialmente latinoamericanos,
reconocen a las personas el derecho a un medio ambiente adecuado" 0 : si ello es así.
entonces será menester contar con una idea acerca de qué es el ambiente, para luego
adentrarse en el significado de su cualificación (adecuado, sano, equilibrado, libre de
contaminación, etc.). según los términos expuestos anteriormente. La razón para ello
es simple: la forma en que se entienda jurídicamente el ambiente incidirá indefecti-
blemente en el perfil de las reglas jurídicas que se ofrecerán para brindar respuestas
eficaces, eficientes y oportunas al modo en que se abordará su protección.

A) SIGNIFICADO JURÍDICO DE AMBIENTE.

U N A VISIÓN GENERAL DE LA DOCTRINA COMPARADA

Desde el punto de vista de los componentes que constituyen el ambiente, habi-

tualmente se practica la idea de div idir los diversos enfoques distinguiendo las posi-
ciones restrictivas de las extensivas. Para efectos de este trabajo, si bien se seguirá el

6
~ Para J O R D A N O F R A G A , "Las razones de la amplitud del tratamiento del problema conceptual habría
que situarlas tanto en la juventud de una disciplina que busca elementos aglutinadores en su proceso de
maduración, como en la propia dificultad de la elaboración de un concepto operativo y coherente, que ha
provocado un discurso todavía abierto que intenta aportar elementos y resolver la problemática que
conlleva la fonnulación del concepto" {Op. cit., p. 55).
68
JORDANO F R A G A , op. cit., p. 76.
69
Con independencia de la forma en que el derecho y las disciplinas científicas pueden, y deben,
converger a la hora de abordar los temas ambientales y traducirse en un lenguaje común que incorpore
la perspectiva técnica en la regulación, es usual pensar que en el caso de las ciencias no hay lugar a
discusiones o, dicho de otro modo, no hay espacio para posiciones divergentes. Sin embargo, como lo
ha hecho notar de forma preclara Schneider, los hechos científicos no pueden ser decididos por consen-
so. pero si puede serlo una política vinculada con la ciencia (Citado en H U N T E R , D A V I D ET A L . Internatio-
nal Enviwnniental Lew and Policv. Second Edition. University Casebook Series. 2002, p. 37).
70
Que se reconozca este derecho a nivel constitucional, sin embargo, no necesariamente conlleva
ventajas decisivas para la protección del ambiente. Esto ha provocado que ciertos autores consideren
que. más que sustantivamente, el ambiente -el derecho asociado al mismo- haya de ser enfocado más
convenientemente desde un punto de vista procesal I id. in/iv. Cap. n. &D, A).
 RODRIGO G U Z M A N ROSUN

mismo derrotero, se añadirán ciertos matices que podrían ofrecer una mayor claridad
sobre esta discusión
Los autores que participan de la corriente restrictiva, suelen poner el acento en
dos factores que caracterizan esta aproximación. En primer término, apuntan al tipo
de elementos que integran el ambiente, jurídicamente considerado. En tal perspecti-
va. serian parte de aquél, sola y exclusiv amente, los elementos naturales y. dentro de
éstos, únicamente el agua y el aire"1: o. además, el suelo, la flora y la fauna" : . En
segundo lugar, para cierta tendencia, inserta en esta posición restrictiva, se incluye
como segundo factor el tratarse estos elementos naturales, de bienes de titularidad
común"'.
No obstante ser acertado el confinamiento de la noción jurídica de ambiente en
cuanto se centra sólo en los elementos naturales, no lo es lo vinculado a la titularidad
común de dichos componentes como rasgo definitorio. La radicación legal en sede
privada o común no tercia en la adjetivación de un bien como ambiental, aunque es
cierto que muchos de ios componentes de este carácter se ubican en un patrimonio no
privado. Lo que le perfila como tal es la incidencia que éste tiene en la supervivencia
de la especie en el planeta, influencia que. ciertamente, debe ser directa, clara e indu-
bitable. de tal suerte que un daño sobre ese bien acarree un compromiso para dicha
permanencia vital en la Tierra. Y esos bienes, de esas características, podrán emplazarse
legalmente en la esfera patrimonial privada, en la pública o en la común a todos los
hombres. JORDANO FRAGA señala en este sentido que aun cuando sea incontestable
que los bienes constituyentes del ambiente se sitúen mas allá del campo del indivi-
duo. como también lo es la presencia de una titularidad común, "ello, pese a su indu-
dable valor de constatación del régimen y de la titularidad de determinados elementos
fundamentales o nucleares en el ámbito conceptual del medio ambiente, no es
predicable de todos""""1.

En España. MARTIN M A T E O , Tratado de Derecho..., cit, p. 86 y LARUMBE BIURRUM, cit. en JORDANO

FRAGA, op. cit., p. 59: en Francia, MARTIN. íd.. p. 70.
En España, ESCRIBANO COLLADO y LÓPEZ GONZÁLEZ, y RODRÍGUEZ RAMOS, citados por JORDANO
FRAGA, op. cit.. pp. 5 9 - 6 0 : BACIGALUPO y D E LA CUESTA, citado por RODRÍGUEZ A R I A S {Derecho Penal y
protección del medio ambiente. España, Colex, 1 9 9 2 , p. 3 4 ) ; CABANILLAS SÁNCHEZ (La reparación de los
daños al medio ambiente. Aranzadi. España, 1 9 9 6 , p. 2 6 ) ; LOPERENA ROTA (El derecho al medio ambien-
te adecuado. España. Civitas S . A . , 1 9 9 6 , pp. 9 8 - 1 1 6 ) . En Alemania, ALBÍN ESER, citado por RODRÍGUEZ
A R I A S , op.cit. p. 3 3 . En Italia. NUYULONE y LIBERTINI, citados por RODRÍGUEZ A R I A S , op. cit., pp. 3 3 - 3 4 . Y
en Francia. L.WLARQUE. citado por CABANILLAS SÁNCHEZ, op. cit.. p. 2 2 .
Lo sostienen asi en España. MARTIN MATEO. Tratado de Derecho..., cit., p. 8 6 , ESCRIBANO COLLA-
DO y LARUMBE BIURRUM. citados por JORDANO FRAGA, op. cit. pp. 5 9 - 6 0 .
~ 4 JORDANO FRAGA, op. cit.. p. 5 8 . Y agrega: 'Hay que prescindir del dato de la titularidad, o de la
pertenencia de los recursos naturales, que en unos casos se hallará referida a los particulares, como suele
suceder con el suelo, y en otros se tratará de bienes de dominio público, como ocurre con el agua o las
costas". (Ibid.)
L A REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E F . N C H I L E 3 . Ñ

Tampoco concuerdo con la idea que en alguna oportunidad sostuv o MARTIN MATEO.
al excluir el suelo como integrante del ambiente. El argumento del autor, para tal
separación, era que sólo el agua y el aire son "vehículos básicos de transmisión,
soporte y factores esenciales para la existencia del hombre sobre la tierra [y que] la
gestión del suelo o bien se reconduce a la ordenación global del territorio y a la lucha
contra la erosión con trascendencia más amplia que la propia gestión ambiental, o a
la postre se conecta con los ciclos del agua y del aire..." \ Resulta en extremo difícil
creer que el suelo, parafraseando a MARTIN MATEO, no sea v ehículo de transmisión,
soporte y factor esencial para la existencia humana. En efecto, participa de la primera
característica, por cuanto, v. gr.. un derrame de hidrocarburo en el suelo podrá perfec-
tamente infiltrar la napa subterránea: e indudablemente es un componente que sirve
tanto de base para la existencia de innúmeras especies animales y v egetales, como es.
de suyo, un elemento esencial para nuestra existencia y desarrollo713.
En el contexto de las v isiones expuestas, me inclino por participar de la concep-
ción restringida del ambiente, pero no sólo considerando el aire y el agua, sino que
también la flora y la fauna, lo que implica adoptar un enfoque que sitúa de manera
más o menos correcta su contenido en lo que realmente debe interesar al Derecho
Ambiental.
Característico del sector de la doctrina que v e el ambiente en un sentido extensi-
vo. es considerar como jurídicamente ambiental no sólo los elementos naturales. En
esta línea de pensamiento, pueden diferenciarse, aunque no sin cierta dificultad, tres
posiciones. Para una de ellas, dentro del ambiente debieran comprenderse los com-
ponentes artificiales o construidos por el hombre"7. En la otra, se encuentran aquellos
que adicionan los factores culturales c históricos78. Por último, se distinguen quienes
propugnan un concepto, más que descriptiv o. sintético o sistemático, es decir, que no
indican concretamente de qué tipo de bienes y elementos se compone el ambiente,
pero insinuando un campo sumamente extenso en dicha nomenclatura 79 .

75
Tratado de Derecho..., cit., p. 86.
16
J O R D A N O F R A G A critica la exclusión del suelo que efectúa Martin Mateo, argumentando que la
existencia de las interrelaciones como factor enajenante de dicho componente, bien se puede predicar de
los restantes, por un lado; y, por otro, señalando que la reconducción del suelo hacia otras disciplinas v
políticas, es igualmente aplicable al aire y al agua (Op. cit., pp. 5 7 - 5 8 ) .
77
En España, adscriben a esta posición. PALOMAR O L M E D A y C O R E L L A M O N E D E R O (citados en Jordano
Fraga, op. cit., pp. 6 2 - 6 3 ) . En Italia se encuentran las opiniones de D I FIBJO, citado por Rodríguez Arias,
op. cit.. p 3 2 : y deGiANNiNi, citado por Martin Mateo, op. cit., y. 8 3 . En Francia. P R I E U R ( O / ? . cit.. p. 2 ) ,
y D E S P A X (mencionado por JORDANO F R A G A , op. cit., pp. 7 0 - 7 1 ) .
"8 En España, la asumen F U E N T E S B O D E L O N . G A L V E S M O N T E S y D O M P E R F E R R A N D O (todos citados por
JORDANO F R A G A , op. cit.. pp. 6 1 - 6 3 ) ; T R E N Z A D O R U I Z (Op. cit.. p. 7 3 ) . En Italia lo hacen POSTIGLIONE Y
M A D D A L E N A (citados ambos por Jordano Fraga, op. cit., pp. 6 5 - 6 8 ) .

En España adhieren a este enfoque. M O L A DE E S T E B A N (Citado por M A R T I N M A T E O . Tratado de

Derecho .. cit.. p 8 1 ) y E G E A F E R N A N D E Z ("Relaciones de vecindad, desarrollo industrial v medio am-
24 RODRIGO G U Z M Á N R O S I N

Se podría incluir en este enfoque doctrinario, no tanto por su carácter a-dcscrip-

tivo. sino por su nueva mirada, a los autores que leen el ambiente como un bien
jurídico, básicamente unitario y autónomo 80 .
Hay ciertas dificultades para estar contestes con la primera postura extensiv a, en
cuanto considera como parte de) ambiente el medio construido o artificial. La prime-
ra dice relación con su puesta en práctica, pues no se v e cómo pueden operar aquí
ciertas figuras típicamente adscritas al Derecho Ambiental, y sus instrumentos aso-
ciados. como son el impacto y el daño ambiental, como también la contaminación,
considerados, esos elementos artificiales, como objetos receptores de aquéllos. En
segundo lugar, porque son bienes adjetivamente secundarios en el entramado del
ambiente, tanto porque dependen de elementos propiamente ambientales, como son
los naturales, cuanto porque no tienen una incidencia directa en la permanencia de la
especie en el planeta. Es evidente que su elaboración y lev antamiento pueden afectar
el medio, pero eso es muy diferente de considerarlos como integrantes del mismo y.
en última instancia, su emplazamiento será objeto de preocupación a partir de la
consideración de los elementos naturales. Existen objeciones también para estimar
que los bienes culturales e históricos formen parte de nuestro objeto de estudio, sién-
dole aplicable plenamente la primera de las críticas expuestas respecto de los artifi-
ciales. con el añadido no menor de que se trata de un concepto sumamente difícil de
determinar.
En cuanto a quienes asumen una v isión sintética, la principal barrera con que se
encuentra, a pesar de su bondad ética y dogmática, incluso en cierta medida operativa,
es. por la esencia del enfoque mismo, la de no fijar con precisión los elementos
constituyentes del ambiente, lo que atenta en contra de su practicabilidad completa.
Por todo lo precedentemente expuesto es que. en esta óptica extensiva, la admi-
sión. por una parte, del ambiente como un relevante jurídico unitario y autónomo,
con la importancia y énfasis puestos en las funciones de las piezas que lo integran, es
la más idónea81.

Continuación nota 79
biente". en Derecho del medio ambiente y Administración Local, España, Civitas S. A, 1996, pp. 67-68).
En México, B R A Ñ E S B A L L E S T E R O S (Manual de Derecho...cit., pp. 18-21). En Italia lo hace F R A N C O (cita-
do por J O R D A N O F R A G A , op. cit.. pp. 68-69). Especialmente asumiendo el ambiente en tanto biosfera, en
Francia. Kiss. citado por G O N Z Á L E Z M Á R Q U E Z ("El ambiente como bien jurídico", en RMLA, enero-
agosto, 2001. Año 2. números 5-6, p. 16): en Uruguay. M A G A R I N O S DE M E L L O (Op. cit., p. 27); y en Italia.
C A R Á O T A (citado por J O R D A N O F R A G A , op. cit., p. 69).
80
En México. G O N Z Á L E Z M Á R Q U E Z (La responsabilidad por daño. , cit., pp. 24-26). Hay que seña-
lar. eso si. que el autor de todos modos se aventura en precisar el tipo de elementos que conforman el
ambiente; en Italia, CHAMPFTRO (citado por Jordano Fraga, op. cit.. P 68): y en España, aunque colocan-
do el énfasis no en su unidad, sino específicamente en su carácter de bien jurídico. J O R D A N O F R A G A , op.
cit.. pp 78-81.
81
Esta opmion es independiente de lo que sobre este particular plantearé más adelante.
L A R E G U L A C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . N C H I L E 3 . Ñ

B) SIGNIFICADO JURIDICO DE AMBIENTE EN LA DOCTRINA CHILENA

En Chile. BORDALÍ SALAMANCA opina que resguardar el ambiente se traduce en

brindar jurídicamente una protección a los diferentes componentes que lo conforman
en razón de los beneficios ambientales que ellos reportan 82 El autor no comparte la
idea de catalogar el ambiente como un sistema y como una entidad de propiedad
colectiva. Sobre lo primero, afirma que es jurídicamente poco operativo83, y respecto
de lo último es de la opinión que hay determinados elementos del ambiente que se
encuentran dentro del gobierno de la propiedad privada. Atendidas estas considera-
ciones. sugiere que la protección del ambiente abarca también a los bienes particula-
res que realizan prestaciones de tipo ambiental. Por consiguiente, concluye, "la
protección del medio ambiente y la conservación del patrimonio ambiental inclin e
también entonces bienes privados que cumplen funciones ambientales" 84 . Es decir,
para BORDALÍ SALAMANCA, en el ambiente se distinguen dos grandes elementos: los
bienes propiamente tales -principalmente de naturaleza colectiva- y las funciones
ambientales que éstos cumplen, ya sea que provengan de bienes privados, sea deri-
ven de otro tipo diferente 85 .
Sobre el asunto particular de considerar al ambiente como un sistema unitario e
inmaterial, el autor manifiesta sus reparos, en una triple argumentación que se inicia
con la complejidad que imponen la cantidad y la naturaleza de los bienes que forman
parte del entorno. Aduce también una razón de técnica legislativa, sobre la base de la
cual no existe ninguna norma en el ordenamiento que lo considere como una univer-
salidad jurídica. Termina señalando que en los sistemas jurídicos foráneos se busca

82
"Constitución económica y medio ambiente'". Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídi-
cas y Sociales, Universidad Austral de Chile (en adelante, RDUACH), número especial, agosto, 1998.
p. 48.
83
W.,p 49
84
Ibid. En otra parte agregaría que "teniendo presente estas transformaciones que afectan al Dere-
cho contemporáneo, podemos decir que el medio ambiente tiene una naturaleza jurídica muy particular,
que consiste básicamente en una estructura colectiva (que interesa, sirve y afecta a una comunidad
humana determinada) y también...una naturaleza difusa" ("'Empresa Forestal Trillium Limitada".
RDUACH, vol. VE, 1997, p. 139).
85
Sin embargo, en un trabajo anterior había sostenido lo contrario, expresando que '"el medio
ambiente incluye a las personas, a las cosas, a los bienes y a las universalidades de hecho y jurídicas. En
definitiva, no se puede circunscribir el medio ambiente en ninguna de estas categorías jurídicas tradicio-
nales Su característica de sistema global nos aleja de esta idea, y en cierto modo la supera Esta visión
sistémica hace que en definitiva todo nuestro ordenamiento jurídico sólo sea un subsistema del sistema
general que es el medio ambiente ("Consideraciones sobre el medio ambiente", RDUACH, vol VI.
diciembre. 1995. p 100). Y en otro trabajo posterior, desecha la idea de que se trate, el ambiente, de una
universalidad de cosas (""Titularidad y legitimación activa sobre el ambiente en el derecho chileno".
RDUACH. vol EX. 1998. pp 46-481
 RODRIGO C¡I / M \ N ROSIA

la protcccion de cada uno de los componentes del medio, sin considerar a éste como
un todo*''.
Respecto del carácter de bien inmaterial del ambiente, indica, discrepando de
MADDALENA. que ello es un claro equívoco, puesto que "tanto los bienes naturales
como los bienes culturales son entidades del mundo externo y no pueden ser asimila-
dos a las entidades intelectuales que tienen una disciplina jurídica propia en cuanto
tales, como las obras del ingenio, la marca, el lema"".
El autor asume, por otra parte, una concepción amplia 88 . Bajo tal entendido, inte-
grarían el ambiente "todos aquellos elementos que condicionan y determinan la vida
del hombre en un territorio determinado, sean naturales o culturales (concepto este
último tomado aquí en un sentido amplio como equivalente a no natural), constituyen
el ambiente" 89 .
En una posición más restringida. VALENZUELA FUENZALIDA lo concibe como "un
sistema ecológico, o. más precisamente, como un acoplamiento organizado de
subsistemas ecológicos fúncionalmente interdcpendicntes". donde "los subsistemas
ecológicos y los problemas ambientales conexos a ellos van desde lo abiótico o ám-
bito de lo inerte como el aire y agua, por una parte, a lo biótico o sector ecológico de
los elementos vivos, compuesto por el hombre, los animales y vegetales, de otra"90.

8
" Puntualmente, expresa: "El problema se presenta cuando pensamos que en el ambiente hay bie-
nes de diferente naturaleza, no sólo mueble o inmueble, sino apropiable o inapropiable, divisible o
indivisible, lo que complica todo intento de homologación. Por otra parte, la lev en ninguna parte ha
reconocido la categoría de universalidad jurídica al ambiente, por lo que no podríamos darle esa cuali-
dad. Además, la legislación de los diferentes países indica que la unidad (ambiente) no tiene una norma-
tiva única que se refiera a aspectos tales como el uso, goce o disposición del todo, sino que lo habitual
son múltiples normativas sectoriales y especiales que se refieren a este punto". En razón de tales funda-
mentos "lo que parecería más conveniente [seria] poner mayor énfasis en los componentes del ambiente
que en el todo" ("Titularidad y legitimación activa...", cit., pp. 47-48).
8_
íd. p. 40
88
Al indicar que en el ambiente se incluyen "elementos naturales y humanos, que constituyan el
soporte para la vida -digna- del ser humano" (íd., p. 46).
89
"El derecho fundamental a vivir en un medio ambiente adecuado. ¿Qué protege? ¿A quiénes
protege '". Gaceta Jurídica (en adelante. GJ) N° 232. 1999, pp. 10-11. Y añade: "Por ello, entendemos
por medio ambiente el contexto natural y cultural que rodea al ser humano y que condiciona y determina
su existencia y el desarrollo de su personalidad". (íd., p. 11). Se inscribe también en la posición exten-
siva CORRAL T A L O A N I . para quien el ambiente es "todo aquello que rodea al hombre, entorno en que vive
v desarrolla su existencia" ("Daño ambiental y responsabilidad civil del empresario en la Lev de Bases
del Medio Ambiente". Revista Chilena de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Univer-
sidad Católica de Chile, vol. 23. Np 1, 1996. p. 154). En adelante. RCHDL'C
90
"Medio Ambiente en Chile", Ediciones Universidad Católica de Chile. 1985. pp. 338-339. cit.
por José Luis Cea Egaña. en Tratado de la Constitución de 1980...". cit.. p 329. A ella adscribe, tam-
bién. C E A E G A Ñ A . al definir el ambiente como el sistema compuesto por elementos bióticos y abióticos
que rodean naturalmente al hombre y le permiten el desarrollo de su vida" (Id. p 331).
 3.Ñ
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E F.N CHILE

Finalmente, para BERMÚDEZ SOTO "se trata de la manifestación actual de las rela-
ciones que se dan entre los diversos ecosistemas -tanto los existentes en los ámbitos
urbanos como naturales- que produciendo un conjunto de condiciones, inciden de for-
ma determinante en las posibilidades de desarrollo integral de los seres humanos" 91 .

C) SIGNIFICADO JURÍDICO DE .AMBIENTE EN LA JURISPRUDENCIA

No es muy prolifica la cantidad de decisiones judiciales en esta materia. Aun así.

la conclusión que se extrae de ellas es que para los tribunales el ambiente se encuen-
tra conformado únicamente por elementos naturales, sean éstos bióticos o abióticos.
adoptando una línea restrictiva. Asi. en Bustamcinte Vidal, la Ilustre Corte de Apela-
ciones de Santiago lo entendió como "el conjunto de elementos que forman, en la
complejidad de sus relaciones, los marcos, los medios y las condiciones de vida del
hombre y de la sociedad, tal como son o tal como son sentidas. (Comisión sobre
Medio Ambiente de la Comunidad Económica Europea). En consecuencia, los com-
ponentes y factores que condicionan el equilibrio de la naturaleza, constituyen un
verdadero sistema que incluye a todos los seres vivos y a los elementos en que repro-
ducen. existen y se desarrollan". Comentando este fallo. BORDALÍ SALAMANCA con
razón ha señalado que adopta dos posiciones, "puesto que cuando transcribe el con-
cepto dado por la Comisión sobre Medio Ambiente de la Comunidad Económica
Europea, asume un concepto amplio del ambiente, pero luego, lo restringe sólo a
aquellos elementos que condicionan el equilibrio de la naturaleza, es decir, excluye
del concepto a todos los elementos culturales, y se acerca con ello a una posición
intermedia" 92 .
En Gogoy Marillán, aunque no hay una definición, la Ilustre Corte de Apelacio-
nes de Concepción expresó una idea restringida al señalar que la Constitución Políti-
ca de la República (en adelante. CP), "junto con otorgar a todos los habitantes de la
República la garantía de que no serán victimas del alteraciones del medio natural.."9*.
Y en Palza Corvacho. la Corte Suprema expresó que "el "medio ambiente", el "patri-
monio ambiental", la "preservación de la naturaleza" de que habla la Constitución y
que ella asegura y protege, es todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el
desarrollo de la vida y tanto se refiere a la atmósfera, como a la tierra y sus aguas, a la
flora y fauna, todo lo cual conforma la naturaleza, con sus sistemas ecológicos de

91
Fundamentos de Detvcho.... cit.. p 55.
9:
"El derecho fundamental a vivir ', cit.. p. 10. Para este autor, posición intermedia significa
aquella que concibe al ambiente formado sólo por elementos naturales, excluyentes de los socioculturales
(Ibid. p. 9). Para mi. es lisa y llanamente una posición restringida, según va se explicara.
95
Consid. 3. Enfasis añadido.
 R O D R I G O ( ¡ I /M-VN R O S I ; \

equilibrio entre los organismos y el medio en que viven" 94 . Claramente, el máximo

tribunal asumió aqui un enfoque restrictivo95.
Sin embargo, en procesos judiciales relacionados con daños ambientales, los tri-
bunales inferiores han acogido plenamente el concepto legal del medio ambiente (y
por ende amplio), al expedir sentencias favorables en las que se ha tenido por cierto
un menoscabo significativo sobre elementos socioculturales. como son. a juicio de
los sentenciadores, algunos sitios de relevancia histórica 96 .

D) SIGNIFICADO I.EGAL. LA DEFINICIÓN CONTENIDA EN LA L B G M A

J. Relación entre la definición de la LBGMA

y el posible significado en la Constitución

Un aspecto que es de primera necesidad esclarecer antes de abordar el examen

del alcance conceptual que la lev establece en esta materia, es si este se prov ecta o no
sobre las expresiones contenidas en el texto fundamental, lo cual a mi juicio no suce-
de. de forma tal que la circunstancia que se encuentre definido "medio ambiente" en
la ley. no conllev a que esa noción sea jurídicamente transferible y aplicable a lo que
la Constitución establece sobre la materia 9 ". Los razonamientos que sustentan lo an-
terior son bastante obvios. y dicen relación con la naturaleza y jerarquía de la LBGMA.
por una parte, y con el registro histórico del proceso legislativo de su elaboración,
por otra
El juicio v inculado con la naturaleza de la LBGMA permite concluir que ésta, en
gran parte de su articulado, contiene únicamente disposiciones de carácter simple, y

94
Consid. 10. Énfasis agregado. Reiterado en Aguas Chacabuco Sociedad Anónima con Dirección
General de .-íguas (Recurso de reclamación. Sentencia de la Ilustre Corte de Apelaciones de Santiago -
en adelante. SCAS-. 26.07.2004, Consid. 2o. Confirmada por Sentencia de la Excelentísima Corte Su-
prema -en adelante. SCS- de fecha 31.10.2005).
95
Esta definición seria, con algunos matices de forma, adoptada también en Consejo Provincial de
Deportes y Recreación... cit. (Consid. 4): en Flores San Martín..., cit. (Consid. 5 ); y en Ríos, María y
otms con Sociedad Constructora Octava Ltda. (Sentencia de la Ilustre Corte de Apelaciones de Con-
cepción - e n adelante SCAC-. 03.10.1989, Consids. 29. 30 y 31 Confirmada por SCS de 13.11.1989.
Rex ista de Derecho y Jurisprudencia (RDJ), t. LXXXVL 2.5.. 1989).
96
í '.gr.. Consejo de Defensa deI Estado con CTC. í TR. COA I. .1 íóviles S.A Sentencia del Segundo
Juzgado Civil de Letras de La Serena. 07.12.2001. Rol N° 306-2000. Confirmada por Sentencia de la
Ilustre Corte de Apelaciones de La Serena -en adelante. SCALS-. 17.10.2002. y por SCS, 30.12.2003.
9
" En contra. B E R M U D E Z S O T O , para quien las definiciones de la L B G M A irradian hacia la Constitu-
ción. debido, por una parte, a la utilización de la voz "'para todos los efectos legales" de que hace mano
el articulo 2° v. por otra, al alcance amplio que tiene la aplicación de la misma lev en virtud de lo
establecido en su articulo 1°. (Fundamentos de Derecho.... cit.. p. 55. nota 69 y p. 86).
L A REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E F . N C H I L E 3 . Ñ

que no son. sirictii sensu. de carácter interpretativo constitucional. Aparejado a esto

se ubica el elemento jerárquico, - d e índole estructural- que. debidamente considera-
do. impide que una regla de rango inferior determine perentoriamente la forma de
entender y aplicar una de grado superior, máxime si esta última es la Constitución.
En cuanto al segundo argumento, el Primer Informe de la Comisión de Medio
Ambiente y Bienes Nacionales del H. Senado estableció un claro criterio sobre el
particular, afirmando que con el objeto de no producir dificultades era necesario
"dejar expresa constancia que. a su juicio, no rev isten el carácter de normas
interpretativas de la Carta Fundamental" 98 .
Lo dicho, sin embargo, puede perfectamente tener un efecto equivalente a cero.
Aunque sea axiomático que en este ámbito la LBGMA no es interpretativ a de la CP
-con las consecuencias que de ello emanan-, tal condición no aborta la posibilidad
de hacer uso de sus definiciones a los efectos de una adecuada y sistemática interpre-
tación. tanto en el ámbito de lo doctrinario como de lo judicial. Por tal razón es que
acertadamante se ha dicho que "si bien no es posible sostener que se interpreta la
Constitución con estas definiciones, queda claro que esta ley es la que regula dichos
derechos y deberes (derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación,
protección del medio ambiente, preservación de la naturaleza y conservación del
patrimonio ambiental], ésta es la que los define -para efectos de su regulación- y en
consecuencia, aun cuando la Comisión no lo haya querido, la lev- terminará por aco-
tar el campo de la interpretación constitucional" 99 .

2. Análisis de la definición

La LBGMA define el ambiente en los términos siguientes100:

"El sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturale-
za física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente

98
D I N A M A R C A G A RATE .Ley'Sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Cámara de la Producción y
del Comercio A G . Concepción. 1996, p. 104 Las nonnas a las que se refiere el Informe citado son las
que definen conservación del patrimonio ambiental, preservación de la naturaleza y protección del me-
dio ambiente
99
TOLEDO TAPIA, lev Xo 19.300 Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, Historia Fidedigna V
Concordancias Internas Conama, 1996. p. 40. nota N° 5. En el mismo sentido. B O R D A L Í S A L A M A N C A .
"El derecho fundamental a..." cit.. p 10, Un claro ejemplo sobre lo previsto por estos autores, fue lo
expresado en Riesco Bahamondes..., cit.. donde la Corte Suprema, para estimar que no habían antece-
dentes ciertos de contaminación, se amparó en la noción que ofrece de ella la L B G M A (SCS. Consid.
7) Mas aún. el propio Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional -en adelante.
STC-, de 26.04 2007, Rol N° 577-2006). junto con confumar el carácter no interpretativo que tiene el
articulo 2o de la lev- en función de las voces que utiliza la Constitución, no se demoró en señalar, no
obstante, que "no puede prescindirse de los conceptos que formula". (Consid. Decimotercero).
100
Articulo 2°. letra 11). LBGMA.
3 0 RODRIGO G I Y M W ROSKK

modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y

desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones".
En la visión terminológica de la ley. el medio ambiente no se reduce únicamente
a los elementos de la naturaleza, ya que sus componentes son tanto naturales, como
artificiales y socioculturales. primer elemento que ofrece una clara señal respecto de
la amplitud conceptual dada por el legislador101. En seguida, se destaca una nitida
idea de interrelación. Es decir, que en tanto sistema global, sus constituyentes natura-
les. artificiales y socioculturales interactúan entre sí. vinculándose unos con otros, no
pudiendo ser juzgados separadamente de los demás, sino en un todo, lo cual repre-
senta la razón que permite explicar que cuando se define "daño ambiental", se reco-
noce que éste puede afectar "el medio ambiente o uno o más de sus componentes",
como también que dentro del sistema de evaluación de impacto ambiental se aluda
permanentemente a la necesidad de ponderar estos elementos y. además, los efectos
directos e indirectos de un provecto o actividad. En este sentido. BERMÜDEZ SOTO
añade que esa referencia al carácter sistémico tiene incidencia directa en el mecanis-
mo reparatorio del daño ambiental, cuyo objetivo es "restablecer precisamente el
sistema dañado" 102 . A propósito de la amplitud del concepto puesto a nivel legal, el
mismo autor señala con justa razón que de tal cualidad surge el problema conforme al
cual "dados los elementos que comprende, se podría afirmar que el medio o entorno
es prácticamente todo, y por tanto que el derecho público subjetivo que a él se tiene,
comprende un objeto tan amplio como dicho concepto", lo cual "llevaría a afirmar
que cualquier alteración del medio, dónde y cómo sea que ella se produzca (incluso
fuera de las fronteras del Estado), afecta a tal derecho y. por tanto, podría activar los
mecanismos de protección constitucional y legal", algo, añade, "poco deseable, por
decir lo menos" 103 .
Pero la noción legal reconoce también el dinamismo propio del ambiente, como
algo no estático, ni en el espacio, ni en su sustancia ni en el tiempo, estando así. en
permanente modificación. proceso que puede provenir ya sea del comportamiento
humano, bien de la acción de la naturaleza, bien de un origen combinado de ambos.
Es esta cualidad la que legitima la posibilidad, bajo determinados supuestos, confor-
me a determinadas reglas y sometido a unos específicos instrumentos, de intervenir
el medio y de fijar estándares cuantitativos y cualitativos respecto del mismo, y de
modificarlos sobre la base de los patrones de cambio que el propio ambiente refleje
en un momento determinado.

101
No obstante, la propuesta original contenida en el Mensaje incluía dentro del concepto sólo a los
elementos naturales ( D E L F Á VERO. "Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente", Estudios Públicos
N° 54. Otoño. Centro de Estudios Públicos (CEP), 1994. p. 11)
102
Fundamentos de Derecho.... cit.. p. 57.
103
Íd.. pp. 55-56.
 3.Ñ
L A R E G U L A C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . N C H I L E

Finalmente, el concepto permite entrever la importancia que tiene el ambiente

para el ser humano y los restantes elementos bióticos del ecosistema, pues rige y
condiciona la existencia i el desarrollo de la vidalM.

E) TOMA DE POSICIÓN

1. Con relación a la naturaleza jurídica del ambiente

Si se estima que uno de los desafíos que enfrenta la disciplina iusambientalista es

lograr la construcción de una estructura original, superadora de los anclajes de fiso-
nomía clásica, por una parte, y que en alguna medida se desprenda también del inevi-
table epicentro que constituye la institución del dominio, por otra, representa una
necesidad ineludible que ese despegue se produzca sobre aquello que constituye el
corazón de esa disciplina: el ambiente.
La definición en torno a su naturaleza jurídica aparece como un desafio que en-
frenta complejidades derivadas del derecho de propiedad 105 . Primero, porque en no
poca medida los componentes que lo conforman, o no son susceptibles de dominio, o
no forman parte de los objetos que puedan participar del tráfico jurídico usual. Pero,
además, tal dificultad se debe a que la otra parte de los factores del medio se encuen-
tran dentro del patrimonio de ciertos sujetos de derecho (privados o públicos), lo
cual, por sí mismo, significa la imposibilidad de otros de acceder a su protección, uso
y goce. En este sentido, es indispensable colocar al ambiente en una perspectiva
jurídica tal que pueda superar ambos obstáculos 106 .
Si se sitúa el eje para el análisis de este asunto en términos propios de una rela-
ción entre la especie humana y el ambiente, es posible obtener algunas ventajas que
permiten superar las vallas recién anotadas. Por lo tanto, la propuesta teórica a expo-
nerse no se centrará en si existe o no dominio sobre el todo o parte del ambiente, ni en

104
Respecto de este particular. B E R M U D E Z S O T O construye un interesante análisis que concluye en el
levantamiento de la noción de lo que él denomina el entorno adyacente, con proyecciones no sólo
respecto de la amplitud conceptual anotada -relativizándola-, sino, además, referente al modo de enten-
der el contenido del derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, cuestión que abordaremos
más adelante (Id., pp. 56-57 y pp. 74-83).
105
Es perfectamente posible sostener que desentrañar su naturaleza jurídica, prima facie, no tiene
gran relevancia desde el punto de vista del resguardo del medio, ya que, precisamente, el modo de
disfrute que de él se haga, con absoluta independencia de su entidad jurídica, puede ser objeto de una
determinada regulación normativa Planteado el asunto en estos términos, vale la pena preguntarse acer-
ca de la función que puede desempeñar el determinar la naturaleza jurídica del ambiente. A mi juicio, ese
rol consiste en hacer factible la elaboración de normas que sean coherentes con aquella, prefijando el
marco juridico general que desemboque en una necesaria y adecuada eficiencia y eficacia de las reglas
que al efecto se dicten e implementen.
106 Qy e t, i c n m i ra dos. representan la cara y el sello de una misma moneda,
}2 RODRIGO G I / M W ROSEN

si sólo algunos integrantes de la especie de la que formamos parte tienen acceso a

dicha propiedad con exclusión de los otros. El punto va mucho más allá del dominio
-o antes de el. si cabe- y de la naturaleza que el ambiente pueda revestir (pública,
privada, etc.)"'". En la perspectiva anotada, supone de suyo una vinculación
metadominieal entre aquel y el ser humano, pero que se desarrolla, al mismo tiempo,
entre los sujetos jurídicos de dicha especie. Es. por tanto, antes y primero que todo,
v inculo y ligazón. El ambiente en este plano, es una obligación jurídica que asoma
entre los diferentes sujetos de derecho que reconoce el ordenamiento, sean ellos na-
turales. ficticios o morales.
El resultado de la combinación de los artículos 19 N" 8 y 20 CP. da cuenta de la
existencia de un derecho que todos tienen en orden a disfrutar de un ambiente ade-
cuado. y de hacerlo exigible jurisdiccionalmente de modo breve y sumario, si es
necesario, por la vía de la acción de protección. En consecuencia, es un derecho que
importa una obligación correlativa. imponible al Estado y a los demás habitantes, de
no privar, perturbar o amenazar su legítimo ejercicio. Si este derecho tiene un objeto
bien definido -el ambiente adecuado-, no es difícil concluir que la CP establece una
relación jurídica inmediata entre las personas, las cuales son. en este esquema, mu-
tuas acreedoras y deudoras. El crédito no es sino vivir en un ambiente adecuado, y la
prestación debida consiste básicamente en una conducta negativa, de no hacer: no
privar, perturbar o amenazar el ejercicio del derecho sobre el objeto, que es un am-
biente dotado de determinadas particularidades.
Asi. pues, el enfoque propuesto sustrae la mirada tradicional consistente en dis-
cernir su naturaleza jurídica como un patrimonio o una universalidad o una comuni-
dad. despojándolo de la suby acente perspectiva dominical, de su carácter de "bien
a la par que admite la superación de otra de las dificultades que esa mirada posee y
que se relaciona con su titularidad (privada, común o inexistente). Anclado el am-
biente en un sustrato juridico-relacional. se puede identificar entonces una acreencia
y una prestación debida universales y recíprocas entre todos los integrantes de la
sociedad, con independencia absoluta del patrimonio en donde se encuentre radicado
el dominio de sus componentes, en la medida que lo tengan.

2. Con relación a la composición del ambiente

Desde el punto de vista de los elementos que lo integran - n o ya en lo que se

refiere a su naturaleza jurídica-, el ambiente es la reunión tanto de los componentes
naturales (agua, aire, suelo, flora y fauna, en suma, bióticos y abióticos). como de sus

,0
" Después de todo, a la hora de su protección es igual que se tenga o no propiedad sobre el
ambiente o alguno de sus componentes, porque en algo intervendrá la regulación legal sobre aquél o
éstos, aun cuando se esté de acuerdo en que el instrumental normativo no es un fármaco que por si solo
remedie los males que alee tan al medio.
 3.Ñ
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL D E L AMBIENTE F.N CHILE

inextricables interrelaciones y correspondientes funciones 108 , que aun poseyendo tal

conformación, es una entidad en sí misma, independiente, autónoma de dichos ele-
mentos. Propongo marcar el énfasis en su unidad y autonomía. Va en lo primero
considerarlo como un todo, una entidad ortológicamente totalitaria, que se conforma
como reunión en si misma.
Es. además, autónomo, vale decir, diferente, pero no ajeno, de los elementos que
lo conforman, pues tal identidad propia es inconcebible sin algo a lo cual hacer refe-
rencia de ella: por tanto, es una independencia de relación y de contenido. En efecto,
se vincula con los elementos naturales que configuran el ambiente, los que. a su vez.
se interrelacionan. Además, como bien autónomo que es. forman parte de el. precisa-
mente. todos esos factores naturales, sin los cuales no existiría esta entidad particula-
rizada.
Colocadas así las cosas, no se puede estar en más desacuerdo que con la defini-
ción ofrecida por la LBGMA. en el sentido de incorporar componentes artificiales y
socioculturales. Desde el punto de vista de su integración, es necesario reiterar que
hay un aspecto práctico -en la perspectiva de hacer del concepto algo operativo- que
impide incluir el elemento artificial, en el sentido de no existir - o . si los hay. de
escaso número- figuras jurídicas del derecho ambiental aplicables a ellos, junto con
lo cual habría que añadir que el factor no natural se encuentra en una relación de
dependencia con lo que consideramos entorno propiamente tal. Eso no importa des-
conocer que estos elementos, como factores que son. puedan incidir de uno u otro
modo en el ambiente, como tampoco obviar la existencia de herramientas que se
hacen cargo de ello, como la ordenación del territorio y. en cierto modo, el sistema de
evaluación de impacto ambiental; pero todo ello es diferente de reputarlos como
partícipes del medio. Puesto de otra forma, los elementos artificales tienen que ver
con el entorno en la medida que constituyen medios a través de los cuales se pueden
producir transformaciones en él. pero ello no se traduce en que lo integren. Para
regular tales aspectos están llamadas las disciplinas de la planificación territorial.
El disenso se extiende igualmente sobre los aspectos socioculturales. Tal vez lo
que más conspira en contra de su inclusión es la tremenda complejidad de delimitar
adecuadamente su fondo y contorno y. por lo mismo, su núcleo central, lo cual reper-
cute inexorablemente en su funcionalidad instrumental, sumando factores complejos
en la ecuación que deben construir y resolver los agentes públicos y privados, y la
ciudadanía, en el logro mancomunado de una gestión ambiental adecuada. Las solu-
ciones. pues, a las preocupaciones v inculadas con tales elementos, debiesen buscarse
en una sede diferente del Derecho Ambiental.
Hay un fundamento adicional para sostener lo planteado, y que arranca de lo
dicho en el seno de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución (en adelante.
CENC). v por la propia CP. En cuanto a lo primero, en las Actas consta que no se

108
GONZÁLEZ MÁRQUEZ. La responsabilidad por daño , cit., p. 26.
34 RODRIGO GUZMAK ROSIA

consideraría en el derecho que se comenzaba a estudiar - a l ambiente-, lo relativo al

paisaje, al patrimonio cultural, histórico y artístico10'-'. Sobre lo segundo, cabe indicar
que el estatuto fundamental enfoca el ambiente desde una perspectiv a vinculada a los
derechos y garantías constitucionales, esto es. sustantiva y adjetivamente, de modo
que por una parte ha consagrado el derecho a vivir en un ambiente adecuado, como
también ha fijado dos deberes puestos a cargo del Estado, agregando la posibilidad
de que el legislador imponga restricciones específicas al ejercicio de otros derechos
o libertades, distintos de aquél, como, también, de imponer obligaciones sobre el
derecho de propiedad con base en la conservación del patrimonio ambiental. Y. por la
otra -adjetivamente- ha establecido una herramienta procesal que permite asegurar
jurisdiccionalmente su efectivo ejercicio, como es la acción de protección.
Bajo la aproximación señalada, las normas constitucionales que se ocupan del
ambiente utilizan diversas voces, como son "medio ambiente", "naturaleza" y "patri-
monio ambiental". Ello encierra una interrogante, que. como lo ha señalado
VALI-XZIELA F I E N Z A U D A . consiste en saber si la CP ha utilizado tales expresiones
como iguales o diversas 110 . El análisis de las diversas actas de las sesiones de la
CENC confirma la duda, aunque es menester precisar que cuando se discutió el se-
gundo deber del Estado - d e preservar la naturaleza- se entendió que ésta abarcaba al
aire, el agua, la flora y la fauna" 1 .
Tomando en cuenta tales antecedentes, sostengo que en sede constitucional se ha
querido expresar que el ambiente se conforma únicamente por elementos naturales.
En primer lugar, porque, como se tendrá oportunidad de estudiar, los dos deberes que
en el artículo 19 N° 8 CP se le adjudicaron al Estado son complementarios: uno se
refiere a la tutela del derecho en sí. mientras que el otro escapa de la esfera de lo
subjetivo para adentrarse en el campo de lo objetivo, cualificándolo y especificándo-
lo. entendiendo que debe hacerse cargo de la preservación de la naturaleza. Esto
constituye una primera señal inequívoca en el sentido que la CP. de lo que realmente
se ocupa, es de los factores bióticos y abióticos del ambiente en tanto integrantes de
la naturaleza 112 : y en segundo lugar, porque aunque el artículo 19 N° 24 CP se refiere

109
Acta Sesión Comisión de Estudio de la Nueva Constitución (ASC) 186,09.03.1976, pp. 7-8 y 20.
110
"El recurso constitucional de protección sobre materia ambiental en Chile'', RDUCV, vol. XIII
(1989-1990), p. 182.
111
ASC 186, cit.. p. 20. Y en todo caso, en no pocos pasajes de la sesión en que se debatió acerca del
"patrimonio ambiental", se lee que varios de los comisionados entendieron esa expresión como sinónima
de "medio ambiente " (Id.. pp 22-23). Fluye del trabajo de dicho órgano, también, que la idea de "patri-
monio ambiental" inicialmente se consideró como diferente de "medio ambiente" y apuntaba a una
cuestión que tenia que ver con la integridad territorial del país en el contexto internacional. Como se
verá más adelante, después se eliminó del articulo 19 N" 8 y se trasladó al N" 24 de dicho precepto.
1,2
En la discusión sostenida en la CENC sobre este tema, quedó claramente reflejado, además, que
lo que se quería significar con la palabra "naturaleza" era aquello comprendido por el aire, el agua, el
suelo, etc. (ASC 186. cit.. p. 20).
 3.Ñ
L A R E G U L A C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L D E L A M B I E N T E F.N C H I L E

a las limitaciones y obligaciones impuestas sobre la propiedad, tendentes a conservar

el patrimonio ambiental, según se lee de la discusión acerca de la locución " patrimo-
nio ambiental", la CENC la entendió originariamente referida a un elemento que
formaba parte de la integridad territorial del país, con el objeto de defenderse de
actos realizados por otros Estados que pudieren afectar su soberanía y. con ello, inci-
dir en su derecho de mantener a sus habitantes libres de contaminación' 13 . Luego, es
claro que ese atentado a tal prerrogativa estatal no podía sino deriv ar de una alteración
en los componentes naturales del ambiente dentro de sus fronteras circunscrito" 4 .

115
i d . pp. 23-24.
114
Al hilo de la definición de la LBGMA. sobre ""conservación del patrimonio ambiental ", se
seguiría igual conclusión. La letra b) del articulo 2° la entiende como "el uso y aprovechamiento racio-
nales o la reparación, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos
propios del país que sean únicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia
v su capacidad de regeneración". No es fácil, pese a la amplitud aparente del concepto ("'de los compo-
nentes del medio ambiente"), imaginar que los elementos artificiales puedan manejarse de tal modo de
asegurar su capacidad de ivgeneración.
 CAPÍTULO II
ASPECTOS SUSTANTIVOS DE LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL AMBIENTE:
EL DERECHO A VIVIR EN UN AMBIENTE ADECUADO
Y LOS DEBERES DEL ESTADO EN MATERIA AMBIENTAL

I. INTRODUCCIÓN

A titulo de mención previa, se hace necesario señalar que el análisis específico de

las cuestiones sustantivas y adjetivas vinculadas a la regulación constitucional del
ambiente, se insertan dentro de ciertos ejes que articulan la normativa plasmada en el
texto fundamental, y que a partir del presente capítulo se desarrollan en términos
específicos. Tales ejes, a mi juicio, son el de desarrollo sustentable (resultante del
juego de los artículos 19N°s. 8 . 2 1 . 2 4 : 1.4 y 3.2. CP): de prevención (derivado de los
artículos 1.5. 5.2. 6.1. > 19 N°s. 8 y 24. CP): de solidaridad (asociado a los artículos
6.2 v 19 N°s. 8. 21. 23 y 24. CP): de triple acceso a la información, a la posibilidad
de participar en la toma de decisiones públicas en materia ambiental, y a la justicia
(vinculado con los artículos 1.5. 8 y 19 N°s. 3 y 14. CP): y de responsabilidad (deri-
vada de los artículos 5.2. 6, 7, 20 y 38. CP)115.
Desde el punto de vista sustantivo, el texto fundamental aborda cuatro aspectos
básicos en materia ambiental, a saber: (a) El reconocimiento del derecho de todas las
personas a vivir en un medio ambiente libre de contaminación: (b) el doble deber del
Estado de velar porque tal derecho no se vea afectado y de tutelar la preservación de
la naturaleza: (c) la posibilidad, lev' mediante, de establecer restricciones específicas
al ejercicio de determinados derechos o libertades, fundada en la protección del me-
dio ambiente: y (d) la factibilidad. también a través de una lev; de establecer limita-
ciones u obligaciones al ejercicio del derecho de propiedad en aras de la conservación
del patrimonio ambiental 116 . La dimensión sustantiva así plasmada en el cuerpo cons-

115
A propósito del eje que denomino desarmUo sustentable, corresponde señalar que es una opi-
nion original elaborada por PANTOIA B A U Z A desde antiguo, y que se ha renovado en fecha reciente (De-
recho Administrativo. 120 años de cátedra. Rolando Pantoja Coordinador. Edit. Jurídica de Chile, 2008,
pp. 196-199).
116
Elementos que fueron recogidos en el articulo 1° LBGMA, constituyendo su regulación el obje-
to de ésta, como lo reflejan sus restantes nonnas y cuerpos legales complementarios.
3 8 RODRIGO G I Y M A N Rosrs

titucional. acarrea significativas consecuencias desde el punto de vista del entorno, la

economía, la política y el Derecho, lo cual demanda una indispensable labor tendien-
te a fijar, al menos en un mínimo aceptable, aquello en torno a lo cual se plantean hoy
y formularán en el futuro las discusiones vinculadas con la política ambiental. Por lo
tanto, se hace necesario discurrir -y procurar respuestas- sobre la naturaleza jurídica
del derecho reconocido en el artículo 19 N° 8 CP: que tipo de intereses jurídicos se
encuentran involucrados, etc. Ciertamente, también, debe responderse acerca de la
forma, grado y criterios bajo los cuales podrá el legislador operar sobre los demás
derechos reconocidos en la Constitución en orden a resguardar el referido al ambiente.

II. EL DERECHO A VIVIR EN UN AMBIENTE ADECUADO11"

A) SOBRE LA SUSTANTIVIDAD DEL DERECHO A VIVIR EN UN .AMBIENTE ADECUADO

En esta parte analizaré si presenta alguna ventaja decisiva el reconocimiento cons-

titucional de un derecho en el plano sustantivo, o. puesto de otro modo, si tal consti-
tuye un beneficio radical y definitivo para la protección del ambiente" 8 . La doctrina
ha ofrecido diversas respuestas y será lo primero que se verá sobre este particular 119 .
Enfocando el tópico a partir de lo que ocurre en el orden jurídico internacional.
BIRNTE y BOYLE ponen de manifiesto una serie de problemas que diversos especialis-
tas han planteado respecto de la idea de considerar el ambiente adecuado como un
derecho sustantivo en sede constitucional. La carencia de precisión conceptual sería
el primero de ellos, falencia que se evidenciaría por la formulación de no pocas res-

"" Para los efectos de este trabajo, optaré por echar mano de la expresión indicada en el encabeza-
miento. y no la literal-constitucional de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, pues me
parece más precisa. Sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante con respecto a la génesis del N° 8
del articulo 19 CP y al relevante juridico protegido por la norma, conviene señalar desde ahora que la
forma en que se puede alterar adversamente el ambiente no reconoce como única fuente la "contamina-
ción". Por consiguiente, la manera de ejercer legítimamente este derecho no tiene relación con habitar
en circunstancias exclusivamente exentas de contaminantes, sino en ausencia de factores que hagan
inidóneo su desarrollo y que van mucho más allá de situaciones confígurativas de contaminación en
sentido conceptual y legal estricto.
1,8
Con aspectos de carácter sustantivo deseo identificar a las normas que se ocupan del tema
enfocándolo en una vertiente no procesal, en una línea estática que fundamentalmente se ocupa del
derecho mismo y de las facultades que el Estado tiene en este orden. En cambio, los de carácter adjetivo,
son disposiciones que tienden a definir los rasgos procedímentales del derecho objeto de estudio, es
decir, de la forma en que la CP posibilita, al menos en principio, su resguardo por las vías procesales que
contempla.
119
Con independencia de lo que aqui se diga, la CP ofrece una regulación del ambiente en ambos
sentidos, vale decir, adjetivo (por la vía de la acción de protección, articulo 20) y sustantivo (estable-
ciendo obligaciones para el Estado v para las personas, lo cual resulta, como se verá, del juego del
articulo 19 Ñ" 8 y N° 241
 3.Ñ
L A R E C U LACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E f . \ C H I L E 6 3

puestas frente a lo que puede significar un ambiente "sano", "saludable", "decente".

etc.120. Con todo, tal extremo encuentra para estos autores tres salidas posibles.
La primera de ellas sería la de abrazar enfoques más específicos, como es el de la
salud, de modo de no adjetivar el ambiente en términos vagos como, por ejemplo,
referido a lo decente, satisfactorio o viable 121 . En segundo término, considerando la
opción de amplificar esa expresión general con algunas modalidades más puntuales
en orden a otorgar una total especificación sobre sus parámetros 122 . Por último, ante
la dificultad planteada, los autores, como también lo hacen Kiss y SHELTON123. propo-
nen simplemente aceptar esta ambigüedad terminológica, y dejar a las instituciones
del ramo y a los tribunales el desarrollo de sus propias interpretaciones12"1.
Una segunda encrucijada radicaría en el carácter marcadamente antropocéntrico
de la protección ambiental, por cuanto la perspectiva que usualmente se adopta asienta
sus cimientos sobre lo que ésta es y significa en tanto funcional para el ser humano,
dejando a la vera de la ruta regulatoria tanto a las demás especies, como al ambiente
en cuanto tales. En ese contexto, el ambiente y los recursos naturales existirían única-
mente para el beneficio humano, sin tener valor alguno en sí mismos 125 . Sin embargo.

120
B I R N I E Y B O Y L E . International Law & The Envimnment. Oxford University Press, 2002, p. 256.

Kiss y SHELTON señalan, en tal sentido, que ambiente puede significar cualquier grado sobre un continuum
entre la totalidad de la biosfera y los contomos físicos inmediatos de una persona o de un grupo. Más
aún. es neutral en sí mismo: un ambiente puede ser bueno o malo, deteriorado o protegido (¡nieniaiionai
EnvironmentaI Iw, Transnational Publishers. Inc., 1991. p. 22). A su vez. S C O T T indica que la primera
dificultad de concebir el derecho a un medio ambiente sustantivamente, son, precisamente, los ambi-
guos e inexigibles términos en que aquél es concebido, agregando una segunda vinculada con la deter-
minación de la especie de obligaciones que son impuestas al Estado para proteger el ambiente en este
nivel. ("Einvironmental Rights in the European Union-Participatory democracy or democratic déficit?".
Human Rights approaches to envimnmental protection, Estados Unidos, Clarendon Press. 1996, p.
110). B E L L V E R C A P E L L A , por su parte, expresa que definir el medio ambiente "resulta imprescindible
tanto para establecer qué acciones lo alteran de manera que se pueda decir que atentan contra ese dere-
cho, como para fijar el nivel prestacional del Estado en la satisfacción del derecho a la protección de un
medio ambiente adecuado" ("El contenido del derecho al medio ambiente", Anales de la Cátedra Fran-
cisco Suárez, Universidad de Navarra, N° 34,2000, p. 203).
Íd., pp. 256-257.
íd, p. 257.
1:3
International Environmental..., cit., p. 23.
124
International Lan & The ..., cit., p. 257. En este punto cobra importancia lo señalado por VAN
D E R KERCHOVE y OST, quienes a propósito de la interpretación judicial, luego de considerar otros facto-
res de los que aquélla ha de tomar mano, señalan que uno de ellos es el societal. es decir, "el contexto
más amplio desde el que se mira al conjunto de valores y representaciones que producen sus efectos en
el campo social. En efecto, por muy legalista y formalista que sea, un juez no puede ignorar que la ley se
ha adoptado con el fin de lograr un determinado objetivo social y que la interpretación que él como juez
dará, va a tener, en el plano del caso individual, un efecto práctico de soporte o alteración de las aspira-
ciones que han suscitado la demanda sometida a su juicio" (El sistema jurídico entre oirlen y desotxlen.
Universidad Complutense de Madrid, 1997. Madnd. p. 128).
125
Ibid.
-I:
RODRIGO GIZMAN ROSEN

el problema insinuado es más aparente que real, pues en el planteamiento subyace un

enfoque incompleto e inconsistente con la realidad y diversidad ecológicas 126 . Ade-
más. se agrega que existen no pocos instrumentos jurídicos que se ocupan de los
animales y de las especies de manera particular y. por lo tanto, se coloca en el centro
tanto al ambiente como al ser humano, sin dejar de considerar que en varias catego-
rías de derechos humanos se incluyen prerrogativas tendientes a la conservación y al
uso sustentable de la naturaleza, de fonna tal que la esencia de los derechos está, a su
vez. muy lejos de ser exclusivamente antropocéntrica 12 . Por lo tanto. BIRME y BOYLP
señalan que la cuestión del antropocentrismo puede configurar un problema de orden
más bien estructural, lo cual hace necesario que se integren las demandas de los seres
humanos por un entorno adecuado con idóneos procesos públicos de adopción de
decisiones, que tomen en cuenta la diversidad de todos los intereses involucrados128
El tercer y último obstáculo que implicaría la sustantividad del derecho a un
ambiente adecuado, vale decir, su reconocimiento explícito, estaría representado por-
que este sería un añadido innecesario respecto de prerrogativas fundamentales que ya
se encontrarían reguladas y que de un modo u otro, por su proyección, serían igual-
mente útiles para la protección del ambiente 129 . BIRXIE y BOYLE. no obstante, defien-
den en este plano la incorporación de un derecho al ambiente sobre la base de que con
ello nace una herramienta preventiva o precautoria que persigue regular ambiental-
mente las activ idades potencialmente dañosas, y asegurar la conservación y el desa-
rrollo sustentable de los recursos naturales y de los ecosistemas. Más importante aún
-añaden-, el enfoque del derecho internacional ambiental es actualmente mucho más
extenso y más comprensivo que en sus inicios, de forma tal que su regulación se
ocupa ahora de problemas globales y trasfronterizos, debilitando incluso la clásica
forma de entender la soberanía estatal 130 .
Los inconv enientes planteados, y más allá de las respuestas que se ofrezcan para
salvarlos, han detonado el nacimiento de una tendencia que concibe el derecho a un
ambiente adecuado bajo un enfoque preferentemente adjetivo, que se materializa en
la institucionalización de la información, de la participación y del acceso a la justicia
en materia ambiental. Explicando esta posición, Kiss señala que la base de ello arran-
ca de una redimensión del derecho al ambiente como "el derecho subjetivo de cada
uno de protegerlo. Asi. se ha podido hablar del derecho a la conservación del ambien-
te"131. En ese entendido, agrega, "para que el individuo pueda servirse de él si la

126
Ibid.
!2
" Id., pp. 257-258.
128
íd. p. 258
120
Ibid.
130
id., p. 259.
131
"El derecho al medio ambiente. De Estocolmo a Sofía", Humana lura de Derechos Humanos,
NT 6. 1996. Universidad de Navarra, p. 156.
L A R E C U LACIÓN C O N S T I T U C I O N A L D E L A M B I E N T E F . \ C H I L E 41

necesidad se presenta, debe ser informado de los cambios que corre con el riesgo de
modificar el ambiente, a cuya conservación tiene derecho. Poseyendo la información
necesaria debe poder defender su derecho" 132 , lo cual podrá hacerlo invocando un
titulo preventivo o de reparación 133 . La mejor alternativ a, entonces, de defender el
medio "es asociar el sujeto a la decisión que corre el riesgo de atentar su medio
ambiente" 134 y. por lo tanto, "la participación en el proceso de decisión es pues la
segunda mejor garantía del derecho al medio ambiente" 135 . En caso que ni el primero
ni el segundo sean debidamente respetados, es necesario contar con "los recursos
adecuados, sean administrativos, sean judiciales, pudiendo proceder estos últimos
del derecho civil o del derecho penal" 136 . En suma, entonces, este trípode "conduce a
constatar que la naturaleza del nuevo derecho es ante todo procedimental" 137 .
En u n a p e r s p e c t i v a diferente, los e s p a ñ o l e s LOPERENA ROTA y HERREROS EZQUERRÉ.
distinguen el derecho al medio ambiente adecuado del derecho a la protección del
medio ambiente adecuado. poseyendo el primero un carácter de aquellos de primera
generación, y detentando el segundo el rasgo que comparten los de solidaridad o
sociales, puesto que en este último caso se ejerce también frente al Estado, deman-
dándole ciertas actuaciones. En el primer caso habría una abstención exigida, en el
segundo, una demanda de actuación 138 . Sin embargo, Y siguiendo en esto a BELLVER
CAPELLA, esta última fórmula presenta la dificultad de que en la perspectiva de uno de
primera generación, el derecho al ambiente adecuado de todas formas supone presta-
ciones por parte del Estado y. por ende, asume matices que se corresponden con los
de segunda era. Asimismo, la dificultad de ese enfoque no escapa de aquello de lo
que pretende evadir, pues, en los dos sentidos que los autores div iden el derecho en
cuestión, queda por definir lo que se ha de entender por "medio ambiente adecuado"
y la rueda del molino sigue girando 139 .
Las ventajas de la concepción procedimental de este derecho se encuentran re-
presentadas. según SCOTT. en primer lugar porque pueden proveer acceso a la justicia
en una forma que la regulación estándar local o de daños no lo permite. Tal enfoque

13
-W.,p. 157.
133
Ibid.
134
Ibid.
135
Ibid.
m
Ibid.
13
Ibid. Aunque esta de acuerdo con Kiss. B E L L V E R C A P E L L A añade otro elemento en esta nueva
concepción del derecho al ambiente, y es el de la educación "pues poco o nada sirve contar con los otros
derechos si no se cuenta con los medios para ponderarla". (Op. cit., p. 205).
138
"Los derechos humanos al medio ambiente adecuado", Humana lura de Derechos Humanos.
N" 6. 19%. Universidad de Navarra, p, 157.
139
BELLVER CAPELLA. "El contenido del derecho al...", cit., p. 203.
-I: RODRIGO G I Z M A N ROSEN

también permite asegurar que todos aquellos que experimenten las consecuencias de
la degradación ambiental puedan ser capaces de postular cómo y cuándo ello puede
acaecer, asegurándoles determinadas prerrogativas dirigidas hacia la información,
participación y revisión de la regulación ambiental. Esto evita ciertas dificultades
relacionadas con las ineludibles valoraciones subjetivas de los jueces"".
Pero, además, aun cuando no se produjeran los resultados deseados, esta aproxi-
mación tiene otros efectos jurídicos, como la flexibilización de las reglas de legitima-
ción activ a y lo propio respecto de la carga de la prueba en casos de daño ambiental' " :
adicionalmcntc. esta perspectiva puede también detonar un estimulo para la acción
política y el debate en cuestiones ambientales. En suma, para este autor un enfoque
procesal puede ser justificado como un intento por otorgar protección ambiental a
través de la democracia 142 .
No es difícil sumarse a la tesis que promueve la adjetivación del derecho al am-
biente. ya que juega de verdadero pivote para la mayor efectividad en el resguardo
del mismo, bajo el supuesto, como es obvio, que en el entramado de un ordenamiento
dado se contemple la trilogía dorada -acceso a ta información, a la participación y a
la justicia- 1 4 3 . mediante normas correctamente construidas, oportuna y adecuada-
mente aplicadas y. finalmente, en un marco que contemple mecanismos de correc-
ción administrativos y jurisdiccionales. De esa forma el ambiente puede ser
idóneamente protegido, despejando al mismo tiempo de todo embarazo -e incluso de
suspicacias- la indeterminación de lo que por tal debe entenderse. Con todo -y sobre
todo-, el tema en cuestión no puede mirarse de forma unívoca, motivado por una
engañosa dicotomía. Antes que argumentar por una u otra dimensión, más bien se

140
Op. cit.. p. 112
141
id., p. 113
142
Ibid.
143
Consagradas y reguladas en el contexto europeo -y hoy en vigor- por el Convenio Aarhus,
sobre Acceso a la Información. Participación y Acceso a la Justicia, de 1998. En este plano bien vale el
esfuerzo recordar lo que en su oportunidad se dijo en el denominado "Informe Ksentini". En éste, se
expreso que el derecho al medio ambiente se vincula necesariamente tanto con el derecho a la informa-
ción. cuanto con el derecho a la participación pública. La relevancia del primero es que resulta esencial
para la protección del medio ambiente y la prevención de los problemas sobre derechos humanos relati-
vos al medio ambiente, (párr. 203). La del segundo, en que se erige como un mecanismo que puede
evitar daños ambientales (párr. 220) (Reviev offurther developments in fields with nich the Sub-
Commission has be en concerned human rights and the enviranment. Final Report preponed by Sírs.
Fatma Zohra Ksentini. Special Rapponrter. E CX.-t Sub.2 1994 9 (6julv 1994)). A nivel local, además
de las reglas constitucionales señaladas en stipra nota 115, la LBGMA dispone en su articulo 4o que es
deber del Estado permitir el acceso a la información ambiental, norma que se complementa con lo
dispuesto entre los artículos 31 bis a 31 quáter. sobre el acceso a la información ambiental, mientras que
entre los artículos 31 y 34 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, se establecen
disposiciones sobre el Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental.
L A R E C U LACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . \ C H I L E 43

impone una opción binominal. En efecto, la idea de consagrar sustantivamente un

derecho como el que se viene estudiando no puede ser llevada sin más al papelero.
No obstante constituir en principio una mera declaración programática si no es refor-
zado en su dimensión procesal, actúa como una hoja de ruta para el funcionamiento
correcto de una segunda trilogía, representada esta vez por la integración de las fun-
ciones administrativas, legislativas y judiciales, a cuyos órganos les corresponderá,
respectivamente, llevar adelante acciones, fijar nonnas. interpretarlas y aplicarlas
dentro de la senda trazada por tal derecho14"1. Más relevante aun. el ejercicio de las
funciones de cada uno de dichos órganos sirve al control reciproco de unos y otros en
aras de resguardar el legítimo ejercicio del derecho a vivir en un ambiente adecuado.
De todas fonnas. individualmente vista, la opción adjetiva transporta ventajas e
implicaciones sumamente interesantes. Primero, reclama una actuación relev ante tanto
de los ciudadanos cuanto del trípode sobre el cual se asienta el Estado. En seguida,
amplía el espectro de soluciones con respecto al ambiente. En un esquema de doble
entrada en el cual fluyan acciones como recién se anotó y. también, permanente, no
queda otra alternativa sino la de aguardar el surgimiento de una cantidad no despre-
ciable de opciones cualitativamente pertinentes para prevenir los efectos adversos
sobre el ambiente. En tercer lugar, permite situar responsabilidades ambientales so-
bre todos y cada uno de los actores, sociales, políticos, técnicos y económicos. En
tanto operen adecuadamente las instituciones de la información, de la participación y
del acceso a la justicia, la madurez decisional en materia ambiental debiera ser una
consecuencia inevitable145. Todo lo anterior posibilita la construcción, por la fuerza

144
Como señala B R A Ñ E S B A L L E S T E R O S , "el marco constitucional de los sistemas jurídicos para la
protección del medio ambiente en los países de América Latina, cumple una doble función: por una
parte, define las directrices a que debe sujetarse el legislador en su cometido de regular la materia y por
la otra fija los limites dentro de los cuales los jueces deben aplicar las leves". Y agrega: "En efecto,
recuérdese que. con arreglo al principio de la legalidad, las autoridades sólo pueden actuar en el marco
de las atribuciones que expresamente se les haya asignado, lo que se aplica al legislador. A su vez. de
acuerdo con el principio de la supremacía de la Constitución, los jueces tienen el deber de no aplicar las
leyes contrarias a la Constitución" (El desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplica-
ción. Informe sobiv tos cambios jurídicos después de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo (Rio 1992). Pnuma, 2001, p. 47). L Ó P E Z R A M Ó N , expresa, sobre este
aspecto: "El caso concreto es la única vía de fijar el alcance del concepto jurídico indeterminado, en la
medida en que sólo entonces sera posible desarrollar la actividad técnica que acredite si los hechos
analizados alteran o no el medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona. Aunque ciertamen-
te conviene destacar que esa actividad técnica no podrá menos de estar constantemente penetrada por los
niveles de sensibilidad social ante los problemas ambientales" ("'Derechos fundamentales, subjetivos
v colectivos al ambiente". Revista Española de Derecho Administrativo. N° 95, julio-septiembre.
1997. p. 359).
145
En nuestro país, en materia de acceso a la justicia, el Tribunal Constitucional ha ido construven-
do una doctrina que va desde considerar que aquella se infiere del inciso 1° del artículo 19 N° 3 CP
(STC. 03.01 2008. Consid. Octavo. Rol N" 792: STC. 22.07.2008. Consid. Vigésimo. Rol N° 1046:
STC. 19 08.2008. Consid. Décimo. Rol N" 815: STC, 28.08.2008, Consid. Decimoquinto. Rol N° 1061:
44 RODRIGO GI /.MAS ROSE \

incontrarrestable de los hechos, de un derecho al ambiente sustantivo e intangible, y

tal vez más sólido que si se hubiese expresado aisladamente, donde el conjunto de
acciones que van desde, en y hacia el Estado configurarán, por el concierto de todas
estas decisiones, poco a poco un efectivo y eficaz derecho al ambiente.
Sea cual fuere el énfasis que se le desee dar a este derecho, no debe soslayarse la
circunstancia de que engastar constitucionalmente preceptos de este tipo - d e factura
sustantiva y/o adjetiva- no representa, por si misma, una transformación integral que
acuda en beneficio directo y necesario del ambiente y. en definitiva, de las personas.
Se requiere, al mismo tiempo, de una coherencia estructural presente en toda la ar-

Continuación nota W5
STC. 27.01.2009, Consid. 14. Rol N° 1253: STC. 02.04.2009. Consid. 15. Rol N" 1279; STC, 02.04.2009.
Consid. 20, Rol N° 1262: y STC, 25.05.2009. Consid Octavo. Rol N° 1345): pasando por establecer lo
que debe entenderse por acceso a la justicia o a la tutela judicial electiva (STC, 01.07.2008, Consid.
Vigésimo octavo. Rol N° 946: STC. 10.07.2008. Consid. Vigésimo octavo. Rol N" 968: STC. 19.08.2008.
Consid. Noveno, Rol N" 815: STC. 16.04 2009. Consid. Quinto. Rol N° 1173: y STC. 28.04.2009,
Consid. Octavo. Rol 1252: STC. 27.08.2009. Consids. Noveno, Décimo y Undécimo. Rol NT 1356:
STC. 27.10.2009. Consids. Noveno. Décimo y Undécimo. Roles N"s. 1391.1418 y 1470): hasta lijar las
dimensiones de la referida tutela (STC. 19.08.2008. Consid. Décimo. Rol N° 8i 5). En este contexto,
cabe señalar que constituye un importante avance la idea de establecer un Tribunal Ambiental en Chile,
pues representa un interesante esfuerzo por generar órganos jurisdiccionales especializados en esta ma-
lcría. En tal sentido, resulta útil considerar una de las ideas matrices del provecto de ley actualmente en
tramite, planteada en los siguientes términos: Tal como se ha explicado existen buenas razones para
promover la potestad administrativa de sanción desde la perspectiva de la calidad regulatoria y la efi-
ciencia de los sistemas de cumplimientos, pero eso no se puede hacer a cualquier precio.

Por otro lado, existen buenas razones para acotar las potestades de los organismos administrativos
en defensa de los derechos de los particulares, pero eso no puede significar afectar el interés público y el
bienestar social detrás de la regulación.
Por tal motivo, los sistemas democráticos han tratado de buscar equilibrios. Por un lado, dotando a
los organismos administrativos de competencias regulatorias y de sanción, que busquen una finalidad de
disuasión efectiva (y no una retributiva) para promover cumplimientos y por la otra, establecer un meca-
nismo efectivo de revisión judicial de las intervenciones de las autoridades públicas.
Los jueces cumplen un rol esencial en el sistema de contrapesos de un sistema democrático, pero
también tienen un rol esencial e insustituible en la protección de los derechos de las personas. Es decir,
actúan como instrumentos al serv icio de la democracia para limitar los desbordes del poder público, en
especial de la Administración en relación a las competencias conferidas por el legislador, y por la otra,
como instrumento al servicio de la tutela de derechos, ahí donde la exigencia de tutela electiva resulta
indispensable.
Esto explica por qué resulta necesario crear un tribunal, pero concretamente el de un tribunal espe-
cializado Medio Ambiente es un buen espacio para conjugar ese equilibrio. En el está en juego el
bienestar de la comunidad, pero también el derecho de personas específicas que puedan verse afectadas
por las decisiones de la autoridad pública.
Por tal motivo el E jecutivo ha accedido a la creación de un Tribunal Ambiental, pero en el contexto
de un acceso a una tutela judicial efectiva por parte de los ciudadanos en éstas materias, de modo de no
restringir su competencia sólo al control de las decisiones de la Superintendencia, si no que también
ampliarlo a todo el contencioso de la lev N° 19.300. permitiendo de ese modo, el igual acceso a la
jurisdicción a todos los ciudadanos". (Mensaje N° 1419-357, de 28.10.2009. de S E. la Presidenta de la
República, con el que inicia el proyecto de ley que crea el Tribunal Ambiental. Boletín N" 6747-12).
 45
L A R E C U LACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . \ C H I L E

quitectura del ordenamiento jurídico que haga sentido a la incorporación de estas

nonnas. y también de un concierto plurisubjetivo de parte de la totalidad de los acto-
res sociales, jurídicos, politicos y económicos, en esa misma dirección. Puesto en
otra clave, ello equivale a postular por una consistencia regulatoria interna y a una
adhesión social a la misma 146 .

B) HISTORIA DE LA CONSAGRACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE VIVIR EN UN MEDIO

AMBIENTE ADECUADO. LA DISCUSIÓN EN LA COMISIÓN DE ESTUDIOS DE LA NUEVA
CONSTITUCIÓN Y EN EL CONSEJO DE ESTADO. LAS DIFERENTES APROXIMACIONES14"

1. La CENC148

Fue al deliberarse el texto del Memorándum149. cuando por vez primera alumbró
el tema ambiental como parte de la labor de la CENC. en el cual se señaló que "para
dar protección al derecho a la vida de los ciudadanos, implícito en todas las Constitu-

A L decir de BORRERO. "sólo se hablará correctamente de cambio jurídico cuando sea posible
14Ú

observar | .. .j una transformación de la estructura profunda de un sistema de Derecho impuesto porque

un nuevo equilibrio fundado en una razón diferente, o. al menos, renovada, sucede a un equilibrio
anterior" ("Derecho ambiental y cultura legal en América Latina", Justicia ambiental. Constnicción y
definición de los nuevos derechos ambientales, culturales y colectivos en América Latina. PNUMA.
Serie Foros y Debates Ambientales. N° 1.2001, p. 38). Y añade: "La oposición entre el propósito del
teNlo constitucional y un estilo politico-económico no-ecológico, encarnado tanto en la estructura del
Estado como en la práctica cotidiana y realidad económica de una nación, y por añadidura, consagrado
en otros capítulos de la constitución, convierte a la norma constitucional en mera acta del fracaso,
testimonio de loables propósitos incumplidos. A la postre, la retórica legislativa enverdecida desgasta el
ideario del pensamiento ecológico, interrumpe su incursión en el imaginario colectivo como signo de
reinvención social y, finalmente, le despoja de todo su sentido renovador" (Id., p. 61).
14
~ La historia de la elaboración del actual articulo 19 N° 8 CP, transcurrió por cuatro grandes
etapas: 1) La labor de la CENC. cuyos principales productos fueron, primero, el trabajo que consta en
las Actas Oficiales de las sesiones: segundo, el Memorándum que contiene las metas u objetivos funda-
mentales en que deberá inspirarse la nueva Constitución Política del Estado, de 26 de noviembre de
1973: tercero, el Informe Proposiciones e Ideas Precisas de 16 de agosto de 1978: y finalmente el Texto
del Anteproyecto de la Comisión de Estudio de la Xtieva Constitución, de 18 de octubre de 1978: 2) La
actividad del Consejo de Estado constituye otra de las etapas en la formulación de la nueva Constitu-
ción, entidad cuyo trabajo consta en sus propias Actas de sesiones y en el Informe del Consejo de Estado
ivcaido en la consulta formulada por S.E. el Presidente de la República aceira del Anteproyecto sobre
Sueva Constitución Política del Estado, en el que, además, se adjuntó su propuesta sobre Texto del
Provecto de la Sueva Constitución Política, de 1 ° de julio de 1980: y 3) La última fase fue la actividad
desarrollada por la Junta de Gobierno, órgano que introdujo los ajustes finales a los trabajos previos
realizados por la CENC y el Consejo de Estado.
148
La Comisión de Estudio de la Nueva Constitución fue un órgano creado por el gobierno de facto
(decreto ley N" 1.064. de 12 de noviembre de 1973. del Ministerio de Justicia) que sucedió al régimen de
Salvador Allende, y cuya misión fue elaborar la Constitución Política que sustituiría a la de 1925.
149
Me refiero al Memorándum que contiene ¡as metas ti objetivos fundamentales en que deberá
inspirarse la nueva Constitución Política del Estado^de_26.11.1973.
\ CORTO
(suprema
-I:
RODRIGO G I Z M A N ROSEN

cioncs del mundo, será necesario evitar la contaminación del medio ambiente, esta-
bleciendo las normas que conduzcan a tal fin'""". La propuesta generó reacciones
diversas. Para algunos comisionados, todo lo que tuviera que ver con la contamina-
ción y el ambiente debía excluirse de cualquier cariz constitucional 151 : en opinión de
otros, tales materias si debían poseerlo, pero insertas dentro del campo de acción
propio del bien común 152 . Al fin. ciertos integrantes sostuv ieron que habían de incor-
porarse en el texto fundamental, pero dentro de los derechos y garantías individua-
les153.
Sólo tres años más tarde, la CENC retomó el análisis154 y comenzó el estudio
acerca de la posibilidad de establecer este derecho en la Carta Constitucional, a partir

1 ü
• Acia de Sesión de la Comisión de Estudios N" 18 (en adelante. ASC). de 22.11.1973, p. 6. En la
misma sesión, sin embargo, el comisionado D I E Z U R Z U A estimó conveniente redactar esta parte de la
siguiente fonna "Asimismo, para la protección del derecho a la vida de los ciudadanos, implícito en
todas las Constituciones del mundo, será necesario establecer normas que eviten la contaminación del
medio ambiente". Tal propuesta fue aceptada (id.. p. 19).
1M
El comisionado O V A L L E Q U I R O Z adujo que "la contaminación del medio ambiente no puede
figurar en la Carta Fundamental, porque, si bien es cierto que es un deber del Estado buscar los arbitrios
necesarios para asegurar las más óptimas condiciones ambientales para el desarrollo físico y moral de
las personas, no es menos cierto que dicha matena -por importante que sea- no debe tener, en este
aspecto, jerarquía o rango constitucional " (ASC 18. p. 19).
152
El comisionado SILVA B A S C U L A N propuso "tratar el tema relativo a la contaminación en el capi-
tulo quinto, acerca del Estado, porque ésta debe ser una de las preocupaciones preferentes del Estado,
inserta en su objetivo fundamental que es el bien común" (Ibid.).
153
El comisionado D I E Z U R Z U A planteó que la idea de situar este derecho en el ámbito de las
garantías constitucionales obedecía a que "la mantención de un ambiente sano es un derecho de todos
los hombres" (Ibid ). A modo de complemento, el comisionado E V A N S DE LA C U A D R A agregó que "esta
materia debe tratarse conjuntamente con las garantías y derechos individuales, porque la preocupación
por el medio ambiente forma parte de la superestructura de la seguridad social" (Ibid.). En definitiva, la
CENC acordó mantener lo expresado en la propuesta del Memorándum, insertándole sólo modificacio-
nes menores Esta versión quedó plasmada en el texto definitivo del Memorándum, en los términos
siguientes: "Sera su deber [ se refiere al Estado], en cumplimiento de su fundamental misión de velar por
la v ida de los ciudadanos, implícita en todas las Constituciones del mundo, consagrar normas que tien-
dan a evitar la contaminación del medio ambiente" (Id., p. 24).
154
Sin embargo, hubo dos sesiones intermedias en las cuales se trató nuevamente el punto. Con
ocasión de la solicitud de un informe sobre diversas materias, el profesor Francisco Cumplido señaló a
la CENC "que debe ser la Constitución la que establezca la obligación de proteger los recursos humanos
v materiales ecológicos que permitan la subsistencia de los habitantes del territorio nacional, y. al mismo
tiempo, se consulte una posibilidad de control o de mayor fiscalización respecto del uso de ciertos
bienes naturales o de contaminación, que constantemente provocan una disminución de estos recursos,
con riesgo de la vida misma. Estima que. aunque parezca algo desvinculado de las garantías y derechos
humanos, en el fondo la subsistencia del hombre, su salud corporal y mental, son realmente tan funda-
mentales como la libertad, el derecho de opinión y otros " (ASC 86. de 12.11.1974, p. 5). Por su paite,
también con motivo de un informe que le fiie requendo. el profesor José Luis Cea Egaña manifestó que
•referente a los derechos y deberes sociales, cree que cabria, por ejemplo, consagrar normas destinadas
a proteger el medio ambiente, en términos de preservar el equilibrio ecológico, y los recursos naturales:
a controlar o eliminar la contaminación ambiental..."'(ASC 88. de 19.11 1974. p. 9)
L A R E C U LACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . \ C H I L E 47

de una indicación formulada por el comisionado Evans de la Cuadra, la cual generó

nuevamente un debate que fue testigo de la confrontación de diversos criterios 1
El comisionado SILVA BASCI~Ñ.W se refirió al principio según el cual la Constitu-
ción no debía contemplar normas tales que no prestaran utilidad, y que el derecho en
estudio perfectamente podía entenderse comprendido dentro del bien común, aspec-
to que ya se había abordado dentro del capitulo de las normas generales del nuevo
texto fundamental. Destacó también que. desde la perspectiva de la titularidad, en el
caso de este derecho no estaba lo suficientemente clara156. SILVA BASCUÑÁN consideró
también en extremo delicada su consagración como derecho, pues a la indetermina-
ción de su titularidad se agregaba la imposibilidad de que una finalidad como el bien
común pudiere transformarse en un derecho individual15".

155
Esto ocurrió en la Sesión 186. de 9 de marzo de 1976. La indicación era del siguiente tenor: "La
Constitución asegura el derecho a vivir en un medio ambiente libre de toda contaminación. Corresponde
al Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de los recursos naturales.
La ley podra establecer determinadas restricciones al ejercicio de algunos derechos o libertades
para proteger el medio ambiente.
La integridad del patrimonio territorial de Chile comprende la de su patrimonio ambiental" (ASC
186. p. 5).
156
Bajo tales premisas, expresó que "lo esencial del precepto en debate, con cuyo contenido está
fundamentalmente de acuerdo, se relaciona con una aplicación de la idea de bien común, contenida en el
capítulo de las nonnas generales", de donde se seguía que "si el bien común consiste en proporcionar a
todos los habitantes -personas naturales o morales- las condiciones necesarias para su integral desarro-
llo humano, es un aspecto integrante, básico y genérico del mismo aquello de que el Estado deba asegu-
rar a los habitantes, precisamente, un medio ambiente libre de toda contaminación, velar porque ese
derecho no sea afectado y tutelar la preservación de los recursos naturales" (ASC 186, p. 8). Agrego que
SILVA B A S C U Ñ A N no hizo, en esta parte, nada original, pues vino a reafirmar lo que ya expusiera en ASC

18, de 1973.
151
Textualmente, señaló que era "'extraordinariamente grave e inductivo a confusión y a problemas
jurídicos bastante trascendentales colocar esta norma dentro de la enunciación de los derechos y liberta-
des que se aseguran a todos los habitantes de la República, ya que es tan genérico el valor que consagra
para toda la comunidad que no puede adscribirse específicamente a ninguna persona o cuerpo particular.
Tal como todos tienen derecho a un integral desabollo humano y, por lo tanto, a que el Estado les
proporcione el bien común, no podría ese fin genérico y sustancial convertirse en una garantía que
asegure a todos y a cada uno de los habitantes de la República, porque el exceso de extensión crea
después una sene de problemas jurídicos. Cuando los derechos que se aseguran son susceptibles de
adscribirse específicamente a una persona o cuerpo que puede interponer una acción proyectada
específicamente a su respecto, entonces sí que está bien que ello se enuncie entre las seguridades que se
dan a todos los habitantes de la República en términos de que pueden ser ejercidas por cada uno si acaso
llega un momento en que, respecto de lo específico, se está violando o quebrantando un valor". "Sin
embargo -prosiguió-, en este precepto, donde se trata de un valor colectivo tan genérico, tan indispen-
sable. tan "atmosférico" -por decirlo asi-, tan propio de un requisito esencial de convivencia, le parece
que no puede reducirse a una simple enunciación de la tabla que se asegura a todos los habitantes y a
cada uno de ellos Porque vendrán problemas sobre cuándo, cómo y quién ejercerá el derecho: y enton-
ces, como no podrá precisarse especifica y concretamente respecto de determinadas personas, la
inasibilidad jurídica del derecho que se está consagrando, generará dificultades de tipo político, puesto
-I:
RODRIGO GIZMAN ROSEN

El enfoque \ertido por SHA A BASCUÑ AN fue controvertido por los comisionados
ORIT ZAR ESC OBAR > DIEZ UR/I A. Para el primero resultaba indesmcntible la vincula-
ción entre el bien común y la garantía referida al ambiente, por lo cual lejos de ser
una norma reiterativa, en sus palabras "de lo que se trata ahora es. justamente, espe-
cificar un poco, en lo que dice relación al derecho a vivir en condiciones norma-
les"158. El segundo expresó que. desde el punto de vista de la naturaleza de este derecho,
se trataba de uno de carácter individual15''.
En suma, quedaron ev idenciadas dos aproximaciones en el seno de la CENC.
Según la primera, el derecho al ambiente representaba una pieza constitutiva del bien
común, a cuya satisfacción debia concurrir el Estado, y que ya se había contemplado
en la parte inicial del futuro texto constitucional, de manera que abordarla en otro
capítulo venia a ser algo poco más que tautológico. Asimismo, afirmaba que este
derecho, por su evidente pertenencia a todas las personas, por su obvia necesidad
práctica, no cstaria radicado en sujetos determinados, sino diseminado en la colecti-
vidad toda, configurando asi un derecho general. Incluso - s e agregaba- se cstaria
ante un clásico ejemplo de prestación estatal cuya insatisfacción no podía ser califi-
cada como prerrogativ a constitucional, ni mucho menos susceptible de acción juris-
diccional que la hiciera exigiblc. La segunda orientación apuntaba a que efectivamente
el derecho en análisis formaba parte del bien común, pero que ello no era razón para
no especificar esc deber a propósito del ambiente, agregándose que el mismo carác-
ter de general que se le imputaba al estudiado lo podían tener otros derechos que ya
habían sido consagrados, como el de la salud o la educación. De todos modos, era un

Continuación nota 157

que. en verdad, si el Estado falta tan gravemente al bien común que descuida la preservación del medio
ambiente, lo que representa un peligro y un atropello para toda la colectividad, sólo puede ser instado
para que se encamine por la senda correcta mediante los resortes políticos de que disponen los ciudada-
nos"". Como colofon de los criterios descritos, manifestó ser partidario entonces "'de que los incisos
primero y tercero se coloquen en las normas generales: de eliminar el inciso segundo, y de que no se
estatuya como derecho que se asegura a todos los habitantes de la República, debido a que lo fundamen-
tal que se asegura a todos es que el Estado va a ser manejado dentro del bien común. Y ello no es materia
de una enunciación de tabla de derechos" (ASC 186, pp 9-10).
15S
id.. p 10.
159
En concreto, apuntó que "además, es un derecho de las personas individualmente consideradas:
es un derecho individual a vivir en ambientes libres de contaminación, por lo que debe ser puesto entre
los derechos Que la manera de hacer efectivo este derecho todavía no aparezca claro no es obstáculo,
porque una institución tiene que partir con algo. Debe partirse con que es un derecho de las personas, de
lodos ios habitantes de la República, el vivir en un ambiente libre de contaminación ". Más adelante
añadiría que "este derecho individual es tan derecho individual como el derecho a la vida y como el
derecho a la salud" Concluyó "que la Comisión debe establecerlo como derecho individual, para dar a
las personas o a los grupos de personas o a instituciones la oportunidad de recurrir a los tribunales.
Todos los derechos individuales establecidos en la Constitución deben cubrirse con algún tipo de recur-
so Debe estudiarse alguna fórmula que permita dar competencia a algún tribunal para que pueda velar
por tales derechos Por eso le agrada que se establezca como derecho individual * (Id., pp. 11-12).
LA R E C U LACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E F.\ C H I L E 4 9

derecho, se decía, que se encontraba intimamente vinculado con el derecho a la vida

y a la salud de las personas. Este enfoque reivindicaba el carácter individual del
derecho a vivir en un ambiente adecuado 160 , y tal fue el que terminó por imponerse.

2. El Consejo de Estado

Tal como aconteció en el seno de la CENC. v oces dispares se pronunciaron sobre

la materia, no lográndose nunca la unanimidad.
Por una parte, el consejero ORTIZAR fue de la opinión "que esta norma no consti-
tuye una mera declaración, v a que en determinados casos habilita para presentar el
recurso de protección" 161 . Por la otra. ALESSANDRI consideró "que materias como ésta,
que ahora se ha llevado a un anteprov ecto constitucional, son propios de otros meca-
nismos. puesto que bien pueden ser consideradas en la lev- o. incluso, mediante medi-
das administrativas. Destaca que. a su juicio, la norma propuesta es abiertamente
exagerada". En suma, una hipérbole jurídica 162 .
Según el mismo registro, el consejero IBÁXEZ compartió este último parecer, pre-
guntándose además si era "admisible que un particular paralice todo un sistema de
transporte, porque contamina el aire, en circunstancia que el erario puede carecer de
recursos para realizar los urgentes gastos necesarios para evitarlo" 163 . El consejero
PHILIPPI. por el contrario, siguiendo la linea de Ortúzar. consideró que la disposición
en discusión era adecuada "pues no debe menospreciarse el gran esfuerzo y sacrificio
que han realizado los paises desarrollados para intentar recuperar las condiciones
naturales, deterioradas por no haber adoptado a tiempo las medidas adecuadas" 164 .
Como resultado de estas diversas opiniones, y con el voto en contra de los señores
Alessandri. Figueroa. Hernández y Urrutia. se acordó aprobar el precepto 165 .
Posteriormente, el Consejo manifestó que no había logrado unanimidad en torno
a la consagración de ciertos nuevos derechos en lo que sería a futuro la nueva Cons-
titución166. En particular, el Presidente del organismo señaló que no había "sido par-

160
En la primera posición, principalmente, el comisionado SILVA B A S C U Ñ Á N y G U Z M A N ERRAZURIZ.
En la segunda, los señores D I E Z U R Z Ü A y E V A N S DE LA C U A D R A .
161
Acta de la sesión 58, de 12 de diciembre de 1978 (Actas del Consejo de Estado, vol. 2. p. 360).
Ibid.
163
Ibid.
164
Id., p. 361. Vale la pena señalar que las opiniones de los señores integrantes del Consejo de
Estado en esta sesión, fue vertida con ocasión del Anteproyecto de la Nueva Constitución de octubre de
1978. elaborado por la CENC.
165
Ibid. Lo que fue confirmado en la sesión 100. de 08.01.1980 (Consejo de Estado. Actas, vo!. 3 .
p. 201).
166
Informe del Consejo de Estado y su Proyecto Adjunto, ivcaido en la consulta foiviulada por el
Presidente de la República acerca del Anteproyecto elaborado por la Comisión, sobre nueva Constitu-
ción Política del Estado, de i de julio de 1980 (RCHDl X'. vol 8. 1981, p. 391).
5(1 RODRIGO GU/M W ROSI \

tidario de incorporar garantías constitucionales de tal naturaleza, que su cumplimien-

to no depende de la voluntad del Presidente de la República. A su juicio, se trata de
simples declaraciones demagógicas que pueden dar lugar a dificultades innecesa-
rias",r> .
Finalmente, en el texto del proyecto de la nueva Constitución Política propuesto
por el Consejo de Estado, anexo al Informe bajo examen, se contempló expresamente
el derecho a un medio ambiente adecuado 168 , como, también, la posibilidad de ser
amparado bajo la acción constitucional de protección169.

C) SIGNIFICADO Y EXTENSIÓN DEL DERECHO A VIVIR EN UN AMBIENTE ADECUADO

/. El enfoque dado por la CENC

Según ya se expusiera, el texto bajo el cual este grupo de trabajo desarrolló su

labor se concentró en la indicación que formulara el comisionado EV ANS DE LA CUA-
DRA. Para efectos de mayor claridad, reproduciré nuevamente el texto aludido:

La Constitución asegura el derecho a vivir en un medio ambiente libre de toda contami-

nación. Corresponde al Estado velar para que este derecho no sea afectado v tutelar la
presentación de los recursos naturales.
La lev podrá establecer determinadas restricciones al ejercicio de algunos derechos o
libertades para proteger el medio ambiente.
La integridad del patrimonio territorial de Chile comprende la de su patrimonio ambiental1

Hubo esencialmente dos planteamientos que surgieron en el seno de la CENC.

que permitieron analizar el tema desde un punto de vista cuantitativo y cualitativo.
En el primer sentido, el comisionado DIEZ URZUA fue de la idea de suprimir la voz
"toda", ya que en ninguna sociedad era posible contar con ambiente exento absoluta-
mente de contaminación, dejando simplemente la frase "libre de contaminación"1"1.
En lo cualitativo, el mismo comisionado entendió que este derecho consistía en la
posibilidad de vivir en "un ambiente que permita desarrollar la vida en condiciones
normales" 1 " 2 . Para su homólogo GUZMAN ERRÁZURIZ. ello significaba evitar "la conta-
minación peligrosa para el ser humano e inconveniente para la sociedad" 1 3 . Sin em-

16
~ íd.. p. 420. Coherente con lo expresado en la sesión 58. de 12.12.1978.
168
íd.. p. 429 (articulo 19 N° 8).
169
Íd.. pp. 435-436 (articulo 20.2)
10
ASC 186. p. 5.
11
Íd.. p. 7. Sobre este punto hubo pleno acuerdo.
12
Ibid.
r?
Íd.. p 17.
L A R E C U LACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . \ C H I L E 51

bargo. éste formuló una observación todavía más de fondo, y que por su relevancia
me permito transcribir aquí:

En la expresión "Ubre de contaminación ", ¿tiene la palabra "contaminación " un senti-

do unívoco y preciso dentro de la terminología actual"? Hace la pregunta, dice, porque no
lo tiene claro en el siguiente sentido, que le preocupa. Entiende el derecho a vivir en un
medio ambiente sano, desde el punto de vista del aire, del agua, etcétera, pero cree que.
en realidad, el medio ambiente está siempre contaminado, vale decir, tiene un grado de
contaminación inevitable. Quiere decir que no sabe si acaso la expresión "libre de con-
taminación " sea excesiva en lo que se pretende, de suerte que. a lo mejor, es preferible
referirse a un "medio ambiente sano ". En realidad, agrega, desconoce los términos téc-
nicos para expresarlo de una manera mejor, pero deja planteada la inquietud en cuanto
a si todo el medio ambiente no está de algún modo contaminado y a si en algún grado es
imposible evitarlo1 4.

En otras palabras, para GUZMÁN ERRÁZURIZ no era suficiente la aclaración de que

no se garantizaba una contaminación cero. La mantención de la frase "libre de..."
todavía podía conducir a equívocos, de tal forma que lo razonable era expresar la
idea referida a un "ambiente sano". Este planteamiento, por más interesante que re-
sultara ser. fue descartado por los demás integrantes1"5.
Las conclusiones a las que llegó la C E N C merecen más de un alcance en la pers-
pectiva de la extensión conceptual de la norma. En efecto, aparece de manifiesto que
dicho órgano intentó primero limitar la pretensión que se derivaría de la regla pro-
puesta. para lo cual dejó claramente sentado en las actas que no se trataba de un
ambiente exento de "toda" contaminación. Es obvio, sin embargo, que ningún am-
biente en el que esté presente el ser humano, se encuentra libre de algún grado de
alteración, como señalara pragmáticamente GUZMÁK ERRÁZURIZ. Aun cuando la C E N C
dejó sentada esta aclaración, de todos modos hubiese sido preferible construir el
precepto de otra forma, trasladando tal precisión a un nuevo texto, tal como lo propu-
siera el comisionado aludido176. Además, la construcción jurídica de la C E N C limitó

174
Ibid.
rs
Los comisionados O R T Ü Z A R y E V A N S D E L A C U A D R A indicaron que, sobre la base de lo definido en
el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, el término estaba correctamente empleado
en el texto propuesto (íd., p. 18). En todo caso, según los pasajes expuestos, dentro de la CENC se
utilizaron diversas fónnulas para expresar el derecho en estudio: derecho a un medio ambiente sano.
derecho a vivir en condiciones normales y derecho a vivir en un medio ambiente libre de contamina-
ción Este último lúe el que imperó en definitiva.
1
*6 Para C O R D E R O V E G A , lo que la CENC pretendió fue •'permitir a la ciudadanía vivir en un ambien-
te tolerable en que el número de impurezas no afecta gravemente su salud o vida" ("La regulación
general del medio ambiente". Gobierno Regional y Municipal, Año IH-8, N" 32. marzo, 1996. Edit.
Jurídica ConoSur Ltda. p. 49). Usualmente la doctrina que aborda este punto, incluso los tribunales, se
queda con la sola idea de que estuvo claro en la CENC -y en el texto final- que lo que asegura la CP no
52 RODRIGO GUZMAN ROSI \

la forma en que el ambiente podía ser adversamente intervenido (contaminación),

pues bien se sabe hoy que este puede afectarse por otras causas, como el impacto y
daño ambientales, figuras que. en rigor juridico. no son lo mismo que contaminación,
v tienen, además, campos de actuación diferentes, pero que igualmente pueden pro-
ducir modificaciones no deseadas en el medio'" .

2. La doctrina

C I - A E C A Ñ A cree que lo determinante es la afinidad de una conducta con el bien

juridico que protege la lev fundamental, de modo tal que cuando no la hay resulta
contraria al derecho consagrado en la C P 1 " 8 . La falta de congruencia entre esos aspec-

Continuación nota 176

es un ambiento inmune. El punto es que. como muy bien lo expuso Guzmán Errázuriz. "libre" de algo
significa exento, desembarazado, sin contaminación, de modo que entre la utilización de libre" y "libre
de toda" no hay diferencia alguna
r
~ Dentro de los instrumentos de gestión ambiental contemplados en la LBGMA. se encuentran el
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, los Planes de Prevención o Descontaminación, las Nor-
mas de Calidad Ambiental, las Nonnas de Emisión y la Responsabilidad por Daño Ambiental. Lo que en
definitiva se busca con estas herramientas es lograr un óptimo ambiental o. dicho de otro modo, detenni-
nar el grado de deterioro del entorno que Chile en tanto país se encuentra dispuesto a tolerar en el corto,
mediano y largo plazo Asi. mediante el sistema de evaluación de impacto ambiental la autoridad, unida
a una detenninación a priori. decidirá qué impactos ambientales que generarán ciertos proyectos o acti-
vidades. se conciliarán de mejor modo con el medio ambiente: a través de las nonnas de calidad ambien-
tal v de emisión, establecerá los rangos máximos pennitidos de contaminación: y, finalmente, a través
del mecanismo de responsabilidad ambiental, el legislador, primero y el Juez, luego, definirán y decidi-
rán. respectivamente, el punto a partir del cual la agresión al entorno se hace jurídicamente intolerable.
Surgen así las nociones de contaminación, impacto y daño ambiental, conceptos todos que de alguna
manera giran en torno a la idea anteriormente expuesta, pues a través de la ponderación y aceptación de
determinados impactos, de la fijación de rangos de contaminantes y de la definición legal a priori y
judicial a posteriorí de daño ambiental, la autoridad no hace otra cosa sino que establecer el grado
aceptable de alteración del medio ambiente, legitimando hasta cierto punto esas acciones y/u omisiones
de parte de los agentes que deben cumplir la correspondiente preceptiva. No obstante esta similitud
genérica que presentan los conceptos de contaminación, impacto y daño al entorno, estimo indudable
que. como se anotara ya. corresponden y se encuadran dentro de contextos específicos diversos. Así, el
primero tiene que ver con el cumplimiento de las Normas Primarias de Calidad Ambiental, Nonnas
Secundarias de Calidad Ambiental y en alguna medida también de las Normas de Emisión: el segundo,
con la posibilidad de llevar adelante -en su fase de construcción, operación o abandono- ciertos proyec-
tos o actividades, y el tercero, con la satisfacción de una adecuada diligencia en la actuación de las
personas con y en el medio ambiente, en el sentido de obrar sin atentar contra el mismo, en términos
tales que de no hacerlo asi. se harán acreedoras -al menos de forma potencial- de una responsabilidad
ambiental y civil subsecuente.
1
"8 Adviniendo, de modo previo, que la concepción del derecho posee un sentido y alcance relativo,
v a que su tutela no alcanza al goce de un ambiente exento de toda contaminación. Por ende, anota. "El
derecho aludido es (...). compatible con aquellos niveles de contaminación ambiental que, además de
insuperables o inevitables, no sean peligrosos para el ser humano" (Tratadode la Constitución de 1980.
Características generales.Garantias Constitucionales. Edit. Jurídica de Chile. 1988. p. 331).
L A R E C U LACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . \ C H I L E 53

tos se daría "cuando esas conductas exceden los límites que compatibilizan la salud y
la vida humanas, por una parte, con el despliegue de las activ idades productiv as que
la misma Constitución reconoce, por otra" r 9 . Por lo tanto, para el autor la contamina-
ción inconciliable con dicho bien es aquella "nociv a para la vida o la salud del hom-
bre. como asimismo dañina para el ecosistema en que él desenvuelve normalmente
su existencia" 180 . La propuesta teórica reseñada deja planteada la interrogante acerca
de qué contaminación es aquella que resulta adv ersa para el hombre y el ambiente en
sí mismo considerado y. por ende, la que atenta en contra del relev ante jurídico res-
guardado.
Dudas de factura similar surgen de las ideas de SOTO KLOSS. para quien "el am-
biente libre de contaminación a que hace referencia el constituyente no es sino el
hábitat en que se desarrolla la vida diaria de las personas y que se exige jurídicamente
que esté exento, despojado, esto es. libre de todos aquellos agentes contaminantes
que hacen que dicho ambiente esté polucionado. contaminado, corrompido en la pu-
reza debida a fin de asegurar una vida que permita sea v ivida por los hombres de
modo sano" 181 . La interrogante que inv ariablemente aparece es la de saber cuándo no
se asegura una vida sana y qué significa una vida sana182.
Con prescindencia de las criticas que merecen, las visiones referidas coinciden
con el enfoque antropocéntrico que el artículo 19 N° 8 CP ha plasmado en su redac-
ción. La norma, en efecto, configura una relación dual en una dirección sujeto-me-
dio. porque sitúa al ser humano en un punto excéntrico en su vinculación con el
ambiente, como ente distinto y distante de éste, apostando a una disociación entre el
indiv iduo y el contexto que le ofrece y posibilita su desarrollo. En otras palabras, el
ambiente es mirado en cuanto función jurídica como facultad del ser humano en
relación con su derecho sobre el mismo, pero no como una entidad -el ambiente-
autónoma. digna de amparo en su totalidad y en cada uno de sus múltiples compo-
nentes que lo conforman, como de las relaciones y funciones que desempeñan. No
excluye lo dicho la existencia de cometidos que la norma fija para el Estado en mate-
ria ambiental, por cuanto lo que reconoce y asegura la CP al indiv iduo -y que garan-
tiza a través de la acción de protección- no es más ni menos que vivir en un ambiente
dotado de ciertas características.

179
Id., p. 332.
180
Ibid.
S O T O K L O S S , "El derecho fundamental a vivir en un ambiente libre de contaminación: su conte-
181

nido esencial". GJ N° 151, 1993. p. 26.

B O R Q U E Z Y U N G U E . en una propuesta más simple, que no admite matices ni distinciones, ha dicho
182

que un medio ambiente libre de contaminación es "aquel entorno planetario en el que se encuentran
ausentes cualesquiera tipos de contaminación que existen, a saber: atmosférica, acuática, terrestre, vi-
sual. acústica, sanitaria, radiactiva y alimenticia". Intivdiiccióii al Derecho Ambiental Chileno v Com-
parado. Edit. Jurídica de Chile. 1993. p. 14
-I:
RODRIGO G I Z M A N ROSEN

3. La aproximación de ¡os tribunales

En el ususfori se han dado algunos pincelazos dirigidos a dibujar adecuadamente

el cuadro que se discute -contenido y alcance de este derecho-, pero sin éxito apa-
rente a la hora de liberarse de vagas nociones como las recién vistas.
Algunos fallos han dispuesto que contaminar importa la alteración del ambiente
en condiciones tales que no sea posible el desarrollo adecuado de las personas. Este
tipo de aproximación se perfila en base a la relación causal posible entre el deterioro
del ambiente y el agravio que afecta al derecho 183 . En otros casos -y este es el segun-
do enfoque- los tribunales se han apoyado únicamente en la definición que ofrece de
"contaminación" el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, y que
se resume en la alteración de la pureza del ambiente 184 .
La primera perspectiva supone entonces que un "ambiente libre de contamina-
ción"' significa uno en el que hay un equilibrio entre los div ersos elementos que lo
conforman y que. por ello, permiten el desarrollo adecuado de las personas. En cam-
bio. según el segundo criterio, habría tal cuando se encuentra puro, sin alteraciones.
Tiendo a participar del parecer sostenido por el primer tipo de decisiones judicia-
les. pues es el más acertado -aunque no necesariamente óptimo-. El punto es que las
de la segunda clase adolecen de un niv el sumamente abstracto, que incluso se acerca,
paradójicamente, más a la letra del texto del artículo 19 N° 8 CP que a una solución,
y con el cual estoy en completo desacuerdo. En efecto, bastaría un pequeño factor
para que la impureza se verificara, y aunque en la CENC quedó claro, según se expu-

183
Biistaineuiie / ida!, Luzmira con Alcalde Municipalidad de Maipíi y otro (SCAS, 2 1 . 1 1 . 1 9 8 4 .
Consid. 4. RDJ. t. LXXXI, 2 . 5 . 1 9 8 4 ) . En ella, la Corte señaló que "la defensa del medio en que se
desenvuelve el hombre se traduce en preocupación por evitar causar perjuicio al ambiente, y a la vez,
que éste no atente contra su salud, economía y bienestar '. En igual sentido, Goday Marillán, José y
otivs con Municipalidad de Concepción y otro (SCAC, 1 8 . 1 2 . 1 9 8 5 . Consid. 3 . Confirmada por SCS,
o
2 7 . 0 1 . 1 9 8 6 . En: Medio Ambiente, ley X 19.300 Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, P A L M A

T O R R E S V C O B O G A R C Í A . Edit. Jurídica ConoSur Ltda., 1 9 9 7 , p. 3 4 8 ) : Palza Corvacho, Humberto (Ape-

lación. SCS. 1 9 . 1 2 . 1 9 8 5 (Consid. 1 0 . RDJ. t. LXXXIL 2 . 5 , 1 9 8 5 ) : y Floivs San Martin. Pedro con
Codelco-Chile División El Salvador (Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de Copiapó -en adelante,
S C A C O P - . de 2 3 . 0 6 . 1 9 8 8 Consid. 5 . Confirmada por SCS, 2 8 . 0 7 . 1 9 8 8 . RDJ, t. LXXXV, 2 . 5 , 1988).

En un caso en que se reconoció este nexo causal, el tribunal explicitó aún más el alcance del derecho,
señalando que éste consistía "en acceder a la naturaleza y sus elementos en condiciones de normali-
dad..." (SCAS. 2 9 . 0 8 . 1 9 9 6 . Consid. 5 - A . RDJ. t. XCV. 2 . 5 . . 1 9 9 8 ) .
184
Consejo provincial de Deportes y Recreación, 17II Región, Digeder con Sociedad de Productos
Alimenticios Sur Ltda., Pin-Pan (SCAC. 19.01.1987. Consid. 4. Confirmada por SCS, 04.03.1987.
Fallos del Mes ( « 1 ) N" 340. 1987): Palza Conacho, Humberto y otros (Apelación, SCS, 26.11.1987
Consid. 1. Fallos del Mes (en adelante. FM - Nc 348. 1987); infante Amunátegui, José Andrés con
Municipalidad de Las Condes (SCAS, 07.08.1990. Consid. 6. Confirmada por SCS. 03 09.1990. FM
N" 382. 1990); y Becker Henrique:, Alicia y otivs con Sociedad Protectora de La Infancia (SCAC.
17.07.1990. Consid. 7. Confirmada por SCS. 06.09.1990. FM. N° 382. 1990).
L A R E C U L A C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . \ C H I L E 55

so. que no se garantizaba un medio exento absolutamente de toda contaminación,

quedaría por definir cuándo y en que circunstancias precisas ese elemento causante
de un ambiente no impoluto agravia efectiv amente el derecho bajo examen. En este
nivel, la primera postura distinguida más arriba posee un grado de mayor objetiv idad
v. en otro estrato, contiene elementos de juicio que penniten una mayor precisión
para determinar cuándo se está o no ante un ambiente liberado de contaminación18".

4. La definición contenida en la LBGMA136

Uno de los fines de esta ley fue "darle un contenido concreto y un desarrollo
jurídico adecuado a la garantía constitucional que asegura a todas las personas el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación" 187 . En v irtud de esto,
estableció dentro de sus objetos regulados, precisamente, el derecho a vivir en un
"ambiente libre de contaminación" 188 , y lo que se buscaba era construir un marco
jurídico preciso al derecho establecido en la CP. lo cual se lograría a través de la
consagración de normas que se encaminaran en dicha dirección189.
Para entender adecuadamente lo que establece el estatuto bajo examen, es nece-
sario señalar primero que el concepto legal de medio ambiente libre de contamina-
ción190 tiene su base funcional en la noción de contaminante, que el mismo estatuto
también define 191 . a la vez que contaminante representa la base del significado que se

185
Obviamente - l o cual es válido para los dos criterios-, habrá de estarse a los antecedentes de
hecho que rodeen al caso y que fundamentan la reclamación jurisdiccional.
186
Sobre la relación conceptual a nivel legal y constitucional, vid. supra Cap. I. &V, D).
187
Mensaje Presidencial con el que se envió al Congreso Nacional el proyecto de la LBGMA.
188
Articulo Io, LBGMA.
189
Es interesante destacar que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no
fue definido directamente en el articulo 2". lo que sí ocurrió, en cambio, con el medio ambiente libre de
contaminación, es decir, el objeto material de aquél. Por otra parte, el derecho a vivir en un medio
ambiente libiv de contaminación, luego de su mención en el articulo 1°, es utilizado una sola vez en la
LBGMA: en el artículo que alude a una explicitación de la función constitucional del Estado de velar
por la no afectación de este derecho. Ha de notarse también que medio ambiente libre de contaminación,
a más de su conceptualización, no es jamás aludido en el resto del articulado.
190
Definido como "aquél en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y periodos
inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida
de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental" (artícu-
lo 2o. letra m). LBGMA).
191
Definido como "todo elemento, compuesto, sustancia, derivado químico o biológico, energía,
radiación, vibración, ruido, o una combinación de ellos, cuya presencia en el ambiente, en ciertos nive-
les. concentraciones o períodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la
calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio
ambiental" (articulo 2°. letra d). LBGMA).
 RODRIGO G L V M A S ROM S

le da en la LBGMA a contaminaciónl9:. Estas vinculaciones son evidentes, conforme

se explica a continuación.
Postular que la noción de contaminante es la base opcracional de la referida a
medio ambiente libre de contaminación y a contaminación se funda no sólo en razo-
nes de texto, sino también del hecho dado por que tanto la contaminación como un
ambiente libre de ella implica una referencia a aquello que contamina o que puede
provocarla. > de tal no son sino capaces los contaminantes. Hasta aqui. parecen no
existir mayores dificultades.
Profundizando estas relaciones a nivel conceptual, y si se toman estrictamente
los términos que indica la lev para contaminación, la necesaria conclusión seria que.
para la LBGMA. medio ambiente Ubre de contaminación seria aquél en el cual la
presencia de sustancias, energía o combinación de ellos, se encuentran en concen-
traciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las estableci-
das en la legislación vigente. Ello, por cuanto la definición de contaminación se hace
en función de la sujeción o no a la legislación vigente, es decir, de los máximos que
ésta disponga. Sin embargo, la concepción legal de medio ambiente libre de contami-
nación se efectúa apuntando a si no hay de aquellos riesgos que se indican. Bajo el
primer encuadre, entonces, no hay contaminación y por ende existe un medio am-
biente libre de ella, en tanto se respete lo dispuesto en el ordenamiento jurídico: bajo
el segundo, en cuanto no existan los riesgos a que se refiere193.
Hay aquí una disonancia que surge entre los conceptos establecidos en la LBGMA.
y cuya solución tiene proyecciones trascendentales a la hora de determinar el rol que

l9:
Definida como "la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energia o combinación de
ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda,
a las establecidas en la legislación vigente" (articulo 2". letra c), LBGMA).
193
Como condimento adicional a este punto, he de expresar que no existe un lenguaje homogéneo
cuando el legislador definió "contaminación" y " contaminante", pues para la primera se refiere a sustan-
cias. elementos, energia o combinación de éstos, mientras que para la segunda, alude a elemento, com-
puesto. sustancia, derivado químico o biológico, energia, radiación, vibración, ruido, o una combinación
de ellos. Igual disonancia se aprecia entre la definición de "contaminación " y la de "medio ambiente
libre de contaminación", pues en el primer caso se habla de presencia de elementos, etc., en concentra-
ciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, y para el segundo, se habla de la
presencia de contaminantes en concentraciones y periodos inferiores Pero hay otro desacierto que se
reúne con los anteriores. Dentro de los riesgos que señaló el legislador cuando definió contaminante y
medio ambiente libre de contaminación, se encuentra el que se puede producir a la "preservación de la
naturaleza" El concepto de ésta es la de ser "el conjunto de políticas, planes, programas, nonnas y
acciones, destinadas a asegurar la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y el
desarrollo de las especies y de los ecosistemas del país" (Articulo 2". letra p). LBGMA). ¿F.s imaginable
un riesgo dentro de este campo 1 Puede existir, sí. para el aseguramiento de las condiciones que se
señalan, pero el asunto se complica para las políticas, planes, programas, etc. Si bien es fuerza reconocer
que el abordaje jurídico de estos temas es complejo cuando se trata de traducir aspectos propios de la
ciencia o arte respectiva, el elenco legislativo no estuvo precisamente lucido en esta materia
L A RF.CIL L A C I O S C O N S T I T U C I O N A L D E L A M B I E N T E E N C H I L E 5 7

cumple la normativa en función de establecer si la existencia de regulación es la

única forma de establecer cuándo hay. o no. contaminación. Es a partir de una apa-
rente incoherencia contenida en la LBGMA de donde surgen, con todo, posibilidades
de aclarar el punto.
Si se leen adpedem liiterae los conceptos de contaminante y de medio ambiente
Ubre de contaminación, se advierte que son nociones - d e la forma en que se encuen-
tran plasmadas en el texto- en principio sin correspondencia. Ello, por cuanto al
definir contaminante, la lev da a entender que tal es sólo aquel que genera ciertos
riesgos, de modo que todo aquello que no lo provoca, no se corresponde con el con-
cepto. No obstante, al definir medio ambiente libre de contaminación, señala, en
suma, que es aquél donde los contaminantes no son susceptibles de producir los
aludidos riesgos. Si se toman las definiciones recién mencionadas, se puede concluir
que un contaminante puede encontrarse en una y otra situación: es decir, con condi-
ción de riesgoso o sin ella.
Lo predicho se une a lo que ya señalara a propósito de la disonancia entre las
nociones de contaminación y medio ambiente libre de contaminación. pues mientras
la primera se construy e en función de la existencia de una legislación que rija el
tema, la segunda lo hace en función de riesgos. Esto mueve a pensar que la LBGMA.
con la definición de contaminación. quiso referirse únicamente a los contaminantes
que se encuentran normados y que cuando definió medio ambiente libre de contami-
nación. pretendió aludir a los contaminantes que no se encuentran normados. De esta
manera, la lev. mediante diferentes definiciones, estaría refiriéndose tanto al ámbito
de lo normado como al del no regulado.
En contra, se podría argumentar que a la luz de los conceptos de norma prima-
ria '' y de norma secundaria de calidad ambiental195, dada la identidad de los elemen-
19

tos que las constituyen con los que forman parte de medio ambiente libre de
contaminación, los riesgos a que se refiere este último son sola y exclusivamente
aquellos que se encuentran regulados, precisamente, a través de las normas de cali-
dad. Esto equivale a decir, por una parte, que este tipo de preceptos son los únicos
aptos para regular y hacerse caigo de los riesgos: y. por otra, que sólo tienen relevan-
cia para el derecho aquellos riesgos que se encuentran normados. No puedo estar más
en desacuerdo con ello.

194
El articulo 2° letra n). LBGMA. la define como "aquella que establece los valores de las concen-
traciones y períodos, máximos o mínimos permisibles de elementos, compuestos, sustancias, derivados
químicos o biologicos. energías, radiaciones, vibraciones, ruidos o combinación de ellos, cuva presen-
cia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la vida o la salud de la población"
195
El articulo 2° letra ñ). LBGMA, la define como "aquella que establece los valores de las concen-
traciones y periodos, máximos o mínimos permisibles de sustancias, elementos, energía o combinación
de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un nesgo para la protección o la
conservación del medio ambiente, o la preservación de la naturaleza"
5X RODRIGO CII /MAN ROSEN

En primer lugar, porque de esos riesgos se hacen también cargo otros instrumen-
tos. distintos de las nonnas de calidad, como son las normas de emisión y el sistema
de evaluación de impacto ambiental. Luego, porque la existencia de regulación espe-
cifica no excluye la ocurrencia de hechos con consecuencias jurídicas: es decir, que
una norma no garantiza, ni menos elimina, la presencia de riesgos. El umbral fijado
por el derecho, bajo el cual "se cumple", de todos modos puede implicar secuelas
sobre el ambiente y las personas, por cuanto la infalibilidad de los análisis previos y
que la fundaron es una regla que es confirmada constantemente por sus excepciones.
Además, puede que por importantes extensiones de tiempo no exista regulación para
un determinado contaminante, lo cual no inhibe, por cierto, el nacimiento de efectos
nocivos para la población o para el medio, ni. con mucho, suprime las posibilidades
de reaccionar jurídicamente frente a ello196"19 .

La historia de la tramitación del entonces provecto de la LBGMA nos permite ubicar el origen
de estas cuestiones. F.l Mensaje Presidencial no proponía la definición de contaminación, sino única-
mente la de contaminante No obstante, a partir del Primer Trámite Constitucional se planteó como
indicación que se definiera, también, contaminación. Tal propuesta generó dos posiciones. Para algu-
nos. era necesaria su inclusión porque se daba un mayor grado de certeza jurídica: posibilitaba un mejor
desempeño de los tribunales y aseguraba en grado importante la eficacia de la legislación. Tales argu-
mentos partían de la base que la definición de contaminante no establecía aquello que podia constituir
un riesgo, de forma tal que con el concepto de contaminación se objetivaba y aclaraba cuándo se produ-
cía efectivamente aquello que podía dañar a las personas y al ambiente. Sostuvieron esta posición los
senadores DIEZ. FELIÚ. SIEBERT. JARPA. PINERA Y THAYER. Para quienes no era conveniente la conceptuali-
zación de contaminación, consideraban que la definición que se proponía carecía de sentido, porque
implicaba aceptar que aquello que tiene fijado un estándar y que se respeta, no causaba contaminación,
lo cual no era racional. No era posible aceptar que la contaminación sólo se producía cuando una norma
jurídica resultaba infringida. Adicionahnente. se decia que dicho concepto desincentivaba la actuación
preventiva por parte de la autoridad. Asi lo estimaron ios senadores CANTUARIAS, PAPI, PACHECO y SOTO,
a los cuales se unió el entonces Ministro Secretario General de la Presidencia, señor BOENINGER. El
resultado de la discusión parlamentaria fue la aprobación, por estrecho margen, de la definición de
contaminación en los ténninos hoy existentes. Habría que agregar que en la Camara de Diputados tam-
bién se generó un debate similar. El diputado BARRUETO. impugnando el concepto propuesto, llevó el
asunto al extremo, señalando que con la idea se aceptaría que "mediante un Decreto, podría dejarse al
país libre de contaminación". Una vez que fue aprobado en ambas Cámaras el concepto, se mantuvo una
diferencia entre el Senado y la Cámara de Diputados, en el sentido de que para el primero debía hacerse
referencia a la "legislación vigente'", mientras que para la segunda debía aludirse a las "nonnas de
calidad ambiental ". El punto lo zanjó la Comisión Mixta, aceptando el criterio del Senado, agregando
que "en todo caso, estuvo de acuerdo en que la relevancia del punto radica en determinar cuándo el
fenómeno de la contaminación genera efectos jurídicos, lo que el proyecto desarrolla a lo largo de su
articulado".
La relación entre la alteración del ambiente y los preceptos regulatorios se da, a más del caso de
la contaminación, en las hipótesis de daño ambiental. Aparentemente, en este caso el vínculo adquiere
una fonna distinta, pues, de acuerdo al articulo 52°. la infracción de las normas que ahí se indican
configuran una presunción simplemente legal de responsabilidad. Bien pensado, sin embargo, podría
decirse que el legislador estableció, una vez más, una relación de causa a efecto entre una conducta
infraccional v la generación de efectos negativos en el ambiente, a tal grado que le confirió a dicha
L A R E C U LACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . \ C H I L E 59

Sostener lo contrario, se insiste, importaría aceptar que hay un medio "libre de

contaminación" ahí donde se encuentra un contaminante no regulado que. con todo y
por sus características y niveles, produzca de todos modos un riesgo. Esto sería no
sólo un error de naturaleza técnico-cientifíca. sino también jurídica, al considerar
conductas agraviantes para el ambiente exentas de todo reproche, por la sola razón de
carecer de patrones legales cualitativos y cuantitativos 198 .
Queda por saldar, no obstante, la deuda que surge a partir de la idea restringida de
considerar el medio ambiente libre de contaminación sólo como la inexistencia de
riesgos derivados de contaminantes ¿Es posible reducir la perturbación del ambiente
a esa sola fuente? Creo que no. La alteración del entorno puede asumir diversas
formas. A la luz de LBGMA. ellas son el impacto ambiental, la contaminación y el

Continuación nota 1,7

situación una presunción en el sentido que si hubo incumplimiento de nonna, acaso por tal razón sea que
se produjo la referida afectación. Esta vinculación también se da en el plano de lo administrativo infrac-
cional. El artículo 35". letra c). de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente establece
como infracción "el incumplimiento de las medidas e instrumentos previstos en los Planes de Preven-
ción y. o de Descontaminación, normas de calidad y emisión, cuando corresponda". Seguido de ello, el
artículo 36" N° 1. letra c), señala que para los efectos del ejercicio de la potestad sancionadora de la
Superintendencia, se califica como gravísimos los hechos, actos u omisiones que contravengan las dis-
posiciones pertinentes y que, alternativamente, 'impidan u obstaculicen deliberadamente el cumpli-
miento de metas, medidas, y objetivos de un Plan de Prevención o Descontaminación", y el N° 2. letra
c). califica como infracciones graves los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones
pertinentes y que alternativamente "afecten negativamente el cumplimiento de las metas, medidas y
objetivos de un Plan de Prevención y. o de Descontaminación". Como colofón de todo aquello, el
artículo 40° indica que para la determinación de las sanciones especificas que en cada caso corresponda
aplicar se considerarán, entre otros factores, "la importancia del daño causado o del peligro ocasionado"
o el ''número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción" (letras a) y b)).
198
Como ha señalado V E R G A R A F I S H E R , creer que la contaminación se vincula exclusivamente con
lo normado "aun cuando desde la perspectiva de la seguridad jurídica que involucra puede ser atractivo,
es obviamente discutible respecto de la protección efectiva de las personas, y no parece correcto puesto
que obviamente, la ausencia de nonna respecto de un elemento no le quita la característica de ensuciar
el aire, o de producir daño, sólo indica que este país aún no ha definido que es importante normarlo, y
qué niveles de concentraciones de dicho contaminante esa sociedad estima como aceptables. Por otra
parte, llevar al límite la interpretación indicada, nos llevaría a la conclusión, que sólo se puede controlar
o limitar de alguna forma aquellos elementos contaminantes que se encuentran regulados a través de una
norma de calidad o emisión, pero ello no es así" ( "El futuro del derecho ambiental", Derecho del Medio
Ambiente, Congreso Internacional, Edit. Jurídica ConoSurLtda., 1998, p. 537). En esta misma perspec-
tiva. en un interesante fallo la Ilustre Corte de Apelaciones de Antofagasta señaló que "la ausencia de
limites precisos a partir de lo cual debe entenderse que un derrame de petróleo constituye efectivamente
contaminación y que las normas mencionadas en los informes invocados por la reclamante se refieren a
la contaminación en el medio acuoso, pero no a aquélla producida en el suelo urbano y en la playa, que
dada la evidencia, es la propia actora quien la reconoce implícitamente cuando reclama la falta de rela-
ción de unicausalidad entre sus acciones u omisiones y el daño que se aprecia en esos lugares, circuns-
tancia suficiente para tener por acreditado la contaminación genérica en los lugares va indicados" (Shell
Chile S.A.C.I. con Secretaria Regional Ministerial SEREMI de Salud II Región, casación en la forma,
sentencia de fecha 25.08.2008. Consid. Sexto. Rol N" 758-2007).
 RODRIGO G I / M W R H S I A

daño ambiental, nociones que si bien operan en ámbitos diferentes, todas representan
ciertos desequilibrios sobre el entorno19* Entre los fenómenos mencionados se dan
ciertos grados de correlación. Asi. bajo ciertas circunstancias puede que exista conta-
minación y. por ende, también impacto ambiental lo cual, al tenor de los conceptos
vertidos por el legislador en el artículo 2". LBGMA. no perentoriamente importará
daño ambiental2Ü". de donde se sigue que el aserto "no hay daño sin contaminación",
resulta ser. en principio, erróneo201.
El impacto ambiental negativo es el concepto genérico de la LBGMA con el cual
se identifican las alteraciones que puede experimentar el ambiente, siendo, en conse-
cuencia. la contaminación y el daño ambiental especies de aquél, aun cuando operen
todos en instrumentos de gestión diferentes. Esto arranca de la noción que ofrece el
articulo 2" LBGMA de impacto ambiental, y cuya lectura no impide su incorporación
en contextos ajenos al sistema de evaluación de impacto ambiental. Es un concepto
que además actúa de modo subsidiario en la ley. como una suerte de pivote que impi-
de la generación de vacíos y que no es difícil que se den. El impacto ambiental, pues,
es la idea angular de todo el aparato de la gestión ambiental desde el punto de vista de
las conductas susceptibles de reparo juridico. y que puede rev estir tres formas: como
impacto ambiental autónomo (cuando no existe contaminación, con base en la defini-
ción del artículo 2 o . letra c) de la lev. pues no hay emisión o estándar que verificar: y
cuando tal conducta no alcanza a revestir el carácter de daño ambiental): como con-
taminación (cuando hay norma) o. al fin. en tanto daño ambiental (con o sin norma).
Sin embargo, la circunstancia que el impacto ambiental juegue como moneda de
cambio de las dos últimas situaciones apuntadas, no ha de entenderse como un es-
fuerzo por reprochar todas las conductas. Para ello es menester diferenciar tres hipó-
tesis donde ello seria procedente:

199
Sobre el tema, vid. supra nota 177.
00
- El daño ambiental se configura como tal solamente en la medida que resulte ser esa pérdida,
disminución, detrimento o menoscabo del medio ambiente o de uno o más de sus componentes, "signi-
ficativa" (Articulo 2 o . letra e). LBGMA). Lo "significativo'" del daño ambiental -no definido en la
LBGMA- es una cuestión de hecho que en su momento tendrá que apreciar el Juez. Aunque esta cuali-
dad carece de conceptualización en la legislación, útil es mencionar algunos parámetros generales que,
individual o conjuntamente, ayudan a discernir la cualidad del daño. Así, puede considerarse la magni-
tud geográfica del daño, la cantidad de personas afectadas por el mismo; si, de acuerdo al articulo 2o.
lelra s) de la LBGMA. la reparación posible del entorno se efectuará restituyéndolo a "una calidad
similar" a la que tenia con anterioridad al daño generado, o solamente "restableciendo sus propiedades
básicas": e. incluso, como uno -no el único- de los elementos insertos en el contexto del siniestro, el
grado en que. dado el caso, se haya infringido una determinada normativa general o especial. Otros
parámetros los ofrece el articulo 40° de la Lev- Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente,
conforme va se señalo.
201
Digo "en principio", porque del análisis que posteriormente se efectúe del contexto fáctico en
que se produjo el atentado al medio ambiente, puede desprenderse que producto de la violación de una
norma primaria o secundaria de calidad ambiental o de emisión y. por tanto, se esté ante una hipótesis de
contaminación, exista también daño ambiental.
L A R E C U LACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . \ C H I L E 61

- Primero, que en el contexto de un prov ecto analizado en el sistema de ev alua-

ción. en el cual una resolución de calificación ambiental haya dispuesto que un im-
pacto ha debido mitigarse, compensarse o repararse, el proponente no haya llev ado
adelante dichas obligaciones, o. concretándolas, lo haya realizado en términos inade-
cuados.
- Segundo, que se trate de un prov ecto o activ idad en el cual, ponderado ambien-
talmente en un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, ni el titular ni la
autoridad hayan estimado del caso precisar de tales medidas, aunque a la luz de los
antecedentes si era necesario adoptarlas.
- O. al fin. que estemos frente a una actividad -como hay muchas- que no se
encuentre obligada a ingresar al sistema de evaluación de impacto ambiental, pero
que genere alteraciones ambientales significativas.

5. El Tribunal Constitucional

En el contexto de un requerimiento presentado por ciertos diputados de la Repú-

blica. a raíz del despacho del Decreto Supremo N° 80. del Ministerio Secretaría Ge-
neral de la Presidencia202, el Tribunal Constitucional confirmó la tesis según la cual
sólo existe contaminación cuando hay un canon jurídico concreto respecto de los
contaminantes respectivos, señalando que ""( . . .) jurídicamente contaminación no es
cualquier impacto o alteración ambiental sino la situación que supera los parámetros
ambientales establecidos, y la norma que se ataca no contiene una autorización de tal
índole..."- 03 . Y concluyc:

"De ta! Jornia, mientras no se aprueben las normas de calidad ambiental respectivas
que determinen objetivamente los parámetros dentro de los cuales es admisible en el
ambiente una sustancia o elemento, no corresponde hablar de contaminación, a menos
que se acredite inequívocamente la presencia en el ambiente de un contaminante, en
términos tales que constituya un riesgo cierto a la vida, la salud de la población, a la
conservación del ambiente o la preservación de ¡a naturaleza, o bien que exista una
situación de pública e indiscutida notoriedad de la presencia gravemente nociva en el
ambiente de un contaminante "204.

6. Toma de posición acerca del significado del derecho

a vivir en un ambiente adecuado en la CP

Es cierto que el tenor mismo del estatuto constitucional no brinda gran apoyo
para resolver el punto, lo que explica que tanto los autores como también ciertas

:o:
Dicho Decreto, de fecha 26 de agosto de 2006. establece una norma de emisión para molibdeno
y sulfatos de elluentes descargados desde tranques de relaves al estero Carén.
STC de lecha 26.04.2007. Rol N° 577-2006. Consid. Decimotercero.
304
Ibid.
<S2 RODRIGO GUZMAN ROSEN

determinaciones judiciales incurran, para elucidar su alcance, en argumentos tan

inasibles como parece ser el texto en estudio. No es solidario tampoco el soporte
conceptual de la LBGMA. dadas las razones latamente expuestas. Constituye una
necesidad entonces bosquejar algunos criterios que se acerquen hacia lo objetivo y
que permitan definir este derecho de manera algo más precisa, posibilitando cierta
operatividad práctica, que es de lo que finalmente se trata : "\
Tomando en consideración lo apuntado en los párrafos anteriores, en la medida
que exista un campo regulatorio dado, habria una transgresión sobre el derecho al
ambiente cuando las normas que gobiernan los componentes que lo integran resulta-
ran quebrantadas. En tal escenario, pueden generarse conductas que. mediando in-
fracción de los preceptos de que se trate, provoquen impacto ambiental, contaminación
o daño ambiental. En cambio, ahi donde no hubiere regla legal que disciplinara el
componente, surge el problema de la exigíbilidad jurisdiccional de una conducta que
se produzca en el ámbito de lo no normado, comoquiera que. conforme se verá más
adelante, en el caso de este derecho la acción de protección procede únicamente
cuando aquél ha sido amagado por una conducta ilegal, lo cual supone vulneración
de algún precepto juridico. No obstante, si se tiene en vista que una de las normas que
deben satisfacerse de modo inv ariable es aquella que reconoce el legitimo ejercicio
de este derecho al ambiente - d e carácter constitucional-, no seria aventurado aseve-
rar que. aun en ausencia de normas de rango inferior que presidan el componente,
surja la plena y eficaz obligación de respetarlo. En consecuencia, lo ilegal puede
proyectarse sobre la regla de reconocimiento constitucional de esta prerrogativa fun-
damental 206 .
Lo que en definitiva se quiere decir es que el derecho a vivir en un ambiente
adecuado, en clave constitucional, se encuentra agraviado cuando una determinada

- 05 Este diseño asume la utilización de los elementos y definiciones de la LBGMA, los cuales, a
pesar de de las dificultades esbozadas, y cuyo contenido que no es estrictamente vinculante desde el
punto de vista constitucional para su aplicación al articulo 19 N° 8, si son herramientas que nos pueden
avudar a levantar un esquema que permita cierta coherencia entre el plano superior (la CP) e inferior de
la pirámide Kelseniana (la LBGMA). Sobre el tema conceptual, vid., supra, Cap. 1, &V, D).
- 06 Este argumento serviría también para fundar la ilegalidad de una conducta aun cuando "'se
conformara ", por ejemplo, con una regla existente, como sería una norma de emisión. Un ejemplo donde
con claridad se puede apreciar que aun cuando no exista norma que fije parámetros asociados a determi-
nados contaminantes, se dio en el caso de una acción de protección deducida en contra del ente comunal,
por haber llevado adelante una poda de árboles en ciertos sectores de una ciudad, donde la Corte conclu-
yó que había en tal evento una contaminación visual y, por ende, conforme con su criterio, contamina-
ción. pues "se alteran la calidad de vida de las personas y dañan el patrimonio ambiental A juicio de esta
Corte, ese resultado positivamente ofende la sensibilidad visual de cualquier persona medianamente
culta, esto es. produce efectivamente un agravio psicológico, una incomodidad, una desazón, compa-
sión o tristeza, o directamente una indignación, sea ésta preferentemente estética, horticultural o ecológica
(Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de Valdivia -en adelante. SCAV-. de 21 12.2007. Consid. De-
cimoséptimo)
L A R E C U LACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E F . \ CHILE 63

nonna es infringida y a causa de la cual se produce un impacto ambiental autónomo,

un fenómeno de contaminación en sentido estricto, o se configura un daño ambiental.
En el evento que no exista precepto jurídico que regule la materia, se le afectará
cuando se genere un impacto ambiental o un daño ambiental, tomando como base la
prohibición constitucional de no afectar el legítimo ejercicio de este derecho. De lo
anterior se sigue que la voz contaminación que utiliza la CP. alude a impacto ambien-
tal significativo no mitigado, compensado o reparado: como también a contamina-
ción en sentido legal literal, y daño ambiental: y libre de contaminación significa un
ambiente donde hay impacto ambiental significativo, debidamente mitigado, com-
pensado o reparado; o bien no existe contaminación ni daño ambiental, en el sentido
ya explicado.

III. Lo JURÍDICAMENTE PROTEGIDO EN EL DERECHO

A VIVIR EX UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO20"

A) EL DERECHO A VIVIR EN UN .AMBIENTE ADECUADO COMO AQUELLO QUE.

JURÍDICAMENTE PROTEGIDO. LO ES AUTÓNOMA O DEPENDIENTEMENTE

El primer aspecto por dilucidar en este orden es. siguiendo a BORDALI SALAMANCA208.
si se está o no ante algo jurídicamente protegido en ténninos autónomos, vale decir,
con independencia o no de otros derechos que la CP también reconoce y asegura 209 .

207
Deliberadamente excluyo la utilización de "bien jurídico", puesto que es una palabra de claras
reminiscencias dominicales, fuente de cuyo fundamento para su desarraigo es permanente objetivo de
este trabajo. Se seguirá en esta parte una estructura similar a la utilizada por B O R D A L Í S A L A M A N C A (Tutela
jurisdiccional del medio ambiente. Universidad Austral de Chile, Edit. Fallos del Mes, 2004, pp. 100-
137).
208 --£] d e r e c ho fundamental a . . c i t . , pp. 11-16.
209
Se trata ésta de una materia que ha sido analizada también en la doctrina comparada, especial-
mente en el plano del derecho internacional, donde, al no existir un derecho al medio ambiente expresa-
mente consagrado, se le considera como un derecho que se vincula con el derecho a la vida, a la no
interferencia en el domicilio y la propiedad: a un ambiente adecuado de trabajo, a vivir en condiciones
decentes y a la salud. En este sentido: CHURCHILL. "Environmental rights in existing human rights treaties".
en Human rights approaches lo environmental protection, Clarendon Press, Oxford, 1 9 9 6 , pp. 9 1 - 1 0 8 :
C A N C A D O T.. "Environment and development: Formulation and implementation of the right to development
as a human right", en Derechos humanos, desarrollo sustentable y medio ambiente, San José de Costa
Rica. Instituto Interamencano de Derechos Humanos. 1 9 9 5 , pp. 4 0 - 4 3 : y L Ó P E Z R A M Ó N . ' Derechos
fundamentales, subjetivos...", cit.. pp 354-357. En la doctrina, se han esbozado tres tipos diferentes de
relaciones entre los derechos humanos y el derecho al ambiente. El primer enfoque sostiene que no
pueden existir derechos humanos sin un derecho sobre el ambiente: el segundo, postula que la existencia
de un derecho genérico al medio ambiente es altamente cuestionable, pues es difícil conceptualizarlo
como un derecho inalienable, dadas las constantes reordenaciones que cada Estado hace respecto de las
prioridades socioeconómicas Por último, hay quienes admiten la existencia del derecho al ambiente.
64 RODRIGO CU'/M-W ROSEN

En Chile, mayoritaríamente los autores se inclinan por considerar que el derecho

a vivir en un ambiente adecuado no es autónomo. En dicha lógica. SOTO KI.OSS señala
que se trata de un derecho que es inherente a la persona humana y directa emanación
de su derecho a la vida :iu : y CLA EGAÑA extiende por su parte la relación al apuntar
que se trata de una garantía atada no sólo al derecho a la v ida, sino también al relativo
a la salud, y cuyo nexo, a pesar de su diversa entidad, se encontraría en que la conta-
minación antijurídica arroja consecuencias tanto en la vida como en la salud de las
personas 2 ". Matizando dicho enfoque. BORDALÍ S ALAMANCA escribe que al parecer lo
que se protege jurídicamente serían la vida y la salud, y. en consecuencia, nada nuevo
ofrecería en tal perspectiva el articulo 19 N° 8 : i : -13.
El planteamiento descrito, sin embargo, precisa de algunos comentarios. En efec-
to. un hecho es la existencia de una relación "física" entre lo que amparan cada uno
de los derechos, y otro muy distinto es encontrar una vinculación propiamente jurídi-
ca. El eje argumcntal precedente carece de esta distinción. No desconozco el nexo

Continuación nota m
pero que derivaría de la existencia de otros derechos humanos (FITZ MAURICE, "The right of the child to
aclean environment". Southern Illinois í niversity Law Journal, vol. 23, 1999. pp. 612-613). No puede
dejar de mencionarse en esta parte al denominado "Informe Ksentini" (Review of further developmenls
in lields \vith wich the Sub-Commission has been concemed human nghts and the environment. Final
Report prepared by Mrs. Fatma Zohra Ksentini. Special Rappourter, E/CN.4/Sub.2/1994/9 (6 july 1994)).
Por su relevancia en el tema, daré cuenta en una apretadísima síntesis, de sus aspectos principales. La
columna sobre la cual se edifica el Informe, consiste en considerar la indivisibilidad e interdependencia
entre todos los derechos humanos, sean civiles o políticos, económicos, sociales o culturales (párr. 49).
Bajo tal presupuesto, expresa que hay una relación entre el derecho al medio ambiente sano y varios
otros, entre los cuales destacan el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho a la información y
de participación pública. Con relación al derecho a la vida, el fundamento que se invoca radica en que
este, como ningún otro, puede ser directa y peligrosamente amenazado por medidas que menoscaban el
ambiente. El derecho a la vida y a la calidad de vida dependen directamente de las condiciones favora-
bles o desfavorables del medio ambiente, y no se puede olvidar que el derecho a la vida es uno a partir
del cual todos los demás derechos derivan (párr. 174). Por otra parte, el derecho a la salud puede mirarse
desde la perspectiva ambiental a la luz de los principios del desarrollo sustentable, ámbito dentro del
cual el derecho a la salud es esencial para aquél desde el momento en que sin ella, los seres humanos no
pueden ser capaces de ocuparse del desarrollo, el combate a la pobreza y el cuidado por su entorno. El
estado de salud es el primer y mejor indicador de la degradación ambiental (párr. 184).
210
"El derecho fundamental a vivir en un ambiente libre de contaminación: su contenido esencial"'.
G / N ° 151. 1993, pp. 24, 26.
211
Op. cit.. p. 3 3 1 . Ene! mismo sentido. CORRAL TALCIANI, y TALLAR y GHIARDO, citados en BORDALÍ
SALAMANCA. "El derecho fundamental a...". cit., p. 1 1 .
212
"El derecho lúndamental a....", cit., p. 12. Lo cual encontraría fundamento también en lo dicho
por la CENC. -ASC 18, p. 6- donde aparece el siguiente texto: "Para dar protección al derecho a la vida
de los ciudadanos, implícito en todas las constituciones del mundo, será necesario evitar la contamina-
ción del medio ambiente, estableciendo las normas que conduzcan a tal fin
- 13 En contra, sosteniendo que lo que se protege es el bienestar de la persona: ABARA, citado por
BORDALÍ SALAMANCA. Id., p . 1 4 .
L A R E C U LACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . \ C H I L E 65

entre el derecho a la vida y el derecho a vivir en un ambiente adecuado, pues hay ahi
una obvia comunicación entre uno y otro: desde un punto de vista material, un entor-
no inadecuado indefectiblemente afecta la integridad física y psíquica de las perso-
nas. y. con ello, también su salud. Desde luego, tampoco importa desconocer la
importancia de este derecho en el entramado constitucional 214 . Sin embargo, esto no
implica una construcción que se desarrolle en términos de necesidad desde el punto
de vista del relev ante jurídico protegido215. Si se llevara al extremo el fundamento
esgrimido por los autores citados, haría incontestable el razonamiento de que el dere-
cho a la salud, a la educación, al libre emprendimiento económico, el derecho de
petición, el de acceso a la justicia, el de igualdad ante la lev . en fin. el mismo derecho
de propiedad, se vinculan todos con el derecho a la vida. Ello, pues todos, unos más
que otros, en última instancia, tenderían a resguardar este último, y. en consecuencia,
sería lógico pensar que lo jurídicamente protegido finalmente en el caso del derecho
de propiedad, por ejemplo, sea la vida. Esta sola idea basta para descartar el argu-
mento ya anotado. Y es que el análisis hay que delimitarlo adecuadamente. Es acep-
table que se dé una relación entre los derechos fundamentales anotados, pero ello no
se extiende a una sinonimia desde el punto de vista de lo jurídicamente protegido,
punto de inflexión en el cual el derecho a vivir en un ambiente adecuado se desmarca
de los demás. Esto queda evidenciado porque no todo atentado a este derecho impor-
ta. ab intio. un agravio al derecho a la vida y la salud, lo cual es predicable también de
la hipótesis inversa. Es la relación asimétrica que existe, desde la perspectiva de los efec-
tos de actos agraviantes que se provocan en uno y otro caso, la que fija el deslinde216.
Un argumento adicional, aportado por BERXR DEZ SOTO, es que un entendimiento
del derecho a vivir en un ambiente adecuado como algo carente de identidad propia,
significaría disminuirle virtualidad jurídica, ya que "las esferas de protección que

Importancia que el Tribunal Constitucional -en adelante, TC- ha colocado de relieve al señalar
que "el derecho a la vida es, sin duda alguna, el derecho fundante de todos los demás, pues sin vida,
difícilmente tiene sentido referirse a otros derechos fundamentales" (STC, 18.04.2008, Consid. Quin-
cuagésimo quinto. Rol N° 740).
215 je ocupándose del alcance del derecho a la vida ha expresado "que el Constituyente chileno
aseguró el derecho a la vida y a la integridad lisica y psíquica de la persona, pues el derecho a conservar
la vida como un todo incluye la posibilidad de exigir que ella no sea menoscabada, física o psiquicamen-
te. De esta manera se trata de dos derechos que, aunque diferentes, se relacionan v complementan de
manera inescindible" (Id.. Consid. Quincuagésimo sexto).
216
Supóngase, por ejemplo, un acto que importa una alteración al componente visual del entorno,
evento en el cual, naturalmente, no hay atentado a la salud de persona alguna: véase el caso de un acto
que representara la disminución de la población de la especie Sapito de Danvin. y estaremos ciertos que
no hay agravio en el derecho a ia v ida humana (salvo la del desgraciado batracio): supóngase la situa-
ción de un homicidio calificado y adviértase que el ambiente sigue su curso, en términos de calidad y
cantidad; asúmase que a alguien se le deniega su afiliación a un instituto de previsión social v verifiqúe-
se ta inexistencia de alteración ambiental. Como se ve. hay aqui invoclucradas también cuestiones es-
tructurales que rodean a todos estos derechos, desde el punto de vista de su construcción constitucional.
 RODRIGO GI'/M-YN ROSEN

otorgaría el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación coincidi-

rían con esferas ya protegidas por otros derechos constitucionales, por ejemplo el
propio derecho a la vida y a la integridad física y psíquica""1
Lo dicho no excluye que bajo determinadas circunstancias, efectivamente, con
ocasión de un acto atentatorio del ambiente, se produzca el amago del derecho a la
vida, en su faz física v psíquica. Pero las vinculaciones no se dan en términos inevi-
tables : i s .
Pero queda aun un punto pendiente, y es que si aquello jurídicamente protegido
esencialmente no son la vida ni la salud: ¿Qué es. pues, lo que se protege ' Podría
señalarse que lo que se reconoce es un derecho -el de vivir en un medio ambiente
adecuado- cuya particularidad radica en una protección deliberadamente especifica
con respecto al ambiente, y casualmente múltiple en relación a otros relev antes jurí-
dicos. Y es que no sólo, en determinados casos, coincide con el resguardo del dere-
cho a la vida. y. siendo generosos, con el derecho a la salud, sino también con la
propiedad y la libertad de empresa. Un agrav io al ambiente puede perfectamente
importar un atentado sobre todos estos derechos, aunque no siempre todos simultá-
neamente. ni en similar entidad c intensidad. En consecuencia, se estaría ante un
derecho a través del cual se resguardarían diferentes relev antes jurídicos, y que por
tal razón ofrecería un factor a proteger de carácter flexible y dinámico, y. en esc
entendido, independiente. De esta suerte, no obstante existir varios inv olucrados en
potencia - l o cual excluye la autonomía prima facíe- la particularidad especificante
seria que con y en el se cubre un "macro relevante jurídicamente protegido". Esta

-r Fundamentos de Derecho..., cit., p. 76. Sin embargo, cierta jurisprudencia ha señalado que "la
garantía del articulo 19 N° 8 de la Constitución configura, de alguna manera, una ampliación al derecho
a la v ida y a la integridad física y psíquica y al derecho de la protección de la salud.. " (Aguas Chacabnco
Sociedad Anónima con Dirección General de.iguas. Recurso de reclamación. SCAS, 26.07.2004, Consid
5° Confirmada por SCS de techa 31.10.2005). Lo propio ha ocurrido en sede de protección, expresán-
dose que "la garantía en examen constituye un derecho fundamental que tiene estrecha vinculación con
otros derechos garantizados por la Constitución como son el derecho a la vida, la integridad siquica y
tísica, la salud y la propiedad" (Sarniento, l 'ictory otws con Aridos Rio Maipú, Sentencia Ilustre Corte
de Apelaciones de Valparaíso -en adelante. SCAVAL- de 22.05.2006. Consid. 5°). En una línea similar,
se han acogido acciones de protección con base exclusiva en el derecho a la vida v a la integridad fisica
y psíquica, derivado de la presencia de hedores y de gases (Grupo de personas domiciliadas en Caiarna
con Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta Sentencia Dustre Corte de Apelaciones de
Antofagasta -en adelante. SCANT-. de 05.09.2007. Consid. Sexto; y Burgos Díaz, Juan Pablo con
Empresa ESSBIO S.A.. Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de Rancagua -en adelante. SCAR-, de
14 06 2007. Consid. Sexto, respectivamente).
218
Bien lo expresa B O R D A L I S A L A M A N C A , al señalar que ' si el medio ambiente contaminado es sólo
otro medio por el cual se puede afectar esa vida o integridad física o psíquica, se está confundiendo, al
consagrarlo como derecho fundamental, el derecho con los supuestos de una agresión. Asi. entonces, la
afectación del medio ambiente sólo vendría a ser una nueva modalidad fáctica -propia del desarrollo
industrial y de las pautas de consumo actualmente existentes- de daños a la vida o a la integridad física
o psíquica de la persona" ("El derecho fundamental a . cit.. pp. 12-13)
L A R E C U LACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F.\ C H I L E 67

opción, sin embargo, no es satisfactoria. Referirse a una multiplicidad de jurídicos

protegidos relevantes no convierte lo resguardado en algo lo suficientemente claro,
ni mucho menos, estrictamente autónomo. Esta objeción conduce a sostener que lo
protegido es vivir - n o en el sentido estricto de derecho a la vida- en un área geográ-
fica. dentro de unos adecuados parámetros y cuyas condiciones sean tales que no
resulte menoscabada la posibilidad de desarrollo digno de la especie humana. En esta
línea, coincido con BORDALÍ SALAMANCA en que lo amparado finalmente "es el bienes-
tar o la calidad de vida de las personas" 219 . Se independiza, asi. del derecho a la vida,
en términos tales que le aporta un valor añadido, un plus, que lo cualifica y va más
allá de ella: no es cualquier vida, es la apropiada para el digno desenvolvimiento del
ser humano220.
BERMÚDEZ SOTO aporta un enfoque adicional. El profesor declara que el ámbito en
donde el ser humano pueda desarrollarse en potencia, no es cualquier espacio geo-
gráfico. echando mano de lo que él denomina como entorno adyacente. En tal pers-
pectiva. plantea que lo necesario para el despliegue de los atributos humanos es
"aquella porción de extensión variable del entorno o medio que se encuentra de for-
ma adyacente al ser humano, la cual no se reduce a su residencia ni lugar en que
desarrolla sus actividades, no sólo es su entorno inmediato necesario para la vida.
Sino también el entorno adyacente, que es el lugar necesario para que el individuo se
desarrolle, es decir, el espacio que él necesita para poder desplegar sus capacidades,
en definitiva el entorno relacionado al individuo, necesario para alcanzar la mayor
realización espiritual y material posible que asegura el articulo I o inc. 4° CPR". aña-
diendo que este "entorno adyacente es el concepto en que se traduce el medio am-
biente a que se refiere el artículo 19 N° 8 CPR. puesto que esa porción o esfera en la
que el ser humano actual o potencíalmente necesita para el desarrollo y logro de la
mayor realización espiritual y material, a que se refiere el artículo Io inc. 4o CPR" 221 .
Lo sugerido por el autor, que refleja un interesante esfuerzo por acotar el alcance
del significado que se viene analizando, adolece, sin embargo, de una falencia que es
imputable sólo a la naturaleza de la cuestión que se examina. Aun descansando en las

219
Tü derecho fundamental a ...", cit.. pp. 13-16.
B E R M U D E Z S O T O , en la misma línea, plantea que con relación a la vida, el artículo 1 9 N° 8 CP "le
2 2 0

da la particularidad de que sea una vida o existencia humana con unas condiciones v cualidades que sólo
pueden obtenerse si ésta se desarrolla o se pone en movimiento en un medio ambiente libre de contami-
nación". de forma tal que la especificidad del derecho en cuestión es que consiste "en que el ser humano
pueda desarrollarse, a desplegar sus potencialidades, en un entorno con unas determinadas cualidades"
(Fundamentos de Derecho . . cit.. p. 78). Evidentemente, seguirá quedando un manto de duda acerca de
qué es aquello que es digno para el ser humano o cuáles son aquellas cualidades necesarias para que
aquello se verifique al menos en potencia Para ello me remito a lo ya expuesto acerca del alcance de
"libre de contaminación ", en supra. II. C). 4.
221
Fundamentos de Detvcho.... cit.. pp. 81-83
 RODRIGO GUZMAN ROSI:N

disciplinas científicas que intentan permanentemente explicar el gobierno de las

inextricables, amplias y a v eces insondables interrelaciones que experimenta el am-
biente. hacer uso de un concepto como el del enlomo adyacente conduce de modo
inevitable a un litigio siempre presente, que no es otro que el de establecer, fuera de
toda duda, o bajo el manto de una duda razonable, dónde comienza, cómo se desen-
\ uel\ e. en qué consiste y dónde concluye aquel espacio "necesario para que el indi-
viduo se desarrolle". En tal sentido podría pensarse en aquella porción territorial que
se usa para recrearse o para aprov echarla económicamente, pero en esos casos será
inev itable discutir si esa recreación es o no casual (criterio de frecuencia), o si el
fruto material o económico es de un nivel determinado (criterio de grado), o. al fin. a
qué nivel será tolerable o no experimentar potenciales detrimentos que permitan di-
ferenciar una interv ención lícita de una que no lo es (criterio de calidad). En suma, el
problema que subvacc en el fondo de su propuesta - c o m o en el de todos quienes
doctrinariamente imprimimos un esfuerzo en esa linea-, radica en que ni la geome-
tría cuclcdiana ni la matemática pitagórica son capaces de definir tanto las formas
precisas como los números exactos que gobiernan el ambiente, en un contexto donde
la percepción humana juega un rol capital y en permanente colisión con los honestos
esfuerzos desplegados por la técnica™.

B) EL DERECHO A rx MEDIO .AMBIENTE .ADECUADO:

¿PROTECCIÓN DE UN DERECHO O DE UN .AMBIENTE?

Lo que en la base de esta cuestión se encuentra envuelto es si lo que resguarda la

CP es el derecho que se tiene de vivir en un entorno adecuado -en la forma que he
intentado explicar- o sobre un ambiente como tal y de detenninadas características.
No puede desconocerse que el derecho se encuentra estrechamente unido con el ob-
jeto material al que se refiere. Entre el objeto del derecho y éste hay una relación,
pues, que no se puede obviar.
Si lo que se ampara es el ambiente en sí. a simili se está protegiendo también el
derecho correlativo: y si lo que se dice proteger es el derecho a vivir en un entorno
adecuado, también se llega a la misma conclusión, pues a través de la protección de
aquél se está resguardando también el ambiente, como igualmente es posible inferir
que no hay atentado a este derecho si no lo hay. al mismo tiempo, al ambiente.

El más claro reflejo de lo que se viene anotando, es la evidencia que acusa la experiencia
derivada de la aplicación del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, donde muchas veces la
ciudadanía potencialmente afectada, por diversas razones, se mueve a nivel de la intuición y del escep-
ticismo consecuente, en tanto que la Administración vuelca su enfoque en la ponderación de estudios
científicos asociados a un determinado prov ecto o actividad, todo lo cual incide finalmente en la legiti-
midad social de las decisiones ambientales en ese contexto, alcanzando incluso al ámbito de otros ins-
trumentos. como es el de la regulación ambiental, como se verá más adelante.
L A R E C U LACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . \ C H I L E 69

Fijadas así las cosas, hay aquí un relev ante jurídico autónomo que se protege, y
que ya no es la vida, ni la salud, ni la propiedad, ni la libre empresa. Lo que se
resguarda es el ambiente, no cualquiera, sino, como se indicó, uno adecuado en tér-
minos de impactos ambientales, contaminación o daño ambiental. Mediante la pro-
tección del ambiente se resguarda el derecho correlativo al que se refiere, con
prescindencia de si también ocurre lo mismo con otros relevantes jurídicos. Lo pri-
mariamente protegido es. pues, el entorno como tal. ya que si éste no se encuentra en
condiciones idóneas -libre de contaminación, según la tenninología constitucional-,
afectará invariablemente el derecho reconocido en el artículo 19 N° 8 CP. Como
señalara ya. si se afecta la vida, la salud, la propiedad o el libre emprendimiento. ello
no conducirá a una afectación del ambiente ni. por lo mismo, al derecho que se viene
examinando 223 .
La CP ofrece algunos argumentos de texto que acuden a confirmar que. en dicho
estatuto, además de resguardarse el ambiente como derecho, también se hace en sí
mismo. El artículo 19 N° 8.2 CP. según se tendrá oportunidad de analizar más adelan-
te. le otorga la posibilidad al legislador de imponer restricciones específicas al ejerci-
cio de determinados derechos y libertades, con el fin de proteger el medio ambiente.
A su v ez. el artículo 19 N° 24 CP señala que también la lev puede fijar limitaciones y
obligaciones al dominio, derivadas de la función social, la que comprende, según la
constitución, la conservación del patrimonio ambiental. Por el tenor de sus expresio-
nes normativas, la CP se está ocupando del ambiente como tal. no desde la perspecti-
va del derecho a vivir en un medio adecuado, sino tomándolo como punto de partida,
en sí mismo22"'.

C) EL AMBIENTE COMO RELEVANTE JURÍDICO PROTEGIDO EN LA CP

Se ha procurado dejar en claro que lo que en definitiva protege la Constitución es

el ambiente, por cuanto sin él, o con él deteriorado, se afecta el derecho establecido
en el artículo 19 N° 8 CP: no se puede considerar aisladamente a este último si no
tomando en cuenta aquello a lo cual se refiere, de forma tal que al consagrar el dere-
cho. se está tendiendo al resguardo del entorno y. a la inversa, al considerar nonnas

~3 Desde luego, lo dicho no excluye otro tipo de análisis a partir de lo que dispone la LBGMA.
Desde las definiciones que brinda de nonna primaria y secundaria de calidad ambiental, podría sostener-
se que aquellas tienen que ver con el derecho a vivir en un ambiente adecuado -por cuanto hacen
referencia al riesgo sobre la vida o salud de la población-, y que las secundarias se vinculan con el
ambiente como tal, puesto que regulan riesgos probables sobre la protección o la conservación del
medio ambiente, o la preservación de la naturaleza.
- ;J La consecuencia que de esto se deriva es clara y profunda. Como argumentaré en la sección
pertinente, significa que el ejercicio de las libertades iusfundamentales deben desplegarse en función del
ambiente dentro del cual se desarrollan, lo cual va mucho más allá del derecho de propiedad
70 RODRIGO G I / M \ N ROSES

que lo amparan, se está en la dirección de proteger el referido derecho. Es. asi. una
relación de clara conmutatividad. De la forma expuesta, es dable sostener que el
ambiente se encuentra protegido doblemente, como derecho y en tanto tal. y esto
último en la perspectiva de reclamar cuando se le afecta, y en la de exigir -por algún
medio- que el Estado cumpla los deberes que en esta materia tiene a su cargo satisfa-
cer. Sin embargo. vale el esfuerzo preguntarse sobre lo que significa que el ambiente
sea algo jurídicamente relevante.
Para GONZÁLEZ MÁRQUEZ, su consideración como tal exige que se den tres presu-
puestos fundamentales, a saber: que se reconozca el derecho al ambiente adecuado:
que se establezcan mecanismos idóneos tendientes a prevenir y reparar los daños al
entorno: y. finalmente, que se resuelva, jurídicamente, el problema de su titulari-
dad" 5 .
JORDANO FRAGA estima que la cualificación del ambiente como algo jurídicamen-
te trascendente, importa la existencia de un conjunto de disposiciones normativas
que tiendan a la protección del mismo- 6 . Bajo la perspectiva señalada, tomando úni-
camente la CP como referente, la mayor parte de estos aspectos se encuentra resuelto.
En efecto, el articulo 19 N° 8 CP reconoce el derecho al ambiente y. en paralelo, el
ordenamiento jurídico contiene no pocas normas que se ocupan de sus componentes,
de forma que el primer requisito está plenamente satisfecho. Seguidamente, el estatu-
to constitucional contempla la acción de protección, que tiene un calibre tanto pre-
ventivo como reparador de atropellos en contra del ambiente; en el mismo sentido,
establece dos deberes al Estado sobre la materia, y dos posibilidades para que el
legislador, concretamente, busque la protección del ambiente, todo lo cual tiene una
dimensión primordialmente preventiva 22 . Lo dicho hasta aquí cumple con el supues-
to propuesto por JORDANO FRAGA, en el sentido que efectivamente existe un conjunto
de pautas constitucionales y de rango jurídico inferior que tienden a la protección del
medio 228 .

GONZÁLEZ MÁRQUEZ. La responsabilidad por..., cit., pp. 26-61.

— 6 J O R D A N O F R A G A , op. cit.. p . 80.

--"Articulo 19 N°s. 8.2. y24.2, CP.

228
En un l'allo a estas alturas de sumo interés, y que ya hemos citado, el tribunal de apelaciones de
Santiago señaló: "Que. la correcta y armónica interpretación de las normas constitucionales y legales
vigentes referidas en los motivos precedentes, lleva a la Corte a concluir que la protección y conserva-
ción del medio ambiente es, a la sazón, una función pública de crucial importancia dentro del logro del
bien común, uno de los principales objetos del Estado moderno, como lo recalca por lo demás, el
articulo Io. inciso 4" de la Constitución Política, siendo deber de éste v elar para que el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado; y. además, "tutelar la preservación de la
naturaleza", lo que se traduce en "el conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones desti-
nadas a asegurar la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y desarrollo de espe-
cies y de los ecosistemas del país" (art. 2°. letra p). lev N° 19.300)"" (Aguas Chacabuco Sociedad
Anónima con Dirección General de Agitas Recurso de reclamación. SCAS. 26.07.2004. Consid. 15°
L A R E C U LACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . \ C H I L E 71

Con todo, la cuestión referida a la titularidad no se encuentra claramente resuelta.

GONZÁLEZ MÁRQUEZ apunta que esto es consecuencia de reconocer que aun cuando es
cierto que los componentes de base del ambiente poseen diversas radicaciones patri-
moniales (privada, pública, inclusive inexistente), no ocurre lo mismo con el ambien-
te propiamente tal. el cual sería de naturaleza eminentemente colectiva-29. Igualmente,
respecto de los elementos diversos que lo conforman, el autor mexicano señala que
los respectivos propietarios deben encontrarse obligados a experimentar limitacio-
nes tales en el despliegue de sus facultades, que no provoquen una alteración no
deseada para el ambiente230.
La CP nada nos dice sobre la posible titularidad común que tendría el ambiente,
lo cual da píe. únicamente, a la construcción de especulaciones que se derivarían de
cuestiones implícitas en el referido texto231. Pensar el tema en términos de una titula-
ridad de esa especie, es decir, del medio en cuanto tal considerado, invita a una discu-
sión que sólo desemboca en una sucesión sin solución de continuidad de nuevas
interrogantes. De hecho, es un debate innecesario. Aunque es dable establecer conse-
cuencias jurídicas derivadas de una relación existente entre el ser humano y el am-
biente. no lo es la de asignarle al primero un título de dominio sobre el segundo. Esta
pretensión importa una aproximación inadecuada que no lleva sino a la propietariza-
ción del ambiente, que. a más de hacerlo navegar a la deriva, fácilmente puede llevar-
lo a naufragar en un mar de dudas en lo que a sus resultados prácticos se refiere232.

Continuación nota 228

Confirmada por SCS de fecha 3 1 . 1 0 . 2 0 0 5 , tribunal de alzada en cuyo Consid. Octavo no dudó en
apuntar que •"resulta evidente que bajo el imperio de la nonna constitucional recién transenta el respecto
al medio ambiente y la preservación de la naturaleza ha cobrado una importancia fundamental en el
desarrollo del país. .."*).
G O N Z Á L E Z M Á R Q U E Z , La responsabilidad por..., cit., p. 5 2 . Ello viene dado, según el autor, de
2 2 9

considerar que en el ambiente hay que distinguir los elementos de base, de la función que ellos desem-
peñan. la cual no está radicada en patrimonio alguno. Y estas funciones o interacciones son las que en
definitiva configuran el medio ambiente como bien jurídico autónomo (íd., pp. 2 4 - 2 6 ) . No estoy de
acuerdo con el enfoque dominical del punto, en los términos ya expuestos. El punto de la titularidad no
se resuelve ni con la institución del dominio, ni menos con la consideración del ambiente o sus funcio-
nes como bienes colectivos, pues en este último aspecto se vuelve sobre esa misma idea patrimonial de
corte tradicional del cual urge desprenderse.
230
íd., pp. 56-57. En nuestro caso, la CP resuelve esto último por dos vías que ya se han menciona-
do más atrás. Por una parte, permitiendo que el legislador imponga restricciones y limitaciones en el
ejercicio de detenninados derechos y libertades, en aras de la protección del medio ambiente (artículo 19
N° 8.2), y. por otra, facultándolo también para que ahora, específicamente, sobre el derecho de propie-
dad. establezca limitaciones y obligaciones para conservar el patrimonio ambiental (artículo 19 Np 24.2).
251
Lo implícito siempre requiere de una fuente explícita que tenga relación directa con aquello que
de ella se infiere. No es éste el caso.
232
Un asunto diferente es abordar la posición específica en que se pueden encontrar desde el punto
de vista del dominio los distintos componentes ambientales, lo cual lleva, a su vez, a plantear posturas
 RODRIGO CU ZMASÍ ROSEN

IV. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO A VIVIR EN UN ANÍMENTE .ADECUADO.

S u s POSIBILIDADES COMO DERECHO SUBJETIVO PUBLICO. INTERÉS SUPRAINDIVIDUAL.
DERECHO DE TERCERA GENERACION E INTERES LEGITINIO

Si se analiza la doctrina, en ella se encuentran diversos enfoques acerca de la

ontologia del derecho bajo examen, que van desde considerarlo como uno público
subjetivo, hasta uno de tercera generación, pasando, también, por su catalogación de
reflejo de intereses supraindiv iduales y legítimos. En esta parte se verán concisamente
los conceptos e ideas asociados a estas aproximaciones, intentando formular algunas
criticas en torno a cada una de estas.

A) EL DERECHO A VIVIR EN UN NIEDIO .AMBIENTE ADECUADO

CONIO DERECHO SUBJETIVO PUBLICO

1. El derecho subjetivo

No es un enigma para nadie que una de las materias que ha causado mayor con-
troversia en la disciplina jurídica, es la concerniente al derecho subjetivo. Con res-
pecto a él se han concebido diversas teorías que pretenden explicar lo que es su
naturaleza y fundamento 233 , como también revisar críticamente la noción, llegando

Continuación nota 232

que tienen que ver cómo se pueden abordar los problemas derivados de la actividad humana en el
ambiente, vale decir, desde un punto de vista de la regulación directa, o de la asignación de derechos de
propiedad sobre los mismos, todo lo cual a partir de la trágica visión propuesta hace casi cuatro décadas
p o r HARDIN
233
En una doctnna sostenida por SAVIGNY Y WINDSCHEID, se señala que el derecho subjetivo es un
poder de la voluntad o señorío del querer concedido a las personas por el ordenamiento juridico, un
poder del individuo en cuyos limites reina la voluntad de éste con el consentimiento de todos Es la
teona volúntaosla Para la teoría del interés, esgrimida por IHERJNG y seguida por BACHOF. el derecho
subjetivo es un interés jurídicamente protegido. Un teoría ecléctica que busca zanjar las debilidades de
una y otra construcción, sostenida por JELLINEK, postula que el derecho subjetivo es la potestad de querer
que tiene el hombre, reconocida y protegida por el ordenamiento juridico, en cuanto se refiere a un bien
o Ínteres, agregando ENNECERLS. que es el poder concedido por el ordenamiento juridico, que sirve para
la satisfacción de los intereses humanos. Finalmente, la teoría normativa, donde aparecen FERRARA y
RECASENS. estima que la raíz del derecho subjetivo es la voluntad, pero no la individual, sino la social,
con lo que éste no seria sino una secuela del Derecho objetivo (GUTIEREZ DE CABIEDES,LO tutela jurisdic-
cional de los intereses supraindividuaies: Colectivos y difusos. Edit. Aranzadi. 1999, p. 47, nota 33).
Ahondando sobre esta teoría. MONTORO BALLESTEROS indica que se trata de una teoría que encabeza
Kelsen. para quien la noción de derecho subjetivo no es sino un concepto metajurídico. Por ello es que
para esta doctrina el derecho subjetiv o "significa solamente que el ordenamiento jurídico se pone a
disposición de un individuo -que hace una declaración de voluntad y que se supone que tiene un inte-
rés- contra el obligado. En palabras de Kelsen. "se trata también, como el deber jurídico, de una norma
jundica que otorga un poder jurídico especifico: de una n o r m a jurídica que faculta a determinado indi-
LA RLGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E EN CHILE 73

hasta cuestionar incluso su existencia23'1. Este litigio teórico alcanza también a los
orígenes del mismo235. Como se ve. el derecho subjetivo es una institución en comba-
te permanente.
Siguiendo a GLTIÉRJREZ DE CABIEDES. sobre la base de las diferentes teorías que se
han construido sobre el concepto, hay dos elementos fundamentales en su elabora-
ción y que se expresan en una faz interna y una externa, a los que se une la siempre
necesaria síntesis. En lo interno va el contenido, expresado como una facultad de
hacer, mientras que el externo se manifiesta en el poder de exigir la intangibilidad de
aquella facultad 236 . La síntesis de la idea a partir de ambos elementos seria entonces,
en palabras de CASTÁX TOBEÑAS. considerar que el derecho subjetivo es "la facultad

Continuación nota 233

viduo. Que ese individuo tenga un derecho subjetivo, es decir, que tenga determinado poder jurídico,
significa solamente que una nonna jurídica hace de determinada conducta de ese individuo la condición
de determinadas consecuencias". ("'Sobre la revisión crítica del derecho subjetivo desde los supuestos
del positivismo lógico". Anales de Derecho, Rewsta de la Facultad de Derecho de la Universidad de
lluvia. N° 4.1983. p. 23). En lodo caso, todas las teorías han aportado lo suyo en este orden: "La teoría
voluntarista intenta captar la esencia de los derechos subjetivos: la teoría del interés enfoca el fin de los
mismos: las teorías lógiconormativas ponen de relieve la fuente que los regula, limita y garantiza"
( C A S T A N T O B E Ñ A S . Sueva Enciclopedia Jurídica, vol. V I L . Francisco Seix Editor, Barcelona. 1955,

p. 109).
234
A juicio de M O N T O R O B A L L E S T E R O S , son tres las fundamentales doctrinas que niegan la existencia
del derecho subjetivo, representadas por el positivismo sociológico -que. a su vez, presenta corrientes
diversas que se encuentran en Duguit. en el realismo jurídico Americano y en el realismo jurídico Escan-
dinavo-: el neohegelismo y nacionalsocialismo y, finalmente, el iusnaturalismo neotomista, encabezado
por Lachance y Villey. (Op. cit.. pp. 24-33).
235
Así, M O N T O R O B A L L E S T E R O S cree que con ocasión de los complejos procesos de diversa índole
que se experimentaron durante el Renacimiento, se fue preparando lentamente el campo para que surgie-
ra lo que hoy conocemos como derecho subjetivo, generándose lo que él denomina como la subjetivización
del pensamiento jurídico, y dentro de cuyo contexto se comenzó a entender la libertad como un valor
absoluto, sin restricción alguna. Y añade, citando a Lachance: "El vicio del liberalismo (...) consistió en
el trastrueque del orden de los valores. En lugar de considerar las manifestaciones de la libertad como
materia que ha)' que regular (...) convirtió a la misma libertad en la última y suprema regla. Y, como
consecuencia, despojó a la razón de su supremacía práctica. No vio que el acto humano, cuando escapa
a su gobierno, carece de integridad. Estos dos errores provocaron un tercero, consistente en mirar al
poder del hombre como la expresión de su derecho". De esta forma, y acudiendo nuevamente a Lachance,
el autor expresa que con el liberalismo "el deslizamiento de lo objetivo hacia lo subjetivo llegó a ser
general. Y, particularmente, el derecho empezó a confundirse con las prerrogativas de la persona, con el
poder -que emana de su calidad de ser libre- de explotarlas y de ordenar su respeto. Y ese poder es a lo
que se ha llamado derecho subjetivo"(Op. cit.. p. 21). Todo esto, unido al nominalismo, el voluntarismo
y el subjetivismo "constituyen, nos dice Villey. los supuestos filosóficos que van a permitir, a Guillermo
de Occam. la primera formulación clara y completa de la idea de derecho subjetivo" (íd., p. 32). Para
D Í A Z C R U Z , en cambio, es un concepto que nace cuando el individuo logra su consagración política, a

fines del siglo XVIII ( C A S T A N T O B E Ñ A S . op. cit., p. 102).

236
Op ai., pp. 47-48.
74 RODRIGO G L Z M Á N ROSI \

de obrar válidamente, dentro de ciertos limites. y de exigir de los demás, por un

medio coactivo, en la medida de lo posible, el comportamiento correspondiente, otor-
gada por el ordenamiento juridico a un sujeto de v oluntad capaz o de v oluntad supli-
da por la representación, para la satisfacción de sus fines e intereses"
En consecuencia, los dos factores que nutren y configuran el derecho subjetivo
son. por un lado, la posibilidad jurídica de actuar con consecuencias jurídicas: y. por
otro, la prerrogativa de exigir compulsivamente el respeto de la materialización de
esa posibilidad. En cierto sentido, el primer componente es estático, y el segundo,
dinámico.

2. Derecho sub jetivo público y privado

Aunque se trata de una idea cuyo origen es atribuido a GERBER. una de las
formulaciones más precisas acerca del derecho subjetivo público es identificable con
la obra de JELLIXEK. Para construir el concepto, el autor estableció ciertas diferencias
entre el derecho subjetivo privado, y el subjetivo público, utilizando para ello las
nociones de licitud y de poder 238 . Para el tratadista alemán, en el derecho subjetivo
privado se dan tres elementos que vienen a configurar de paso la licitud, y que son la
pretensión jurídica, la disponibilidad de ésta, y la enajenabilidad del derecho mismo.
Esto quiere decir que el derecho subjetivo, en este plano, es perfectamente suscepti-
ble de separarse del indiv iduo en quien recae su titularidad 239 . Esta licitud vendría a
ser consecuencia de una libertad natural y constituiría un tipo de relación que sólo se
daría entre individuos, con exclusión del Estado 240 .
En el derecho subjetivo público, en cambio, se dan únicamente situaciones de
poder 241 . En su v irtud, un individuo puede ejercitar una coacción determinada, ejer-

23
~ ¡ti., p. 4 8 . Explicando su composición, C A S T A N T O B E Ñ A S señala entonces que son fundamentales
los elementos de: voluntad apta (como sustrato del derecho subjetivo): facultad o poder jurídico, que
representa el elemento sustancial o de contenido del derecho subjetivo (que incluye los aspectos relati-
vos al obrar válidamente -como elemento interno del derecho subjetivo- y a la facultad de exigir de
otros el comportamiento debido, como elemento extemo del derecho subjetivo.): ordenamiento jurídico
(como tuente de las posibilidades de la voluntad, siendo el elemento normativo del derecho subjetivo):
interés (lo que se trata de proteger, y es el elemento teleológico del derecho subjetivo); y los diferentes
medios coactivos o de defensa, siendo el principal el de la acción, como elemento instrumental del
derecho subjetivo (Op. cit.. pp 110-111).
238
Respectivamente, diitfen o liceiv (licitud): y kónnen o posse (poder). GARRIDO FALLA, Sueva
Enciclopedia Jurídica, vol. DI, Francisco Seix Editor. Barcelona. 1955, p. 72.
239
Ibid.
240
G A Y A R A C A R A . Derechos fundamentales y desarrollo legislativo de la garantía del contenido

esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Centro de Estudios Constitu-
cionales. Madrid. 1994. p. 45.
241
Ibid.
LA R E C U LACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E F.\ C H I L E 75

cicndo una pretensión en contra del poder estatal 242 . Por consiguiente, en el ámbito
del poder se darían exclusivamente relaciones entre el individuo y el Estado 241 , y su
origen vendría dado no como consecuencia de una libertad natural sino de un acto
jurídico emanado de este último244. Dado esto, se trataría de una relación de la que no
puede disponer el individuo245.
Planteado de otro modo, los elementos diferenciadores entre uno y otro -subjeti-
vo priv ado y subjetiv o público- deriv arían tanto de la naturaleza de la relación a que
dan lugar, como a partir de su origen. De este modo, en los derechos subjetiv os públi-
cos el tipo de v ínculo se engendraría únicamente entre los particulares y el Estado, y
su fuente se encontraría artificialmente entregada por actos jurídicos creados por
aquél, incluyendo la lev.
Ahora bien, las pretensiones jurídicas que tiene el individuo frente al Estado, son
consecuencia de posiciones o circunstancias del primero, también jurídicas, que
JELLIXEK denominó status246, Y que son definidas por el propio ordenamiento24^. La
importancia de tales posiciones es que de ellas nacen los tipos específicos de relación
que tendrá el particular con el Estado248.
BÜULER ofrece otra perspectiva, esta vez explorando una diferencia desde el pun-
to de vista material. Para éste, derecho subjetivo público es "la posición jurídica del
subdito que le permite basar una pretensión frente a la Administración en razón de un
negocio jurídico o una proposición jurídica coactiva dictada para la protección de un

242
GARRIDO FALLA, op. cit., p p . 72-73.

243
G A Y A R A C A R A . op. cit., p . 4 5 y G A R R I D O F A L L A , p . 73.

244
G A V A R A C A R A , op. cit., p. 4 5 . El autor agrega que cuando se dice que el derecho subjetivo público
encuentra fundamento no en una libertad natural, significa que a esa libertad se le agrega algo por el
Estado que in natura no poseía, lo que equivale a decir que se está, objetivamente, ante una concesión
y. subjetivamente, ante un poder (Ibid.). Así. lo que artificialmente se añade es el efecto jurídico necesa-
rio para proteger esa libertad (Id., p. 46). En otras palabras, en virtud de una nonna se le otorga o
concede un efecto jurídico a la voluntad individual.
245
G A R R I D O F A L L A , op. cit.. p . 73.

246
G A R R I D O F A L L A , op. cit., p. 7 4 . Este status importa, al mismo tiempo, una relación entre el
mdi viduo y el Estado, que califica al primero y lo coloca en una determinada situación ( A L E X Y , Teoría de
los deivchos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2 0 0 2 , p. 2 4 8 ) .
24
~ Tales status estarían agrupados en cuatro categorías: a) pasivo o subiectionis. como consecuen-
cia de la sumisión del individuo al Estado: b) activo o activae civitatis, que permiten al sujeto ejercer
derechos políticos en sentido estricto; c) negativo o libertatis, en el cual opera libremente el sujeto: y d)
positivo o civitatis. que implica prestaciones estatales para los individuos ( G A R R I D O F A L L A , op. cit., p.
7 4 ) . Sobre el contenido y críticas a esta clasificación, vid. A L E X Y . op. cit., pp. 2 4 7 - 2 6 6 .

248
En el de subiectionis se contienen prestaciones del individuo para con el Estado. En el libertatis
se fundamentan las libertades del individuo en o dentro del Estado. En el civitatis. a su vez. se generan
las prestaciones del Estado frente al individuo. Al fin, en el caso del activiae civitatis se fundan las
actuaciones de determinadas personas a cuenta y nombre del Estado (Ibid.).
 RODRIGO G I / M W ROSEN

Ínteres individual" 2 w De ello. GAVARA CARA extrae tres elementos que caracterizan al
derecho subjetivo público en la tesis bühleriana: proposición jurídica coactiv a, poder
juridico y norma de protección. La primera significa la necesaria existencia de una
norma que lo reconozca: la segunda consiste en una pretensión exigible de aquello
fijado en la norma, frente al Estado. La norma de protección, al fin. se refiere al
contenido mismo de la regla que refleja la proposición jurídica y que en virtud del
poder puede hacerse exigible250. Por lo tanto, en la perspectiva de BÜHLER las diferen-
cias entre el derecho público subjetivo y el derecho subjetivo privado son de tipo
material, ya que surgen del tipo de proposiciones jurídicas que uno y otro conside-
ran 2 ' 1 . Y. en consecuencia, en el derecho público subjetivo el origen del mismo se
encuentra en lo que establece el ordenamiento jurídico objetivo, en tanto se otorgue a
un ciudadano la posibilidad de detentar una pretensión exigible frente al Estado.

3. La noción de derecho subjetivo público

Las definiciones que se pueden encontrar en la doctrina asumen inexorablemente

alguno de los enfoques antes dichos. Así. con la idea de BÜHLER se identifica el con-
cepto vertido por GARRIDO FALLA, para quien los derechos subjetivos públicos son
"aquellas pretensiones garantizadas al indiv iduo para la satisfacción de sus intereses
por nonnas de Derecho objetivo público" 252 , mientras que según SANTI ROMANO, en
una aproximación más cercana a la de JELLINEK. estos derechos surgirían cuando "apa-
rece el Estado u otra entidad de carácter público, como sujeto de la relación jurídica
con un particular, y precisamente en su calidad de poder público" 253 .
Para efectos de esta monografía, entenderé como derecho subjetivo público al
poder juridico en virtud del cual, dada una cierta v inculación con el Estado originada
en una nonna o en un negocio jurídico, el individuo se encuentra facultado para
exigir de éste un determinado comportamiento, de acción o de omisión, demandable
a trav és de los mecanismos jurisdiccionales que el ordenamiento a tal efecto contem-

249
G A V A R A C A R A . , op. cit.. p . 46.

250
Ibid
251
íd.. pp. 46-47.
252
Op cu., p. 7?
253
Ibid. En nuestro pais. BERTELSEN R E P E T T O ha expresado que en los derechos subjetivos públicos
hay siempre un titular del mismo, y su contenido sustancial radica en constituir una facultad, o un haz
de facultades, de hacer o de disfrutar de algo con libertad, exenta de interferencias o perturbaciones".
Como correlato de ella existiría una obligación negativa de no lesionar esa facultad, radicada tanto en las
personas como en las autoridades ("El recurso de protección y el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación Examen de quince años de jurisprudencia ". RCHDVC. vol. 25. N" 1. p. 140).
No comparto esta conceptuaiización. pues, como puede verse, no hay nada que la distinga del derecho
subjetivo privado.
L A R E C U LACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . \ C H I L E 77

plc : 5 '. A la luz de lo visto, tres serían los elementos caracterizadores del derecho
subjetivo público: a) existe en los individuos en tanto o en virtud de su calidad de
integrantes del Estado; b) tiene su origen en el ordenamiento jurídico: y c) importa
una relación jurídica entre el Estado y el particular. En ese campo conceptual, el
derecho subjetivo público es. ante todo, posición ante el Estado a fin de que éste
actúe en su favor, u omita su conculcación, sin perjuicio de la facultad del titular del
mismo tendiente a solicitar y obtener su recaudo judicial-"".
La consideración de este derecho como subjetivo público no es incompatible con
su exigibilidad frente a terceros distintos del Estado. Aun cuando constituye una
relación distintiva entre el Estado y los particulares titulares y participes del vinculo,
los restantes individuos - que también son acreedores del nexo-, son deudores de esa
posición, en tanto unos podrán, a través de la posibilidad de tutela ofrecida por el
Estado, requerir el respeto de parte de los otros-136.
En mi particular visión, en Chile el artículo 19 N° 8 CP contempla un derecho que
se ejerce y se hace exigible bien frente al Estado -en tanto potencial sujeto que emba-
raza su ejercicio, como, además, entidad que ofrece por medio de sus instituciones la
correspondiente tutela judicial-, bien ante los demás particulares. El derecho al am-
biente se ejerce con respecto a todos, particulares y órganos públicos a través de los
cuales se fragmenta la Administración 25 ". El derecho a vivir en un medio adecuado
tendría entonces el carácter de subjetivo público tanto en relación al respeto que los
particulares se deben recíprocamente en orden a no perjudicar el ejercicio legítimo
de aquél -en cuyo caso el Estado pone a disposición de los individuos los respectivos

-5'' En un sentido similar, vid. F O R S T H O F F , citado por Jordano Fraga, "El derecho a disfrutar de un
medio ambiente adecuado"", en Suplemento Humana Itira de Derechos Humanos N" 6, 1996, Universi-
dad de Navarra. Pamplona, España, p. 131.
;FS
JORDANO FRAGA, "El derecho a disfrutar...", cil.. p. 131.
256
Eslo se ve muy claro, como se tendrá ocasión de analizar, con la acción de protección, mecanis-
mo que refleja que se trata de un derecho unponible también a los demás individuos, y no sólo al Estado.
No obstante, L O P E R E N A R O T A distingue entre el derecho al ambiente y el derecho a la protección del
medio ambiente, que si bien podría ser plenamente aplicable al caso chileno en el plano del presente
análisis, cuenta con unos matices que es necesario destacar. En palabras del autor, "el derecho al medio
ambiente adecuado no se ejerce frente al Estado. El derecho a la protección del medio ambiente adecua-
do sí se ejerce frente al Estado. Son dos derechos de naturaleza diferente, que, al menos en el plano de
la teoría jurídica, conviene tenerlos debidamente diferenciados'" ("Los derechos humanos al..., cit., p.
184). Para el autor español, se trataría de un derecho subjetivo puro y simple "cuando nos hallamos ante
una relación jurídica entre particulares, uno de los cuales ha peijudicado ilegítimamente el medio am-
biente y, por consecuencia, al otro que reclama su restauración y la indemnización que proceda" (El
deivcho al medio ambiente adecuado, Civitas, 1996, p. 59). El punto se complicaría "ante una omisión
o una actuación ilegitima de la Administración en relación con la legislación ambiental" (Ibid.). Por el
diseño constitucional existente en nuestro país, esta complicación no se produce, sin embargo. Lo ante-
rior. por las razones vertidas en esta misma sección.

Sobre la discusión acerca de si el derecho a un ambiente adecuado en España es o no un derecho

subjetivo publico, vid por lodos. J O R D A N O F R A G A , La protección del derecho..cit., pp. 455 v ss.
102
RODRIGO GUZMAN ROSI \

resortes jurisdiccionales, o incluso administrativo-. como en lo que tiene que ver con
la obligación del Estado de que los organos que lo integran no embaracen dicho
ejercicio- 58 .

B) EL DERECHO AL .AMBIENTE ADECUADO

COMO REFLEJO DE INTERESES SUPRAINDIVIDUALES

/. Aspectos generales

La eventual concepción de este derecho como subjetivo publico, no concluye la

prospección que persigue desentrañar su naturaleza, atendida las complejidades que
plantea. El reconocimiento de un tipo especial de intereses jurídicos que podría refle-
jar perfilaría teóricamente aun mejor sus dimensiones. Esta vez. si. desde otra pers-
pectiva.
Una sociedad cualitativa y cuantitativamente compleja no puede menos que ins-
pirar y generar modificaciones en la forma en que se plasman las relaciones jurídicas
entre los individuos, y entre estos y el Estado259. Fuera de toda pretensión especulati-
va surge la necesidad de respuesta ante esos cambios 260 . En este contexto. CAPPELLETTI
ha señalado que los derechos y los deberes "no se presentan ya como en los Códigos
tradicionales de inspiración individualista-liberal, a la manera de derechos y deberes
esencialmente individuales, sino metaindividuales y colectivos" 261 . Esto conduce in-
mediatamente a cubrir la necesidad de "abandonar el indiv idualista, esencialmente
laissez-faire. concepto de la litigación del siglo 19. un concepto que concede el dere-
cho a accionar, por cierto, solamente al sujeto personalmente agraviado en sus pro-
pios y estrechamente definidos derechos" 262 .

258
Lo que se ve confirmado por lo que dispone el artículo 5o CP, que le obliga a ejercer sus atribu-
ciones v funciones con pleno respeto de los derechos y garantías constitucionales. El TC, por su parte,
ha señalado "que de la dignidad, valor que singulariza a toda persona humana, se deriva un cúmulo de
atributos, con los que nace y que consena durante toda su vida. Entre tales atributos se hallan los
derechos públicos subjetivos o facultades que el ordenamiento jurídico le asegura con carácter de
inalienables, impivscriptibles e inviolables en todo momento, lugar y circunstancia. De esos atributos
se nombran aquí, por su vinculo directo con la causa a ser decidida, el derecho a la vida, a la integridad
física v psíquica, a la protección de la salud y a la seguridad social, cuyo ejercicio legítimo la Constitu-
ción exige respetar siempre, incluyendo la esencia inafectable de lo garantizado en ellos" (STC.
08.09 2009. Consid. Decimoséptimo. Rol N" 1287. Destacado añadido).
259
GUTIÉRREZ DE CABIEDES, op. cit.. p. 6 6 .
260
Como anota GUTIERREZ DE CABIEDES: "El Derecho, como instrumento de ordenación de las rela-
ciones sociales, debe adaptarse a esa nueva realidad y asumir una configuración y cometidos nuevos'
(Op. cit.. p. 67).
261
Ibid.
CAPPELLETTI. "Víndicating the public interest trough the Courts: A comparati vist's contribution'".
:É:

Access toJustice. Enierging Issues and Perspectives. vol. m. Cappelletti y Garth Editores. Sijthoffand
Noordhotl'-Alphenaan Den Rijn Dott. A. Giutl're Editore. Milán. 1979. p. 520.
LA R E C U LACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E F.\ C H I L E 79

Generalmente, y en el linde del dogma, se sitúa al derecho al ambiente como uno

que representaría intereses difusos o colectivos. En suma, intereses supraindividua-
les 2 f \
Existen tres enfoques sobre este tipo de intereses en lo que a su naturaleza jurídi-
ca se refiere: Las que avalan su originalidad y propia configuración autónoma, los
que la desmienten y aquellos que reflejan posiciones intermedias. Todas ellas se ini-
cian a partir de su opuesto, es decir, el interés jurídico individual.
Para algunos se trataría de "una categoría autónoma, un interés distinto de las
posiciones individuales o de su mera adición" 264 . Pero, para otros, los intereses supra-
individuales representarían sólo una simple suma de varios intereses particulares26-1.
En consecuencia, la diferencia entre ambos enfoques sería meramente cuantitativa 266 .
El problema es que. como anota GUTIÉRREZ DE CABIEDES. "la supraindividualidad del
interés no supone tan sólo una agregación cuantitativa de situaciones estrictamente
individuales, sino que constituye una nota definidora propia de un tipo de situaciones
jurídicas con características específicas" 26 .
Una perspectiva conciliadora entre los criterios predichos. entre otros sostenida
por GUTIÉRREZ DE CABIEDES. considera que los intereses de este tipo no constituirían ni
una situación jurídica única, abstracta e independiente, ni una simple suma de intere-
ses individuales. En los metaindividuales subyacen intereses particulares; reflejan,
por tanto, "un conjunto de situaciones jurídico-subjetivas. cada una de las cuales,
contemplada en su génesis, es personal" 268 . Pero, de otro lado, poseen también una

-S3 Acojo aqui la propuesta sincrética de G U T I É R R E Z DE C A B I E D E S , op. cit.. p. 3 0 . En un interesante

dictamen, sobre el cual nos volcaremos más adelante, el Tribunal Constitucional señaló que "es posible
sostener que el interés, en el ámbito jurídico, no se identifica necesariamente con la noción tradicional
de derecho entendida como derecho subjetivo. No obstante ello también parece claro que la noción de
interés represente una categoría reconocida progresivamente por los ordenamientos normativos para la
protección de bienes jurídicos que no pueden ampararse de la misma forma que los derechos subjetivos
tradicionales'". Agrega que los ambientales se encuentran dentro de los conocidos como intereses difu-
sos "cuya titularidad corresponde a un conjunto de personas, que no están necesariamente relacionadas
entre si, pero que se ven igualmente afectadas en caso de vulnerarse el interés que comparten y que
también se ven igualmente beneficiadas por la protección que cualquiera de ellas obtenga frente a tal
vulneración", concluyendo que de esa naturaleza que poseen "impide que su protección se brinde ade-
cuadamente a través de las vías tradicionales de amparo de los derechos subjetivos..." (STC, 0 9 . 0 8 . 2 0 0 7 ,
Rol N° 634, Consid. Decimonoveno).
26I
GUTIERREZ DE C A B I E D E S , op. cit.. pp. 74-75.
265
Íd. pp. 73-74.
266
íd. p. 74
:6
~ Ibid.
268
Id.. p. 78. Y agrega: "La comunidad y la aparente objetivación que conlleva la existencia de un
ínteres supraindividual no debe desviamos de la apreciación de la existencia -siempre- de intereses
imputables, siquiera en última instancia, a personas concretas" {Op. cit.. p. 79).
<S2
RODRIGO G U Z M A N ROSEN

dimensión colectiva u objetiva, que no se traduce en la radicación exclusiva en una

determinada persona. Por lo tanto, se trata de un Ínteres vinculado con lo colectiv o y
con lo indiv idual. y esto último en función de la integración de tal dimensión en lo
plural, no en lo singular 69 . En otras palabras, para el autor se trata de intereses que
tocan al individuo en v irtud de ser miembro de un colectivo social, y de tener la
titularidad de una situación jurídica particular.
En el fondo. GITIERREZ OF CABIEDES propone una fórmula que funde las otras dos
teorías, combinando lo colectivo con lo indiv idual. y. ambos, como elementos con-
ceptuales interdependientes. El total y las fracciones que lo conforman -a este inte-
rés- constituyen parte de la situación jurídica que. a su vez. hacen surgir a los intereses
supraindiv¡duales. Este interés es. aunque mediatamente, atribuible al individuo2"0.
Por consiguiente, se trataría de intereses cuya fuente es de factura individual, pero
cuyo resguardo es de corte colectivo. Puesto en otros ténninos: le asigna a lo indivi-
dual una importancia capital, ya que sin la situación jurídica particular inicial no
puede surgir su dimensión social, plural o colectiva posterior.
Sobre si estos intereses configuran o no derechos subjetivos, el mismo autor
menciona dos teorías. Para una de ellas, un interés difuso o colectiv o podría repre-
sentar perfectamente esa posibilidad, pero no propiamente privado, sino de naturale-
za colectiva2"1. La opuesta se expresa por no considerarlos como derechos subjetivos,
lo que se derivaría de que esta última es una noción de corte liberal-individualista,
con un sesgo marcadamente exclusivista y diferenciador. que claramente es opuesto
a lo metaindiv idual de estos intereses2"2. Incluso, para otros la explicación radicaría
en que la tutela que le garantiza el ordenamiento a estos intereses "no es directa y
absoluta, sino ocasional y mediata, operante exclusivamente en el momento de coin-
cidencia entre el interés del particular o del ente exponencial y la voluntad de la
función pública" 2 " 5 .

269
Íd.. p. 80. Mas adelante, añade: "El interés supraindividual es una situación jurídica en que una
comunidad de sujetos se encuentran -en idéntica posición- respecto a un bien del que todos ellos disfru-
tan simultánea v conjuntamente, de forma concurrente y no exclusiva, y que se ven afectados de forma
unitaria por un determinado acto que a todos perjudica. Es un interés que es de todos y de cada uno de
ellos, en la misma medida y por el hecho de ser miembros del grupo genéricamente afectado" (Id.,
pp. 110-111).
íd.. p. 78. Por ello, el autor estima que estos son unos "intereses que originariamente son perso-
nales. pero que. por ser compartidos, comunes, no exclusivos, adquieren una relevancia superior, desde
el punto de vista de su desenvolvimiento, siendo normalmente asumidos por personas u organizaciones
sociales que los hacen valer" (Íd.. p. 88). Son. entonces, unos intereses "que son personales en su
nacimiento, pero sociales en su desarrollo" (Ibid).
2
"' Íd.. p 91.
— íd.. p. 93.
2-3
Íd.. pp. 93-94
L A R E C U LACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E F . \ C H I L E 81

GUTIÉRREZ DE CABIEDES parece persuadirse por considerar los intereses supraindi-

viduales como reflejo de intereses legítimos, descartando su carácter de derechos
subjetivos propiamente tales, rompiendo así la eventual antinomia que existe entre lo
transindividual y lo particular. Pero serían unos intereses legítimos de particular cua-
lidad. dado que no representarían "situaciones jurídicas individualizadas o (...) ex-
clusivas"2"4. Esta es la forma que asume el autor para v olver sobre aquello que pretende
eludir y no incurrir en una aporía.
Se volverá sobre estos particulares cuando adopte mi posición individual.

2. Tipología de intereses supraindividuales y criterios diferenciadores

Cuando se aborda el tema de los intereses transindividuales. es inevitable alu-

dir a los dos exponentes clásicos, a estas alturas, de dicha configuración, y que no son
sino los intereses difusos y los intereses colectivos, tipologías ambas que participan
de elementos comunes, como son los de ser transindividuales e indivisibles271.
Para efectos de la conceptualización de uno y otro, se han planteado numerosas
perspectivas que destacan los elementos que los diferencian, como son. entre otras,
su dimensión subjetiva (según si cuentan o no con un portador del interés), la posible
unidad de los intereses (dctenninación de los interesados), la organización (confor-
me si hay o no una estructura aglutinadora); el reconocimiento normativo; la especi-
ficidad (relación de género a especie): individualidad (si el interés pertenece a uno o
a un grupo delimitado); existencia o no de un vínculo jurídico entre los diversos
titulares de los intereses. etc. r 6 . No obstante, parece ser que los factores esenciales
que acuden a distinguir a unos y otros van de la mano de la distinta dimensión cuan-
titativa y organizacional que rev isten, por un lado, y de la existencia o no de un
vínculo jurídico, por otro. En la primera de las lógicas anotadas, en los difusos se
estaría en presencia de intereses que afectan a una comunidad de sujetos amplia e
indefinida, es decir, de un grupo no identificable y con indeterminación de sus porta-
dores2"". Mutatis mutandis. en los intereses colectivos, los afectados se encuentran

:74
id.. p. 97.
2
G I D I . Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en
5

Brasil. L ii modelo para países de Derecho Civil. Universidad Nacional Autónoma de México. México.
2004. pp. 58-59. GUTIÉRREZ DE C A B I E D E S añade que los intereses colectivos y ditusos "no tienen entre sí
diferencias esenciales u ontológicas; hacen referencia a un mismo fenómeno jurídico, a un mismo tipo
de situaciones jurídicas, situaciones que tienen una misma naturaleza y estructura, y que comportan
similares problemas jurídicos y procesales" (Op. cit., p. 109).
: 6
~ Una excelente explicación de cada enfoque la brinda GUTIERREZ DE C A B I E D E S , op. cit., pp. 1 0 1 - 1 0 8 .
R
B A C H M A I E R W I N T E R . "La tutela de los derechos e intereses colectivos de consumidores v usua-
rios en el proceso civil español", en Las acciones para la tutela de los intereses colectivos v de grupo.
.losé Ovalle Favela. coordinador. Universidad Nacional Autónoma de México. México. 2 0 0 4 , p. 7 ; G I D I
(üp. cit.. p. 5 8 ) : y B O R D A L I S A L A M A N C A . Tutela Jurisdiccional del . , cit.. p. 6 5 .
 RODRIGO G I Y M W ROSEN

determinados o son susceptibles de serlo 2 s. Desde la aproximación asociada a la

ligazón jurídica, se señala que el vinculo que existe entre aquellos que participan de
un interés difuso tiene su fuente en elementos fácticos o en circunstancia de hecho
puntuales, mientras que en el caso de los colectiv os hay un grupo de personas unidas
entre sí. o con la contraparte, en función de una relación jurídica previa 2 9 Una exce-
lente síntesis de estos aspectos la ofrece GUTIÉRREZ DE CABIEDES. para quien.

"(...) citando el grupo de personas se encuenlraii en forma común v simultánea en una

misma situación jurídica con respecto a un bien que todos ellos disfrutan conjunta o
solidariamente y respecto de! que experimentan una común necesidad, sea determinado
o deierminable en su composición, en sus miembros, puede hablarse de interés colectivo,
Cuando, por el contrario, se trate de una comunidad de sujetos amplia e indeterminada
o muy difícilmente determmable puede hablarse de interés difuso. Xormahnente, en el
caso de los intereses colectivos, existiría una vinculación jurídica de los miembros del
grupo con un tercero o entre sí: en ¡os difusos en cambio, no existiría dicho vinculo
jurídico y el único nexo entre los sujetos interesados estará formado por circunstancias
lácticas contingentes. ¡ Alo hace que la comunidad de referencia de! interés colectivo esté
caracterizada por una mayor permanencia, a di ferencia de ¡a del interés difuso, que lo
está más por las notas de mutabilidad u ocasionalidad '2s".

C) EL DERECHO A VIV IR EX UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO

COMO UNO DE TERCERA GENERACIÓN

Comoquiera que el de vivir en un ambiente adecuado es un derecho humano

reconocido expresamente en la CP. posee el carácter de fundamental 281 . Pero no sería

:
~ 8 B A C H M A I E R \ V Í N T E R , op. cit.. p . 7.

R
° B A C H M A I E R W ÍNTER. Ibid: GIDI. op. cit., p. 59.

280
Op. cit., pp. 1 0 9 - 1 1 0 . Por su parte. B O R D A L Í S A L A M A N C A agrega que en los intereses colectivos
"existe una organización, expresión de la estructura tendencialmente unitaria'' y "que asegura unidad del
tratamiento de los intereses correlativos y uniformidad de efectos en el aseguramiento jurisdiccional"
(Tutela Jurisdiccional del..., cit. pp. 6 3 - 6 4 ) .
281
J O R D Á N o F R A G A . La protección del derecho..., cit., p. 4 8 7 . En contra, M A R T I N M A T E O , Tratado de

Derecho .... cit.. p. 1 4 7 . Si se siguiera el modelo propuesto por G A Y A R A CARA, quien distingue entre el
sentido prescriptivo y el sentido cualificatorio de los enunciados jurídicos de los derechos fundamenta-
les. podríamos decir que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación contiene un
enunciado jurídico del último carácter, aunque no es del todo claro, pues, como anota el autor, "los
principales problemas de los derechos fundamentales giran en tomo a las indeterminaciones semánticas
y de los supuestos de hecho de los derechos fundamentales, es decir, la determinación del contenido
semántico y de los supuestos de hecho que. en definitiva, fijarán la existencia de una infracción del
sentido prescriptivo o de un enunciado jurídico contrario al sentido cualificatorio del derecho funda-
mental" (Op. cit.. p. 74). Sobre los modelos que se han propuesto para explicar la naturaleza y funda-
mento de los derechos fundamentales, véase del mismo autor, op. cit.. pp- 7 5 - 1 1 6 . Para A L E X Y , lo
-fundamental" de una nonna desde el punto de vista formal " resulta de su posición en la cúspide de la
LA R E C U LACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E F.\ CHILE 83

sólo eso. sino uno de aquellos derechos de los que se dice son de torcera generación,
normalmente vinculados con los que en su esencia conciertan la idea de solidaridad.
Son. pues, en términos cronológicos, unos derechos que han sucedido a los de prime-
ra y segunda generación, es decir, los relativos a la libertad y la igualdad, respectiva-
mente.
Básicamente, los derechos de tercera generación "reflejan una cierta concepción
de la vida en comunidad y sólo pueden adquirir existencia a través de los esfuerzos
conjuntos de todos los componentes de la sociedad, esto es. los indiv iduos, el Estado,
las entidades públicas y priv adas y la comunidad internacional"282. Como anota BOYLE.
este tipo de derechos perfilan generalmente situaciones colectiv as, en las que el Esta-
do tiene un importante rol que cumplir283.
Se ha señalado, por otra parte, que entre los derechos de primera, segunda y
tercera generación hay relaciones, y que por lo tanto no deben verse de modo fraccio-

Continuación nota 2X1

estructura escalonada del orden jurídico en tanto derecho directamente vinculante para la legislación, el
poder ejecutivo y el poder judicial" (Op. cit.. p. 503). Pero, desde una óptica material, "los derechos
fundamentales y las nonnas iusfundamentales son materialmente fundamentales porque con ellas se
toman decisiones sobre la estructura normativa básica del Estado" (Op. cit.. p. 505).
282
CASTILLO S Á N C H E Z , op. cit. , p. 24. Para P E R E Z L U Ñ O . "si la libertad fue el valor guia de los
derechos de la primera generación, como lo fue la igualdad para los derechos de signo económico,
social y cultural, los derechos de la tercera generación tienen como principal valor de referencia a la
solidaridad. Los nuevos derechos humanos se hallan aunados entre sí por su incidencia universal en la
vida de todos los hombres y exigen para su realización la comunidad de esfuerzos y responsabilidades a
escala planetaria. Sólo mediante el espíritu solidario de sinergia, es decir, de cooperación y sacrificio
voluntario y altruista de los intereses egoístas será posible satisfacer plenamente las necesidades y aspi-
raciones globales comunes relativas a la paz. a la calidad de vida, o a la libertad informática" (Citado en
JORDANO F R A G A , La protección del deivcho ... cit., p. 1 3 3 . nota 2 5 0 ) .

283
"The role of intemational human rtghts lavv in the protection of the environment". Human ríghts
appmaches lo envimnmental protection, Clarendon Press, Oxford. 1996, p. 46. Y por lo tanto "el con-
tenido entonces de los derechos de solidaridad es más bien programático, pero la responsabilidad está en
algunos casos más difusamente extendida y puede contener un buen número de componentes de justicia
redistributiva entre los Estados" (Ibid.) Agrega que una de las diferencias que presentan con los dere-
chos civiles v políticos, es que éstos se encuentran generalmente más estrictamente protegidos y le
ofrecen a los individuos la gran oportunidad para invocar la asistencia de instituciones internacionales
en casos de supuesta violación (Id., p. 47). B A L L E S T E R O S , en orden a explicar estas diferentes generacio-
nes. explica: "Los derechos de la segunda generación explicitan las exigencias sociales de los derechos,
subrayando el derecho a condiciones sociales dignas de vida (alimento, vivienda, trabajo) sin los cuales
no son posibles los derechos de la primera generación, en contra de lo que pretende Haveck, al basarse
en una concepción de la libertad, como algo carente de presupuestos. Destacan la exigencia de los otros.
Son derechos del ser humano en sociedad (=solidaridad sincrónica). Los derechos de la tercera genera-
ción a su vez explicitan las condiciones de posibilidad de los derechos anteriores, desde el punto de vista
de la física y la biología. Subrayan el derecho a la sostenibilidad en las condiciones dignas de vida, como
consecuencia de los presupuestos ecológicos: de ahí el énfasis en la temporalidad, en las futuras genera-
ciones (=solidaridad diacrómca)". ("Ecopersonalismo y derecho al medio ambiente". Suplemento Hu-
mana ¡ura de Derechos Humanos N° 6. Universidad de Navaira. Pamplona. España, 1996, pp. 24-25).
X4 RODRIGO G I / M W ROSIS

nado, ni como unos en sustitución temporal de los otros. Como manifiesta BEU.VTK
CAPELLA. "esa nueva generación de derechos humanos no tiene porqué suponer una
ruptura con los dos anteriores sino que. más bien, tiene que resultar del desarrollo
integral de los derechos contenidos en aquellas dos. a la vista de los nuevos requeri-
mientos históricos Esta vinculación, unida a la indivisibilidad de los derechos
humanos "nos hace ver cómo las nuevas exigencias sociales (...) prenden perfecta-
mente en derechos va consolidados, como el derecho a la vida, el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, el derecho a la salud, el derecho a la libertad e inviola-
bilidad del domicilio, etc."31".
Pero no toda la doctrina es conteste de considerar el derecho al ambiente como de
tercera generación. LOPERENA ROTA Y HERREROS EZQLXRRÉ señalan que el derecho al
ambiente no se ajusta adecuadamente a la noción de derechos de tercera genera-
ción 286 . propugnando, como salida, la existencia de dos tipos de derechos humanos, y
que estarían representados por aquellos que el Estado debe proteger y respetar y los
que éste debe promover o proveer 8 ". Bajo esa perspectiva, el derecho al ambiente

BELLVER C A P E L L A "El futuro del derecho al ambiente", en Suplemento Humana ¡tira de Detv-
:8J

chos Humanos Np 6. Univ ersidad de Navarra. Pamplona. España. 1996. p. 49.

285
íd.. p. 50. También, concretamente, hay claras relaciones entre el derecho al medio ambiente y
los derechos de primera y segunda generación. B A L L E S T E R O S cree que el derecho al ambiente "pertenece
en su dimensión más especifica a los derechos de la tercera generación, o derechos caracterizados por la
exigencia de duración. Pero en su dimensión procedimental. como derecho de participación, es también
un derecho de la primera generación: y como dimensión sustantiva, replantea el derecho a la alimenta-
ción y a la salud, es por tanto también un derecho de la segunda generación" (Op. cit., p. 25). Pero aún
mas. en tanto derecho de la tercera generación, el derecho al ambiente puede coadyuvar a suprimir las
tensiones entre los de primera generación, pues disminuyen la presencia del Estado, y los de segunda,
por cuanto amplían esa presencia, lo cual se deriva del hecho que el derecho al ambiente establece "el
sentido del limite del obrar humano, en especial la frugalidad en la utilización de los recursos'" (Ibid.)
B O Y L E . por su parte, construye la relación en un triple enfoque: Primero, utilizando fuertemente los
derechos civiles y políticos, se puede conceder a los individuos, grupos y organizaciones no guberna-
mentales acceso a la información, acciones legales y procesos políticos, de tal modo que se les puede
otorgar un rol relevante en la participación en los procesos de adopción de decisiones en materia am-
biental: en segundo lugar, se puede postular un medio ambiente decente, saludable o viable como un
derecho económico o social. Por último, se puede concebir la cualidad ambiental como un derecho de la
solidaridad, que puede vincular principalmente a otros gobiernos y organizaciones en la realización de
los objetivos ambientales (Op. cit., p. 48).
280
"En realidad, por ejemplo, la solidaridad es un elemento de política ambiental o, si se prefiere,
de la acción colectiva de preservación del ambiente: pero el derecho es perfectamente individualizable
en cada ser humano. Porque una característica bastante generalizada entre los derechos de segunda y
tercera generación, sociales y de solidaridad, es la intervención del Estado o de entidades públicas o
privadas de carácter colectivo para su promoción"' ( L O P E R E N A R O T A y H E R R E R O S , op. cit., pp 181-182).
28
~ Al afecto, señalan: "Observemos que sólo los primeros son imprescindibles para que una socie-
dad pueda ser calificada de tal. Los segundos son opciones civilizatorias. actualizables con el desarrollo
social y progreso economico en su contenido" (Id., pp. 181-182).
LA RECÍL L A C K A CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E EN C H I L E 85

correspondería a derechos catalogados en la primera de las categorías propuestas 288 .

A partir de ello, los autores distinguen el derecho al ambiente adecuado del derecho
a la protección del medio ambiente, donde el primero no se ejerce frente al Estado, a
diferencia del segundo 289 .
BELLVER CAPELLA. aunque participa de la critica a quienes postulan su carácter de
tercera generación, por tratarse de una noción vaga y de poca utilidad práctica, esbo-
za las bondades y las debilidades de la propuesta de LOPEREXA. señalando, en suma,
como aspectos positivos, el hecho de la posibilidad de que el derecho al ambiente
adecuado pueda exigirse jurisdiccionalmente y. por otra, la de su eficacia entre parti-
culares: siendo sus desventajas el hecho que se trata de un derecho que de todos
modos exige una actuación del Estado -y. por ende, su incorporación sería super-
flua-. como también su indefinición, esto es. la posibilidad de determinar su real
contenido y alcance. 290 Dados los problemas que plantea este modelo, propone, si-
guiendo a Kiss. utilizar la noción del derecho a conservar el ambiente, "es decir, de

Fundamentándolo, indican: "El derecho al medio ambiente adecuado, a diferencia de otros

derechos, como el de educación, por ejemplo, en los que la intervención de los poderes públicos resulta
requisito para su propia existencia, no exige de éstos una actividad previsora, ya que ha sido la Natura-
leza quien ha provisto los parámetros de la biosfera. La actividad del Estado queda limitada en nuestro
caso a la protección de lo preexistente. Análoga situación se da con el derecho a la vida que el Estado no
provee y sólo protege. Según estos últimos razonamientos, pues, el derecho al medio ambiente adecuado
en relación con la actividad del Estado guarda grandes analogías con los derechos civiles y políticos,
derechos de primera generación, ya que el Estado debe reconocerlos y simplemente tutelar que no sean
violados, sin que su actuación positiva sea imprescindible" (id., p. 183).
289
Id., pp. 184-185. De esto infieren que el derecho al medio ambiente adecuado posee semejanzas
con los derechos de primera generación, y que el derecho a su protección se incluye propiamente en los
de tercera generación. En otro lugar. L O P E R E N A R O T A sostiene que "hay que distinguir conceptualinente
el derecho al medio ambiente adecuado del derecho a su tutela judicial, el primero es sustantivo y el
segundo instrumental" (El derecho al medio ..., cit., p. 62).
290
BELLVER C A P E L L A . "El contenido del derecho...", cit., p. 2 0 2 . Y agrega: "El derecho al medio

ambiente adecuado, al estar asociado a los derechos de libertad, dispondría de los mecanismos de garan-
tía tanto legal como jurisdiccional reforzados que suelen acompañar a esots derechos en las constitucio-
nes de los Estados", como también en que "el derecho al medio ambiente adecuado tendría una inmediata
proyección horizontal o eficacia inter privatos (la Drittvvirkung alemana) que generaría un nivel de
intervención del Estado frente a las agresiones de los particulares a los bienes ambientales, que alcanza-
ría hasta la sanción penal" (id., pp. 2 0 2 - 2 0 3 ) . Respecto de las dificultades de este modelo, anota, prime-
ro. que "los derechos de libertad tienen en todo caso, junto a la dimensión de abstención, una dimensión
prestacional (...) [lo que hace que] la distinción propuesta entre derechos sería superflua porque el
derecho al medio ambiente adecuado ya incluiría, como parte de su contenido esencial, los aspectos
prestacionales". El otro problema surge "al tratar de definir qué es un ambiente adecuado lo que resulta
imprescindible tanto para establecer qué acciones lo alteran de manera que se pueda decir que atentan
contra ese derecho, como para fijar el nivel prestacional del Estado en la satisfacción del derecho a la
protección de un medio ambiente adecuado" (id., p. 203).
 RODRIGO G U / M W ROSEN

un dcrccho subjetivo de carácter procedimental a proteger el propio medio ambiente.

El contenido de esc derecho tendría tres aspectos: información, participación y recur-

D) El. DERECHO A VIVIR EN L'N" AMBIENTE ADECL'ADO COMO INTERÉS LEGÍTIMO

El interés legítimo o cualificado parece ser una posición que tendrían las perso-
nas en términos tales que con motivo de la actuación del Estado no se produzca una
situación configurativa de lesión, y en que la situación jurídica atribuida al individuo
viene dada por un vinculo nacido remotamente a partir del ordenamiento jurídico del
cual fluyen obligaciones para el Estado en orden a proceder u omitir de una manera
determinada 292 . Como señala Gi TIÉRREZ DE CABIEDES. se trata de "situaciones subjeti-
vas derivadas de una conexión mediata con el ordenamiento, y de una categoría que
englobaría los denominados derechos reflejos (ocasionalmente protegidos) y los de-
rechos debilitados (condicionalmente protegidos)" y que suponen "una mera preten-
sión general de ejecución de la ley"293. En palabras de FALCON. "hoy se considera
interés legítimo el interés que tiene un sujeto a no ser lesionado por el ejercicio del
poder administrativ o"29'1.
Con el fin de levantar criterios diferenciadores de este tipo de interés con el clá-
sico derecho subjetivo, la doctrina ha propuesto criterios diversos. Así. algunos pro-
ponen que el factor clave es. en cierta forma, la dimensión temporal del ejercicio de
la posición, de modo que a diferencia del derecho subjetivo, en el caso del interés
legítimo "el sujeto no es titular actual de ningún poder, sino que. en el caso de que la
Administración no actúe conforme a Derecho, nace en él un poder de promover la
anulación del acto administrativo en cuestión ante los tribunales, por lo que se asigna

291
íd.. p. 204. Añadiendo, según ya se v io. el componente de la educación.
292
Asi. la jurisprudencia ha señalado que "tampoco podría entenderse que la demandante tiene un
interés cualificado en la anulación de que se trata, porque el interés que la acción exige debe ser legíti-
mo, personal y directo, esto es, el titular debe encontrarse frente al acto que infringe el principio de
legalidad, en una especial situación de hecho que el ordenamiento jurídico ampara y que le afecta en su
esfera personal de manera directa y determinante, lesionando un derecho como señala el artículo 38
inciso segundo de la Constitución Politica. lo que en caso alguno puede acontecer con la actora porque
como ya antes se dijo jamás participó en el proceso de licitación que ahora cuestiona, de modo que
nunca se vio afectada con los actos de la demandada" (Sociedad Visa! Limitada con Emptvsa Portuaria
de Arica. Casación en el fondo rechazada. SCS, 16.10.2008, Consid. Decimocuarto. Rol N" 1428-07).
Para G U T I E R R E Z DE C A B I E D E S , el interés legítimo "'ha de concebirse como una situación jurídica material
favorable cualificada por una facultad reaccional o impugnatoria que se otorga a su titular en caso de ser
aquélla lesionada por una actuación antijurídica" {Op. cit., p. 53).
293
Op. cit.. p. 51.
^Citado por JORDANO FRAGA . La protección del derecho... cit., p. 376. nota 912.
LA RECII I \CION CONSTITUCION AL DEL AMBIENTE EN CHILE 87

a esta figura una mera v irtualidad procesal", de modo que este interés "carece de
relevancia jurídica alguna antes del acto ilicito y se reduce, por tanto, a mera condi-
ción del surgimiento de ese poder de pedir la actuación de la norma en el interés
general de la legalidad administrativa, sin que constituya de por si objeto de tute-
la"2*5. Para otros, el deslinde se traza a partir del tipo de facultades que importa una y
otra figura, destacando en el derecho subjetivo la existencia de un poder de disposi-
ción. y en el interés legítimo, sólo uno de reacción. Como explica GUTIÉRREZ DE
CABIEDES. "para que exista un derecho subjetivo se precisa que exista a favor de una
persona una norma jurídica cuya efectividad dependa de la voluntad individual del
favorecido", de forma que la diferencia "descansa en la disposición, no en la protec-
cion .
En Chile, ha sido el profesor BORDALÍ SALAMANCA quien ha sostenido que este
derecho constituye un interés legítimo, entendiendo por tal a "una posición jurídica
sustancial e incardinada en el mundo de las normas y principios contenidos en la
Constitución...", de donde fluye que seria "toda ventaja de la persona de carácter
licita, y será licita una ventaja en la medida que esté de acuerdo con las normas y
principios consignados en el texto constitucional"297. Desarrollando el concepto, agrega
que este interés se refiere a "toda ventaja patrimonial o extrapatrimonial para la per-
sona. que sea coherente con el conjunto de las normas y principios constituciona-
les"298. Bajo dicho marco, considera que el derecho a vivir en un medio ambiente
adecuado puede ser concebido como un interés legítimo, representado "en que un
determinado bien ambiental no sea destruido o extinguido por actos imputables a
particulares o a la Administración... "299. En dicho entendido, manifiesta que es posi-
ble que exista un derecho fundamental y un interés legítimo a vivir en un ambiente
adecuado y para saber cuándo se está ante uno u otro, establece ciertos caminos
posibles, uno de los cuales tendría relación con una dimensión espacial, de modo que
existiría un derecho fundamental cuando se está ante un entorno inmediato o próxi-
mo al individuo, mientras que cuando aquél fuere remoto o mediato se asociaría al
interés legítimo300.

295
GUTIERREZ D E C.AB1EDES. Op. C Í Í p . 5 2 .
296
íd. p. 5.V
29
Tíllela Jurisdiccional del... cit., p. 51
21)8
id., p p . 51-52.
299
Íd. p. 89.
500
Íd.. p. 1-41. Para una interesante sistematización de la noción y alcance de los intereses legítimos
en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, vid. JORDANO FRAGA. La protección del derecho a...,
cu. pp. 440-449
corte
'SUPREMA
V
ss RODRIGO G I V N I - W RUSIA

E) TOMA DE POSICIÓN

/. El derecho a un ambiente como derecho sub jetivo público

Se ha expuesto que. a juicio particular, el contemplado en el artículo 19 N° 8 CP

tiene el carácter de derecho subjetivo público*01. Y lo es porque uno de los deudores
asociados a este es. como se dijo, el Estado y sus órganos, pero, también, los demás
individuos, siendo la fuente obiigacional del primero -en cuanto a no perturbarlo-, lo
que dispone el articulo 5° CP , o : . y la de aquellos, el articulo 20 del texto constitucio-
nal. Hay entonces en esta relación tres tipos de obligados: el titular del derecho en
orden a ejercerlo legítimamente: el Estado, tanto de respetarlo, cuanto de brindar su
amparo jurisdiccional: y los demás indiv iduos (a la v ez titulares), en el sentido que
no deben afectar el ejercicio legitimo de los demás.

2. El derecho a un ambiente como interés sttpraindividual303

En esta parte es indispensable plantearse tres interrogantes, a cuya respuesta se

intentará acudir a continuación:
a) ¿Refleja este derecho intereses sapraindividuales v
Me propongo asumir una visión critica de la perspectiva asumida por GUTIÉRREZ
DE CABIEDES. El eje de su argumento descansa, como presupuesto esencial, en la exis-
tencia. siempre, de un interés indiv idual. La dimensión operativa que puede tener en

301
Con todo, planteo nuevamente aquí la dificultad que se viera a propósito de la naturaleza jurídi-
ca del ambiente. Sin pretensión de factura jacobina alguna, vale la pena señalar que las explicaciones
que se ofrecen para uno y otro caso nacen a partir de bases e instituciones tradicionales del derecho
común, de sesgo marcadamente individualista, liberal, clásico y jibarizante. El derecho subjetivo y la
propiedad son elementos fundamentales sobre los cuales se ha pretendido tradicionalmente explicar los
fenómenos jurídicos asociados al ambiente, lo cual ha entrampado a la doctrina del ramo en litigios que
le hacen perder el centro. Se discute y controvierte sobre esquemas clásicos incompatibles con las par-
ticularidades de esta nueva disciplina, que aun cuando se vea obligada a reconocer paternidad de no
pocas figuras del conjunto normativo civil y procesal tradicional, no debe, sin embargo, verse impedida
de demandar su emancipación definitiva.
30
- Y. sobre la base de lo que dispone el articulo 19 N° 8 CP, el Estado debe además velar porque ese
derecho no sea afectado.
303
Es necesario consignar que ha sido en el ámbito del derecho de los consumidores donde se ha
desarrollado, legal (por medio de la Ley del Consumidor, en adelante. LDC) y jurisprudencíalmente con
claridad y nitidez el tema asociado a los intereses difusos y colectivos. En lo que se refiere a la ley. cabe
señalar que es el único estatuto legal vigente en nuestro país que. a través del tratamiento de las acciones
a que da lugar su incumplimiento, se acerca conceptúalmente al tema de los intereses colectivos y
ditusos. Asi. el articulo 50 dispone que las acciones son de interés colectivo aquellas "que se promueven
en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados
con un proveedor por un vinculo contractual " (inciso 5o). Añade que son de "interés difuso las acciones
que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus dere-
L A R E C U LACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . \ C H I L E 89

lo colectivo descansa así en esta circunstancia. En suma, el autor español no recono-

ce la posibilidad de que la existencia de los intereses supraindividuales encuentre
una fiiente diferente que no sea la del interés particular previo. Consecuencia de ello
es que no le asigna, en ese sentido, un valor autónomo al interés supraindividual en lo
que a su origen respecta: su único valor es funcional-operativo, no gestacional. Bajo
tales supuestos. GUTIÉRREZ DE CABIEDES se encuentra, paradójicamente, promoviendo
precisamente una de las teorías que critica, y que consiste en que los intereses supra-
individuales son una suma de otros de carácter particular.
A la luz de lo dicho, pareciera más correcto asumir una noción unitaria de los
referidos intereses. GUTIÉRREZ DE CABIEDES no la asume porque ello supondría fijar
una titularidad única del interés "a la colectividad", sin considerar, en su opinión,
aquellos que contribuyen a su conformación. De ser así. sostiene, no hay compatibi-
lidad con la génesis personal que estos intereses poseen. Aparentemente el autor
confunde génesis -fiiente de algo-, con titularidad, que representan cada uno ámbi-
tos diferentes del problema. No logra, pues, explicar tal incompatibilidad: mal podría
hacerlo, porque son dos dimensiones -origen y titularidad- absolutamente diversas.
¿Dónde se encuentra, entonces, la compatibilidad que entre ambos se postula?
En esa dirección se puede sostener que hay que atender al bien al que se hace referen-
cia desde el punto de vista de su naturaleza. Es ésta - n o la situación jurídica indivi-
dual previa- la que da origen al interés supraindividual. En el caso del ambiente, en
tanto obligación jurídica plurisubjetiva. pasiva y activa a la vez. su naturaleza hace
nacer de inmediato y sin intermediario. el interés supraindividual. Por lo tanto, el
interés supraindividual puede conformarse como tal en virtud de su origen y de su
funcionalidad a la vez. sin incidir particularmente en ello la existencia previa de un
interés individual: éste no existe ni para el nacimiento ni para su ejercicio posterior.
b) ¿El derecho al ambiente como espejo de lo transindividual?
¿Se puede sostener sin asomo de duda que el derecho a un ambiente adecuado
refleja intereses supraindividuales? Desde una aproximación negativa, pienso que
hay que descartar dos explicaciones para conferirle el carácter transindividual.
En primer lugar, el argumento según el cual lo es porque la afectación sobre el
medio acarrea consecuencias colectivas, con las proyecciones que eso puede tener en
la perspectiva de quienes se encuentran habilitados para solicitar el respectivo ampa-
ro jurisdiccional. Si se piensa, por ejemplo, en que un atentado sobre el derecho de

Continuación nota 303

chos" (inciso 6l>). En sede jurisdiccional, sin embargo, se advierte cierta rigidez a la hora de adaptarlos
a las realidades Tactuales que han rodeado los diferentes casos planteados en tribunales, particulannente
en alzada. En este contexto, se sugiere: Asociación Nacional de Defensa de los Derechos de los Consu-
midores y í 'suarios de la Seguridad Social y otra contra ¡ TR Banda Ancha Sociedad Anónima (SCAS.
06 06.2006); Organización de Consumidores y Usuarios de Chile contra BankBoston .\'..L (SCAS.
20.11.2007) y Jarme Francisco \ lulet A íartinez contra Telefónica Móvil de Chile S.A. A /Oí '¡STAR (SCAS.
26.12.2007)
 RODRIGO G I V U - W ROSI N

propiedad puede perfectamente generar un daño material sobre el objeto sobre el

cual rccac. seria razonable sostener que con tal afectación se estaría a la par perjudi-
cando un interés colectivo, consistente en la existencia de un adecuado orden público
económico. En este sentido vale el esfuerzo preguntarse por aquello que de
metaindividual puede tener este derecho, y que no tenga, v. gr.. el de propiedad. No
debe. pues, enfocarse el punto a partir de los resultados expansivos que pueden surgir
por un atentado al ambiente. Tampoco debería asumirse, para explicar su entidad
supraindividual. la naturaleza de las acciones y mecanismos que el ordenamiento
contempla para su resguardo. GUTIÉRREZ DE CABIEDES sostiene, en este sentido, que
estos intereses sólo tienen herramientas de resguardo exclusivamente colectivo.
No obstante, el derecho en cuestión posee medios de protección de diversa natu-
raleza. tanto colectivos como individuales. Siendo así. si. como parece estimar el
autor español, la génesis original de estos intereses es de carácter individual ¿Cómo
se condice ello con la existencia de. por ejemplo, acciones populares? Si se indica
que. antes bien, este derecho es de tipo colectivo, tal iría contra la existencia de
mecanismos de protección individual, como puede ser. en nuestro país, la acción por
daño ambiental. Es necesario, entonces, ofrecer otra explicación, que se encuentra en
la naturaleza jurídica del ambiente.
Se ha propuesto que éste es. en sí. una relación jurídica, objeto de derechos y
obligaciones correlativas. Si sobre el medio concurren simultáneamente incontables
obligados y acreedores, son también innumerales aquellos sujetos que participan de
ese vinculo jurídico, conv irtiéndolo en metaindividual. Si uno o más de los obligados
en y por esa relación jurídica no satisfacen la prestación debida, o lo hacen imperfec-
tamente. todos aquellos que formen parte del nexo sufrirán en un grado de intensidad
similar los e f e c t o s de ese incumplimiento. Se a l t e r a el equilibrio de las
contraprestaciones originadas en el precepto que las origina - e l artículo 19 N° 8 CP-
y. en consecuencia, cualesquiera de los que participan de esa relación podrán solici-
tar jurisdiccionalmente el restablecimiento del equilibrio alterado por el antedicho
incumplimiento. En consecuencia, el origen del carácter supraindividual de los inte-
reses se ubica antes que el efecto del hecho peijudicial al ambiente: se sitúa en la
existencia de una obligación jurídica previa de carácter plurisubjetivo. Si esta rela-
ción se altera, cualquier integrante que participe del vínculo podrá requerir la inter-
vención jurisdiccional correspondiente: pero por la naturaleza del vínculo, no del
efecto ni del mecanismo de tutela, entidad relacional que deriva, a su vez. de la iden-
tidad propia del ambiente.
c) Siendo lo anterior afirmativo, en la forma propuesta, cabría preguntarse si es
plausible sostener, a la vez, que el del ambiente es un derecho subjetivo público y que
resguarda intereses supraindividuales. La respuesta es también positiva.
MARTIN MATEO sostiene, sin embargo, que atribuirle el carácter de subjetivo a este
derecho es incompatible con el carácter colectivo de los bienes que lo componen. No
creo que esto sea bastante para descartar la naturaleza de este derecho propuesta.
L A R E C U LACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E F . \ C H I L E 9 1

Reconozco que se pueden avizorar ciertas dificultades para darle esta forma, pero
ellas vendrían dadas no en función del tipo ni de la radicación de los bienes que
integran finalmente la biosfera. La incoherencia podria derivar del fundamento de la
prerrogativa, inmersa en un supuesto de exclusión de relaciones jurídicas
plurisubjetivas y cuyo objeto no es otro sino el cumplimiento recíproco, equivalente
v permanente de obligaciones 304 .
Asi visto, lo de derecho subjetivo público v iene dado por la forma en que el
v ínculo anteriormente explicado puede materializarse, fundamentalmente en su ejer-
cicio v exigibilidad forzosa. Es. en este sentido, y por ponerlo de alguna manera, la
herramienta puesta a disposición de esa relación jurídica, en términos tales que ésta
pueda materialmente desarrollarse 305 .

3. EL DERECHO A UN AMBIENTE COMO DE TERCERA GENERACIÓN

Considerar este derecho como uno de tercera generación, con una impronta soli-
daria. impone, a lo menos, dos líneas de análisis: su eventual repercusión práctica y
su ejercicio en el contexto en que puede operar. Con respecto a lo primero, es dable
señalar que la pertenencia a un determinado escalafón generacional no le imprime a
este derecho, per se. una importancia que pueda traducirse en el plano de su puesta en
práctica. Si es de primera, segunda o tercera, no veo cómo ello puede influir en su
ejercicio, desde el punto de vista de la relación ciudadano-Estado. Desde la perspec-
tiva inversa, el de las políticas, tampoco. En cuanto a lo segundo, dificulta el entendi-
miento de este derecho como uno perteneciente a los de solidaridad, el plano contextual
en el cual puede desenvolverse. A fin de cuentas, el sistema económico imperante
muy poco tiene, precisamente, de mancomunión colectiva. Una cosa es pensar que el
adecuado ejercicio de este derecho impone una labor conjunta de la sociedad, y otra
muy diferente es que efectivamente ello ocurra. Es. en este sentido, un derecho que
se desplaza en tierras extrañas, dentro de un presente nutrido en paradojas.
Por tal razón es que aunque el derecho al ambiente sí pueda catalogarse como
uno de tercera generación, si se le coloca en la realidad donde le corresponde concre-
tarse. no encuentra facilidades para su materialización.

4. EL DERECHO A VIVIR EN UX AMBIENTE ADECU ADO COMO INTERÉS LEGÍTIMO

Es probable que esta tesis levantada originalmente en sede doctrinal tenga aho-
ra. un refuerzo derivado de un pronunciamiento emanado del Tribunal Constitucio-

3TM
MARTIN M A T E O . Tratado de Derecho..., cit., pp. 143-148.
305
OUTIERREZ DE C A B I E D E S sostiene que existe algún grado de dificultad para pensar en una coheren-
cia entre la figura del derecho subjetivo, con la de los intereses metaindividuales, y concluye que éstos
son más bien asimilables a los intereses legítimos (Op. cit.. pp. 91-98). Sin embargo, son escasas y poco
claras las explicaciones que ofrece para sostener tal supuesta incompatibilidad.
 RODRIC.O G U Z M A N R O S K S

nal3"''. En su sentencia, primero el tribunal estima que el interés legitimo "es un inte-
rés posible de concretar y relevante para el derecho en la medida que la motivación
que lo explica resulta acorde con los valores y los principios de la Constitución"*1".
En seguida, considera que "una interpretación finalista, como la que tradicionalmen-
te ha propiciado esta Magistratura Constitucional, debe llevar a la conclusión de que
la pnmacia de la persona, unida al principio de serv icialidad del Estado, tal y como se
consignan en el artículo I o . inciso cuarto, de la Carta Fundamental, permite que el
ordenamiento jurídico reconozca y regule la protección de intereses individuales le-
gítimos que resulten acordes con los v alores y principios constitucionales" 3 '*. Luego,
y sobre la base de la norma citada, dictamina que:

"... tal deber abarco la protección de los intereses individuales legítimos que deben en-
tenderse comprendidos dentro de un enfoque amplio del concepto derecho'. Así. compe-
te al ordenamiento jurídico contemplar tanto los mecanismos de defensa de los derechos
propiamente tales o derechos subjetivos cuanto de los intereses legítimos cuya eficaz
protección también fm orece el libre y pleno desarrollo de la personalidad humana "309.

El Tribunal, luego de traer a colación las normas contenidas en la lev N° 19.880.

de Bases de los Procedimientos Administrativ os que Rigen los Actos de los Órganos
de ia Administración del Estado (en adelante. LPA) ?l °. remata su decisión en los
siguientes términos:

"En consecuencia, si se sostuviera que la Carta Fundamental protege exclusivamente

los derechos -entendidos como derechos subjetivos- no sólo se estaría interpretando
restrictivamente el articulo 1 inciso cuarto, de la misma sino que, aún más. se estaría
desconociendo el respaldo constitucional de un sinfín de normas legales que. como las
que se' han recordado precedentemente, consagran la protección jurídica de los intere-
ses. sin perjuicio de aquella que se brinda a los derechos en un sentido estricto "3l1.

La sentencia antes aludida presenta aristas sumamente relevantes, y no menos

atractivas a la hora de apuntalar al derecho bajo examen como un interés legítimo.

306
Emitido en el contexto de un requerimiento de inaplicabilídad por inconstitucionalidad respecto
del articulo 13 de la ley N® 18.575. Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado (en adelante. LOCBGAE). a propósito del derecho de acceso a la información (STC,
09.08.2007. Rol N° 634)
30
Consid. Decimonoveno.
30S
Consid. Vigésimo.
309
Consid. Vigésimo primero.
310
Básicamente el articulo 21. el cual se coloca en hipótesis de derechos e intereses individuales o
colectivos: derechos: e intereses individuales o colectivos, mas no legítimos.
351
Consid Vigésimo segundo.
L A R E C U LACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . \ C H I L E 93

aunque surge la necesidad de plantear ciertos comentarios. De entrada, habría que

señalar que se trata de una decisión expedida en un contexto determinado, esto es. el
derecho de acceso a la información y en el cual lo que se discutía finalmente tenía
relación con la posición legitimante para efectos de obtener información. En segundo
lugar, corresponde indicar que acota el reconocimiento de los intereses legítimos al
ámbito de lo estrictamente individual, no a la esfera difusa, con lo cual tiende a cerrar
en alguna medida la mano que abre el punto. Una tercera apreciación permite soste-
ner que lo que tutela el artículo 19 constitucional no son sino derechos fundamenta-
les. cuestión que acota en algún grado la factibilidad de entrada de los intereses
legítimos para efectos de su tutela por la vía de la acción de protección en materia
ambiental. Al fin. no es menor destacar que pese a reconocer la existencia de los
intereses legítimos, el tribunal sin embargo no los define, lo cual coloca un velo de
misterio al momento de determinar aquello a lo cual se refirió en definitiva la senten-
cía .

31:
Los tribunales han ido perfilando gradualmente la idea del interés legitimo como presupuesto
material de la acción, en particular en el ámbito de la nulidad de derecho público, tomando como base lo
que la LPA señala al efecto. En este sentido, se ha dicho que "el artículo 21 de la ley N° 19.880 sobre
Bases del Procedimiento Administrativo acepta que no sólo puedan reclamar de un acto administrativo
los que detentan la titularidad subjetiva de un derecho sino también quienes actúen invocando un interés
legitimo efectivo, sea éste de carácter individual o colectivo, ampliando de este modo los supuestos de
legitimación para actuar contra la Administración. El interés en el campo del derecho administrativo no
se vincula necesariamente con derechos en sentido patrimonial sino que se busca ejercer un control en
los excesos en que pueda incurrir la Administración, siendo la herramienta utilizada la acción de nulidad
de derecho público, consagrada en el artículo T de la Constitución Política de la República. Desde esta
perspectiva, entonces, el actor tiene legitimación activa para accionar". (Lelelier Aguilar, Cristian con
Ministerio de Obras Públicas. SCAS, 12.8.2009, Consid. 3° Rol N° 5422-2007). Asimismo, se ha
desarrollado una suerte de tratamiento especial para la legitimación activa en materia contencioso-admi-
nistrativa, señalándose que "la Excma. Corte Suprema ha dicho, citando a Brewer-Carias, Alian R. autor
del texto. Aspectos de la legitimación activa en los recursos contencioso-administrativos contra los
actos administrativos de efectos particulares, "que en doctrina se ha definido la legitimación activa en el
Derecho Procesal Administrativo, como una situación jurídica subjetiva derivada de la relación jurídica
que se establece entre un sujeto de derecho y la Administración Pública con ocasión de un acto adminis-
trativo, por ser dicho sujeto de derecho el destinatario del acto o por encontrarse en una particular
situación de hecho frente a la conducta de la Administración, que hace que el ordenamiento jurídico
proteja particulannente su interés en la actividad administrativa y continúa' de lo que se sigue que en el
ámbito contencioso-administrativo sólo pueden intentar la acción de nulidad los sujetos afectados por el
acto administrativo, esto es. aquellos que tuvieren un interés subjetivo o interés cualitativo (legítimo) en
su anulación, como sostiene el autor citado, coincidiendo con la mayoría de lá doctrina (señores Pedro
Pieny Urbano Marín. Jorge Reyes entre otros distinguidos administrativistas) y la reiterada doctrina de
esta Corte (28 de agosto de 2008, Rol N° 3011-2006)". (González Verga ra, Hilda con Fisco de Chile.
SCAC. 06.01.2009. Consid. 14. Rol N° 3941-2006).
En el mismo sentido, se ha indicado que la acción de nulidad de derecho público no es popular, ya
que supone la existencia de un derecho subjetivo o de un interés legítimo afectado, lesionado o vulnera-
do (f alenzuela Gordillo, José del Carmen con Fisco de Chile. SCAS, 07.09.1999, Consid. 2 R o l
4 4 RODRIGO G I / . M A S ROSE \

No puede soslayarse. tampoco, que aun cuando se afirmase y sostuviese que el

derecho a un ambiente adecuado representa un Ínteres legítimo, ello no lo convierte
en un vía para fundar sobre su base la existencia de una acción popular de protección
en materia ambiental, pues, como ha dictaminado la jurisprudencia española, el inte-
rés legitimo se sitúa en medio del camino que separa a la titularidad de un derecho
fundamental de una legitimación popular, debiendo, en consecuencia, acreditarse el
referido interés en la causa respectiva y. finalmente, vincularse de algún modo con un
derecho constitucional. En esta lógica, pues, el interés legítimo vendría siendo una
suerte de catapulta que permite desplazar una determinada posición de ventaja no
configurativa de derecho en sentido estricto, hacia una fortaleza que abriga una pre-
rrogativa iusfundamental.
Puesto en otros términos, la concepción de este derecho en tanto interés legítimo
podria conducir hacia la ampliación de la legitimación activa, pero con matices. En
primer termino, si el supuesto para su existencia es la presencia de una situación
jurídico-matcrial en el recurrente, ésta debe acreditarse. En segundo lugar, debe es-
tar. dicha circunstancia, vinculada con un derecho fundamental amagado, en la espe-
cie. el de vivir en un ambiente adecuado, pues a fin de cuentas, la acción de protección
tiene por objeto el resguardo del legítimo ejercicio de los derechos fundamentales, y
no el control abstracto de la juridicidad del proceder de los órganos de la Administra-
ción.

V. FORMA DE EJERCICIO DEL DERECHO A VIVIR EN UN AMBIENTE ADECUADO

No es difícil advertir la forma en que un derecho se ejerce, como es el de propie-

dad. pues claros son los atributos y facultades que de él emanan y cómo se manifies-
tan. Hay aquí, en efecto, un despliegue de acciones que evidencian su puesta en
práctica, desde su adquisición, pasando por su ejercicio y hasta su posterior disposi-
ción. Pero no ocurre lo mismo con respecto al derecho a vivir en un ambiente adecua-
do y no parecen existir menciones doctrinarias que hagan referencia a los atributos y
facultades que emanan de aquél.
Cuando se reflexiona sobre sus atributos, lo que debe buscarse es aquello que en
virtud de este derecho su titular se encuentra facultado para hacer, con lo cual a la vez
se pueden fijar sus fronteras. Esto resulta ser de la mayor importancia, porque para

Continuación nota 312

N° 565-1997). de modo que "aceptar la tesis de que cualquier persona puede deducir acciones judiciales
en contra de los actos de la Administración, además de carecer de sustento jurídico expreso, significa ir
en contra de todo el orden procesal vigente en nuestro país, además de introducir un grave factor de
íncertidumbre e inestabilidad social" (González Vergara, Hilda con Fisco de Chile. SCAC. 06.01.2009.
Consid 25. Rol N° 3941-2006)
L A R E C U LACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . \ C H I L E 1 1 9

solicitar el resguardo constitucional de su ejercicio debe tenerse claro qué es lo que

forma pane de ese despliegue, y que bajo el enfoque de lo que establece el articulo 19
N° 26 CP constituye, en consecuencia, su "núcleo esencial"313. No se trata aquí de
determinar lo que significa "vivir en un ambiente libre de contaminación" - q u e ya se
analizó-, porque tal obedece a otra pregunta y cuenta con otro tipo de respuestas
posibles. De lo que ahora se trata es de desentrañar el contenido material no cualita-
tivo. en tanto derecho funcionalizado.
Se puede comenzar expresando que es un derecho que nace no por voluntad indi-
vidual. sino por un reconocimiento constitucional, el cual, según y en la forma que ya
se indicara, da origen a un derecho plurisubjetivo público. En seguida, es dable esta-
blecer que se trata de un derecho que se ejerce legítimamente (bajo el imperio del
derecho, usando la terminología aplicada en el artículo 20 CP) cuando su titular no se
encuentra, con sus propios actos, afectando ¡licitamente el ejercicio de un tercero.
Desde el punto de vista de su ejercicio propiamente tal. es posible indicar que
tiene un carácter sustancialmente pasivo, que no demanda una actuación especial de
su titular: la sola existencia del sujeto portador desencadena su despliegue. Como
derivación de tal pasividad y. en contraste, este derecho se muestra cuando un tercero
lo agravia de alguna forma. En este sentido, el derecho al ambiente es más bien de un
ejercicio directo e inmediato, que no requiere de actos formales que medien entre su
titularidad y su puesta en práctica. Por consiguiente, es una prerrogativa que no pre-
cisa de actuaciones especiales que reflejen objetivamente su ejercicio. Atendido lo
anterior, es un derecho en constante tensión, que paradójicamente adquiere evidencia
en hipótesis de afectación. Dicho de otro modo, no tiene un reflejo objetivo notorio
desde el punto de vista de quien lo ejerce activamente, sino hasta el momento en que
le es vulnerado por la actuación ilegítima de un tercero.

VI. TITULARIDAD DEL DERECHO A VIVIR EN UN AMBIENTE ADECUADO

La pregunta que subyace en esta materia es si toda persona, natural o jurídica, de

derecho público o privado, en fin. cualquier sujeto de derecho, es titular de esta pre-
rrogativa fundamental. Dejaré este punto para su pormenorizado análisis en otra sec-
ción de este trabajo, por su v inculación que tiene con la legitimación activa para
deducir la acción de protección 314 .

313
La norma reconoce que "los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no
podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su
libre ejercicio". En todo caso, se hace indispensable avanzar hacia la determinación del contenido esen-
cial del derecho a vivir en un ambiente adecuado, a los efectos de solicitar su resguardo para los casos en
que una regulación o limitación lo afecte en el grado y forma señalado.
I id. infixi. Cap. IV. & m. D).
4(I RODRIGO G I I / M A N ROSEN

V I I . El. DOBLE DEBER DEL ESTADO DE VELAR PORQl'E EL DERECHO A VIVIR EN l N AMBIENTE
A D E C l A D í ) N() SI A AFECTADO Y DE TI/TELAR LA PRESERV ACION DE LA NATI RALEZA

Como forma previa al análisis de los deberes estatales en materia ambiental im-
puestos por nuestra Carta Fundamental, conviene señalar que en términos de derecho
comparado latinoamericano es un patrón común el establecimiento de disposiciones
constitucionales que abordan las obligaciones de los Estados en este rubro. Asi. en
Argentina el articulo 41 ordena que las "autoridades proveerán a la protección de este
derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del pa-
trimonio natural > cultural y de la div ersidad biológica, y a la información y educa-
ción ambientales", añadiendo que le corresponde "a la Nación dictar las normas que
contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las prov incias. las necesarias
para complementarias, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales": en Brasil,
el articulo 23 N° VI. fija como competencia común "de la Unión, de los Estados, del
Distrito Federal y de los Municipios de proteger el medio ambiente y combatir la
contaminación en cualquiera de sus formas": en Colombia, el articulo 79. señala que
es "deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las
áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de
estos fines": en Cuba, el artículo 27 declara que el Estado protege el medio ambien-
te y los recursos naturales del país. Reconoce su estrecha vinculación con el desarro-
llo económico v social sostenible para hacer más racional la vida humana y asegurar
la superv ivencia. el bienestar y la segundad de las generaciones actuales y futuras :
en Ecuador, el articulo 86 indica que el "Estado protegerá el derecho de la población
a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice un
desarrollo sustentable. Velará para que este derecho no sea afectado y garantizará la
preservación de la naturaleza": en El Salvador, el artículo 117 da cuenta del "deber
del Estado proteger los recursos naturales, así como la diversidad e integridad del
medio ambiente, para garantizar el desarrollo sostenible". añadiendo que se "declara
de interés social la protección, conservación aprovechamiento racional, restauración
o sustitución de los recursos naturales, en los términos que establezca la lev": en
Guatemala, el artículo 64 establece como "interés nacional la conservación, protec-
ción y mejoramiento del patrimonio natural de la Nación" y que el "Estado fomenta-
rá la creación de parques nacionales, reservas y refugios naturales, los cuales son
inalienables": y el articulo 97 añade que el "Estado, las municipalidades y los habi-
tantes del territorio nacional están obligados a propiciar el desarrollo social, econó-
mico y tecnológico que prev enga la contaminación del ambiente y mantenga el
equilibrio ecológico. Se dictarán todas las normas necesarias para garantizar que la
utilización y el aprov echamiento de la fauna, de la flora, de la tierra y del agua, se
realicen racionalmente, ev itando su depredación": en Honduras, el articulo 145 "re-
conoce el derecho a la protección de la salud. Es deber de todos participar en la
promoción y preservación de la salud personal y de la comunidad. El Estado con-
LA RECU LACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E F.\ C H I L E 97

servará el medio ambiente adecuado para proteger la salud de las personas": en Nica-
ragua. el artículo 60 establece la obligación del Estado en orden a "la presen ación,
conservación y rescate del medio ambiente y de los recursos naturales": en Panamá,
el artículo 114 establece como "deber fundamental del Estado garantizar que la po-
blación viva en un ambiente sano y libre de contaminación, en donde el aire, el agua
y los alimentos satisfagan los requerimientos del desarrollo adecuado de la vida hu-
mana": en Perú, el articulo 68 indica que "El Estado está obligado a promover la
conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas", añadien-
do el artículo 69 que "El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonia
con una legislación adecuada"; en Venezuela el artículo 15 impone al Estado "la
responsabilidad de establecer una política integral en los espacios fronterizos terres-
tres. insulares y marítimos, preservando la integridad territorial, la soberanía, la se-
guridad. la defensa, la identidad nacional, la diversidad y el ambiente, de acuerdo con
el desarrollo cultural, económico, social y la integración. Atendiendo la naturaleza
propia de cada región fronteriza a través de asignaciones económicas especiales, una
lev- orgánica de fronteras determinará las obligaciones y objetivos de esta responsabi-
lidad". El articulo 127 agrega que "El Estado protegerá el ambiente, la diversidad
biológica, genética, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos
naturales y demás áreas de especial importancia ecológica" y que "Es una obligación
fundamental del Estado, con la activa participación de la sociedad, garantizar que la
población se desenvuelv a en un ambiente libre de contaminación, en donde el aire, el
agua, los suelos, las costas, el clima, la capa de ozono, las especies vivas, sean espe-
cialmente protegidos, de conformidad con la ley".

A) EL OBJETO DE LOS DEBERES

Según señala el artículo 19 N° 8.1 CP. parte segunda, al Estado se le encomiendan

dos obligaciones: Velar porque el derecho a vivir en un ambiente adecuado no sea
afectado, y tutelar la preservación de la naturaleza 315 . Esto conduce a intentar diluci-
dar. primero, en qué consisten estas obligaciones y. luego, cómo se las puede satisfa-
cer y eventualmente exigir. El problema se plantea porque la CP no da claras luces
sobre dichos particulares, pues el estatuto fundamental no indica ninguna condición,
plazo ni modo bajo los cuales hayan de llevarse a efecto316.

315
En la perspectiva de A L E X Y , y dentro de la concepción semántica de la norma que propone, se
trataría éste de un enunciado normativo de carácter deóntico, en cuanto dispone un mandato (Op. cit.,
pp. 52-541
316
Desde un punto de vista general. A L D U N A T E L I Z A N A plantea que las normas constitucionales que
lijan obligaciones o deberes al Estado tienen ' como destinatarios a todos sus órganos, vienen a condi-
cionar el ejercicio de sus competencias, de tal manera que una actuación jurídicamente correcta, de
 RODRIGO GLVMAS ROM S

B) El D E B E R D E V E L A R R A R A QL"E E L D E R E C H O A VIV I R E X L \ A M B I E N T E A D E C U A D O

NO SEA AFECTADO

El artículo 1.4 de la CP impone al Estado finalidad de promover el bien común,

para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y
a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiri-
tual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Cons-
titución establece. En el mismo sentido, el artículo 3.1 de la LOCBGAE dispone que
la finalidad de la Administración del Estado es promover el bien común atendiendo
las necesidades públicas en forma continua y permanente y f omentando el desarro-
llo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución
y ¡a ley. y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y
acciones de alcance nacional, regional y comunal. De tales normas, se infiere una
obligación general de comportamiento estatal en orden a cautelar el libre y legitimo
ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la CP. Bajo dicho marco, el
patrón de conducta jurídica que recae sobre el Estado en orden a velar para que el
derecho a vivir en un ambiente adecuado no sea afectado, representa un deber singu-
larizado y es por esta razón que pueda sostenerse que el ejercicio legítimo de dicho
derecho encuentra en este deber un refuerzo no menor. De este modo, al Constituyen-
te no le bastó con reconocer el derecho, como tampoco con pennitir la interposición
de una acción de protección para el caso en que se encontrase en algún grado amagado.
Junto a tales garantías, el deber al que se hace referencia viene a reforzar la facultad
constitucionalmente reconocida, encomendándole nada menos que al propio Estado
la obligación de velar por la no afectación del derecho consagrado en el artículo 19
N° 8 CP31".

Continuación nota 316

cualquier órgano público, será aquella que incorpore, en la correspondiente medida, la satisfacción del
deber constitucional que se le ha impuesto": a lo cual añade que "queda abierta la pregunta relativa al
grado de concreción normativa del respectivo deber, en términos de poder establecer las conductas o
criterios de actuación que. en concreto, pueden estimarse constitucionalmente exigidos" ("El efecto de
irradiación de los derechos fundamentales", en La Constitucionalización del Derecho Chileno, Coordi-
nador Juan Carlos Ferrada Bórquez. Edit. Jurídica de Chile, 2003, pp. 13-14).
" Lo dicho encuentra respaldo en una sentencia expedida por la Ilustre Corte de Apelaciones de
Santiago, en el contexto de un recurso de reclamación deducido conforme con lo previsto en el artículo
137 del Código de Aguas. Al analizar la impugnación, el tribunal señaló que "la correcta y armónica
interpretación de las normas constitucionales y legales vigentes referidas en los motivos precedentes,
lleva a la Corte a concluir que la protección y conservación del medio ambiente es, a la sazón, una
iunción pública de crucial importancia dentro del logro del bien común, uno de los principales objetos
del Estado moderno, como lo recalca por lo demás, el articulo 1". inciso 4° de la Constitución Política,
siendo deber de éste velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no
sea afectado: y. además, tutelar la preservación de la naturaleza", lo que se traduce en el conjunto de
políticas, planes, programas, normas y acciones destinadas a asegurar la mantención de las condiciones
L A R E C U LACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F . \ C H I L E 99

En la misma lógica de la acción de protección, cabe apuntar que este mecanismo

jurisdiccional extraordinario, conforme se apreciará más adelante, tutela el ejercicio
legitimo del derecho a vivir en un ambiente adecuado, imponiendo a todos los órga-
nos de la Administración del Estado una prohibición general de privarlo, perturbarlo
o amenazarlo. Con respecto a este punto, en su momento BERMIDEZ SOTO estimaba, a
partir de la lectura en el contexto de la referida acción constitucional, que no ser
afectado este derecho significaba que no fuera priv ado o perturbado, lo cual encon-
traba lógica en que dicha acción constitucional no está prevista para las amenazas
sobre aquél318. Actualmente, matiza su opinión -a nuestro juicio de forma correcta-,
señalando que mediante una lectura que "favorece el derecho constitucional" y con
base en el artículo 5.2 CP. el referido deber alcanzaría también a las amenazas 319 .
Desde otra aproximación, también puede señalarse que se trata de una obliga-
ción que en el contexto ambiental es genérica, constituyendo un enunciado normati-
vo que confiere habilitación jurídica específica, primero, al legislador, para establecer
restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para pro-
teger el medio ambiente (articulo 19 N° 8.3): para imponer las limitaciones y obliga-
ciones que deriven de la función social de la propiedad, que incluye la conservación
del patrimonio ambiental (artículo 19 N° 24.3); y para respetar la interdicción de no
afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan el libre ejercicio del derecho a vivir en un ambiente adecuado (articulo 19
N" 26). En seguida, representa una habilitación normativ a puntual para que la Admi-
nistración. en el proceso de toma de decisiones regulatorias. expida actos administra-
tivos compatibles con el ejercicio del derecho a vivir en un ambiente adecuado, actos
que deben ser asimismo debidamente motivados. Y. finalmente, atribuye a los órga-
nos jurisdiccionales la obligación de que al ejercer su facultad de conocer las causas,
de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado (artículo 76). brinden adecuado y opor-
tuno amparo al ejercicio del mencionado derecho, en tanto el haz de circunstancias
fácticas concretas así lo haga procedente.

Continuación nota 317

que hacen posible la evolución y el desarrollo de especies y de los ecosistemas del país"'" (art. 2o, letra p)
lev N° 19.300). Dentro de los instrumentos con que cuenta la administración para llevar a cabo esta
tarea, está, entre otros, la concesión de bienes nacionales de uso público entre los que se encuentra el
agua" [Aguas Chacabuco SA contra Dirección General de Aguas. SCAS, 26.07.2004, Consid. 15. Rol
N° 846-2004).
3.8
"Roles del Consejo de Defensa del Estado en la protección del medio ambiente: acción ambien-
tal y recurso de protección en materia ambiental", RDUCI', vol XX. 1999, p 244. Y agregaba: "Hubiese
sido incongruente extender el deber de velar por este derecho a otros aspectos que el propio constituyen-
te ha excluido del amparo judicial, por la vía del recurso de protección que. como se verá, sólo se refiere
a situaciones de afectación concreta del mismo" (¡bid.).
3.9
Fundamentos de derecho..., cit.. pp. 132-134.
 KM) R O D R I G O G U Z M Á N ROSFN

C) EL DEBER DE TUTELAR LA PRESERVACIÓN DE LA NATURALEZA

El encargo constitucional, esta vez. es uno de tutela, la que ha de referirse a la

preservación - n o a la conserv ación- de un componente genérico del ambiente, cual
es la naturaleza y se trata de una obligación que merece algunos comentarios, y el que
primero salta a la vista es que recae, en la exégesis extraconstitucional fijada por la
LBGMA. sobre sólo uno de los componentes del ambiente, excluyéndose los artifi-
ciales v socioculturales 1 -'.
En segundo lugar, el deber consiste en mantener determinadas condiciones de la
naturaleza en un estado especifico y estático, inamovible. Ello parecería ir en contra
de lo que la propia carta fundamental establece, en el sentido que a partir del modelo
de desarrollo que positiviza y de las limitaciones y obligaciones que impone respecto
del ejercicio de determinados derechos -con el implícito potencial de reflejar el haz
de prerrogativas sobre ciertos componentes naturales-, tal carga puesta al Estado
inhibiría la posibilidad de intervenir, precisamente, la naturaleza. Ciertamente es una
lectura que no soporta un examen literal como el planteado, configurando esta obli-
gación. más bien, un refuerzo de la idea conforme a la cual, más allá de las hipótesis
infraconstitucionales que efectiv amente imponen comportamientos de preservación,
al Estado, en tanto tutor, le cabe establecer acciones, medidas y políticas regulatorias
que acudan al amparo de bienes ambientales relevantes.
Una última consideración se hace necesaria, y es que el deber que se viene anali-
zando no tiene una relación directa con el ejercicio del derecho mismo - d e vivir en
un ambiente adecuado-, ya que se trata de cautelar la naturaleza en sí misma conside-
rada.

D) L o s ÓRGANOS OBLIGADOS

Dado que la norma alude al Estado, entiendo que esta obligación compete ser
satisfecha no sólo por la Administración 321 . sino además por la legislatura v la judica-
tura322.

3:0
No obstante, según B E R M U D E Z S O T O respecto de los elementos artificiales ello no excluye que el
Estado carezca de obligaciones a su respecto, pues "lo que ocurre es que éste encuentra su fundamento
en la primera parte del deber, es decir, en el de amparar que el derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminación no sea afectado, ya que en este caso el contenido del derecho incluye tales elementos"
(Fundamentos de derecho..., cit., p. 135).
321
La cual, desde el punto de vista de los Servicios Públicos, lo hará en tanto éstos "satisfacen
necesidades públicas (artículos 3° y 28 de la LOCBGAE) de manera regular (artículos 2° y 28° de la
LOCBGAE). continua (articulo 19 N° 16 de la Constitución, artículos 3o y 28° de la LOCBGAE y
articulo 57° de la leyN° 19.880) e igualitaria (artículo 19 de la Constitución. N"s. 2 y 22) (STC. 06.10.2009.
Consid. Quincuagésimo. Rol N° 1295).
— B E R M U D E Z S O T O , expresa que el deber "es del Estado, de todo él. en materia ambiental. Este debe
3

ser entendido en relación con los órganos que lo componen, cada un dentro de la esfera de sus propias
 1''''
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E E N C H I L E

Vale la pena aqui detenerse un momento para señalar que. como ha sido expresa-
do. tanto este deber como la obligación previa de cautela sobre el derecho mismo,
constituyen un blindaje de doble cara, amparando tanto el ejercicio de la prerrogativa
fundamental, como su componente central, todo lo cual desemboca finalmente en un
diseño teóricamente robusto tendiente a la protección del ambiente. Pero eso no es
todo: si a tales obligaciones se une el reconocimiento mismo del derecho a vivir en un
ambiente adecuado, los órganos del Estado, en este plano, tienen la obligación adi-
cional. de raigambre constitucional por cierto, de proceder en conformidad con el
referido reconocimiento que hace el artículo 19 N° 8 CP. y en esa perspectiv a tienen
el deber de promover y respetar ese derecho en la lógica impuesta por el articulo 5o
del Código Político, como, también, y según reza el articulo 6o CP. de someter su
acción a la Constitución. Por consiguiente, en la puesta en práctica de las funciones
y atribuciones asignadas al poder legislativo, judicial y administrativo, todos y cada
uno de los órganos que los conforman, tienen el imperativo constitucional de conce-
bir normas, aplicarlas y ejecutarlas, respectivamente, conforme con la ruta y signifi-
cado del aseguramiento del legítimo ejercicio del derecho a vivir en un ambiente
adecuado. Tal perspectiva la ha reconocido, en términos generales, el TC. a la hora de
explicar lo que significa el reconocimiento de un derecho fundamental:

Que de ¡o anterior se colige que cuando la Carta Fundamental "asegura " determinados
derechos a las "personas ", sólo está reconociendo atributos propios de su naturaleza.
En otros términos, no es la Constitución la que ha creado esos derechos sino que, simple-
mente. se ha ¡imitado a reconocerlos, a regular su ejercicio y a garantizarlos a tra\ és de
mecanismos jurídicos adecuados para no tornar ilusoria su protección. De allí que el
propio ejercicio de! Poder Constituyente, en cuanto expresión de la soberanía de la na-
ción. reconoce como ¡imite el "respeto a los derechos esenciales que emanan de la natu-
raleza humana ", ta! v como ordena el inciso segundo del articulo 5o de la Carta
Fundamental.
Al mismo tiempo, el mandato imperativo de "asegurar " tales derechos, que se contiene
en el enunciado del artículo 19 de la Constitución, importa: a) que sólo puede asegurar-
se lo que existe previamente: b) que la condición de seguridad que el Constituyente desea

Continuación nota 322

competencias, recayendo con especial intensidad sobre aquel conjunto de órganos que de forma conti-
nua y permanente se encuentran al servicio de la comunidad nacional y de las personas que la integran,
tal es la Administración del Estado Pero no exime al resto de órganos para que dentro del ámbito propio
de sus competencias atiendan al cumplimiento de este deber constitucional" ("Roles del Consejo de
Defensa del Estado...", cit.. p 244) Del mismo autor. Fundamentos de derecho.... cit., p. 13Í. Un
ejemplo concreto de la forma en que la Administración del Estado lleva adelante esta obligación, se
encuentra en el Código de Aguas, cuyo articulo 129 bis 1 señala que "al constituir los derechos de
aprovechamiento de aguas, la Dirección General de Aguas velará por la preservación de la naturaleza v
la protección del medio ambiente, debiendo para ello establecer un caudal ecológico mínimo, el cual
sólo afectara a los nuevos derechos que se constituyan, para lo cual deberá considerar también las
condiciones naturales pertinentes para cada fuente superficial" (Énfasis añadido).
 RODRIGO G U Z M W ROMA

blindar a los derechos que reconoce importa hacer cesar cualquier transgresión o vulne-
ración que. más allá de ¡os propios limites previstos por la Carta, puedan experimentar
tales derechos, como también impedir la amenaza o peligro inminente que pueda afec-
tarlos: v o que deben diseñarse e implementarse lodos los mecanismos necesarios para
brindar efectiva protección tanto a la titularidad de tales derechos cnanto a su ejercicio.
En esta perspectiva debe también agregarse que. para el constitucionalismo contempo-
ráneo. los derechos fundamentales -que se aseguran a todas las personas- poseen una
doble naturaleza que justifica su rol central en ¡as Cartas Fundamentales y en los instru-
mentos internacionales de derechos humanos. Por un lado, constituyen facultades que se
reconocen a sti titular, dando lugar a su dimensión "subjetiva", mientras que, por otro,
dan unidad r sentido a todo el ordenamiento jurídico, lo que se conoce como su dimen-
sión "objetiva "3-3.

E) LA NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES. SU EXTENSIÓN

Ese es un punto que puede ser abordado desde tres perspectivas diferentes, y que
permiten tomar posición sobre si los anotados deberes constitucionales adeudados
por el Estado forman o no parte del derecho a vivir en un ambiente adecuado.
El primero de los enfoques se refiere a si tales obligaciones son o no cubiertas por
el radio de resguardo jurisdiccional que ofrece la acción de protección. En este senti-
do. para algunos autores, como EVANS DE LA CUADRA324 y SOTO KLOSS325. la CP consa-
gra un solo derecho, cual es el derecho a \ivir en un ambiente "libre de contaminación",
siendo el ambiente, su protección y resguardo, deberes puestos a cargo del Estado y
que no son ni representan derecho individual alguno. De ello concluyen que no se
puede entablar una acción de protección cuando ciertos componentes de la naturale-
za son afectados, sino sólo en tanto y en cuanto ello irrogue una conculcación del
derecho en cuestión 326 . En la misma perspectiva, BERXÍÚDEZ SOTO explicaba, antes de
la reforma constitucional del año 2005. que la acción de protección no era procedente
en estos supuestos obligacionales del Estado, ya que el derecho a un ambiente ade-

3:3
STC. 18.04.2008. Consid. Cuadragésimo séptimo. Rol N° 740. Y según el propio TC, esta
obligación de respeto al legitimo ejercicio de los derechos fundamentales alcanza, además, a los particu-
lares (STC. 26.06.2008. Consid. 34°. Rol N° 976).
3:4
"El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Su real alcance", en Temas de
Derecho, vol. 8. Nc I. enero-junio 1993. Universidad Gabriela Mistral, p. 83.
3
- "El derecho fundamental a vivir en un ambiente libre de contaminación: su contenido esencial",
en GL/N° 151. 1993. p. 24.
C E A E G A Ñ A . encauzando el tema desde el punto de vista de la procedencia de la acción de

protección, apunta que "el Estado, en cuanto personificado jurídicamente en el Fisco y Sector Centrali-
zado. no es encuadrable como sujeto activo del ilícito si se pretende conminarlo para que cumpla su
deber tutelar de la naturaleza y del derecho a vivir en un medio ambiente incontaminado" (Op. cit..
p 349).
 1''''
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E E N C H I L E

cuado " sólo se encuentra protegido en contra de acciones que lo afecten y no contra
omisiones, las cuales, por regla general, son consecuencias de los incumplimientos a
los deberes de salvaguarda del derecho que se ha impuesto a los órganos del Estado"32".
Una segunda aproximación sostiene que tales obligaciones sí forman parte del
derecho a vivir en un ambiente adecuado. Así. BORDALÍ SALAMANCA plantea que se
tiene no sólo un derecho a vivir en un ambiente adecuado sino, además, un interés
legítimo colectivo en viv ir en una naturaleza preservada o no alterada (que forma
parte de uno de los deberes del Estado en esta materia). En tal caso. pues, no hay un
derecho social. Ello se fundaría en que ciertos atentados al ambiente no generan
propiamente "contaminación", sino ciertas alteraciones al bienestar de las personas 328 .
En el mismo sentido. VARGAS MIRANDA sostiene que "los habitantes de la Repú-
blica tenemos el derecho a vivir en una naturaleza prese¡-vada. debido a que. en la
concepción amplia de ambiente a la cual nos hemos suscrito -además la lev N" 19.300
también lo hace, sostenemos-, los elementos naturales serian parte del sistema global
que conforma el ambiente" 329 . Argumentando, plantea en primer lugar que gran parte
de las acciones de protección se refieren o tienen relación con componentes de la
naturaleza 330 . En segundo lugar, manifiesta que el ambiente es un sistema global, de
forma que "si en caso de alterarse componentes naturales del ambiente, como sería el
agua por ejemplo, mal podría llegarse a pensar que este deber constitucional no per-
tenece al derecho al ambiente adecuado" 331 . Como tercer elemento, añade que "la
inclusión de estos deberes constitucionales es correcta, toda vez que el Estado -con
sus tres poderes- se encuentra obligado a dar el debido cumplimiento a este deber" 332 .
Pero también indica que cuando se redactó la norma constitucional, no se tenían
muchos conocimientos científicos ni jurídicos asociados a la disciplina, y que "la
naturaleza o mejor dicho la biodiversidad es parte del medio ambiente. Simplemente,
porque la contaminación, en la medida que ella exista, necesariamente va a dañar la
naturaleza" 333 . Remata su fundamentación señalando que como consecuencia de lo
anterior "es que. en cumplimiento de este deber constitucional, el Estado -el ejecuti-
vo en este caso-, ha debido plantearse toda una serie de políticas, nonnas y progra-
mas para la preservación de la naturaleza" .

327
"Roles del Consejo de Defensa del Estado en la protección del medio a m b i e n t e . . c i t . , p. 245.
328
Tutela jurisdiccional del..., cit.. pp. 133-134. Sobre el particular, vid. sttpra, & IV, D.
329
Instituciones de derecho ambiental. Recurso de protección ambienta!, Edit. Metropolitana,
2007, p. 285.
"u Ibid.
331
Ibid.
332
íd.. p. 286.
333
Ibid.
334
Íd.. p. 287 Reitera el punto en pp. 375-376.
 I2F»
RODRIGO G L Y M A N ROSIN

En una torcera perspectiva, se señala que las antedichas cargas estatales o bien
son principios, o prerrogativas, pero de entidad diversa. En el primer sentido. BIRMÜDEZ
SOTO ha señalado que "este deber impuesto al Estado, que es manifestación del deber
general de servicialidad a la persona con el fin de promover el bien común contenido
en el articulo 1" inc 4° CPR. no se traduce en un derecho constitucional para el
ciudadano, su naturaleza jurídica es distinta, se trata más bien de un principio que
debe orientar la acción estatal, y que. eventualmente. podrá ser exigiblc ante la juris-
dicción ordinaria, pero no goza de la vía priv ilegiada del recurso de protección" 11 '.
Por su parte, si los anotados deberes reflejan alguna especie diferente de prerrogativa
fundamental con una cualidad especial. BERTELSEN REPETTO apunta que el artículo 19
N° 8 CP se refiere a dos tipos de derechos, subjetivo público uno y social el otro,
Describe el primero en cuanto existe una pluralidad de obligados a quienes se les
impone fundamentalmente deberes de omisión, prohibiéndoseles aquellas conductas
que degraden el ambiente. Por ello, agrega, en caso que ello no se satisfaga, surge la
posibilidad de solicitar la tutela judicial pertinente. Respecto del segundo - d e carác-
ter social-, señala que se trata más bien de una aspiración, cuya concreción se en-
cuentra a cuenta y cargo del Estado, el cual, al tenor de la norma constitucional, debe
velar porque el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea
afectado y de tutelar la preservación de la naturaleza 336 .
En mi opinión, y como ya se ha expresado en otra parte, no tiendo a compartir el
interesante planteamiento de BORDALÍ SALAMANCA en el sentido de considerar el de
vivir en un ambiente adecuado como una manifestación de un interés legítimo. Pri-
mero. porque la figura descrita no tiene asidero constitucional en nuestro ordena-
miento: segundo, porque aun cuando dicho diseño puede venir dada por una amplitud
en términos de exigibilidad jurisdiccional, ésta no es exclusiva a raíz de su conside-
ración como interés legitimo, pues mecanismos tales como la responsabilidad
extracontractual por falta de servicio del Estado, pueden llegar a idénticos resulta-
dos33".
Tampoco adhiero al planteamiento esgrimido por VARGAS MIRANDA, fundamen-
talmente porque el hecho de que la mayoría de las acciones tengan relación con bie-
nes de la naturaleza, que el Estado deba satisfacer el deber de preservar la naturaleza,
la falta de conocimientos científicos que poseían los comisionados de la CENC y la

33
- Fundamentos de Derecho..., cit., p. 98.
»£i r e c u r s o de protección y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
Examen de quince años de jurisprudencia ", (en RCHDUC. vol. 25, 1998, pp. 141-142).
" B E R M U D E Z S O T O señala a este respecto que "es probable esperar que en una etapa más desarrolla-
33

da del Derecho Ambiental, y de nuestro Estado de Derecho, los Tribunales de Justicia acojan demandas
que condenen a actuaciones positivas a los óiganos del Estado, actualizando el cumplimiento de sus
deberes impuestos por el texto constitucional" ("Roles del Consejo de Defensa del Estado en la protec-
ción del medio ambiente. ", cit.. p. 245).
 1''''
LA REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E EN C H I L E

elaboración de políticas por parte del Estado en materia de presen ación, no permiten
determinar necesariamente la consecuencia que el autor le asigna, esto es. que forma
parte del derecho a vivir en un ambiente adecuado.
Por consiguiente, estas obligaciones no forman parte del derecho a vivir en un
ambiente adecuado, pues se trata de materias consideradas de manera diferente en la
CP. y aun cuando apuntan al mismo fin -proteger el ambiente-, presentan una natura-
leza y alcance muy diversas 338 .

338
Recientemente, la Excrna. Corte Suprema, aparentemente vinculando el derecho a vivir en un
ambiente adecuado con los dos deberes atribuidos al Estado, ha plasmado un enfoque diferente respecto
del rol que cumplen dichas obligaciones. Al efecto, señaló que "La obligación constitucional que se le
impone al Estado de proteger el medio ambiente sólo puede entenderse bajo la premisa que a partir de
él se desarrolla toda la vida. Esto es, cumple una función claramente preventiva" {22.06.2009, Rol
N° 1219-2009, Consid. Décimo). Dicho pronunciamiento se dio con ocasión de la apelación respecto de
la sentencia de fecha 08.01.2009. dictada por la Ilustre Corte de Apelaciones de Valparaíso, en la causa
Correa üiibri, Ricardo Gonzalo con Comisión Regional del Medio Ambiente de I hlparaiso. Rol
N° 317-2008
 CAPÍTULO I I I
LAS RESTRICCIONES, LIMITACIONES Y OBLIGACIONES SOBRE EL EJERCICIO
LEGÍTIMO DE DETERMINADOS DERECHOS Y LIBERTADES ESTABLECIDOS EN LA
CONSTITUCIÓN, IMPUESTAS BAJO FUNDAMENTOS AMBIENTALES

I. INTRODUCCIÓN

Ninguna duda puede caber acerca de la relación entre el ambiente, la propiedad y

la libertad económica (con sus respectivos correlativos derechos que los colocan en
movimiento). Es. de hecho, la reunión de estos factores la que hace posible el desa-
rrollo. pero no cualquiera, sino con un apellido que lo adjetiva y que es la
sustentabilidad.
Con independencia de la titularidad sobre los bienes y funciones que lo compo-
nen. el ambiente no viene a ser sino la base (biosfera) a partir de la cual se edifica la
teenósfera. Esta sólo se puede construir, por consiguiente, haciendo uso de la
megafuente de materia prima que ofrece el medio. Para ello, el modelo imperante ha
creado desde data antigua dos herramientas, representadas por la propiedad y la li-
bertad de emprendimiento. cuya reunión permite el flujo dentro del espacio ideal que
constituy e el mercado, ámbito donde se ofrecen y adquieren bienes y servicios. Este
espacio ideal fue el que hasta hace no mucho fue el eje del desarrollo: lo sigue siendo,
pero con ciertos matices que es conveniente destacar.
Si se reconoce que la base física para ese mercado (ideal) se encuentra en el
ambiente, es fuerza también concluir que el primero depende del segundo, pero no
sólo en cuanto un elemento proveedor del flujo cuantitativo de relaciones de inter-
cambio. sino, esta vez. y por lo mismo, como un factor que lo define cualitativamente.
Por lo tanto, hoy el mercado no define por si solo las relaciones económicas entre sus
múltiples actores, sino que se define en función del estado que particularmente tenga
el ambiente en un lugar determinado. Y si es asi. a parí las herramientas jurídicas que
operativizan los div ersos intercambios (el derecho a la propiedad: el derecho de pro-
piedad v el derecho a desarrollar actividades económicas lícitas) han de considerar
inevitablemente el medio en que se insertan para su legítimo despliegue.
Bajo el prisma anotado, y como se verá a continuación, la CP ha establecido en
disposiciones diferentes la posibilidad de constreñir determinados derechos y líber-
 RODRIGO G t / \ I W ROSIN

tadcs iusfundamcntalcs. con el único objetivo de adecuar su ejercicio al debido res-

guardo del ambiente" 1 '. De algún modo, y atendido el tipo de prerrogativas que pue-
de limitar, ello constituye una forma implícita - p e r o c l a r a - de conciliar las
posibilidades de desarrollo material con las de carácter ambiental, una modalidad a
trav és de la cual, a fin de cuentas, se construye jurídicamente en nuestro ordenamien-
to el concepto de desarrollo sustcntable surgido con fuerza en las últimas dos décadas
de la pasada centuria. Por lo tanto, no sólo se puede leer en dichas disposiciones una
tendencia de acercar el ejercicio del derecho a vivir en un ambiente adecuado con
otros que lo pueden amagar, sino, también, de hacer coherente un determinado mode-
lo económico de mercado con aquellos componentes que le sirven de sustento1411. En
este sentido, el análisis que se expondrá en las lincas siguientes tiene su arranque en
lo que se ha v enido en denominar la quinta esencia del derecho ambiental y que no
consiste en otra cosa sino en la de encontrar la manera de armonizar los conflictos
que inevitablemente surgen cuando la activ idad humana interfiere con los intereses
de otros en la calidad de su entorno físico*41. Al alero de esta dirección se abordarán
en primer termino algunas cuestiones fundamentales relacionadas con la forma en
que el Estado ha de enfrentar los desafíos que este conjunto de elementos impone
Hay dos normas que. combinadas, contempla la CP a los fines recién expuestos,
pero que presentan matices diversos. En efecto, mientras una de ellas contiene una
cláusula de tipo general en el sentido que se refiere a restricciones de todo tipo de
derechos -en tanto cumplan con el objetiv o, según se verá después- 1 2 , la otra dice
relación exclusiv amente con el derecho de propiedad 343 . Y en tanto la primera debe
encontrar fundamento en la protección del medio ambiente, la segunda, como parte
de la función social del dominio, ha de situarse en la consei-vación del patrimonio
ambienta!. Al fin. en una de ellas se alude a restricciones (artículo 19 N° 8.2). y en la
otra a ¡imitaciones y obligaciones (articulo 19 N° 24.2)344.

339
Articulo 19 N"s. 8.2 y 24.2 CP. El primero de ellos dispone. "La ley podrá establecer restriccio-
nes especificas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente " Y el
segundo establece: "Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende
cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad
públicas y la conservación del patrimonio ambiental".
340
Como de manera notable ha señalado ELKINGTON, la clave consiste en determinar si el bien
común creado por la "mano invisible" del mercado es desecho por el daño ambiental causado por su
"codo invisible" (Citado en HL"\TER. David et al, op. cit.. p. 1 2 6 ) .
341
Envimnmental Regitlation, Law, Science and Policy. PERCIVAL, Robert et al. Third Edition.
Aspen Law and Business. 2000. p. 73.
34:
Articulo 19 N'1 8.2 CP.
343
Articulo 19 N° 24.2 CP.
544
No obstante, el puente de unión entre una y otra es que su puesta en practica debe respetar la
frontera material que impone la cláusula del contenido esencial de los derechos y libertades a que se
refiere el articulo 19 N* 26 CP.
 1''''
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E EN C H I L E

Desde luego, la nomenclatura propuesta por la CP acarrea la necesidad de despe-

jar algunas interrogantes. Por cierto, será inexcusable saber si las posibilidades de
condicionamiento que en aras del ambiente se contienen en ambas disposiciones,
son. en sí mismas, diferentes. Luego, también resulta fundamental dirimir si esta
doble protección contiene una utilidad práctica concreta, o planteado en otros térmi-
nos. si a partir del levantamiento de la primera cuestión indicada, es posible inferir un
sentido en esta doble regulación. Ambos asuntos requieren ser analizados desde el
punto de vista de los objetivos, de los derechos y libertades potencialmente afectados
y de las formas sustantivas que las modalidades de intervención anunciadas pueden
asumir.

A) ASPECTOS GENERALES. REGULACIÓN", BIENES Y MERCADO

Es de sobra conocido que el ambiente llev a a cabo, cuanto menos, tres funciones
esenciales: proveedor de recursos (proporcionando insumos a los procesos producti-
vos). asimilador de residuos (consecuencia de las dos primeras leyes de la termodiná-
mica) y generador de utilidades directas en términos de disfrute 345 . Puesto de ese
modo, el tipo de prestaciones y funciones que cada uno de los componentes ambien-
tales realiza para el ser humano, que bien pueden resumirse en el poco prosaico rol de
su sobrevivencia: la sensibilidad que aquellos tienen frente a los efectos que genera
la conducta de nuestra especie y. al fin. la multifacética nomenclatura que presenta la
posición jurídica respecto de todos y cada uno de los referidos bienes, pueden cons-
tituir tres muy buenas razones para que una sociedad tome decisiones en orden a
resguardar el ambiente, y que pueden ser tanto de factura de mercado, como de corte
regulatorio. a través de las cuales se avance hacia un balance óptimo concerniente a
la triple necesidad de crecer económicamente, de proteger el medio y de avanzar
hacia una indispensable equidad social: en suma, el logro del desarrollo sustentable.
Ciertamente el punto no es baladí Tomando los elementos precedentemente anota-
dos como punto de partida, es evidente que la intervención sobre los recursos natura-
les tiende en no pocos casos a generar extemalidades negativas, es decir, disminuciones
de bienestar provocadas por actuaciones de terceros que no retribuyen o compensan
dicho menoscabo personal o patrimonial a los afectados. En tales situaciones, el pun-
to central que debe elucidarse es el óptimo social que una agrupación está dispuesta
a consensuar, entendiendo que ese óptimo "se obtiene de comparar los costos margi-

345
En este sentido, vid. PEARCE y T U R N E R. Economía de los recursos naturales y del medio ambien-
te, Madrid, Celeste Ediciones, pp. 57-71. La primera lev de la termodinámica señala que la energía no
puede ser creada ni destruida, mientras que la segunda establece que todo proceso físico, natural y
tecnológico, actúa de tal manera que la disponibilidad de energía involucrada, decrece ( E R L I C H . Paul R..
el al.. "Availabilitv, entropy. and the laws oí Thermodvnamics". citado en H U N T E R . David, et al. op. cit.,
pp 31-32)
 RODRIGO G I V M - W ROMA

nales sociales de una actividad que produce una externalidad con sus beneficios so-
ciales" 346 . Para arribar a dicha fórmula, es que se han propuesto dos grandes mecanis-
mos. representados por la operacion del mercado (con un importante rol de la definición
de derechos de propiedad), de un lado, y por la intervención regulatoria. de otro.
Desde el punto de vista del mercado, en tanto opción, se presume que la opera-
ción de los diferentes actores que mueven la mano invisible. reforzada por una ade-
cuada y precisa definición de derechos de propiedad y de reglas de responsabilidad,
tiende al logro no sólo de la satisfacción de los intereses particulares en juego, sino
del colectivo social (se presume que lo patrimonialmcntc propio se resguarda mejor
que aquello que no lo es), en la medida que dentro de un marco flexible de aproxima-
ciones las negociaciones entre particulares procurarán inevitablemente la obtención
de acuerdos razonables con bajos costos para todos. La premisa aquí es que mientras
menos intervención estatal exista, mayor será el beneficio ambiental y social.
Por su parte, cuando se encara la regulación ambiental (fijando patrones adecua-
dos de comportamiento entre personas, y entre éstas y determinados bienes), general-
mente lo que se hace es aplicar un criterio de evaluación respecto de la forma en que
el progreso tanto económico como tecnológico asociado se está desarrollando: en
otras palabras, constituye un juicio que se vierte sobre los efectos que la teenósfera -en
términos de Toffler- produce sobre la biosfera. Como es evidente. esa valoración
posee un sesgo político, tomado este término en el sentido que la decisión de enfren-
tar un proceso regulatorio -hacerlo o no. y en caso afirmativo, en qué grado- precisa
por una parte de la consideración que sobre la materia pueden tener los distintos
actores que inciden en ese plano, esto es. la Administración y sus agentes, los grupos
de interés (potenciales regulados y ciudadanos organizados) y las personas 347 . Cada
uno de estos segmentos persigue el buen recaudo de intereses distintos, y de lo que se
trata, desde el punto de vista de la legitimidad social de las políticas públicas, es de
hacer confluir las distintas aproximaciones que sobre un específico asunto se puedan
tener. Pero, por otra parte, también resulta indispensable tener a la vista, a partir de
todos los referidos actores, la participación que tiene y debe poseer la disciplina
científica, porque como petición de principio la toma de decisiones regulatorias no
debiese ser el resultado de una suerte de proceso plebiscitario, sino, más bien, el
producto de la adecuada reunión de diversas visiones siempre enmarcadas por lo que
la ciencia pueda decir sobre tales particulares.

346
SÁNCHEZ, en la introducción al capítulo "Instrumentos de política económica para el control de
la contaminación", en Medio ambiente en desarrollo, Chile, CEP, p. 146.
34
~ También su carácter político puede expresarse en un sentido diferente. Como algunos han seña-
lado. "las cuestiones ambientales son inevitablemente políticas. La historia de la regulación ambiental
es la historia de la creciente conciencia política acerca de los efectos negativos en el ambiente natural de
una creciente y compleja sociedad económica industrial" ( H A Z A R D . JR y O R T S . "'Environmental contracts
in the United States", en Emimnmental contracts. Comparative Approaches to Regulalory Innovalion
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL AMBIENTE EN C H I L E 1''''

1. Composición de los bienes ambientales. Regulación y mercado

El escenario dentro del cual se desplaza la regulación ambiental, se encuentra

conformado por una entidad de componentes que en una cantidad y cualidad nada
despreciable poseen una situación jurídica que desde la perspectiva dominical es. por
decir lo menos, compleja. Usualmente se sostiene la existencia de cuatro tipos de
régimen de propiedad: privada: común (que se refiere a situaciones de titularidad
colectiva, en el cual los dueños no pueden excluir a los otros, pero sí pueden hacerlo
respecto de aquellos que no forman parte de esa titularidad): estatal (en la que se da
una forma especial de propiedad común supuestamente sujeta a titularidad de todos
los ciudadanos, pero usualmente controlada por agentes públicos o burócratas, quie-
nes son libres de determinar los parámetros de uso y exclusión): y la de acceso abier-
to (en que se denota una situación en la que un recurso carece de dueño, en donde
todos se encuentran en libertad de usarlo, y donde nadie tiene derecho de excluir a los
demás)34*. Es esta última categoría la que pareciera ser la más desfavorable en orden
a evitar la degradación ambiental, y que ha dado origen a lo que HARDIN denominó en
su momento "la tragedia de los comunes" 349 . Si se coloca esta situación en el plano de
un sistema de mercado, lo dicho significa que se trata de bienes que. al menos en
principio, carecen de precio, y no existiendo éstos, se dice que tales bienes son apro-
vechados bajo una modalidad de libre acceso, lo que finalmente lleva a que se pro-
duzcan problemas ambientales: y esto, particularizado en dos dificultades: altos costos
de transacción y los free-riding350.
En esta perspectiva, se han apuntado tres desventajas derivadas de la existencia
de bienes sin asignación individual y que se traducen en ineficiencia: la primera sería
la disipación de la renta, porque nadie sería dueño de los productos de un recurso

Continuación nota 347

in the í nited States and Enmpe. Editors: Eric W. Orts v Kurt Deketelaere. Kluwer Law International,
2001. pp. 81-82).
348
C O L É , "New forms ofprívate property: property Rights in environmental goods", en Encvclopedia
oflaw and economics, 1999, http://allserv.rug.ac.be, p. 276. Añade una distinción entre el régimen de
propiedad común y el de acceso abierto o libre: consiste en el tamaño o dimensión ilimitado del grupo
capaz de acceder y usar los recursos. En la propiedad común deben haber al menos dos grupos, uno que
colectivamente controla el recurso y excluye a otro de su acceso y control; eso, más el hecho de que cada
miembro del grupo posee derechos individuales en la propiedad, hace a la propiedad común más cerca-
na al régimen de propiedad privada que la de acceso abierto, que es caracterizado por un acceso univer-
sal y la total ausencia de derechos legales y de deberes con respecto al recurso (íd., p. 277).
349
H A R D I N . "The Tragedy of the Commons" (Science, 1968). En palabras del profesor americano,
dicha tragedia consiste en que cada ser humano, en un supuesto de propiedad no asignada, persigue
incrementar su propio rebaño sin límites, en un mundo que en la práctica es. en cambio, limitado.
350
G O O D S T E I N . citado por Percival. op. cit.. pp. 3 1 - 3 3 . El término five-riding o polizón se refiere a
aquellos agentes que aprovechan o consumen bienes sin pagar por ese disfrute y que usualmente sucede
en el nivel de los bienes públicos.
 11
- RODRIGO GI / M A N ROSF.S

sino hasta su captura y todos estarían comprometidos en una carrera improductiva

para obtener tales productos antes que otros; la segunda serían los altos costos de
transacción y de fiscalización si los propietarios comunes intentaran idear reglas para
reducir las externalidades de su reciproca sobreexplotacion: y la tercera seria su baja
productividad, porque nadie tendría un incentiv o para trabajar duro en orden a incre-
mentar sus ganancias individuales351. Pero, conforme se verá, esto tiene algunos ma-
tices352.
Siguiendo a COLÉ, la tesis de Hardin consiste en que la disminución de un recurso
y los problemas de contaminación se deben a los incentivos creados por los regíme-
nes de acceso abierto, en los que ninguno puede excluir a nadie de usar un determina-
do recurso A menos que los derechos de propiedad sean impuestos, tales incentivos
llevarán inexorablemente a la tragedia de los comunes, es decir, la extinción y des-
trucción definitiva de los bienes ambientales. Añade que Hardin sugiere dos salidas:
la primera, representada por la privatización, es decir, la asignación de derechos de
propiedad (estatal, común o privada, sin sugerir cuál es la óptima), de modo que los
costos deriv ados de cualquier decisión sean internalizados por quien la toma: la se-
gunda. constituida por la regulación estatal, mediante restricciones353. El autor apun-
ta que la crítica más importante a la tesis de Hardin es que presume algo que no es
exactamente asi. teórica y prácticamente: que el titular de un derecho de propiedad es
mas racional, de modo que con ello se evita la destrucción de un recurso354. A esto

551
OSTROM. ""Prívate and common property Rights". Enciclopedia oflav , cit., p 335.
352
Un buen resumen asociado al enfoque libremercadista como solución a los problemas ambien-
tales para el caso de nuestro pais. lo ofrece ESTENSSORO SAAVEDRA. al señalar "que los defensores de un
modelo de desarrollo economico de libre mercado en Chile, del cual sus bases se habían asentado
durante el regimen militar, manifestaran una temprana y consolidada respuesta teórica que será parte
importante del debate con que el país reestrenaba su vida política democrática tras años de interrupción.
Para los defensores del libre mercado, la verdadera y correcta defensa del medio ambiente (e incluso, la
posibilidad de viabilizar conceptos como el de desarrollo sustentable). será aquella que descanse en los
principios y criterios que sustentan el libre funcionamiento de una economía de mercado y la defensa de
los derechos de propiedad privada, principios que también sustentan v estructuran de manera fundamen-
tal el funcionamiento libre de la sociedad. De aquí entonces, buscaran distinguir y diferenciar con fuerza
la idea sobre la necesidad de proteger el medio ambiente de las propuestas que, igualmente aludiendo a
su protección, llamaran a terminar con el capitalismo y/o con el modelo neoliberal y/o enfatizarán la
necesidad de un Estado crecientemente interventor y regulador de la acción del capital privado en la
actividad economico-productiva. Todas aquellas propuestas que. desde la argumentación central de pro-
tección al medio ambiente, busquen terminar o modificar sustancialmente el modelo de libre mercado,
se entenderán como una clara amenaza político-ideológica a lo que se considera un funcionamiento
deseable de la sociedad" ("Antecedentes sobre la protección al medio ambiente en el pensamiento de
libre mercado en Chile (década de los noventa del siglo XX)". en Estudios.Avanzados 5(8). 2007. p 57).
--]\íew forms of prívate property...". cit., p. 279.
3?4
¡d.. p. 280. En el mismo sentido. MARTÍN M A T E O ('~\&loración de los daños ambientales". Revis-
ta de Derecho Ambiental. Centro de Derecho Ambiental. Año I. N° 1. diciembre. 2003. p. 53).
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL AMBIENTE EN C H I L E 1''''

suma que " una adecuada teoría de derechos de propiedad sobre bienes ambientales
debe considerar el rango total de posibles derechos de propiedad y de soluciones
regulatorias a la tragedia de los comunes, y reconocer que ningún régimen en si
mismo es el adecuado para trabajar para todos los recursos y para todo el conjun-
to institucional y ecológico", pues "cada circunstancia requiere de una ev aluación
comparativa de los costos de producción, de exclusión y de administración '3"1. Y
agrega:

"L'n régimen de propiedad privada basado en la titularidad individual podrá ser apro-
piado en los casos donde los costos de administración son relativamente altos, pero los
costos de exclusión son relativamente bajos. Alguna forma de régimen común o de titula-
ridad estatal podrá ser preferible, sin embargo, en una situación de altos costos de exclu-
sión v relativamente bajos costos de administración. Finalmente, donde los costos de
cada exclusión o de administración puedan ser extraordinariamente altos (reflejando,
tal vez, la inviabilidad tecnológica de la exclusión) o el recurso en sí mismo sea sobrea-
bundante. el acceso abierto puede ser inevitable, altamente eficiente o ambos "316.

La relevancia de la existencia de derechos de propiedad bien definidos fiie desta-

cada por COASE. lo que posee interés al confrontar dos formas de abordar los conflic-
tos deriv ados del uso de bienes ambientales, es decir, bajo la lógica del mercado, o en
cambio, conforme a instrumentos de regulación directa35". A la hora de afirmar su
tesis. COASE expresa que el "problema que enfrentamos al manejar acciones que tie-
nen efectos dañinos no es sencillamente restringir a los responsables de los mismos.
Lo que debe decidirse es si la ganancia al evitar el daño es mayor que la pérdida que
se sufriría de otro modo, como resultado de detener la acción que produce el daño",
adicionando que "existe el peligro real de que la intervención extensiva del gobierno
en el sistema económico conduzca a la protección de los responsables de efectos

355
COLÉ. op. cit., p . 280.

356
íd.. pp. 280-281. Lo dicho por Colé encara la ya clásica postura de quienes adhieren a la
corriente de los ambientalistas del libre mercado, quienes sostienen, finalmente, que la regulación am-
biental debe ser reemplazada por un régimen de derechos de propiedad bien definidos sobre bienes
ambientales, y agrega: "Los derechos de propiedad son necesarios, de acuerdo a esta teoría, porque la
regulación estatal no provee una adecuada protección ambiental; y aquellos son suficientes porque
obvian la necesidad de la regulación estatal que vaya más allá de los resguardos del cornmon lavv tradi-
cional" (íd., p. 276).
Para C O L É , "la única diferencia entre un enfoque y otro descansa en los diferentes costos de
cumplimiento Como cuestión práctica, entonces, la clave al elegir entre diferentes enfoques regulatorios
para lograr ciertos objetivos de protección ambiental es el costo efectividad o la eficiencia regulatoria:
en una determinada situación, cuánto control de contaminación o conservación de recursos puede la
alternativa de régimen regulatorio llevar para si Esta es la cuestión que los investigadores jurídicos y
económicos han abordado en sus modelos teóricos y en las investigaciones empíricas de los regímenes
de protección ambiental" (Id., p.282)
 RODRIGO G U Z M . W R O M \

perjudiciales "Vi\ En suma, plantea la necesidad de evaluar o comparar la utilidad y el

daño producido para efectos de determinar si existe o no un perjuicio, y. en conse-
cuencia. si es o no necesario ahi establecer un estándar regulatorio3iW.
Según el enfoque de COASE. un caso que involucre un problema ambiental puede
tener solución por medio de una negociación que se puede desarrollar entre las partes
involucradas, pero siempre y cuando los costos de transacción sean bajos o
inexistentes 36 ' El carácter de la transacción dependerá de quién tenga los derechos
de propiedad (entendidos éstos no en sentido juridico estricto, sino como la posibili-
dad cierta de utilizar algo, o un recurso como el ambiente)3"1. Si los tiene el contami-
nador. ello significa que los afectados le podrían pagar por dejar de o disminuir la
contaminación; si. en cambio, los derechos los tienen los afectados, ello significa que
el contaminador podrá seguir contaminando sí y sólo sí los compensa por ello. En

338
"El Problema del Costo Social", reproducido en Detvcho y Economía: Una revisión de la
¡itemtura. Fondo de Cultura Económica. México. 2002. p. 538.
359
M E D E M A y Z E R B E ofrecen otro modo de explicación, en los términos siguientes: "Coase argu-
menta que. desde una perspectiva económica, el objetivo del sistema legal debe ser el de establecer un
patrón de derechos de tal manera que se logre la eficiencia económica. El sistema legal afecta los costos
de transacción y la meta de dicho sistema es minimizar el daño o los costos, entendidos ampliamente
Con esto en mente. Coase demuestra la importancia de los costos de transacción a través de la conside-
ración de la naturaleza del negocio o de los contratos que podría ser afectado utilizando el ejemplo de un
cultivo dañado a causa del extravio de ganado Él destacó que las negociaciones entre las partes afecta-
das podían derivar en un resultado consistente en un efecto eficiente e invariable bajo un estándar
supuesto de competitividad de los mercados (especialmente, que los costos de transacción equivalgan a
cero), asi como de derechos adecuadamente definidos. Específicamente, es necesario saber si los nego-
cios perjudiciales son responsables o no del daño causado a partir de que el establecimiento de su
delimitación inicial de derechos no puede haber transacciones de mercado para transferirlos y
recombinarlos" ("The Coase Theorem" en Encyclopedia of ¡cru ..., cit.. pp. 836-837).
360
Los costos de transacción, citando a Brazel, serían "los costos asociados con la transferencia,
obtención y protección de los derechos", añadiendo que ello comprende "ios recursos utilizados para
establecer y mantener derechos de propiedad" (íd., p. 856). Sin embargo, el asunto puede ser más
complejo, conceptualmente. según la perspectiva que se adopte. A juicio de A L L E N , por ejemplo, existen
dos enfoques diferentes para abordar el término "costos de transacción" utilizado por Coase. Uno pers-
pectiva es el asociado a la doctrina de los derechos de propiedad, y otro, es la doctrina neoclásica. En la
primera perspectiva, se sostiene una estrecha relación entre los derechos de propiedad y los costos de
transacción, a partir de la aseveración de Coase conforme a la cual "en ausencia de costos de transac-
ción. la asignación de recursos es independiente de la distribución de los derechos de propiedad".. En
efecto, para este enfoque, citando la perspectiva de Alchian y Kessel, 'ios derechos de propiedad son los
derechos de los individuos a usar los recursos, no sólo bajo la lev. sino además en la realidad". Asimis-
mo. este enfoque entiende los derechos de propiedad como la "aptitud para ejercer libremente una
elección sobre un bien o un servicio". Para este enfoque, los costos de transacción son "los costos de
establecer y mantener los derechos de propiedad" ("Transaction Costs", 1999. en Encyclopedia oflaw.. .,
cit.. pp. 897-898). En cambio, para el enfoque neoclásico, los costos de transacción son "los costos
resultantes de la transferencia de los derechos de propiedad"' (íd.. p. 901).
361
P E A R C E y T U R N E R . op. cit.. p p . 103-104
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E EN CHILE 1''''

otras palabras " si el contaminador es quien tiene el derecho, el perjudicado podría

compensarle por no contaminar; si el derecho es del contaminado, el contaminador le
puede compensar para que tolere el daño" 36: . Por consiguiente, que el contaminado
tenga los derechos de propiedad, implica que el afectado tiene la facultad de exigir no
ser contaminado, y que el contaminador no tiene derecho a contaminar, y en tal caso
la única opción del contaminador sería la de negociar con el afectado una determina-
da compensación 363 . A su vez. que el contaminador tenga los derechos de propiedad,
implica que el perjudicado deberá compensar al contaminador para efecto de reducir
o suprimir su actividad364. Cualquiera sea el lugar donde se encuentren radicados los
derechos de propiedad, bajo la lógica de COASE existe una tendencia automática de
acercarse al óptimo social, y en que la regulación gubernamental de la extemalidad
no es necesaria, ya que el mercado se autorregulará 36 \
Sobre la base de lo señalado, la tesis de COASE ofrece una salida ante la existencia
de externalidades negativas y ante la eventual y más clásica solución de hacer, por la
vía regulatoria. que el emisor pague por contaminar 366 . Con todo. COASE no se cierra
a las posibilidades:

"De estas consideraciones se deduce que la regulación gubernamental directa no dará

necesariamente mejores resultados que dejar que el problema sea resuelto por el merca-
do o por la empresa. Pero, igualmente, no hay razón por la que, en ocasiones, tal regula-
ción administrativa gubernamental no deba conducir a un aumento de ¡a eficiencia
económica. Esto parecería particularmente probable cuando, como en el caso del per-
juicio por el humo, un gran número de personas se ve afectado y, por lo tanto, en el que
los costos de manejar el problema a traxvs del mercado o la empresa pueden ser al-
tos"16'.

2. El control de las externalidades negativas como principio constitucional

En mi opinión, la Constitución establece un principio conforme con el cual los

individuos y el Estado deben hacerse cargo de las externalidades negativas que pro-
ducen con motivo de su comportamiento en el desarrollo de actividades económicas.

36:
íd., p. 43.
363
Íd., p. 104
364
ibid
365
Íd., p. 106.
i66
Íd..p. 103.
36
" ""El problema del Costo Social ", cit., p. 528. Para un interesante análisis sobre el enfoque de
Coase y. en general, sobre el análisis económico del derecho, vid U B I L L A F U E N Z A L I D A . "La conservación
privada de la biodiversidad y el derecho real de conservación", en Rex'ista de Derecho Ambiental. Cen-
tro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Chile. Año 1. Np 1.
diciembre. 2003. pp. 72-96.
 RODRIGO G U Z M Á N Rnsr.s

es decir, de asumir lo que traducen las pérdidas de bienestar sobre terceros derivadas
de aquellas y que no se encuentran compensadas. La base para ello se encuentra en lo
establecido en el articulo 19. N°s. 8.1 en relación con el ordinal 24.2 de la misma
disposición (a cuyo análisis se dedicará un apartado más adelante). Para tal efecto,
debe partirse de la idea de que no toda externalidad importa por sí misma la afecta-
ción sobre el ejercicio legitimo de un derecho radicado en el patrimonio de su titular,
lo cual, por otra parte, no significa que en ciertas hipótesis confluyan ambos fenóme-
nos. Bajo tal entendido, las reglas constitucionales permiten sostener que las
externalidades negativas se pueden abordar desde dos puntos de vista diferentes. En
primer lugar, a partir del derecho a vivir en un ambiente adecuado, es posible argu-
mentar que éste importa una facultad de impetrar su protección jurisdiccional por la
vía del artículo 20 CP cuando se configura una externalidad que al mismo tiempo
refleja un amago sobre su legítimo ejercicio, en las hipótesis que ya han sido analiza-
das en otra parte de este trabajo (Vulneración de un estándar normativo, impacto no
compensado o daño ambiental). En segundo término, el control de las externalidades
negativas puede hacerse a través de las limitaciones y obligaciones necesarias que
fije la lev en aras de la conservación del patrimonio ambiental: o a través de restric-
ciones específicas en pos de la protección del medio ambiente: y en ambos casos,
suprimiendo o morigerando, los efectos negativ os no compensados generados por el
despliegue del ejercicio del derecho de dominio.
De la manera vista, pues, tanto el derecho a vivir en un ambiente adecuado, como
la función ambiental de la propiedad fungen como resortes jurídicos constitucionales
que habilitan, respectiv amente, para que los individuos exhorten de los tribunales la
adopción de medidas orientadas a suprimir consecuencias adversas no deseadas so-
bre sus prerrogativas iusfundamentales: y para que el legislador y la Administración
reglamentariamente autorizada, a través del alumbramiento de un conjunto de dispo-
siciones normativas - d e corte pigouv iano. coasiano o de regulación directa en senti-
do no impositivo-, controlen los efectos negativos inicialmente no compensados,
prov ocados a su turno con motivo del ejercicio de otros derechos, todo lo cual fundado
en la conserv ación del patrimonio ambiental y en la protección del medio ambiente.

3. La forma de regular: cómo y cuándo (costos y beneficios)

a) Regulación

Más allá de la discusión que gira en torno a las posiciones mercado-ambientalistas

(conforme a las cuales es el mercado y los derechos de propiedad bien definidos los
que anticipan un uso óptimo de los bienes ambientales, asignando precios y generan-
do espacios transaccionales de intercambio) y de las regulatorio-ambientalistas (que
promueven la intervención normativa directa del Estado, estableciendo estándares
máximos de aprovechamiento de los recursos -exclusivamente o de forma comple-
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E EN C H I L E 1''''

mentaría- para lograr dicho nivel), parece ser necesario efectuar algunas reflexiones
básicas sobre la manera en que un sociedad determinada debe abordar sus decisiones
para efectos de colocar instrumentos destinados al control de la externalidades nega-
tivas.

a.}.) Evaluación del problema

Una primera cuestión dice relación con lo que cualquier gobierno debe tomar en
cuenta para definir acciones normativas, y que no es otro que el de configurar ade-
cuadamente el problema del cual desea hacerse cargo, o. puesto de manera diferente,
el riesgo que desea enfrentar. En otras palabras, debe ser. primero, capaz de evaluar
el riesgo: en seguida, de hacer un balance en el sentido de los mecanismos que utili-
zará: y tercero, de ponderar los efectos negativos que eventualmente pueden derivar-
se de la regulación del mismo, esto es. los trade-off. En la perspectiva de SUNSTEIN "el
gobierno debe lograr evaluar las magnitudes de los riesgos; no debe hacerse cargo de
riesgos estadísticamente pequeños", y. además, "debe examinar todos los efectos
derivados de la reducción del riesgo, incluyendo los costos y los peligros adicionales
creados por la propia reducción del riesgo"36S.

a.2) Tecnocracia versus populismo

En segundo lugar, las decisiones regulatorias deben tomar en cuenta el plano

dentro del cual se originan, desarrollan y concluyen. Con esto quiero poner de relieve
algo que desde el punto de vista de las políticas públicas no puede evadirse a los
efectos de explicar la forma en cómo finalmente las regulaciones llegan a puerto, o
no. y que se encuentra representado por el divorcio entre las visiones técnicas y las
que no lo son tanto y que subyacen en el antedicho proceso de toma de decisiones.
Desde el punto de vista del rigor científico, una buena elección normativa es precedi-
da de consideraciones que vienen exclusivamente desde el mundo del arte de la cien-
cia de que se trate: en cambio, desde la perspectiva de quien no participa del
conocimiento e información con la que cuenta el que actúa en el otro plano, una
adecuada opción regulatoria v iene dada por aquella que considera la opinión pública,
ocupándose del resguardo de sus intereses. SUNSTEIN propone un excelente resumen
de estas distintas visiones:

368
Risk and reason. Safety. ¡av. and the envimnment. Cambridge University Press, 2002, p. 100.
SUNSTEIN agrega que. "primero es necesario evaluar magnitudes, si es posible a través de números. Es
difícil saber si un riesgo merece ser reducido a menos que sepamos su dimensión. En segundo lugar, es
necesario tomar en cuenta los trade-ofls. Es complejo saber lo que debe hacerse sobre un riesgo, incluso
uno de gran magnitud, sin saber también las consecuencias derivadas del intento de hacerlo. En tercer
lugar, es importante utilizar herramientas regulatorias adecuadas de protección que minimicen en vez de
que maximicen costos, que maximicen más que minimicen su efectividad, y que dosminuya más que
promueva la influencia de grupos privados interesados en sus propias agendas" (p. 27).
 142 RODRIGO (¡I'/MAN ROSIA

"Lospopulistas insisten en que ¡a verdadera caracterización de los riesgos no involucra

un simple hecho, sino un conjunto de juicios normativos. Los expertos colocan su aten-
ción sobre el número de fallecimientos involucrados, pero ellos eligen fácilmente medi-
das alternativas, tales como el número de vidas al año en riesgo, o el porcentaje de
personas en riesgo, o el porcentaje de población expuesta al riesgo. Desde la perspectiva
populista, los riesgos nos existen "por ahí". v cualquier juicio acerca del riesgo tiene un
carácter más subjetivo que objetivo. Si los juicios de expertos son inevitablemente juicios
de valor, parecen solo sensibles a! uso de la opinión popular como un ingrediente central
en la ley y en lo político Para los populistas. las intuiciones ordinarias tienen fuerza
normativa y merecen ser tomadas en cuenta en la arena democrática

a. 3) Intereses propios, concurrentes y opuestos

El tercer punto tiene que ver con los roles que cada uno de los actores desempeña
en el proceso regulatorio. y con esto me refiero a la forma en que el Gobierno, el
Congreso, el Poder Judicial (todo lo cual según reza la nomenclatura constitucional),
los destinatarios de la regulación y los ciudadanos, cada uno a través de las acciones
que les competen y concicrncn. se mueven. c\ entualmente confluyen o dividen, en
un escenario de decisiones regulatorias.
Desde el punto de vista el gobierno o la Administración, el papel fundamental
que debe jugar es el de v elar por cumplir a carta completa las funciones que el orde-
namiento juridico le atribuye, dentro del marco de atribuciones que le ha sido confe-
rido. todo lo cual circunscrito en su obligación de velar por el idóneo ejercicio del
derecho a vivir en un ambiente adecuado que constitucionalmente se le ordena satis-
facer. En dicha linea, sus intereses estarían fundamentalmente representados, prime-
ro. por la obtención de beneficios ambientales, y segundo, por el de no ser anulada
por quienes la fiscalizan (como el Congreso Nacional, el Poder Judicial o la Contraloría
General de la República), de forma tal de poder mantener el control de su agenda370.
Hay. por cierto, un hecho insoslay able, que hace que el Gobierno se mueva perma-
nentemente entre dos aguas y que dicen relación con la captura. En efecto, por un
lado debe enfrentar las acometidas de las organizaciones no gubernamentales y em-
presariales que pretenden incidir en sus decisiones (lo cual a veces se traduce en

369
Id., p. 5 4 . De cualquier modo. S U N S T E I N estima que hay cuatro íuentes de preocupación pública
que juegan y deben jugar un rol en las políticas regulatorias: los riesgos acompañados por un inusual
pánico y sufrimiento, los riesgos concentrados en grupos que socíalmente se encuentran en desventaja:
los riesgos que son muy difíciles de suprimir a menos que se incurra en altos costos: y los riesgos que
producen externa! idades inusualmente altas, en la forma de una onda de efectos sobre personas no
directamente involucradas (íd.. p. 56).
3 0
El interés de la Administración estaría fundamentalmente representado, primero, por la obten-
ción de beneficios ambientales, y segundo, por el de no ser anulada por quienes la fiscalizan (como el
Congreso o los Tribunales), de forma tal de poder mantener el control de su agenda ( C A N N O N . "Bargai-
nina. Politics. and Law . en Emironmental contracts. Comparative..., cit.. pp 42-43)
L A R E G U L A C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E E N C H I L E 1''''

alianzas, y otras en distanciamicntos): y por otro, ha de encarar las escaramuzas del

Congreso Nacional que. según y cómo, consolida alianzas ya sea con las agrupacio-
nes ambientales, bien con las empresariales.
El Congreso Nacional, por su parte, lleva adelante fundamentalmente dos tipos
de actuaciones. De un lado, como legislador por via de mociones, o apoyando las
iniciativas que vienen originadas desde el Gobierno. Pero, de otro lado, ejerce tam-
bién un rol de verificación de las funciones que en esta materia lleva adelante la
Administración, especialmente a trav és de la Cámara de Diputados, fiscalizando los
actos de gobierno3"1. En ese marco, el Gobierno es objeto de una serie de solicitudes
de informes, de entrega de antecedentes y de citaciones tendientes a recabar datos
asociados a las materias ambientales correspondientes, a modo de rendición de cuen-
tas de su proceder tanto general como en un nivel particular en función de casos
concretos, lo cual en ocasiones posibilita la apertura de Comisiones Investigadoras.
Finalmente, el Congreso tiene un fuerte poder de injerencia en el rol que le cabe
cumplir a la Administración a la hora de sancionar anualmente el presupuesto que le
corresponde.
El Poder Judicial indudablemente se muev e, en la medida que es requerido
jurisdiccionalmente. a través de sus pronunciamientos particulares, v elando por la
razonabilidad y la legalidad de las políticas regulatorias que el Gobierno decida lle-
var adelante en un momento determinado3"2. No debe olvidarse la injerencia que
puede tener también el Tribunal Constitucional, cuando, requerido por cualquiera de
las Cámaras, deba pronunciarse sobre la constitucionalidad de los decretos supre-
mos3"3.
Finalmente, se encuentran las acciones que promuev en tanto las agrupaciones
ambientales, como las gremiales de corte empresarial, realizando esfuerzos dirigidos
a cautelar los intereses que les son propios, mediante acciones multidireccionales
que recaen sobre la Administración (participación formal en procesos regulatorios).
el Congreso Nacional (apoyando o desvirtuando iniciativas legislativas, o efectuan-
do peticiones de investigaciones), e incluso el Poder Judicial (deduciendo acciones
jurisdiccionales en contra de las decisiones del gobierno).

a.4) Síntesis

De la manera vista, la Administración, al momento de adoptar decisiones de fac-

tura regulatoria. debe apuntar hacia una adecuada configuración del problema am-
biental ante el cual se enfrenta, para efectos de optar por normar o no. y en caso
afirmativ o. cómo: asimismo, debe considerar los antecedentes técnicos y científicos

rl
Articulo 52. N° 1. CP.
r:
Artículos 49° y 50°. LBGMA.
Articulo 93. N° 16. CP
 1 2 0 RODRIGO G U Z M A N R U S I A

que permitan elegir una alternativa de forma razonable 5 " 4 : y ha de moverse en un

espectro bastante amplio tanto de intereses involucrados (desde los propios, hasta los
de los demás actores ya señalados), como de mecanismos de control forma! e infor-
mal que detonan los agentes. Es en ese contexto lleno de complejidades donde debe
elegir la mejor de las opciones técnicas, científicas, instrumentales y políticas para
hacerse cargo de los efectos que las actividades de la sociedad imprimen sobre el
ambiente.

b) Análisis costo-beneficio

b.l) (¡enera!idades

El análisis costo-beneficio (ACB) es una técnica a través de la cual se persigue

determinar el valor de lo que significa una decisión regulatoria. de forma tal que
quien detenta el monopolio normativo tome en consideración el resultado derivado
de los costes y beneficios de esa opción. En palabras de SUXSTEIX. se trata de la "total
contabilización de las consecuencias de la reducción de un riesgo, en términos cuali-
tativos y cuantitativos", lo cual implica tomar en cuenta los efectos derivados de una
regulación, a tal punto que según el profesor de Chicago, "el antónimo de una regu-
lación guiada por el análisis costo-beneficio es la regulación que se adopta sin un
claro sentido acerca de sus consecuencias - o una regulación que equivale a una
puñalada asestada en la oscuridad" 3 5 .

r j
Por eso es que. con toda razón. RAVANAL FIGARI indica que en el rubro ambiental "la ciencia
constituye el principal aliado al momento de formular el valor de calidad ambiental con relativa certeza
de su eficacia para lograr los objetivos finales esperados", infiriendo entonces que la dimensión técnica
apunta "no sólo a una especificación más detallada, o a una detenninación de lo indeterminado, sino
también a un dato proveniente de la realidad, una herramienta emanada del conocimiento científico,
lejana, por tanto, a influencias políticas o ideológicas. El vinculo de lo ambiental con la ciencia no es
sólo una búsqueda de racionalidad, de garantía de imparcialidad a la hora de definir una cierta política
ambiental. Más allá de eso. la ciencia es por ahora la mejor herramienta que tenemos para conocer la
naturaleza de las cosas" ("Una reflexión sobre el rol de las normas de calidad ambiental en la Ley de
Bases del Medio Ambiente y los problemas que plantea para una gestión ambiental moderna1', en Desa-
rrollo sustentable: Gobemanza v derecho. Actas de las Cuartas Jomadas de Derecho Ambiental.
LegalPublishing. Chile, p. 88).
3 5
Op. cit.. pp. 106-107. Agrega que el objetivo de este mecanismo "es superar las limitaciones
cognitivas asegurando que las personas tengan un total, más que limitado, sentido de lo que está en
juego. Al mismo tiempo, el análisis costo-beneficio ayuda a superar los problemas creados por la dispo-
nibilidad heurística, permitiendo una contabilización de las consecuencias reales de riesgos presentes, y
de los efectos de reducirlas. Si las personas tienen temor acerca de un riesgo que es pequeño, el análisis
costo-beneficio puede actuar como un correctivo. Si la gente es indiferente a un riesgo que es realmente
rnuv significativo, el análisis costo-beneficio ayuda a despertar del adormecimiento" (p. 107). Concluye
manifestando que este instrumento tiene como uno de sus grandes objetivos el de " incrementar el papel
de la ciencia en la regulación del riesgo" (p. 108).
 1''''
L A R E G U L A C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E E N C H I L E

Para FAI RE. este método puede ser utilizado para determinar la calidad ambiental
de ciertos componentes ambientales, pero también para hacer trade-off entre distin-
tas técnicas de abatimiento. Sobre la base de lo expuesto por O ATES. FAURE señala que
este método precisa, primero, enumerar varias formas de costos y beneficios inheren-
tes a una acción que tenga por objeto lograr un fin ambiental: segundo, asignar en
valor de moneda actual las distintas formas de costos y beneficios; tercero, seleccio-
nar una tasa de descuento para la evaluación de beneficios y costos que se espera
acumular en años futuros: y cuarto, que el descuento del valor actual de todo el flu jo
de beneficios y costos futuros, puedan ser calculados376. En suma, y citando a FREEMAN.
"si la sociedad desea tener a sus recursos mejor resguardados, debe comparar lo que
recibirá producto de las actividades de control de la contaminación y de protección
ambiental con lo que entregará tomando recursos de otros usuarios. Debe evaluar los
valores de lo que gana (beneficios) y de lo que pierde (los costos) en términos de las
preferencias de aquellos que experimentan esas ganancias y esas pérdidas" 377 .

b.2) Los "beneficios " del ACB

Como uno de sus más recientes exponentes. SUNSTEIN coloca el ACB como una
herramienta que permite enfrentar ciertos factores y circunstancias que usualmente
se presentan en el colectivo social, como son los siguientes:

b.2.1) Los grupos de interés

Según se ha anotado precedentemente, el gobierno, es decir, la entidad convoca-

da por antonomasia a tomar decisiones regulatorias, se mueve dentro de un concierto
multigrupal de agentes que con su accionar tienden a influir en la toma de decisiones.
Desde esa perspectiva. SUNSTEIN sostiene que "el análisis costo-beneficio podría ser
defendido parcialmente como un correctivo frente al poder de los grupos de interés,
operando tal vez como una especie de verificación tecnocrática sobre medidas que
harían un pequeño beneficio o incluso producirían daños netos (y también sobre
medidas mucho menos buenas de lo que deberían)" 3

b. 2.2) La disponibilidad heurística

El autor norteamericano destaca este fenómeno de factura individual, pero de

proyecciones sociológicas, conforme con el cual la demanda pública por la produc-
ción normativa "se encuentra a menudo basada en una errada interpretación de los

rf
' "Environmental regulation"', 1998. en Enci clopedia oflaw.... cit.. p. 449.
Ibid.
3 s
" Op. cit.. pp. 31-32.
 R O D R I G O G I V M VN ROSEN

hechos y donde "las personas tienden a pensar que los eventos son más probables de
ocurrir sí ellas pueden recordar un incidente asociado a su aparición" 3 ^.
El análisis de este punto se vincula con lo que ya refiriéramos a propósito del
populismo y la tecnocracia, aspecto en el cual subyacc una dimensión democrática
que permite apreciar el factor aludido en una perspectiv a diferente. En palabras de
Sunstcin. "el análisis costo-beneficio no debería ser considerado como no democrá-
tico sino, por el contrario, debería ser visto como un medio de fortalecer los objetivos
democráticos, garantizando que las decisiones de gobierno respondan a juicios públi-
cos bien informados", y de este modo "una contabilización de costos y beneficios,
cualitativa y cuantitativamente, puede superar la ignorancia del público"38*1.

b.2.3) La toxicologia intuitiva

Bajo esta denominación. SI"NSTEIN se refiere a tres creencias que. a su juicio, se

encuentran muy asentadas en la sociedad, y que dice relación tanto con la tendencia
a los absolutos (hay o no riesgo, y el riesgo cero como óptimo), como a la increduli-
dad sobre lo no tan benévola que es la naturaleza. El planteamiento se formula del
siguiente modo:

"Primero, mucha gente cree que el riesgo es un asunto de todo o nada. Algo puede
ser seguro o peligroso, pero no existe término medio. Segundo, mucha gente se en-
cuentra comprometida con la creencia sobre la benevolencia de ¡a naturaleza. Ellas
piensan que los productos de los seres humanos, y las actividades humanas, son más
peligrosas que los productos derivados de procesos naturales. Tercero, mucha gente
suscribe la creencia del "riesgo cero ". al menos en algunas materias. Esa gente cree
que es posible v adecuado suprimir el riesgo totalmente, una creencia que parece encon-
trarse estrechamente conectada con la noción de que el riesgo es una cuestión de todo o
nada "iS/.

Tomando en cuenta este elemento. SUNSTEIN declara que el ACB "puede atenuar
la influencia de la toxicología intuitiva, dándoles a las personas un sentido real de las
consecuencias de diferentes cursos de acción" 382 .

3 9
" Id . p.
380
Íd.. p. 35. Añade, en la misma perspectiva, que "algunas personas sostienen que los riesgos son
socialmente construidos, y que cualquier juicio acerca de la magnitud o incluso de la existencia de un
riesgo es una materia de juicios sociales, no de algo externo de lo que la gente piensa. Sí un riesgo es
serio, en el sentido que mucha gente puede resultar muerta o herida, es una cuestión de hecho, no de
valores Por supuesto los valores afectan cualquier juicio que evalúe la seriedad de los riesgos, pero las
cuestiones de hecho son cruciales y deben ser identificadas y evaluadas como tales'" (Id., p. 109).
38t
Íd.. p. 36.
382
Íd.. p 37
 1''''
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E E N C H I L E

b.2.4) Cascadas de información y de reputación

Tal vez el nombre del primer fenómeno sea un tanto elegante para representar
algo que sucede frecuentemente y que refleja una manera de cómo las personas atraen
hacia sí elementos de información, a partir de los cuales construyen sus propios jui-
cios. Hay una cascada de información, según SI~XSTEI\. "cuando la gente con poca
información personal acerca de un asunto en particular basa sus propias creencias
sobre las creencias aparentes de otros"383. Respecto del segundo, el profesor de Chicago
manifiesta que una cascada de reputación se produce cuando "las personas no se
someten a influencias sociales porque ellos piensan que otros tienen más conoci-
miento". donde "su motivación es simplemente escuchar la aprobación social y evi-
tar su desaprobación" 384 . En concreto, el caso bajo examen se verifica en los términos
siguientes:

"Si mucha gente se encuentra alarmada acerca de un riesgo, usted silencia sus dudas
sobre si Ia alarma es justificada, simplemente en orden a no parecer obtuso, cruel o
indiferente. }' si muchas personas creen que un determinado riesgo es trivial, usted no
disiente a tra\és de hechos o palabras, a menos que usted aparezca como cobarde o
confuso. Quienes deben hacer las leyes, incluso más que los ciudadanos comunes, son
vulnerables a las presiones reputacionales: esto esparte de su trabajo... "i8S.

Ante ambos tipos de cascada. SUNSTEIX estima que el efecto del ACB "es someter
una demanda pública por regulación a una especie de escrutinio tecnocrático. para
asegurar que la demanda no se funda en un mito, asi como para asegurar que el
gobierno regule riesgos aun cuando la demanda pública (dada su insuficiencia de
información) sea baja" 386 .

c) Las debilidades del ACB y la situación en la legislación chilena

Sin perjuicio de las bondades asociadas a esta importante herramienta comple-

mentaria de la regulación, algunos autores han dado cuenta de sus debilidades, sien-
do la más relevante aquella referida a sus efectos distributivos, pues no permite

383
Íd . p. 86.
384
Íd , p. 87.
385
Ibid.
386
Íd.. p. 39. Y luego concluye expresando que el ACB "'permite asegurar que la política sea
dirigida no por la histeria o la alarma sino por una completa apreciación de los electos de los riesgos
relevantes y su control. Si la histeria sobrevive una investigación de consecuencias, entonces la histeria
es totalmente racional, y una respuesta regulatoria inmediata e intensa es completamente apropiada"'
(P 46).
 ¡24 RODRIGO CIUZMÁN ROSEN

cstablcccr. con certeza, quienes recibirán los beneficios, y quiénes, a su vez. habrán
de cargar con los costos 38 .
Con ocasión de la falencia anotada del ACB. no es irrelevante considerar la pues-
ta en práctica de esta herramienta en el contexto de la legislación nacional, pues en el
ámbito de los principales procedimientos regulatorios que contempla (normas de ca-
lidad ambiental, normas de emisión, planes de prevención y planes de descontamina-
ción). se pueden detectar ciertas disposiciones que avanzan en la dirección del análisis
costo-beneficio, pero de una manera tal que. distanciándose del mismo, permiten en
una primera impresión superar la valla que impone la debilidad expuesta. El punto de
partida se encuentra en una nueva definición que actualmente contiene la LBGMA
(artículo 2". letra m bis), conforme con el cual se incluye el concepto de Mejores
Técnicas Disponibles, consistente en "la fase más eficaz y avanzada de desarrollo de
las actividades y de sus modalidades de explotación, que demuestre la capacidad
práctica de determinadas técnicas para evitar o reducir en general las emisiones y el
impacto en el medio ambiente y la salud de las personas". La norma añade que con
dicha finalidad "se deberán considerar una ev aluación de impacto económico y so-
cial de su implementación. los costos y los beneficios, la utilización o producción de
ellas en el pais. y el acceso, en condiciones razonables, que el regulado pueda tener a
las mismas".
Seguido de lo anterior, el articulo 32.3 de la LBGMA establece que el reglamento
convocado para desarrollar el procedimiento de elaboración de las normas de calidad
ambiental, debe contemplar dentro de sus etapas el análisis técnico y económico.
fase que por reenvío efectuado por el artículo 40.2 del mismo estatuto, alcanza tam-
bién a las normas de emisión. No obstante, respecto de estas últimas, la nueva lev-
efectúa un añadido, en el sentido que se autoriza "utilizar las mejores técnicas dispo-
nibles. como criterio para determinar los valores o parámetros exigibles en la norma,
cuando corresponda". En la misma situación de las normas de calidad se encuentran
los planes de prevención y de descontaminación (artículo 44.2, LBGMA). pero con
la única diferencia consistente en que se hace un reforzamiento de la idea al señalar-
se. como parte del contenido mínimo de dichos planes, la estimación de sus costos-
económicos y sociales (artículo 45.1, letra g). LBGMA) 388 . Así, pues, un primer dato
es que en los procedimientos regulatorios ya individualizados, la dimensión econó-
mica (análisis técnico y económico, o estimación de costos económicos y sociales, o
mejores técnicas disponibles, según el caso) asociada a las normas que fijan patrones
de calidad ambiental, estándares de emisión o establecen los ya referidos planes, se

3S
" F A U R E . op. cit., p. 450.

388
El nuevo articulo 47°. letra c). añade que los planes de prevención o descontaminación podrán
utilizar, entre otros instrumentos, "impuestos a las emisiones o tarifas a los usuarios, en los que se
considerará el costo ambiental implícito en la producción o uso de ciertos bienes o servicios".
 1''''
L A R E G U L A C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E E N C H I L E

encuentra expresamente contemplada en nuestro ordenamiento básico como parte de

aquellos factores que debe ponderar la autoridad al momento de elaborarlas, es decir,
de tomar decisiones.

c.l) Normas de calidad ambiental y de emisión

El reglamento vinculado a las normas de calidad ambiental y de emisión desarro-

lla las ideas matrices recién apuntadas 389 . En efecto, el articulo 15o ordena que una
vez elaborado el anteproyecto de una u otra norma, debe encargarse un análisis gene-
raI del impacto económico y social de la o las normas contenidas en dicho antepro-
yecto. añadiendo que en particular, dicho estudio deberá evaluar los costos y beneficios
para la población, ecosistemas o especies directamente afectadas o protegidas; los
costos y beneficios a el o los emisores que deberán cumplir la norma: y los costos v
beneficios para el Estado como responsable de la fiscalización del cumplimiento de
la norma. Y específicamente, tratándose ahora sólo de las normas de emisión, el
estatuto aludido dispone que dentro de los estudios necesarios para abordar su dise-
ño. deben encontrarse aquellos que den cuenta de las tecnologías aplicables a cada
caso v un análisis de la factibilidad técnica y económica de su implementación (ar-
tículo 34.1. letra e)).

c.2) Planes de prevención y de descontaminación

En lo que a esta materia concierne, el respectivo reglamento también avanza en

alguna medida sobre el punto390. Y lo hace en dos secciones con orientaciones dife-
rentes; por una parte, para efectos de la preparación del plan, dispone el artículo T.
letra f) que dentro de los estudios que deben encargarse para la formulación de aquél
se encuentran aquellos que informen sobre la estimación del impacto social y econó-
mico de la utilización de los instrumentos de gestión ambiental de los cuales puede
echar mano: añadiendo el artículo 8.1 que debe encomendarse la elaboración de un
análisis general del impacto económico y social del plan: y. por otro lado, desde la
perspectiva del cuerpo mismo del plan, el artículo 15.2, letra j), a propósito de los
planes de descontaminación, establece que debe contener la estimación de sus costos
y beneficios económicos y sociales, desde el punto de vista de la población, ecosistemas
o especies protegidos; de los emisores y del Estado, respecto de los planes de preven-

389
Decreto supremo Nc 93. de 1995. del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija
Reglamento para la Dictación de Normas de Calidad Ambiental y de Emisión (Diario Oficial de
26.10.1995).
,Q
° Decreto Supremo N° 94. de 1995. del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el
Procedimiento v Etapas para establecer Planes de Prevención y de Descontaminación (Diario Oficial de
26 10.1995).
I2F» RODRIGO G L Y M A N R O S I N

ción. en términos similares el articulo 17.2. letra g). contempla como parte de su
contenido la estimación de sus costos y beneficios económicos y sociales, añadiendo
que en particular se hará referencia a la evaluación de los costos y beneficios para la
población, ecosistema o especies directamente protegidas por las normas que dan
origen ai plan.

c.3) Conclusiones sobre la forma en que el ACH

es recogido en nuestra legislación

c.3.1) Como puede inferirse de las normas ya anotadas, es evidente que nuestra
legislación básica no contempla en términos expresos el uso del análisis costo-bene-
ficio. Sin embargo, también es inconcuso que el legislador, primero, y el ejecutor
reglamentario, después, contemplaron como parte del proceso de toma de decisiones
rcgulatorias la contabilización de aspectos asociados al costo y al beneficio deriv ado
de las mismas:
c.3.2) Asimismo, los estatutos aludidos exigen que se determine con claridad el
costo y el beneficio para los cuatro actores principales en materia rcgulatoria. es
decir, la población, los ecosistemas, los regulados y el Estado: los primeros como
aquellos que experimentarán las consecuencias de la fijación de estándares y medi-
das en términos de salud; los segundos, como factores del ambiente que se verán
impactados en términos positivos o negativos con motivo de dichos estándares y
medidas; los regulados, en tanto sujetos que deberán satisfacer las exigencias deriva-
das de unos y otros: y el último, como agente principal del rol de verificación de
cumplimiento de las normas y de los planes. Desde esta perspectiva, al menos en
principio, los efectos distributivos de la regulación debiesen encontrarse perfecta-
mente determinados;
c.3.3) La medición de los impactos económicos y sociales no forman parte sólo
de los antecedentes necesarios a tener en cuenta a la hora de fijar normas o planes,
sino, en este último caso, deben ser expresamente abordados y señalados en el cuerpo
del plan correspondiente:
c.3.4) No obstante, hay un aspecto que no se encuentra resuelto en nuestro siste-
ma. que consiste en lo que debe hacerse cuando la relación deriv ada del análisis de
los impactos y costos sociales y económicos arrojan un resultado negativo, esto es.
donde los costos netos superan a los beneficios. En dicho trance, la autoridad debe
tomar una decisión, ya sea insistiendo en la elaboración de la norma o del plan, o
bien, desistiendo de la misma. En el evento que opte por el primer camino, evidente-
mente el gobierno debe fundar adecuadamente la decisión de persistir, sobre la base
de la regla general de la razonabilidad de los actos de la Administración. En este
punto, cobra relevancia lo que señala SIAJSTEIX:

"(... i en ¡a medida de lo posible, el gobierno debe realizar cálculos de costo-beneficio

para todas ¡as mayores regulaciones y que las agencias deben generalmente ser compe-
 1''''
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E E N C H I L E

¡idas a demostrar que los beneficios justifican ¡os costos. Si una agencia pretende proce-
der aun cuando los beneficios no justi fiquen los costos, debe explicarlo, tal ver demos-
trando que el riesgo en cuestión es enfrentado desporporcionadamente por niños o es
especialmente complejo de suprimir, o que los beneficios de ¡a regulación pueden ser
gozados principalmente por los pobres, y ¡os costos impuestos principalmente sobre los
más ricos "39¡.

B) ESTÁNDARES COMUNES RARA EFECTOS DE RESTRINGIR, LIMITAR U OBLIGAR

Sin perjuicio de lo que más adelante se señalará en términos puntuales respecto

de la forma de intervenir el ejercicio concreto de determinados derechos y libertades
bajo fundamentos ambientales, en esta sección es necesario primero establecer los
márgenes dentro de los cuales esa intrusión sobre prerrogativ as constitucionales ha
de entenderse legítima. Tales deslindes los ha fijado el Tribunal Constitucional con
bastante claridad, siendo un buen resumen lo que señalara en alguna oportunidad, en
el sentido que "(...) toda pretendida limitación o restricción a un derecho constitu-
cionalmente asegurado, puede establecerse únicamente en los casos o circunstan-
cias que en forma precisa y restrictiva indica la Carta Fundamental; y que, además,
tales limitaciones deben ser señaladas con absoluta precisión, a fin de que no sea
factible una incorrecta o contradictoria interpretación. Asimismo, esa exigida preci-
sión debe permitir la aplicación de las restricciones impuestas de una manera igual
para todos los afectados, con parámetros incuestionables y con una indubitable de-
terminación del momento en que aquellas limitaciones nacen o cesan"392.
De este modo, el Tribunal Constitucional ha esbozado patrones de control so-
bre la materia en cuanto a que las limitaciones y restricciones sólo pueden imponerse
bajo los exclusivos supuestos que la CP establece; deben respetar el principio de
igualdad: lo propio, con el principio de reserva legal, a partir de lo cual, también,
deben ser determinadas y específicas; y no han de vulnerar la interdicción constitu-
cional de impedir el libre ejercicio de los derechos, lo que importa el respeto de la
esencia del derecho como frontera.

1. Las limitaciones y restricciones sólo pueden imponerse bajo los exclusivos

supuestos que la Constitución establece

Esto quiere decir, primero, que para concretar la intervención de la prerrogativ a

iusfundamental. ha de existir la posibilidad manifiestamente expresada por la consti-
tución. de donde se sigue que en ausencia de tal opción regulatoria. al legislador y al

391
Op. cit.. p. 291.
39
- STC. 30.10.1995. Consid. 47°. Rol N° 226. Ideas reiteradas en sentencias de 20.10.1998, Consid.
29". Rol N° 280; 17.11.2006. Consid. 12°. Rol N" 546; 26.12.2006, Consid. Decimocuarto. Rol N° 541:
v 03.01.2008. Consid Decimotercero. Rol Np 792.
 R O D R I G O G U Z M W ROSF.N

Administrador le esta vedada jurídicamente la expedición de preceptos que limiten o

restrinjan el ejercicio legítimo de los derechos y libertades: y. segundo, importa que
la limitación o restricción ya posibilitada en el texto superior, debe enmarcarse, pre-
cisa y adecuadamente dentro del supuesto previamente admitido por el constitu\ en-
te. esto es. que responda a la causal que esta ha establecido, sin des\ iarse de la misma,

2. Las limitaciones y restricciones deben respetar

el principio de igualdad

Se trata este de un estándar común y general que debe seguir el legislador para
efectos de evitar que. aun cuando imponga la restricción o limitación bajo la hipóte-
sis admitida por la constitución, ello suceda quebrantando el necesario equilibrio que
ha de imperar entre todos quienes detentan la titularidad de los derechos fundamenta-
les y que se sitúan bajo circunstancias similares393.
El concepto jurisprudencial de igualdad, fue primeramente sostenido en un voto
disidente expedido por el Ministro Sr Valenzucla. en el contexto del control de la
constitucionalidad del proyecto de ley por el cual se establecían normas para entida-
des financieras en liquidación, en los siguientes términos:

De esta manera, la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser
iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no
deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien agra-
ven a otros que se hallen en condiciones similares. "So se trata, por consiguiente, de una
igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferen-
cias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable
entre quienes no se encuentren en la misma condición: por lo que ella no impide que la
legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discrimi-
nación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada
persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo "
iLinares Quintana Segundo. Tratado de ta Ciencia del Derecho Constitucional Argenti-
no y Comparado, tomo 4o. pág. 263)394.

393
Como señala el articulo 5o LBGMA., "las medidas de protección ambiental que, conforme a sus
facultades, dispongan ejecutar las autoridades no podrán imponer diferencias arbitrarias en materia de
plazos o exigencias".
394 S T C 08.0-4.1985. Consid. 4° del voto disidente. Rol N°28. Este criterio ha sido reiterado en
pronunciamientos posteriores: STC. 05.04 1988. Consid. 72. Rol N° 53. STC. 14.11.2006, Consid.
Quincuagésimo Sexto. Rol N° 467; STC. 11.12.2007. Consid. Vigésimo primero. Rol N° 790: STC.
18 12.2007. Consid Decimonoveno. Rol N° 787: STC. 24.01.2008, Consid. Decimonoveno, Rol
N° 797: STC. 31.01.2008. Consids. Decimoctavo y Decimonoveno. Rol N° 811: STC. 31.03.2008.
Consids. Vigésimo séptimo y Vigésimo octavo. Rol N° 755: STC, 08.09.2008. Consid. Vigésimo
cuarto. Rol V 1138: STC. 14 01.2009. Consid. Decimonoveno. Rol N° 1140: y STC. 28.05.2009.
Consid. Décimo primero. Rol N° 1204
 1''''
L A REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E E N C H I L E

A partir de lo anterior, el Tribunal Constitucional ha ido edificando la idea de

igualdad bajo dos ejes principales:
a) La imposición de di ferencias no deben ser arbitrarias y por consiguiente han
de ser razonables y objetivas
El primero de los ejes aludidos y que ha sentado el TC. consiste en que el legisla-
dor no debe establecer diferencias arbitrarias, y por lo tanto las normas legales que
impongan un trato diverso, han de ser razonables o tolerables, lo cual constituye, en
palabras del autor español Segundo Linares Quintana, innumerables veces citado por
el TC. el cartabón o estándar de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de la
igualdad o de la desigualdad. En este sentido, el Tribunal ha expresado:

Que asi las cosas. la discriminación o diferenciación per se no necesariamente es con-

traria a! texto fundamental, sino en la medida que ella no obedezca a parámetros de
razonabilidad o justificación suficiente. Como lo ha precisado la doctrina, "la clave de la
distinción entre la discrecionalidad legítima y la arbitrariedad prohibida está. pues, cu la
motivación, entendida no como puro requisito formal, sino como justificación, esto es.
como razón o conjunto de razones susceptibles de dar soporte a la elección realizada en
ausencia de las cuales dicha elección sería sólo la expresión del puro capricho, de la
voluntad desnuda del órgano o autoridad que la realiza" (Tomás Ramón Fernández. Dis-
crecionalidad, arbitrariedad y control jurisdiccional, p. 389)395.

Complementando dicha aproximación, asimismo el TC ha estimado:

Que el examen de la jurisprudencia de diversos Tribunales Constitucionales, como el

español y el alemán, da cuenta de que no basta, sin embargo, que la justificación de las
diferencias sea razonable sino que además debe ser objetiva. La Suprema Corte de Jus-
ticia de .\ léxico concuerda con este criterio atando señala que: "Si bien el emisor de la
norma puede prever situaciones Tácticas que requieren un trato diferente, éste debe sus-
tentarse en criterios razonables y objetiv os que lo justifiquen, sin dejarlo al capricho o
voluntad del legislador". (Sentencia ¡629 2004 en Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Tomo XXII, noviembre de 2005, p. 40).
Asimismo es necesario atender a la finalidad perseguida por el legislador para interve-
nir el derecho fundamental de que se trata, la que debe ser adecuada, necesaria y tolera-
ble para el destinatario de ¡a misma. (Tomás Ramón Fernández. De ¡a arbitrariedad del
legislador. Una critica de ¡a jurisprudencia constitucional. Editorial Civitas, Madrid,
1988, pp. 34 y 42).

3,5
STC. 14.11.2006, Consid. Quincuagésimo Séptimo. Rol N° 467 Criterio reiterado en: STC.
30.01.2008. Consids. Trigésimo segundo y Trigésimo tercero, Rol N° 986: STC, 31.01.2008. Consid
Vigésimo. Rol 811: STC. 31.03.2008. Consids. Vigésimo octavo, Trigésimo sexto y Cuadragésimo. Rol
N° 755; STC, 08.09.2008. Consids. Vigésimocuarto y Vigésimo sexto. Rol N° 1138; STC. 18.11.2008,
Consid. Decimoséptimo. Rol N° 1133; v STC, 14.01.2009. Consids. Vigésimo v Vigésimo octavo.
Rol N° 1140.
13(1 RODRIGO G I / V U N RUSIA

El Tribuna! C Yinstitucional ele España ha señalado, específicamente, que "para que la

diferenciación resulte constitucionalmcntc licita no basta que lo sea el fin que con ella se
persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan
de tal distorsión sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin. de manera que la relación
entre la medida adoptada, el resultado que produce y el fm pretendido por el legislador
supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, ev itando resultados especial-
mente gravosos o desmedidos", tSentencias 76 1990 \ 253 2004).
Por su parle, la Suprema Corte de Justicia de México precisa que. para los efectos de
considerar si. en un caso concreto, una discriminación está constitucionalmente vedada,
debe determinar, en primer lugar, si la distinción legislativa obedece a una finalidad
objetiva v constitucionalmente v álida: el legislador no puede introducir tratos desigua-
les de manera arbitraria, sino que debe hacerlo con el fin de avanzar en la consecución
de objetivos admisibles dentro de los límites marcados por las prev isiones constituciona-
les. o expresamente incluidos en ellas. En segundo lugar, es necesario examinar la racio-
nalidad o adecuación de la distinción hecha por el legislador: es necesario que la
introducción de una distinción constituya un medio apto para conducir al fin u objetivo
que el legislador quiere alcanzar, es decir, que exista una relación de instniinentalidad
entre la medida clasificaloria y el fin pretendido. En tercer lugar, debe cumplirse con el
requisito de la proporcionalidad: el legislador no puede tratar de alcanzar objetivos cons-
titucionalmente legítimos de un modo abiertamente desproporcional. de manera que el
juzgador debe determinar si la distinción legislativ a se encuentra dentro del abanico
de tratamientos que pueden considerarse proporcionales, habida cuenta de la situa-
ción de hecho, la finalidad de la lev y los bienes y derechos constitucionales afectados por
ella .... Por último, es de importancia determinar en cada caso respecto de qué se está
predicando con la igualdad ... ". (Sentencia 988 2004. en Semanario Judicial de la Fede-
ración y su Gaceta. Tomo XX. diciembre de 2004, p. 362)396.

Naturalmente, si la discriminación no resulta ser coherente con la exigencia de

razonabilidad y objetividad, deviene en arbitraria, o sea. "toda diferenciación o dis-
tinción realizada por el legislador o cualquier autoridad pública que aparezca como
contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros
términos, que no tenga justificación racional o razonable, lo que equivale a decir
que el legislador no puede por ejemplo dictar una ley que imponga distintos requisi-
tos u obligaciones a personas distintas en iguales circunstancias. De la misma for-
ma, por discriminación arbitraria se ha entendido siempre una diferencia irracional
o contraria al bien común "39 .

396
STC. 11.12.2007. Consid. Vigésimo segundo. Rol N° 790.
39
" STC, 31.01 2008. Consid. Vigésimo, Rol N° 811. En casi idénticos términos. STC. 30.01.2008.
Consid. Trigésimo primero, Rol N° 986. Criterio que se complementa en otra sentencia en los siguientes
términos: "Como lo ha precisado la doctrina, "la clave de la distinción entre la discrecionalidad legiti-
ma}' la arbitrariedad prohibida está, pues, en la motivación, entendida no como pum requisito formal,
sino como justificación, esto es. como razón o conjunto de razones susceptibles de dar soporte a la
elección realizada en ausencia de las cuales dicha elección sería sólo la expresión del puro capricho,
de la voluntad desnuda deI órgano o autoridad que la realiza " (Tomás Ramón Fernández.
L A R E G U L A C I Ó N CONSTITUCION A L DEL A M B I E N T E E N C H I L E 131

b) La imposición de diferencias debe ser idónea en función de ¡a finalidad que

persigue
El segundo eje de la igualdad constitucional consiste en que. además de la indis-
pensable razonabilidad y objetividad a la hora de establecer discriminaciones -inter-
dicción de la arbitrariedad-, es necesario también que la diferencia esté revestida de
idoneidad en orden a conseguir el fin perseguido mediante la disposición normativa
correspondiente. Así. el tribunal ha señalado que "para poder determinar si se in-
fringe la igualdad ante la ley. es necesario atender además a la finalidad perseguida
por el legislador para intervenir el derecho fundamental de que se trata, la que debe
ser adecuada, necesaria y tolerable para el destinatario de la misma, como lo ha
puntualizado la doctrina autorizada "39S. Y ello lo ha complementado, añadiendo:

One. precisamente en este sentido, el Tribunal Constitucional de España ha señalado,

específicamente, que "para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no
basta que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las
consecuencias jurídicas que resultan de tal distorsión sean adecuadas y proporcionadas
a dicho fin. de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que produ-
ce y el Fin pretendido por el legislador supere un juicio de proporcionalidad en sede cons-
titucional. evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos". (Sentencias 76
1990 y 233 2004). En otras palabras, como también lo ha señalado esta Magistratura
(Rol Xo 790). la igualdad ante la ley supone analizar si ¡a diferenciación legislativa
obedece afínes objetivos y constitucionalmente válidos. De este modo, resulta sustancial
efectuar un examen de racionalidad de ¡a distinción: a ¡o que debe agregarse la sujeción
a ¡a proporcionalidad, teniendo en cuenta las situaciones fácticas, la finalidad de la ley
v los derechos afectados399.

En suma. pues, en lo que a este principio se refiere, el TC ha dispuesto que a la

hora de establecer restricciones, éstas deben permitir el cumplimiento de los fines
constitucionalmente predeterminados; deben ser razonables y proporcionales; y al
imponer diferencias, la distinción ha de ser también razonable entre quienes no se
encuentran en la misma condición, junto con lo cual la base de la misma ha de ser

Continuación nota 397

Discrecionalidad. arbitrariedad y control jurisdiccional, p. 389) '(STC. 14.11.2006. Consid. Quincua-
gésimo séptimo. Rol N° 467).
398
STC. 31.03.2008. Consid. Trigésimo noveno, Rol N° 755. En términos similares: STC,
13 05.2008. Consid Décimo primero. Rol N" 834; STC, 08.09.2008, Consid. Trigésimo sexto. Rol
N° 1138; STC. 18.11.2008. Consid. Decimoquinto, Rol N° 1133: y STC. 14.01.2009, Consid. Trigési-
mo. Rol N° 1140.
399
STC. 08 09.2008. Consid Trigésimo séptimo. Rol N° 1138. En idénticos términos. STC.
14 01.2009, Consid Trigésimo primero. Rol N° 1140
132 RODRIGO ( ¡ I ' / M A N ROSIA

objetiva. Un excelente desarrollo resumido de estas ideas las plasmó el tribunal en

los términos siguientes UXI :

Que. en es/e sentido, esta Magistratura ha sostenido que "si bien el legislador goza de
discreción y de un amplio margen en la regulación de las relaciones sociales, debe cuidar
que las restricciones al goce de los derechos que puedan resultar de tales regulaciones
encuentren justificación en el logro de fines consiitucionalmcntc legítimos, resulten razo-
nablemente adecuadas o idóneas para alcanzar tales fines legítimos y sean -las mismas
restricciones- proporcionales a los bienes que de ellas cabe esperar, resultando por ende
tolerables a quienes las padezcan en razón de objetivos superiores o. al menos, equivalen-
tes". <\er roles \'"s. 541, 1046y 1061. entreoíros)401;
Que ¡a igualdad ante ¡a ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para
todas las personas que se encuentren en ¡as mismas circunstancias y que no deben
concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a
otros que se hallen en condiciones similares. En este sentido, este Tribunal, en diversos
pronunciamientos, entendió que ¡a igualdad ante la ley "consiste en que las normas jurí-
dicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circuns-
tancias y. consecucncialniente. diversas para aquellas que se encuentren en situaciones
diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de apli-
carse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igual-
dad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la
misma condición". Por ¡o tanto, se ha concluido, "la razonabilidad es el cartabón o stan-
dard de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de igualdad o la desigualdad".
(Sentencias Roles \"s. 28, 53. 219 y 755).
Asi se desprende, como ¡o ha precisado esta Magistratura, que "la garantía jurídica de la
igualdad supone, entonces, la diferenciación razonable entre quienes no se encuentren en
la misma condición; pues no se impide que la legislación contemple en forma distinta
situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraría ni responda a un
propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe inde-
bido favor o priv ilegio personal o de grupo, debiendo quedar suficientemente claro que el
legislador, en ejercicio de sus potestades, puede establecer regímenes especiales, diferen-
ciados y desiguales siempre que ello no revista el carácter de arbitrario" (Roles \°s. 986-
2008y 755-2007). En palabras del Tribunal Constitucional español, "no toda desigualdad
de trato resulta contraria al principio de igualdad, sino aquella que se funda en una dife-
rencia de supuestos de hecho injustificados de acuerdo con criterios o juicios de valor
generalmente aceptados" (STC 128 1987). De estaforma, un primer test para determinar
si un enunciado normativo es o no arbitrario, consiste en analizar su fundamentadon o
razonabilidad y la circunstancia de que se aplique a todas las personas que se encuen-
tran en la misma situación prevista por el legislador.

400
STC. 31.01.2009. Rol N° 1217.
401
Id.. Consid. Segundo. Reiterado en STC. 28.05.2009, Consid. Décimo. Rol N° 1204.
 1''''
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E E N C H I L E

Por otro lado, como ¡o señaló recientemente esta Magistratura en ¡os autos Rol X°s. 790-
2007 v 755-2007. el examen de la jurisprudencia de diversos Tribunales Constituciona-
les. como e¡ españoly el alemán, da cuenta de que no basta con que la justificación de las
diferencias sea razonable sino que además debe ser objetiva. De este modo, si bien el
legislador puede establecer criterios que permitan situaciones fácticas que requieran de
un tratamiento diverso, ello siempre debe sustentarse en presupuestos razonables y obje-
tivos que lo justifiquen, sin que, por tanto, quede completamente entregado el estableci-
miento al libre arbitrio del legislador. Asi. para poder determinar si se infringe la igualdad
ante la ley, es necesario atender además a la finalidad perseguida por el legislador para
intervenir el derecho fundamental de que se trata, la que debe ser adecuada, necesariav
tolerable para el destinatario de la misma, como lo ha puntualizado la doctrina autoriza-
da (Tomás Ramón Fernández. De la arbitrariedad del legislador. Una crítica de la juris-
prudencia constitucional. Editorial Civitas, Madrid, 1988. pp. 34y 42)402.

3. Las restricciones y limitaciones deben respetar el principio de reserva legal,

a partir de lo cual, también, deben ser determinadas y especificas

El Tribunal Constitucional ha diseñado un esquema, también, mediante la inter-

pretación del texto fundamental, en cuya virtud ha establecido que éste impone la
obligación sobre el legislador directamente y el Administrador secundaria y
derivativamente, al momento de limitar o restringir, de respetar dos fronteras, repre-
sentada una por el principio de reserv a legal y. en seguida, por la exigencia concreta
de especificidad y determinación. Ambos márgenes se encuentran indisolublemente
relacionados.

a) El principio de reserva legal y sus dos niveles

En la primera sentencia que abordó el punto, el TC consideró que la CP contem-

pla distintos grados a través de los cuales la reserva legal se manifiesta, siendo uno de
ellos lo que denomina como relativa, hipótesis última en la cual "incumbe un mayor
campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada, siendo propio de la ley
señalar sólo las bases, criterios o parámetros generales que encuadran el ejercicio
de aquella potestad. Ello ocurre cada vez que la Constitución emplea expresiones
como 'con arreglo a la ley \ 'de acuerdo con las leyes', 'con sujeción a la ley \ de
acuerdo a lo que determine la ley'o en conformidad a la leyv. g. en los artículos

40
- Id.. Consid. Tercero. En el mismo sentido. STC, 02.04.2009, Consid. 23°, Rol N° 1262: STC.
02.04.2009, Consid. 18°. Rol N° 1279: STC. 28.05.2009, Consid. Décimo primero, Rol N° 1204: STC.
25.05.2009. Consid. Décimo. Rol N° 1345. Respecto de esta última sentencia, cabe señalar que en su
virtud el Tribunal declaró inconstitucional el precepto legal contenido en las expresiones: "Para dar
curso a ellos se exigirá que el infractor acompañe el comprobante de haber pagado la multa", incluidas
en el inciso primero del articulo 171 del Código Sanitario, siendo dicho dictamen publicado en el Diario
Oficial de 28.05.2009.
 134 RODRIGO G U Z M Á S R O S I A

10. N" 4; 24 inciso segundo; 32. X" 22: <V" y 94 de la Constitución en vigor"40*. En
cambio, la reserva legal es absoluta, cuando "la regulación deI asunto respectivo por
el legislador debe ser hecha con la mayor amplitud, profundidad y precisión que
resulte compatible con las características de la ley como una categoría, diferenciada
e inconfundible, de norma jurídica "4Ü1. La consecuencia de ello es que en tal caso "el
Poder Constituyente exige el desempeño de la función legislativa con un grado ma-
yor de rigurosidad en la amplitud de la temática regulada, minuciosidad de la nor-
mativa que dicta, profundidad o grado de elaboración en los textos preceptivos que
aprueba, pronunciamientos sobre conceptos, requisitos, procedimientos y control de
las regulaciones acordadas r otras cualidades que obligan a reconocer que, el ámbi-
to de la potestad reglamentaria de ejecución, se halla más restringido o subordina-
do"**.

4M
STC. 26.04 1997. Consid. 26". Rol N° 254
4U4
STC. 09.04.2003. Consid. Decimoséptimo. Rol N° 370.
405
íd. Consid. Decimoctavo. En una perspectiva diferente. R A J F Y I C M O S L E R estima que hay dos
grandes lomas de posición trente a la relación que debe existir entre la ley y el reglamento que la ejecuta
La tesis que denomina extensiva, " exige que las nonnas legales desarrollen las materias reseñadas a la
ley hasta el máximo de detenninación posible" de modo que lo único que le empece al reglamento es.
respecto de la ley "su sola ejecución y no el establecimiento de nuevas regulaciones en reemplazo de la
ley (art 32 N° 8. parte final), deviniendo en inconstitucional la ley que así lo admitiera" {Op. cit., p. 33)
Añade que esta tesis ha sido acogida por el TC en: STC. Rol N" Í46. Consids 18-19: STC. Rol N" 167.
Consid 15: y STC. Rol N° 185. Consid. 12. a). En cambio, señala que para la tesis que cataloga como
restnctiva. a la ley le corresponde únicamente establecer el marco básico o general, sobre el cual podrá
actuar, después, la administración, ejecutando sus mandatos (Id., p. 34). Indica que este enfoque ha sido
adoptado por el TC en la sentencia recaída en la causa Rol 183. además de en dos casos dados en sede
jurisdiccional ordinana: SCAS. de 30.05.1990. sobre restricción vehicular (FM N° 379,1990): y SCAS,
de 25.08 1994. sobre la misma materia (GJ N" 171. 1994)). Como se puede leer en los fallos del TC
citados por el autor, mayoritariamente este tribunal ha abrazado la tesis extensiva. Asi, en STC Rol
N° 146. el TC señaló que "si bien es efectivo que el legislador haciendo uso de su facultad de regular
puede establecer limitaciones y restricciones al derecho a desarrollar cualquier actividad económica,
esta facultad no le corresponde al administrador, pues de acuerdo al texto constitucional (...), estas
atribuciones están entregadas expresamente al legislador "Y agrega: "En otras palabras, el constitu-
yente entrega al legislador y no al administrador la facultad de disponer cómo deben realizarse las
actividades económicas y a qué reglas deben someterse" (Consid. 11). Para el tribunal, las "nonnas
reglamentarias no están facultadas conforme al artículo 19 N° 8, que consagra el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación, para restringir, limitar o prohibir el ejercicio de los derechos
constitucionales, pues esta atribución es exclusiva de la ley Además, para que la autoridad administra-
tiva pueda reglamentar ciertas limitaciones al ejercicio de los derechos constitucionales, debe estar
autorizada por la Constitución, autorización que no existe en relación a esta materia en el articulo 19.
N" 21. de la Carta Fundamental antes transcripto" (Consid. 13). Por lo tanto, el tribunal estimó que "los
dueños de las fajas adyacentes de los caminos en su calidad de propietarios de dichos espacios sólo
podrían ver afectado el ejercicio de su derecho de propiedad por nonnas legales y que además deriven de
su función social y no afecten la esencia del derecho de propiedad" (Consid. 18). En STC, Rol N° 167,
el TC se expresó en los mismos términos que el Consid 11 del fallo antes individualizado (Consid 15).
 1''''
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E EN C H I L E

b) La determinación y especi ficidad

En esta materia, el Tribunal Constitucional ha reconocido dos categorías en don-

de el supuesto aludido debe concretarse:

b.l) Determinación de los derechos a fectados y especificidad de la limitación.

En lo que a este primer aspecto se refiere, el TC ha señalado que la determinación

"exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen, en forma concreta, en
la norma legal", mientras que la especificidad "requiere que la misma indique, de
manera precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad "A06.
Atendido ello, el sentenciador constitucional ha señalado:

One abocado al cumplimiento cabal de la exigencia constitucional explicada, el legisla-

dor debe conciliar la generalidad, abstracción e igualdad de la ley. así como sus carac-
terísticas de normativa básica y permanente, por un lado, con la incorporación a su texto
de los principios y preceptos, sean científicos, técnicos o de otra naturaleza, que permi-
tan, sobre todo a ¡os órganos de control de supremacía, concluir que el mandato consti-
tucional ha sido plena v no sólo parcialmente cumplido. A o puede la ley. por ende.

Continuación nota 405

Finalmente, en STC. Rol N" 185 (pronunciándose sobre la constitucionalidad del proyecto de la actual
LBGMA. en especial su articulo 49, que permitía establecer restricciones en casos de emergencia am-
biental ), el tribunal sostuvo en fallo de mayoría que la facultad de establecer restricciones establecida en
el articulo 19 8.2. pennitia concluir que "es de competencia exclusiva y excluyente del legislador el
establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el
medio ambiente" (Consid. 12. a)). Y remata expresando que en este caso, "no es la ley la que establece
las condiciones o requisitos, sino que se reenvía ello a la determinación que haga el Presidente de la
República mediante un 'acto administrativo reglamentario ..." (Consid 12. c), también en la letra d)).
No obstante, también lo ha hecho en una linea restrictiva. En STC, Rol 183, el tribunal señaló "que los
peajes eran un tributo y que, en el caso analizado, respetaban la legalidad tributaria exigida por el art. 19
N° 20 de la C.P.R.. pues su observancia no exigía más que una ley que autorizara al Presidente para
imponerlos". Extraído de RAJEVIC M O S L E R (Op. cit. p. 38). El mismo enfoque ha adoptado la Corte
Suprema, la cual, al confirmar por SCS de 12.09.1994. lo decidido por SCAS de 25.08.1994. en cuyo
Consid. 7 expresó: "Concluir como lo hace el recurrente, exigiendo que cada medida para propender a
la conservación del medio ambiente deba ser ordenada por ley, es desvirtuar su sentido lógico, pues en
vez de hacer basar en una ley las medidas que la autoridad competente juzgue necesarias y urgentes para
cumplir con el mandato del articulo 1" de la ley N° 19.300 y del N° 8 del articulo 19 de la Constitución
Política -situación que estos jueces consideran la aplicable al caso-, exigiría someterlas a los largos y
necesariamente difíciles procedimientos constitucionales para la formación de la ley. Esto evidentemen-
te, a juicio de estos sentenciadores, no es el deseo ni del constituyente ni de las leyes que defienden el
Medio Ambiente, ya que tal aplicación haría ineficaz cualquier medida que, ante situaciones límites,
hubiera de tomarse rápidamente en defensa de la salud de las personas ante un medio ambiente con
índices peligrosos".

STC. 26.06.2001. Consid. 40". Rol N" 325. En los mismos términos: STC, 09.04.2003, Consid.
Vigésimo. Rol N" 370. y STC. 25.11.2003. Consid. Decimoséptimo, Rol N° 388.
 R O D R I G O G I Y M A N ROSI N

repinarse tal en su forma \' sustanc ia si el legislador ha creído haber realizado su función
con meros enunciados globales, plasmados en cláusulas abiertas, o a tra\ és de fórmulas
que se remiten, en blanco, a la potestad reglamentaria, sea aduciendo o no que se trata
de asuntas mutables, complejos o circunstanciales. Obrar asi implica, en realidad, am-
pliar el margen limitado que cabe reconocer a la discrecionalidad administrativa, con
detrimento ostensible de la segundad jurídica4" .

h.2) Determinación y especificidad conceptual.

Desde esta perspectiv a, el TC ha manifestado que "si bien resulta aceptable, sin
vulnerar el principio de reserva legal, el que se faculte al legislador para efectuar la
remisión a la autoridad administrativa de la precisión de algunos conceptos, sin
embargo lo esencial es que "los conc eptos deben ser determinables según la lev al
punto de excluir toda discrecionalidad y establecer una sola solución jurídicamente
procedente " (T'ictor Manuel Aviles Hernández, Legalidad Tributaria, p. 58) "40S.

4. Interdicción constitucional de impedir el libre ejercicio de los derechos. El

respeto de la esencia del derecho como frontera. (Artículo ¡9 N° 26 CP)

Sin perjuicio de lo que se anotará más adelante a propósito del derecho de propie-
dad. conviene detenerse en esta estación para cerrar la sección presente, y que viene
a configurar la última barrera que ha de respetar el legislador cuando se propone
limitar o restringir determinados derechos constitucionales. A tal efecto, el TC ha
interpretado que la esencia del derecho es afectada "cuando se le priva de aquello
que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible y que se 'impide el
libre ejercicio 'en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo
hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídi-
ca"*».
Con el objeto de precisar cuándo se hace impracticable el ejercicio del derecho,
el tribunal ha entendido que ello ocurre "cuando sus facultades no pueden ejecutar-
se. El derecho se dificulta más allá de lo razonable cuando las limitaciones se con-
vierten en intolerables para su titular. Finalmente, debe averiguarse si el derecho ha

Jü
" STC. 09.04.2003. Consid. Decimonoveno. Rol N" 370.
408
STC. 26.11.2007. Rol N° 718: STC, 26.11.2007. Rol N° 759: STC, 26.11.2007, Rol N° 773,
todas en su Consid. Vigésimo Quinto.
409 S T C 24.02.1987. Consid. 21°. Rol Np 43. Este predicamento ha sido reiterado también en:
STC. 06.12 1994. Consid. 26". Rol N" 203: STC. 20.10.1998, Consids. 13° y 29°, Rol N" 280: STC.
22 07 2008. Consid. Vigésimo Segundo. Roí N" 1046: STC, 28.08.2008, Consid. Decimoséptimo, Rol
N° 1061: STC, 18.11.2008. Consid. 38°. Rol N° 1182: STC. 18.11.2008. Consid. 38°, Rol N° 1193:
STC. 18.12.2008. Consid. 38°. Rol N" 1201: STC, 27.01.2009, Consid. 16°, Rol N" 1253: STC.
02.04 2009. Consid. 23°. Rol N° 1262: STC. 02.04.2009. Consid. 18°. Rol N° 1279; STC, 25.05.2009.
Consid. Décimo. Rol N° 1345.
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L A R E G U L A C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E E N C H I L E

sido despojado de su necesaria protección o tutela adecuada a fín de que el derecho

no se transforme en una facultad indisponible para su titular "4I0.

5. Criterios adicionales tratándose del derecho de propiedad

Unido a los factores de control asignados por el TC para efectos de restringir y

limitar, el tribunal ha añadido algunos refuerzos especiales asociados al derecho de
dominio desde la perspectiva del principio de reserva legal, sin perjuicio de lo que
más adelante señalaremos sobre este particular.
Asi. el órgano constitucional le ha asignado dos peculiaridades al derecho de
propiedad en esta materia. Por una parte, ha señalado que tratándose de éste el prin-
cipio de reserva legal opera en un sentido absoluto y. también, relativo411: y. además,
que la única potestad reglamentaria que es procedente es la de ejecución, tratándose
de las limitaciones y obligaciones intrínsecas a la ñinción social412.

6. Limitaciones del Tribunal Constitucional para pronunciarse

sobre la constitucional/dad de las normas que imponen restricciones
y limitaciones al ejercicio de determinados derechos. La cuestión del mérito
y la deferencia legislativa

He considerado necesario en esta sección referirme brevemente a un asunto

que en no pocas ocasiones se plantea en las decisiones del TC. y que viene a configu-
rar una fonna en que el propio órgano se ha limitado, para efectos de ponderar la
constitucionalidad de las intervenciones regulatorias y que dice relación con la com-

410
STC, 20.10.1998, Consid. 29°, Rol N° 280. En los mismo términos: STC. 17.11.2006, Consid.
12°, Rol N" 546; STC. 26.12.2006, Consid. Decimocuarto, Rol N° 541; y STC, 03.01.2008, Consid.
Decimotercero, Rol N° 792). Habría que añadir aquí que en materia de esencia del derecho, el TC se ha
cuidado de precisar el marco dentro del cual juega este concepto, señalando lo siguiente: "Estos supues-
tos deben ser aplicados, en todo caso, con la confluencia de dos elementos irrenunciables. En primer
lugar, el momento histórico de cada situación concreta, por el carácter evolutivo del contenido esencial
del derecho; y luego, las condiciones inherentes de las sociedades democráticas, lo que alude a determi-
nar el sistema de limites del ordenamiento jurídico general y cómo juega en ella el derecho y la limita-
ción" (STC, 20.10.1998, Consid. 29°, Rol N" 280). Lo mismo ha hecho en STC, 17.11.2006, Consid.
12°, Rol N° 546: y STC, 03.01.2008, Consid. Decimotercero, Rol N° 792.
411
STC. 09.04.2003. Consid. Vigésimo Primero, Rol N° 370. En esta perspectiva añade: "Que,
obviamente, donde la Carta Fundamental ha previsto el doble principio de reserva y dominio legal
descrito, lo ha hecho con la deliberada voluntad de fortalecer o reforzar la exigencia que conlleva ese
principio, excluyendo, o restringiendo, cualquier injerencia de la potestad reglamentaria en la materia.
En consecuencia y con análogo sentido de estricto rigor deberá ser interpretada y aplicada la norma
general de la Constitución que contempla tal potestad reglamentaria de ejecución, porque no puede ser
regulado a través de ella cuanto, reiterada y claramente, el Poder Constituyente ha confiado, con cuali-
dad privativa e indelegable, al dominio de la ley" (Consid. Vigésimo Segundo).
4,:
id . Consid. Vigésimo Tercero.
 RODRIGO G I / M W ROSIA

potencia, vedada. de juzgar los aspectos de mérito que son base de la norma examina-
da. muy en particular tratándose de asuntos ambientales. Para explicarlo de mejor
modo, conv iene tomar las propias palabras del tribunal:

Oue constituye un elemento esencial de este análisis la consideración que lleva a con-
cluir que ¡a competencia constitucional limita en el mérito de la norma sometida a revi-
sión de constitucionalidad. Ello implica que su competencia excluye un pronunciamiento
acerca de lo que se denomina el mérito de! acto impugnado o controlado. Con esta doc-
trina coinciden la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales de Francia. Alema-
nia. Italia, España y Chile y la comparten las opiniones de distinguidos procesalistas v
constitucionalistas.
Su aplicación se traduce en que el Tribunal C \institucional no legisla ni administra, ni
entra a calificar la bondad de las disposiciones legales o administrativas sometidas a su
control. Sólo debe resolver si dichos actos se ajustan o no a los preceptos constituciona-
les. He una parte, debe velar por que la ley o el decreto no vulnere los limites constitucio-
nales y, de otra, no puede inmiscuirse en la esencia del ejercicio de la junción pública
que le corresponde a! Congreso Xacional. al Presidente de ¡a República o a los otros
tribunales de la organización de justicia.
En efecto, al resolver, dentro del concepto chiovendano, el Tribunal sustituye la voluntad
de los sujetos involucrados en el conflicto, haciendo prevalecer su voluntad por sobre la
de! órgano controlado. En otros términos, el Tribuna! Constitucional sustituye la volun-
tad de los parlamentarios o la de! Presidente de la República.
Lo expresado demuestra la grai'edad de la decisión v ¡a consiguiente necesidad de con-
tar con reglas claras y precisas de competencia.
Tanto el legislador como el administrador se encuentran sujetos al marco que fija la
propia Carta Fundamental. El Tribunal Constitucional es el principal órgano encargado
de velar por que la ley o el acto administrativo, efectivamente, no vulnere los limites
constitucionales.
En el caso del legislador, tal esfera de autonomía comprende, básicamente, el conjunto
de apreciaciones de mérito i • oportunidad que llevan a la adopción de una u otra fórmula
normativa. Sólo cuando el Parlamento exceda su ámbito de competencia, infringiendo
los márgenes contemplados en ¡a Constitución, o violente el proceso de formación de la
ley. el Tribunal Constitucional puede intervenir para reparar los vicios de inconstitucio-
nalidad en que éste haya incurrido.
(... i
En el modelo chileno, revisando su jurisprudencia, puede afirmarse que el Tribunal no
hace consideraciones acerca del mérito de las normas que le corresponde conocer, como
se desprende especialmente de sus sentencias roles S°s. 141, 231, 242y247" 413.

413
STC. 11.01.2007. Consid. Noveno. Rol N° 591. En un interesante fallo del tribunal dictado en
forma posterior, y a propósito de la posibilidad de determinar la arbitrariedad posible del legislador, el
organo manifestó: "'Ahora, la dificultad de analizar la arbitrariedad en el legislador radica en varios
factores En primer lugar, en determinar cuál es la justificación de la regulación que establece. Esta no
esta explicitada en la ley misma, como sucede, en cambio, con los motivos de una sentencia, o con los
 1''''
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E E N C H I L E

Como colorario de lo precitado, el órgano constitucional ha dictaminado además

que:

"a esta Magistratura no le corresponde sustituir el juicio propio de! legislador ni juz-
gar la sabiduría o mérito de los instrumentos que emplea, incluso si ellos conllevan
diferencias, a condición de que estos instrumentos diférenciadores se presenten como
razonablemente idóneos y proporcionales a los fines perseguidos (STC Rol Xo 797 07).
Asi. por ejemplo, se ha señalado que un determinado precepto "obedece a una decisión
de política legislativa específica, en el marco ya reseñado, que establece una diferencia
que. por tener fundamento racional, no puede ser calificada de arbitraria" (Rol \°8¡¡ 07).
Además, se ha sentenciado que "el Tribunal no legisla ni administra, ni entra a calificar la
bondad de las disposiciones legales o administrativas. Sólo debe resolver si se ajustan o
no a las nonnas. valores y principios constitucionales. De una parte, debe velar porque la
ley o el decreto no vulneren los limites constitucionales y. de otra, no puede inmiscuirse
en la esencia del ejercicio de las funciones públicas que le corresponden al Congreso
Nacional, al Presidente de la República o a los Tribunales de Justicia. En el ejercicio de
esta facultad, el legislador se encuentra sujeto al marco que fija la propia Carta Funda-
mental y el Tribunal Constitucional es el principal órgano encargado de velar por que la
lev efectiv amente no vulnere los límites constitucionales. El principio que se ha descrito
constituye un criterio interpretativo adoptado explícitamente por los más importantes Tri-
bunales Constitucionales del mundo" (STC Rol X"896 07) "414.

Continuación nota 4 , 3
fundamentos del acto administrativo que. cuando la lev' lo establece, deben explicitarse en él. La ley no
tiene una justificación en sí misma: sólo tiene mandatos de hacer, no hacer o de permitir. La razón o
justificación de ella hay que buscarla, Ello puede hacerse en la historia de la norma, es decir, en el
mensaje o moción, en la discusión en sala o comisión, en los informes de comisión. Esto tiene el incon-
veniente de que un argumento puede no expresar más que la opinión de uno o más parlamentarios, pero
no la del Congreso. De ahí la máxima prudencia que debe haber al escudriñar y determinar estos moti-
vos. Estos no pueden ser determinados caprichosamente. Eso cambiaría la arbitrariedad del legislador
por la del juez.
En segundo lugar, la dinámica de la sociedad hace que lo que el legislador puede haber considerado
como un motivo legítimo, quede desfasado en el tiempo. Eso obliga a quien quiera examinar la justifi-
cación de una lev; a mirar otros factores de corrección que permitan una adecuación a la época en que la
norma se aplica, como puede ser su inserción normativa y la visión sistémica del ordenamiento jurí-
dico. De lo contrario, se produciría una petrificación, un predominio del legislador originario. Ello,
sin embargo, no debe conducir a reemplazar el originalismo interpretativo por un activismo judicial
inmoderado.
En tercer lugar, es importante partir de la base de que el legislador tiene un motivo cuando establece
una nonnativa. El control del legislador por parte del Tribunal Constitucional no significa que esta
Magistratura establezca sus propios parámetros y los contraste con lo que los legisladores establecieron.
El control consiste, más bien, en examinar si estos parámetros existen, es decir, que puedan ser detecta-
dos: en determinar si son suficientes y si son coherentes con la regulación que se estableció: y señalar si
son legítimos. De lo contrario, el organismo de control puede convertirse en un censor de las razones
que llevan a los legisladores a regular" (STC. 06.10.2009, Consid. Nonagésimo sexto, Rol N° 1295).
•"J STC, 06.10.2009, Consid. Trigésimo, Rol N° 1295.
140 RODRIGO GI / M A N ROSI \

Sin embargo, se trata este de un limite que se encuentra en permanente tensión,

pues presenta matices que en ocasiones no permite dar cuenta con nitidez si el exa-
men que efectúa el TC es de mérito como factor de decisión, o bien, representa en
tales circunstancias un intento por darle sentido a la sentencia que pasa al mismo
tiempo por ofrecer una mirada desde la perspectiva de un atentado al ejercicio de
ciertos derechos. Como ejemplo de ello, y según se vera con mayor detalle más ade-
lante. se encuentran los casos en que el TC. a la hora de determinar la constitucionalidad
de ciertas regulaciones, analizó la restricción de los vehículos catalíticos y la fijación
de una norma de emisión. En el primer caso, el tribunal estimó que la restricción
vehicular que se establecía, atendida la situación ambiental existente, resultaba ne-
cesaria para proteger la salud de la población41 \ y en el segundo, entre otras razones
que tuvo en cuenta para rechazar el requerimiento, señaló que no se había acreditado
la existencia de una situación o nesgo que pusiera en peligro el derecho a la vida y
a la integridad física y psiquica m\
Según el mismo TC. ello no es contradictorio con el impedimento de examinar el
mérito para definir la constitucionalidad de un precepto, pues en tales casos la "am-
plitud del examen que al Tribunal Constitucional le corresponde efectuar al ejercitar
el control de constitucionalidad de los decretos supremos se condice con la exigencia
que el articulo I o . inciso cuarto, de la Carta Fundamental impone al Estado en el
cumplimiento de su misión servicial y que no es otra que el mismo actúe "con pleno
respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece", de modo que no
corresponde "excluir en el control de constitucionalidad de la norma sujeta a exa-
men. sea un precepto legal o reglamentario, la consideración de los efectos que ella
pueda producir en los derechos fundamentales y que todo órgano del Estado está
obligado a respetar y promover en virtud de lo dispuesto en los artículos 5°. inciso
segundo, y 6 o . inciso segundo, de la Ley Suprema" 41 ".
Pareciera ser. entonces, que en la lógica del tribunal hay dos dimensiones dife-
rentes. Lo que se encontraría impedido de hacer sería asirse del fundamento de la
regulación para definir su constitucionalidad. pero ello no sería obstáculo para, en
cambio, utilizar como criterio de decisión las consecuencias que tal normativa pudiere
provocar en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales.

C) CRITERIOS DIFERENCIADORES ENTRE LAS RESTRICCIONES (ARTÍCULO 19 N° 8.2) Y LAS

LIMITACIONES Y OBLIGACIONES (ARTÍCULO 19 N° 24.2)

No obstante los patrones constitucionales comunes que han de seguir las restric-
ciones sobre el ejercicio de derechos y libertades, hay determinadas especificidades
que. en el contexto ambiental, poseen unas y otras.

415
STC. 26 06.2001. Consid. 46°. Rol N° 325.
J|6
STC. 26.04.2007. Consid. 14°. Rol N° 577.
ir
STC. 18 04.2008. Consid. Noveno. Rol N° 740.
 1''''
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL AMBIENTE EN CHILE

]. Objetivos distintos, pero no distantes en función de nexos evidentes

Como se ha anotado va. lo que se persigue mediante la restricción a que se refiere

el artículo 19 N° 8.2 CP. es la protección del medio ambiente, mientras que a trav és
de las limitaciones y obligaciones establecidas en el artículo 19 N° 24.2 CP. se busca
resguardar la conservación del patrimonio ambiental. Una primera mirada sobre es-
tas nonnas puede conducir a la fácil conclusión de que. efectivamente, los fines que
se sitúan tras de ellas son diversos418.
Sin embargo, no hay una distancia manifiesta entre los objetivos perseguidos por
las nonnas bajo examen. Antes bien, se ve un claro vínculo entre ambos. En primer
término, proteger el ambiente posee un sesgo genérico que abarca el fin específico
-entre otros- de conservar el patrimonio ambiental. Asimismo, y esta vez con inde-
pendencia de sus verbos rectores -proteger/conservar-, ambiente y patrimonio am-
biental hacen en última instancia referencia a objetos similares, aunque con el matiz
de que el segundo viene a ser una forma cualitativo-jurídica de referencia al primero.

2. Derechos susceptibles de ser afectados

La nonna del artículo 19 N° 8.2 CP es mucho más amplia que la del N° 24.2 CP.
v a que se refiere, en general, a todo tipo de derechos y libertades -inclusive la propie-
dad-. v no sólo al derecho de dominio419. Atendido lo anterior, podría creerse que la

418
No ha sido éste un punto del mayor interés de la doctrina chilena, que se ha limitado a señalar
que "el constituyente de 1980 no reparó en el distinto significado de estos ténninos y los utilizó, por lo
mismo, de manera indistinta" (VALENZUELA FUENZALIDA, "El recurso constitucional de protección sobre
materia ambiental en Chile", RDl XI'. XIII (1989-1990). p. 183). De un modo un poco más específico,
y analizando los significados de patrimonio ambiental y de medio ambiente, se ha sostenido que el
ámbito de aplicación del artículo 19 N° 8.2 tiene relación con todos los componentes del ambiente,
mientras que el del 19 Nn 24.2, dice razón exclusivamente con los elementos únicos, escasos o represen-
tativos (CARTES MONTORY, "La función ambiental de la propiedad", Revista del Colegio de Abogados de
Concepción, Año VII, N° 7. diciembre de 2000, p. 11). En todo caso, tiendo a coincidir con VALENZUELA
FUENZALIDA, pero en absoluto con CARTES MONTORY. El análisis de este autor tiene una doble falencia. En
primer lugar, para construir su argumento se cuelga de las definiciones contenidas en la LBGMA, lo cual
no parece ser muy idóneo en la medida que las definiciones contenidas en un texto de menor rango
jurídico como es dicha ley. no son de pleno derecho aplicables a los conceptos indeterminados conteni-
dos en el texto fundamental, sin dejar de lado el contexto histórico y el nivel de conocimiento técnico y
jurídico que sobre la materia existía en uno y otro momento a la hora de elaborar las respectivas nonnas.
Por otra parte, aun cuando las normas de la ley pudieren ser consideradas como un medio de ilustración
tendiente a precisar en abstracto lo que la CP establece, no es efectivo que en la definición contenida en
la letra b) de la ley haya una limitación a los componentes escasos, únicos o representativos. Lo que hace
la ley en esa parte es poner un énfasis, pero sin ningún sesgo de exclusividad, que deje fuera los demás
elementos que forman parte del ambiente
419
Según se verá más adelante, a pesar de la amplitud del artículo 19 N° 8.2. no cualquier derecho
o libertad puede estar sujeto a restricciones. Es conveniente agregar que para CARTES MONTORY. aunque
admite que es sumamente discutible, el articulo 19 N° 8 no seria aplicable al derecho de propiedad, en
 u : RODRIGO t i l / M A N ROSEN

prerrogativ a dominical se encuentra potcncialmcnte sujeta a una mayor intensidad en

su potencial intervención jurídica, ya que puede ser restringida con el objeto de pro-
teger el medio ambiente. > experimentar una ¡imitación y una obligación a fin de
consonar el patrimonio ambiental.
EVANS DE I v CUADRA sostiene que el N° 24.2 del articulo 19 constitucional viene a
ser una ampliación del N° 8. pero con una gran diferencia: "para proteger el medio
ambiente, la lev puede restringir el ejercicio del derecho: para cautelar la conserva-
ción del patrimonio ambiental, la lev puede imponer limitaciones y obligaciones a la
propiedad"**'. Esto le lleva a pensar que.

Con lo introducción, en la Carta de ¡9H0. de ¡a frase que comentamos, que en nada se

justifica, salvo que se quiso encontrar un bien juridico que reemplazara un concepto que
no puede olvidar una Constitución en nuestro tiempo, se ha abierto la puerta para debi-
litar la garantía del derecho de propiedad con limitaciones u obligaciones que si bien no
podrán constituir una privación del dominio, que eso seria inconstitucional, permitirán
imponer gra\'es o excesivas cargas para los propietarios. Con la de que la expresión
'patrimonio ambiental " que emplea el Xo 24 es más amplia que "ambiente libre de
contaminación " (X"

Los temores expresados por el autor, no tienen, creo, mayores justificaciones. En

primer lugar, como ha señalado CORDERO VEGA, la extensión de la potencial condi-
ción sobre la propiedad en si - m á s allá de su ejercicio- que efectúa el artículo 19
N° 24.2 CP. tiene por objeto darle una mayor fuerza a la idea que tras estas disposi-
ciones se encuentra, cual es el debido resguardo, intervención jurídica mediante, del
ambiente en si mismo considerado 4 -. Además, como precisa BANDA VERGARA. desde

Continuación nota 419

virtud del principio de la especialidad, ya que este derecho, desde el punto de vista de sus posibles
condicionantes, se encuentra tratado particularmente en el articulo 19 N" 24.2 CP (Op. cit., p. 15).
120
Los deivchos constitucionales. Edit. Jurídica de Chile, 1999, t. ID, p. 237. En el mismo sentido
de complementariedad. C O R D E R O V E G A señala que la inclusión del artículo 19 N ° 24.2 CP en lo que
respecta al patrimonio ambiental, tuvo "'la intención evidente, nos parece, de precisar, ampliar y comple-
mentar los criterios de restricción contemdos en el artículo 19, numeral 8, para hacerlos más viables.
Este numerando 8°, en electo, sólo permitía la restricción del ejercicio de determinados derechos, la
función social de la propiedad, en cambio, se extiende al establecimiento de limitaciones y a la imposi-
ción de las obligaciones a todo derecho de propiedad. De esta manera el constituyente buscó dar mayor
viabilidad al medio ambiente como bien juridico por ella protegido"' ("'La regulación general del medio
ambiente ". Gobierno Regional y Municipal. Año ID-8. N° 32, marzo, 1996, p. 58). En cuanto a que la
forma de condicionar el derecho de propiedad asume intensidades diferentes, en el mismo sentido se
pronuncia B A N D A V E R G A R A ( "Medio Ambiente y función social del dominio", RDUACH. número espe-
cial. agosto 1998. pp. 66-67).
Íd.. p. 238.
Op. cit.. p. 58.
 1''''
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E EN CHILE

el momento que las limitaciones u obligaciones en aras de la conservación del patri-

monio ambiental se inscriben dentro de la función social de la propiedad, se trata de
" orientaciones ad intra del ejercicio" de las facultades que de dicho derecho ema-
n a n ' 0 . Además, tienen como gran piedra de toque el que tales limitaciones u obliga-
ciones no pueden llegar a privar total o parcialmente ni el derecho sobre el bien, ni
sus atributos esenciales424.
Como contrapunto. BERMÚDEZ BÓRQUEZ sostiene que el derecho de propiedad no
podría ser limitado por la vía del artículo 19 N° 8.2. pues en tal caso el articulo 19
N° 24 carecería de sentido. Refuerza su argumento expresando que en la posibilidad
de imponer restricciones reconocida por la via del artículo 19 N" 8.2. hay "una fina-
lidad más genérica, como la protección del medio ambiente, que la especifica de
conservación de patrimonio ambiental" 425 . Sin embargo, en mi opinión no existirían
razones para efectuar una distinción como la planteada. En primer lugar, porque el
ordinal 8" del artículo 19 constitucional no hace distinciones respecto de los derechos
y libertades cuya puerta puede llamar el legislador a los efectos de proteger el am-
biente. En segundo término, porque en un caso se alude al ejercicio de los derechos,
mientras que en el numeral 24 del mismo artículo es posible alcanzar al bien sobre el
cual recae. Por otra parte, aunque con matices, conforme se expuso, las restricciones,
por un lado, y las limitaciones y obligaciones, por otro, apuntan a finalidades diferen-
tes.
No se puede desconocer que el derecho de propiedad se encuentra expuesto a
mayores intervenciones que los demás reconocidos en la CP con base en razones
ambientales (protección del medio ambiente y conservación del patrimonio ambien-
tal). Pero tampoco puede serlo la circunstancia de que es el derecho angular sobre el
cual se construye el modelo de desarrollo propuesto en el mismo texto fundamental,
de tal suerte que. dentro de los requisitos materiales y formales que el mismo estatuto
establece, se encuentra justificada una mayor exposición a la intervención sobre el
mismo426. Poseyendo este carácter rector que mueve un modelo y traduce consecuen-

423
Op. cil., p. 67.
4:4 id., p. 68.
425
Fundamentos de Derecho..., cit., p. 124.
426
F.ste carácter de eje del modelo económico encuentra su confirmación en que "el marco de
neoliberal de las políticas chilenas considera que la mejor protección de los recursos naturales consiste
en establecer derechos individuales de propiedad de los recursos. Los conflictos ambientales y las
externalidades se reducen y limitan, según esta concepción, por sí mismos, debido a una política de
precio de mercado" ( I N G O G E N T E S , "Derecho de propiedad ambiental y contribuciones al mejoramiento
del manejo de los conflictos sobre recursos naturales en Chile", wwv.ejournal.unam.mx/problemas.des/
pdel32 , p. 160). Obviamente, esta es una de las visiones en torno al tema, grandemente influenciada
por la cada vez más expandida teoría del análisis económico del Derecho. Sin embargo, por oposición,
para otros hay "en la práctica un aumento del costo extemo debido a la omnipotencia de un mercado de
recursos naturales no controlado (...) Bajo la premisa de una liberación de la economía del mercado se
 1 4 4 RODRIGO G I : Z M A \ Rost \

cias. es indudable a mi juicio que el derecho con mayor deuda potencial en materia
ambiental es. precisamente, el de propiedad, incluso a pesar que en no pocas ocasio-
nes se está ante componentes huérfanos de propiedad asignada. Es por ello que el
derecho de propiedad se ha visto en la obligación de ir adaptándose a una nuc\a
realidad: los problemas ambientales. Al mismo tiempo, éstos, junto con reconfigurar
por si este derecho, han provocado el surgimiento de nuevos derechos -como el de un
ambiente adecuado- >. también, el rediseño de otros, distintos del de propiedad, como
es la libertad económica Puestas asi las cosas, al derecho de propiedad no le queda
más que readaptarse a esta nueva realidad (pues forma parte importante de la génesis
de la misma a la luz de sus consecuencias) y de lo cual no tiene escapatoria: su haz de
proyección juridica implica nuevas formas de ejercicio y de limitaciones.

3. Restricción versas limitación obligación

Las modalidades de interv ención que contemplan las dos normas en estudio son
también, a priori. diferentes. Para proteger el medio ambiente, se restringe: para
conservar el patrimonio ambiental, se limita u obliga. La letra de las disposiciones
motiva preguntarse si son estas modalidades cfcctivamcntc distintas, o expresan una
sola y misma idea: si son distintas, en qué sentido y que consecuencias trae: o. si no
lo son. por qué se utilizaron términos diversos para uno y otro caso427.
Para EVANS DE LA CUADRA, restringir es "el acto de reducir a menores límites,
aminorando o modificando el ejercicio de los derechos, o sea las formas o maneras
como ellos se usan por las personas" 428 .
Con independencia, por ahora, de considerar una diferencia de carácter general,
reflejada por el diverso contexto en que unas y otras voces son utilizadas, restringir el
ejercicio de determinados derechos equivale a limitarlos y obligarlos 429 . Si restringir
es alterar el modo original de ejercer un derecho en un sentido de minoración o
reducción, tanto la limitación como la obligación vienen a cumplir la misma función.
Si ello es asi. cabe entonces preguntarse por qué se utilizaron locuciones diversas.

Continuación nota 426

observa, en cambio, un aumento de la presión interna y externa sobre los recursos naturales'" (Id., p.
161). Planteado en otros términos, aun cuando se trata de dos visiones diversas, ambas giran en torno a
la propiedad y a su modo de ejercicio como eje central de un modelo, que. para algunos, es necesario
morigerar
42
~ Sobre este particular, vid. infra &n y &IDL de este Capítulo.
428
"Los derechos constitucionales ". Edit. Juridica de Chile, 1999, t. O, p. 313. En un sentido
similar. S O T O K L O S S señala que restringir el ejercicio de un derecho fundamental, significa "reducir a
menor amplitud o extensión dicho ejercicio" (Suspensión, Restricción: Sociones claves para la debida
defensa de los derechos fundamentales. GJ. N° 174. 1994. p. 9).
429
Ello se confirma en el articulo 12.2 de la ley N° 18.415 (Sobre Estados de Excepción), que
define restricción como la limitación en el fondo o en la forma de un derecho fundamental
 1''''
LA REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E EN C H I L E

Pareciera ser que la distinción se debe, ahora sí. al diverso ámbito en el cual unas
y otras se insertan. Es la noción de la "función social" la que delimita el uso de los
vocablos, ya que en el caso del artículo 19 N° 8.2 CP aquella no tiene ningún papel
que cumplir a modo de fundamento de la restricción, lo que si ocurre en el caso del
segundo inciso del numeral 24 del artículo 19 CP. Reconocer esta circunstancia, como
se verá más adelante, significa que la restricción del N° 8 importa una intervención
externa, por ejemplo, del derecho de propiedad, mientras que la del N° 24. es más
bien de orden interno, atendida la inherencia que tiene la función social en la propie-
dad.

4. Conclusiones y toma de posición

Llegados a este punto, corresponde una toma de posición respecto de las interro-
gantes al inicio planteadas.
a) Desde el punto de vista genérico de los objetivos que se persiguen por medio
de las condicionantes que se pueden imponer a los derechos y a las libertades consti-
tucionales respectivas, no se advierte una diferencia sustancial entre ambas disposi-
ciones. Mediante la protección del medio ambiente, primero, se puede lograr la
finalidad de conservar el patrimonio ambiental: y. segundo, esto último puede ser
también una herramienta para lograr la protección del ambiente. De este modo, am-
bas nociones poseen un rol que semeja al de unos vasos comunicantes que se poten-
cian v entran en funciones reciprocamente.
b) Junto con lo anterior, tampoco existe diversidad desde el punto de vista de la
forma de condicionar, en el sentido que aunque en una norma se alude a restricción y
en otra a limitación u obligación. todos estos verbos apuntan a una sola y misma
cosa: modificar la matriz original de los derechos a que se refieren.
c) Sin embargo, hay dos elementos que representan en conjunto unos matices que
hacen diversas a las disposiciones en cuestión, y que se relacionan con el tipo de
derechos y el ámbito de la intervención que pueden experimentar.
En virtud del artículo 19 N° 8.2 CP se pueden condicionar todos aquellos dere-
chos y libertades establecidos en la CP que, en tanto modificados de su despliegue
original, sirvan a la protección del medio ambiente, incluyendo al derecho de propie-
dad. En cambio, en el caso del articulo 19 N° 24.2 CP. sólo pueden establecerse
restricciones al de dominio.
Por otra parte, la primera de las disposiciones mencionadas permite una altera-
ción en el ejercicio de tales derechos y libertades, mientras que la segunda, vendo
más allá, admite la limitación a la propiedad en sí misma, esto es, al bien sobre el cual
recae.
d) Al fin. lo recién expuesto permite concluir que la utilidad que presenta esta
protección reforzada del ambiente a través de las dos normas bajo examen, se da en
términos de contexto, ya que se situó al derecho de propiedad bajo potenciales res-
 146 RODRIGO ( ¡ I / M \ N R O S E S

triccioncs. no sólo desde el punto de vista de su ejercicio y desde afuera, sino además
a partir de la función social que permanentemente debe satisfacer en su manifesta-
ción. desde el seno de su contenido.

I I . F l N D A M E N T O Di; LAS RESTRICCIONES POR APLICACION DEL ARTÍCl LO I 9 N° 8 . 2 C P :

LA PROTECCIÓN DEL MEDIO .AMBIENTE

La del segundo inciso del articulo 19 N° 8 es una cláusula constitucional de la

mayor relevancia, pues ha puesto al ambiente en un sitial que coloca al legislador en
posición de restringir -con las salvaguardias que ya veremos- el ejercicio legítimo
de derechos y libertades con el fin de proteger el medio ambiente. Constituye un
tercer grado de amparo del ambiente43".
En tanto la ley puede imponer restricciones a derechos de naturaleza constitucio-
nal. podría pensarse que incorpora una expresa cláusula de excepción al pleno y
absoluto ejercicio de los mismos. No obstante, aqui no existe tal quiebre, porque
precisamente a través de estas restricciones se puede lograr el respeto integro en el
ejercicio legitimo de otros derechos iusfundamentales 431 . Es una norma excepcional,
pero en un sentido diferente Se trata, de hecho, de la única que dentro del listado que
hace el articulo 19 CP. permite de modo explícito restringir el ejercicio de derechos
y libertades en situaciones de plena normalidad constitucional 432 . Por consiguiente,
esta norma es espccialisima en. al menos, dos sentidos: De un lado, posibilita que en
determinadas situaciones los derechos y las libertades fundamentales sean restringi-
dos en su ejercicio: y es el único precepto constitucional que admite esa opción de
disminución de derechos y libertades en tiempos de regularidad constitucional433.

,311
El primero de ellos es el reconocimiento del derecho a un ambiente adecuado, y. el segundo, el
deber estatal de preservar la naturaleza. No me refiero a un grado en sentido de importancia, sino en una
perspectiva de nivel. En este caso la herramienta legislativa puede acudir en resguardo del ambiente en
sí mismo considerado, sin referencia ni relación alguna con derechos sobre el mismo.
431
Lo cual tiene como primerísima confirmación en el texto del artículo 5.2 CP, al señalar que el
"ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantiza-
dos por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes"".
432
BERTELSEN REPETTO, "Sentencia del Tribunal Constitucionar, Informe Constitucional N ° 749.
de 14.03 1994. pp. 4-5. En el mismo sentido. S O T O K L O S S . Suspensión, Restricción..., cit., P 9 .
433
Pues al tenor de los artículos 39 y siguientes CP, ello sólo es posible bajo estados de excepción
constitucional. Es por ello que no causa extrañeza que en el debate originado en la CENC se hayan
planteado diversas visiones. Asi, Silva era partidario de no considerar una norma de esta naturaleza,
pues la consideraba demasiado genérica, atendido lo cual propuso su eliminación (ASC 186, p. 9-11):
Ortüzar estuvo por consagrarla, pero en términos muy ambiguos (Id.. p. 11): Diez también fue partidario
de mantener la propuesta en esta materia, recalcando que las restricciones debían imponerse sólo respec-
to de derechos que por su naturaleza las hacían posibles, previniendo además que debían ser lo más
precisas posible. (Id., pp. 12-13).
 1''''
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E EN CHILE

En cuanto al fundamento del inciso segundo, recojo lo dicho por EVANS DE LA

CUADRA, en el sentido de que "si se quiere proteger efectivamente el equilibrio
ecológico, las riquezas naturales, el derecho del chileno en un medio ambiente libre
de contaminación, corresponde dar al legislador la posibilidad de que. fundado en
esos valores, establezca restricciones al ejercicio de determinadas garantías constitu-
cionales" 13 '.

A) EXIGENCIAS ESTABLECIDAS POR LA CONSTITUCIÓN P.ARA ESTABLECER RESTRICCIONES431

1. Oue se efectúen mediante una ley

El artículo 19 N° 8.2 CP establece que las restricciones por él permitidas sólo

pueden llevarse a cabo en virtud de una voluntad material y orgánicamente legislati-
va. Esta intención del legislador puede ser plasmada tanto directa como indirecta-
mente. En el primer caso se trata de aquel tipo de regulación que íntegra y totalmente
se encuentra contenida en la lev respectiva, sin necesidad de que se dicte reglamento
posterior alguno. En el segundo, y sobre la base de lo que disponen los artículos 63
N° 2 y 32 N° 6. se puede concluir que. en esta materia, hay también una posibilidad de
que en el ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución se produzca la regula-
ción. Por lo tanto, la interv ención por la vía de normas reglamentarias autónomas es
la única que se encuentra excluida de la posibilidad de imponer restricciones. En
suma. pues, aunque el inciso segundo de la norma bajo examen señala que las restric-
ciones deben efectuarse por medio de lev', no existe ninguna razón lógica que permita
excluir de esa posibilidad al poder reglamentario de la Administración, bajo la condi-
ción -esencial- de que se trate de un acto administrativo de ejecución, y no autóno-
mo. lo cual supone ev identemente la existencia de una lev previa que le ofrezca el
marco de actuación correspondiente 436 .
Esta materia ha sido objeto de intensa discusión y diversidad de criterios
doctrinarios y jurisprudenciales, especialmente en lo que respecta al grado de deter-

4:14
ASC 186, p. 15. En el mismo sentido, LAVIN V A L D É S , Legislación restrictiva de derechos Y
libertades para proteger el medio ambiente. RCHDUC. vol. 25 N° 1 (1998), p. 190.
435
Para apreciar un análisis distinto, vid. BERMUDEZ SOTO. Fundamentos de Derecho..., cit.,
pp. 114-117.
430
RAJEYIC M O S L E R . Limitaciones, reserva legal y contenido esencial de ¡a propiedad privada.
RCHDUC. número monográfico, vol. 23, NT 1. enero-abril, 1996. p. 31. El autor agrega que. desde la
STC. 28.02.1994. Rol N° 185. que se pronunció sobre la constitucionalidad del proyecto de la actual
LBGMA "no sólo se vedó a la potestad reglamentaria autónoma la regulación de derechos, sino que.
lambien. se prohibió al legislador delegar sus facultades legislativas respecto [de] esta materia a la
Administración" (/</.. p. 32). Sobre el principio de reserva legal en general, vid. supra, en este mismo
Capitulo. &l. B). 3.
I4S RODRIGO G I ' Z M Á N R O M S

minacion que la ley debe tener para habilitar adecuadamente al reglamento la ejecu-
ción de la misma - *'Sin embargo, por ahora interesa hacer referencia a la STC. recaí-
da sobre el entonces provecto de la actual LBGMA I3S , En dicho caso, el tribunal
señaló categóricamente que conforme al artículo 19 N° 8 CP. la facultad ahí estable-
cida. dada sólo a la lev. sólo podía ejercerse durante los estados de excepción consti-
tucional y no en los periodos de normalidad 439 .
Lo señalado por el TC no resiste ningún análisis tendiente a controvertir dicho
criterio, tanto desde un punto de vista histórico, como de hermenéutica constitucio-
nal. En efecto, en la CENC ningún punto de la discusión giró en este sentido, en
cuanto esa restricción fuera sólo posible durante los estados constitucionales excep-
cionales. según ya se expuso. Pero lo más capital tiene que ver con la forma de enten-
der los distintos preceptos constitucionales 440 . Si se siguiera lo establecido en la
sentencia, querria decir, necesariamente, que la norma del articulo 19 N° 8.2 CP esta-
ría de sobra, bastando la sola aplicación -y únicamente en estados de excepción
constitucional- de los artículos 39. 43 y 45 constitucionales hoy vigentes. No resulta
lógico que las medidas ambientales no puedan adoptarse en cualquier momento
-previa habilitación de lev-, pues ello atenta en contra de la propia naturaleza y el
evidente dinamismo que los problemas ambientales presentan: y asume, además, que
las medidas ambientales sólo puede tomarse una vez que la excepción constitucional
se produce (excepción que muy probablemente no tenga su fundamento en razones
de carácter ambiental, o. como dice la norma del N° 8. de "protección del medio
ambiente") 4 ".
Concluir en la línea del tribunal, v a en contra de lo que el mismo TC tantas veces
ha señalado, en cuanto a que la interpretación constitucional no debe conducir a la

Sobre lo cual volveré cuando ine refiera a los requisitos de especificidad de las restricciones.
438
STC. 28.02 1994. Rol N" 185.
439
El Consid. 12. b). del voto de mayoría, señala: "Porque esas "restricciones' especificas la Cons-
titución las prevé para los "estados de excepción constitucional' (artículos 39 a 41 de la Constitución
Política) y no para situaciones de normalidad constitucional en las que se mueve el legislador en este
proyecto, por lo cual la disposición analizada excede notoriamente la normativa fundamental (artículos
6" y T. en relación con los artículos 1 inciso cuarto, y 5o, inciso segundo, de la Constitución Política)'".
440
Que ha sido dada por el propio TC. en cuanto a que al momento de darle sentido a la CP, debe
existir una debida correspondencia y armonía entre los distintos preceptos fundamentales. Y ello, por
cuanto el Primer Estatuto es un todo armónico, orgánico y sistemático, lo cual impide cualquier interpre-
tación que tenga como resultado anular o privar de eficacia a algún precepto en ella contenida (STC.
09 11.1985. Rol N° 5. Consid. 2: y STC, 26.06.2001. Rol N° 325, Consids. 10-13).
441
Citando a Zapata. R A J E V I C M O S L E R señala que bajo el criterio sostenido por el TC. "todas las
muchísimas regulaciones razonables y legítimas que deben imponerse cotidianamente al ejercicio de
derechos individuales tendrían que no sólo ordenarse por lev. sino que también especificarse en una lev
Tal situación conduciría, con toda seguridad, o bien a la saturación y desnaturalización de la actividad
legislativa, o a la abdicación del estado de su deber de promover el Bien Común" (Op. cit., pp. 37-38)
 1''''
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E EN C H I L E

anulación o privación de la eficacia de alguna de sus d i s p o s i c i o n e s C l a r a m e n t e , es

este último efecto el que se produce con el enfoque del TC recién vertido443.

2. Que su base sea la protección del medio ambiente

Se ha indicado previamente que el fundamento de la restricción debe encontrarse

en la protección del medio ambiente. En cuanto a su significado y todo lo demás, me
remito a lo ya expresado en la introducción de esta sección.

3. Oue se realicen deforma específica

Como ya ha sido visto, la exigencia de especificidad se refiere a que las restric-

ciones que sobre los derechos y libertades se dispongan, deben encontrarse expresa-
das en el cuerpo legal de que se trate, clara y determinadamente, de tal suerte que no
quepa duda alguna acerca de su naturaleza, alcances y extensión. Lo que se ha discu-
tido en esta materia, tiene relación con el grado de especificación que debe expresar-
se en la lev. lo cual tiene una directa consecuencia sobre la posibilidad de ejecución
reglamentaria que pueda hacer la Administración, pues en el caso que la determina-
ción no fuere suficiente, se podría estar ante el ejercicio de una potestad reglamenta-
ria autónoma, lo cual está vedado en la CP. El punto es encontrar la frontera adecuada
entre la oportunidad de las decisiones superiores tendientes a proteger el ambiente, y
la legalidad de estas actuaciones, que a su v ez pasan por establecer claramente el
linde entre una ejecución de lev y una reglamentación autónoma 444 .

BERTELSEN REPETTO ha señalado que el articulo 19 N° 8.2 permite, precisamente, que las restriccio-
442

nes se puedan establecer en casos de normalidad constitucional ('"Sentencia del Tribunal"..., cit., p. 5).
Por añadidura, el propio TC (STC, Rol N° 325, Consid. 10), ha señalado que "no es dable
suponer que la Carta Política incluya en su texto normas supertluas o reiterativas que lejos de regular en
forma clara la convivencia política y pacifica de un pueblo en sociedad, confunda o de cabida a interpre-
taciones que permiten vulnerar la esencia de los principios y valores en que ella descansa, o hacer
ambiguo o confuso lo que para el Constituyente es claro e inequívoco'". Si uno de los ejes sobre los
cuales se muevo la Constitución es la protección del medio ambiente, es evidente que la interpretación
propuesta por el TC en el fallo en comento altera y va en contra de esa finalidad claramente manifestada
en la misma Carta.
444
En este sentido. F E R N A N D E Z BITERLICH señala que aunque el ideal teórico es que sea la ley la que
establezca la totalidad de los aspectos asociados a una restricción, no siempre ello es así, dejando el
legislador a la Administración su especificación. Ello vendría dado porque "es muy dilicil que la ley
pueda por si sola precisar los parámetros, requisitos y condiciones que deben cumplirse para fijar las
normativas que protegen el ambiente, las cuales son esencialmente variables, o señalar las políticas que
deben aplicarse, las cuales deben tener un rango de flexibilidad necesaria para que puedan ser realmente
eficientes" ("Garantías Constitucionales y regulación ambiental". A ¡entonas del Seminario Xacional de
Detvcho Ambiental. Cepal/Fundación Friedrich Ebert, Eduardo Astoraa v Gonzalo Cubillos Editores, p.
70).
 150 RODRIGO G I V M - W Rosr:\

Ahora bien, en lo que a la materia ambiental se refiere - p u e s el punto en términos

generales ya lo hemos abordado en detalle-, interesa analizar el caso concreto que en
que el TC se pronunció sobre la constitucionalidad del decreto supremo N° 20. del
Ministerio Secretaria General de la Presidencia, de 22 de enero de 2001. el cual
dispuso la restricción de circular a los \ehiculos catalíticos 445 . El fundamento para
solicitar la intervención del TC. fue que a través de ese decreto se estaban vulnerando
el derechos de propiedad y la libertad ambulatoria, ya que disponer de dicha atribu-
ción -restringir- era de reserva exclusiva del legislador. En esta oportunidad, el tri-
bunal entró a determinar si las lev es446 en las cuales se fundaba la restricción vehicular,
cumplían con los supuestos de determinación y especificidad para poder establecer
por via de ejecución reglamentaria las restricciones en cuestión"".
En esta causa, el TC emitió una decisión sumamente particular, pues aunque a
priori concluyó que los referidos cuerpos legales no se ajustaban al principio de
reserva legal, los matices contenidos en esa posición le hicieron estimar a posteriori
que sí lo estaban. En efecto, aunque el tribunal detectó debilidades en los cuerpos
legales en que se fundaba el decreto, que. a fin de cuentas, hacia pensar que no se
satisfacían los requisitos de especificidad y determinación 448 , concluyó que el decre-
to era constitucional, para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente:

Oue. acorde con i o expresado, si bien las normas legales en que se funda el D.S. A'° 20
en estudio no cumplen a cabalidad con los requisitos de determinación 'de los dere-
chos que podrán ser afectados v especificidad' de las medidas que se autorizan para
llevar a cabo tal objetivo que la Carta Fundamental exige a fin de restringir o limitar los
derechos comprometidos en el caso sub lite, esta Magistratura ha llegado a la convic-
ción que tales requisitos resultan aceptables en este caso y sólo para aplicación a él.

445
STC. 26.06.2001. Rol N" 325.
446
Ley 18.290. de Tránsito y LBGMA.
44
Como indica el TC, la determinación es un requisito que exige que "los derechos que puedan ser
afectados se señalen, en forma concreta, en la norma legal", y la especificidad "requiere que la misma
[nonna legal] indique, de manera precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finali-
dad" (Consid. 40).
448
Tanto respecto de la LBGMA como de la ley N° 18.290. En relación con la primera, señaló que
"ponderando la indispensable flexibilidad con que debe contar el Administrador para hacer frente a
situaciones ambientales constantemente cambiantes, que hay que analizar en una perspectiva esencial-
mente dinámica, y que miran a ia preservación de la salud y, a la postre, a la conservación de la vida
humana, debe concluirse que en función de estos muy particulares factores y aplicando criterios
hermenéuticos finalistas, las nonnas de la ley N° 19.300, miradas en su conjunto, sí bien no cumplen a
cabalidad con el principio de "reserva legal", resultan aceptables en este caso por las consideraciones
expuestas y las que se expresarán más adelante" (Consid 43). En cuanto a la Ley de Tránsito, el tribunal
expresó: "Si bien es cierto que estas normas cumplen con el requisito de especificidad", en cuanto
señalan la medida restrictiva que el reglamento puede adoptar, no ocurre lo mismo con el requisito de
determinación", toda vez que explícitamente no se señala el derecho, constitucionalmente protegido,
que pueda ser afectado" (Consid 45)
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL AMBIENTE EN CHILE 1''''

Ello, en consideración de que ¡a medida de restricción vehicular, establecida con el ca-

rácter de excepcional v en situaciones de emergencia y pre-emergencia ambiental obe-
dece al cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero de! Xo s
del artículo 19 de la Constitución i • está destinada a proteger el derecho más preciado de
¡os asegurados por nuestro Código Político, cual es la vida humana y la integridad física
y psíquica de las personas. Obrar de otra manera y declarar ¡a inconstitucionalidad del
D.S. Xo 20 podría generar una vulneración de mayor entidad de nuestra Carta Funda-
mental. a! no permitir la ejecución de una restricción de derechos que. atendida la situa-
ción ambiental existente, resulta necesaria para proteger la salud de la población y. por
ende, lograr el bien común, finalidad primordial del Estado, establecida en el artículo 10
de la Constitución449.

Se trata de un fallo singular, pues no sólo se inscribe en la minoritaria tesis res-

trictiva. sino que la supera y. dada la cualidad de su contenido, hizo que las anteriores
decisiones del TC sobre la materia en su vertiente extensiva, fueran, en su momento,
borradas de un plumazo410. Lo más notable en esta sentencia, es que el TC adopta un
enfoque que parece aceptar omitir los supuestos constitucionales en cuestión - e s
decir, que la norma legal en que se sustente un acto administrativo sea especifica y
determinada-, sobre la base de un cálculo en las consecuencias que sobre los dere-
chos involucrados -de propiedad, de libre circulación y de vivir en un ambiente ade-
cuado-. podía tener su decisión. Al efecto, tasó unos y otros, y llegó a la "convicción"
de que declarar contrario a la Constitución el decreto impugnado, impediría aplicar
una medida - l a restricción v ehicular- que junto con ir en directo beneficio de la

449
Consid. 46.
450
Por más que el TC advierta que los requisitos de especialidad y determinación resulten "acepta-
bles para este caso y sólo para aplicación de éF (Consids. 43,46). Hay que agregar que se está ante una
sentencia que es consecuencia directa de la vertida en la STC, Rol N° 185, dictada, como ya se ha dicho,
a propósito del análisis de constitucionalidad de la hoy LBGMA. Como se recordará, en dicho caso se
estimó inconstitucional el artículo 49 del proyecto, que permitía establecer restricciones y limitaciones
para los casos de emergencia ambiental. Al efecto, el TC señaló, en el fallo bajo examen, lo siguiente:
"Que. por las consideraciones expresadas en el razonamiento precedente y a fin de cumplir debidamente
con el mandato constitucional sobre limitaciones o restricciones a los derechos fundamentales que nues-
tra Carta Política establece en su artículo 19, este Tribunal insta a los Poderes Colegisladores a llenar el
vacio que se produjo en esta materia, luego de haberse declarado la inconstitucionalidad del artículo
49 del provecto de la actual lev N° 19.300, por sentencia de 28 de febrero de 1994, Rol N° 185, y cuyo
texto original estaba en el artículo 34 del proyecto contenido en el Mensaje enviado por el Presidente
de la República al Congreso Nacional en septiembre de 1992. Lo anterior resulta enteramente perti-
nente. porque si el legislador hubiere estimado que las normas invocadas en esta sentencia para justi-
ficar la restricción vehicular eran completamente suficientes, no habría incluido en el proyecto de la
ley N° 19.300. el referido articulo 49. que regulaba precisamente esta materia, pues como lo ha mani-
festado reiteradamente este Tribunal, no es dable aceptar en la interpretación de la Constitución ni de la
ley que sus autores incorporen en sus textos normas superfiuas. reiterativas o innecesarias que lejos de
contribuir a la clarificación de sus prescripciones, confundan y tornen oscuro o difícil de comprender lo
que para el legislador es claro y preciso" (Consid 47).
 I2F»
RODRIGO G L Y M A N R O S I N

poblacion. produciría una vulneración constitucional de mayor grado, al afectarse

también el logro del bien común451
Si se analiza el fallo y los temas puestos ante él. se podría pensar que en este caso
el TC no tenía la necesidad de ir tan lejos, pues, a mi juicio, la determinación y
especificidad derivadas de las leves en cuestión -N°s. 19.300 y 18.290- eran sufi-
cientes para fundar el decreto impugnado452. En cambio, optó por un camino asaz
tortuoso c incluso peligroso desde el punto de v ista de la disciplina constitucional
Sin embargo, puestos en la forma y fondo en que decidió, no deja de ser interesante el
juego de valoración que efectúa entre los derechos involucrados 453 .

4. Que se hagan con respecto a determinados derechos o libertades

Tal como también se tuvo oportunidad de analizar en términos generales, no sólo

es necesario que las restricciones que se dispongan sean especificas, es decir, que se

4 M
G A R C Í A BARZELATTO ha estimado que la razón do Bien Común aducida por el TC no es jurídica-
mente válida, y que la solucion a este caso es que. efectivamente. se dicte la ley que falta, con la adecua-
da especificidad y determinación "Evidentemente, no se requiere la emisión de una ley frente a cada
situación de emergencia ambiental, lo que seria inviable. pero si de un precepto legal que pennita al
Presidente adoptar con seguridad y certeza jurídica las decisiones administrativas que involucren res-
tricciones a los derechos de las personas" ("Potestad reglamentaria excedida. Análisis de un fallo".
RDl Tí ". XXn. Valparaíso. Chile. 2001. p. 364). Por su parte. Z Ü Ñ I G A U R B I N A ha señalado, sobre la
preeminencia de unos derechos sobre otros, que "Desde el punto de vista de los bienes jurídicos que
cada uno de estos derechos reconoce, todos tiene la misma jerarquía y condición de iuslundamentalidad.
la cual esta dada por su recepción en la Constitución del estado y no por valores o principios que
trasuntan dichos bienes jurídicos. Aceptar que hay una jerarquía de derechos en función de principios y
valores es una puerta abierta a lo que Cari Schmitt denominó la tiranía de los valores " ("Leyes de bases
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Apuntes acerca de la norma de clausura RDUCV,
X X I I I . Valparaíso. Chile. 2001. p. 239). Agrega que en el caso en cuestión se plantea "la confluencia del
derecho a la vida y a la integridad tísica y psíquica de las personas, el derecho a vivir en un ambiente, y
el derecho de propiedad y la libertad ambulatoria. Existe aquí un conflicto de derechos que no se resuel-
ve conforme a una supuesta jerarquía de los bienes jurídicos, sino que conforme a una interpretación de
la Constitución que tenga presente la fórmula política" i m p e r a n t e . . ( I d . , pp. 239-240). Y concluye
señalando que "cuando se produce un conflicto entre un derecho civil (como es el de propiedad y
libertad ambulatoria) y un derecho económico social (como es el derecho a la vida, derecho a la salud y
derecho a vivir en un medio ambiente sano) lo que debe resolverse en ese conflicto es el interés indivi-
dual versus el interés público" (Id., p. 240).

Z L ÑIOA U R B I N A . op. cit.. p . 239.

4x5
No obstante lo dicho, y el alcance de la sentencia analizada recién, debe señalarse que con
posterioridad a la misma, el tribunal dictó la de fecha 09.04.2003. Rol N" 370, la cual, de algún modo,
vino a "rectificar" esa posición. En ella, el tribunal señaló: ".Yo puede la ley, por ende, reputarse tal en
su torma y sustancia si el legislador ha creído haber realizado su función con meros enunciados globales,
plasmados en cláusulas abiertas, o a través de fórmulas que se remiten, en blanco, a la potestad regla-
mentaria, sea aduciendo o no que se trata de asuntos mutables, complejos o circunstanciales. Obrar asi
implica, en realidad, ampliar el margen limitado que cabe reconocer a la discivcionalid¿¡d administra-
tiva. con detrimento ostensible de la seguridad juridica " (Consid Decimonoveno)
 1''''
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E EN CHILE

expliciten individualizadamcnte en el texto legal, señalando cuál es su contenido y

alcance, sino, además, que ellas recaigan sobre determinados derechos o libertades,
con lo cual surge la necesidad de satisfacer un segundo grado de especificación. Por
ello es que. como señala EVAXS DE LA CU.ADRA, no sería procedente "un texto legal que
autorizara a una autoridad para establecer la restricción al ejercicio de tales o cuales
garantías. La restricción, concreta, debe ir en la ley. y el derecho afectado en su
ejercicio, o sea. en su forma de ejercicio, debe ser expresa y determinadamente seña-
lado en el mismo texto legar' 45 ''. Precisamente, en el caso ya varias veces menciona-
do sobre el provecto de la actual L B G M A . el T C declaró la inconstitucionalidad de
una de sus nonnas. por cuanto las restricciones específicas se reservaban a lo que la
Administración determinara oportunamente 455 .

5. Oue los derechos y libertades restringidos

siman al fin que se persigue

Me refiero en esta parte a una tercera forma de acotar la restricción, y que no se

encuentra explicitada en la Constitución. Se trata esta vez de que la libertad y el
derecho restringidos, desde el punto de vista de su naturaleza, pueda idóneamente
satisfacer el fin que se persigue, que es la protección del medio ambiente. En otras
palabras, debe existir una coherencia entre la protección ambiental que se busca, y la
entidad de la prerrogativa fundamental que se restringe, de suerte tal que aquél pueda
ser logrado en virtud de los efectos restrictivos que sobre las caracteristicas del ejer-
cicio primitivo de esta última, y que se modifica, se producen. Por consiguiente, no
cualquier derecho o libertad sirven a dicha indispensable conexión456. La doctrina, en
este sentido, es conteste 45 '.

454
Los Derechos Constitucionales, cit., I. II, p. 314
455
STC. 28.02.1994, Rol N° 185, Consid. 12. c) y d). BERTELSEN REPETTO puntualiza, sin embargo,
que el problema del artículo 49 del proyecto de ley era que aunque establecía el tipo de restricciones que
se podían imponer, no se encontraban definidas ni la cuantía ni la duración de las mismas, materia que
quedaba entregada "a las regulaciones emanadas de los órganos de la Administración, razón por la que
es indudable que no ha sido la ley la que ha fijado "específicamente'' las restncciones, como lo exige la
Constitución, sino que ha remitido su establecimiento a la vía administrativa" ("Sentencia del Tribu-
nal ". cit.. p. 7).
456
Conexión que además, según el TC, debe encontrarse dada por el criterio de la razonabilidad
técnica. En STC. 15.04.1997. Rol Nt>253, el tribunal señaló que debe existir "una apropiada adecuación
entre los fines postulados por la ley y los medios que planifica el reglamento para lograrlos. En otras
palabras, debe existir una correspondencia entre las obligaciones que la norma impone y los propósitos
que la ley quiere alcanzar" (Consid 9). Lo propio hizo en STC. 26.12.2006, Rol N° 541, al señalar lo
siguiente: "La regulación legal debe ser razonable, no arbitraria, sirviendo como referencia del juicio de
razonabilidad la concurrencia del principio de proporcionalidad, determinado por la relación coherente
entre los medios utilizados y los fines legítimos perseguidos. La extensión de la limitación del derecho
cede frente a la licitud del objeto que se pretende alcanzar, por razón de bien común" (Consid. Décimo-
 154 RODRIGO G L / M W ROSIN

III. LAS LIMITACIONES Y OBLIGACIONES SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD

DERIV ADAS DE SI' FUNCIÓN SOCI AL

A) ALGUNAS CONSIDERACIONES PREV IAS SOBRE LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD458

La CP establece expresamente la función social de la propiedad, en el articulo 19
N° 24 2. cuyo tenor es el siguiente:

Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir ¡a propiedad, de usar, gozar y disponer
de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta compren-
de cuanto exijan los intereses generales de la Xación, la seguridad nacional, la utilidad
v la salubridad públicas y la conserv ación del patrimonio ambiental.

A partir de la doctrina sentada por DUGUIT. la función social consiste en que " el
detentador de un bien no tiene un derecho sobre éste en sí. sino que existe una situa-
ción de hecho que lo obliga a realizar una cierta función social: su propiedad, enton-
ces. sólo es protegida en la medida que cumpla aquélla. El legislador moldea el
contenido de la propiedad según las necesidades sociales existentes. De esta manera,
la propiedad no es un derecho, sino una función social que debe desempeñar su titu-

Continuación notas 456 >' 457

quinto). En el mismo sentido. STC. 22.07.2008, Consid. Vigésimo Segundo. Rol N" 1046; STC.
2S.08.2008. Consid. Decimoséptimo, Roí N° 1061; y STC, 27.01.2009. Consid. 16°, Rol N" 1253.
45
B A N D A V E R G A R A , op. cit.. pp. 6 4 - 6 5 : I.AYIN V A L D É S . op. cit., p . 1 9 2 : Y FERNANDEZ BITERLICH,

("Garantías Constitucionales y...", cit., p. 70). Lo señalado por estos autores resulta plenamente cohe-
rente con lo que en su oportunidad la CF.NC discutió sobre este particular. Inicialmente. en la sesión
1 8 6 . como ya se expusiera, el comisionado SILVA B A S C U Ñ A N se opuso a la idea de establecer el tema de las

restricciones dentro de la disposición ambiental, proponiendo el establecimiento de una norma que se

refiriera en general al tema de las limitaciones respecto de todos los derechos y libertades. No com-
partieron tal visión Diez, Evans de la Cuadra y Ortúzar, resaltando el peligro que podía representar el
contar con una norma general del tipo propuesto por Silva Bascuñán. El argumento central fue que no
todos los derechos constitucionales son susceptibles de ser restringidos, como el derecho a la salud, a la
vida y a la igualdad ante la ley. Sí eran restringibles, por ejemplo, la libertad individual, libertad de
trabajo, libertad de reunión, libertad de imprenta. Específicamente, en materia ambiental, eran sólo
condicionables la libertad de trabajo, la libertad de movimiento y el dominio (ASC 1 8 6 , pp. 1 0 - 1 2 ) . En
una posición semejante a la de Silva Bascuñán. el comisionado G U Z M Á N ERRÁZURIZ planteó que el inciso
segundo seria muy genérico de todos modos, desde el punto de vista de la determinación de los derechos
que podían ser restringidos, de tal manera que "llegara el legislador a tomar esta disposición como
pretexto para limitar derechos que nunca ha estado en la mente del constituyente limitar, y que en verdad
no sean necesarios para conseguir el medio ambiente sano y no contaminado que se desea'" (Id., p. 17).
La respuesta a ello fue que dada la dificultad de precisar qué derechos podían restringirse, es que la
norma fija dos limites: primero, que las restricciones debían ser determinadas y, segundo, que debían
referirse a sólo algunos derechos o libertades (Id., p. 18).
458
No siendo parte sustancial del objeto de este trabajo, en esta parte me detendré en el análisis de
los aspectos mas relevantes del tema que permitan conectarlo con lo que es el fin de este estudio.
 1''''
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL AMBIENTE EN C H I L E

lar'"459. Por consiguiente, se trata de una función que "mira fundamentalmente a la

obligación del titular del derecho a ejercerlo en armonía con los intereses colecti-
vos 160. Vista en esta perspectiva, la función social de la propiedad viene a ser un
elemento estructural, integrante de ésta, que atenúa su carácter absoluto, y que per-
mite que. con su ejercicio, el titular satisfaga no sólo sus propias necesidades, sino,
además, las colectivas. Por ello es que se ha dicho que la función social no es un
elemento externo que modifique el comportamiento del derecho, sino que forma par-
te de su registro genético, desde su nacimiento461.

459
RAJEVIC M O S L E R . op. cit., p. 83. Citando al mismo Duguit. Ríos ÁLYAREZ agrega: "Descansando
únicamente la propiedad sobre la utilidad social, ella no debe existir smo en la medida de esta utilidad
social. F1 legislador puede, pues, imponer a la propiedad individual todas las limitaciones que sean
conlonnes con las necesidades sociales que ella provee. La propiedad no es un derecho intangible y
sagrado, sino un derecho que continuamente cambia, que debe moldearse según las necesidades sociales
que viene a satisfacer. Si llega un momento en que la propiedad individual no responde a una necesidad
social, el legislador debe intervenir para organizar otra forma de apropiación de las riquezas" ("El prin-
cipio constitucional de la función social de la propiedad". RDJ. t. LXXXIV, N° 2, 1987, p. 63).
460
B A N D A V E R G A R A . op. cit., p. 6 8 . En el mismo sentido. Rios ALYAREZ. Op. cit., p. 6 5 . No está de
sobra señalar que en la CENC se tuvo el mismo enfoque en esta materia. Así, en el Informe de la
Subcomisión de Derecho de Propiedad, se puede encontrar la opinión del Sr. Figueroa. para quien "el
dominio es el derecho que la sociedad le da a un individuo para que pueda usar una cosa detenninada
como suya, pero sólo con el objeto de darle un uso, goce y disposición dirigidos al Bien Común". (ASC
N ° 1 4 8 . de 2 6 . 0 8 . 1 9 7 5 . p. 2 9 ) . Por ello es que. a su juicio, desde la Edad Media la propiedad ha sido "un
derecho limitado en su esencia, es decir, se concede a un inviduo para que realice un conjunto de
acciones en su beneficio y en beneficio social. No ha sido concebido, desde la época señalada, como un
derecho que se conceda nada más que para sí. Por eso, el derecho de propiedad, en su esencia, además
del beneficio personal, es función social. Y si la función social fonna parte de la esencia del derecho de
dominio, ello está indicando que no puede abusarse del derecho para obtener un beneficio propio v
privar a la colectividad del beneficio social. De esta manera, si la propiedad no se ejerce conforme al
objetivo para el cual está destinada, ella caduca" (íd., p. 34).
461
RAJEYIC M O S L E R , op. cit., p p . 8 5 - 8 8 : B A N D A V E R G A R A , op. cit., p p . 6 9 - 7 0 : BORDALÍ SALAMANCA,
La función social...., cit.. p. 1 5 7 ; Rios ALYAREZ. op. cit., pp. 6 6 - 6 8 y C O R D E R O V E G A , op. cit., p. 57. Ello
se refleja también en la historia de la elaboración de la norma constitucional. En una de las primeras
sesiones en donde se trató el tema, se indicó que en la Subcomisión sobre Derecho de Propiedad existía
un consenso en orden "a que la función social no es una obligación anexa del propietario sino que es un
elemento que forma parte del derecho" (ASC 1 9 , de 2 0 . 1 2 . 1 9 7 3 , p. 1 8 ) . En el Informe anexo al ASC
148. citada, se lee efectivamente que "la (unción social es inherente al derecho de propiedad v a la
propiedad misma. Este elemento, en consecuencia, en el ejercicio del derecho, limita el hacer v el no
hacer, de suerte que el uso. goce y disposición de los bienes deben ejercerse conforme a la naturaleza de
éstos con el fin de satisfacer la necesidad del dueño y la necesidad colectiva, De este modo (...), la
propiedad está relacionada directamente con el derecho a ella y con la naturaleza del bien, v. por consi-
guiente. la función social se encuentra implícita en esta última" (ASC 1 4 8 . cit., pp. 2 8 - 2 9 ) . Más adelan-
te. en la misma sesión. Figueroa expresó que "la función social no es una forma de limitar el derecho de
propiedad, ya que dicho concepto pertenece a la esencia misma del derecho. La sociedad, añadió, no
esta entregando, reconociendo o protegiendo un derecho absoluto y limitable, sino ya limitado en su
esencia, limitado desde su génesis en cuanto su ejercicio debe dirigirse al bien común, ademas del
 15(1 RODRIGO G I ' / M - W ROM \

Dadas estas caraeteristieas. se pueden detenninar algunas consecuencias deriva-

das tanto de la cualidad ontológica que posee como del potencial deontológico que le
imprime a la propiedad En v irtud de lo primero, dado que forma parte del ser del
dominio, es una elemento que prima fcicie no traduce un conflicto entre el interés
individual y el societa!. sino que subsume ambos en una perfecta reunión, pues en
definitiva el dominio debe prestar un serv icio tanto a su titular cuanto al colectivo
social, en términos tales que el derecho de propiedad es uno que se subordina a las
necesidades, requerimientos y posibilidades de bienestar de la comunidad. En suma,
viene a ser el punto de equilibrio entre la concepción del derecho de dominio de
factura quiritaria y la de corte socialista' 62 .
Deontológicamente. la función social de la propiedad constituye una razón para
que el legislador efectúe intervenciones en su ejercicio. Asi. "el Estado, en razón de
la función social de la propiedad, puede proyectar, alterando el estatuto primitivo,
tales limitaciones y tales obligaciones, que inspiradas en la función social puedan
considerarse una disminución del contenido del beneficio mientras se lo tiene"'163. La
función social es. entonces, aquel elemento que forma parte de la propiedad, y que
impone al titular de ella desplegar sus facultades v atributos en beneficio propio y
colectivo, atendiendo a la naturaleza del bien sobre el que recae y aplicando a esc
ejercicio un criterio de racionalidad, de tal suerte que si ello no ocurre, el órgano

Continuación nota 461

beneficio propio" (id.. p. 30) Igualmente. Philippi expuso que "en lo substancial, el derecho de propie-
dad es una atribución de bienes a un sujeto que los ha adquirido legítimamente, atribución impregnada
de sentido social. Y. dado que las cosas están creadas para el fin que les es propio y no siendo el derecho
real una atribución arbitraria de cosas a sujetos, puesto que lleva envuelta la idea de que la propiedad
esia justificada por la necesidad del sujeto, es preciso concluir que el bien debe satisfacer las necesida-
des del titular mediante su utilización normal y natural" {id., p. 30). Por eso fue que dicha Subcomisión
concluyó que la función social de la propiedad "es inherente al derecho mismo, razón por la cual debe
buscarse una fórmula que asi lo exprese en el texto fundamental..." (Id., p. 32).
A partir de las ideas de Bamés. R A J E VIC M O S L E R ha señalado que la función social y el interés del
462

particular pasan a ser las dos caras de una misma moneda, pues al propietario se le exige, según el autor
español, "que la explotación del bien sea socialmente útil" y "socialmente útil es garantizarles a todos
los ciudadanos singulares el eficaz ejercicio de sus libertades (fundamento ético-político) y también lo
es demandar del titular del derecho que con todas su fuerzas (lo que permita el uso del bien) contribuya
al bienestar social". De esta manera, "reconocer la función social es superar un esquema antitético de
intereses en que el legislador seria un simple árbitro político" (Op. cit., p. 86). El TC también ha compar-
tido esta visión, señalando que la función social de la propiedad "significa que ésta tiene un valor
individual y social por lo que debe estar al servicio de la persona y de la sociedad. La Constitución
Alemana dice. "La propiedad obliga", para hacer notar que el dominio además de conferir derechos,
impone deberes y responsabilidades a su titular. Estos deberes y responsabilidades del propietario que
armonizan los intereses del dueño y de la sociedad puede decirse que constituyen la función social de la
propiedad" (STC. Rol 245-246. de 12.12.1996. Consid. 25).
4OJ
E V A N S DE LA C U A D R A , citado por B A N D A VERGARA. op. cit.. p. 70.
 1''''
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E EN CHILE

legislativo pueda intervenir esa actividad a través del establecimiento de limitaciones

y obligaciones 464 .

B) LA FUNCIÓN .AMBIENTAL DE LA PROPIED.AD COMO COMPONENTE

DE LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA MISMA

El derecho de propiedad es el eje que permite la operación de un modelo de

desarrollo económico liberal establecido en la CP. Por consiguiente, es la forma jurí-
dica que más intensamente define el modo en que se realiza la utilización y aprove-
chamiento de los recursos, tanto desde el punto de vista de lo que se adquiere, como
de la modalidad en que lo adquirido se usa. goza o dispone.
Los problemas ambientales, junto con reconfigurar en sí mismo el derecho de
propiedad, han impulsado tanto el nacimiento de nuevos derechos -como es el dere-
cho a vivir en un medio ambiente adecuado-, como la ordenación de otros existentes,
distintos del dominio, como es. por ejemplo, la libertad de intercambio. En conse-
cuencia. la cuestión ambiental no sólo ha provocado que el derecho de propiedad
haya experimentado -y lo siga haciendo- cambios en su funcionalidad por esa razón,
sino también por el nacimiento de nuevos derechos y las inflexiones de otros ya
existentes que le obligan a una nueva modelación. La propiedad, pues, no sólo obli-
ga. sino, además, se obliga46*.

464 p 0I e s o e s q Ue p a r a B A N D A V E R G A R A , la propiedad de naturaleza privada impone al titular la

obligación de utilizar el bien del modo más conveniente a la colectividad, lo cual vendría siendo una
moneda de cambio frente a la tutela jurídica del mismo derecho (Op. cit., p. 71). Y por tal razón es que
así vista, la propiedad "pasa a ser un poder funcionalizado, no arbitrario e ilimitado'" ( R A J E V I C M O S L E R ,
op. cit, p. 88). La Subcomisión sobre Derecho de Propiedad de la CENC acordó definir la función social
como aquella que "obliga a emplear la propiedad en el fin que le es natural, en armonía con los intereses
colectivos" (ASC 1 4 8 , cit., p. 7 2 ) . Posteriormente, el comisionado SILVA B A S C U Ñ A N manifestó que la
función social obliga a tres cosas: "A usar la cosa en relación racional con su propia naturaleza; a usar la
cosa en relación con el interés colectivo, tal como estaba definido al momento de la adquisión del
dominio y, en seguida, a soportar todos los cambios que el ordenamiento jurídico experimente en razón
de legislaciones (sic)u obligaciones inspiradas en la función social del dominio" (ASC 161, de 28.10.1975,
p. 21). Por su parte, el comisionado E V A N S DE LA C U A D R A la entendió como "el empleo racional de la
propiedad, en annonia con los intereses colectivos'" (Id., p. 23).
4fo
Como acertadamente manifiesta B E R M U D E Z S O T O , ".. .la limitación del derecho de propiedad en
aras de su función social medioambiental, impone la realización de las actividades necesarias para ga-
rantizar la conservación del patrimonio ambiental, o lo que es lo mismo, la conservación de los elemen-
tos ambientales. En virtud de ella estará pennitido el uso y aprovechamiento de los elementos ambientales
que queden dentro del dominio, pero sólo de forma racional, lo cual, a su vez, conecta con las exigencias
que se desprenden del desarrollo sustentable. Pero además, impone la obligación de reparación, es decir,
la de reponer el medio ambiente o algunas de sus calidades básicas", agregando que "la conservación del
patrimonio ambiental puede imponer al titular de un derecho de propiedad no sólo límites al ejercicio de
su derecho, por ejemplo los derivados de un aprovechamiento racional, sino que además puede encami-
nar dichos limites al logro de ciertos lines establecidos en la ley (asegurar la permanencia v capacidad de
 RODRIGO G I Y M A N ROSI N

Como ya se ha anotado anterionricnte. al derecho de propiedad no le ha quedado

más que adaptarse a esta nueva realidad, y su haz de atributos jurídicos debe
desplegarse de acuerdo a unas nuevas formas de ejercicio, incluyendo limitaciones.
En otras palabras, en el actual contexto ambiental, es un derecho sin escapatoria, que
se encuentra imposibilitado de huir de esas imprescindibles mutaciones. Lo anterior
se ve confirmado por el hecho de que la función social de la propiedad, en sí misma,
conecta indefectiblemente con la finalidad del Estado en orden a promover el bien
común para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de ¡a comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible, como reza el inciso 4" del artículo Io CP. Si a ello se
añade que uno de los deberes del Estado es el de dar protección a la población
(articulo 1.5. CP), la idea de la función ambiental de la propiedad encuentra un aside-
ro liminar y claro en el texto fundamental.
No es av enturado afirmar que nos encontramos en medio de una segunda revolu-
ción de la propiedad. La primera se plasmó en la "función social" que debe cumplir
este derecho. La segunda, se concreta en lo que se ha venido en denominar "función
ambiental ". Tal vez la tercera será la de referirse a la propiedad ambiental como parte
integrante de un sistema que. aunque inserto en un modelo de mercado, permita apre-
ciar la institución dominical no desde una exclusiva óptica de oferta y demanda de
bienes, sino desde la escasez, fragilidad y finitud de los mismos. En este sentido.
GENTES ha señalado que para edificar este enfoque resulta capital "que el ambiente es
por naturaleza un bien común (público). La utilidad económica del recurso debería
ser fortalecida según un derecho social colectivo, lo que significa introducir un dere-
cho de propiedad y un dominio compartido: la propiedad económica de bienes natu-
rales como dominio indiv idual y patrimonio comunitario". Y agrega: "La construcción
de una propiedad ambiental justa y equitativa no debe depender únicamente de la
implementación de una gestión ambiental ni partir de la libertad de la propiedad, sino
de la creación de la propiedad desde la práctica social que se origina de la escasez (y
no de la demanda) de los recursos naturales y que obligue a todos los usuarios a
proteger el bien patrimonial para el beneficio de las comunidades locales"'466. Y, aca-
so. la cuarta fase, sea la de considerar que la función ambiental va más allá de la
propiedad, y que apunte, más bien, a la función ambiental de la libertad. En esa
medida la función ambiental de la propiedad será una especie de la función de igual
naturaleza, propia de la libertad, la que comprende, también, la de libre iniciativa

Continuación nota 465

regeneración de los componentes). Y además puede conllevar el cumplimiento de obligaciones sobre el
propietario, como las de a reparar los elementos que conforman el medio ambiente y que se encuentren
dentro de la esfera protegida por su derecho de propiedad " (Fundamentas de derecho.... cit., p. 121).
466
Op. cit.. pp 158-163
 1''''
LA REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E EN C H I L E

económica. De todos modos, aunque a fin de cuentas en ambos casos el concepto

involucrado es que la propiedad obliga en términos del colectivo y que la ambiental
deriva de una finalidad genérica similar a la función social, los fundamentos y obje-
tivos específicos de una y otras son distintos. Así. el fundamento de la función am-
biental es la conservación de un patrimonio ambiental, fincado en el uso racional de
los componentes que forman parte del ambiente. Por ende, el objetivo es que el uso.
goce y disposición de un bien se efectúe tomando en cuenta el interés social de utili-
zar adecuadamente su ambiente y en este sentido el medio ambiente forma parte del
contenido esencial de la propiedad. No debe olvidarse que en definitiva la necesidad
de una función ambiental de la propiedad surgió a partir de la existencia de proble-
mas ambientales relevantes que amenazan la supervivencia de la especie humana -todas
las especies en realidad- en el planeta.
¿Qué se quiere significar cuando se alude a esta función? Para CARTES MONTORY.
es "aquella función inherente al dominio, en cuya virtud se autoriza al legislador para
someter a este derecho a todas las restricciones que sean necesarias para la conserva-
ción del patrimonio ambiental"46". BÓRQUEZ YUNGE indica, a su vez. que en virtud de
la norma constitucional, "se establece que el dueño de una propiedad está obligado a
conservar el patrimonio ambiental, lo que equivale a decir que el dominio incluye la
obligación de preservar el medio ambiente" y que. de tal forma "la preserv ación del
patrimonio ambiental queda radicada fundamental y primordialmente en los dueños
de las propiedades" 468 .
A mi juicio, se trata de unas definiciones un tanto genéricas, no muy específicas,
que sólo ofrecen una idea global de la función en estudio, pero que no alcanzan al
fondo de su sustancia. Por eso es que propongo entender como función ambiental de
la propiedad aquella que. de modo inherente, recae natural o inducida, pero siempre
racionalmente, sobre un bien adquirido o por adquirir, y que habilita al legislador
para intervenir, fijando limitaciones u obligaciones sobre éste, ya sea para la adquisi-
ción o en su postrer ejercicio, de tal suerte que sirva al fin colectivo de conservar el
patrimonio ambiental.
Por otra parte, cabe señalar que el artículo 19 N° 23.1 CP reconoce la libertad
para adquirir el dominio sobre toda clase de bienes, con lo cual se ha consagrado,
constitucionalmente, el derecho a la propiedad. Sin embargo, en virtud de la misma
disposición, tal libertad tiene un límite, y es que no pueden adquirirse aquellos bienes
"que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la
Nación toda y la lev lo declare así"469. Sin peijuicio de ello, el inciso segundo de la

46
" Op. cit.. p. 14
468
Op. cu., p. 12.
469
Conforme al articulo 585 CC las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a lodos Ios hom-
bres. como la alta mar. "no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo
 I2F»
RODRIGO G L Y M A N R O S I N

norma establece otra posible restricción a esta libertad. Se trata que en la medida que
el interés nacional" lo exija, una ley - d e quorum calificado- puede establecer limi-
taciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes. Es decir,
conforme a la norma en estudio, la posibilidad de adquirir bienes presenta dos limi-
tes. uno absoluto y otro relativo. El primero consiste en la imposibilidad de hacerse
de bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (como el caso de
la alta mar y del aire en nuestro ordenamiento) o de bienes que deban pertenecer a la
Nación toda. El segundo -limite relativo-, consiste en que la ley tiene poder para
fijar limitaciones o exigencias para los efectos de adquirir algún tipo de bien, siempre
que se funde en el interés nacional y el texto tenga el carácter de quorum calificado.
En el primer caso se atiende a la naturaleza de los bienes, mientras que en el segundo,
al interés -nacional- comprometido eventualmente con esa adquisición.
Sobre la base de lo anterior, es posible sostener que la función ambiental comien-
za a manifestarse de modo previo a la adquisición del bien, en la forma antes descrita,
de tal suerte que existe una no sólo de la propiedad, sino a la propiedad. Si el inciso
segundo del articulo 19 N° 24 CP. al referirse a la función social, comprende dentro
de sus elementos "los intereses generales de la Nación", voz de suyo similar al "inte-
rés nacional" de que habla el mismo articulo en su numeral 23.2; y. además, señala
que forma parte de dicha función "la conservación del patrimonio ambiental", resulta
indesmentible que esa conservación puede también ser fundamento para fijar limita-
ciones u obligaciones para adquirir el dominio.
Desde una perspectiva diferente, también es dable apuntar que el derecho de
propiedad muchas veces se ejerce sobre bienes que desempeñan roles ambientales,
como el suelo o un bosque. De ahi que pueda decirse que originalmente la propiedad,
cuando sobre esos bienes recae, realiza funciones ambientales, puesto que está refe-
rida a componentes que así lo hacen. Ello exige que exista una coherencia entre la
naturaleza del objeto de dominio (un bosque) y el ejercicio de sus atributos y faculta-
des que el derecho de propiedad permite. Pero otras veces, la propiedad recae sobre
bienes que no cumplen en sí mismos esas funciones, p.e.. un vehículo. En estos ca-
sos. artificialmente se exige que la utilización de ese bien cumpla con una función
que antes no tenia in natura: en estas situaciones, más bien, lo que originalmente
constituye ese tipo de bienes es una fuente de externalidad negativa. Dado lo ante-

Continuación nota 469

tiene derecho de apropiárselas" aunque su "uso y goce son determinados entre individuos de una nación
por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el Derecho Internacional". Al mismo tiempo, los
bienes cuyo dominio deben pertenecer a la Nación toda, son los denominados bienes nacionales, según
el articulo 589.1 CC. y en el caso que su uso pertenezca a todos los habitantes, entonces se trata de
bienes nacionales de uso público o bienes públicos, como reza el inciso segundo. Pero si ese uso no
pertenece a la generalidad de los habitantes, el articulo 589.3 los denomina bienes del Estado o bienes
fiscales Dado que la norma consitucional no distingue, se debe entender que hace referencia a los
bienes nacionales en sentido amplio, es decir, los públicos y los fiscales.
 1''''
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E EN C H I L E

rior. la función ambiental de la propiedad se aplica en dos vertientes diferentes: en

virtud de la entidad misma de un bien que en si se encuentra apto para generarla, en
cuyo caso su titular deberá aplicarla a tal fin: y en virtud de la naturaleza de un bien
que. en su origen, no tiene esa aptitud, sino que es compelido a realizarla por su
vocación original de provocar alteraciones al ambiente. Por consiguiente, estamos en
el primer caso ante una función ambiental "natural" y en el segundo frente a una
función ambiental "inducida". Por lo mismo, muchas veces la intervención legislati-
va sobre la propiedad, es más intensa en el segundo caso que en el primero y. por lo
mismo, provoca mayores oposiciones en el ámbito jurisdiccional. No obstante, en el
primer caso también se puede dar una entidad relevante de intrusión, como cuando se
dcclara monumento natural algún componente ambiental no artificial, impidiendo su
aprovechamiento económico.

C) FUNDAMENTO DE LAS LIMITACIONES U OBLIGACIONES A LA PROPIEDAD:

LA CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO .AMBIENTAL

Como se ha manifestado anteriormente, para imponer estas limitaciones y obli-

gaciones. es necesario que la razón de base sea la de conservar el patrimonio am-
biental. entendida ésta como integrante de la función social de la propiedad470. Aunque
sobre esto ya se ha hecho un primer análisis, volcaré el enfoque sobre el origen de
esta disposición iusfúndamental. y sobre qué otras lecturas adicionales pueden inferirse
de su historia y exégesis.
El origen preciso de esta disposición, en lo que a la conserv ación del patrimonio
ambiental como integrante de la función social se refiere, no se encuentra ni en la
labor de la CENC ni en la del Consejo de Estado. Ello resulta claro de los anteceden-
tes históricos del proceso de elaboración de la CP 4 ' 1 . De este modo, se hace difícil
comprender a carta cabal la razón por la cual se incluyó la conservación del patrimo-
nio ambiental, en tanto componente de la función social por parte de la Junta de
Gobierno.
Lo que añade una mayor complejidad al asunto, es que el patrimonio ambiental
sí fue considerado por la CENC. desde las primeras discusiones en torno al actual

470
Haciendo una interesante precisión. B E R M Ú D E Z S O T O señala que no podría usarse el artículo 1 9
N° 24 para fines de preservación de la naturaleza, pues "cuando la limitación del derecho se realiza en
aras de proteger otros bienes jurídicos, como la preservación de la naturaleza, la ley que limita seria de
carácter expropiatorio. dado que impide totalmente la explotación, y priva de una de las facultades
inherentes al dominio, con lo que surge el derecho del titular a ser indemnizado" (Fundamentos de
Derecho..., c/7.,p 123).
4 1
* Resulta curioso, por tal razón, que ciertos autores afirmen categóricamente que ello se deba al
trabajo del Consejo de Estado, como se ve en RAJEVIC M O S L E R . op. cit., p. 91 y en B A N D A V E R G A R A . op.
cit.. p. 66. En contra de dicha posición. EVANS DE LA C U A D R A , op. di. A. DI, p. 237 y C O R D E R O V E G A . op.
cit.. pp 56-58.
I2F»
RODRIGO G L Y M A N ROSIN

articulo 19 N" 8 CP. comenzadas, en este punto, en la sesión 186 de 9 de marzo de

I 9 7 6 4 E l l o se reflejó hasta el Anteproyecto que despachó la CENC a la Junta de
Gobierno, en 1978. en el articulo 19 numeral 7. En éste, junto con contemplar el
derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, su tercer inciso establecía que
la integridad territorial de Chile incluía también el patrimonio ambiental, aspecto del
precepto que fue compartido por la casi totalidad de los comisionados"1"3. O sea. aun-
que el patrimonio ambienta1 si fue tomado en cuenta por la CENC. es evidente que
en nada tenía que ver con la propiedad, ni mucho menos con su función social.
De todo lo dicho es posible extraer las siguientes conclusiones:
a) Que desde la segunda sesión de la CENC en la cual se trató el tema relativo a
la garantía del medio ambiente (N° 186). el patrimonio ambiental jamás fue conside-
rado como un elemento posible de la función social.
b) Que el sentido de la incorporación del patrimonio ambiental tuvo un sesgo
marcadamente estratégico y político (geopolítico). siendo entonces su fin principal el
de posicionarsc en el escenario internacional frente a problemas como las por enton-
ces constantes pruebas nucleares realizadas en el Pacífico Sur.
c) Desde un punto de v ista histórico de la disposición, hubo un notorio cambio
desde considerar el patrimonio ambiental como elemento geopolítico. de efecto
supranacional. hacia su consideración como un componente de la función social de la
propiedad: se pasa. pues, de una herramienta del Estado frente a otros Estados
-situando al territorio a resguardo de efectos ambientales adversos generados fuera
de su territorio, y por otros Estados- a constituir un instrumento vinculante, particu-
lar v singularizado en y sobre el derecho de propiedad de los titulares de este derecho,
es decir, a una muy especial relación entre el Estado y los particulares titulares de
dominio.
¿Qué es. entonces, el patrimonio ambiental a la luz de los antecedentes históri-
cos?
No parece quedar claro, en primer lugar, el sentido que para la CENC tuvo el
referirse conceptualmente al patrimonio ambiental. De hecho, ninguno de los comi-
sionados se preguntó sobre lo que sustancialmente ello significaba, aunque sí se pre-
ocuparon de establecer que este patrimonio era muy diferente del histórico, cultural y
artístico. Estos, en efecto, se descartaron, porque en palabras de EVANS DE LA CUADRA
habia allí dos ideas diferentes: "Una. relativa al medio ambiente, a lo que propiamen-
te se llama equilibrio ecológico -materia muy específica y determinada-, y otra, con-

*~2 La propuesta del comisionado Evans de la Cuadra era del siguiente tenor: "La integridad del
patrimonio territorial de Chile comprende la de su patrimonio ambiental" (ASC 186. p. 5)
4 3
~ Según las argumentaciones vertidas en la ya aludida sesión 186. el objeto de la cláusula de
integridad territorial indicada era que el Estado pudiera tener una mayor fuerza jurídica para plantarse
trente a otros Estados en el caso que deseare oponerse, por ejemplo, a la realización de ensayos nuclea-
res a nivel atmosférico (ASC 186. p. 23).
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E 163

cerniente a todo aquello que constituye la preservación del paisaje, vinculado al pa-
trimonio cultural y artístico" 4 4.
Por otro lado. EVANS DE LA CUADRA señaló que la idea era considerar que la sobe-
ranía nacional "no sólo se ejerce cuando se cautela el ámbito territorial o patrimonio
geográfico (...) sino también cuando se protege el medio ambiente" 4 " 5 , pero ello, a
juicio del comisionado DIEZ URZÚA. "no significa que el medio ambiente sea parte del
territorio" y "que no corresponde señalar que la integridad territorial de Chile com-
prende la de su medio ambiente. Le parece una idea confusa Y ambigua" 4 6 . GLZMAN
ERRAZI RIZ agregó que en la propuesta de la Comisión Nacional para la Inv estigación.
Ciencia y Tecnología (Conicvt) habian dos elementos distintos: la cautela de la inte-
gridad territorial y la cautela del medio ambiente, expresiones ambas del ejercicio de
la soberanía 4 ".
Si bien es claro que Conicvt. tanto en sus ideas básicas -a partir de aquella que
señalaba que "la soberanía nacional no sólo se ejerce cuando se cautela el ámbito
territorial o patrimonio geográfico, sino también, al proteger el medio ambiente y los
recursos naturales"- como en su propuesta, entiende el patrimonio ambiental con un
enfoque estratégico-político. no lo es menos que al patrimonio ambiental le dio con-
tenido y titularidad. El contenido seria el medio ambiente y los recursos naturales: la
titularidad, a las actuales y futuras generaciones, puesto que el antedicho contenido
es "patrimonio de todos" (letras b) y d) del Informe Conicvt) 478 .
Atendidas las prev ias consideraciones, es posible sostener que patrimonio am-
biental. en la CP y a la luz de la confusa historia de la norma, da la idea de una
pertenencia común de todos los habitantes del país sobre un objeto, representado éste
por el medio ambiente Así. patrimonio ambiental sería una expresión jurídica gené-
rica que incluye en su composición al medio ambiente.
Aunque antes ya se ha hecho referencia a este tema, conviene reiterar que. a la luz
de la LBGMA. el patrimonio ambiental vendría siendo un conjunto de componentes
del medio ambiente 4 " 9 y. por consiguiente, representaría un verdadero cesto

ri
ASC 186, p. 7.
475
íd., p. 23.
4,6
Ibid.
4
" Ibid.
478
Íd., p. 5.
El articulo 2°. letra b). define conservación del patrimonio ambiental como "el uso y aprovecha-
miento racionales o la reparación, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente
aquellos propios del pais que sean únicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su penna-
nencia y capacidad de regeneración" (Énfasis añadido). Esta idea se confirma por el articulo 1°. letra m)
del prov ecto onginal -suprimido finalmente- de esta ley. que entendía por patrimonio ambiental "los
recursos naturales renovables y demás componentes del medio ambiente". Aún más. antes de ser supri-
mido definitivamente, la Cámara de Diputados propuso una nueva definición: "El conjunto de compo-
164 RODRIGO CiI /M \n ROSI s

ccosistémico sobre el cual el legislador puede posar un velo a la hora de procurar por
su conservación.
BRAÑES BALLESTEROS ha señalado que en este c a s o se está ante una reunión forma-
da exclusivamente de "bienes que forman parte de ese patrimonio en la medida en
que tienen un significado ambiental determinado para la nación, independientemente
de que sean o no susceptibles de v alorizarse pecuniariamente" 480 . La noción de patri-
monio. a j u i c i o del m i s m o autor, no importa una relación necesariamente de dominio
entre la nación y e s o s bienes, sino más bien una en que "la nación tiene una potestad
sobre tales bienes que le permite regular el u s o y disposición de los mismos, incluso
en los c a s o s en que ellos son civilmente de propiedad de personas físicas o morales
distintas de la nación" 481 .

D) LAS FORMAS QUE PUEDEN ASUMIR LAS LIMITACIONES Y OBLIGACIONES A L A PROPIEDAD.

ENTRE L A PRIVACIÓN Y LA LIMITACIÓN. SU RELACIÓN CON LA PROHIBICIÓN DE LAS
RESTRICCIONES, LIMITACIONES U OBLIGACIONES NO AFECTEN LA ESENCIA DE LOS DERECHOS.
NI IMPONGAN CONDICIONES, TRIBUTOS O REQUISITOS QUE. IMPIDAN SU LIBRE EJERCICIO.
EL ARTÍCULO 19 N° 24.2 Y N" 26 CP

I. Introducción

Al igual que las restricciones sostenidas en el articulo 19 N° 8.2. tendientes a

proteger el ambiente, el fundamento jurídico-formal de las limitaciones u obligacio-

Continuación nota 479

nentes del medio ambiente, en cuanto su preservación, conservación o restauración resulte necesaria
para la satisfacción de las necesidades de las generaciones actuales y futuras" En cuanto a las razones
que se tuvieron a la vista para definir la noción de patrimonio ambiental, en el Senado se adujo que era
una 'finalidad a la cual la Constitución Politica aspira y [era] un concepto al cual acude el constituyente
para autorizar restricciones al ejercicio de garantías constitucionales, [de modo que] su consagración en
el texto del prov ecto de ley se hace innecesaria, sin peijuicio de la dificultad que entraña una definición
semejante" (En D I N A M A R C A G A R A T E . LevSobre Bases Generales.... cit., p. 3 6 ) . Si se observa bien este
planteamiento, da la impresión que la argumentación es tan exquisita como la mejor de las retóricas.
480
El desarrollo del derecho ambiental..., cit., p. 55.
481
Ibid. El enfoque de B R A Ñ E S BALLESTEROS es reflejo del insoslayable conflicto a que se ve enfren-
tada la doctrina iusambientalista a la hora de intentar construir los elementos del derecho ambiental Tal
como ocurre con otras materias -v. gr., el caso de la responsabilidad extracontractual por daños al
ambiente, o el del concepto de ambiente- cuando se enfrenta el análisis conceptual de patrimonio
ambiental se está ante una abstracción que tiene su origen en instituciones de derecho común, en espe-
cial de índole civil. La idea de patrimonio cruza transversamente toda la concepción sobre la cual se
construyeron los modelos contractuales, de familia, de bienes, etc.. y que, ciertamente, reflejaban una
manera de tender cauces relaciónales entre los particulares bajo una sola y única idea: el mercado (como
espacio de intercambio) y la propiedad (como vehículo de desplazamiento en aquél). Por eso es que
resulta indispensable acercarse del mejor modo posible a una independencia de la raigambre civil que
envuelve la discusión ambiental, para comenzar a construir adecuadamente las bases de nuestra discipli-
na.
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E
165

nes impuestas para la conservación del patrimonio ambiental, debe encontrarse en la

ley. En esta parte, se analizará el tema abordando un tópico de sumo interés, y que no
es otro que encontrar la frontera adecuada que permita distinguir cuándo hay limita-
ción. y cuándo, en cambio, hay privación y expropiación. Por ende, cuándo corres-
ponde indemnizar y cuándo no482.
No ha sido poco frecuente encontrar situaciones en las que si bien un texto legal
viene a imponer una limitación o una obligación con base en la función ambiental de
la propiedad - e n rigor, en aras de la conservación del patrimonio ambiental, como
señala la norma constitucional-, se pueda estar, más bien, ante una acción
expropiatoria. La frontera que sustancialmente divide a uno y otro supuesto es la
esencia del derecho. Igualmente, y conforme lo dispone la misma CP. una limitación
u obligación impuesta al derecho de propiedad debe hacerse sola y exclusivamente
por ley. lo cual, según se ha visto, es algo que debe apreciarse con cierta relatividad.
En otras palabras, el que las obligaciones y limitaciones, para no motivar una indem-
nización. no deban afectar la esencia del derecho, ni priven a quien lo detenta de
ninguno de los atributos y facultades del dominio, constituye una garantía de carácter
material del mismo, siendo a su vez el aval formal el que la ley y sólo ella sea la que
regule o limite dicho derecho483.

2. La garantía material del derecho de propiedad:

La esencia del derecho

En lo que concierne al derecho de propiedad, la garantía material se encuentra

dada por lo que dispone el artículo 19 N" 24.3. complementada por el mismo artículo
en el N" 26. ambos de la CP484. Para los efectos de discernir cuál es el contenido
esencial, es menester determinar, primero, cuál es aquel espectro en donde el derecho
de propiedad se puede desenvolver en su esencialidad. Ese contenido, según se acor-

482
R A J E V I C M O S L E R , op. cit.. p . 43.

483
R A J E V I C M O S L E R , id., p . 28.

484
El primero de ellos señala: "Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien
sobre el que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una
lev general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional,
calificada por le legislador". El N" 26 dispone, a su vez. lo siguiente: "La seguridad de que los preceptos
legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o
que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencie. ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio". Aunque inicialmente en la
CENC la idea de la esencia del derecho se pensó sólo para el derecho de propiedad, a medida que fue
desarrollándose la discusión se llegó al convencimiento de que. además, era necesario que esta cláusula
fuera aplicable a todos los derechos y libertades, y que se contemplara en especial para el dominio,
atendida la importancia que este derecho tenia.
 RODRIGO CÍI / M \ N ROSEN

dó en la CENC. estaba dado tanto por las facultades como por los atributos del domi-
nio' 81 . De una manera más genérica, ahi se señaló también que la esencia de este
derecho es "todo aquello que le es consustancial, de tal manera que faltando deja de
ser tal o se confunde con otro derecho"186.
Aunque la doctrina imprime énfasis diversos en torno a que parte del derecho de
propiedad es la esencia del mismo 4 *. no puede sino compartirse que tanto los atribu-
tos. como especialmente el ejercicio de las facultades, deben v erse, siempre, en un
sentido dinámico y no estático, conforme van ev olucionando las circunstancias so-
ciales e históricas41*.
La importancia de tener claridad acerca de este concepto, radica en que. como se
ha anotado va. el articulo 19 N° 24.2 CP faculta al legislador para establecer limita-
ciones v obligaciones por razón de función social -incluyendo en ella la conserva-
ción del patrimonio ambiental-, sobre la propiedad, de tal manera que asi se
considerarán en tanto no traspasen el limite de la esencia del mismo, en cuyo caso se
podrían transformar en privaciones sobre sus atributos o facultades esenciales, con
derecho a indemnización, aunque, conforme se verá, con ciertos matices. A esto me
volcaré en las siguientes lineas.

Las facultades serían las relativas al modo de adquirir, de usar, gozar, administrar y disponer: los
atribuios, en cambio, se encontraban representados por la exclusividad, perpetuidad v arbitrariedad
( ASC 150. de4.09.1975. pp. 10-16: ASC 156. de 07.10.1975. p 5: ASC 159. de 16.10.1975. p. 11: v
ASC 160. de 21.10.1975. pp. 10-20)
480
Palabras vertidas por el comisionado Sr. Rodríguez. (ASC 150. p. 19).
4S
f id. por todos. RAJEYIC M O S L E R . op. cil.. pp. 6 7 - 7 6 . De todas formas conviene añadir que al
respecto se ha dicho, en el ámbito de la acción de protección, que '"una primera posición ha atribuido el
carácter de facultad esencial integrante del derecho de propiedad al uso. goce y disposición.. ." (FUENTES
OLMOS. El deivcho de pmpiedad en la Constitución y la Jurisprudencia. Recursos de protección e inaplica-
hilidad. Edit. Jurídica ConoSur Ltda.. 1998, p. 13). Sin embargo, también los tribunales han sostenido
que "las recién llamadas facultades de uso y goce no se han entendido integrar el derecho de propiedad,
sino más bien son derechos amparados independientemente por la norma, reconociéndose en ellos bie-
nes incorporales susceptibles de propiedad y, por ende, de la protección constitucional" (íd., p 14) Es
decir, bajo ese prisma "el goce de un bien es un derecho distinto del derecho de propiedad y que, como
tal. se constituye en un bien incorporal sobre el cual recae el derecho de propiedad, alcanzándolo por
ende, la garantía del articulo 19 N° 24" (Ibid.).
488
Id., pp. 70-73. Esto fue también considerado por la CENC. según claramente se puede leer en las
ASC 148 y 150. En especial, en esta última, conviene citar las palabras del comisionado Sr. Diez, quien
señaló que la jurisprudencia podrá "ir enriqueciendo y variando el concepto de la esencia del derecho,
manteniéndolo invariable en lo que corresponde a la fuente real del derecho, a la relación del derecho
de propiedad con la naturaleza del hombre, que es lo invariable en la fuente del derecho, pero permi-
tiéndole a la jurisprudencia ir involucrando, en la esencia del derecho de propiedad, toda la creación que
el pensamiento, el quehacer político, el estudio universitario le vayan atribuyendo en un momento
Jado a la esencia del derecho. De modo que este concepto tiene la rigidez para impedir la burla y. al
mismo tiempo, la flexibilidad para impedir que se quiebre el concepto del derecho de propiedad" (ASC.
cit.. p 17)
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E F.N CHILE 167

3. Limitación y obligación. Posible diferenciación

En su oportunidad se analizó si existia diferencia entre limitar (articulo 19

N° 24.2) y restringir (articulo 19 N° 8.2). Lo que ahora corresponde es establecer si la
hay entre limitar y obligar.
Para cierta parte de la doctrina, la limitación se encuentra vista como una frontera
definida por un impedimento, traducido en no hacer algo, mientras que la obligación
apunta más bien a un comportamiento activo manifestado en un deber de hacer. En
un caso se trata de una situación pasiva (prohibición), y en el otro, de un desempeño
activo (actuación)489. Este enfoque es criticado porque, por un lado, hay obligaciones
tanto de hacer como de no hacer, y. por otro, existen limitaciones que pueden impor-
tar acciones, de forma tal que las limitaciones pueden encuadrarse perfectamente en
una acción o en una abstención490. Por ello es que se estima que las obligaciones son
un complemento de las limitaciones 491 .

4. Limitación obligación y privación:

Entre el deber de indemnizar y la obligación de soportar

La frontera básica entre simplemente limitar y privar se encuentra dada por la

esencia del derecho de propiedad, de tal suerte que si la intervención alcanza a ésta
en grado relevante, puede constituir una privación que genere para el Estado la obli-
gación de indemnizar, pues se estaría en tal evento ante una expropiación 492 . La razón
en cuya virtud se sostiene que la limitación no resulta ser indemnizable. es que ésta se
impone en virtud de la función social que. como ya se ha expresado, es un elemento
inherente al dominio493. Con todo, como veremos en el apartado siguiente, ello no
siempre es asi.

489
Tesis que suscriben C E A E G A Ñ A . E V A N S DE LA C U A D R A y MOHOR A B U A U A D (RAJEVIC MOSLER, op.
cit.. pp. 44-45).
490
íd.. pp. 45-46.
491
Id., p. 46. En todo caso, el autor tiende finalmente a colocarle a las obligaciones un sesgo más
propiamente positivo en términos de actuación, enfoque con el cual coincido. Se limitará, pues, ahí
donde el interventor legislativo imponga una conducta pasiva al titular del derecho, obligándolo, en
cambio, cuando establezca de modo imperativo una gestión dominical activa tendiente a la satisfacción
de los intereses colectivos. No debe olvidarse que tanto la limitación como la obligación se imponen con
base en la función social, la cual es. en si misma, una obligación, y que se expresa en las modalides
recién anotadas, ya sea en un vertiente activa o bien, pasiva.
492
Al efecto, el articulo 19 Np 24 3 CP, dispone: "Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultdaes esenciales del dominio,
sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de
interés nacional, calificada por el legislador".
Jín
Esa fue la idea que expuso a modo de conclusión el Informe de la Subcomisión sobre Derecho
de I'ropiedad de la CENC. en el cual se expresa que encontrándose "obligado el propietario a utilizar los
 RODRIGO G I V M - V N ROSEN

Por otra parte, entre limitación y privación existe una diferencia desde el punto
de v ista de sus fundamentos. Como ha sido escrito, se limita u obliga en v irtud de la
función social -en lo que nos interesa, en virtud de la necesidad colectiva de conser-
var el patrimonio ambiental-, en tanto que se priva sobre la base de la utilidad públi-
ca o del interés n a c i o n a l D a d o lo anterior, se ha expresado que si la función
genéticamente incorporada en el derecho resulta poseer insuficiente contenido para
satisfacer el interés de la generalidad "entra el juego el supuesto constitucional
expropiatorio mediante privación del dominio o sus atributos esenciales, prev ia can-
celación de la indemnización correspondiente, llegándose de dicha manera a despo-
jar al dueño de la sustancia de su derecho de propiedad" 495 . En consecuencia, bien se
puede señalar que la función social (a través de la limitación) es un primer intento por
el logro de satisfacer el interés colectivo, actuando la expropiación (por medio de la
privación) como mecanismo supletorio, posterior y de última ratio para la obtención
de aquél.
Desde un punto de vista sustantivo, conv iene dejar establecido que la diferencia
entre limitar/obligar y privar tiene que ver fundamentalmente con el grado de inten-
sidad de la intervención legislativa sobre la propiedad. En el primer caso, hay una
reducción en la esfera del ejercicio de las facultades o atributos del dominio, mien-
tras que en el segundo hay un desprendimiento de ellos o algunos, o del bien en si496.
Esta v isión coincide con la manifestada en la CENC 49 \

Continuación nota 4 , 3
bienes conforme al bien común, las limitaciones que se establecen al ejercicio del derecho sobre esa
base, no son susceptibles de indemnización. En cambio, existe derecho a ser indemnizado cuando se
afecta a la esencia del derecho de propiedad quedando el titular privado de él o de una parte del mismo"
(ASC 148. cit.. pp 32-33). En el mismo sentido, posteriormente el comisionado Sr. Rodríguez manifes-
tó que dado que se trata de "limitaciones preexistentes, y lo único que hizo el constituyente fue elevarlas
a la categoría de deberes jurídicos. es la razón por la cual no tienen derecho a indemnización, porque no
privan de nada ni se impone un gravamen que antes no tuviera desde el punto de vista sustancial" (ASC
158.de 14 10.1975. p. 19).
494
Lo cual se encuentra confirmado por el TC (STC, de 12.12.1996, Rol 245-246, Consid 22).
495
B A N D A V E R G A R A . op. cit.. p . 78.

496
Para RAJEVIC M O S L E R . las privaciones son "intervenciones estatales que despojan ai propietano
de su bien, o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio ", y las limitaciones son
aquellas que "comprimen, restringen o reducen los atributos y facultades esenciales del dominio, pero lo
dejan subsistente: puedo todavía usar, gozar y disponer, con carácter perpetuo, exclusivo y libre". En
consecuencia, para él las limitaciones "son aquellos deberes no indemnizables que impone la lev a los
propietarios en relación al ejercicio de su derecho de propiedad, derivados de la función social de este
último y que no pueden vulnerar las esencia de los atributos y facultades dominicales" (Op. cit., pp. 46-
47) Como se desprende de la norma constitucional, la privación puede recaer en la propiedad, el bien y
sus facultades esenciales Al respecto, se ha dicho que pnvar de la propiedad significa aquella que recae
en la titularidad de un derecho, lo cual se da "por todo acto de confiscación, de transferencia por ley.
decreto u otro acto de autoridad a terceros y de extinción inmediata o después de un tiempo, por el solo
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E F.N C H I L E 169

No obstante lo dicho, no siempre es fácil poder determinar a carta cabal la dife-

rencia práctica entre un caso y otro, según se expondrá a continuación.

5. La jurisprudencia

a) Del Tribunal Constitucional

Donde primero se planteó este punto en el TC. fue a propósito de un decreto que
imponia la prohibición de colocar avisos publicitarios sobre inmuebles que se situaren
en forma ady acente a los caminos públicos 498 . Aunque la línea argumental central del
tribunal se endilgó por otro lado, objetando la constitucionalidad de dicho texto nor-
mativo499. el voto de minoría señaló que lo consagrado en la norma objetada era "una
limitación muy restringida y especial, ya que el propietario podrá siempre usar y
gozar la franja de su dominio adyacente al camino público en toda su amplitud" y que
el propio Código Civil "contiene, desde mediados del siglo 19. limitaciones del do-
minio muchísimo más significativas que la que se analiza y que son de respeto uni-
versal desde tiempos inmemoriales" 300 .
Posteriormente, el TC. y con ocasión de la posibilidad de acceso a las play as a
través de propiedades particulares establecidas en otro decreto, sostuvo:

Continuación notas 496 * 497

ministerio de la ley, decreto u otro acto de autoridad (caducidad)..." ( F U E N T E S O L M O S , op. cit., p. 1 1 5 ) . A
su vez. por "privación del bien sobre el que recae la propiedad respecto de la propiedad de los bienes
corporales, se pretende garantizar su posesión", mientras que respecto de los incorporales, "el ejercicio
de hecho de los derechos reales, en cuanto a la privación del bien (corporal sobre el que se ejerce, por
ejemplo, el usufructo) determina la imposibilidad de ejercicio, aun cuando no se prive del derecho en si"
(¡d.. p. 116). Por otra parte, por "privación de las facultades esenciales, respecto de los bienes corpora-
les se pretende garantizar el uso, goce y disposición: respecto de los incorporales, ya se dijo que la única
posible es la disposición jurídica" (Ibid.).
497
El comisionado O V A L L E consideró que "la privación consiste en que una de las facultades, que
son de la esencia del derecho de propiedad, no la ejerce su titular" y que "la limitación es que, recono-
ciéndose la facultad de usar, gozar o disponer, el dueño tiene que usar, gozar o disponer de su propiedad
con las limitaciones que emanen de la lunción social que ella debe cumplir" (ASC 157, de 09.10.1975,
p. 10). El comisionado RODRÍGUEZ manifestó a su vez que una limitación debe "dejar un saldo subsisten-
te", aspecto en donde estriba la diferencia entre uno y otro: "Y ese saldo subsistente debe corresponder
a lo que es la esencia del derecho de propiedad, porque quiere decir que si no corresponde el saldo que
queda a la esencia del derecho de propiedad, evidentemente que ya no seria limitación, sencillamente
seria una privación" (ASC 158, «7., p. 18).
498
STC. 21.04.1992. Rol N° 146.
499
Por cuanto consideró que mediante ese decreto se invadía el campo de atribución lijado por la
Constitución al legislador.
500
Consid. 6 del voto disidente, sostenido por los Ministros Marcos Aburto. Eugenio Velasco y
(Xsvaldo Faúndez.
170 R O D R I G O CII /M \N R O S I S

Al no establecer el Decreto cómo se puede hacer uso de la vía de acceso, ello puede
permitir un tránsito peatonal y de vehículos y obligará a dichos propietarios colindan-
tes a adoptar una serie de medidas que no hay duda que causarán daño y además, si bien
les priva del dominio del terreno de la vía de ac ceso, se les limitan las facultades de uso
i' goce de tal forma que éstas pasan a constituir en la práctica más que una limitación
una privación parcial del uso y goce al ejercicio del derecho de dominio.
En este caso no hay privación total del uso y goce pero si una limitación que hace iluso-
rios estos atributos deI dominio y que es indudable que en la especie causa daño y que
éste debe ser indemnizado301.
Oue. por lo expuesto anteriormente este Tribunal destaca cpte si la Constitución estable-
ce que en ciertos estados de excepción las limitaciones al dominio dan derecho a indem-
nización. con mayor razón deberán indemnizarse las ¡imitaciones que se establezcan en
un periodo de normalidad constitucional r que causen daño502.
Que. como se ha visto de los considerandos anteriores de esta sentencia la limitación al
dominio que impone el decreto supremo X" 1. de Bienes Xacionales. de ¡996. si bien no
priva totalmente de uso y goce de la propiedad, en el hecho hace ilusorio estos atribuios,
de lo que resulta en ¡a realidad una privación de ellos que causa un daño que debe
indemnizarse por la autoridad503.

Recientemente, el TC ha dispuesto, con bastante claridad, los criterios diferencia-

dores entre la privación y la limitación. En un interesante fallo, ha señalado:

Oue la distinción entre "privar " de propiedad, por una parte y regular " o "limitar " la
propiedad, por otra, es una de ¡as que mayor debate han suscitado en la doctrina. A su
respecto han debido pronunciarse las jurisdicciones constitucionales más influyentes del
mundo. En general, puede decirse que conceptualmente ambas figuras pueden distin-
guirse. pues un acto de privación tendrá por objeto despojar, quitar, sustraer una deter-
minada propiedad de su titular, mientras el acto regulatorio tendrá por función determinar
las reglas a que debe ajustarse el ejercicio del dominio, estableciendo un modo ¡imitado
y menos libre de ejercer la propiedad sobre la cosa. Asi, habrá casos claros de privación
(como cuando se le quita a una persona todo el bien sobre el que recae e! dominio) y
otros casos claros de regulación (como aquellos en que ¡os actos propios del dominio que
se limitan son irrelevantes). Sin embargo, si el acto de regulación o de limitación afecta
en una magnitud significativa las facultades o atributos esenciales del propietario, éste
podrá argumentar que se le ha privado del dominio, pues ya no puede hacer Ias cosas
esenciales que éste conllevaba. Se trata de ¡o que el derecho comparado ha denominado
desde hace casi un siglo "regulaciones expropiatorias". Xuestra Carta Fundamental
contiene una distinción muy útil para acometer esta tarea, pues trata como equivalentes
la privación de la propiedad con ¡a de cualquiera de sus atributos o facultades esencia-
les y. fundado en ello, esta Magistratura ha estimado que ciertas regulaciones resultan

501
STC. 12 12 1996. Rol N° 245-246 (Consid 34)
so
- id. (Consid. 39).
505
id. (Consid. 40).
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E 171

inconstitucionales por privar a los propietarios de atributos esenciales de su dominio,

como por ejemplo en el proyecto de ley sobre pensiones de seguridad social (consideran-
dos 19 y 20 del Jallo de 21 de agosto de 2001. Rol Xo 33-I)504.
Oue la magnitud de la regulación no resulta entonces indiferente. Por una parte porque
toda regulación o limitación priva al propietario de algo. .-I partir de la regulación,
alguna autonomía, privilegio, ventaja o libertad que tenia, desaparece para su titular. Si
tuviéramos por propiedad cada aspecto de esa autonomía, privilegio, ventaja o libertad,
la regla constitucional que permite limitar la propiedad equivaldría a letra muerta, ta
que se contradiría con múltiples fallos de este Tribunal que han tolerado, en determina-
dos casosy bajo ciertas condiciones, la regulación de la propiedad, como por ejemplo en
la sentencia en que se rechazó el requerimiento para declarar ¡a inconstitucionalidad del
D.S. Xo 171 del Ministerio de la Vivienda, validando así la cesión gratuita de terrenos
para áreas verdes dispuesta por ese precepto (sentencia de 15 de abril de 1997, causa rol
253. considerandos 10 a 12) o la sentencia relativa al proyecto de ley sobre regulación
del transporte terrestre de pasajeros, de fecha 25 de noviembre de 2003. Rol Xo 388. Por
el contrario, legitimar cualquiera regulación o limitación, sin considerar su impacto
sobre la propiedad, desnaturalizaría la protección de este derecho fundamental ("la li-
mitación tiene sus ¡imites ", para usar una expresión ya clásica del derecho anglosajón).
El carácter esencial de lo privado en virtud de la regulación es un parámetro siempre útil
para hacer la distinción y debe utilizarse aunque se determine que, prima facie. se trata
de una regulación

No obstante lo dicho, en fecha reciente el TC. en el contexto de una petición de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad planteada respecto del articulo 13 del decre-
to lev N° 1.939. de 1977. nuevamente formulada con ocasión del acceso gratuito a las
playas por predios particulares colindantes, expidió un interesante pronunciamiento,
emitido por mayoría, con una prevención y dos disidencias.
En el voto de mayoría, en efecto, el tribunal de mayoría dejó traslucir que aun
cuando en la especie se estaba ante una limitación del dominio y no de su privación,
ello no excluye la posibilidad de indemnización, aunque, precisó, tal no era el objeto
de su dictamen:

Oue si bien no puede estimarse que el nudo propietario y requirente en esta causa se vea
privado de su derecho de propiedad, que consiste en disponer de la misma, en virtud de
establecerse, por aplicación de la disposición legal impugnada, un derecho público de
paso por la finca hasta la ribera del lago, sí es razonable estimar que la medida proba-
blemente le causará un daño por el menor precio o valor del bien raíz respecto del cual
puede seguir disponiendo, y ello podría hacer constitucionalmente necesario que sea in-

50J
STC. 06.03 2007. Rol N° 505. Consid. 22.
505
Íd.. Consid. 23. y en idéntico sentido y numeración de Considerandos, STC, 06.03.2007. Rol
NT 506. liste criterio ha sido confirmado en STC, 17.03.2009, Rol N° 1141, Consid. Decimoctavo y
STC. 06.10.2009. Rol N° 1295. Consid Nonagésimo tercero.
 172 R O D R I G O G I Z U A N ROSEN*

dcmnizado. iodo lo cual se analizará en el acápite siguiente. Pero, lo que se diga respecto
a la necesidad de indemnización no afecta e! carácter de limitación y no de priv ación que
se debe atribuir a la obligación de facilitar el acceso que se contiene en la norma impug-
nada**5.

En la misma linca fue que se construyó la prevención sostenida por el Ministro

Sr. Navarro, al expresarse en los términos siguientes:

Oue. en relación a eslo última, no debe olvidarse que un principio fundamental de nues-
tro Estado de Derecho es el de la responsabilidad (articulas 6"y 7" de la Constitución
Política), en términos tales que "cualquier persona que sea lesionada en sus derechos
por la Administración de! Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá
reclamar ante los tribunales que determine la ley. sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar a! funcionario que hubiere causado el daño ". Ello debe complementarse
con lo estatuido por la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Adminis-
tración del Estado, conforme a la cual "el Estado será responsable por los daños que
causen los órganos de !a Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de
las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado"
(articulo 4o). En tal sentido, no debe olvidarse que incluso da derecho a indemnización
las limitaciones que se impongan a! derecho de propiedad, en los estados de excepción
"cuando importen privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello
se cause daño " (articulo 45. inciso segundo, de la Constitución Política). Esta doctrina,
por lo demás, ha sido confirmada por esta Magistratura en relación a la carga gratuita
del turno que se impone legalmente a los abogados (Rotes \"s. 755. ¡138 y 1140. todos
de 2(H)Sr rr.

Reiterando la idea conforme con la cual la limitación al derecho de dominio no

excluye por sí misma la posibilidad y necesidad de indemnizar en determinados ca-
sos. los v otos disidentes de los Ministros Sres. Bertelsen y Navarro estimaron que la
nonna resultaba inaplicable en tanto inconstitucional, por vulnerar el derecho a la
igual protección en el ejercicio de los derechos 508 .
De la forma vista, pues, el TC no sólo se ha ocupado se deslindar la frontera entre
la privación y la limitación sino, además, expresamente ha admitido la pertinencia de
impetrar la correspondiente indemnización aun cuando se trate de una limitación.
Tales son los cinco únicos casos en que. hasta la fecha, el TC. ya sea por vía de
mayoría o disidencia, se ha pronunciado a este respecto 509 .

506
STC. Rol 1141. 17.03.2009, Consid. Vigésimo. Lo destacado es nuestro.
50
~ íd.. prevención. Consid. Séptimo.
>os
Id . voto disidente. Consids Tercero. Sexto y Séptimo.
509
No tomo en cuenta STC. Rol N° 185. porque aunque efectúa un pronunciamiento sobre la
esencia del derecho, no lo hace de un modo argumentativamente completo que posibilite deducir la
estructura de su raciocinio (Jid. Consid. 12. letra e), voto de mayoría)
L \ REGULACION CONSTITUCIONAL DEL AMBIENTE EN CHILE 173

b) Corte Suprema y Cortes de Apelaciones

En el campo de la jurisdicción ordinaria, gran parte de los análisis realizados por

los tribunales han tenido su origen en la restricción de circulación de vehículos fijada
por normas reglamentarias, pero con base en ley es que se lo permiten510 En lo que
interesa aqui. es dable deducir de los fallos dictados que las limitaciones impuestas
sobre las facultades de uso de los automóv iles, no constituyen privación del dominio,
pues en todos los casos se está ante situaciones temporales y que no impiden el ejer-
cicio del mismo utilizando otras alternativas de circulación511.

c) Araucaria, propiedad y ambiente.

La controversia más notable entre los conflictos asociados al dominio y el medio

ambiente, la constituy e la que ha sido denominada como "Caso Galletué". que se
encuentra fragmentado en diversas controversias, no menos sentencias y en distintas
instancias512.

510
Casos que se han abierto con ocasion de la interposición de una acción de protección.
511
Asi. por ejemplo, se ha dictaminado que 'las restricciones vehiculares de que se reclama se
llevan a efecto en ciertos dias y horas de la semana para detenninadas patentes de vehículos v. en
consecuencia, no tienen el carácter de pennanencia que pudiera alterar el derecho a usar los vehículos a
que se refieren los recurrentes y. por lo tanto, no atentan ni amenazan en forma definitiva o constante los
derechos a que el recurso deducido en estos autos se refiere" (SCS, 06.09.1988. Consid 1. FX1W 358.
1988): también, se ha expresado que no hay atentado a la esencia del derecho "ya que la prohibición no
impide que aquellos puedan circular en vias autorizadas" y en "los dias y horas no prohibidos" (SCAS.
30.05.1990. Consids. 3-4. FAÍW 379.1990). O bien, que no hay afectación de la esencia porque "no ha
sometido el derecho a circulación a exigencias que lo hagan irrealizable o lo entraben más allá de lo
razonable, sino que sólo lo ha suspendido por razones de bien común, por un periodo determinado,
cumplido el cual el derecho vuelve a poder ser ejercido con sus mismas características" (SCAS.
25.08.1994, Consid 15. G/N°171, 1994) En el mismo sentido. SCAS, 07.11.2000.
512
A título de antecedentes, los hechos pueden resumirse del siguiente modo: Mediante decreto
Supremo N° 531. de 23 de agosto de 1967, el Gobierno de Chile ordenó cumplir como ley de la Repú-
blica la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de
América, comúnmente denominada "Convención de Washington". En virtud de lo asi dispuesto, el
Estado procedió posteriormente a dictar una serie de decretos, de forma de darle realidad jurídica al
mandato antes señalado.
En ese plano, se dictaron las siguientes nonnas: a) Decreto supremo N° 29, de 1976, por el cual se
declaro Monumento Nacional a la Araucaria Araucana, y en su virtud prohibió la corta, destrucción v
explotación de dicha especie: b) Decreto supremo N" 141. de 1987. por el cual se llexibilizó en algo la
prohibición anterior, señalando que era factible su explotación, previa autorización de la Corporacion
Nacional Forestal, que debía ser fundada y excepcional. En este decreto además la prohibición de corta
o explotación incidía sólo en algunos terrenos, como eran los parques nacionales. Por ende, la corta o
explotación en sitios que no tuv ieran tal calidad, quedaba pennitida; c) Decreto supremo N° 43, de 1990.
que derogó el decreto anterior En su virtud, junto con confirmar la declaración de la Araucaria como
Monumento Natural, se extendió la prohibición a cada uno de los pies o individuos vivos de la citada
especie, cualquiera fuese su estado o edad, y que se situaren en cualquier parte dentro del territorio
174 R O D R I G O G I Z U A N ROSEN*

Frente a la primera intervención normativa que dictó el Estado de Chile (Decreto

Supremo N° 29. de 1976). una comunidad dueña del predio denominado ""Galletué".
demandó al Fisco el pago de una suma de dinero, cuyo origen se encontraba en el
perjuicio que se les generaba al no poder aprovechar comercialmentc las especies
situadas dentro de su inmueble513. Encontrándose ante dos decisiones jurisdicciona-
les adversas, el Estado dedujo un recurso de casación en el fondo, que fue rechazado
por la Excelentísima Corte Suprema 5 ".
Al rechazar la casación y. por ende, confirmar la sentencia, el máximo tribunal se
fundó en las siguientes consideraciones:
a) La prohibición de corta o explotación de la especie no constituye una ex-
propiación. pues se trata sólo de una limitación impuesta con base en el artículo 19
N° 24.2 CP"15. Ello, por cuanto la norma en cuestión "no desconoce el derecho de
propiedad a los dueños de esa especie arbórea: ni tampoco se traduce en una priva-
ción absoluta de alguno de los atributos esenciales del dominio"; y no se "impide
toda forma de goce ni tampoco toda suerte de disposición ya que no obstaculiza, por
ejemplo, la v enta de los bosques juntamente con el terreno..." 516 .
b) No obstante lo anterior, señala que la indemnización solicitada, y concedida en
las dos sentencias anteriores, es del todo pertinente, porque el articulo 19 N° 24.2 CP
"nada estatuye respecto de la procedencia de indemnización y como no la rechaza, la
sentencia que acoge la acción indemnizatoria no lo vulnera" 517 .
c) Por último, la sentencia expresa que la razón para indemnizar a los comuneros
demandantes se funda en la equidad y justicia, pues al momento de dictarse el cues-
tionado decreto Supremo, los propietarios habían realizado una serie de inversiones,
de gran entidad, tendientes todas al aprovechamiento económico de la especie518. Y
agrega:

Continuación nota S12

nacional. Por ende, la interdicción aplicaba, desde ese momento, a todo el territorio, con independencia
de la calidad que tuviere el terreno donde se ubicaren las especies. En todo caso, la corta o explotación
seria sólo procedente en caso que tuvieran por fundamento la investigación científica, la habilitación de
obras públicas o de defensa nacional: y d) Decreto supremo Nc 56. de 1991, en cuya virtud se creó la
Reserva Nacional Galletué.
Si a todo lo anterior se añade la existencia de un conjunto de copropietarios, dentro de cuyo patri-
monio se encuentran Alerces -miles- y cuyo terreno se ubica en los lindes señalados en la declaración de
Reserva, se puede tener una idea inicial de lo que significó para esa propietaria los efectos del conjunto
de normas recién señaladas
513
Lo que fue concedido en primera instancia por sentencia de 11 de diciembre de 1981, confirma-
da por resolución de segundo grado de fecha 13 de diciembre de 1982.
5,4
En adelante. Excma. SCS, 07.08.1984. FU N° 309. 1984.
515
Consid. 7
516
Consids. 7-8. letra c).
51
" Ibid.
5,8
Consid. 10.
 LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. AMBIENTE F.N CHILE 175

Oue. dada la naturaleza i • entidad de los hechos que el fallo asienta i • que recién se han
sintetizado, forzosamente tenia que concluirse que la demanda era atendible: la prohi-
bición del decreto supremo Xo 29 aunque loable y oportuna, porque esos bellos, nobles e
históricos árboles estaban en vías de extinción y aunque basada en ¡a ley. redunda en
graves daños para los propietarios de Gallatué tsic) que han acatado ¡a decisión de la
autoridad, no siendo equitativo que los soporten en tan gran medida sin que sean indem-
nizados por el Estado, autor de la decisión. conforme a los principios de la equidad y
justicia*19.

Como era de esperar, la decisión de minoría contenido en esta sentencia, para los
efectos de acoger el recurso de casación, señaló que el pago de indemnización proce-
de sólo cuando hay expropiación -que no era el caso, al menos formalmente- y que
no puede acudirse a razones de equidad y justicia cuando debe decidirse un recurso
de casación, mecanismo jurisdiccional que tiene una por objeto únicamente apreciar
si ha habido o no infracción de preceptos legales520.
El caso expuesto es notable desde diversos puntos de vista.
De entrada, se puede señalar que existe una discusión real en términos de si en la
situación habia limitación o expropiación; y si. en seguida, no obstante no existir esta
última, era o no pertinente la indemnización.
El voto de mayoría señala, conforme se indicara, que no hay expropiación, no por
falta de una ley que asi lo hubiese declarado, ni por la ausencia de un procedimiento
tendiente a materializarla Lo que establece es que su inexistencia se debe a que se
está ante una limitación, dada porque no se verifica una privación absoluta sobre los
atributos esenciales del dominio, de forma que pueden caber aún sobre dichos bie-
nes. determinadas modalidades de ejercicio521.
Luego, también resulta a todas luces relevante reconocer que el dictamen de ma-
yoría estableció que era perfectamente posible encontrar una fuente que justificara la
indemnización, en la equidad y la justicia, algo que resulta extraordinariamente ex-
cepcional en un contexto en el que nuestros tribunales suelen fallar apegados a la
letra de las normas, sobre todo cuando éstas poseen rango constitucional 522 . Como
anota FUEYO LAXERL en este caso.

519
Consid. 11. En el Consid. 12 agrega que dicha razón de equidad se refuerza por una serie de
preceptos constitucionales que le imponen, en tales casos, al Estado la obligación de reparar por sus
actuaciones, como son el artículo 19 N" 24.3 y siguientes: artículo 19 N° 7, letra i): artículo 19 N° 26 v
articulo 38 y articulo 41 N° 8 CP.
520
Consids. 2. 7 y 8. voto de minoría.
521
R A N D A V E R G A R A . op. cit.. pp 6 0 - 6 1 . Ello, a tal grado, que ni siquiera lo anotado es. para el voto
de mayoría, la razón fundante para indemnizar, que, como se vio, encuentra su base en otras argumenta-
ciones, como son los principios de equidad y justicia.
5:2
Y mas aún: Lo que hace especialmente notable este caso es que la Excma. Corte Suprema lo hizo
en el contexto de un recurso de casación en el fondo, en donde se supone que se analizan cuestiones v
puní os esenc ia Imen te de derecho estri c to.
 RODRIGO GI/ZMÁN ROSLS

nuestro alto tribunal, muy lejos de aferrarse a la literalidad, que le habría costado poco
enc ontrarla, ha pre ferido una consideración global del problema y sus electos, resguar-
dando. especialmente, legítimos derechos de los pmpietarios a quienes se les había pri-
vado. prácticamente, del valor económico de su predio forestal. La figura jurídica de la
compensación por declaración de monumento natural, con (oda su repercusión econó-
mica. no está consagrada en nuestro ordenamiento jurídico positivo: pero, por encima
de ese silencio de ¡a ley. constitutivo de laguna legal, están los principios jurídicos, de
valor incluso universal, que permiten declarar ta justicia de! caso concreto*--*.

Pero, bajo estas circunstancias, no sólo ha de ser la equidad el elemento creador

de la necesidad de indemnizar, sino, además, el principio de igualdad, el que se puede
representar, en este litigio, bajo la forma de la siguiente pregunta: ¿Es razonable que.
en aras del resguardo de una excepcional especie natural, su prohibición de explotar-
la la soporte sólo aquel que la tiene en dominio, y que por sus características, además,
sólo puede crecer y desarrollarse en determinados lugares del país? El tribunal optó
por la negativa, y es por ello que esgrimió como razón, además, la justicia*24.
Con posterioridad a esta sentencia, que bien podría haber representado el fin de
toda controversia, se siguieron sucediendo eventos que obligaron a nuevos pronun-
ciamientos de los órganos jurisdiccionales, tanto en sede ordinaria como extraordina-
ria.
En el año 1990. el Estado, mediante decreto supremo N° 43. estableció que la
corta y explotación de la Araucaria se prohibía en todo el territorio, frente a lo cual
uno de los propietarios de la anterior comunidad Galletué. dedujo una acción de
protección en contra del Ministerio de Agricultura, solicitando se declarara la ilega-
lidad de dicho decreto. Adujo el recurrente que dicha norma tenia una entidad evi-
dentemente expropiatoria. ya que se le estaba priv ando de las facultades de goce y
disposición de sus bosques. Por tal razón, solicitaba también que se estableciera la
obligación de indemnizarle.
La Corte rechazó la acción, entre otras razones, porque se trataba de una limita-
ción que no le privaba de los atributos asociados al dominio del que era titular. En
concreto, señaló:

Pero, además, no es posible advertir arbitrariedad como consecuencia de la prohibición

que a través de él se impone, no obstante ser evidente que importe limitar el derecho de
propiedad del recurrente. En efecto, pese a ser una limitación, no puede sostenerse que

5:3
"Interpretación e integración de la norma en contra de su literalidad por los tribunales de justi-
cia". en. Interpretación, integración y razonamiento jurídicos. Conferencias y Ponencias presentadas
en el Congreso realizado en Santiago v Viña del Mar entre el 23 y 25 de mayo de 1991. Edil. Jurídica de
Chile. 1992. p. 480.
5 : 4
BANDA V E R G A R A . op. cit.. p p . 81-82.
LA REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEI. A M B I E N T E F.N C H I L E 177

ella se traduzca en una verdadera expropiación, o más bien, confiscación como afirma el
ador, ya que al circunscribirse los efectos del decreto Xo 43. a la prohibición de explotar,
cortar v comerciar una determinada especie arbórea, no se ha desconocido el derecho de
propiedad del dueño de esa especie vegetal, ni aquel acto importa privar, de un modo
absoluto. las facultades de gozar y disponer libremente el objeto de la propiedad. Es así
como los inmuebles o predios de! recurrente son susceptibles [...] de variadas explota-
ciones. que van desde el manejo silvopasloril, la caza r el aprovechamiento turístico,
hasta su venta parcial o tota!, sin perjuicio que en todos ellos se ha establecido la exis-
tencia de otros recursos f orestales, respecto de los cuales no se ha dispuesto ninguna
medida que los afecte525.

Es posible detectar un argumento similar al utilizado por la Excma. Corte Supre-

ma visto anteriormente, pero con la diferencia de que. en este caso preciso, no se dio
lugar a indemnización alguna 526 .
Con independencia de lo anterior -limite fon-nal. desde el punto de vista de la
naturaleza de la acción deducida-, es indesmentible que. al igual que en el litigio que
desembocó en el recurso de casación, hay una limitación de proporciones relevantes,
y que en este fallo la propia Corte reconoce, al decir que no se trata de una privación
total. Me inclino por sostener que se está aquí ante una expropiación subyacente,
pues aun cuando no es fonnal. sí hay una evidente privación en los atributos esencia-
les del dominio. No es óbice para concluir lo anterior que el propietario pueda trans-
ferir el inmueble, o vender las especies, o incluso gozar con su contemplación. Lo
concreto es. en esta situación, que se encuentra inhabilitado para usar, gozar y dispo-
ner plenamente^.
La historia asociada a "Galletué" parecía concluir en 1991. cuando el Estado
creó la Reserva Nacional Galletué mediante decreto N° 56, de 1991. dentro de cuyos
deslindes se encontraba la propiedad de los comuneros del predio Galletué reforzan-
do la protección de la especie que ya había sido declarada como Monumento Natural.

5:5
SCAS. 31.05.1990, Consid. 11. RDJ, t. LXXXVD, 2.5., 1990.
526
Creo que, entre otras razones, porque, aunque discutible, la sede de protección no es la apta para
solicitar tal tipo de declaraciones, aun cuando los tribunales, en ciertas ocasiones, genéricamente han
declarado que el vencedor en la protección tiene un derecho a ser resarcido. Sin embargo, puede leerse
en el fallo un posible fundamento para descartarla, y que se encuentra en el Consid. 9, que se expresa en
los términos siguientes: "Que. entre aquellos derechos o valores superiores que el constituyente ha
querido proteger, aún a costa de sacrificar determinados mtereses de los individuos, se encuentran, entre
otros, los relativos a la conservación del patrimonio ambiental, idea que surge del va citado inciso 2o del
art 19 24 del texto constitucional, y del N° 8 de ese mismo precepto, cuando señala que la ley
establece restncciones especificas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el
medio ambiente ". Pero hay una razón adicional, que se encuentra ofrecida por el Consid 11 antes
transcrito: que no se está ante una privación absoluta, sino ante una limitación.
527
Como de alguna manera sostuvo la Excma. Corte Suprema en el caso anterior
 I 7.S RODRIGO G I / \ I \S ROSI \

La Corte de Apelaciones, nuev amente rechazó la acción de protección deducida en

contra de dicha norma, sobre la misma base de las argumentaciones recién expues-
tas>:*. por lo que me remito a lo expuesto anteriormente.
No obstante, con posterioridad a las referidas causas, la Comunidad Galletué
demandó nuevamente en juicio ordinario de indemnización de perjuicios al Fisco de
Chile por los daños sufridos por la dictación del decreto supremo N° 43. de fecha 19
de marzo de 1990 y del decreto supremo N° 56 de 7 de mayo de 1991. ambos del
Ministerio de Agricultura, y a pesar que el Estado adujo la excepción de cosa juzga-
da. ello no prosperó 529 . Sin embargo, la sentencia de primer grado rechazó la deman-
da. teniendo en consideración los siguientes argumentos:

Oue. con forme se aprecia de ¡as normas transcritas en las fundamentaciones decimosép-
tima y decimoctcn'a nos encontramos frente a un caso en que. la propia Carla Fundamen-
tal. legitima que se establezcan leves que /imitan el ejercicio del derecho de dominio,
cuando en ese ejercicio estuviere comprometido el interés de la comunidad toda, es decir,
cuando ellas tengan como objeto primordial la protección de! medio ambiente y ¡a con-
sen'ación del patrimonio ambiental530.
Oue de todo lo arriba relacionado, aparece por consiguiente, que los actores no han
visto vulnerado su derecho en forma contraria a la Constitución, como se pretende, sino

5:8
SCAS. 15.10.1991 (Resista Gobierno Regional y Municipal N" 13). El tribunal expuso: "Que
los objetivos del decreto antes resumidos, no implican de manera alguna que se prive a la recurrente del
ejercicio legitimo del derecho de propiedad sobre los terrenos de los fundos Quinquén y Galletué. pu-
diendo igualmente usar, gozar y disponer de ellos a su arbitrio. Los actos de protección que puedan
ejecutarse en el área no pueden confundirse con actos de expropiación y las medidas necesarias de
protección a la llora y fauna, bajo vigilancia oficial en nada se relaciona con la propiedad del suelo ni la
disposición de las especies existentes". Previo a este "remate", mediante Sentencia de la Ilustre Corte de
Apelaciones de Temuco -en adelante, SCAT-. de 19.07.1991. dicha Corte tampoco dio lugar a una
acción de protección deducida en contra del mismo decreto supremo, señalando, al efecto que "si bien
dicha Reserva implica una limitación de las facultades que corresponden a los propietarios sobre los
predios de que son dueños, ello se ha hecho en razón de un interés general de la Nación, lo cual está
permitido en la norma constitucional citada [se refiere al articulo 19 N° 24 CP]" (Consid. 4)
529
El tribunal, para ello, esgrimió que "la causa de pedir del juicio anterior fue la dictación del
decreto supremo Np 29 del Ministerio de Agricultura, del año 1976, en cambio en la causa en actual
tramitación ella estaría constituida por los decretos supremos Np 43 de 19 de marzo de 1990 y N° 56 de
7 de mayo de 1991. En otras palabras, no existe en la especie la cosa juzgada alegada, pues la causa de
pedir de ambas litis es distinta, aun cuando las partes sean las mismas y el objeto pedido sea idéntico:
una indemnización por los daños y perjuicios que se dice haber sufrido, con la dictación de un acto sólo
asimilable a la figura de la expropiación por causa de utilidad pública, la que de otro lado ninguna lev;
a juicio de los demandantes, les obliga a soportar, por lo que serian merecedores de una compensación
satisfactoria en reparación de las pérdidas sufridas: falta, en consecuencia, uno de los elementos de la
triple identidad requeridos por esta excepción para que ella prospere, por lo que deberá ser rechazada en
lo resolutivo del fallo" (Comunidad Galletué con Fisco de Chile. Sentencia de fecha 30.10.1998, Primer
Juzgado Civil de Santiago. Rol N° 1593-91. Consid. Décimo primero).
530
Consid Vigésimo segundo.
LA REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEI. A M B I E N T E F.N C H I L E 179

que ¡a le i • ha veunlo a regular, también por mandato constitucional la Jornia de ejercerlo,

en resguardo de los intereses generales de la nación toda.
En la actualidad, no puede ser objeto de discusión el hecho científico sustancial de la
presentación de los distintos ecosistemas para podar desarrollarse en plenitud, por ello,
la sana razón y la recta doctrina indican que. es obligación del Estado impedir el uso
irracional de los recursos naturales, más aun cuando ellos corren un peligro de extinción
cierto que a la larga influirá decisoriamente en la preservación de la propia especie
humana531.
Oue tampoco se trata de que en ¡a preservación de un ecosistema determinado se infrinja
un daño cierto al propietario de una zona determinada del territorio, puesto que ni en la
demanda ni en escritos posteriores se ha sostenido que los actores se vieron coligados a
enajenar los predios de que eran propietarios al Fisco de Chile, enajenación en la que,
en todo caso, debe haberse considerado el valor de los perjuicios que la comunidad
actora dice haber sufrido con la dictación de los decretos supremos en cuestión, al mo-
mento de determinar el precio de la ventei532.
Oue, asimismo, nada se dice en la demanda acerca de si los demandantes estaban com-
prometidos, a la época de dictación del decreto supremo Xo 56, de 1991, en la ejecución
de una explotación racional de la especie Araucaria Araucana, entendiéndose por ella,
naturalmente, ¡a que habría podido ejercer un buen padre de familia.
Ejemplos de esta explotación racional los encontramos en numerosos artículos del Códi-
go Civil, entre ellos el 783 que dispone que el goce del usufructuario de una heredad se
extiende a tos bosques y arbolados, pero con el cargo de conservarlos en un ser, repo-
niéndose los árboles que derriba, respondiendo de su menoscabo, en cuanto no dependa
de causas naturales o accidentes fortuitos.
Asimismo, el artículo 1979 del mismo cuerpo legal, relativo al arrendamiento de predios
rústicos establece que: el colono o arrendatario rústico es obligado a gozar del fundo
como buen padre de familia: r si asi no lo hiciere, tendrá derecho el arrendador para
atajar el mal uso o la deterioración del júndo. exigiendo a! efecto fianza u otra seguridad
competente, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves.
Por su parte, el articulo ¡980 agrega que el colono es particularmente obligado a la
conservación de ¡os árboles y bosques, limitando el goce de ellos a los términos estipu-
lados. Xo habiendo estipulación, se limitará el colono a usar del bosque en los objetos
que conciernan al cultivo o beneficio del mismo fundo: pero no podrá cortarlo para la
venta de madera o carbón. El artículo 1981 añade que la facultad que tenga el colono
para sembrar o plantar, no incluye la de derribar los árboles para aprovecharse del
lugar ocupado por ellos, salvo que así se haya expresado en el contrato533.
Oue, ya se ha visto, por mandato del Xo 8 del artículo 19 de la Constitución Política de
la República, la ley puede establecer las limitaciones que deriven de la función social
de ¡a propiedad, función que comprende cuanto exijan los intereses generales de la na-

531
Consid. Vigésimo tercero.
?3:
Consid. Vigésimo cuarto
533
Consid. Vigésimo quinto.
1 8 0
ROHRIC.(I GL'ZMÁV R O S I S

cióii. la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y Ia consen-ación de! patri-

monio ambiental, de manera que resulta licito el mandato de explotación racional piv-
visto en el decreto supremo X" 43 de 1990. de ¡o que se desprende que para jijar los
valores de una probable indemnización del lucro cesante habria sido necesario determi-
nar los valores que la comunidad demandante habría conseguido ilícitamente con arre-
glo al "Plan de Manejo " suscrito por la Conaf. rolante en fojas r siguientes de
autos, respecto de las araucarias muertas, ya que del propio mérito de la demanda resul-
ta obvio que el libelo estaba fijando todos esos valores porque, a la sazón, los demandan-
tes eran dueños de los predios "(ialletué "y "Ouinquén "y habrían presupuestado una
explotación indefinida de ¡a especie araucaria, pero como ya se dijo desde el momento
en que enajenaron los predios a la demandada, es licito pensar que en el precio de la
venta consideraron esa ganancia previamente presupuestada
Oue. en efecto, y con arreglo a lo dispuesto en a! decreto supremo Xo 43 de ¡990. se
permitía a tos propietarios la explotación de las araucarias muertas, de manera que en el
periodo que media entre la dictación de ambos decretos supremos ¡a comunidad podría
haber explotado físicamente los predios Galletué y Ouinquén, si no lo hicieron, ¡o que no
aparece fehacientemente probado en el expediente, hecho que además no fue objeto del
auto de prueba de fojas 209 ni de reposiciones posteriores, también nos encontramos en
otro caso de enriquecimiento injusto, porque se estaría cobrando por un territorio vunas
especies arbóreas que ahora pertenecen a! Fisco, suponiendo, naturalmente, que tras
una explotación racional el valor de los predios se hubiera mantenido constante, porque
si se hubiese hecho una explotación excesiva, lo que se le habría vendido al Fisco habria
tenido un valor muy in ferior, o sea. en otras palabras, en el mejor de los casos los actores
sólo tendrían derecho a los beneficios que habría obtenido un buen padre de familia,
como ya se vio-- .
Oue. siempre a mayor abundamiento, resulta útil consignar que las partes están de acuerdo
que con ocasión de la dictación del decreto supremo Xo 29 de ¡976, el Fisco fue conde-
nado a pagar a ¡a actora una indemnización compensatoria, razón por la cual de todos
modos la presente demanda no habria prosperado, habida consideración de que el fallo
anterior no obliga esta sentenciadora, atendido el efecto relativo de las sentencias, ya
que los árboles existentes en los predios va habían sido pagados con fondos del erario
nacional, de manera que esta Jaez no divisa cómo podrían pagarse nuevamente los
mismos árboles o especies nuevas que se demoran cuatrocientos años en llegar a su
plena edad adulta, como lo señalan los peritos Guillermo Alvarez de Araya Muñoz,
Patricio Barros Jara, Rolando Beneuitz Bastión y Rodrigo González Díaz, en el infor-
me pericial que en copia corre a fojas 369 y siguientes, específicamente fojas 371,
anterior fojas 87. sin considerar e¡ hecho de que no existen las indemnizaciones de
tracto sucesivo536.

534
Consid. Vigésimo séptimo.
535
Consid. Vigésimo octavo.
550
Consid. Vigésimo noveno.
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E 181

Frente a dicha sentencia, los demandantes dedujeron apelación, la cual, no

obstante, fue rechazada, confirmándose en consecuencia la resolución de primer gra-
do53" . Ante el último dictamen, interpusieron un recurso de casación en el fondo, el
cual fue. también, rechazado 538 .

Jr
SCAS, 28.01.2005, Rol N° 7868-1998.
538
SCS. 23.03.2006, Rol N° 1796-2005. El fundamento que se tuvo en vista, básicamente, fue que
"conforme a lo establecido en el motivo anterior, sin entrar a discutir la procedencia de la infracción de
nonnas constitucionales e incluso aceptando, que la demandante frente a los decretos supremos sufrió
un perjuicio no imputable de su parte, que pudo afectar en su esencia las garantías constitucionales que
aduce quebrantadas y que tendría derecho a una reparación económica, sobre la base de lo que consig-
nan los artículos 38 de la Carta Fundamental y de la ley N" 18.575, la verdad es que estas posibles
infracciones sustantivas no podrían, en el presente caso, influir sustancialmente en lo dispositivo de la
sentencia recurrida, puesto que no habiéndose demostrado como un hecho cierto de la causa, la entidad
>' monto de los peijuicios que se demandaron expresamente, no podría este tribunal sin infringir las
nonnas procesales que regulan la casación en el fondo, otorgar indemnización alguna a la recurrente,
por no contar con ningún antecedente táctico suficiente para dar lugar a la pretensión mdemnizatoria,
toda vez que sobre este punto específico no hubo denuncia acerca de infracción de leves reguladoras de
la prueba, por lo que necesariamente, el recurso en esta parte, tampoco podrá ser acogido" (Consid.
Decimosexto).
 CAPÍTULO I V
ASPECTOS ADJETIVOS DE LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL AMBIENTE:
LA ACCIÓN, PROCESC) O RECURSO DF. PROTECCIÓN
COMO MECANISMO CONSTITUCIONAL DE GARANTÍA DEL DERECHO
A VIVIR EN UN AMBIENTE ADECUADO

I. INTRODUCCIÓN

Desde la perspectiva adjetiva, la CP contempla la acción, proceso o recurso de

protección, cuyo objeto es asegurar jurisdiccionalmente el ejercicio legítimo del de-
recho a vivir en un ambiente adecuado [libre de contaminación, ad literam en el texto
constitucional), ante actos u omisiones ilegales que lo embaracen.
La naturaleza de dicho mecanismo significa que los órganos jurisdiccionales adop-
tan sus decisiones en un marco de tiempo comparativamente veloz en relación con
los ordinarios, lo cual puede reflejar dos datos interesantes. El primero de ellos es
que un buen juicio en sede común, extremando todas las herramientas procesales
disponibles, bien puede durar poco menos de 15 años, mientras que un "buen" proce-
so de protección puede prolongarse por poco más de un año. Ello significa, en otras
palabras, que aquel único "buen juicio" ordinario absorbe temporalmente dos terce-
ras partes de los 30 años dentro de los cuales se han dictado cientos de fallos de
protección. El segundo antecedente, derivado del anterior, es que esa misma entidad
ofrecida por la acción de protección, implica que una materia de alta complejidad
técnica, como es la ambiental, ha sido analizada por los tribunales de manera breve y
sumaria; en otras palabras, hay una distancia entre la entidad de aquello a decidir, y el
tipo de proceso dentro del cual se realiza esa ponderación, lo cual conduce a una
nueva asimetría temporal y material: la del tiempo y procedimiento que utiliza la
Administración para adoptar decisiones ambientales, versus el que ocupan los tribu-
nales.
Lo recién expuesto permite señalar que la falta de mecanismos jurisdiccionales
en los que concurra a un solo tiempo rapidez, certeza y eficacia ha provocado que en
Chile las controversias ambientales mayoritariamente se planteen, discutan v resuel-
van (afirmativa o negativamente para quien pide) a través de la interposición de la
acción constitucional de protección. No obstante, aunque este instrumento procesal
tutelar ha resultado ser sumamente atractivo para obtener soluciones ambientales
1 8 4 RODRIGO G I V M - W ROSI V

respecto de situaciones que las demandan de fonna urgente, tal pretcnsión, sin em-
bargo. no ha encontrado una traducción simétrica, siendo más bien algo que ha reves-
tido rasgos excepcionales, fundamentalmente en casos surgidos con motivo de la
aplicación del sistema de evaluación de impacto ambiental5-'9.
Situar el origen del desequilibrio entre la cantidad de acciones de este tipo dedu-
cidas y el número de sentencias favorables -sobre todo con relación a provectos
analizados en el sistema de evaluación de impacto ambiental- no resulta ser una
labor especialmente sencilla. De lo que ninguna duda cabe, eso sí. es que en ello ha
incidido de manera importante la forma en que ha operado el razonamiento judicial,
poco proclive a los cambios tendenciales y sujeto, cual camisa de fuerza, a una fe
cuasi-dogmática sobre la racionalidad legislativa, y las formas' 40 . En efecto, como
tendrá oportunidad de v erse. en el orden ambiental es necesario acreditar, para obte-
ner. la existencia de un acto u omisión que tenga el carácter de ilegal, excluyéndose
aparentemente la arbitrariedad. Sin embargo, en el contexto referido, habitualmcntc
los tribunales ponderan, primero, si la conducta impugnada es o no legal, y si llegan
a la convicción acerca de la legalidad del proceder, no efectúan el análisis de fondo,
cual es si. con independencia de aquello, hubo o no una afectación en la esfera parti-
cular del actor. Si. en cambio, se concluye que ha habido ilegalidad, recién entonces
se avocan a determinar la afectación eventual sobre el ejercicio del derecho al am-

RAMÍREZ SIERRA. "Impugnación judicial de los actos administrativos dictados en el procedi-

miento de evaluación de impacto ambiental", en El sistema de evaluación de impacto ambienta! ante la
Jurisprudencia: 1996-2000, G A U N D O VILLARROEL. Comisión Nacional del Medio Ambiente - Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile. 2001, p. 24. En este sentido, pero bajo un enfoque general no
acotado al tema ambiental. FERRADA BORQUEZ escribe que en "el ámbito del Derecho Administrativo, el
recurso de protección ha afectado protúndamente el sistema de control de la actividad administrativa, en
la medida que se constituye en el medio más eficaz y expedito para amparar los derechos fundamentales
de las personas y. de este modo, paralizar las acciones u omisiones ilegales o arbitraras de la Adminis-
tración que dañan a éstos", añadiendo que dado su uso indiscriminado como contencioso administrati-
vo. se generan problemas, "ya que a través de un procedimiento breve y concentrado como éste se
resuelven grandes controversias jurídicas, cuya complejidad y debate exceden, en ocasiones, con mucho
de las características de aquél" ("La progresiva constitucionalización del poder público administrativo
chileno: un análisis jurisprudencial", en La Constitucionalización del Derecho..., cit., pp. 87-88).
KAZOR ALISTE, a propósito de la exigencia de ilegalidad en el ámbito de la acción de protección
540

y la forma de llevar adelante el razonamiento judicial, expresa que "más que el modelo de legislador
racional", (el cual produce, en todo caso, una decisión jurídica racional, pero no razonable [todo lo
razonable es racional, pero no todo lo racional es razonable], habría que aplicar, por llamarlo de algún
modo, el prototipo del legislador coherente", esto es, aquel criterio interpretativo que se rige por la
coherencia que impone, prioritariamente, la juridicidad constitucional (vale decir, aquel que produce
una decisión jurídica susceptible de ser justificada razonablemente de conformidad al ordenamiento
general): que en el caso especifico de la acción de protección resulta más acentuada, por cuanto el
imperativo exegético está determinado en el amparo de los derechos y libertades fundamentales, que son
la base material e indiscutible de todo ordenamiento" ("El fenómeno de la constitucionalización de)
derecho: Cuestiones de mera legalidad, de trascendencia constitucional y derechos fundamentales", en
La Constitucionalización del Derecho... cit.. pp. 55-56).
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. AMBIENTE F.N CHILE 185

bicnte. Pero, aun en esta última hipótesis, tornan el examen nuevamente sobre el
plano normativo, pues usualmente infieren un potencial agravio sobre el derecho si y
sólo si éste es causa directa de la ilegalidad^ 1 .
Asimismo, esta acción se ha utilizado en una doble vertiente: por una parte, para
impugnar actos administrativos emanados de algún órgano de la administración del
Estado que se han dictado con el objeto de satisfacer la doble obligación que sobre
éste recae en relación con el derecho a vivir en un ambiente adecuado, aduciéndose la
conculcación, principalmente, del ejercicio legítimo de los derechos de desarrollar
actividades económicas lícitas (artículo 19 N° 21 CP) y de propiedad (artículo 19
N" 24 CP): y. por otra parte, para controv ertir actividades productiv as llevadas a cabo
bajo el amparo del ejercicio de estos dos últimos derechos, sosteniendo en tales casos
los actores la privación, perturbación o amenaza del ejercicio del derecho a vivir en
un ambiente adecuado. Esta segunda v ariante ha asumido, a su vez. dos formas diver-
sas: de un lado, se ha ejercido la acción constitucional de protección directamente en
contra de los titulares de actividades económicas, generalmente argumentándose que
éstas se desarrollan sin cumplir la normativa ambiental respectiva: y. de otro, se han
impugnado los actos administrativos emanados de las autoridades gubernamentales
que precisamente han autorizado la ejecución de las referidas actividades e. incluso,
en este caso, los legitimados pasiv os han sido, a la vez. los sujetos de dicha actividad
v el ente administrativo que ha emitido la correspondiente autorización. La mayor

ML
SIERRA 1. y V A R A S B . . "Derecho subjetivo, problema ecológico y razonamiento judicial: algunas
reflexiones". Revista Derecho y Humanidades, aflo 1. mayo, 1992, pp. 148-149. Sobre este particular,
no deja de ser interesante reproducir algunas secciones de un informe que en su oportunidad preparó la
Comisión de Estudios del Sistema Judicial Chileno, conforme se pasa a exponer: "La Corte Suprema ha
definido su rol. en la actualidad, como un tribunal que se presume de equidad, que juzga los hechos y el
derecho desde la perspectiva del caso particular en los recursos de queja. Ello se traduce en que la Corte
no esta ejerciendo su función de seguridad juridica de garantizar la uniformidad de la jurisprudencia. La
decadencia de la casación es consecuencia de la renuncia del tribunal a su responsabilidad de declarar el
derecho vigente en Chile sobre la base de una interpretación comprensiva, y no formalista, de las insti-
tuciones legales". "Desde el punto de vista del método jurídico, la Corte se mueve entre dos extremos
igualmente dañinos: cuando conoce recursos de queja es un tribunal carente de orientaciones permanen-
tes que. de preferencia, atiende a las circunstancias del caso: cuando conoce de casaciones, por el con-
trario, es un tribunal altamente formalista, descuidado del trasfondo valórico y finalista de las instituciones,
lo que evita el progreso efectivo y la consolidación judicial del derecho". "Existe una evidente carencia
en la técnica decisoria, que se hace manifiesta al analizar los fallos recaídos en recursos de casación. La
técnica de interpretación utilizada en la dictación de los fallos de la Corte Suprema es inadecuada. No
hay interpretación de contexto, sólo se atiende al tenor literal y no al sentido de la lev: La Corte Suprema
se ha resistido a trabajar en la interpretación del derecho". "El culto obsesivo a la forma y al texto
constituye un obstáculo a que la justicia sirva de criterio regulador y a que la jurisprudencia a través de
sus fallos dé forma razonable al orden jurídico. Es del caso señalar, además, que la lundamentación de
las sentencias en forma deficiente, conduce inevitablemente a una positivización" del derecho y deifica-
ción de la lev como único elemento seguro al que aferrarse" ("Informe Final sobre reformas al sistema
judicial Chileno". Comisión de Estudios del Sistema Judicial Chileno. Eugenio Valenzuela Soinamva.
Coordinador. Estudios Públicos, N" 41. 1991. pp. 6-7 v pp. 19-20).
 |S(> RODRIGO G I / M A N ROSHN

parte de los casos que han sido objeto de conocimiento por parte de los tribunales de
justicia se han inscrito en la última de las vertientes descritas, y en ambas modalidades.
Lo dicho recien puede grafícarse temporalmente. Asi. entre 1981 y 1993. la ac-
ción de protección, desde el punto de vista del legitimado pasivo, por un lado se
enderezaba fundamentalmente en contra de personas naturales (deriv adas de las rela-
ciones de v ecindad) o de personas jurídicas de derecho privado (como las empresas)
y. por otro, desde la óptica sustantiva, con ocasión del incumplimiento de normas
ambientales específicas, como las de residuos sólidos, de contaminación atmosféri-
ca. de olores y de ruido. No obstante, a partir de 1993. fecha en la cual entró en
vigencia el Instructivo Presidencial Reservado N" 888 de 1993 sobre Ev aluación de
Impacto Ambiental Voluntario y especialmente desde 1997. año en que entró en ple-
no vigor el Sistema de Ev aluación de Impacto Ambiental, se produjo un cambio en
los dos sentidos antes apuntados. Asi. la interposición de la acción constitucional de
protección en materia ambiental comienza a hacerse cada vez más frecuente respecto
de las personas jurídicas de derecho público, esto es. los órganos de la administración
del Estado y. al mismo tiempo, ya no sólo aduciendo el incumplimiento de normas
ambientales, sino que impugnando derechamente los actos administrativos dictados
por aquéllos, especialmente con respecto a las resoluciones de calificación ambien-
tal. con un fuerte énfasis en el uso inadecuado de las facultades discrecionales, esto
es. la potencial impronta arbitraria del proceder Estatal.
En consecuencia, los dos períodos de tiempo se diferencian tanto por un giro
respecto de los legitimados pasivamente (ampliándose cada vez más hacia y contra el
Estado), como de la naturaleza de los actos que se impugnan. Se aprecia también un
cambio cualitativo respecto de quienes interponen la acción constitucional de protec-
ción. aumentando la intervención de las organizaciones no gubernamentales y de
grupos de parlamentarios preocupados por el tema ambiental. Esto último, sin duda,
provocado también por la existencia de una mayor conciencia, educación y participa-
ción en el colectivo social en cuanto a la conservación del patrimonio ambiental
nacional, unido, muy probablemente, a un contexto político chileno que. más disten-
dido. posibilita un ejercicio más asiduo y profundo de las instancias de participación
ciudadana.
Desde el punto de vista de las materias discutidas en sede judicial, interesa desta-
car que variados han sido los aspectos que han conocido, ponderado y analizado las
distintas Cortes de Apelaciones y. mediando apelación, la Excma. Corte Suprema, en
torno a la acción de protección en materia ambiental, como son el modo de contabi-
lización de plazos para deducirla; la determinación del alcance de la limitación a sólo
las acciones como causantes de la privación, perturbación o amenaza: la exigencia
copulativa de la arbitrariedad e ilegalidad 54 -: la vinculación con otras garantías, como

Asunto planteado en esos términos hasta antes de la reforma constitucional de 2005. contenida
en la ley N° 20.050 (Diario Oficial de 26.08.2005).
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E F.N CHILE 187

la del derecho de propiedad y la de llev ar adelante actividades económicas lícitas; la

afectación en su esencia de los derechos como límite a las restricciones legales a su
ejercicio: etc. La jurisprudencia, en tales materias, es abundante y presenta un lato
desarrollo desde 1981 a la fecha.
Entre los asuntos antes aludidos, destaca el concerniente a la legitimación activa
para interponer la acción en el ámbito garantistico del articulo 19 N° 8 CP. En lo que
a este aspecto se refiere, convendrá discernir quién es el "afectado" a que alude el
Auto Acordado -en adelante. A A - de la Corte Suprema de 1992. sobre Tramitación
del Recurso de Protección, siendo también en extremo útil establecer qué tipo de
interés es el que ampara esta acción en materia ambiental.
Por otra parte, junto con el del N° 8 del artículo 19 CP. a los tribunales les ha
tocado pronunciarse con relación a otros derechos en lo referido a la legitimación. Si
bien es cierto que se está ante un mismo órgano jurisdiccional -en primera instancia,
la respectiva Corte de Apelaciones y. en segunda, la Corte Suprema- y ante un mismo
asunto - l a legitimación activa-, efectuaré una división en el tratamiento que se ha
hecho respecto del primero con los restantes derechos señalados en general. La razón
para hacerlo radica en las particularidades que el relevante jurídicamente protegido
presenta el derecho del N" 8. y que intentaré dilucidar a lo largo del trabajo que se
introduce. Sin embargo, recalco el hecho que se está ante un mismo tema y también
frente a unos idénticos órganos jurisdiccionales que se pronuncian sobre aquél, por
lo que el estudio y análisis separado que efectuaré se justifica en los rasgos especia-
les del derecho a vivir en un medio adecuado, y en que ciertos fallos dictados en
casos "no ambientales" aportarán importantes insumos a la hora de elaborar los
planteamientos relativos al amparo procesal del derecho a que se refiere el artículo
19 N" 8 CP.

II. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN543

A) FUNDAMENTOS, CONCEPTO Y OBJETO

Uno de los elementos centrales de un Estado de Derecho es el establecimiento de

mecanismos aptos para la defensa de las prerrogativas individuales iusfundamentales,
ante ataques que provengan ya sea de particulares o bien de entidades administrati-
vas. De ahi que los derechos que no se dotan de garantías 544 que aseguren su ejerci-

Referente a remedios procesales de naturaleza similar en el derecho comparado, vid. PIZZOLO.

"Las fórmulas sobre amparo en el Derecho Constitucional Latinoamericano. Primer avance sobre un
estudio y análisis comparativo". Dikaion: Revista de Actualidad Jurídica, N° 1 0 . 2 0 0 1 , pp. 1 1 5 - 1 4 3 .
Universidad de La Sabana. Colombia: BIBLIOTECA DEL C O N G R E S O N A C I O N A L DE C H I L E . U N I D A D DE A P O Y O
AL PROCESO LEGISLATIVO "Acción de protección. Legislación comparada". Valparaíso. Chile. Noviembre
de 2 0 0 3 . F E R R A D A B O R Q U E Z ET AL. "El amparo constitucional contra los actos de la Administración del
 ISS RODRIGO G L Z M W R O M A

CÍO. no pueden ser sino meras declaraciones programáticas 545 . Sobre la base de tales
fundamentos, la CP. para la mayoría de los derechos que reconoce en el articulo 19.
contempla un mecanismo procesal de índole constitucional para solicitar el resguar-
do de su legitimo ejercicio"'46. Tal es el que ha venido en denominarse Recurso de
Protección54".

543
Continuación nota

Estado en Iberoamérica: Un análisis comparado con el recurso de protección chileno". lus tú Praxis.
vol. 10. N l , 2. 201M. pp. 169-195. Universidad de Talca. Chile: NOGUEIRA ALCALA. "El recurso de protec-
ción en el contexto del amparo de los [ )erechos Fundamentales latinoamericano e interamericano"". lus
El Praxis, vol. 13. N T 1. 2007. pp 75-13-4. Universidad de Talca. Chile: y BREWER-CARIAS. "Ensayo de
síntesis comparativa sobre el régimen de amparo en la legislación latinoamericana". Revista Iberoame-
ricana de Derecho Procesal Constitucional. N ° 9. 2 0 0 8 . pp 311-321. México.
544
Sobre la distinción entre derechos y garantías. N V N E Z VASQUEZ, Tratado de los recursos juris-
diccionales v administrativos. I.a Ley Ediciones Jurídicas, 1994, p. 416.
Si iio KLOSS. El recurso de protección. Orígenes, doctrina y jurisprudencia. Edit. Jurídica de
Chile. 1 9 8 2 . p 12 y PIERRY A R R A U . "El recurso de protección y lo contencioso administrativo". RDl'('!'.
Año XI.IV. N" 165. enero-diciembre. 1977. p. 175. Esta idea quedó claramente expresada en el Consi-
derando 10" del Acta Constitucional N" 3. de 1976 (promulgada por decreto ley N° 1.552. de 11 de
septiembre de 1976. y publicada en el Diario Oficial de fecha 13 del mismo mes y año): "Que por muy
perfecta que sea una declaración de derechos, éstos resultan ilusorios si no se consagran los recursos
necesarios para su debida protección Uno de los más trascendentales lo constituye la creación de un
nuevo recurso de prolección de los derechos humanos en general, con lo cual el resguardo jurídico no
queda sólo limitado al derecho a la libertad personal y al recurso de amparo, sino que se extiende a
aquellos derechos cuya naturaleza lo permita". En el Infonne sobre Proposiciones e Ideas Precisas de
16 de agosto de 1978. de la CENC. se señaló asimismo que una "democracia eficaz debe contemplar
instrumentos que permitan a la persona recurrir a los tribunales de justicia cuando las garantías que le
otorga la Carta Fundamental hayan sido desconocidas o conculcadas, sea por acto de autoridad o de
particulares. En un Estado de Derecho son los tribunales, que constituyen un poder público indepen-
diente. los llamados a restablecer el imperio del derecho en caso de violación del mismo" (RCHDUC.
vol 8. 1981. p. 233)
546
Articulo 20.1 CP: "El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo
19. números 1°. 2°. 3° inciso 4". 4°. 5". 6°. 9o inciso final, 11°. 12° 13°. 15°. 16° en lo relativo a la libertad
de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso 4". 19o. 21
22°. 23°. 24 p y 25°. podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respec-
tiva. la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin peijuicio de los demás derechos que pueda
hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes". En lo adjetivo, esta norma se encuentra
complementada por el AA de la Excma. Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección de
Garantías Constitucionales de 24 de junio de 1992. modificado por AA de 4 de mayo de 1998 y luego
por AA publicado en el Diario Oficial de fecha 08.06.2007. El primero que se adoptó sobre la materia lo
fue con fecha 29 de marzo de 1977.

-MSobre sus orígenes, puede consultarse: SOTO K L O S S . El recurso de protección. Origenes....cit..

pp 3 1 y s s . FERRADA BORQUEZ ET AL. "El recurso de protección como mecanismo de control jurisdiccio-
nal ordinario de los actos administrativos: una respuesta inapropíada a un problema jurídico complejo
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E F.N CHILE 189

No obstante lo dicho, se puede también ubicar la base de este mecanismo en la

necesidad de contar con un medio expedito para la garantía efectiva de los derechos,
ya que los tradicionales se caracterizan por su excesiva extensión en el tiempo-""*. De
esta forma, sustantiv a y procesalmente. la acción de protección viene a ser una moda-
lidad de resguardo efectiv o de los derechos fundamentales o. en palabras de GÓMEZ
BERNALES. "la clave de la protección es la tutela de un derecho fundamental lesionado
en una dimensión subjetiva de éste, vale decir, sólo si la posición del individuo agra-
viado por la acción u omisión se encuentra amparada por un derecho fundamen-
tal"549
Aunque para ofrecer un concepto es necesario tener claridad con respecto a su
naturaleza jurídica - s o b r e lo que me ocuparé a continuación-, de modo provisional
se puede definir la acción de protección como el instrumento jurisdiccional de carác-
ter constitucional que puede utilizar todo aquel que experimente un detrimento
-derivado del actuar o del omitir arbitrario o ilegal de tercero- en el legitimo ejerci-
cio de determinado derecho fundamental, con el objeto de que la Corte de Apelacio-
nes respectiva adopte las medidas necesarias tendentes a restablecer el imperio del
Derecho 550 .

Continuación nota 547

RDVACH. vol. XIV, julio 2003, pp. 69-72: y ZÚSIIGA U R B I N A . "Recurso de protección: algunas notas
sobre sus antecedentes históricos en el siglo XIX", GJN° 198. 1996.
548
NOGUEIRA A L C A L Á . "El recurso de protección en Chile". G.J N ° 230,1999, pp, 7-8, En este mismo

sentido, se ha indicado que este recurso "vino a suplir, por un lado, la carencia endémica en nuestro
ordenamiento jurídico de mecanismos procesales efectivos de protección de los derechos fundamenta-
les, no obstante -siguiendo las Constituciones y declaraciones políticas de la época- su proclamación
explícita desde los primeros textos constitucionales que proclamaron la república: y, por otro, la inexis-
tencia de un proceso general expedito y eficaz de protección jurisdiccional de los particulares frente a
los aclos del poder público, sin perjuicio de la controvertida competencia de los tribunales ordinarios de
justicia para conocer de los asuntos contenciosos administrativos" ( F E R R A D A B Ó R Q U E Z ET AL, op. cit..
p. 69).
549 Derechos fundamentales y recurso de protección. Ediciones Universidad Diego Portales. Facul-
tad de Derecho. 2005, p. 19. Pero agrega que no es sólo eso, pues lnalmente lo que se hace es definir
posiciones individuales amparadas por derechos fundamentales (id., pp. 20-21).
550
En palabras de N Ü Ñ E Z V A S Q U E Z . la acción de protección busca "mantener el necesario equilibrio
que debe existir en el Estado de Derecho entre el poder y el deber, y, en consecuencia, por medio de este
arbitrio se pretende que la autoridad administrativa, legislativa, y aun la judicial, sea por carecer de
atribuciones, sea por excederse en las que ostentan, incurran en actos u omisiones ilegales o arbitrarias
que priven, perturben o amenacen el legitimo ejercicio de los derechos que la Carta Fundamental asegu-
ra a todas las personas, sean éstas naturales o jurídicas de derecho privado o público, grupos de indivi-
duos. comunidades o cofradías, siempre que sean determinadas" (Op. cit., pp 416-117). En el informe
sobre Proposiciones e Ideas Precisas de la CENC. se señaló que el recurso de protección "es un medio
pronto y eficaz de prestar inmediato amparo al afectado cada vez que una garantía de libertad o un
1 9 0 RODRIGO G I ' / M A N ROMA

B) NATURALEZA JURÍDICA551

/. El debate doctrinario

En doctrina se pueden reconocer dos grandes tendencias y. dentro de cada una de

ellas, hay ciertas variantes que las distinguen. Para algunos autores se trata de una
acción. sea ésta declarativa 552 , pública subjetiva""", simple554 o cautelar w \ El punto
de partida de este enfoque es la entidad como tal de la garantía en estudio, con indepen-
dencia del proceso que con ocasión de su utilización se abre en sede jurisdiccional.
Otro sector ha puesto el acento en el análisis no ya desde la perspectiva de la
garantía como instrumento que habilita la interv ención jurisdiccional, sino, más bien,
a partir del tipo de relación, y sus efectos, que se origina desde ese momento.
Se critica que sea considerado como una acción, por cuanto ello importa una
"inexactitud terminológica, que lleva a una confusión en la forma de entender y apli-
car éste, ya que pone el acento en el requerimiento judicial y no en el proceso donde
se ventila éste, es decir, la respuesta judicial que debe dar la Corte de Apelaciones

Continuación nota 550

derecho básico, de los que dan lugar al recurso, esté o pueda estar amenazado, restringido o coartado por
actos u omisiones arbitrarios de una autoridad o de particulares" (RCHDl'('. vol. 8. 1981. p. 234).
551
Hn tomo a este terna, pueden consultarse: SOTO KLOSS, El recurso de pmtección. Orígenes....
cit.. pp. 1 0 1 - 1 0 2 Y P 2 4 8 : MOHOR A B U A U A D , "El recurso de protección". GJ N " 4 4 , 1 9 8 4 . p. 1 1 : FERRADA
BORQUEZ ET AL. op. cit., pp. 7 2 - 7 6 : JAN A LINETZKY Y M A R Í N GONZÁLEZ. Recurso de protección v contratos.
Edit. Jurídica de Chile. 1 9 9 6 , pp. 7 5 - 9 4 : P A U L A S PEÑA, El recurso de pmtección ante el derecho compa-
rado. Edit. Jurídica de Chile. 1 9 9 0 , pp. 7 4 - 7 7 : N U Ñ E Z VASQUEZ, op. cit.,pp. 4 1 9 - 4 2 3 : CASTELLÓN VENEGAS.
"Acción popular y recurso de protección". Revista Ius Publicum (JP) N ° 6 / 2 0 0 1 , pp. 1 0 1 - 1 0 2 : BORDALI
SALAMANCA. "El proceso de protección", RDL ACH, vol. X , diciembre, 1 9 9 9 , pp. 4 5 - 5 8 ; NOGUEI RA ALCALÁ,
op. cit.. pp. 8 - 9 : RÍOS ÁLVAREZ, "El recurso de protección y sus innovaciones procesales", RCHDUC.
vol. 2 0 . N ' . S 2 - 3 . tomo I, mayo-diciembre, 1 9 9 3 , p. 4 5 3 ; OTERO LATHROP, Revista de Derecho Público,
Universidad de Chile (RDP), 2 1 / 2 2 . 1 9 7 7 , pp. 2 1 9 - 2 2 5 ; y Z Ú Ñ I G A U R B I N A , "Recurso de protección y
contencioso administrativo". Revista de Derecho, Facidtad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universi-
dad de Concepción (RDUC). N° 202, Año LXV, julio-diciembre, 1997.
55
- SOTO K L O S S . El recurso de protección. Orígenes..., cit., p. 248.

555
CASTELLÓN VENEGAS, op. cit., p . 102.

Ríos ÁLVAREZ, "El recurso de protección y sus...", cit., p. 4 5 3 . Al decir "simple", se quiere
significar que se plantea nada más que en oposición a "recurso". Se adscribe también a este enfoque.
NOGUEIRA A L C A L Á , quien agrega, sí. que junto con ser vista como una acción, ha de serlo también como
un derecho (Op. cit.. pp. 8-9).
555
OTERO LATHROP, op. cit.. p. 2 2 2 y M O H O R A B U A U A D , "El recurso de...", cit.. pp. 1 1 - 1 2 . Sin
embarco, para este autor, aunque cautelar, la acción puede asumir diversos caracteres, según a través de
ella se busque el reconocimiento de un derecho, la condena del ofensor o la actuación frente a una
omisión En dichas situaciones, respectivamente, la acción será declarativa, condenatoria o constitutiva
(/RF..P. 17).
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. AMBIENTE F.N CHILE 191

rcspccti\ a a la acción entablada"'556. En este sentido, se ha dicho que se trata de un

proceso, el cual puede ser sumario55", de urgencia-"08 o autónomo 559 .
Como puede apreciarse, pareciera ser que el único denominador que une ambas
posiciones es que la garantía bajo examen no es un recurso*®. Sin embargo, creo que
hay más mancomunión que división. A riesgo de simplificar con mucho el punto -y de
restarle aire a un inflado debate con la consiguiente decepción de sus cultores-, a mi
juicio no se trata de aproximaciones antagónicas. En efecto, si se analizan detenida-
mente los argumentos de uno y otro enfoque, la única divergencia que existe es de
carácter metodológico, pues mientras de un lado la prospección se inicia en la natura-
leza del reclamo que solicita el actuar jurisdiccional, del otro la mirada se posa en lo
que sucede posteriormente. Así planteado, se está ante un problema más de énfasis
que de fondo y. por consiguiente, que admite perfectamente un grado de complemen-
tariedad561.
En contraste, si la garantía en estudio es una acción/proceso declarativ a, o bien,
una que tiene el carácter de cautelar o. incluso, de urgencia, es el punto respecto del
cual se hace imprescindible tomar posición.
Según SOTO KLOSS. SU carácter declarativo viene dado porque con ella se "persi-
gue la declaración de un derecho o de una situación jurídica determinada, que si son
efectivos, luego de la comprobación de su existencia, serán así declarados en una

556
FERRADA BORQUEZ ET AL. op. cit.. p. 73. En el mismo sentido. BORDALÍ SALAMANCA, "El proceso
de...", cil.. p 48.
1 "ERRADA BORQUEZ ET AL. op. cit., pp. 74-76 y BORDALÍ SALAMANCA, "El proceso de...", cit., pp. 5 5 - 5 8 .
JANA LITNEZKI y MARÍN GONZÁLEZ, op. cit.. pp. 8 7 - 9 4 ' . N Ú Ñ E Z VÁSQUEZ, op. cit., pp. 419423.
559
PAILLAS P E Ñ A . op. cit.. pp. 7 4 - 7 7 y p. 9 0 : Z U Ñ I G A U R B I N A , "Recurso de protección y...", cit..
p. 107. Vale la pena precisar que para ambos autores pareciera ser que se está ante una figura mixta, es
decir, que no obstante ser un proceso, es, además una acción de urgencia. También, en esta línea, .TANA
LITNEZKI y MARÍN GONZÁLEZ (Op. cit.. p p . 93-94).
560
Ello, aunque en la CENC se le dio el carácter de tal, al discutirse la última parte del actual
articulo 20.1 CP (...sin peijuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes). En ese momento, la CENC trabajaba otra redacción, que en vez de utilizar
la actual oración señalada con la voz "derechos", ocupaba la frase de "sin perjuicio de las acciones que
procedan". El comisionado Guzmán propuso que se redactara como "sin peijuicio de las demás accio-
nes que procedan". Ante ello, el comisionado Evans señaló que ello resultaba inapropiado, porque no se
estaba frente a una acción (ASC 215, 26.05.1976, p. 8 y ASC 216,27.05.1976, p. 4).
561
No obstante, debe prevenirse que este punto sí tiene relevancia en otro sentido, y que consiste
en determinar si con ocasión de la interposición de un recurso de protección se da origen o no a un
pmceso. esto es. a una relación jurídica donde sea posible distinguir a dos o más partes intervínientes.
En este sentido, la doctrina se encuentra dividida. Entre quienes sostienen que no es un proceso en la
perspectiva indicada, se encuentran MOHOR A B U A U A D ("El recurso de...", cit.. pp. 1 2 - 1 3 ) : NOGUEIRA
ALCALA (Op. cit.. pp 9 - 1 0 ) : y Ríos ÁLVAREZ ("El recurso de protección y sus...", cit., p. 4 5 5 ) . BORDALÍ
SALAMANCA, en cambio, es del parecer que sí hay un proceso propiamente tal ("Recurso de protección
\ ". cu., p p . 4 9 - 5 2 ) .
 192 RODRIGO G U Z M Á K ROSEN

sentencia por el Tribunal competente" 562 . Lo que a juicio del autor tiene carácter
cautclar es la consecuencia de esa declaración, es decir, el pronunciamiento del tribu-
nal. que. concretamente, se encuentra representado por la medida de protección que
al efecto disponga 563 . Por lo tanto, concluye, ese pronunciamiento cautelar no debe
"inducir a error en la calificación de la posible naturaleza de esta acción de protec-
ción"*'.
Criticando esa perspectiv a. JAXA LINETZKY y MARÍN GONZÁLEZ señalan que si bien
es frecuente que el tribunal efectué declaraciones (al resolver la Corte que un deter-
minado acto es arbitrario o ilegal), en no pocas ocasiones también se dispone, como
medida de protección, la realización de determinadas conductas 565 .
Junto con compartir este enfoque, puede añadirse que la distinción que efectúa
SOTO KLOSS no tiene justificación, pues si. precisamente como él indica, el pronun-
ciamiento es cautclar. de ello derivaría que la acción tendría que participar también
de esa naturaleza. Bajo esa lógica, si a fin de cuentas el objeto del mecanismo cons-
titucional es obtener, previa constatación del amago de un derecho, una medida de
protección, no podría sino inferirse que la acción tiene, en tal perspectiva, un carácter
cautelar.
Para OTERO LATHROP se trata de una acción cautelar, pues su "objeto es impetrar
de la Corte de Apelaciones respectiva el cumplimiento del mandato constitucional de
servir de guardián de los derechos garantizados constitucionalmente" 566 . En la misma
linea. MOHOR ABI AL AD expresa que se está ante un "instrumento cautelar destinado a
poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales específicamente conservadoras de
los tribunales de justicia, es decir, de aquellas que tienen precisamente por objeto la
salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas de un modo más directo e
inmediato" 567 .
Sin embargo. JANA LINETZKY y MARÍN GONZÁLEZ indican que no es plausible con-
siderar este mecanismo como cautelar, por cuanto los efectos de la protección dedu-
cida son básicamente provisionales: se trata, además, de un medio de suyo instrumental
-cumple un determinado fin en si mismo- y por último, para su interposición no se
requiere de la presentación de una caución 568 . En razón de ello, estiman que se trata

562
El recurso de pmiección. Orígenes..., cit., p. 248.
563
Ibid.
SM
Ibid.
565
Op. cit.. pp. 84-85. Añaden que en tales casos, "se está ordenando realizar una determinada
prestación, ya consista en una obligación de dar, ya en una obligación de hacer, y ello es propio de las
acciones de condena". (Id., p. 85).
566
Op. cit.. p. 222.
í6
~ "El recurso de...", cit., pp. 11-12.
568
Op. cit.. pp. 77-84. Caracteres todos que se oponen directamente a los que poseen las acciones
cautelares. En el mismo sentido. B O R D A L I S A L A M A N C A ("Recurso de protección y..", cit.. p. 5 5 ) .
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. AMBIENTE F.N C H I L E 193

de un procedimiento de urgencia, en tanto remedio ágil y expedito frente a una ame-

naza o atentado efectivo sobre el ejercicio de un derecho fundamental, todo lo cual
explica que los efectos de la sentencia sean provisionales (no hay cosa juzgada sus-
tancial)569. Concluyen señalando que es un proceso autónomo, pues no se encuentra
al sen icio de ningún otro y se basta a sí mismo 5

2. Toma de posición

En esta materia, sostengo en primer lugar que la protección, desde el punto de

vista de su naturaleza constitucional, es una garantía, vale decir, un mecanismo que
tiende a proporcionar un grado de efectividad al ejercicio legítimo de los derechos
fundamentales.
Desde una perspectiva procesal, estimo que se trata de una acción - n o exclusiva-
mente declarativa- que persigue el oportuno y eficaz resguardo de los derechos reco-
nocidos en la Constitución, y que. con ocasión de su interposición, da lugar a un
procedimiento de carácter urgente, autónomo, breve y concentrado - n o cautelar- y
con motivo del cual el tribunal competente se encuentra facultado para adoptar las
medidas de protección tendientes al restablecimiento del imperio del Derecho, a tra-
vés de la dictación de una sentencia que produce efectos provisionales 371 . Tal es la

569
En la doctrina nacional parece existir un consenso respecto del tipo de cosa juzgada (formal)
que se produce con la sentencia dictada en un proceso de protección. En este sentido: .TANA LINETZKY y
M A R Í N G O N Z Á L E Z ( Q P . cit., pp. 90-94); P A I L L Á S P E Ñ A (Op. cit., pp. 89-91): N Ú Ñ E Z VASQUEZ(Op. cit.. p.
423): TAYOLARI OLIVARES, "Recurso de protección: En busca del alcance perdido". GJ N ° 54. 1984, p.45:
NOGUEIRA A L C A L Á (Op. cit.. p. 16): Rios ÁLVAREZ ("El recurso de protección y sus...", cit.. p.4 56):
Z U Ñ I G A U R B I N A ("Recurso de protección y...", cit.. pp. 108-112). Sin embargo. SOTO K L O S S admite la
posibilidad de la producción de cosa juzgada material para los casos en que se acoge un recurso de
protección en contra de un acto u omisión de la Administración (El recurso de protección. Orígenes...,
cit., pp. 290-294). Y M O H O R A B U A U A D , por su parte, admite que existiría cosa juzgada sustancial cuando
la protección ha concurrido con otros procedimientos especiales que persigan un objeto parecido al del
recurso y se dé la triple identidad de sujeto, objeto y causa de pedir ("El recurso de...", cit., pp 35-37).
570
Op. cit.. pp. 8 7 - 9 4 . N U Ñ E Z V A S Q U E Z va, incluso, más allá, expresando que se trata de "una
acción tutelar y no meramente cautelar, porque su objeto no es sólo provisoriamente precaver, sino que
proteger el legitimo ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, mediante el restablecimiento
del imperio del derecho y la debida protección del afectado" (Op. cit.,p. 4 2 2 ) . Para BORDALÍ S A L A M A N C A
se trata de un proceso sumario especial o interdictal, caracterizado por una discusión limitada y urgente
y ta provisionalidad de la decisión ("Recurso de protección y...", cit., p. 57).
íi 1
" La provisionalidad tiene relación con el carácter excepcional que tiene la acción de protección,
en el sentido que, como lo expresa el artículo 20 CP. su interposición es sin peijuicio de los demás
derechos que se puedan hacer valer ante los tribunales. Será entonces, con motivo de aquellas demás
acciones jursidiccionales ordinarias, donde se lijará de modo definitivo aquello que se hava pedido v
obtenido en la sede proteccional, ámbito este último que ofrece un resguardo temporal en tanto lo
definitivo, en un procedimiento común y ordinario, se resuelva. No obstante, en la práctica, y derivado
de la intensidad y efectividad que poseen las sentencias que acogen las acciones de protección, este
efecto "provisional" termina transformándose en "definitivo", haciendo innecesario el ejercicio de me-
canismos procesales posteriores de lato conocimiento.
 1 9 4 RODRIGO G I ' / M A N ROMA

entidad que de manera reiterada y uniforme ha sido reconocida por la Excma. Corte
Suprema, la cual ha señalado que "el recurso de protección de garantías constitucio-
nales establecido en el articulo 20 de la Constitución Política de la República consti-
tuye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo
ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se
enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante
un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio"5"2.

C) CATEGORÍA DE DERECHOS QUE RESGUARDA LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN

De acuerdo con lo que dispone el articulo 20.1 CP. no todos los derechos recono-
cidos en el texto fundamental se encuentran garantizados con la acción de protec-
ción 5 ' 3 . De hecho, en el trabajo desarrollado por la CENC se dejó muy en claro, desde
sus inicios, que esta acción constitucional debía sólo garantizar el ejercicio de aque-
llos derechos cuya naturaleza lo permitiera. Éstos serían únicamente los que tuvieran
un carácter personal y cuyo ejercicio se realizara de forma permanente, quedando por
consiguiente excluidos los que posey eran un rasgo social, esto es. aquellos cuya sa-
tisfacción dependía fundamentalmente de prestaciones del Estado 574 .

SCS, 04.03.2008. Consid. Io, Rol N" 6418- 2008. apelación. Ramírez Valdivia, Alejandro con
Diivcción de! Tmbajoy otro. En el mismo sentido, entre otras, sentencias de: 09.04.2008, Consid. 1".
Rol N° 930-2008. apelación. Ganadera Tres Marías Compañía Limitada con Servicio, ¡grícola y (kma-
dero: 14.04.2008, Consid. 7o, Rol N° 288-2008. apelación. MeirogasSA. con Contralor General de la
República. 05.05.2008. Consid. 1". Rol N° 1360-2008. apelación. Merino Xavarrete, Claudio Alejan-
dro con Sanhueza Ojeda, María Leonor. 05.05.2008, Consid. P. Rol N° 1068-2008, apelación, AC
Xielsen Chile Limitada con Inspección Comunal de! Trabajo de Iquique: 05.05.2008, Consid. Io, Rol
N° 1566-2008. apelación, Assmitssen Vidal, Jaime Luis con Lagno Cruces, Ricardo. 10.06.2008. Consid.
1 c\ Rol N° 1613-2008, apelación. Construcciones Eléctricas Ltda. con Director de la Región A íetropo-
litana de! Fondo Xacional de Salud: 24.07.2008, Consid. 1", Rol N° 3237-2008, apelación, Bravo
Rojas, Gloría Maivelay otro con 1. Municipalidad de Santiago: 11.09.2008, Consid. Io, Rol N°4135-
2008. apelación. Anguila Ramírez, Andrea y otro con Juez Titular del Tribunal de Familia de 1 'iña del
Mar. 22.09.2008. Consid. 1°. Rol N° 2834-2008, apelación, López Ahumada. Cristián Marcelo con
Isapiv Consalud S.A.: 20.10.2008. Consid T, Rol N° 2991-2008, apelación, Inmobiliaria AsegGrevia
Limitada con I. Municipalidad de Independencia: 21.10.2008, Consid. Io, Rol N° 4919-2008, apela-
ción, Farmacias Cruz I erde S.A. con Inspector Provincial del Trabajo de Cautín Temuco: 24.11.2008,
Consid. Io. Rol N° 6238-2008. apelación, Jeldres l argas, Jaime con Contraloria Regional Los Lagos.
y de 08 01.2009. Consid. 1". Rol N° 6397-2008. apelación. Girardi Lavín, Guido y otros con Comisión
Regional de! Medio .Ambiente de la Región de Los Lagos.
5 3
~ Lo que ocurre con el derecho a la libertad y segundad individual (resguardado por el recurso de
amparo), ciertas dimensiones del derecho a la salud, el derecho a la educación, el derecho de petición, el
derecho de admisión a la túnción pública, el derecho a la seguridad social, el derecho a la igual reparti-
ción de los tributos y de las demás cargas públicas v el derecho a la seguridad de la no limitación en la
esencia de los derechos.
5 J
En palabras del comisionado E V A N S DE LA C U A D R A : "Para que esas libertades y esos derechos
constitucionales merezcan tal protección especial a través de un recurso nuevo, de una ampliación del
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. AMBIENTE F.N CHILE 219

La forma en que se ha diseñado la norma, con una taxatividad -cidpedem litterac

al menos- rigurosa respecto de los derechos que pueden ser garantizados por la ac-
ción. parece alejarse del óptimo a que está llamada representar. En primer lugar, no se
logra encontrar una consistencia lógica entre el desarrollo de un listado extenso de
derechos que la CP asegura y reconoce, por una parte, y. por otra, el cierre de su
garantía efectiva para algunos de ellos5"5. Puesto en términos simples, en un caso es
una mano libertaria la que escribe (artículo 19). y en otro un codo que lo borra (ar-
tículo 20). Es. pues, algo que resulta arbitrariamente discriminatorio5"6. Además, de

Continuación nota 574

recurso de amparo, debe exigirse que sean de carácter personal: que sean una garantía que se ejerce
continuamente en la vida diaria de la gente, en forma general: o una libertad de carácter personal consa-
grada en la Constitución. Y al decir "que se está ejerciendo" se implica algo que el señor Presidente
señaló, pero que no se desprende del texto: una garantía a la cual se tenga acceso por el solo hecho de
vivir en este territorio y que no dependa de las prestaciones que debe suministrar el Estado. Elimina, en
consecuencia, de este "recurso de protección" todo el cuadro de las garantías llamadas "sociales", cuya
cautela corresponde a otros mecanismos, esencialmente administrativos'" (ASC 2 1 4 . 2 5 . 0 5 . 1 9 7 6 . p. 9 ) .
En el mismo sentido se manifestó el comisionado G U Z M A N ERRAZURIZ (Id., p. 2 0 y ASC 4 0 7 , 0 9 . 0 8 . 7 8 ,
p. 3 3 6 2 ) . En la sesión siguiente E V A N S DE LA C U A D R A agregaría que "fue partidario de precisar claramente
cuáles derechos y garantías quedaban comprendidos en este recurso de protección. Es absoluto enemigo
-añade- de establecer un recurso de protección amplio, porque el día de mañana se puede llegar a
pretender que ciertos derechos, que se realizan esencialmente mediante prestaciones del Estado, pueden
ser exigibles por la vía de un recurso de esta naturaleza. Por esta razón, desea que determinados dere-
chos que reúnan las características que señaló en la última sesión -derechos de carácter personal, que se
ejercen de manera permanente y en cuyo ejercicio habitual están todos insertos- sean los que queden
comprendidos en esta protección, y no otros. Agrega que una garantía de carácter general le parecería
manifiestamente inconveniente, por todas las razones dadas en la sesión de ayer y en la de hoy" (ASC
2 1 5 de 2 6 . 0 5 . 1 9 7 6 . pp. 7 - 8 ) . Vuelve sobre el tema en la misma sesión, p. 2 4 . Tal criterio fue también
reflejado en el Informe sobre Proposiciones e Ideas Precisas de 16 de agosto de 1978 (J id. RCHDUC,
vol. 8 , 1 9 8 1 , p. 2 3 5 ) .
s 5
" En esta línea. PAILLÁS P E Ñ A , op. cit.. p. 87.
576
En el seno de la CENC. el único que se opuso a la modalidad finalmente aprobada (listado
selectivo), fue el comisionado SILVA B A S C U Ñ Á N , quien sostuvo que "la norma debe aplicarse a todos los
derechos establecidos en la Constitución y no a uno determinado", pues el hacer distingos "aparte no
guardar armonía con las aplicaciones que se han hecho del recurso, no llevaría a perfeccionar la materia,
sino más bien a complicarla y a abrir la puerta a una serie de problemas que es necesario evitar" (ASC
215, p. 3-9). Según PAILLAS P E Ñ A , una explicación posible para el enunciado restringido se encontraría
en que para los derechos excluidos sería una mejor forma de resguardo un proceso de lato conocimiento,
antes que el de protección, opción respecto de la cual se apura correctamente en excluir al decir que "no
es tarea del legislador resolver los casos concretos que se presenten: ésta es misión del juez que se
encuentra frente a un conflicto. El determinará si en esa situación se dan las condiciones que hacen
procedente el juicio de protección o si es necesaria una acción ordinaria o especial del ordenamiento
común". (Op. cit.. p. 87). De hecho, a la luz de una nutrida jurisprudencia, lo planteado por este autor se
da incluso respecto de derechos que si se encuentran amparados por la acción de protección, casos en los
cuales los tribunales han establecido que el tipo de materia sometida a su conocimiento es de tal natura-
leza. que su resolución debe sujetarse a un procedimiento común. El problema relativo a las cuestiones
de lato conocimiento (no conducibles por la acción de protección) se ha planteado también señalando
1 9 6 RODRIGO CII / \ I W Rosi \

acuerdo con el artículo 5.2 CP. es deber de los órganos del Estado respetar y promo-
ver los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, ya sea que se en-
cuentren en la misma Constitución, o bien en los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes. En tal sentido, una norma como el artículo
20 1 CP se encuentra en clara contradicción con la Convención Americana de Dere-
chos Humanos, instrumento que. ratificado por Chile y vigente, establece el derecho
de acudir a la jurisdicción para solicitar el amparo del ejercicio de los derechos a que
se refiere (articulo 25) r ". En tercer lugar, y como lo manifiesta SOTO KLOSS. por
mucho que determinados derechos, excluidos del resguardo del artículo 20 CP. im-
porten. para su eficaz ejercicio, el deber para el Estado en orden a realizar una serie
de prestaciones, no puede ello ser razón para sentar tal exclusión, ya que es una
obligación de aquél el proveer lo necesario para una vida de sus habitantes adecuada
y digna, de modo que si no lo hace, tendrá que asumir entonces las consecuencias de
tal proceder" s .
En este marco, son variadas las formas de respuesta posibles. Para algunos, una
manera de "abrir" el listado ha sido la interpretación extensiv a del derecho de propie-
dad. de suerte tal de considerar aquellos derechos no contemplados en el artículo 20
CP. como bienes incorporales" 9 . También se ha considerado el principio de igualdad
ante la lev- y la equidad5*0.

Continuación nota 576

que esta acción es solo procedente respecto de materias que importen urgencia en su resolución, que no
requieran de mayores probanzas y que, a la par. no existan otros mecanismos alternativos de defensa y
no priven al demandado de una adecuada defensa en un procedimiento ordinario. ( MOHOR ABUAUAD, "El
recurso de...", cit.. pp. 3 2 - 3 3 : PAILLAS P E Ñ A . op. cit.. pp. 8 5 - 8 6 : SOTO K L O S S , El recurso de protección.
Orígenes .. cit.. p 215). No obstante, este último autor en un trabajo posterior, ha manifestado que no
es antinómico el carácter de lato conocimiento que pueda tener un asunto, con el ejercicio de la acción
de protección, indicando que la "mejor jurisprudencia ha establecido su congruencia y compatibilidad,
lo que permite no sólo darle su verdadero sentido a la acción de protección, como acción de amparo que
es, sino resguardar debidamente los derechos de las personas, que es la finalidad primigenia de la exis-
tencia misma de los tribunales de justicia" ("Extemporaneidad y lato conocimiento. Notas sobre la
acción de protección". IP. N° 1 1 . 2 0 0 3 . pp. 5 3 - 6 2 ) .
NOGUEIRA A L C A L A . op. cit.. p p . 13-14.
5 8
~ El recurso de protección. Orígenes. .. cit.. pp. 47-48. nota 19. Y agrega: "Creemos, con todo,
que el desarrollo jurídico chileno dista mucho de poder acoger esta perspectiva moderna que postula-
mos. pero ya cercanos al año 2000 no parece aventurado señalar que esto debería ser un logro que
debería (sic) poder ser concretado en la realidad si es que queremos una sociedad verdaderamente civi-
lizada" (íd.. p. 48. nota 20).
5 9
FERRADA BÓRQUEZ ET AL., op. cit., pp. 76-77: PAILLAS P E Ñ A , op. cit, pp. 87-88: y SOTO KLOSS,
¡976-1986, diez años de recurso de protección. Una revolución silenciosa, RDJ, t. LXXXIIL 1986,
p 158.
ÍS
FERRADA BORQLEZ ET AL., op. cit.. pp. 7 6 - 7 7 . Sin embargo, hay que hacer notar que. al menos en

lo que se refiere a la extensión por aplicación del derecho establecido en el artículo 19 N" 24 CP (propie-
dad). últimamente la jurisprudencia la ha ido descartando (Ibid.).
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E F.N CHILE 197

D ) REQUISITOS

Los presupuestos para la procedencia de la acción de protección, en general, son:

un acto o una omisión, que sea arbitrario o ilegal, en cuya virtud se produzca una
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho: y una rela-
ción de causalidad entre aquél y éste, a todo lo cual se une la interposición dentro de
plazo581.

1. Acto u omisión arbitrario o ilegal

a) El causante

En primer término es necesario se produzca un comportamiento de parte de un

sujeto que. bien sea positivo (acto)382, bien sea negativo (omisión), tenga el carácter
de arbitrario o ilegal.

581
Como modelo de síntesis de tales exigencias, me permito citar el siguiente fallo: "Que para
entrar al estudio del recurso resulta útil analizar los llamados criterios de procesabilidad sustancial,
expuestos por el profesor Humberto Nogueira en el articulo '"El recurso de Protección en el contexto de
amparo de los derechos fundamentales Latinoamericanos e Interamericano". según los cuales para que
prospere esta acción es necesario que: a) Que los hechos que motiven la demanda de protección sean
actos omisivos o positivos que amenacen, perturben o vulneren uno o varios derechos fundamentales,
contemplados en la Carta Fundamental en su artículo 20, denominados "actos u omisiones" que deben
ser ilegales o arbitrarios. El acto u omisión debe ser arbitrario o ilegal, lo que significa que debe ser
contrario al ordenamiento juridico o carecer de fundamento racional. Cuando una conducta es lícita v
legítima no opera la acción de protección, ya que ella no tiene por objeto resolver conflicto de intereses
ni tampoco tiene la finalidad de limitar los derechos de las personas que actúan de acuerdo con el
ordenamiento jurídico, ya que dicha función le corresponde a los tribunales ordinarios a través de los
respectivos procedimientos civiles, laborales, de menores, administrativos o penales: b) Que haya una
consideración e identificación del o de los derechos fundamentales o garantías afectados, los cuales son
los que señala el articulo 20 del texto constitucional: c) Que exista una relación de causalidad entre el
hecho omisivo o positivo ilegal o arbitrario y el derecho lesionado o amenazado. Es necesario conside-
rar que la acción o la omisión sea una causa real de la afectación del derecho fundamental que puede ser
objeto de protección, ya que puede suceder que tal relación no exista efectivamente, y la acción sea
producto de la incomprensión de la situación, de un error o de una actuación emocional o de mala fe. en
cuyo caso, obviamente, la acción de protección es improcedente: d) Que el objetivo o finalidad de la
demanda de protección sea poner en marcha el aparato jurisdiccional del Estado a través de la acción de
protección que tiene por objetivo restablecer el imperio del ordenamiento jurídico quebrantado por la
acción u omisión arbitraria o ilegal del tercero, como asimismo, restablecer v garantizar efectivamente el
legítimo ejercicio del derecho fundamental de la persona afectada por el agresor, sea éste un agente del
Estado o un particular" (SCAS. 17.10.2008, Consid. 4°, Rol N° 2321-2008, \lejías Zapata. Bernardo
Daniel y otros con l 'niversidad La República).

*82 En general, el acto puede tener diversas expresiones en lo que se refiere a sujetos no particula-
res Me refiero, por e jemplo, a las resoluciones administrativas e incluso -aunque de modo incipiente en
la jurisprudencia- a las de carácter judicial Aparentemente en la CENC se estableció un criterio amplio
(ASC 2 1 4 . p 6 y pp. 1 9 - 2 0 ) . Sobre la acción de protección en contra de actos administrativos: PIERRY
 RODRIGO GUZM-W R I « E S

Dicha conducta puede ser atribuida a quienquiera, vale decir, una persona natu-
ral. jurídica, de derecho público o privado
Para cierta doctrina -en algo que tiene un nivel de razonabilidad-, resulta indis-
pensable que en la acción de protección se indiv idualice al autor del acto o de la
omisión antijurídica. MOHOR ABIAIAD señala que aun cuando este elemento no apa-
rece cxplicitado en el artículo 20.1 CP. y sí lo esta en el siguiente inciso, referido al
derecho a vivir en un ambiente adecuado, ha de ser necesario también respecto de los
demás derechos para poder asi radicar la responsabilidad en un sujeto determina-
do581. Sin embargo, estimo que a pesar de que se ve como un elemento que debe
satisfacerse, ello no necesariamente ha de darse al momento de deducir la acción,
pues en no pocas ocasiones se ignora el autor, a pesar de saberse perfectamente el
acto u omisión que se pretende corregir. Debe ser la Corte de Apelaciones la que. en
caso de ausencia de este elemento, o incluso de duda, tendrá que determinar quién es
el ente pasivo de la acción"*1.

b) Artti juridicidad

Para que el comportamiento se considere antijurídico, debe ser. conforme se ex-

presó. arbitrario o ilegal585.
En general, tanto la doctrina como los tribunales han entendido mayoritariamente
que lo arbitrario es aquello que resulta caprichoso, irracional, carente de sentido, y
lo ilegal, aquello que va contra reglas jurídicas expresas, contraviniendo lo en ellas
establecido. De esta forma, para SOTO KLOSS lo arbitrario "se daría en los elementos
discrecionales con que suele el legislador habilitar a la administración en el ejercicio
de las potestades jurídicas tendientes a satisfacer las necesidades públicas"586. En
cambio, lo ilegal tendría únicamente lugar en "el campo donde se ha v iolado. infrin-
gido o vulnerado el Derecho en el ejercicio de los "elementos reglados' de la potestad
jurídica con que la administración ha sido habilitada por el legislador"58".

Continuación nota 582

A R R A U ("El recurso de protección Y . . . " , cit., pp. 1 7 5 - 1 8 8 ) . FERRADA BORQUEZ ET AL. (Op. cit., pp. 6 9 - 7 0
y p 8 0 ) : ZL ÑIGA U R B I N A ("Recurso de protección y...", cit.. pp. 1 1 3 - 1 1 7 ) : y N U Ñ E Z V A S Q U E Z ( O p . cit..
pp. 4 4 6 - 4 4 8 ) . Sobre impugnación de resoluciones judiciales y actos legislativos: SOTO KLOSS, "El recur-
so de protección: Aspectos fundamentales'". RCHDÍ 'C. vol. 11. 1984. p. 367.
583
"El recurso de...", cit.. p. 33.
>8J
Obviamente, ello debe quedar claro dentro del proceso, de tal forma que el recurrido pueda ser
emplazado y. si es el caso, hacérsele posteriormente exigibles las eventuales medidas de protección que
disponga en su oportunidad el tribunal respectivo.
Para MOHOR A B U A U A D . se trata éste de un requisito de admisibilidad ("El recurso d e . . . c i t . .
P 19). En el mismo sentido. SOTO K L O S S , (El recurso de protección. Orígenes..., cit., p. 2 4 1 ) y PAILLAS
PEÑA (Op. cit .p. 460)
,S5
El recurso de pmtección. Orígenes..., cit., p 189.
?sr
íd.. p 190.
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E F.N CHILE 199

No comparto el criterio sostenido por SOTO KLOSS. pues injustificadamente ex-

cluye la perfecta posibilidad de que la arbitrariedad, o sea. el proceder caprichoso e
irreflexivo, se produzca en un ámbito reglado, ya que como bien señala NÚXEZ VÁSQL"EZ
"no es lógicamente demostrable el por qué la autoridad podría actuar, arbitrariamen-
te. es decir, sin razón, por mero capricho, antojo o interés, sólo en el ejercicio de sus
facultades discrecionales, y no en el desempeño de sus atribuciones regladas""188.

2. Agravio derivado de una amenaza, perturbación o privación

El artículo 20 CP contempla tres diversas formas que pueden traducir finalmente

un agravio en el ejercicio legitimo de un derecho fundamental, fijando así una grada-
ción desde una menor a una mayor intensidad en la intervención antijurídica de la
esfera particular. Tales son la amenaza, la perturbación y la privación.
La amenaza, se ha dicho, es el "peligro de suceder algún mal: indicio de sobreve-
nir de modo inminente algo malo o desagradable: presagio de hacer temer un mal:
palabra, gesto o acto por medio del cual se expresa la voluntad de querer hacer mal a
alguien, anuncio de un mal futuro, etc."589. Pero, para que constituya un supuesto
para el éxito de la acción, la amenaza debe ser cierta, actual, precisa y concreta 590 . De
ahi que esta situación es aquella derivada de un acto o de una omisión antijurídica,
por cuya reunión de elementos fácticos una persona se encuentra de forma cierta,
actual, precisa y concreta ante la inminencia de ser perturbada o privada en el legíti-
mo ejercicio de su derecho.
A su vez. la perturbación consiste en "un trastorno del orden y concierto de las
cosas, o bien el trastorno de su quietud o sosiego, la alteración de una situación
pacífica, tranquila y cuyo goce satisface" 591 . Constituye, pues, un escenario en el cual
el desarrollo ordinario de un derecho experimenta ciertos obstáculos 592 . Este modo
de agravio constituye un intermedio entre la amenaza y la privación y. al igual que en
la primera, aunque el derecho puede seguir desplegándose, su ejercicio es anormal 593 .
Finalmente, la privación se representa como aquello que importa "despojar, cer-
cenar. quitar, impedir de modo entero y total el ejercicio legítimo de uno de los dere-
chos amparados por una [acción de protección]" 594 . Como es dable deducir, representa

588
Op. cit.. pp. 4 2 8 - 4 2 9 . En el mismo sentido, M O H O R A B U A U A D (Op. cit.. p. 1 9 ) . Como se verá
oportunamente, con ocasión de la reciente reforma constitucional el punto adquiere notable relevancia,
tanto en lo teórico como en lo práctico, ¡'id. infra, &D. B), 2.
589
SOTO KLOSS, El recurso de protección. Orígenes..., cit., p. 83.
590
¡d.. p. 85.
591
íd.. p. 87.
592
N Ü Ñ E Z VASQUEZ, op. cit.. p . 440.

W
MOHOR ABUAUAD, "El recurso de...", ai.. p. 24

594
SOTO KLOSS, El recurso de protección. Orígenes..., cit., P 91.
 RODRIGO G I Y M A N R O S I N

el grado mayor de afectación antijurídica sobre un derecho, derivada de un proceder

u omitir de tercero, donde hay un "despojo o quitamiento del objeto material sobre el
cual recae su uso y goce: y. si se trata de una prerrogativa o facultad inmaterial, la
prohibición o impedimento absoluto de ejercerlo y disfrutar de los beneficios que
otorga" 595 .

3. A fectación cié! legitimo ejercicio de un derecho

El acto u omisión, ilegal o arbitrario, que tiene la virtualidad de producir una

amenaza, perturbación o privación, ha de incidir en el legítimo ejercicio de alguno de
los derechos a que se refiere el artículo 20 CP. En consecuencia, no cualquier activi-
dad asociada a un derecho puede dar lugar a una acción de protección, pues se requie-
re que ese despliegue sea "legítimo". Para MOHOR ABL AI AD esto significa que quien
deduce la acción debe ser el titular del derecho596. Pero se requiere más que eso. Junto
con la titularidad, es necesario que el ejercicio que a ella se refiera sea lícito, pues de
lo que se trata es que finalmente se restablezca el imperio del derecho, como indica la
CP. y no puede haber tal restitución si. en el origen, quien interpone la acción no se
encontraba, a la época del acto u omisión, en una situación conforme con la legali-
dad. Por eso SOTO KI.OSS estima que el tribunal tendrá, en forma previa al análisis de
la potencial medida de protección que se brindaría al afectado, que verificar si éste ha
ejercido de modo legitimo el derecho respectivo, manera única en que se podría lo-
grar un real restablecimiento del imperio del derecho 59 .

4. Relación causal

Naturalmente, entre el acto o la omisión antijurídicos que se imputan, y la amena-

za. perturbación o privación que se denuncian, tiene que anudarse un vínculo de
c a u s a l i d a d , de suerte que las últimas sean el r e s u l t a d o de los primeros.
Consiguientemente, el acto o la omisión deben tener la aptitud suficiente como para,
precisamente, provocar por vía de nexo claro, cierto, directo e indubitado, el amago
en el legítimo ejercicio del derecho de que se trate598.

N I Ñ E Z V A S Q U E Z , op. cit., p. 439.

596
"El recurso de...", cit.. p. 24
59
El recurso de protección. Orígenes.... cit.. p. 97. N U Ñ E Z V A S Q U E Z agrega que hay legítimo
ejercicio cuando "la facultad o beneficio que otorguen, se realice o perciba de acuerdo con el ordena-
miento que los rige, ya que el recurso no cautela su ilícito ejercicio, sea por estar en pugna con el interés
publico o con otros derechos iguales o superiores; sea por contraponerse a las normas reguladoras
impuestas por la autoridad competente en uso de sus facultades legales" (Op. cit., p. 441).
598
SOTO KLOSS. El recurso de protección: Aspectos.... cit.. p. 366.
 225
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E F.N CHILE

5. Plazo

Este es un requisito que no se encuentra establecido en el articulo 20 CP. sino en

el AA que gobierna esta materia599. Conforme a él. la acción de protección debe inter-
ponerse en un plazo máximo y fatal de 30 días corridos, contados desde la ejecución
del acto o la ocurrencia de la omisión o. según la naturaleza de éstos, desde que se
haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos600. Por lo tanto, el plazo
indicado puede computarse de las siguientes formas:
Si se trata de un acto, desde su ejecución;
Si es una omisión, desde su ocurrencia, y
En todo caso, según la naturaleza del acto o de la omisión, desde que se haya
tenido noticia o conocimiento cierto de ellos.
Por el alcance acotado que tiene, no empece a este trabajo ahondar en la nutrida
c interesantísima jurisprudencia a que ha dado lugar este punto. Sólo se dirá al res-
pecto que la contabilización aludida depende básicamente de la dimensión ontológica
de la conducta antijurídica. Tratándose de actos jurídicos, como los de la Administra-
ción. debe contarse desde su notificación válidamente efectuada 601 . Si son actos ma-
teriales. desde que acaecen o se ejecutan. Respecto de las omisiones que tienen un
plazo asociado y que se verifican al no emitirse el pronunciamiento respectivo en ese
lapso, debe contarse desde que éste ha caducado, y en caso de no tener un tiempo que
les vincule, se entiende que ocurrirá -y se fija el momento- conforme el tribunal lo
interprete602.

6. Legitimación activa

La legitimación activa ad causam es una cualidad -distinta de la capacidad pro-

cesal- que ha de concurrir en quien solicita la actuación jurisdiccional, que permite
dar origen a un procedimiento determinado. y. mediando ese despliegue, persigue el
resguardo de un interés jurídicamente protegido, con prescindencia de si obtiene o no

599
lid. sttpra nota 547.
600
AA. N° 1. Hasta antes de su última modificación en el año 2007, el plazo era de 15 días.
601
La forma de notificación de los actos administrativos se encuentra supletoriamente regulada en
la LPA. artículos 45-49, ambos inclusive.
6 0 :
S O T O K L O S S , El recurso de protección. Orígenes..., cit., pp. 2 6 2 - 2 6 4 . Sobre este tema, puede
consultarse del mismo autor. "Extemporaneidad y lato conocimiento...", cit., pp. 5 5 - 5 6 . A tal punto es
relevante el requisito asociado al plazo, que en la última modificación introducida en el AA, se estable-
ció que "el Tribunal examinara en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que
puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Polí-
tica de la República. Si su presentación es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir
vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inad-
misible desde luego por resolución fundada" (AA. N" 2. inciso 2°).
 RODRIGO GI /MAN ROSI N

en el proceso en definitiv a603 Asi concebida, la legitimación representa la llav e que

permite la apertura de las puertas de los tribunales, y el detonante de su actuación
jurisdiccional'-'"'1.
En las lineas que suceden, el estudio se centrará en la forma que esta figura pro-
cesal se manifiesta en la acción de protección, iniciando con la historia y la doctrina

' Cuesta creer que en nuestro ordenamiento procesal común esta cualidad -legitimación activa-
no se encuentre expresamente estatuida Asi. el articulo 25-4 del Código de Procedimiento Civil, al tratar
los requisitos de toda demanda, se limita en su numeral 2" a exigir el "nombiv, domicilia y profesión u
oficio del demandante y de las personas que lo ivpivsenten, r la naturaleza de la represeniacitm ". IX'
igual forma, el articulo 303 del mismo cuerpo legal, en sincronía con el precepto antes anotado, señala
como causal para interponer una excepción dilatoria la "(alta de capacidad del demandante, <> (k
personería o ivpivsentacióu legal del que compaivce en su nombiv ". De esta forma, creo que el enfoque
dado por este Código tiene mas bien que ver con la capacidad procesal que con la legitimación activa atl
caiisant Tal ve/ la norma mas clara -aunque se contextualiza de modo radicalmente diverso- sea la
contenida en el articulo 23 del Código de Procedimiento Civil, que. refiriéndose a los terceros
coadvuvantes. señala que estos, para considerarse como tales, han de tener un interés actual en el mul-
tado del juicio, entendiendo que ello se da "siempre que exista comprometido un derecho y no una mera
expectativa, salvo que la ley autorice especialmente la intervención fuera de estos casos". Sin embargo,
este precepto seria útil, y por ende aplicable, solo en tanto identificáramos en función de necesidad la
titularidad del derecho con la legitimación activa ad caiisam. A propósito del requisito de legitimación
activa, en particular desde el punto de vista del contencioso administrativo y la nulidad de derecho
público, es útil destacar una SL-ntencia emanada del Primer Juzgado de Letras de Arica, el cual, refirién-
dose al tema, dictaminó: "Oue en cuanto a la inadniisihilidad de la acción de utilidad de derecho
publico primera alegación de ¡a demandada. La legitimación implica tina aptitud para ser parie en mi
proceso concreto. Esta situación está determinada por la posición en que se encuentran las partes
ivspecto de la pivtensión procesal, ya que sólo las personas que sustentan una cualificada relación con
la pivtensión están legitimadas en el proceso en que aquélla se deduce. La legitimación activa consti-
tuye mi pivsiipuesto pmcesal de toda acción (Jaime Jara Schnettler).
Se ha definido la legitimación activa en el derecho pmcesal administrativo como una situación
jurídica subjetiva derivada de la relación juridica que se establece entre un sujeto de derecho y la
Administración Pública con ocasión de un acto administrativo, por ser dicho sujeto de detecho el
destinatario del acto o por encontrarse en una particular situación de hecho fíente a la conducta de la
Administración, que hace que el ordenamiento jurídico proteja particularmente su interés en la legali-
dad de la actividad administrativa (Alian Brewer Carias, aspectos de la legitimación activa en los
recursos contencioso administrativo contra los actos administrativos de efectos particulares.) ". (Sen-
tencia de fecha 13.10.2005. Consid. Decimoctavo Confirmada por Sentencia de la Ilustre Corte de
Apelaciones de Anca -en adelante. SCAA- de fecha 23.01.2006. Recurso de casación rechazado por
SCS.de fecha 16.10.2008).
604
Como señala OSVALDO G O Z A I M . estar legitimado en la causa "supone tener una situación perso-
nal que le permita contar con una expectativa cierta a la sentencia, lo cual indica por qué la legitimación
es. antes que nada, un presupuesto de la pretensión". ("El desplazamiento de la noción de derecho
subjetivo por el de acceso a la justicia sin restricciones". Boletín Mexicano de Derecho Comparado.
N ° 8 3 . 1 9 9 5 . p. 6 8 2 1 PRIETO CASTRO, a su vez. escribe: "Mediante la legitimación se determina cuál es la
genuina parte que tiene derecho a incoar y llevar un proceso contra un demandado concreto, gravado
con la carea de contradecir (si quiere defenderse)" (Oí. en Repertorio de Legislación y Jurisprudencia
Chilenas. Código Civil v Leyes Complementarias. 1 9 % . pp. 1 5 9 - 1 6 0 ) .
 227
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. AMBIENTE F.N CHILE

v inculada a la misma, para finalmente terminar en -examen jurisprudencial median-

te-. las relaciones que ella tiene con otros elementos de la disciplina procesal.

a) La historia y la doctrina que prefiguran el alcance

del articulo 20 CP

Desde el punto de vista del sujeto jurídicamente habilitado para deducirla, las
normas que gobiernan la acción de protección ofrecen una gama potencialmente amplia
de titulares, y así se entendió desde el primer momento en que se comenzó el estudio
del actual artículo 20 CP605.
Esta extensión guarda también coherencia con la que en términos similares posee
el artículo 19 constitucional, que reconoce y asegura a todas las personas los dere-
chos fundamentales de que dan cuenta sus veintiséis numerales. Si se une. pues,
dicha expresión totalizante con la indistinta y neutra que ocupa la del articulo 20 CP
(El que), no se puede sino deducir que. prima fdeie. ningún sujeto, entidad o grupo
quedan excluidos de la posibilidad jurídica de interponer la acción bajo examen. Sin
embargo, el registro histórico de la elaboración del artículo 20 también permite esta-
blecer un límite a la extensión señalada, y que deriva de la naturaleza de dicha ac-
ción. ya que se trata de un mecanismo procesal constitucional que no participa del
carácter de una acción popular. Ello, por cuanto supone siempre un derecho radicado
en una persona determinada la cual, ejerciéndolo legítimamente, experimenta una

605
Lo que queda claramente demostrado en diversos pasajes que constan en el ASC 215. El comi-
sionado G U Z M A N ERRAZURIZ señaló que no debia restringirse más allá de lo necesario el ámbito do los
potenciales actores. "Agrega que le ha surgido la inquietud de que, a la luz del planteamiento del señor
Silva Bascuñán de restringir esto a las personas naturales o jurídicas, no quedarían comprendidos aque-
llos grupos o personas morales, llamados genéricamente asi. que carecen de personalidad jurídica. Pien-
sa que es cierto que están formados por personas naturales, pero cuando un grupo que no tiene personalidad
jurídica, pero que existe como persona moral, ejerce un derecho, no cabe entender a su juicio que se trata
simplemente de una suma inorgánica de ejercicio de muchos derechos individuales por cada una de las
personas naturales que lo integran. Opina que el derecho, por ejemplo, que se ha reconocido a la autono-
mía de los grupos intermedios se extiende no sólo a las personas jurídicas, sino también a las personas
morales, a los grupos en general, y destaca el hecho de que en otras partes de la Constitución se ha
hablado de "grupos", sin que esto suponga necesariamente la personalidad jurídica, la que da titularidad
a ciertos derechos en el orden, principalmente, civil, pero derechos más genéricamente entendidos en el
campo del orden constitucional o del derecho público los tienen todos los grupos intermedios, y por ese
motivo hacía sólo la salvedad" (p. 6). "El señor Ortúzar (Presidente) cree que, en los términos indicados
por el señor Guzmán. no hay inconveniente alguno en dejar constancia en el Acta de su alcance o
interpretación, porque es ev idente que el precepto favorece o resguarda los derechos no sólo de una
persona natural, sino también de un grupo de personas naturales, y si es de un grupo de personas natu-
rales. es de una persona moral" (pp. 6-7) "El señor Silva Bascuñán estima que la recta interpretación es
la de que todo ente, individual o colectivo, que tenga o crea tener un derecho dentro del ordenamiento
constitucional puede interponer el recurso, porque allá se verá, en la práctica de éste, si tiene o no tiene
el derecho, pero le parece que eso no se puede expresar" (p. 7).
 RODRIGO CU / M \ S ROSI S

afectación sobre el mismo 6 ". Este limite, asi como sucede con su amplitud inicial,
encuentra coherencia tanto con lo que el propio articulo 20 CP establece -al señalar
que puede interponer la acción todo aquel que safra una determinada priv ación, pertur-
bación o amenaza-, como con lo que dispone el AA. que hace alusión al afectado*0'.
No es difícil entonces, a la luz de la historia de la norma, y de lo escrito en el texto
fundamental y en el AA. concluir que la acción de protección no es popular 608 , ya que
no puede intentarse por cualquiera, sino por o en nombre del propio afectado, agra-
viado en el legítimo ejercicio de su derecho. Tampoco es posible hacerlo a favor de
terceros indeterminados60", ni. al fin. en bien del resguardo del ordenamiento jurídi-
co. sin más610.

b) La jurisprudencia

b.l) El eje de la doctrina judicial

Para determinar, prima facíe. en quién concurre la legitimación, los tribunales

han seguido en buena parte todo lo que se dijo en la CENC. descansando también en
la exegesis literal del artículo 20 CP. Basándose en la voz - " E l que"- utilizada en la

606
El comisionado G U Z M A N ERRAZLRIZ señaló que "nadie puede reclamar de este derecho genérica-
mente. por simple amor al derecho mismo, sino que tiene que sufrir un menoscabo o una amenaza
alguna persona detenuinada" (ASC 215 pp 24-25. Énfasis añadido). Por su parte, el comisionado
SILVA B A S C U Ñ A N expresó que "el sujeto activo del recurso tendrá que ser una persona natural o jurídica
que tenga un derecho o un interés propio vulnerado y configurado con precisión dentro del oidena-
miento juridico. No cree que se pueda concederlo a un particular que considere que no se han satisfecho
los anhelos de la Constitución en distintos aspectos" (ASC 214. p. 5. Énlásis añadido).
60
~ En la parte considerativa del AA. se expresa que uno de sus objetivos es "conferirá los agravia-
dos mayor amplitud y defensa de las garantías constitucionales..Al mismo tiempo, el N° 2 del AA
señala, en lo pertinente, que "El recurso de interpondrá por el afectado o por cualquier otra persona en
su nombre ..."". Por último, el N° 13 establece, a propósito de la regla de acumulación, que ella procederá
cuando respecto "de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos, aun por distintos afec-
tados ..."
608
El punto se encuentra desarrollado por S O T O K L O S S en Derecho a la vida y recurso de protec-
ción.RDJ. t. LXXXI. N p 2,1984, pp. 62-63. También por C A S T E L L Ó N V E N E G A S , op. cit.., pp 101-108 Sin
embargo, para este último autor, en ocasiones la acción de protección opera como si fuera popular.
citando al efecto algunos casos en que se ha deducido este medio a favor de personas en huelga de
hambre o que se han negado, por motivos religiosos, ha aceptar transfusiones de sangre, pues en tales
situaciones se ha interpuesto sin contar, e incluso, contra la voluntad de aquellos a favor de los cuales se
deduce (íd.. pp. 109-115).
609
N U Ñ E Z V A S Q L E Z . op. cit.. p . 424.

610
En este sentido. S O T O K L O S S ha señalado con renovado énfasis que es esta una acción que se
endereza para resguardar a un afectado concreto, especifico y determinado, que ve conculcada la mani-
festación de su derecho por un acto u omisión antijurídicos y, por ende, no se trata de un mecanismo
jurisdiccional tendente a obtener la salvaguarda del ordenamiento jurídico en si mismo considerado.
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E 205

norma, se ha dictaminado que al no distinguir, los posibles legitimados para interpo-

ner la acción cubren un espectro sumamente amplio, dentro del cual entran las perso-
nas naturales, las personas jurídicas, c incluso las organizaciones morales. En suma,
todo ente individual o colectivo 6 ". Bajo esta aproximación, la legitimación seria en
principio bastante extensa. No obstante, con un enfoque de predominante factura
clásica, se ha fallado que la regla contenida en el texto fundamental posee una evi-
dente entidad constitucional y de orden público, y en consecuencia no cabe efectuar
aplicaciones amplias y analógicas. Por ende, la interpretación que a su respecto se
haga debe ser una de derecho estricto612. Como necesaria consecuencia, los tribuna-
les han expresado que al no existir preceptos especiales que digan relación con este
particular, no hay reglas en la acción de protección que hagan excepción a las gene-
rales. las cuales exigen en todo actor o recurrente una cualidad o virtud especial para
accionar y que en doctrina procesal se conoce con el nombre de legitimación ad
causam o legitimación para obrar613. Por lo tanto, para interponer la acción de protec-
ción. quien lo haga deberá encontrarse necesariamente legitimado para tal efecto.

Continuación nota 610

sino en tanto y en cuanto se haya producido una intervención injusta en la esfera activa de un derecho.
En El recurso de protección. Orígenes..., cit., pp. 101-102. Del mismo autor, a propósito de la extensión
de la legitimación activa: El recurso depmtección: Aspectos..., cit., p. 370 y 1976-1986, diez años...,
cit.. p. 158.
611
Sindicato Iníerempresa de Trabajadores Futbolistas Pmjesionales de Chile con Salo Editores
Ltda. (SCAS. 16.12.1981. Consid. 6. prevención del Ministro Sr.Libedinsky Confirmada por SCS,
07.06.1982. RDJ. t. LXXVm. 2.5, 1981); Federación Chilena de Hockey y Patinaje con Comité Olím-
pico de Chite (SCAS. 01.10.1984. Consid. 8. Confirmada por SCS. 15.10.1984. RDJ. t. LXXXI, 2.5,
1984): y Espinoza Espinazo, Pablo y otms con Rector Delegado Universidad Técnica Federico Santa
María (SCAV, 24 12.1980. Consid. 5 de la prevención del Ministro Sr. Navas. Confirmada por SCS de
30.06.1981. RDJ, i. LXXVEI. 2.5.. 1981).
612
Edwards l 'aldés, Jorge y otro con Director Regional de Aduanas Area Metropolitana (SCAS,
14.02.1983. Consid. 17. Confirmada por SCS, 25.04.1983. RDJ, t. LXXX, 2.5, 1983); Consejo Xa-
cionaf y Metropolitano de Periodistas A.G con A Uniste vio del Interior v otro (SCAS, 05.09.1983,
Consid. 5. Confirmada por SCS. 09.08.1984. FM ND 309, 1984); y Briones Espinosa, Ramón y otms
con Consejo Xacional de Televisión (SCAS. 10.07.1987, Consid. 5. Confirmada por SCS, 19.08.1987.
RDJ, t. LXXXIV, 2.5,1987)
613
Sindicato Interempresa..., cit. (Consid?. 6, 7 y 9); Federación Chilena..., cit. (Consids. 8 y 9-
10): y Echague Parra. Marcos con Directora del Colegio del Sagrado Corazón de Apoquindo (SCAS,
21.0Í.1998. Consids. 4-5. Confirmada por SCS. 09.03.1988. FM N° 352, 1988). Sin embargo, cabe
destacar que con motivo de su parecer disidente en tomo a la confirmación de una sentencia de primer
grado que rechazaba una acción de protección, el Ministro de la Corte Suprema, Sr. Rafael Retamal,
expresó: "Oue el excesivo rigorismo, por otra parte, para interpretar el objetivo del recurso está reñido
con su naturaleza amplia, desprovista de toda exigencia pmcesal, entregada a la libre iniciativa de
cualquiera que tenga interés propio o traduzca un interés colectivo . " Más adelante añade que el
tenor del articulo 20 CP •'establece tal amplitud en el ejercicio de la acción de protección que no está
permitido estrechar, como si se tratara del Código Procesal Civil, el ejercicio del derecho a proteger
la libiv información". Finalmente concluyo que "la limitación del fallo apelado en la interpretación
 RODRIGO G U Z M W ROSI \

b. 2) Los elementos que configuran la legitimación

en la acción de protección

b.2.¡) Titularidad del derecho

En el desarrollo jurisprudencial se ha destacado que aun cuando el artículo 20

constitucional otorga, en principio, una cobertura legitimante extensa, para que efec-
tivamente concurra es necesario, primero, que tal ente individual o colectivo sea
"titular de los derechos de los que emanan las acciones que se ejercitan en una de-
manda o recurso" 614 . o. que es lo mismo, posea "una calidad o titularidad de la acción
(...) porque la acción corresponde al titular del derecho o a su representante legal"615.
Lo anterior, sin embargo, con la prev ención que para que exista legitimación, la natu-
raleza jurídica del actor debe estar en consonancia con la del derecho correspondien-
te"1".

b. 2.2) Interés. La necesidad de ser afectado

Igualmente, se ha dictaminado que además de ser titular de un derecho - y. natu-

ralmente. de aquellos que se encuentran resguardados por el artículo 20 CP-, no
puede configurarse la legitimación sino en tanto quien haga uso de esta acción "tenga
derecho a ella mediante un interés personal, concreto, actualmente comprometido y
habrá un interés de esa naturaleza cuando el actor sea privado, perturbado o amena-
zado en el ejercicio de su legitimo derecho, por el acto que motiva la acción de

Continuación nota 613

restrictiva del recurso, resulta, pues, inadmisible y aparece como un pivjuicio procesal que no armoniza
con la liberalidad con que la Constitución lo forjó y que la ley corroboró al eximirlo de la obligación de
patrocinio de abogado" (Consids. 5, 7-8» SCS de 29.07.1982. RDJ, t. LXXIX, 2.5., 1982). (Énfasis
añadido).
614
Sindicato lnterempresa..., cit. (Consid. 7); Federación Chilena..., cit. (Consid. 10): Echague
Parra..., cit. (Consid. 5): y Madrid Barms, Emilio y otros con Ministerio de Bienes Xacionales (SCAS,
04.01 2001. Consid. 3. Revocada por SCS de 08.021.2001. RDJ, t. LXCVm, 2.5 , 2001).
615
Edwards Valdés..., cit. (Consid. 18) y Consejo Xacional..., cit. (Consid. 6).
616
Admitiendo la legitimación de personas jurídicas: Espinoza Espinoza, Pablo y otros con Rector
Universidad Técnica Santa Maria (SCAVAL, 24.12.1980, prevención del Ministro señor Navas, en
especial Consids. 1. 2. 3. 5 y 7. Confirmada por SCS. 30.06.1981, acogiendo la prevención anotada.
RDJ. t. LXXVm, 2.5. 1981); Sindicato lnterempresa..., cit. (Consid 6): Federación Chilena..., cit.
(Consid 8); VerdugoHaz, Renato con Armada de Chile (SCAS, 16 06.1989. Consid. 3. Confirmada por
SCS de 19.07.1989. RDJ. t. LXXXV1.2.5., 1989). y Alcalde Ilustre Municipalidad de San Pedro de la
Paz con Contralor Regional del Bio Bio (SCAC. 01.06.1999, Consid 11 Confirmada por SCS.
22.06.1999. RDJ. t. XCVI. 2.5. 1999). En contra, tomando en cuenta la naturaleza del derecho y del
sujeto: Ouiroga Alaivón, Juan Carlos con Televisión Xacional de Chile, SCAC. 17.04.2002, Consid. 3
Confirmada por SCS. 10.07.2002. 6 / . N° 265.2002.
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E 207

protección"61", o. dicho de otro modo, que "el accionante tenga Ínteres en su resulta-
do. vale decir, tenga un derecho comprometido" 618 , resultando indispensable "la con-
currencia de un interés directo de parte del recurrente, lo que se deriva del hecho de
haber sufrido un agravio a raíz del acto u omisión supuestamente ilegal o arbitrario,
de donde se sigue que debe existir legitimidad activa de quien deduce el referido
recurso"619.

b.2.3) Consecuencia: la acción de protección no es popular620

De todo lo dicho se infiere que para los tribunales la legitimación activa concurre
en el actor en la medida que éste, primero, sea titular de alguno de los derechos
resguardados por el artículo 20 CP 621 : y. en seguida, que asista en él un interés perso-
nal. directo, concreto y actualmente comprometido: Que no es otro que el ejercicio
legítimo del derecho del cual es titular, se encuentre conculcado y de ese modo expe-
rimente un agravio (por una priv ación, perturbación o amenaza sobre su ejercicio)622.

6r
í acarezzu ] Vivar, Ricardo con Secretario A íinisterial A íetropolitano de Salud y otras. (Senten-
cia Ilustre Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda -en adelante. SCAPAC-. de 16.11.1984, Consid.
9. Confinnada por SCS. 20.12.1984. RDJ. t. LXXX1. 02.05.1984): Verdugo Haz.... cit. (Consid. 8): y
Sociedad Comercial Sáezy Cía. Limitada con Cementos de Chile S.A. (SCAC. 10.11.1999, Consid. 5.
Confirmada por SCS de 11.01.2000. RDJ. t. XCVH. 02.05.2000).
618
Sobando Sovino, María Elena con Director Regional de Vialidad de la VIH Región (SCAC,
17.12.1991. Consid..v Confirmada por SCS, 10.03.1992. RDJ. t. LXXXIX, 02.05.1992).
619
Consorcio Agmindiistrial Malloa S.A. con Director del Traba/o (SCAS, 18.08.1992. Consid 5.
Confirmada, en esa parte, por SCS. 02.08.1993. RDJ. t. XC, 02.05.Í993).
620
De sumo interés es la visión general, más allá del radio de aplicación de la acción de protección,
que ha ofrecido el tribunal de segundo grado de Temuco en el contexto de la acción de nulidad de
derecho público, al señalar que "sólo excepcionalmente, v mediando texto expreso de ley que lo autori-
ce, es posible que una persona cualquiera, que no tiene interés actual, en el sentido de tener comprome-
tido un derecho, puede ejercer válidamente ciertas y detemiinadas acciones. Ello ocuriv con las llamadas
acciones populares, toda las cuales requieren necesariamente de texto expreso que asi las configure,
uno de cuyos ejemplos se encuentra en el reclamo de ilegalidad municipal establecido en el artículo
I-10 de ¡a ley Xo 18.695 conforme al cual cualquier particular puede reclamar ante el alcalde contra sus
resoluciones u omisiones o de las funcionarios que estime ilegales atando estas afecten el interés
general de la comuna o el articulo 108 de la ley Xo 19.175 cuando establece en relación al reclamo de
ilegalidad de los gobiernos ivgionales que cualquier particular podrá reclamar ante el intendente
contra las ivsoluciones o acuerdos que estime ilegales, cuando éstos afecten el interés general de la
región o de sus habitantes " (SCAT. 30.11.2007, Consid. 25. Rol N° 2438-2005).
621
Echrairis l'aldés..., cit. (Consid. 18); Consejo Xacional..., cit. (Consid. 6); Briones Espinosa...,
cit. (Consid 6); y Venlugo Haz..., cit. (Consid. 5).
6:2
Sindicato ¡nterempresa.... cit. (Consid. 7); Edwards l'aldés..., cit. (Consid. 18); Consejo Nacio-
nal.... cit. (Consid. 6): Briones Espinosa.... cit. (Consid. 6); Vacatvzza Yávar..., cit. (Consid. 9); Verdu-
go Haz.... cit. (Consid X). Sobando Sovino.... cit. (Consid. 3): y Consorcio Agroindustrial Malloa
N..I cu. (Consid. 5)
 RODRIGO G I / M A N ROSIA

Dado que en la acción constitucional es imprescindible la concurrencia de titula-

ridad sobre un derecho cuyo ejercicio legitimo además se encuentre afectado en al-
gun grado, los tribunales han expresado de unánime forma que dicho mecanismo
jurisdiccional no constituye una "acción popular"611-621. La antedicha conclusión se
encontraría además confirmada por el hecho que de las voces utilizadas por la Cons-
titución \ el AA se colige inequívocamente que a quien se concede el derecho a
utilizar esta acción constitucional es únicamente al "directamente perjudicado" por
el proceder antijurídico de un tercero625. Es por ello que han sido rechazados algunas
acciones constitucionales de protección, por ejemplo, cuando se recurre a favor de

623
Y no lo seria porque para el éxito de la acción constitucional es indispensable la individualiza-
ción especifica y determinada del titular del derecho amagado en su ejercicio. En este sentido: lallu/iu
Balboa, A íario con Pivsidente de la República (SCAS. 06.01.1992. Consid. 5. Confirmada por SCS de
09.0?. 1992. RDJ. 1.1 XXXIX. 02 05 1992): Bustos Sepitlveda, Luis con Asociación Gremial de Dueños
de Taxibuses (SCAV. 2(>.05.1993. Consid. 3. RDJ. t. XC. 02.05.1993): Sociedad Comercial Sáe:.... cit.
(Consid 41. Girardi Lavin, Guido y otms con Pivsidente de la República de Chile y otro (SCAS.
2l) 09.2004. Consid. 1. Rol NT 4484-2004): Adriasola Barroilhet, María con Alcalde Municipalidad de
Buin (SCS. 15.04.1998. Consids. 2-3. apelación. Rol N° 2057-97): Cosan Sociedad Anónima y otra con
Ministerio de Obras Públicas (SCAC. 17.10.2000. Consids. 1-2. Rol N° 123-2000, confirmada por
SCS de 02.01.2001. Rol ^4191-2000).
6:4
Ejemplos de acciones populares en Chile, los dan el articulo 26 de la Ley de Bosques: en el
articulo 30 de la ley N° 18.362: en el articulo 16 de la leyN° 18.348: en el articulo 5o de la ley N° 18.378:
en el articulo 12 de la ley N° 18.755: y en el articulo 18 del Código de Minería. En todos estos casos, se
concede acción pública o popular básicamente no para obtener el amparo de derechos o intereses con-
cretos ni menos para perseguir el resarcimiento de daños, sino, más bien, para denunciar la infracción de
los estatutos legales respectivos. Es decir, se trata de herramientas que tienen por fin velar por el cumpli-
miento y respeto de las nonnas a que se refieren, perspectiva según la cual podrían corresponder funda-
mentalmente a acciones populares sustitutivas. En nuestro CC. en cambio, se conceden varias para
prevenir daños (í." gr.. artículos 948 y 2.333).
625
WulffMunita, Cristian con Pablo Rossenblatt (SCAS. 27.08.1982, Consid 3 Confirmada por
SCS. 06.09.1982 RDJ. t. LXXIX. 2 5. 1982): Edwards Valdés..., cit. (Consid 16): largas Morales,
Raquel con Gendarmería de Chile (SCAS. 09.05.1983, Consid 3. Confirmada por SCS, 24.05.1983.
RDJ. t. LXXX. 2.5. 1983): Compañía de productos, alimentos y servicios CORPOR4 S.A. con Junta
Xacional de Auxilio Escolar y Becas (SCAS. 22.12.1983, Consid 5. Confirmada por SCS, 15.03.1984
RDJ, t. LXXXI. 2.5. 1984): Briones Espinosa..., cit. (Consid 4); Consejo Xacional..., cit. (Consid 4):
Verdugo Ha:.... cit. (Consids 4-5): l 'allejos Balboa..., cit. (Consid 5. Suprimido por SCS. 09.03.1992.
RDJ. t. LXXXIX. 2.5. 1992): Bustos Sepúlveda..., cit. (Consid 3-1). Castillo Díaz. Adolfo y otros con
Corporación de Televisión de la Universidad Católica de Chile y otro (SCAS. 27.06.1997, Consids. 2-
3 Confirmada por SCS. 12.08.1997. RDJ. t. XCIV. 02.05.1997y.Ministerio Público y otros con Juezde
Tribuna! Oral en lo Penal de Covhaique (Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de Coyhaique -en
adelante. SCACOY-. de 26.01.2004. Consids. 7-8 y prevención del Ministro Sr. Hugo Andrés Bustos
Pérez, fundamento segundo. Rol N° 42-2003): Ministerio Público con Juez de Garantía de Santa Cruz
\ SCAPR. 24 06 2004. Consids.4-5. Rol N° 21797. Confirmada por SCS de 14.07.2004. Rol N° 2793-
04): y Echaveguren Xavanv, Esteban con Burke Roche. Bradford (SCACOY. 08.04.2004. Consid 12.
Rol N° 1-2004 Confirmada por SCS de 10.05.2004. Rol N" 1502-04).
LA R E G U L A C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E EN C H I L F 209

"enfermos hospitalizados"162*, "población hospitalaria" 62 ", "la Provincia de San Anto-

nio"628. la "salud del consumidor en general" 629 , "el Magisterio Nacional" 630 , "todos
los particulares del pais. o todos los partidos políticos o movimientos políticos" 631 ,
"los escritores"632, "una población penal"633, "miles de niños chilenos" 634 , "miembros
de la Masonería" 635 , "numerosos pobladores" 636 , "familias afectadas" 63 ", "los clientes
de Gaseo Concepción S.A. y por la población, entidades y empresas de Talcahuano y
Concepción"638-639"la sociedad en general" 640 , "toda la población" 641 , "los vecinos" 642 ,
"vecinos de Concepción" 643 , "todos los menores de un año que habitan en la Región

626
IVuljfMunita..., cit.
627
l'acarezza Yávar, Ricardo con Secretario Ministerial Metropolitano de Salud y otivs (SCAPAC.
16.11.1984. Confirmada por SCS. 20.12.1984. RDJ. t. LXXX1, 2.5.. 1984).
6 8
- Urquieta Tognarelli, Horacio v oirá con Empresa Portuaria de Chile (SCAV. 29.11.1984. Con-
firmada por SCS. 19.12.1984. RDJ. LXXXI. 02.05.1984).
629
Asociación Gremial de Laboratorios Farmacéuticos con Ministro de Salud (SCAS. 22.03.1985.
Consid 10. Confirmada por SCS de 08.04.1985. RDJ. t. LXXXD. 02.05.1985).
630 pave: i invtia, Jorge y oirá con Ministro de Educación Pública (SCAS, 07.08.1986. Confirma-
da por SCS. 04.09.1986. RDJ. t. LXXXHI. 02.05.1986).
631
Briones Espinosa.... cit.
621
Edwnds ¡aldés..., cit.
633
Vargas Morales..., cit.
634
Compañía de productos..., cit.
635
Fe/dugo Haz..., cit.
636
Alcalde de Hualqui con Sepúlveda, María Rebeca y otros (SCS, 06.12.1993, apelación. Rol
N° 22178).
637
Ramírez ¿\ lironda, Arturo v otros con Director de! Servicio de I 'ivienda v Urbanismo \ letmpo-
!i taño y otms (SCAS, 12.09.1997" Confinnada por SCS de 09.10.1997. FMW461, 1997).
638
Cornejo Cornejo, Nelson con Portus Goviden, Leocán (SCAC, 29.09.1998. Confinnada por
SCS de 02.11.1998. G / . N ° 221).
639
A íatus 1 alenda, Juan Guillermo con Junta Directiva de la Universidad de I alparaíso (SC AVAL,
13.11.1998. Revocada sin embargo por SCS de 20.01.1999. GJ N°223. 1999).
640
Vallejos Balboa, cit.; Montiel Gómez y otros con Empivsa Concesionaria de Autovelox ECM
Ingeniería en Electrónica, Computación y Medicina S.A. y otro (SCAC, 27.03.2000, Consid. 1, Rol
N° 283-99).
641
Castillo Diaz.... cit. (Consid. 3), Madrid Baños, Emilio y otros con Ministerio de Bienes Sacio-
nales (SCAS, 04.01.2001, Consid 6. Revocada por SCS de 08.02.2001. RDJ, t. LXCVm, 02.05.2001).
642
Cerda Pizarmy otro con Compañía Minera Davton (SCALS. 10.04.2000, Consid. 3 Confir-
mada por SCS. 02.05.2000. Rol N" 283-99).
645
lán Rysselberghe Herí-era, Jacqueline con Empresa de Servicios Sanitarios del Bío Bio S..4.
(SCAC. 10.11.2000. Confirmada por SCS de 15.01.2001. GJ, N° 247).
210 RODRIGO G L / \ I \ N ROSHN

Metropolitana" 641 , "la comunidad" 645 , los "usuarios de una via"646. "todas las organi-
zaciones sociales, comunitarias funcionales, juntas de vecinos, corporaciones e insti-
tuciones" 64 ". "dueños de camiones internados al país" 648 . "pacientes que requieren de
atención de emergencia" 649 , "los que están por nacer" 650 , "adjudicatarios eventuales v
habitantes de futura población de viviendas" 651 , "la sociedad toda"652, "un tercero
ajeno a un contrato" 653 , "todos los automovilistas del pais" 654 . "toda persona natural
que se encuentre en un perímetro de 30 kms. cercano al volcán Chaitcn"^. "los
habitantes de la comuna de La Pintana" 656 . "miles de mujeres" 65 ", o. al fin. "todas las
personas que pagan permiso de circulación" 658 .

644
Giranli Lavin.... cu.. Consids. 1-4
645
Adriasola Banvilhet..., cit.
646
Cosan Sociedad Anónima..., cit.
647
l ilches Campos, Xancy con .Municipalidad de San Femandoy otros (SCAR. 27.08.2002. Consids.
5-6. Rol N° 2.203. Confirmada por SCS de 17.10.2002. Rol N° 3425-2002).
"18 Asociación Givtuial de Dueños de camiones y otros con Pivsidente de la República y oliv.s
(SCAS. 12.07.2004. Consids. 3. 5 y 6. Rol N" 1271-2004. Confirmada por SCS de 03.08.2004. aunque
eliminando el Consid. 6. Rol N° 3.164-20041
649
J "illar Bordones, Gonzalo con Ministro de Salud (SCAVAL. 19.10.2004. Rol N" 272-2004).
650
Organización no gubernamental de Desarivllo para la investigación, formación y estudio so-
biv la mujer (ISFEM) y otms con Instituto de Salud Pública y otros (SCAS. 28.05.2001. Consids. 5. 6.
8 y 9. Revocado por SCS de 30.08.2001. RDJ. t. LXCVÜL 2.5.. 2001).
651
Aba iva Bustos, Osvaldo y otms con Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de
Covhaique (SCACOY. 14.06.2004. Consids. 5 v 10, Rol N° 9-2004 Confirmada por SCS de 18.08.2004.
Rol N° 2711-04).
65:
Ulloa Aguillón, Joige con Secretario Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicacio-
nes 1111 Región (SCAC. 13.08.2007. Consids. 5o y 6o).
653
Iturrieta Ponce, LuisAbner con Ilustre Municipalidad de Tetmtco (SCAT, 10.09.2004. Consid.
5. Confirmada por SCS de 14 10.2004).
654
Olivares Zepeda, Carlos v otros con Ministerio de Obras Públicas v otro (SCAS, 29.11.2004.
Consid. 5. Rol N° 5207-2004. Confirmada por SCS de fecha 29.12.2004, Rol N° 5898-2004).
655
Galilea Ocón, Sergio (Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de Puerto Montt -en adelante.
SCAPM-. de 05.06.08. Consid 5. Confirmada por SCS de fecha, 03.07.2008).
656
¡lustre lunicipalidad de La Pintana con Cueipo de Bombems de La Granja, San Ramón y La
Pintana (Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de San Miguel, en adelante SCASM, 09.01.2007. Consid
Decimocuarto. Confirmada por SCS de fecha 14.03.2007).
657
TragoleffSánchez, Givciay otms con Ilustre Municipalidad de Concepción (SCAC, 04.01.2007.
Consid. 5).
658
Serra Agurto. Mabel con Alcalde Ilustre Municipalidad de Punta Arenas (Sentencia Ilustre
Corte de Apelaciones de Punta Arenas -en adelante. SC APA-, de 21.06.2006. Consid. Cuarto. Confir-
mada por SCS de fecha 23.08.2006).
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E EN CHILF 235

Así configurada la legitimación -por el binomio inescindible de titularidad y

afectación indiv idual y específica de un derecho constitucional-, los tribunales la
consideran como un requisito de fondo6-"'9.

b.3) Análisis crítico

b.3.1) Sobre el interés como elemento legitimante

El examen de los fallos estudiados no permite establecer con claridad lo que se ha

entendido por interés660. De hecho, en algunos casos se distinguen, en tanto requisi-
tos de procedencia, el derecho comprometido -que sería un elemento básico "porque
no se concibe que la sentencia acoja una acción sin un derecho que le sirva de funda-
mento y a cuya protección se dirige"- del interés, pero, al propio tiempo, han expre-
sado que "todo derecho es. en si. un interés protegido por la ley y si el interés falta
desaparece la protección" 661 . Por lo tanto, una primera lectura induce a pensar que
hay una utilización combinada y poco afortunada de términos, ya que por un lado se
les separa, mas luego se las unifica y homologa. Con todo, la lectura del foro daría
una base para argumentar que en materia de legitimación el derecho y el interés
juegan roles separados, pero absolutamente interdependientes. en función de lo que
las decisiones de los mismos tribunales penniten deducir. En dicha línea, el interés
referido y cuya existencia han exigido en el campo de esta acción los tribunales, no
sería otro que el constituido por un agravio que se desea suprimir: es decir, tendría
relación con un derecho, con las prerrogativas que de él emanan (facultad de obrar),
cuyo legítimo ejercicio se ha visto privado, perturbado o amenazado y que el ordena-
miento. ante ello, otorga la posibilidad de tutelarlo (vía interposición de la acción de
protección) mediante el cese de esa conculcación, decretado por los órganos jurisdic-
cionales: o dicho de otro modo, el interés se traduciría en la existencia de un derecho
comprometido, de lo cual se inferiría entonces que el interés actual, personal, directo,
concreto o inmediato no consistiría sino en la pretensión de cese del agravio en el
ejercicio legítimo del derecho titularizado en una específica persona.

659
Edwanis l'aldés ... cit. (Consid 18); Consejo Nacional.... cit. (Consid 6); y Briones Espino-
sa.... cit. (Consid 6).
660 p ^ G A R S S O N E T . el interés es personal "cuando afecta a la persona que ejercita la acción; nacido
y actual cuando ya existe en el momento en que se intenta la acción..." (Citado en E D U A R D O P A L L A R E S .
Diccionario de Derecho Procesal Civil. Porrúa. México, 1963, p. 396). Según CARNELUTTL el interés
personal "siempre supone una relación en la que figuren seres humanos, sean considerados individual-
mente o colectivamente. En este sentido puede decirse que el interés siempre es, en última instancia,
personal" (Id., p 397). Asimismo, para R A M I R O PODETTI hay interés directo cuando se busca "su satisfac-
ción. sin dependencia del interés de otro" y se da, según Camelutti, "cuando el bien al que se refiere
satisface directamente una necesidad" (Ibid.).
661
Echumls l 'aldés.... cit. (Consid. 18) y Consejo Nacional.... cit. (Consid 6).
212 Rumor») G U Z M Á N ROSIN

La postura jurisdiccional en este rubro es criticable a partir de la puridad de los

conceptos por ella manejados, pues bien se puede convenir que el interés jurídico
- n o expresado nunca con esta cualificación en los fallos en cuestión- no necesaria-
mente coincide con. ni es. un derecho, pues sólo devendrá en derecho subjetivo cuan-
do el ordenamiento otorga la posibilidad, al sujeto, tanto de obrar como de reaccionar
ante un acto u omisión de un tercero. Desde esta perspectiva, no siempre coinciden el
interés con el derecho 662 .

h.3.2) Sobre la legitimación como cuestión de fondo

Ninguno de los fallos estudiados se ha ocupado de establecer lo que se entiende

por "fondo", aunque pareciera ser que con ello quieren significar algo vinculado con
el derecho material deducido, aclarando que la consecuencia que de ahí se deriva es

662
En este sentido. GUTIERREZ DE C A B I E D E S ha señalado que el interés juridico "es el que ha sido
considerado por la norma como jurídicamente relevante y al que ésta brinda su protección (ínteres
jurídicamente protegido), por considerar que se adentra en el orbe de lo jurídico y es digno de tutela
jurídica" (Op. cif.. p 46). Tales intereses, agrega, "pueden adquirir la lonna de derechos subjetivos, que
suele señalarse como el modo más perfecto de formulación jurídica del interés o. simplemente, como
tales intereses jurídicamente protegidos" (Ibid.). En consecuencia, no todo interés jurídico equivale a
derecho subjetivo, pues "determinados intereses son objetivados por la norma como dignos de tutela,
sin necesidad de que respondan a la satisfacción de un derecho subjetivo perfecto y preexistente" (Ibid.)
Bajo este enfoque, nuestro más alto tribunal, en el contexto de un recurso de casación en el fondo, ha
señalado que: "ahondando en la dijétvncia entre interés y detvcho subjetivo, se ha dicho que en este
ultimo no existe duda que tendrá una tvpercusión en su patrimonio la decisión que se adopte, mante-
niendo su privación o recuperando aquello de lo que fue privado. Sin embargo, en el interés el acogi-
miento de la acción puede llevar en alguna fonna a mejorar su situación personal, la que se encontraría
beneficiada o quedaría en un mejor pie para afrontar una situación particular. Es así como la noción
de interés puede admitir diversas graduaciones, las que quedan circunscritas entre el solo interés de la
lei; que equivale a una acción popular, y el que se afecte un derecho subjetivo, extremos que, por lo
mismo, quedan excluidos de dicha noción. También este concepto jurídico ha suscitado diferentes cali-
ficaciones en relación al antecedente que lo origina y el acto o contrato que motiva la demanda, tales
como: personal, directo, grave y legitimo. Adentrarse en estas determinaciones ha llevado a establecer
la teoría de ¡os círculos de interés, esto es, el conjunto de personas interesadas, pues resulta evidente
que más de una puede tener ivpercusiones favorables al impugnar un mismo acto o contrato, excluyen-
do solamente aquellos círculos muy lejanos, llegando a establecerse ¡a noción de círculo de intereses
suficientes, que apunta a la calidad que se esgrime para impugnar el acto o contrato. Todo lo anterior
siemptv el legislador lo ha dejado entregado a la jurisprudencia, de forma tal que es ésta ¡a que está
habilitada para construir la noción que integre la ley, pero necesariamente sobre la base de la exclu-
sión de la acción popular y el detvcho subjetivo violado, puesto que de otra manera se ¡a estaría
identificando con una de ellas, circunstancia que ciertamente no ha querido el legislador, pues de otro
modo ¡o habría manifestado dilectamente, dado que ninguno de los conceptos le es desconocido. En
este sentido la jurisprudencia en materia procesal penal ha podido graduar ¡a intensidad del interés al
deducir querella, diferenciando el exigible en el antiguo sistema y el actual, siendo más exigente en este
último " (SCS. 20.08 2007. prevención del Ministro Sr. Muñoz y de la Sra Herreros Consid. 3°)
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. AMBIENTE F.N CHILE 213

que la falta de derecho, interés y legitimación, "por mirar a ¡a relación sustancia!.

autoriza al Tribunal que juzga para negar lugar a la demanda o acción por defecto de
fondo, ya que atañen al derecho mismo"663. Aunque a esta trilogía se hará referencia
en el punto siguiente, nos ocuparemos en esta parte de esbozar ciertas ideas con
respecto a la legitimación como factor de fondo en la acción de protección.
Recogiendo los planteamientos vertidos por GUTIÉRREZ DE CABIEDES. lo relativo al
fondo puede considerarse de dos modos diversos, según se proyecte como fundamen-
to de la acción, o bien, como la suma de hechos que configuran la controversia. En el
primer caso, la legitimación viene a ser parte del resultado sustancial del litigio, o
sea. "es partícipe de él. como su pórtico o diseño abstracto, y en él se prov ecta, de
forma directa y vinculante, en caso de que se aprecie su falta por priv ar al sujeto de la
idoneidad, la aptitud o posibilidad para la titularidad del derecho material" 664 . En tal
perspectiva "la legitimación es el armazón o estructura jurídica del "fondo", al que
afecta o. incluso, pertenece" 665 . En este caso la legitimación formaría parte del resul-
tado litigioso, aspecto que se vería con posterioridad al conjunto de las cuestiones
fácticas. Si. por otro lado, se entiende que el fondo atañe "a la concreta problemática
fáctica [la legitimación sería] algo distinto, previo, independiente" 666 . Por ende, en
este caso la legitimación representaría un aspecto del litigio absolutamente autóno-
mo. diverso y anterior a la problemática fáctica vinculada al proceso.
Los tribunales han colocado a la legitimación - q u e se integraría, a su vez. por un
derecho y un interés- en una posición de pieza eje del proceso de protección, estruc-
tural si cabe, y cuya particular relevancia se traduce en que " mira a la relación sustan-
cial" y ""atañe al derecho mismo", de modo tal que faltando ella, el juzgador se
encuentra habilitado para rechazarla por defecto de "fondo". El problema de tal aproxi-
mación es que con prescindencia de la forma en que se vea el fondo, "lo que no puede
hacerse es v incular la legitimación, precisamente, a ese segundo sentido del "fondo",
es decir, a la titularidad material efectiva"'667.
De este último punto me ocuparé a continuación.

663
Edwcirds \'aidés...,cit. (Consid. 18); Consejo Xacional y Metropolitano de Periodistas A.G...,
cit. (Consid 6); y Briones Espinosa.... cit. (Consid 6).
664
Op. cit.. p. 161.
665
Ibid.
666
íd.. p. 162.
66
GUTIÉRREZ DE C A B I E D E S , op. cit.. p. 1 6 3 . En todo caso, como expresa el autor, "'la sentencia que
se pronuncia sobre la falta de legitimación -sea cual sea el momento procesal en que ésta recaiga- es una
resolución sobre el fondo, con eficacia de cosa juzgada Si se produce "ab intio", simplemente supondrá
un adelantamiento de dicha decisión de fondo" (Id., pp. 1 6 5 - 1 6 6 ) . En el mismo sentido, vid. CORDON
MORENO. "Sobre la legitimación en el Derecho Procesal". RCHDLX\ vol. 2 5 . N° 2 . 1998, pp. 3 7 2 - 3 7 3 .
 RODRIGO G U Z M A N ROSES

b.3.3) Sobre el vinculo entre ¡a acción, la legitimación

v ¡a titularidad del derecho afectado

Conviene detenerse en ciertos enfoques jurisprudenciales clásicos que se des-

prenden de los casos analizados en materia no ambiental, y que apuntan a la relación
entre la acción, la legitimación y la titularidad del derecho aducido, figuras procesa-
les que. aunque estrechamente mancomunadas, poseen una entidad diferente que las
hacc desempeñar roles (y detonar efectos) también diversos.
En no pocos casos efectivamente se ha resuelto que "actuar en juicio para la
defensa del derecho es un modo de disponer del mismo" 668 , reflejándose en ello la
teoría monista de la acción669. La relevancia de destacar este punto consiste en que a
partir de la concepción jurisprudencial descrita, ésta ha efectuado una relación inex-
tricable con la legitimación desde una doble perspectiva. Primero, mezclando esta
figura con la teoría de la acción, al considerar que si ésta es una v ariable del derecho
deducido, sólo quien sea titular del mismo se encontrará idóneamente capacitado
para acudir a los tribunales en su defensa. Y. segundo, señalando que la legitimación
es una cuestión de fondo, lo cual deriva, nuev amente, de considerar la acción como
una forma de disponer del derecho material, pues sustancialmente una y otro son lo
mismo, pero proyectados de diversa manera. Entonces, la regla de oro establecida
por la jurisprudencia mayoritaria ha sido que el legitimado activ o para deducir dicho
mecanismo, es el titular del derecho alegado6"0.
Tocante a la relación acción/derecho, cabe apuntar que el planteamiento sosteni-
do por la jurisprudencia ha sido superado latamente por la doctrina, la que reconoce
una absoluta independencia entre la acción y el derecho material alegado 67 '. La pri-
mera seria entonces algo absolutamente separado del segundo67-2 y. dado ello, éste no

668
Sindícalo Interempivsa.... cit. (Consid. 7): Federación Chilena..., cit. (Consid. 9): Edwards
Valdés....cit. (Consid. 18); ConsejoXacional.... cit. (Consid. 6y. BrionesEspinosa..., cit (Consid. 6): y
Echagtte Paira.... cit. (Consid. 4).
609
G O N Z A L E S M A N T I L L A señala a este respecto que bajo esta teoría "se asume que la acción no es otra
cosa que el derecho mismo deducido judicialmente" ("Relataría sobre las acciones de interés público en
el Perú. Las acciones de interés público". Las Acciones de Interés Público. Felipe González M. Ed..
1997, p.155).
6 0
Eduaids Valdés..., cit. (Consid. 18); Consejo Xacional.... cit. (Consid 6): Briones Espinosa...,
cit.. (Consid 6): y Echague Parra.... cit. (Consid 4).
6 1
G O N Z A L E S M A N T I L L A expresa que para esta posición "la acción se presenta como un derecho
subjetivo orientado a obtener una sentencia como tutela jurisdiccional". (Op. cit., p. 1 5 5 ) : SILGUERO
E S T A G N A N apunta que la acción seria, en esta aproximación, "el poder que reconoce el ordenamiento a
los su jetos jurídicos para que. mediante su actuación en el proceso, obtengan la tutela jurisdiccional
(La tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a través de la legitimación de los gnipos. Dykinson.
Madrid 1995. p. 53).
6 :
En este sentido. V Í V E R O S expresa que la acción sería "un derecho autónomo que permitiría a
quien invoca ser titular de un derecho vulnerado, exigir de los tribunales un pronunciamiento respecto
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. AMBIENTE F.N CHILE 215

depende de la existencia de aquella 6 " 3 . Un argumento que tiende a confirmar la sepa-

ración entre la acción y el derecho que se deduce, aplicable a Chile, lo representa
tanto la posición sostenida en la CENC cuando se discutió el actual artículo 19 N" 3
CP. -norma que posibilita el acceso a la justicia- como también cierta solitaria juris-
prudencia que va en contra de la que se ha estudiado hasta este momento 6 ' 4 . La doc-
trina nacional se encuentra conteste en este punto 6 \
Referente a la vinculación entre el derecho - q u e es. ya se dijo, diferente de la
acción- y la legitimación, en términos inicíales bien se puede estimar que esta última
no funda necesariamente al derecho, ya que. como señala GUTIÉRREZ DE CABIEDES. el
hecho de encontrarse legitimado no significa inevitablemente que el derecho que se

Continuación nota 672

de su titularidad y. en caso necesario, el auxilio de la fuerza pública para lograr su realización material"
("Relatoria sobre las acciones de interés público en Chile'", en Las Acciones de Interés Público. Felipe
González M. Editor. 1997, p. 90).
673
V I V E R O S eslima que "la acción no compromete en si misma la existencia del derecho material
que se persigue a través de su interposición. EJ efectivo goce de tal derecho será consecuencia del éxito
de la acción. Entre tanto, sólo podremos hablar de una pretensión o interés que trata de ser reconocido
como tal derecho" (Op. cit.. p. 93).
674
En ASC 101, se leen las siguientes palabras del comisionado Lorca: "Ese concepto de que la
acción es el derecho deducido en juicio, de que no puede haber acción sin derecho, es falso". Y agrega:
"Acción es un poder que una persona tiene para recurrir al tribunal y a obligarlo a que provea. Nada más.
una cosa muy simple. Ahora, derecho es algo completamente distinto, es lo que la ley en el fondo
establece y que favorecerá el mérito o el desmérito de la iniciativa, que es la acción. Lo que sucede es
que la acción misma es el derecho fundamental que. en este momento, no está garantizado en la Consti-
tución" (Cit. en FIAMMA OLIVARES. La acción constitucional de nulidad: Un supremo aporte del consti-
tuyente de 1980 al derecho procesal administrativo, RDJ. t. LXXXEI, N° 3, 1986, p. 137). Esta misma
idea fue rellejada en un extraordinario voto disidente del Ministro Sr. Correa Labra, vertido en el caso
Soto Davison, A ¡arioy otro con Director General de Aguas, el cual, aun cuando se pronunció en un caso
asociado al N° 8 del artículo 19 CP, resulta sumamente útil en esta materia por lo esclarecedor que es. En
lo pertinente, señala: "Oue la declaración de improcedencia del recurso, no constituye un pronuncia-
miento sobre el derecho discutido en el recurso de protección - el derecho a vivir en un ambiente libre
de contaminación~ pues aquella decisión tiene el único alcance de establecer que los peticionarios no
han tenido la facultad procesal para solicitarlo, desconociéndoles el derecho de accionar, sólo porque
la ivsolución impugnada no es arbitraria ni ilegal. Pero, en el recurso no se discute la ilegalidad o
arbitrariedad de la resolución -actividad de la Dirección General de Aguas, sino que la acción entablada
se basa precisamente en los efectos de dicha resolución- actividad que va a producir o produce la
contaminación de las aguas del rio Bio-Bio, y por eso infringe el artículo 19 N° 8o de la Constitución
Política del Estado, que asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, y para resguardar este derecho, en su articulo 20 estableció el recurso de protección". Y
luego agrega: "Pero, el fallo no se pronuncia sobre el derecho mismo que se ejercita e invoca en la
acción o recurso entablado, toda vez que nada resuelve sobre la contaminación que fue propuesta
justamente para ser decidida. Desprecia el derecho subjetivo ejercitado v resuelve un aspecto mera-
mente procesal del negocio" (SCAS. 15.09.1986. Consid. 5. F\I, N° 334. 1986. Énfasis agregado).
"~5 I id. por todos. BORDALI S A L A M A N C A . "El derecho fundamental de acción: un intento de configu-
ración en el orden constitucional chileno". RDJ. t. XCVII. N° 3,2000. p. 81
 RODRIGO GIVM-VN ROSEN

pretende exista efectivamente, pues la legitimación es una posición inicial de quien

interpone una acción. Si existe o no el derecho, eso es una cuestión que corresponde
determinarla a lo largo del proceso6"6. En consecuencia, la existencia o no del dere-
cho será un asunto del que no se tendrá noticia sino hasta que el tribunal emita su
pronunciamiento definitivo en la causa 6 " y si la sentencia refleja la inexistencia del
derecho, ello no implica que el demandante no haya estado legitimado6"8. Asi enten-
didas estas relaciones, la existencia o inexistencia del derecho pretendido es un punto
que se vincula no con la legitimación activ a - la posibilidad de actuar válidamente en
un proceso determinado-, sino, más bien, con uno de los aspectos de fondo del proce-
so 6 9 . Puesto de esa manera, la legitimación es una figura procesal que define quién
puede requerir la actuación de los tribunales. 680 y. por lo tanto, legitimación y titula-
ridad del derecho son cosas absolutamente diferentes, pues juegan roles distintos en
el proceso: la primera permite determinar quién puede solicitar un pronunciamiento
de los tribunales, y la segunda definirá positiva o negativamente el tipo de sentencia
que se ha solicitado previamente 681 .

6 0
Op. cit.. p. 1 4 9 . Y os que, como indica V A L L E S A L A Z A R . "de otra manera volveríamos a tesis va
superadas según las cuales sólo tiene derecho de acción quien es titular del derecho material controver-
tido" ("Legitimidad para obrar". Detvcho, N° 48. Perú. 1994. p. 35). En esto parece seguir la linea
propuesta por Ugo Rocco (Fid PALLARES, op. cit.. p. 4 9 4 ) Además. GUTIERREZ DE CABIEDES es de la
opinión que la legitimación "no presupone ni depende de que el derecho exista efectivamente, ni que, en
caso de existir, pertenezca al demandante frente al demandado. Esto es precisamente lo que se trata de
averiguar en el proceso y lo que habrá de decidirse en la sentencia. Y ello porque lo que toma en cuenta
la legitimación no es la relación jurídica en cuanto existente, sino en cuanto deducida". (Op. cit., p. 149).
En la misma lógica. V A L L E S A L A Z A R , op. cit.. p. 35.
6
" GUTIERREZ D E C A B I E D E S . op. cit., p . 150.

c s
' Ibid. O. en palabras de Goldschmidt. si faltaba la legitimación "la demanda se considera como
"no fundada', pero "no como inadmisible": esto, por no ser el actor o el demandado las partes verdade-
ras". ( P A L L A R E S , op. cit.. p . 494).

6 9
' íd..p. 151.
680
íd., p. 152.
681
Ibid. Resulta de absoluto interés volver a citar aquí lo expresado en un voto disidente formulado
por el entonces Ministro de la Corte Suprema, don Enrique Correa, con ocasión de una sentencia de
primer grado que declaraba improcedente la acción por falta de legitimación activa: "Que la declaración
de improcedencia del recurso, no constituye un pronunciamiento sobre el derecho discutido -el derecho
a vivir en un medio ambiente libre de contaminación-, pues aquella decisión tiene el único alcance de
establecer que los peticionarios no han tenido la facultad procesal para solicitarlo, desconociéndoles el
derecho de accionar, sólo porque la resolución impugnada no es arbitraria ni ilegal. Pero, en el recurso
no se discute la ilegalidad o arbitrariedad de la resolución-activ idad de la Dirección General de Aguas
(...). sino que la acción entablada se basa precisamente en los efectos de dicha resolución-activi-
dad... Pero, el fallo no se pronuncia sobre el derecho mismo que se ejercita e invoca en la acción o
recurso entablado, toda vez que nada resuelve sobre la contaminación que fue propuesta justamente para
ser decidida Desprecia el derecho subjetivo ejercitado y resuelve un aspecto meramente procesal del
negocio" (SoloDavison.., cit.).
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL AMBIENTE EN CHILF 217

Aunque comparto en plenitud las palabras del autor español, en lo que concierne
a la acción de protección es imprescindible efectuar ciertos matices.
Lo que deseo expresar es que tratándose de esta garantia constitucional, el proce-
so a que da lugar su interposición no tiene en sí mismo por fin que se reconozca un tal
o cual derecho fundamental, porque, al menos desde un punto de vista formal, la
Constitución lo hace a partir del artículo 19.1. parte primera. Formulada esta aprecia-
ción en otros términos, el enfrentamiento que en sede jurisdiccional se produce entre
el actor y el recurrido, no versa en lo esencial sobre el desconocimiento de la titulari-
dad de un determinado derecho constitucional. La litis proteccional se traba con el
objeto de ordenar que determinado acto u omisión cese sus efectos agraviantes, de
modo tal que la amenaza, perturbación o privación ya no siga más su curso y. así. se
restablezca, como reza la norma constitucional, el imperio del derecho682. Lo funda-
mental ahi es verificar el agravio.
Desde luego, no es mi posición la de desmentir cualquier vinculación entre la
titularidad del derecho y la posible legitimación del actor garantístico. y. por ende,
que cualquier persona, ajena al derecho, pueda válidamente interponer una acción de
protección sin más. pues, conforme se expusiera, la acción bajo examen no es popu-
lar y eso es algo que. al menos para quien escribe, a estas alturas no puede ser objeto
de cuestionamiento. Ev identemente, la titularidad del derecho será importante para
la decisión del tribunal, fundamentalmente en aquellos casos en que. no obstante lo
dicho recién, aquélla es incluso dudosa atendida la naturaleza del sujeto que interpo-
ne la acción. Simplemente se trata de introducir un elemento que viene dado por la
entidad y objeto de ella, que la hacen diferente de un procedimiento ordinario civil.

b.3.4) En cuanto a la acción de protección como no popular

En el Derecho Romano - d e donde nace la figura de la acción popular-, la condi-

ción legitimante se encontraba dada por la sola calidad de ciudadano683, de modo que
si se trataba de una situación vulneratoria del ordenamiento o no, ello era indiferente

682
Como muy bien escribe G U Z M Á N B R I T O . en este caso "de lo que se trata es de analizar la juridi-
cidad o antijuridicidad del comportamiento de una autoridad o de cualquier particular, según los respec-
tivos ordenamientos constitucionales, frente a determinada situación garantizada por la Constitución.
No se pretende, en consecuencia, examinar si el que interpuso la correspondiente acción es o no titular
de un derecho" (" La naturaleza de las garantias constitucionales de la persona examinada a través de su
protección judicial". RDJ, t. LXXXV, N° 2.1988, p. 108). Y aún más: de lo que se trata es de determinar
la juridicidad de situaciones esencialmente lácticas. (Sociedad Agrícola Forestal Los Chenqties. Apela-
ción. SCS. 07.07.1980. Consid. 9. RDJ. t. LXXVD, 2.1., 1980).
681
Llamamos acción popular la que ampara el derecho propio del pueblo (Digesto 47,23.1. Paulo.
Comentarios al lidíelo. Libro 8)
 -1 S
RODRIGO CU /MAN ROSEN

residual. Como reconoce ALCUBILLA. "dábase antes el nombre de acción popular a la

que podia ejercitar cualquier v ecino o muchos unidos en los asuntos que interesan al
pueblo, como lo relativo a los caudales, servidumbres públicas, etc." 681 .
En España. GUTIÉRREZ DE CABIEDES señala que en la acción popular se puede con-
currir con prescindcncia de la lesión sobre algún derecho, con lo cual no se hace
necesario acreditar alguna situación subjetiv a particular, de manera tal que cualquier
persona, en tanto ciudadana, está legitimada para impugnar un acto determinado. De
ahi que sea el solo interés en la legalidad el único factor legitimante 685 . Y dado su
carácter excepcional, este tipo de acción requiere siempre de una consagración explí-
cita. limitándose su ejercicio a los solos casos que el ordenamiento contempla 686 .
JORDANO FRAGA coincide con el enfoque administrativ ista dado a las acciones
populares, en cuanto éstas proceden en contra de actuaciones ilegales de la Adminis-
tración. Es decir, sólo en el contexto del contencioso-administrativo 68 ".
La doctrina nacional ha abordado escasamente el estudio de esta acción688. Lo
que interesa destacar en esta materia es que la jurisprudencia ha recogido el enfoque
hispano acerca de la noción de acción popular, esto es. en su vertiente de acción
correctora, entendida como aquella que tiene como legitimado pasivo a un órgano
administrativo que ha vulnerado una determinada regla legal. Pero también es nota-
ble el hecho que. para la jurisprudencia en esta sede protcccional. la acción constitu-
cional no es popular en función de que no se encuentran individualizados los agresores
de los derechos, de un lado, y en base a que no tiene por fin salv aguardar el ordena-
miento en si mismo considerado, negando de paso entonces que ella tenga la natura-
leza de un acción popular "sustitutiv a". esto es. aquella que convierte al actor en una

084
Citado en JORDANO FRAGA, La pmlección de! derecho..., cit., p. 301.

685
Op. cit.. pp. 200-201 y pp. 361-363.
686
íd.. p 200. 361.
68
La protección del derecho cit.. pp. 302-304.
688
CASARINO VITERBO ha señalado sobre el particular: "Según la calidad del que ejercita la acción,
pueden las acciones clasificarse en: directas, indirectas y populares. Directas son aquellas que las ejerce
el titular del derecho misino como la acción reinvidicatoria. Indirectas son aquellas que se hacen valer
por terceras personas a nombre del titular del derecho, pero por expresa disposición de la lev. Populares
son aquellas que se hacen valer por cualquier persona del pueblo en el solo interés de la comunidad
como la denuncia de obra ruinosa" (Manual de Derecho Procesal, Edit. Jurídica de Chile, Manuales
Jurídicos. 4?. 1983. vol. III. p. 109). En 1957. Alessandri y Somarriva la definieron como "aquella que
se reconoce a cualquier persona para la defensa de un interés público, y sobre todo a aquellas que, por el
hecho que lo contraviene, también han sufrido o pueden sufrir un daño en su interés privado". En
ALESSANDRI RODRÍGUEZ y SOMARRIVA. Curso de Derecho civil (redactado y puesto al día por ANTONIO
VODANOVIC). Edit. Nascimento. 1957. vol. II. p. 951. R O Z A S V I A L , hace poco, las definió como 'las que
se conceden a cualquier persona del pueblo para la defensa de un interés público, para precaver un daño
a personas indeterminadas" (Los Bienes. Edit. Jurídica ConoSur. 1998)
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL AMBIENTE EN CHILF 219

suerte de representante del Estado, coadyuvando en la acción de éste para velar por el
efectivo cumplimiento de determinadas disposiciones legales689.
De cualquier forma, aun cuando coincido con que esta acción no es popular, seria
interesante que los tribunales efectuaran una relación más precisa entre lo que en
verdad es una de carácter popular - q u e se titulariza en un sujeto en tanto ciudadano o
integrante del pueblo- y el marcado rasgo no sustitutivo sino correctivo que perfila
fundamentalmente la acción de protección 690 .

III. LA ACCIÓN- DE PROTECCIÓN EN MATERIA .AMBIENTAL

A) LA DISCUSIÓN EN LA CENC

Tal como acaeciera en su oportunidad a propósito de la consagración o no del

derecho a vivir en un ambiente adecuado en el listado del artículo 19 CP hoy vigente,
en la CENC se plantearon diversos enfoques respecto de si. una vez acordado lo
primero, debía o no garantizarse su ejercicio, incluyéndolo dentro de aquellos dere-
chos que podrían ser objeto de la acción a que se refiere el articulo 20 CP.
En esta materia, los comisionados EVANS DE LA CUADRA y GUZMAN ERRÁZURIZ for-
mularon una férrea oposición a su inclusión en la acción de protección, lo cual deri-
vaba del carácter prestacional o social que para ellos tenía este derecho. Como se
recordará, fue precisamente la naturaleza de los derechos -sociales/prestacionales-
el punto de inflexión que motiv ó que la CENC excluyera a varios de ellos del ámbito

689
Sobre el origen, naturaleza y corrientes doctrinales asociadas a las acciones populares, l'id.
BORGHESI, v. Azume Populare, Enciclopedia Giurídica, vol. I V , Torino, 1 9 8 8 , pp. 1 - 1 8 : P A L A D Í N ,
v. . 1 zione Populan. Xovissimo Digesto Italiano, vol. O, Torino. 1 9 5 7 , 3'1 ed., pp. 8 8 - 9 3 : M I G N O N E , V.
Azione Populare, Digesto delle Discipline Pubblicistiche, vol I I , Torino, 1 9 8 7 , pp. 1 4 5 - 1 5 0 ; L U G O ,
v. .4zione Populare. Enciclopedia del Diritto, vol. I V , Milán, 1 9 5 9 , Giullre Editore, pp. 8 6 1 - 8 7 1 : y
RUGGIERO, v. .Azione Populare, Dizionario Enciclopédico de! Diritto, vol. I , Milán, 1 9 9 6 , pp. 1 8 3 - 1 8 4 .

690
Bajo la linea propuesta, en fecha reciente los tribunales han señalado que en las acciones popu-
lares "no se exige tener algún grado de vinculación de su pretensión con la relación jurídica-material que
se deduce en el proceso. En la acción popular puede haber coincidencia entre el derecho particular y el
interés público o cívico pero es la lev la que confiere expresamente tal facultad lo que no ocurre en la
especie" (Letelier Aguilar, Cristián con Ministerio de Obras Públicas. Apelación en acción de nulidad
de derecho público. SCAS, 1 2 . 0 8 . 2 0 0 9 , Consid. 2 ° Rol N ° 6 4 2 2 - 2 0 0 7 ) . En tomo a las potencialidades
de la acción popular en materia ambiental, l'id. B R A Ñ E S BALLESTEROS, Manual de derecho.., cit., pp.
7 2 0 - 7 2 5 : D E L G A D O SCHNEIDER. "La protección del medio ambiente a través de las acciones populares del
articulo 948 del Código Civil de Andrés Bello: un estudio histórico comparativo", en AA.VV.,
Sesquicentenario del Código Civil: Pasado, píeseme y futuro de la codificación. Departamento de
Derecho Privado. Universidad de Chile. Edit. LexisNexis, 2 0 0 5 : y D I E Z SCHWERTER - D E L G A D O SCHNEIDER,
"Algunas útiles herramientas olvidadas en nuestra práctica del Derecho de Daños", en Revista de Dere-
cho. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Concepción, N° 214. Año LXXI, julio-
dicieinbre. 2 0 0 3 . pp. 1 4 3 - 1 5 0 .
 RODRIGO G U Z M W ROSL\

de la garantía y que. puntualmente, fue la razón que esgrimieron los mismos comisio-
nados en esa oportunidad 69 '. Si el derecho a un ambiente adecuado tenía un carácter
prcstacional. es decir, cuya satisfacción quedaba sujeta fundamentalmente a lo que el
Estado podria hacer sobre esc particular, no resultaba lógico a juicio de esos comisio-
nados que se exigiera su cumplimiento compulsiv o a través de un procedimiento de
excepción como el que desencadenaba el ejercicio de la acción de protección. Bajo
tal enfoque, puede sostenerse que la visión asi expresada importaba una serie de
consecuencias. En primer lugar, que el deber de mantener un ambiente en condicio-
nes adecuadas tenía un solo obligado: El Estado. Por ende, el rol de los particulares o
administrados, quedaba limitado al cumplimiento de las normas que. en la satisfac-

691
E V A N S DE LA C U A D R A señaló que "en esta materia no puede caber recurso de amparo, porque el
asunto está muy vinculado a una actividad estatal que la propia Constitución encomienda v. en conse-
cuencia. a las correspondientes prestaciones que se deriven de esa actividad estatal. Agrega que se ha
dicho que es deber del Estado velar porque este derecho no sea afectado: tutelar, como primer elemento,
la preservación de la naturaleza, y por lo tanto hay vinculada una acción del Estado relacionada con
prestaciones estatales, y. desde luego, se ha manifestado que cuando hay prestaciones estatales
comprometidas no puede haber recurso de amparo, sin perjuicio de que ningún tribunal puede negarse
a admitir la tramitación de una demanda que pretenda impedir el contagio del medio ambiente, lo que es
otra cosa, que ya se ha establecido y que se va a mantener, pero no como recurso de amparo" (ASC 215.
p. 13). Agregó que "lo que sucede es que el recurso de protección tiende a una resolución inmediata de
la perturbación, privación o amenaza a un derecho detenninado, y solamente las garantías que se han
señalado son aquellas que. por su naturaleza, admiten solución inmediata. Porque las que se han exclui-
do dependen fundamentalmente de prestaciones que debe efectuar el Estado para que ellas se realicen, v
nadie puede exigir al Estado que esté permanentemente en situación de realizar todas y cada una de las
prestaciones, a todos y a cada uno de los habitantes, que se le han encomendado por el ordenamiento
jurídico". Finaliza indicando que "todas aquellas garantías cuya concreción depende de prestaciones
que debe otorgar el Estado, por su naturaleza, están excluidas de un recurso de resolución inmediata, el
cual, es un criterio claro para establecer la procedencia de un recurso de protección inmediato" (ASC
215. p. 2-4). El comisionado G U Z M A N ERRAZURIZ señaló, por su parte, "que, por su naturaleza propia,
recursos como el de amparo u otros análogos sólo pueden ser establecidos para ciertos derechos que,
también por su naturaleza, sean susceptibles de ser protegidos por recursos semejantes. Y, en ese senti-
do. estima que con razón deben quedar excluidos todos los que se llaman "derechos sociales" o cuya
atención en forma suficiente dependa de alguna manera de la capacidad económica del Estado: están, en
consecuencia, necesariamente restringidos por la naturaleza del derecho" (ASC 214. p. 11). En la sesión
siguiente, indicó que "lo que ocurre es que éste, por su naturaleza propia, es un derecho que cuesta
bastante precisar en su contenido, pues el derecho a vivir en un medio ambiente libre de toda contami-
nación es una aspiración que estará ligada necesariamente a muchas circunstancias de tipo social, muy
difíciles de solucionar para el legislador" (ASC 215. p. 12). A ello añadiría que "una vez mencionó que
este tipo de derechos, con razón, un autor alemán. Cari Schmitt. los llama "pretensiones sociales".
porque propiamente no son derechos en el sentido clásico de la palabra. Ese autor -añade- distingue
entre los derechos clásicos y las pretensiones sociales: y. como quiera que los términos puedan no ser
siempre perfectos, hay en la expresión "pretensión social" una voluntad, precisamente, de señalar el
caracter de aspiración que tiene este tipo de derechos frente ya al carácter acabado y perfectamente
determinable de los otros". Concluyó indicando "que es evidente, entonces, que nadie puede reclamar
de este derecho genéricamente, por simple amor al derecho mismo, sino que tiene que sufrir un menos-
cabo o una amenaza alguna persona determinada" (íd.. p. 24)
L \ R r c . I I AC IÓN CONSTITUCIONAL DEL A M B I E N T E EN CHILE

ción de tal deber, dictara aquél. En segundo lugar, que el papel que podría cumplir en
esta materia el espacio de intercambio de bienes y sen icios - e l mercado-, quedaba
absolutamente cerrado. Ambas consecuencias se pueden traducir en que. a fin de
cuentas, el medio ambiente quedaba a la suerte de la regulación directa que. cuando
lo estimara del caso, el Estado impusiera a los ciudadanos, de modo tal que si respec-
to de un componente determinado no existía una norma que lo gobernara, el ambien-
te quedaba sujeto al postrer arbitrio del Estado. Ello podría implicar, además, que la
impugnación de actuaciones de terceros abiertamente atentatorias en contra del mis-
mo. no podía sino hacerse a través del camino casi siempre arduo y tortuoso de las
vías jurisdiccionales ordinarias. Por consiguiente, en el fondo del planteamiento de
los comisionados se encontraba la idea de que un ambiente adecuado dependería
exclusivamente del desempeño del Estado.
De su parte, inicialmente el comisionado ORTÚZAR fue partidario de incluir este
derecho en el ámbito de la acción de protección, teniendo a la vista fundamentalmen-
te ciertas situaciones que. aunque pudieren ser en definitiva resueltas mediante los
mecanismos jurisdiccionales ordinarios, requirieran de una intervención rápida y ur-
gente692.
En virtud de lo analizado y discutido hasta ese momento, la posibilidad de que el
derecho bajo examen se pudiera resguardar por medio de la interposición del meca-
nismo garantístico fue descartada absolutamente, lo cual quedó reflejado en el artícu-
lo 2° del AC N° 3 de 1976. al no contemplarse dentro de aquellos derechos amparados
por tal acción, aunque sí se incluía en el listado de los que se reconocían como funda-
mentales693. Con posterioridad, al debatirse y analizarse el anteprov ecto de la nueva

69
- ASC 215, pp. 11-13. Sin embargo, finalmente desistió en virtud de los fundamentos esgrimidos
por el comisionado E V A N S DE LA C U A D R A (M., p. 14). Este último, complementando su argumento de que
se trataba de un derecho prestacional. expresó que la propia naturaleza de la acción de protección y el
tipo de asunto de que se trataba, hacían extremadamente dificultosa la adopción de medidas de resguar-
do. Puntualmente, indicó: "¿Puede la Corte de Apelaciones adoptar providencias de ese carácter, en
circunstancias que es probable que deban oírse informes de peritos y conocerse una serie de anteceden-
tes de naturaleza muy especializada? ¿Se puede exigir que la Corte de Apelaciones ampare de inmediato
un derecho, esencialmente controvertido, como en esta materia? Porque podría suceder que alguien
muy susceptible a los hedores y olores, sostuviera que el vecino está lanzando gases venenosos, y éste,
a su vez. demostrara que se ha limitado a hacer uso de su legitimo derecho de pulverizar sus árboles,
flores y de mantener su jardín en buen estado. ¿Podría tal persona exigir a la Corte de Apelaciones que,
en homenaje a su sensibilidad frente a determinados aromas, le resolviera el problema de inmediato? Le
parece que en esta materia no se puede ser tan extremadamente exagerado" (ASC. 215. p. 14). Cabe
señalar que en la sesión que tuvo por objeto preparar el Informe sobre Proposiciones e Ideas Precisas
que inspirarían el anteproyecto de la nueva Constitución, el comisionado G U Z M A N ERRAZURIZ propuso
supnmir toda referencia al derecho a vi vir en un ambiente adecuado, a lo cual se opuso el señor BERTELSEN
REPETTO (ASC 407. 09.08.1978. p. 3362).

693
Considerando 9. en relación con el articulo Io N" 18. Consecuente con lo que hasta esa fecha se
había sostenido y plasmado además en el Acta Constitucional N° 3 de 1976. en el Informe sobre Propo-
 RODRIGO G I V M W R U S I A

Constitución, comenzaron a darse ciertos giros en la posición invariablemente soste-

nida hasta ese momento. Así. en una de las sesiones y producto de un brevísimo
debate entre los comisionados CARMONA y ORTUZAR. se facultó a la Mesa para redac-
tar la disposición en forma pertinente (referida a la acción de protección) 694 . Más
tarde, el comisionado GUZMAN ERR.ÁZL RIZ insistió en la idea de dejar fuera al derecho
de v iv ir en un ambiente adecuado, de la acción de protección, aduciendo que tal
garantía debía tener un campo restringido y que. en todo caso, lo referido al ambiente
debía ser tratado a través de las regulaciones que la legislación estableciera en la
materia 695 . Sin embargo, frente a las argumentaciones aducidas por los comisionados
SILVA BASCUÑÁN y ORTÚZAR. y el refuerzo de LORCA. estuvo por incluir a este derecho
en la garantía constitucional 696 . Derivado de ello, se facultó a la Mesa para elaborar el
texto definitivo 69 ".
Posteriormente, la CENC envió a la Junta de Gobierno el texto definitivo del
anteproyecto de lo que sería, a su juicio, la nueva Constitución Política 698 . En éste, el

Continuación nota ^
siciones e ¡deas Prensas de la Comisión de Estudio de la Xueva Constitución Política de la República,
de 16 de agosto de 1978. también fue excluido este derecho del campo de actuación de la acción de
protección
694
ASC 412. 07.09.1978. p. 3471.
695
ASC 414. 27.09.1978. p. 3515.
696
BERTELSEN REPETTO señaló que "en lo relativo a vivir en un medio ambiente libre de contamina-
ción hav un derecho que reviste una doble característica; por una parte, tiene similitud con los llamados
derechos sociales, pues se trata de una aspiración general de la colectividad orientada a que el Estado
asegure el derecho a vivir en un medio ambiente no contaminado; y por otro lado, posee un carácter más
especifico referente, de manera directa, a actos de particulares y de autoridades. Manifiesta que de este
modo los ciudadanos tienen expectativas de que el Estado dirija su acción a mejorar la calidad del medio
ambiente, y también un derecho exigible contra toda persona o autoridad que por actos o hechos impu-
tables directamente a ellos les causen un peijuicio en su derecho". Y finalizó señalando que "si en esta
materia no se actúa con premura sobrevendrá un deterioro ambiental irreversible en el corto plazo".
(¡bid.). Por lo tanto, para SILVA B A S C U Ñ A N . las aspiraciones de mejoramiento del ambiente frente al
Estado representaban un derecho de carácter social, no exigible por la vía de la protección: en cambio,
para los efectos de proceder en contra de actos de particulares o incluso de entes administrativos especí-
ficos. esta prerrogativa fundamental asumía la forma plena de un derecho y, por ende, resguardable a
través de la acción de protección. Más adelante me detendré en las consecuencias de este planteamiento.
69
" La primera versión rezaba como sigue: "Procederá también el recurso de protección en el caso
del N° 7° del articulo 20. cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea
afectado por un acto o hecho imputable a una autoridad o persona determinada" (ASC 414, p. 3535.
Énfasis añadido). La siguiente decía: "Procederá también el recurso de protección en el caso del N° T
del articulo 20. cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado/wr
un acto ilegal imputable a una autoridad o persona determinada" (ASC. 416, 05.10.1978, p. 3623.
Destacado añadido).
698
Lo que se plasmó en el ocumento denominado Texto del Anteproyecto de la Comisión de
Estudio de la Nueva Constitución Política de la República", de 18 de octubre de 1978.
LA R E G U L A C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E EN C H I L F 247

artículo 19 N° 769y contemplaba el derecho a vivir en un "medio ambiente libre de

contaminación", y en su articulo 20.2. consagró también la posibilidad de deducir la
acción de protección con respecto a su ejercicio legitimo"00.

B) L O S REQUISITOS PARA SU INTERPOSICIÓN EN MATERIA .AMBIENTAL

Ya está dicho que el ejercicio legítimo de este derecho se encuentra garantizado

por la acción de protección"01. Pero para que sea procedente, es necesario que exista
un acto u omisión imputable a una persona o autoridad determinada; que dicho acto
u omisión sea ilegal, y que tal actuación, emanada de una persona o autoridad deter-
minadas. afecte el ejercicio legítimo del derecho a vivir en un ambiente adecuado.
Hasta antes de la reforma constitucional del año 2005, la acción de protección en
materia ambiental presentaba rasgos notoriamente distintos en cuanto a sus supues-
tos. que la que procede con respecto a los demás derechos que reconoce la Constitu-
ción. diferenciación que permitía concluir claramente en cuanto a poseer un carácter
más restrictivo, porque contenía requisitos, para su interposición y posterior desarro-
llo. de suyo más exigentes. Así. sólo cabía interponerla cuando se estaba ante un acto
-no una omisión- de tercero (persona o autoridad), de carácter arbitrario y. a la vez.
ilegal, en circunstancias que tratándose de los demás derechos, el acto u omisión
podía ser. indistintamente, arbitrario o ilegal. Hoy se mantienen, con todo, dos requi-
sitos que no se dan respecto de los que se enumeran en el inciso primero del artículo
20 CP: que el derecho a vivir en un ambiente adecuado sea "afectado", y se identifi-
que la imputabilidad a un tercero determinado.
Sin duda, las restricciones anotadas -algunas que ya son historia, otras que se
mantienen a pesar de la reforma-, tienen su explicación en la tremenda dificultad que
hubo en acordar, en la CENC y en el Consejo de Estado, tanto la incorporación del

599
Cuyo tenor era el siguiente: "El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturale-
za" (inciso 1°) "La ley podrá establecer restricciones especificas al ejercicio de determinados derechos o
libertades para proteger el medio ambiente" (inciso 2"). "La integridad territorial de Chile comprende la
de su patrimonio ambiental" (Inciso 3o) (.RCHDUC, vol. 8. 1981, p. 326).
700
El texto era el siguiente: '"Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 7° del
artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un
neto arbitrario o ilegal imputable a una autoridad o persona determinada" {Id.. p. 333. Énfasis agrega-
do). Posterionnente. el Consejo adoptó el mismo texto, con la única diferencia que en vez de referirse al
N° T\ lo hizo al N° 8. variación que se debió a que dicho organismo incluyó un numeral 4" nuevo en el
articulo 19(M.,p 435).
701
El articulo 20.2 CP establece "Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8
del articulo 19. cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por
un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada". Hasta muy recientemente, la
última parle del texto contenia la frase "acto arbitrario e ilegal".
224 RODRIGO G I Z U A N ROSEN*

derecho a vivir en un ambiente adecuado como integrante de aquellos que la Consti-

tución reconocería, por una parte, como su inclusión dentro de los derechos resguar-
dados por la acción de protección.
A la luz de lo visto anteriormente, este derecho es cxcepcionalisimo tanto en la
perspectiva sustantiv a como adjetiva, aunque en este último aspecto ha sido atenuada
por la reforma. Siempre fue un derecho en riesgo y poco o nada faltó para no mencio-
narlo siquiera en el estatuto constitucional'-
Se analizarán a continuación sus supuestos especiales.

1. Oue se trate de un acto u omisión

Hasta antes de la reforma en ella introducida" 05 , la Constitución excluía las omi-

siones como conductas susceptibles de reproche, hecho que derivaba de la ya anali-
zada posición sostenida en la CENC. en cuanto se temía que ciertas expectativas
sociales, como la de un ambiente adecuado, si no se satisfacían, ocasionarían incon-
tables requerimientos judiciales de protección en contra del Estado 704 . Hacia el final
del trabajo de dicha entidad, se plasmaron algunas ideas que pueden dar luces sobre
este particular.
El comisionado GUZMAN ERRÁZURIZ. al admitir finalmente la procedencia de la
acción de protección en lo que a este derecho se refiere, planteó que "sería importan-
te interpretar que los términos "actos o hechos' no incluyen la omisión de la autori-
dad. es decir, entender referida la disposición sólo a actos o hechos positivos" 705 , a lo

Lo dicho por el comisionado E V A N S DE LA C U A D R A ilustra esta circunstancia: "En consecuencia,

si se tiene la acción del Estado, si se tienen prestaciones que el Estado debe brindar, si se tienen restric-
ciones de garantías y derechos que fijará el legislador, y todo un conjunto de legislación penal posible de
aplicar a esta materia, estima que un recurso de amparo [se refiere a la acción de protección] sólo
contribuiría al abuso del mismo, o a presiones y chantajes indebidos respecto de personas que están
ejerciendo legítimamente un derecho" ( A S C 2 1 5 , p. 1 4 Énfasis agregado). V A L E N Z U E L A FUENZALIDA lo
explica, en este sentido: "'El solo hecho de haberse contemplado la procedencia de esta acción cautelar
en un inciso aparte -lo que no ocurre con ningún otro de los derechos amparados- ya resulta indicativo
de la cautela con que el constituyente procedió al respecto. Ella se manifiesta, además, en los requisitos
excepcionalinente restrictivos a que quedó sujeta la procedencia del recurso". ("El recurso constitucio-
nal de protección...ctt.. p. 184). Para C EA E G A Ñ A. del tenor de la propuesta contenida en el anteproyec-
to de la Constitución, elaborado por la CENC "'prueba, sin margen de duda, que los comisionados
optaron por una solucion intermedia entre la improcedencia absoluta y la procedencia irrestricta del
recurso de protección ambiental, franqueándolo con carácter excepcional, es decir, únicamente en el
evento de reunirse todos los requisitos comunes y los adicionales fijados para tal preciso efecto'" (Trata-
do de la Constitución. .. cit.. p. 336).
"°3 Articulo Io. N° 11. de la ley N° 20 050.
W
MOHOR ABUAUAD, "El recurso de...", cit., pp. 25-26.

ASC 414. p. 3515. Recuérdese que el texto que en ese instante se analizaba presentaba el si-
guiente tenor: "Procederá también el recurso de protección en el caso del N° T del articulo 20. cuando
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto o hecho
imputable a una autoridad o persona determinada"
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E f.N CHILE 225

cual el comisionado LORCA adhirió" 06 . Aunque no hay may ores fundamentos en el

criterio reproducido, si se une éste a los planteamientos vertidos en las sesiones ante-
riores de la CENC. podría desprenderse que proviene de la circunstancia que una de
las dimensiones del artículo 19 N° 8. es la relativa al deber del Estado de velar porque
el derecho a vivir en un medio adecuado no sea afectado y de tutelar la preservación
de la naturaleza, faz que posee un carácter más prestacional que de un derecho 0 .
Para BERTELSEX REPETTO. la exclusión de las omisiones se debió efectivamente a
la dimensión prestacional que en cierto sentido posee el derecho en cuestión" 08 . Pero
también añadía algo que en su oportunidad manifestó el comisionado EVANS DE LA
CUADRA7®, relacionado con la idoneidad de la sede jurisdiccional extraordinaria para
abordar asuntos ambientales:

Xada se opone a que los tribunales, si se les da competencia para ello, aprecien si quie-
nes tenían el deber de actuar no lo han hecho, pero sin sustituir a la administración mal
podrían determinar qué medidas son las adecuadas para alcanzar el objetivo perseguido
por la Constitución. De ahí que no proceda recurrir de protección contra las omisiones o
negativas a actuar, existiendo el deber de hacerlo, en materia de medio ambiente, por la
incapacidad de los tribunales de otorgar protección jurisdiccional

Resumiendo, entonces, la imposibilidad de impugnar las omisiones del Estado

arrancaba, por una parte, de la naturaleza dual del derecho bajo examen (una de
cuyas faces es de entidad prestacional) y. por otra, en la incapacidad de los tribunales,
por esta vía excepcional, para resolver de modo rápido y urgente una materia tan
compleja 7 ". Ello, aun cuando del omitir estatal se derivaran agravios a los particula-
res"'1-.

706
id., p. 3516. Estas ideas se reiteraron posterionnente (ASC 416, pp. 3597-3598).
707
Aunque nunca se sostuvo en tribunales, podía pensarse que puesto que el fundamento era el ya
indicado, esto es, que la omisión se excluía en razón que los deberes que al Estado se le asignan en el
articulo 19 N° 8 tienen un carácter prestacional, sí seria pertinente interponer una acción de protección
en contra de alguna omisión originada en la conducta de un particular ( Y Á Ñ E Z A G U I L E R A , "El recurso de
protección y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación", GJN° 158,1993, Anexo.
Boletín N" 10, p. 3).
708
En el mismo sentido S O T O K L O S S : El recurso de protección. Orígenes..., cit., p. 1 0 9 ; B E R M Ú D E Z
SOTO, " Roles del Consejo de Defensa del Estado en la protección del medio a m b i e n t e . . c i t . , p. 264.
709
ASC. 215. p. 14.
--p] reCurso de protección y el derecho...", cit., p. 154. (Énfasis agregados). Tal idea la expresó
primeramente como integrante de la CENC (ASC 414, p. 3515), y luego en "Facultad de Conaf y
Contaminación de aguas de un lago (Informe en Derecho)", RCHDL'C, vol. 19,1992, p. 567.
'11 SOTO KLOSS.además, parece agregar otro fundamento, pero que extiende incluso a las conductas
omisivas de particulares: La fonna en que se puede producir un agravio en el derecho bajo examen
Plantea que éste se afecta cuando se contamina, y contaminar importa, de suvo, un hacer, un actuar,
jamás un omitir (El recurso de protección. Orígenes.... cit., p. 106 y "El recurso de protección y el
 226 RODRIGO G I X M \ S ROSES

Con el mérito de la reforma constitucional de 2005. el punto ha quedado zanjado,

al menos en términos normativos, de tal suerte que a contar de la misma, la acción de
protección en materia ambiental procederá también cuando se esté frente a "omisio-
nes . tanto de particulares, como del Estado.
Junto con enriquecer la procedencia de la acción, esta nueva fórmula sin duda
podría provocar un rcimpulso. al menos por este concepto, en el uso de este mecanis-
mo extraordinario en función de la ampliación de situaciones que podrían fundarlo y.
por cierto, en el incremento de las probabilidades de acogimiento. Para BERMUDEZ
SOTO, "las consecuencias que se abren son insospechadas, toda vez que. por una parte
será posible exigir a los órganos del Estado y en especial a su Administración que

Continuación notas 711 >712

derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación (la protección ecológica)". RDJ. t. LXXVUI.
1981, pp. 114-115). No parece éste ser un argumento tan consistente, ya que hay dos elementos que es
necesario distinguir para no incurrir en equivocaciones. Y es que la contaminación, en primer lugar, es
sólo una de las fonnas en que este derecho puede agraviarse, no la única. En segundo lugar, la contami-
nación. en si misma, evidentemente importa un hecho positivo, pero su origen perfectamente puede
derivarse de un no hacer abusivo e ilícito de parte de un tercero.
B E R M I ' D E Z S O T O . "Roles del Consejo de Defensa del Estado en la protección del medio ambien-
te...". cit.. p. 264 La gravedad de esta afirmación hacía pensar no sólo en la necesaria modificación
constitucional -que finalmente se impuso-, sino además en la construcción de algunas alternativas
disponibles en nuestro ordenamiento, como es la institución de la responsabilidad del Estado por talla
de servicio. ()bviamenle. es un tema que excede con mucho este trabajo, dejándose por ahora solamente
insinuado. No obstante lo anterior, hubo algunos casos en que excepcionalmente se admitieron las
omisiones como conductas generadoras de agravio para este derecho. Así. en I 'Magra Hernández, Car-
los \ • otms con A itniieipalidad de A laipú. se consideró la omisión de un municipio como susceptible de
reproche, aunque sin mayores fundamentos (SCAS. 11.03.1992. Confirmada por SCS. 01.04.1992 I-M.
N°401. 1992); y en Becker Henríqite:, Alicia y otros con Sociedad Protectora de la Infancia, se aceptó
como imputable la omisión de un particular (SCAC. 17.07.1990, Consid. 7. Confirmada por SCS.
06.09.1990. FU, N* 382, 1990).
B O R D A L I S A L A M A N C A postula lo inaceptable de la exclusión de las omisiones, avanzando argumen-
tos para sostener, con independencia de su carencia de racionalidad, que aun tomando en cuenta el texto
del articulo 20, la acción de protección resultaría procedente frente a las omisiones. A tal efecto plantea
dos órdenes de ideas. Por una parte, no aceptar las omisiones como fundamento de la acción en estudio
importaría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la sistemática interpretación que
debe hacerse en materia constitucional, concluyendo que "parece lógico interpretar la Constitución
estableciendo que cualquiera sea la causa por la que se vulnere el derecho fundamental colectivo a vivir
en un ambiente libre de contaminación, y pudiendo impedirse o remediarse dicha vulneración vía proce-
so de protección, entonces tal proceso será la vía dispuesta para que la jurisdicción pueda dispensar la
tutela judicial" (Tutela Jurisdiccional..., cit.. pp. 351-352), y que "puede incoar un proceso de Protec-
ción para la tutela del derecho fundamental a vivir en un ambiente libre de contaminación, toda persona
que afirme tal derecho fundamental necesitado de tutela, por haber sido desconocido, vulnerado o vio-
lado por otra persona", sea por una acción o por una omisión (Id., p. 354). Por otra parte, y más especí-
ficamente. expresa que el fundamento de tratarse un derecho de doble faceta, podría ser plenamente
predicable de los demás derechos a que se refiere el inciso primero del artículo 20 constitucional y, por
ende, es un argumento carente de toda lógica (Íd.. pp. 355-356)
LA RECU LAC IÓN; C O N S T I T U C I O N A L DI I A M B I E N T E EN CHILF.
~>->1

asuma una actitud activa pudiendo ser condenado a la realización de prestaciones

que suplan la omisión inconstitucional vulneradora del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación. Pero también respecto de los particulares, los cua-
les estarán obligados a suplir las omisiones en que incurran y que afecten al citado
derecho" Coloca como ejemplo el caso que el Estado no dicte una determinada
norma ambiental. No obstante, han de efectuarse ciertas precisiones:
i) Naturalmente, aquello podría suceder en tanto se v erificase fehacientemente
que la conducta pasiva del ente Estatal - e n este caso, la omisión- fuera "ilegal", y
por sí misma susceptible de afectar el ejercicio de este derecho. Lo mismo podría
predicarse de alguna norma ambiental dictada, pero ineficaz;
ii) Además, conforme se expuso, ha de ser una "omisión ilegal", no cualquiera. Y
una omisión, además, susceptible de ser impugnada considerando su entidad propia.
En el ejemplo propuesto por el autor citado - n o dictación de una norma ambiental-,
hay que tomar ciertas precauciones para no confundirse y no extender desmesurada-
mente esta bienvenida apertura en lo atingente a la conducta Administrativa. En efec-
to. es cuestionable pensar en una impugnación en el caso señalado recién, porque, en
primer lugar, no hay disposición alguna que obligue a los órganos de la Administra-
ción a dictar c implementar tales o cuales tipos de normas ambientales, sean de emi-
sión o de calidad. El hecho que cuenten con tal atribución no importa en sí mismo la
carga de una obligación. En este sentido comparto el criterio que sostiene PIERRY
ARRAU. en cuanto "la omisión sólo puede producirse en la activ idad administrativa
reglada y. dentro de ella, cuando o haya un plazo para actuar, o pueda establecerse
que. por el tiempo transcurrido, no se ha cumplido con dicha obligación", todo lo
cual en los casos que él mismo ejemplifica (vencimiento de plazo: incumplimiento
de dictámenes judiciales o de la Contraloría General de la República: o incumpli-
miento de órdenes o actos expedidos por superiores) 1J;
iii) Un matiz adicional a lo anterior dice relación con la necesidad de no confun-
dir esa apertura por la omisión que se incorpora normativ amente, con una eventual
extensión de la acción de protección hacia la impugnación del incumplimiento del
deber que al Estado se le asigna en orden a velar porque este derecho "no sea aféelo-
do". Aunque ello evidentemente constituye un omitir, debe tomarse en cuenta que:
a) El artículo 20.2. CP se refiere expresamente al "derecho a vivir en un ambiente
libre de contaminación", y no a la referida obligación, y
b) Que aun cuando se pudiese subsumir en la conducta omisiva que se viene
analizando el no cumplimiento de aquella obligación, la omisión sería antijurídica
por la v ía de la tutela jurisdiccional constitucional extraordinaria de la acción de
protección en tanto hubiere una afectación concreta, excluyéndose esta vez la "amena-

'Roles del Consejo de Defensa del Estado en la protección del medio a m b i e n t e . c i t . , p. 269.
IJ
"El recurso de protección y...", cit.. pp. 185-186
2 2 8 RODRIGO G U Z M Á N ROSI S

za' como base para deducir el correspondiente remedio procesal, ya que la disposi-
ción de la segunda parte del inciso primero del articulo 19 N° X CP cualifica el tipo de
resultado deseado y derivado del deber, consistente en que el derecho no sea "afecta-
do" Se podria argumentar la existencia de una contradicción con el propio articulo
20 CP. norma que incluiría a todo evento la amenaza (ilegal) como supuesto. Sin
embargo, sostengo que en la hipótesis ahora en examen -en la que teóricamente se
puede impugnar por este instrumento la insatisfacción de la obligación referida-, no
hay tal contradicción, pues debe estarse a la naturaleza de aquello en contra de lo cual
se acciona de protección, que en este caso sería la de un omitir que "afecta" -asi se
expresa la norma-, y no que "amenaza" al derecho mismo. Lo que ocurre es que aqui
hay una especie de oposición entre la faz adjetiva y la sustantiva del derecho que se
viene tratando, situación que debe analizarse de manera sistemática para lograr ex-
traer alguna lógica en el juego de las mismas. Es cierto que el inciso 2" del artículo
20. como se señalará, cubre tanto la amenaza, como la privación y la perturbación, a
pesar de la lamentable forma en que se encuentra formulada la regla. Esta es la di-
mensión procesal del punto. Pero también ha de reconocerse que la amenaza, pertur-
bación o privación deben encontrar un frente lógico respecto de aquello que es
susceptible de prov ocarlas, caso en el cual es esencial identificar adecuadamente la
naturaleza de la conducta que las puede originar. Este es el aspecto sustantivo. Con-
secuencia de lo dicho es que si el deber aquí del Estado es de tipo positivo, tendiente
a velar porque el derecho a vivir en un ambiente determinado "no sea afectado", se
está aquí refiriendo a una conducta inicialmente activa que busca no producir un
menoscabo efectivo - n o eventual- en el ejercicio de aquél.
Pese a todo lo dicho, conforme se expondrá en el número siguiente, la situación
parece haber quedado empatada y colocada en términos absolutamente neutros.

2. Oue el acto it omisión sea ilegal

a) La situación antes de la reforma constitucional del año 2005

Hasta el año 2005. el requisito especial que regía en este punto era que el acto
vulneratorio debía ser a un solo tiempo arbitrario e ilegal. Conforme se ha visto, en
momento alguno la CENC consideró esa restricción, lo cual generó siempre una inte-
rrogante en tomo al origen y razón de la inclusión de este requisito y que, por lo
mismo, para la doctrina no ha sido fácil de responder 715 . En efecto, si nada sobre el

15
No obstante, hubo una sesión en la que de algún modo se abordó el punto, aunque jamás en el
sentido establecido en el texto vigente. En ella, el comisionado G U Z M A N ERRAZURIZ estuvo por entender
que no cabía en este caso la arbitrariedad, sino sólo la ilegalidad. Indicó que "en esta materia no puede
incurrir en actos arbitrarios que atente contra el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contami-
nación. m que tales actos son meramente 'ilegales'o 'contrarios a derecho'..: (ASC 416. p. 3597.
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E F.N CHILE 229

particular se expuso ni en la CENC ni en el Consejo de Estado, ni ninguno de sus

prov ectos estableció tal restricción, una explicación posible sería, aparentemente, la
de encontramos frente un error de transcripción"16, aunque se ha dicho que ello no
resulta coherente"1". Como sea. el hecho es que el texto positiv o original precisaba de
la concurrencia simultánea de arbitrariedad e ilegalidad, de modo que la sola ilegali-
dad del acto, por crasa que fuera, o su sola arbitrariedad, no importaba el extremo a
que llegara, no habilitaba al actor para la interposición y éxito de la acción. Para que
entonces hubiese lugar a deducirla se requería que el acto fuera, a un mismo tiempo,
contrario a la legalidad vigente y caprichoso, injustificado o abusivo: doble exigen-
cia que a todas luces parecía excesiva y hacía de suyo complejo que llegara a satisfa-
cerse en un caso concreto 18 .
La exigencia de hacer coincidir en una misma conducta la arbitrariedad y la ile-
galidad. - p o r entonces, infausto supuesto indisoluble 719 - conducía al absurdo de que
un acto pudiese ser perfectamente antijurídico en razón de su ilegalidad, pero no por

Continuación nota 7 , 5
Énfasis añadido). Finalmente se acordó dejar el texto que se proponía con ambas voces -arbitrario/
ilegal-, pero sin un carácter copulativo, según se expuso.
716
SOTO K L O S S . El recurso de protección. Orígenes cii.. p. 109. nota 1.

'' C E A E G A Ñ A expresa que es " insostenible atribuir a equivocación de la Junta (de Gobierno], a
error de impresión o a otra circunstancia semejante el requisito adicional que lijó aquel órgano, pues tal
criterio podría ser también sustentado respecto de otros preceptos de la Carta Fundamental con la secue-
la de incertidumbre que ello provoca. A esa objeción se añade, entre muchos otros reparos, que es un
canon elemental de toda hermenéutica jurídica, y. específicamente, de la Constitución, aquel según el
cual los principios y nonnas tienen que ser interpretados y aplicados evitando desprender de ellos con-
clusiones absurdas porque conduzcan al incumplimiento, ineficacia o inutilidad de lo ordenado por
ellos con sentido claro en su tenor literal e historia fidedigna" (Tratado de la Constitución.... cil.. p.
344). En el mismo predicamento. M O H O R A B U A U A D ('"El recurso de...", cit., p. 19). No obstante, este
último autor estima que la exigencia copulativa de la que se viene hablando tendría probablemente base
en las mismas razones que en su oportunidad complicaron la incorporación del derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación en la Constitución, esto es, las dificultades para determinar al
causante del acto; la eventual responsabilidad del Estado en la materia: la existencia de otros mecanis-
mos procesales para abordar el tema: el potencial uso abusivo del mecanismo de protección y el riesgo
económico que significaría {Íd., p. 26).

VALENZUELA F U E N Z A L I D A , ""El recurso constitucional..., cit.. p. 1 8 5 , y B E R M U D E Z S O T O , "'Roles del

718

Consejo de Defensa del Estado en la protección del medio ambiente...", cit.. p. 266. Sin embargo, se
habían dado éxitos evidentes, pero resultaban ser tan excepcionales que éllo explica de algún modo el
bajisimo número de acciones de protección acogidas. La doctrina nacional nunca reparó suficientemen-
te en la gravedad que esta antijuridicidad reforzada implicaba tratándose del derecho a vivir en un
ambiente adecuado. En general, y como se ha anotado más arriba, los autores se detenían en la posible
explicación del fenómeno, pero no en la profunda estocada que se le daba al sistema constitucional de
resguardo jurisdiccional de los derechos fundamentales.
"" O . en palabras de NOGUEIRA A L C A L A . la ausencia de " fundamento razonable V legitimo para
realizar esta discnminacion" (Op. cit.. p 15).
230 RODRIGO G I / M W ROSIA

su falta de arbitrariedad: o antijurídico por su arbitrariedad, pero no por su carencia

de ilegalidad. En uno y otro caso, el tribunal se encontraba en la obligación de esta-
blecer la inexistencia de vulneración al derecho a vivir en un ambiente adecuado, aun
cuando el acto adoleciera de alguna de las referidas antijuridicidades, e. incluso, a
pesar de que se produjera, ya sea por arbitrariedad, bien sea por ilegalidad, una lesión
en el ejercicio de ese derecho, quedando tal agravio "santificado" por la sola circuns-
tancia de no ser. al mismo tiempo, arbitrario c ilegal"20. Además, en tales hipótesis, o
bien quedaba una ilegalidad sin sanción (en el caso que la hubiere cometido el Esta-
do. se trataría de un acto nulo de derecho público, y en el caso de un particular, de una
infracción legal que merecia respuestas jurídicas), o bien un abuso bajo perfecta
impunidad. En tanto no mediara una reforma constitucional, lo que se imponía era un
nuevo enfoque más osado en la perspectiv a de la acción de protección, de parte de los
tribunales"21, puesto que al quedar un acto ilegal o arbitrario, sin reproche, de todos
modos había en rigor una actuación que requería de una vigorosa respuesta de parte
de quienes debían -y deben- decidir estos asuntos' 22 .

720
Como bolón de muestra, en A laldonado Alvare:, David con Mora Mora, Gamaliel. se falló que
no obstante los perjuicios ocasionados sobre la propiedad del actor, el tribunal no otorgó protección por
concepto del derecho reconocido en el N° 8 del articulo 19 CP. pues "el demandado ha actuado en el
ejercicio de su derecho de exploración minera, lo que es legal, aunque el acto ha sido arbitrario.
resultando en la especie que el recurso no alcanza a cubrir esta última situación, por requerirse además
la ilegalidad de parte del que perturba (SCAT. 15 09.1992, Consid. 10. Confirmada por SCS. 05.10.1992
RW. t. LXXXIX. 2.5. 1992. Énfasis añadido). Respecto de la forma en que esta exigencia se aplicaba
por los tribunales en el contexto del sistema de evaluación de impacto ambiental: I id., GALINDO VILLARROEL.
El sistema de evaluación..., cit.. pp. 88-96.
"21 Del tipo que aparece en Floivs San Martin, donde se señaló: "Que. el acto contaminante del
medio ambiente que ejecuta la recurrida, además de ilegal es arbitrario de suyo. En efecto, importa por
si solo una violación al derecho, a principios jurídicos y de convivencia superiores, que lo tornan, más
que ilegal, en injusto. Asi, jamás podrá decirse que una persona o autoridad tiene derecho a contaminar
el medio ambiente en que vive y se desarrolla una comunidad de personas, por acto voluntario suyo,
como ocurre en este caso. iás aún, dicho acto, al afectar la naturaleza misma, resulta atentatorio a
toda noivia civilizada de convivencia del hombre con su medio, y siendo la preservación de la natura-
leza y conservación del patrimonio ambiental, pi-eocupación del Estado según nuestra Carta Funda-
mental, resulta a todas luces arbitrario, el acto contaminante que ejecuta la recunida por propia
voluntad" (SCACOP. 23.06.1988. Consid. 16. Confirmada por SCS. 28.07 1988. RDJ. t. LXXXV, 2.5..
1988 Énfasis añadido): o. en idéntica lógica, González Arancibia con Fiordo Blanco S.A. SCAPM.
19.05 1995. Consid. 7. Confirmada por SCS, 11.10.1995. FM. N° 443.1995: y en Soria Ouimga...cit..
Consid. 12.
::
Esto no se solucionaba por el solo hecho que, conforme al artículo 20 CP, quedaran a salvo las
acciones ordinarias, independientemente de la de protección. Ello, pues de lo que se trata es de analizar
la institución procesal misma -la acción- y no sus alternativas, y porque al salimos de tai contexto, ello
podría llevar a la conclusión de no encontrarle sentido a este mecanismo en materia ambiental, pues la
solución seria, lisa y llanamente, acudir a las otras acciones procesales que contempla nuestro ordena-
miento jurídico.
L \ Rl.f',1 I ACION CONSTITUCIONAL DEL AMBIENTE EN CHILE

b) Los efectos de la reforma constitucional del año 2003

Por la modificación introducida ha sido eliminada toda referencia a la "arbitra-

riedad". quedando sólo como presupuesto la otra especie de antijuridicidad, es decir,
la "ilegalidad". Aunque ya he señalado que a mi juicio la arbitrariedad puede perfec-
tamente darse en el ámbito, también, de lo reglado -y no sólo en el espacio de lo
discrecional, punto que. en todo caso, reviste un matiz diverso a lo que ahora se
plantea-, la reforma probablemente reabrirá el debate acerca del significado de las
expresiones involucradas en esta materia, en la forma que a continuación se expresará.
Explicando el alcance de las fórmulas semánticas utilizadas en la Constitución
antes de la reforma. MOHOR ABIAUAD señalaba que la expresión "ilegalidad" podía
entenderse ampliamente como sinónimo de lo antijurídico o contrario a derecho, y
restringidamente en tanto algo que fuere contra un texto legal expreso"-13. En tal con-
texto. tanto la ilegalidad en sentido estricto, como la arbitrariedad en su dimensión de
desviación de fin. representaban formas de ilegalidad en sentido amplio"24. Tal era el
sentido de estas expresiones en lo que al inciso primero del artículo 20 CP se refiere.
Con todo, para el autor ese sentido variaba con respecto al derecho a viv ir en un
ambiente adecuado, respecto del cual la norma utilizaba tales expresiones de modo
copulativo. En tal caso, la referencia a la ilegalidad se tomaba en un sentido limitado,
v la que se hacía a la arbitrariedad tendría ciertas vinculaciones con la mala fe o el
error inexcusable725.
Pero, la modificación cambió todas las lógicas supuestas por MOHOR ABUAI AD.
O. al menos, en la forma que él estimaba que existían. En efecto, lo que desde ahora
será necesario determinar es a qué se refiere la palabra "ilegal" en el nuevo texto
constitucional, vale decir, si en sentido objetiv o solamente (como aquello que vulne-
ra un texto expreso), o. además, en la dimensión subjetiva, esto es, lo arbitrario.
Puesto de otro modo, lo que queda por desentrañar es si la ilegalidad apuntada en la
CP se entiende en su sentido amplio (lo que va contra ley - lo que importa irraciona-
lidad). o de forma restringida (sólo aquello que infringe normativa expresa).
Para intentar tener un cierto grado de claridad sobre este particular, es necesario
señalar ciertos aspectos v inculados con la historia de esta reforma. Por moción ingre-
sada con fecha 25.07.1990 (Boletín 110-07), se planteó la necesidad de modificar el
articulo 20 CP. proponiendo la eliminación de la exigencia copulativa de arbitrarie-
dad e ilegalidad, ya que ella "ha significado, en la práctica, la denegación de la pro-
tección constitucional del derecho a vivir en medio ambiente libre de contaminación
por cuanto en innumerables ocasiones los recurridos han alegado la legalidad del

'1:1 recurso do...". cu . p 19

Ibid.
:5
" Id.,]) 20
232 RODRIGO G I / M W ROSIA

acto, o bien, la no existencia de arbitrariedad, debiendo los tribunales denegar el

recurso. Esto ha llev ado a supeditar esta garantia constitucional a otras, contrariando
la expresa voluntad del Constituyente"" 26 . La Comisión de Constitución. Legisla-
ción. Justicia y Reglamento del Senado, sin embargo, rechazó, en general, en voto
div idido, la iniciativa. El argumento fue la importancia de la mantención de la estabi-
lidad constitucionar- . Posteriormente, la Cámara Alta aprobó la reforma propuesta,
pero de un modo distinto y que tendría proyecciones en la modificación hoy vigente.
En efecto, el Senador VIERA GALLO planteó que "si las referidas exigencias pierden su
carácter copulativo, podría ocurrir que un acto legal de autoridad - p o r ejemplo, la
autorización para desarrollar un prov ecto importante-, o de un particular, que sea con-
siderado arbitrario, es decir, contrario a la justicia o a la razón, se anule en virtud
únicamente de la arbitrariedad". lo cual le parecía "conferir un poder omnímodo a
las Cortes, que estarían fallando conforme a equidad y no de acuerdo a normas posi-
tivas". Y se preguntó "si nuestra sociedad se encuentra en disposición de entender
qué actos que se ajustan a la legalidad, puedan ser invalidados en protección de valo-
res superiores". Tal parecer fue compartido por el Senador VALDÉS. quien agregó que
argüir sólo la arbitrariedad "conlleva el riesgo de llegar al límite el estado de derecho,
toda v ez que el valor de la norma legal se relativ iza frente a conceptos más vagos,
imprecisos y esencialmente discutibles". Para el Senador FERNANDEZ, bastaba que
concurriese la sola arbitrariedad o sólo la ilegalidad, explicando "que si un acto es
arbitrario, resulta innecesario agregarle que. además, sea ilegal porque la arbitrarie-
dad supone algo más que la discrecionalidad". concluyendo que "la ilegalidad está
comprendida dentro de la arbitrariedad". Propuso, además, acotar a la arbitrariedad
lo referido a los derechos señalados en el inciso primero del artículo 20 CP. Nueva-
mente. VIERA GALLO planteó que se eliminara la expresión "arbitrario", de modo de
mantener la exigencia de la sola ilegalidad, a lo cual se unió el Senador FERNÁNDEZ.
agregando la idea de contemplar también las omisiones. Y así. la Comisión, por una-
nimidad. aprobó la reforma en el sentido que se sustituyera la expresión "acto arbi-
trario e ilegal" por "acto u omisión ilegal" 728 . La moción referida fue finalmente
archivada en 2002. sin ver luz.
Con fecha 1 de junio de 1992 (Boletín 702-7). por Mensaje N° 48-324, el Presi-
dente de la República envió al Congreso una iniciativa tendente a modificar, entre

"26 Primer Informe de la Comisión de Constitución. Legislación y Justicia recaido en el proyecto de

reforma constitucional que modifica el inciso segundo del articulo 20 de la Constitución Política del
Estado. Primer trámite constitucional. H. Cámara de Diputados. 19.06.1991.
~2~ Primer Informe de la Comisión de Constitución. Legislación, Justicia y Reglamento. H. Senado.
26.06.1995.
~28 Primer Informe de las Comisiones de Constitución. Legislación. Justicia y Reglamento y de
Medio Ambiente y Bienes Nacionales. Unidas". H. Senado. 27.07.1999.
LA REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEI. A M B I E N T E F.N C H I L E 233

otros, el articulo 20 constitucional. Lo que se proponía ahí era la supresión de la

exigencia copulativ a de arbitrariedad e ilegalidad -sin mención al tema de las omi-
siones-. de manera tal que con ello se simplificaba "un requisito que. por los térmi-
nos demasiado exigentes en que está concebido, puede transformarse en un obstáculo
para que las personas afectadas por un agente contaminador, puedan obtener tutela
jurídica". Este proyecto no pasó del primer trámite constitucional y fue archivado
con fecha 09.07.1997.
Por mociones refundidas (Boletines 2526-07 y 2534-07) de ciertos integrantes
del H. Senado, se comenzó a trazar el destino final de esta modificación, que fue
unida con otras muchas reformas a la Constitución. Conforme se lee en parte de la
historia de la discusión, no hubo nuevos enfoque en torno al tema, pues se retomó e
incluso reprodujo todo aquello que se había dicho con ocasión de la primera moción
del año 1990"29."
Si se atiende a los escuetos debates parlamentarios, pareciera ser que la voz
"ilegal" se ha de entender ampliamente, cubriendo la hipótesis objetiva y subjetiva.
En consecuencia, la expresión se tomaría dentro de una significación amplia, genéri-
ca. cubriendo en consecuencia tanto lo ilegal en sentido estricto -acto u omisión
contra texto expreso-, cuanto lo arbitrario, ya sea como expresión de aquello que
importa desviación de fin. como, también, la mala fe o el error inexcusable.
Obviamente, perfectamente podría plantearse otra hipótesis, según la cual se con-
sidere la arbitrariedad como excluida definitivamente del ámbito del reproche
proteccional. pudiendo quedar sin sanción jurisdiccional, sobre la base de estimar
que el actuar o el omitir ha sido legal en sentido estricto. El problema es que la misma
historia de esta modificación da pie para sostener esta posición730. Nuevamente, pues.

? 9
- Sobre el particular, ver: Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento, del Senado, 06.11.2001, primer trámite constitucional, Segundo Informe de la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, del Senado, 18.03.2003, primer trámite constitu-
cional; Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, de la Cámara de Diputa-
dos, 16.03.2005, segundo trámite constitucional: e Informe de la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento, del Senado, 12.07.2005, tercer trámite constitucional.
730
Este enfoque tendría base, además, en aquello que precisamente no hizo el trabajo parlamenta-
rio: no modificar, en el mismo sentido, el primer inciso del artículo 20 CP. Si se impusiese estas tesis,
claramente a juicio de quien escribe la reforma no significaría sino un retroceso, ya que podría conectar
con la errada idea consistente en que la contaminación ocurre sólo cuando hay una nonna que, regulan-
do un contaminante, haya sido infringida. Más grave y equivocada aún seria tal interpretación si se toma
en cuenta el escenario poco nutrido de normas ambientales que sirvan para objetivar una conducta
omisiva o de acción "ilegal" (Sobre este punto, vid. supra, Cap. D, & O. C), 4). Por otro lado, si se
siguiera esta línea argumentativa, una resolución de calificación ambiental, dictada por órgano compe-
tente y en la forma prescrita por la ley y por los integrantes debidamente investidos de modo previo, que
fuera, sin fundamento alguno, en contra de todo aquello que se expresara en un Informe Consolidado de
Evaluación, no seria susceptible de esta acción de protección (Por una posible salida, vid. sitptv. Cap. D.
234 RODRIGO G I / M W ROSIA

nos enfrentaremos a problemas que será necesario dilucidar" 3 '. Sin embargo, en fe-
cha reciente. y a cuatro años va de la modificación constitucional, la Excelentísima
Corte Suprema ha comenzado a inclinarse por una interpretación rcstrictix a relativa a
la ilegalidad"32.
Por otra parte, y en un sentido diferente, es también criticable la forma en que
se ha plasmado la modificación constitucional, al imponer una discriminación absur-
da"33. estableciendo una vez más. elementos de complejidad respecto de la acción de
protección en materia ambiental, que bien pudieran conv ertir a esta reforma en una
de corte propio del Gatopardo" 34 .

C ontinuación nota 730

&I1. C). 6) Finalmente. no es menor recordar que durante la discusión parlamentaria asociada al articu-
lo 24" LBGMA. se produjo una interesante discusión originada por el planteamiento lonnulado por el
Diputado señor Elgueta y que decía relación con la vinculación entre los electos de una resolución de
calificación ambiental -en particular sobre su carácter certificatorio- y la posibilidad de deducir una
acción constitucional de prolección respecto de este acto administrativo. Como se ha visto, antes de la
reforma el mecanismo jurisdiccional contemplado en la CP, tratándose del derecho a vivir en un ambien-
to adecuado, se entregaba sólo para el caso de un acto que copulativamente revistiera el carácter de
arbitrario e ilegal Bajo ese contexto. el Diputado manifestó que podría generarse un eventual incompa-
tibilidad entre el articulo 24". LBGMA y 20. CP. Sin embargo, para él la acción constitucional era de
todos modos procedente, porque si con posteroridad a la calificación del proyecto éste se tornaba conta-
minante. se volv ía antijurídico, situación que hacía plenamente admisible la impugnación a través de)
antedicho remedio jurisdiccional. Dicha opinión fue controvertida por el señor Bosselin, para quien la
acción de protección no resultana finalmente existosa. pues aunque se podría tachar el provecto de
arbitrario, no seria susceptible de tacharse de ilegal, porque previamente se había certificado su confor-
midad con el ordenamiento jurídico ambiental. En razón de ello proponia dejar expresa constancia en la
norma que los efectos de la resolución de calificación ambiental no inhibían el ejercicio de las acciones
correspondientes
31
No es menor hacer notar que la nueva versión del artículo en cuestión evoca inevitablamente
aquélla de 1978 (Supra. nota 697) y lo dicho por el comisionado G U Z M A N ERRÁZURIZ (Supra, nota 715).
3
- Soto Oyai—ún, Lorenzo y otros con Corema Región de Los Lagos. (SCS, 08.01.2009, Rol
N° 6397-2008) En la misma fecha, en Corma Dtibii, Ricardo y otros con Comisión Regional del Medio
Ambiente Región de Valparaíso, la Corte de Apelaciones sostuvo igual predicamento (SCAVAL.
08.01.2009, Consid. Vigésimo Cuarto. Rol N° 317-2008). Sin embargo, en el ámbito de la apelación en
la misma causa, la Excma. Corte Suprema pareció mudar su criterio, al considerar que el control juris-
diccional alcanzaba tanto a la legalidad, cuanto a la razonabilidad (22.06.2009. Rol N° 1219-2009,
Consid. Tercero)
33
Pues, tal como lo pensara el Senador F E R N A N D E Z , no hay razón alguna para mantener la "arbitra-
riedad" con respecto a los derechos enumerados en el articulo 20.1 CP.
34
Primero, porque se agregan las "omisiones ", con lo cual se enriquece la acción de protección:
segundo, porque se excluyen las "arbitrariedades", algo que sin duda generará problemas de interpreta-
ción y de aplicación: tercero, porque nuevamente se mantiene la protección en materia ambiental, con
un sesgo especial -y, según quien aplique, más restrictivo- en comparación con los derechos señalados
en el primer inciso del articulo 20 constitucional.
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E F.N CHILE 235

3. Que el acto u omisión ilegal afecte el ejercicio legítimo del derecho

a vivir en un medio ambiente adecuado. El problema de las "amenazas "

Conviene recordar que respecto de los demás derechos a que se refiere, el artícu-
lo 20 constitucional admite expresamente la procedencia de la acción de protección
cuando el ejercicio de esos derechos sea privado, perturbado o amenazado. Aunque
de ello guarda silencio en materia ambiental - d e donde se seguiría que se pueden dar
esas mismas tres modalidades fijadas en su inciso primero-, sí. a diferencia de los
otros, expresa que la acción surge cuando el ejercicio del derecho en estudio "sea
afectado". Se origina, pues, la duda de si para el potencial éxito de la acción es indis-
pensable que se produzca un atentado efectivo en su ejercicio legítimo (privándolo o
perturbándolo), o si también aplica a su respecto un agravio en grado de amenaza.
Para un sector de la doctrina, la amenaza se encuentra incluida como hipótesis de
agravio tratándose de este derecho, pues si se le excluyera tal importaría "limitar la
eficacia práctica de este remedio constitucional en una muy considerable medida",
sobre todo si se tiene en cuenta que el óptimo en los casos ambientales es actuar bajo
criterios de prevención y no de reparación' 35 .
En el otro extremo. BERTELSEN REPETTO Y BERMUDEZ SOTO sostienen que en mate-
ria ambiental, dado el significado de la voz "afectado", la amenaza se encuentra
excluida como causal de agravio al ejercicio de este derecho: y aun cuando se acep-
tara. ella sería sólo aplicable al caso de actos y no de omisiones, y siempre que re-
uniera los requisitos de ser cierta, actual, precisa y concreta736.
Sin embargo, en su última obra. BERMUDEZ SOTO ha manifestado no sin razón que
la afectación a que se refiere el articulado bajo examen podría incluir implícitamente
las tres modalidades de agravio, lo cual además sería coherente con "el principio de
interpretación constitucional in favor libertatis. el cual permite preferir aquella inter-
pretación de la norma fundamental que más favorece el ejercicio de los derechos
constitucionales" 737 . A tal argumentación habría que añadir que una postura contraria
no seria conciliable con el relevante jurídico que en esta parte la Constitución res-
guarda -el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado- ni con el angular princi-
pio de prevención en materia ambiental. La "amenaza" en su legítimo ejercicio permite
conectarlo con la naturaleza de los daños o perjuicios que pueden causarse sobre el
entorno, los cuales, en no pocas ocasiones, resultan ser irreversibles: si se espera su

35
VALENZUELA FUENZALIDA, "El recurso constitucional. .. cit.. p. 1 8 5 . También, aunque sin mayo-
res fundamentos: SOTO K L O S S , El recurso de protección. Orígenes..., cit. , p. 1 0 8 .
BERTELSEN REPETTO, " Facultad de Conaf >..."", cit., pp. 5 7 0 - 5 7 1 y B E R M U D E Z SOTO, "Roles del
Consejo de Defensa del Estado en la protección del medio ambiente.. cit., p. 265.
~3~ Fundamentos de Derecho.... cit., pp. 99-100. A ello añade que aunque no de modo exclusivo,
las omisiones, hoy incorporadas por la refonna constitucional, son las que principalmente generan las
amenazas (Id., p. 100).
236 R O D R I G O G L Z M Á N ROSEN

afectación concreta, se elimina toda posibilidad de prevenirlo o. al menos, de dete-

nerlo. La jurisprudencia es. además, mayoritaria en cuanto a la inclusión de la ame-
naza"38.

4. Relación causal

a) El caso especial de las resoluciones de calificación ambiental

En los términos que se verán más adelante, el procedimiento de evaluación de

impacto ambiental se encuentra representado por una sucesión de actos trámite, vin-
culados entre sí. emanados de la Comisión de Ev aluación o del Director Ejecutivo
del Servicio de Ev aluación Ambiental y. en su caso, de particulares interesados, que
tiene por finalidad determinar si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se
ajusta a las normas vigentes, y que concluye con un acto administrativo terminal
representado por la resolución de calificación ambiental pertinente"'39.

"38 Pueden citarse: a) Codejj, Filial // Región Aiitofágasta con Pacific Chemicals Eiigineering
( hile ¡MÍO. (SCANT. 28.1 ] 1989. Consid. 8. Confirmada por SCS. 24.10. i 990: b) Onvgo Silva. Juan
Pabla con Empivsa Eléctrica S.A. (SCS. 05 08.1993. Consids. 8. 12: c) Bernabé Borquez, Josévoims
con Empivsa Nocional de Minería (SCACOP. 15.02.1991. Consid. 10 y 14 Conlínnada por SCS.
26.03.1991. Consids. 1 -2. RDJ, l. I .XXXVIII. 2.5.. 1991): y d) Arara Aravena con Inmobiliaria Puerto
Chico S.A. (SCS. 18.01.1999. RDJ. t. XCV1.2.5.. 1999). En contra de este criterio: Comité de Adelanto
Sector San Ramón X" I con Cooperativa de í hiendas v Sen'icitts Habitacionales "f 'illa Obtvra Ltda
Xo?" (SCAC. 18 12.1985. Consid. 6. Confirmada por SCS. 27.01.1986). Un tema de sumo interés
relacionado con el presente -y que por sus profundas proyecciones y consecuencias no es posible abor-
dar aquí en plenitud-, tiene que ver con la amenaza y las resoluciones de calificación ambiental, matena
en la cual, la Excma. Corte Suprema se ha uniformado en el sentido de sostener que tal tipo de actos no
pueden, jamas, ni siquiera en ese grado, conculcar el ejercicio del derecho a un ambiente adecuado, por
cuanto representa un acto administrativo de opinión y no de resultado material, todo lo cual en los
ténninos que más adelante se señalarán. Por de pronto adelantaremos que el referido criterio ha sido
sentado en: ialenzuela Silva. Gonzalo con Comisión Nacional del Medio Ambiente. (SCS. 12.08.2002,
Consids 4° y 5°, Rol N° 2391-2002): Alcalde ¡lustre Municipalidad Mostazal con Director Ejecutivo
Comisión Nacional.Medio Ambiente y otro. (SCAS, 18.05.2004. Consid. 8o, Rol N° 8007-2003. Confir-
mada por SCS de 28.09.2004. Rol N° 2342-2004); Ferrada Borquez, Juan Carlos con Comisión Regio-
nal Medio .Ambiente Décima Región Los Lagos. (SCAPM, 24.01.2005, Consid. Sexto, Rol N" 262
-2004. Confirmada por SCS de 03.03.2005, Rol N° 701-2005); Perelló Arias, Jaime con Comisión
Regional del Medio .Ambiente de la UI Región. (SCACOP, 17.08.2006. Consid. Noveno. Rol N° 95-06,
confirmada por SCS de 02.10.2006, Rol N° 4431-2006); Hidalgo Cáceres, Hortensia y otros con Socie-
dad Continental Minera I ilacolloy otra. (SCAA. 22.01.2008. Consid. Undécimo Rol N° 385-2007 y
N° 411-2007. acumulado. Confirmada por SCS de 27.05.2008. Rol N° 856-2008) y Giraidi Lavín,
Guido y otros con Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Los Lagos. (SCAPM.
03.10.2008. Consid. Sexto. Rol N° 170-2008 acumulado Rol N° 179-2008. Sin embargo, el aludido
Consid fue suprimido por SCS de 08.01.2009. Rol N° 6397-2008).
"3Í> Concepto adaptado a partir de la lev N° 20 417. sobre la base del Oficio Ordinario Departamen-
to Juridico N° 070983/07, Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, de fecha
14 de marzo de 2007. "Instructivo para la adecuada fundamentación de los Informes Sectoriales, de los
LA R E G U L A C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L DEI. A M B I E N T E F.N C H I L E 237

Bajo el marco indicado, una cuestión distinta a la planteada en el ordinal que

precede es la de ponderar si un determinado tipo de actos administrativos son o no
susceptibles de configurar una vulneración, en cualquiera de sus grados, en términos
concretos. Junto con ser un presupuesto que evidentemente también gobierna toda
pretensión de amparo constitucional en materia ambiental, los tribunales han sosteni-
do de manera consistente que tal nexo no se da cuando se trata de impugnar, por
dicha vía. la legalidad o razonabilidad de una resolución de calificación ambiental,
pues dicho acto administrativo, se argumenta, no genera un resultado material, pues
se trata de uno más de los eslabones que debe reunir un provecto o actividad que
pretende ejecutarse. En dicha línea, la Excma. Corte Suprema, señaló en su oportuni-
dad"40:

4") Oue resulta fácil advertir de la lectura y análisis tanto del escrito que contiene el
recurso como de los antecedentes reunidos, que el fundamento del mismo no es la perpe-
tración de algún acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o atente contra el
ejercicio de la referida garantía constitucional invocada, y<? que lo que en verdad se
cuestiona es la apreciación u opinión contenida en una Resolución que se limita a califi-

Continuación nota 739

Acuerdos y de las Resoluciones de Calificación Ambiental adoptados en el contexto del Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental". Desde el punto de vista del objeto del procedimiento, el Instructivo
añade: "En el caso que el procedimiento se haya iniciado mediante la presentación de un Estudio de
Impacto Ambiental, habría que agregar que en tal hipótesis el procedimiento tiene por fin no sólo deter-
minar si el impacto ambiental se ajusta a las normas jurídicas vigentes (incluyendo los permisos ambien-
tales sectoriales aplicables), sino, además, persigue establecer si con respecto a los efectos, características
o circunstancias se han adoptado unas adecuadas e idóneas medidas de mitigación, compensación o
reparación, según corresponda (artículos 2°, letra i), LBGMA: 27, letras d). f) y g) y 37, ambos del
RSEIA). Si, por el contrario, la presentación del proyecto hubiere sido conducida a través de una Decla-
ración de Impacto Ambiental (DIA), el añadido consiste en que el objeto del procedimiento es el de
determinar si la actividad bajo ponderación requiere o no de un EIA" Reiterado en Oficio Ordinario
Departamento Jurídico N° 81748/2008. Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Am-
biente, de fecha 27.05.2008 "Instructivo sobre la posibilidad de establecer condiciones y exigencias
respecto de proyectos o actividades contenidos en una Declaración de Impacto Ambiental", y también
en Jurisprudencia Seia, Planes y Xornias. Conama-División Jurídica, 2008, p. 49.
740
SCS. 12.08.2002, Rol N° 2391-2002. apelación, Valenzuela Silva, Gonzalo con Comisión Xa-
cional del Medio Ambiente. En el mismo sentido: SCAS, 18.05.2004, Consid. 8°, Rol N° 8007-2003,
Alcalde Ilttsfiv Municipalidad Mostazal con Director Ejecutivo Comisión Xacional Medio Ambiente y
otro: SCAPM. 24.01.2005. Consid. Sexto. Rol N° 262-2004. Ferrada Bórquez, Juan Carlos con Comi-
sión Regional de! Medio Ambiente Décima Región de Los Lagos. Confirmada por SCS, de fecha
03.03.2005. Rol N° 701-2005: SCACOP. 17.08.2006, Consid. 9o. Rol N° 95-2006. Peniló Arias, Jaime
con Comisión Regional del Medio Ambiente de la III Región: SCAA, 22.01.2008, Consid. 15'\ Rol
N° 385-2007 v 411-2007. acumulados. Hidalgo Cáceres, Hortensia v otros con Sociedad Contractual
Minera ¡ílacollo y otra; SCAS. 03.09.2008, Consids. 6°, 8° y \0°, Rol N° 3426-2008, Galleguillos
Toro, Jasna con Comisión Xacional del Medio Ambiente: SCAPM. 03.10.2008, Consids. 5o v 6°, Rol
N° 170-2008 y N° 179-2008, acumulados. Girardi Lavin, Guido y otms con Comisión Regional del
Medio Ambiente de la Región de Los iMgos. Sobre el tema, vid.: Jurisprudencia Seia..., cit., pp. 30-35.
 RODRIGO G L Y M - W RUSIA

car favorablemente un "proyecto" de carácter industrial: autorización o informe t/ue

constituye tan.sólo uno de los eslabones que deben preceder a un proyecto de esta natu-
raleza. Lo cierto es que la impugnación se basa en el temor de que el funcionamiento de
ta industria pueda produc ir contaminación ambiental, lo que necesariamente c onstituye
una situación futura7 Esto es. el recurso persigue una finalidad impropia de su naturale-
za cautelar, puesto que lo que pretende es impedir la concreción del proyecto industrial
de que se trata, por la vía de impugnar una resolución que constituye solamente uno de
los requisitos para que aquel pueda concretarse, imputándole la calidad de ilegal, arbi-
traria v violatoria de una garantía constitucional. Dicha garantía no puede resultar
vulnerada por el informe o resolución impugnada, pues por su propia naturaleza, este
acto no es susceptible de producir la situación que dicho principio constitucional intenta
precaver, desde que se (rala de la valoración técnica que hizo una autoridad, esto es. un
acto administrativo de opinión y no un acto de resultado material que haya originado
contaminación en el medio ambiente o. aun. que pueda producirla;
5") Que. en efecto, el acto que se impugne mediante la presente acción cautelar debe,
derechamente, producir contaminación, de tal suerte que en ese caso, se ha de reclamar
en contra del directamente responsable, lo que en la espec ie no es asi. porque la protec-
ción se ha dirigido, como quedó explicado precedentemente, respecto de un acto admi-
nistrativo. que. en lo tocante a la contaminación, ha de ser estimado como inocuo,
independientemente de que se comparta o no la opinión que éste contiene ".

b) Acerca de una relación causal inadecuadamente planteada:

El caso Campiche

Recientemente, la Excma. Corte Suprema se pronunció en segundo grado, res-

pecto de una sentencia emanada de la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso, confir-
mándola parcialmente 741 . El caso se originó con motivo de la impugnación de la
Resolución Exenta N° 449 de 09 de mayo del año 2008 emitida por la Comisión
Regional del Medio Ambiente de Valparaíso, que calificó favorablemente el Estudio
de Impacto Ambiental del prov ecto "Central Termoeléctrica Campiche". cuyo titular
es la Empresa Eléctrica Campiche S.A. Al definir su criterio, la sentencia de primer
grado estimó que el referido acto administrativo era ilegal puesto que se había funda-
do en otro que adolecía del mismo vicio, esto es. la Resolución N° 112 de 29 de
diciembre del año 2006. emanada de la Dirección de Obras Municipales de la Muni-
cipalidad de Puchuncavl en cuya virtud autorizó a la empresa titular del proyecto en
cuestión la ubicación de instalaciones para la construcción de infraestructura eléctri-
ca en un área declarada, por el instrumento de planificación territorial del año 1983.

~4' SCS. 22.06 2009, Rol N° 1219-2009, apelación. Tercera Sala integrada por los Ministros Sr
Adalis Oyarzún Miranda. Sr. Héctor Carreño Seaman. Sr. Pedro Pierrv Arrau. Sra Soma Araneda
Briones y el Abogado Integrante Sr. Benito Mauriz Aymerich. El fallo apelado es de fecha 08.01.2009.
Rol N' 317-2008?
L A R E G U L A C I Ó N CONSTITUCIONAL D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E 239

como de áreas verdes y recreación, todo lo cual bajo la condición de ejecutar deter-
minadas defensas fluviales en la ribera del estero Campiche. en función, esto último,
de lo que dispone el articulo 2.1.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Cons-
trucciones1'12. La antijuridicidad imputada a la actuación de la Comisión Regional del
Medio Ambiente provenia de "no ponderar cabalmente la resolución N° 112 de 2006
debiendo haber exigido todos los antecedentes legales que incidían puesto que como
expertos en la materia no podian menos que conocer que para alzar una zona de
riesgo introducida por el Plan Regulador mencionado, para su modificación, se debía
dictar por la autoridad pertinente en ejercicio de su facultad reglamentaria el decreto
que así lo autorizaba" 7-0 .
En concreto, el fallo emanado del máximo tribunal, para efectos de edificar la
relación causal, dictaminó:

"La Constitución Política de la República asegura a todas las personas el derecho a

vivir en un medio ambiente libre de contaminación. La obligación constitucional que se
le impone al Estado de proteger el medio ambiente sólo puede entenderse bajo la premi-
sa que a partir de él se desarrolla toda forma de vida. Esto es. cumple una función
claramente preventiva. En este caso particular, conforme al Plan Regulador Interco-
munal de I alparaiso, que como instrumento de regulación urbana promueve el desa-
rrollo armónico del territorio de que se ocupa, se destinó la zona donde se pretende
instalar una planta termoeléctrica únicamente al desarrollo de áreas verdes y de áreas
recreacionales. A tal uso del suelo en esa zona de riesgo, asi determinado por un ins-
trumento de planificación territorial, debe atribuírsele actualmente un carácter rele-
vante.
En efecto, el sector de emplazamiento de! proyecto corresponde a una zona declarada
saturada para PM10 -material particulado- y SO 2 -dióxido de azufre- desde el año
1993 y se encuentra sujeta a un Plan de Descontaminación. Así las cosas, es posible
estimar que esa zona que ha sido destinada a áreas verdes cumple el cometido de mitigar
los efectos de los contaminantes presentes en el lugar " 44.
"Oue, en consecuencia, la eliminación ilegal de un uso de suelo para áreas verdes en
una localidad afectada por la alta emisión de contaminantes provoca un menoscabo
evidente al entorno en que viven los recurrentes, vulnerando su derecho constitucional a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación "745.

42
En concreto, la Resolución N° 112. de 29.12.06, de la Dirección de Obras Municipales de
Puchuncaví, autorizó la ubicación de instalaciones para la construcción de infraestructura eléctrica en el
arca comprendida entre la paralela a 340 m de la calle Pedro Aldunate y la paralela a no menos de 25 m
del Estero Campiche (Zona ZR-2), así como la construcción de protecciones fluviales en la ribera norte
del estero Campiche. en el tramo comprendido entre la Ruta F-30-E y la desembocadura.
"45 SCAVAL. Consid. 24".
~JJ Consid. Décimo
~JS Consid. Undécimo.
240 R O D R I G O G U Z M Á N ROSI S

Los problemas que se acusan de la lectura de la sentencia desde la perspectiva de

la relación causal, son básicamente dos. El primero de ellos es que el tribunal cuali-
fica de ilegal un acto expedido en un determinado procedimiento administrativo (el
de evaluación de impacto ambiental), a cargo de un especifico órgano de la Adminis-
tración del Estado (la Comisión Regional del Medio Ambiente) y con un objeto tam-
bién preciso (calificar ambientalmente un Estudio de Impacto Ambiental), sobre la
base de un vicio de igual entidad, pero que se refiere a otro acto administrativo (auto-
rización de uso de sucio en una zona declarada como área verde y recreacional).
dictado por una entidad distinta (el municipio) y en una época diferente y con objeto
diverso.
Un segundo punto es la forma en que une finalmente dos cuerpos normativos
diferentes, vigentes además a partir de épocas diversas, para construir el nexo causal.
En efecto, la Corte edifica una relación entre un Plan de Descontaminación, vigente
desde el año 1993. y otro representado por un Plan Regulador Intcrcomunal de
Valparaíso, vigente desde el año 1965 y modificado en 1983. lo cual amerita dos
obvios comentarios. Por un lado, que uno y otro instrumento tienen objetivos jurídi-
camente distintos: el de Descontaminación es un Plan que genéricamente tiene por
fin recuperar los niveles señalados en las normas primarias y/o secundarias de cali-
dad ambiental de una zona saturada" 46 : el Regulador Intercomunal. a su vez. persigue
regular el desarrollo físico de las áreas urbanas y rurales de diversas comunas que.
por sus relaciones, se integran en una unidad urbana 14 ": y por otro, que resulta invero-
símil que se le asigne un carácter de medio a un Plan Regulador cuya vigencia prece-
de en 10 años al de Descontaminación, en orden a satisfacer los objetivos de este
ultimo"48.
En síntesis, pues, la dificultad que se deduce de estos antecedentes es que el
nexo causal fue abordado de forma inadecuada en ambas instancias: mientras en la
Corte de Apelaciones no se estableció el v ínculo, a pesar de identificar la ilegalidad.

46
Articulo 2.1. decreto supremo N° 94. de 1995, del Ministerio Secretaria General de la Presiden-
cia. que fija el Procedimiento y Etapas para establecer Planes de Prevención y de Descontaminación.
(Diario Oficial de 26.10.1995).
"4" Articulo 2 1 7. inciso Io. decreto supremo N° 47. de 1992. del Ministerio de Vivienda y Urbanis-
mo. que fija nuevo texto de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones
De algún modo, los dos puntos analizados aquí fueron puestos por el voto disidente del fallo de
primer grado, suscrito por el Ministro Sr. Rolando Fuentes Riquelme. el cual manifestó que "la resolu-
ción N° 449 recurrida, corresponde a un acto administrativo de calificación favorable del Estudio de
Impacto Ambiental del Provecto Central Termoeléctrica Campiche. y a su juicio, en los autos no se
encuentran los antecedentes técnicos que permitan acreditar que por la aprobación de dicho Estudio se
encuentran conculcadas las garantías constitucionales invocadas por la parte recurrente Respecto de
que si lo que se quiere es decidir sobre la legalidad de la Resolución N" 112. del año 2006 de la Direc-
ción de Obras de la Municipalidad de Puchuncaví. estuna el disidente que esta acción extraordinaria
constitucional no es oportuna m la v ía al efecto
 241
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E

entre el proceder antijurídico tanto de la Dirección de Obras como de la C omisión

Regional del Medio Ambiente, y la afectación del derecho, en el tribunal de alzada lo
fijó a partir de la reunión de instrumentos que no tienen relación material ni de fines
alguno.

c) Acerca de una relación causal correctamente formulada:

El caso PREMl'AL

Con posterioridad al caso Campiche. y. en rigor, en un paralelo temporal, se

levantó otra causa, estrechamente relacionada con aquél, pues tenía que ver con la
impugnación de un acto de la COREMAde Valparaíso, en virtud del cual se determi-
naba que ciertas modificaciones al Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso no
precisaban ingresar al SEIA"'9 En contra de dicho acto administrativo, se dedujeron
dos acciones de protección ante la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso, por estimar
vulnerada la garantía constitucional del derecho a la vida e. indirectamente, la de
vivir en un ambiente libre de contaminación, contempladas en el artículo 19 N°s. 8 y
1. de la Carta Fundamental"'0.
Los recurrentes estimaron que se infringían las garantías mencionadas, pues la
COREMA en su decisión resolvió que las nuevas modificaciones introducidas al
Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso (PREMVAL). cuya Calificación Am-
biental ya había sido aprobada en 2006. no requerían reingresar a\ SEIA en la medida
que ellas no eran de consideración. Señalaron, en tal sentido, que las observaciones
formuladas por la Contraloría General de la República al provecto de PREMVAL.
que obligaron a introducir diversas enmiendas para subsanar tales objeciones, ha-
brían incidido en aspectos sustanciales del mencionado Plan' 51 . Por esc motivo, sos-
tuvieron que COREMA al resolver que tales cambios eran de poca importancia o
trascendencia, cometió una ilegalidad, pues en la realidad de los hechos se trataría de
modificaciones que requieren de un estudio de calificación ambiental acabado y téc-
nico. que ameritaban un nuevo ingreso al SEIA.
La I Corte de Apelaciones de Valparaíso determinó que la decisión de la
COREMA representaba un acto ilegal y arbitrario, por cuanto los instrumentos de
planificación como el descrito requerían ingresar al SEIA por aplicación del artículo
10. letra h) de la LBGMA. y. además, porque la COREMA carecía de atribuciones
para evaluar el ingreso o reingreso de un proyecto que afecta un plan regulador se

"40 Resolución exenta N° 156. de fecha 02.02.2009.

"Hl Caratulados, respectivamente, como Paulsen Brito, Gtistcn'o con Comisión Regional del A íedio
Ambiente de la Región de I alpara iso (Rol N° 101-2009). y como Cuadros, Ana Ruth y oíros con Comi-
sión Regional del Atedio Ambiente de la Región de f a!paraíso (Rol N° 99-2009).
Dictamen N"2325. de fecha 12.05.2008.
242 RODRIGO ( ¡ I / M A N ROM N

ha pronunciado, desestimándolo, contrariando tm texto legal expreso, que determi-

na su obligación de proceder a someterlo aI sistema de evaluación de impacto am-
biental'*2. Sobre la base de ello, resolvió acoger los recursos y ordenó a la COREMA
reingresar al SEIA el proyecto modificatorio de PREMVAL.
La Excma. Corte Suprema, esta vez. revocó los fallos antes señalados, siendo
uno de sus ejes el factor asociado a la relación causal, sobre cuyo particular señaló:

Oue resulta fácil advenir una primera omisión en la construcción del recurso, cual es
que no identifica tas modificaciones al Plan Regulador Intercomunal de J alparaiso
introducidas con posterioridad a su aprobación ambiental que conllevaban necesaria-
mente en concepto de las reclamantes un nuevo estudio de la autoridad ambiental.
Como resultado de esa falta, tampoco explica ¡a manera en que estos cambios de que
fue objeto el Plan Regulador vulnerarían la garantía conslitucional invocada, presu-
puesto ineludible para que prospere esta acción cautelar, pues sólo asi se permite que la
Corle pueda adoptar las medidas de resguardo requeridas para el restablecimiento de!
derecho amagado
Oue tampoco es posible in ferir del análisis de los antecedentes reunidos que los cambios
que se efectuaron al proyecto de modificación del Plan Regulador atenten contra la
garantía invocada, ni quedó demostrada la existencia de actos aptos para causar el
daño ambienta! en que se sustenta el recurso. En efecto, sean o no de consideración tales
modificaciones, no se acreditó que ocasionaran la transgresión del derecho cuya tutela
se solicita.
En consecuencia, al no acreditarse la privación, perturbación o amenaza de una garan-
tía constitucional \ • siendo como es el recurso de protección una cautela de dichas garan-
tías. no puede la Corte en esta sede llegar a determinar que cierto acto de un órgano del
Estado deba ser dejado sin efecto por su sola ilegalidad o arbitrariedad '34.

5. Oue el acto u omisión ilegal que afecta el legitimo ejercicio

de! derecho a vivir en un medio ambiente adecuado, sea imputable a una
autoridad o persona determinadas

Finalmente, en cuanto a la necesidad que el acto u omisión ilegal sea imputable a

una persona o autoridad determinada, se ha expresado que esto tiene un triple funda-
mento: su vinculación con la exigencia de relación causal: la exclusión de la acción
de protección en esta materia en contra de actos contaminantes generados por la
naturaleza: y. la efectividad de las medidas de protección que la Corte de Apelaciones
puede adoptar" 55 . Desde mi punto de u s t a . esto no tuv o otro origen sino el arraigado

Sentencias de la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso, ambas de fecha 24.04.2009, Consids

Sexto y Séptimo
55
SCS. 25.08.2009. Rol Nc 3134-2009 y Rol Nc 3136-2009. Consid. Cuarto.
~54 íd . Consid Quinto.
~ 5 5 VALENZUELA FUENZALIDA. "El recurso constitucional...". cit.. pp. 1 8 5 - 1 8 6 : MOHOR ABUAUAD.
op. en., p. 3 3 : BERTELSEN REPETTO. "El recurso de protección y el derecho cit.. p. 1 6 3 : C E A EGAÑA.
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E F.N CHILE 243

temor existente entre los integrantes de la CENC. en orden a que la acción de protec-
ción en materia ambiental generase una ola incontrolable de acciones que terminara
por paralizar la actividad económica del pais.
En todo caso, este requisito debe exigirse hacia el final del proceso de protec-
ción. y no al inicio, pues, de no ser asi. se estaría en contra de la naturaleza misma de
los problemas ambientales. Es muy elevado el número de casos en que se desconoce
la autoría del proceder antijurídico que genera el agravio a este derecho, unido a lo
cual en tales ocasiones se hace indispensable una interv ención oportuna y eficaz de
parte de los tribunales.

6. Que se interponga dentro de plazo

Me refiero al plazo como presupuesto especial, porque tratándose de potenciales

agravios sobre el legítimo ejercicio de este derecho, aquéllos imprimen ciertos mati-
ces que la jurisprudencia ha ido desarrollando a lo largo del tiempo.
Lo que interesa destacar es que hasta hace poco prácticamente la totalidad de las
decisiones jurisdiccionales confluian en el criterio según el cual el acto "contami-
nante" es de desarrollo continuo, esto es. de ejecución permanente, de modo tal que
el lapso de los 30 días se computaría sólo a partir del dia en que tales sucesos conclu-
yeran756. En una de las primeras sentencias dictadas con tal orientación, se expresó
"que el término de quince días, otorgado para interponerlo, comienza a correr cuando
se interrumpe la actividad que causa u origina el trastorno, comoquiera que esa acti-
vidad. mientras se desenvuelve, constituye un estado que se mantiene y renueva dia
por dia""5".

Continuación nota 755

op. cit., pp. 349-351: y B E R M U D E Z SOTO, "Roles del Consejo de Defensa del Estado en la protección del
medio ambiente...cit., p. 264.
756
lid , sobre el terna, BERTELSEN REPETTO, "El recurso de protección y el derecho...", pp. 1 5 0 - 1 5 3 :
BAÑADOS MUNITA, "¿Constituye el recurso de protección la via más adecuada para proteger y promo-
ver el medio ambiente?". RDJ, t. L X X X V , 1 9 8 8 . pp. 1 2 6 - 1 2 7 ; y, sobre lo mismo, pero con relación al
plazo y las resoluciones de calificación ambiental: G A L I N D O VILLARROEL, El sistema de evaluación...,
cit.. pp. 67-69.

Hidalgo Molina, Maireloy otra. SCAA, 2 8 . 0 6 . 1 9 8 5 . Consid 2 . Confirmada, en voto dividido,

por SCS. 3 1 . 0 7 . 1 9 8 5 . FM, N ° 3 2 0 . 1 9 8 5 . En el mismo sentido: Ortiz de Filippi, Hugo con Intendente
Región Metropolitana y otros, SCAS. 3 0 . 0 9 . 1 9 8 5 , Consid. A), 2 . - . GJ, N " 6 3 , \ 9%5: Palza Corvacho...,
cit.. Consid. 2 : largas Abarzúa, Aurelio y otros. SCAS, 3 1 . 0 1 . 1 9 8 6 . Consid. 5 . RDJ. t. LXXXIE. 2 . 5 ;
Flores San Martin.... cit.. Consid. 6: Xavariv Pina, Luis y otms con Intendente Primera Región v otro.
SCAI. 0 8 . 0 9 . 1 9 8 8 . Consid. 4 Confirmada por SCS. 2 8 . 0 9 . 1 9 8 9 . FM, N ° 3 7 0 , 1 9 8 9 ; Freiherr von
Furstenberg, Rudolf con Alcalde Comuna de Futmno, SCAV, 0 4 . 1 2 . 1 9 9 1 , Consid. 2 . Confirmada por
SCS. 17 12 1991. FM. N° 397, mi .Mansilla Gallegos, Xérida con Alcalde Municipalidad de Punta
Amias y otros. SCAPA. 1 9 . 0 6 . 1 9 9 2 . Consid. 3 ; Ormeño Melet, Hugo y otros con Compañía Minera y
Refinadora de Metales Limitada. SCAT. 0 8 . 0 5 . 1 9 9 5 , Consid. 3 . Confirmada por SCS. 1 1 . 1 0 . 1 9 9 5 . GJ.
N " 184: Gajanlo Cáceivs, Pedir) José \ianuelconAmaboldiCáceres. Hugo, SCAC. 0 2 . 0 8 1 9 9 6 , Consid.
2 4 4 RODRIGO GI / \ I W RUSIA

Pero, con ocasión de la última acción de protección deducida con respecto al

prov ecto de Celulosa Arauco y Constitución S.A. en Valdivia (PCV). la Corte Supre-
ma aparentemente efectuó un giro en la materia. Puntualmente, expresó:

"Xo se comparle la lesis de ¡os recurrentes que un acto por ejecutarse de manera conti-
nua. estaría renovando permanentemente el plazo para interponer el recurso de protec-
ción pues ello haría que ta mayoría de éstos no tuvieran plazo para deducirlos, lo que.
además de carecer de sentido, vulnera el texto expreso de dicho Auto Acordado que,
como se dijo, estableció, para deducir la acción de! articulo 20 de la Constitución Polí-
tica de la República, un término fatal de quince días corridos contados desde la ejecu-
ción del acto o la ocurrencia de la omisión, o según la naturaleza de éstos, desde que se
haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos 'y. yn está dicho, los recurren-
tes supieron de las supuestas in fracciones por parte de la recurrida a la Resolución de la
Calificación Ambiental en el mes de octubre de 2004 " 58.

Aquí, la Corte hizo suyo, en términos muy similares, lo que se expresara en el

voto disidente del mismo tribunal, con motivo de la rev isión en alzada de Hidalgo
Molina. (SCS. 31.07.1985). Parece ser que en este caso el tribunal efectuó una distin-
ción entre el acto (o la omisión) y sus consecuencias (afectación del ambiente y
agravio en un derecho), de tal modo que el plazo comienza, a su juicio, desde la
época del acto o de su conocimiento efectivo, y no a partir de la extensión propia de
sus efectos. Si se sigue literalmente lo que señala el AA. el predicamento de la Corte
sería el correcto, pues aquél fija el modo de contabilización no en función de lo que
dure la afectación en el derecho, sino sobre la base de lo que se extienda el acto o la
omisión que lo provoca. De hecho, en varios de los casos citados donde se dictaminó
la improcedencia de alegación de extemporaneidad. se estaba ante conductas -no
efectos- que se renovaban dia por día. es decir, que se desarrollaban en tracto sucesi-
vo. En este sentido, el fallo bajo análisis no necesariamente contradice los preceden-

Continuación nota 757

1. parcialmente confirmada por SCS. 13.03.1997. FM. N° 459; Sahady ViUanueva. Antonio con Secre-
tario Regional Ministerial de Tinnsporiesy otro, SCS. 21.08.1996, Consid. Y.Leiva Cáceres, Juan con
Trans Vip Limitada. SCAS. 10.01 1997, Consid. 1. Confirmada por SCS, 09.04 1997; Soria Ouiroga,
Jorge con Empresa Pesquera Camanchacay otras. SCAI, 08.05.1997. Consid. 1. Confirmada por SCS.
08.10.1997. GJ. N° 208: Ochagavía Urrutia. Andrés y otros con Flores Garcés, Gabriel, SCAT,
11 08.1997. Consid. 2. Confirmada por SCS. 19.01 1998 GJ, N° 211: Pulgar Madrid, María y otra can
Criadero de Cerdos Aguas Claras. SCAVAL. 25.11.1997. Consid. 2. Confirmada por SCS, 30.03.1998:
v Le Roy González, f triarme y otms con Carnes Xuble, Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de
Chillan -en adelante. SCACH-, de 19.01.2001. Consid. 1. Confirmada por SCS, 04 12.2001.
58
Riesco Bahamondes, l ladimir Alberto y otros con Celulosa Arauco y Constitución S.A SCS.
30.05.2005. Consid 4 Curiosamente, en Ovar-zún Rodríguez, Carmen Gloria con Centro de Orienta-
ción v Diagnóstico de Merrores. la misma sala del máximo tribunal adoptó un criterio que volvió sobre
el enfoque tradicional, con excepción de los Ministros Sres. Kokisch y Ortiz. quienes emitieron un voto
disidente bajo los términos expresados en Riesco (SCS. 16.11.2005).
LA REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEI. A M B I E N T E F.N C H I L E 245

tes que sobre la materia ya se habían dado, de forma tal que si se hubiere acreditado
que la infracción a la resolución de calificación ambiental se mantenía, aun cuando
se hubiere tomado conocimiento efectivo de ella en un espectro de tiempo que exce-
día los 15 días de esa noticia (hoy 30. por la modificación del AA). "la ejecución del
acto"' a que se refiere el AA seguía manteniéndose y. por ende, los recurrentes po-
drían haber estado dentro del plazo exigido.

C) LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN EN MATERIA .AMBIENTAL Y EL RANGO POSIBLE DE ACTUACIÓN

DE LOS TRIBUNALES. LA CUESTIÓN DE LA DEFERENCIA ADMINISTRATIVA

La existencia de órganos administrativos a cuyo cargo el ordenamiento jurídico

ha encomendado la definición de estándares (esto es. la atribución de regular), o
bien, la valoración técnica de ciertos hechos que se colocan bajo el alero de sus
decisiones conforme a un detenninado procedimiento (que no es otra cosa que pon-
derar si en un cierto caso una actividad puede operar idóneamente en el ámbito fac-
tual sobre la base de su aptitud técnica y legal), abre la discusión acerca de la forma
y oportunidad, si cabe, en que tales definiciones o valoraciones, según sea el caso,
pueden ser susceptibles de ser controvertidas en una sede distinta de la administrati-
va. vale decir y concretamente, en el campo del jura novit curia del que es dueño el
aparato jurisdiccional. Esto significa, por un lado, discernir la posición que un tribu-
nal puede tener frente al espacio que tiene la Administración para gobernar las mate-
rias recién mencionadas (lo que importa dirimir si efectivamente cuentan con esa
posibilidad), como, también, definir los potenciales patrones de control que even-
tualmente pueden aplicarse a tales órbitas de decisión (lo que significa asumir una
respuesta afirmativa a la primera cuestión y. de paso, concluir acerca del punto hasta
donde el cual el escrutinio jurisdiccional puede llegar). Puesto de otro modo, de lo
que se trata es de apreciar la manera en que el poder judicial puede involucrarse en el
ámbito regulatorio o de valoración que desarrolla a su vez el administrativo, y de
establecer la frontera adecuada que permita aseverar que aun cuando la administra-
ción no es inmune al examen ejercido en sede judicial, tampoco esta última tiene la
aptitud para sustituir la voluntad de la primera, en términos tales que no se convierta
en una solapada sustitución de funciones 759 .
Para efectos de tomar posiciones, parece ser que todo depende de dos factores
esenciales. El primero de ellos dice relación con la mayor o menor adhesión, o en una

Finalmente, de lo que se trata es el de poder establecer el lugar adecuado que deben ocupar los
tribunales en el contexto de un procedimiento administrativo (en el doble aspecto asociado al alcance
del examen y a la modalidad del veredicto), en el cual se encuentran elementos que demandan análisis y
valoraciones técnicas, y donde las decisiones adoptadas en el respectivo expediente vienen dadas por el
deber de satisfacer necesidades públicas y por la obligación de respetar los derechos de los interesados
que en aquél participan
246 R O D R I G O G I ZMAN ROSI:N

perspectiva diferente, la mayor o menor suspicacia que en los operadores del mundo
jurídico y en la sociedad en general provoca la actuación de la administración, lo cual
supone al menos la existencia de un cierto grado de evidencia que permita asumir una
u otra postura, más o menos proclive a la solidaridad y seguridad que produce el
accionar administrativ o. El segundo factor a considerar se refiere a los instrumentos
de que dispone el entramado jurídico para asegurarse que la antedicha actuación se
haya realizado conforme a derecho y de acuerdo con las reglas de la técnica. Al igual
que en el primer caso, es necesario efectuar un examen al ordenamiento para arribar
a alguna conclusión, junto con la reunión de un cumulo de situaciones que posibiliten
esa definición.
Sin embargo, lo que en el fondo de esta cuestión subyace es una posición filosó-
fica frente al rol que la Administración ha de jugar en un determinado escenario
social: porque muy probablemente, si se adhiere a un papel fuerte, donde el Estado
posea un conjunto de herramientas que le permiten intervenir en ciertos aspectos
fundamentales de la organización colectiva, de suyo ello lleva implícito que debe
contar con personas aptas para tomar esas definiciones y si eso es asi. posiblemente
se concluya que el examen que lleve a efecto el Poder Judicial debe ser reducido, si
no nulo' 60 : pero perfectamente es factible que. en ese escenario, la pregunta acerca de
lo que puede o no hacer el órgano jurisdiccional sea respondida por un desempeño
fuerte en dicha área, pues el campo de decisión de la administración es muy amplio,
ya sea regulando, ya sea definiendo v aloraciones técnicas. Es decir, cuando la batalla
por una administración instrumentalmente débil se pierde, el contraataque viene dado
por un control más intenso de otros poderes, como es el judicial: cuestión diferente
acaecerá si en dicho litigio se sale victorioso, en cuyo caso enfrentados a un aparato
administrativo débil, la cuestión del control pudiese eventualmente resultar irrele-
vante. A fin de cuentas, lo que se discute es la mejor manera de velar por el ejercicio
legítimo de los derechos fundamentales que. sin duda alguna, se ven envueltos en la
definición administrativ a, primero, y en el escrutinio jurisdiccional, después.
En esta sección se analizará lo que en este rubro sucede en el contexto de la
acción de protección, donde acuden varias razones para responder afirmativamente a
la pregunta de si el Poder Judicial puede controlar las decisiones administrativas,
pero, como contrapunto, dentro de ciertos límites que se inician por la naturaleza
propia que tiene dicho arbitrio cautelar, de manera tal que el patrón de control no

Como señala T . W I L . refiriéndose al punto en el contexto de lo que sucede en los Estados Unidos
de Norteamérica, la deferencia en dicho país se funda principalmente en "la creencia de que los entes
administrativos cuentan con un conocimiento superior de la amplia gama de factores a ser considerados
para la adopción de una decisión y de las normas de las que resulta autoridad de aplicación, asi como en
el convencimiento de que el papel institucional del Poder Judicial limita su poder para fijar las políticas
estatales" (Administración y Justicia. Alcance del contml judicial de la actividad administrativa. Edi-
ciones Depalma. Buenos Aires. 1993. Vol D, p. 209).
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E F.N C H I L E 247

puede considerarse como un instrumento de amplio espectro para convertir a los

tribunales en definidores sobre potenciales certezas científicas o. incluso y eventual-
mcnte. en agentes llamados a codefinir políticas públicas 61.

1. Los diferentes enfoques en torno al control judicial

de los actos de la Administración

Como se ha insinuado anteriormente, y con independencia de las posiciones

iusfilosóficas que se esgriman para sostener un enfoque u otro para efectos de justifi-
car el rol y grado que los tribunales tienen en orden a controlar el papel de la Admi-
nistración. se pueden encontrar básicamente dos maneras de aproximación al tema y
que se sitúan naturalmente en polos opuestos, y para cuyo efecto me basaré
mayoritariamente en la experiencia norteamericana 762 .
Uno de los fundamentos, como ha sido dicho ya. para legitimar la minima inter-
vención judicial en las decisiones administrativas, radica en la expertise que viene de
la mano de éstas. Contextualizando el punto en la época del New Deal. SCHILLER
señala que bajo tal predicamento lo central fue "ia idea de que los expertos de la
Administración necesitaban de cierta flexibilidad para dar forma a las respuestas
gubernamentales respecto de problemas individuales", de tal suerte que los tribuna-
les " debían colocarse detrás de las agencias administrativas expertas" 763 . Ello, por

"6I Este es el sentido de la sección que se aborda, de forma tal que se excluy e del análisis otra
variante de la deferencia y que es la relacionada con la presunción de validez de los actos administrati-
vos desde el punto de vista estricto de su juridicidad y del radio de actuación, en tal ámbito, de los
tribunales. En esta materia, la jurisprudencia se ha ido consolidando en la perspectiva que "los actos
administrativos se presumen validos en lo que administrativamente se conoce como principio Favor
Acti. Asi los actos administrativos, aún siendo nulos, pasan por válidos mientras esa nulidad no ha sido
declarada administrativa o judicialmente. Dicha presunción emana de que el acto tiene su origen en una
autoridad pública y por ende no puede partirse del supuesto de la mala 1'e en su actuación. La autoridad
tiene como mandato no infringir el ordenamiento juridico. De ahí que el control judicial se haga sobre la
base de la deferencia hacia la decisión que contiene el acto, es decir, parte de la base que la autoridad que
lo dictó respetó el ordenamiento jurídico. Por ello es que el artículo 3o inciso final de la ley N° 19.880
señala que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad
frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia. Consecuencia de ello es que la administración
no necesita probar la legitimidad de sus actos. Se trata de una presunción jiiris tantum, con arreglo a la
cual los actos administrativos han de tenerse por ajustados a Derecho, hasta tanto su invalidez no sea
declarada formalmente por otro acto posterior o por una sentencia judicial. Corresponderá a quien ale-
gue que el acto no se conforma a derecho, demostrarlo*" (Taladriz González, Benito contra el Fisco de
Chile, acción de nulidad de derecho público. Apelación, SCAT, 30.11.2007, Rol N° 2438-2005, Consid.
15). En el mismo sentido. González í érgara, Hilda contra Fisco de Chile v otra. acción de nulidad de
derecho público. SCAC. 06.01.2009. Rol N° 3941-2006. Consid. 27.
762
Para una excelente visión en lo que se refiere a la doctrina española, vid. G A L I N D O VILLARROEL.
"El caso Itata: Sobre el control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica a través del recurso de
protección", en Rev ista de Detvcho Ambiental. Año I. N° 1. diciembre 2003, pp. 143-149.
63
"The era of deference: Courts. expertise. and the emergence of New Deal Administrative Law".
Michigan Law Review. vol. 1 0 6 . december 2 0 0 7 , p. 4 1 3 .
SCHILLER. R E U E L E . .
 RODRIC.O G U Z M \ N ROSF.N

supuesto, en un escenario social y político que demandaba un rol prcponcrante del

Estado - e n su v ertiente regulatoria. principalmente, pues el recelo sobre la eficacia
de la mano invisible no era menor- con miras a resolver los problemas que golpeaban
la economía del norte. En dicho plano, los tribunales eran "en el mejor de los casos,
entrometidos inexpertos en el gobierno regulador y. en el peor, una fuerza reacciona-
ria que luchaba por preservar el capitalismo del laissez-faire de cara a su obsolescen-
cia evidente""*4. Obviamente, para llevar adelante el desempeño preeminente del
Estado a la hora de regular, era necesario contar con capacidades técnicas adecuadas
a esc fin. de manera que para quienes defendían ese rol estatal, los tribunales debian
permanecer fuera del proceso administrativo cuanto fuera posible, porque no poseían
los conocimientos especializados necesarios para seguir los criterios de los expertos
de la administración 6>. Por consiguiente, para algunos, las cuestiones de hecho de-
terminadas v ponderadas por la Administración no podían ser rev isadas por el apara-
to jurisdiccional. incluyendo los aspectos asociados a derecho, a menos que el asunto
entrara dentro de las competencias del Poder Judicial más que de la agencia adminis-
trativa. es decir, a menos que se tratara de una cuestión en la que los abogados se
encontraran preparados para decidir"66.
Frente al enfoque descrito, siguieron las reacciones que buscaban desmentir sus
cimientos, comenzando con calificar la expertise como un mito, en cuyo contexto
quienes participaban de las decisiones administrativas se guiaban más bien por facto-
res políticos que técnicos y que de predominar la posición de un Estado preeminente,
se llegaría a una situación de absolutismo en la que. de suyo, las libertades individua-
les quedarían suprimidas y puestas a merced de la arbitrariedad de la administra-
ción"6".
Producto de todos los referidos elementos en juego, los tribunales comenzaron a
adoptar una linea de revisión que giraba básicamente sobre la regla de la evidencia
sustancial, en cuya virtud los órganos jurisdiccionales "apreciaban simplemente si
había evidencia sustancial que soportara la decisión de la agencia sin juzgar la evi-
dencia o sin siquiera evaluar la existencia de antecedentes que la pudiesen refutar" 768 .
Actualmente, se puede decir que el criterio judicial en la realidad norteamericana
se mueve entre dos extremos, y como expresa RODGERS, algunos hablan del capricho
administrativo y exigen el más estricto escrutinio de las agencias -y entonces citan
Overton-. mientras que otros aluden a la expertise administrativa, aconsejando defe-
rencia y se refieren a I ermoní69. Bajo el caso Citizens to Preserve Overton Park v.

Íd.. p 414.
6Í
" Íd..p. 419.
Íd.. p. 421.
"s" Íd. pp. 422-423.
68
íd.. p. 434.
69
Op. cit.. p 90.
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. AMBIENTE F.N CHILE 249

Volpe (401 U.S. 402. 1971). en el que se encontraba involucrada la impugnación de

una decisión que autorizaba una venta de terrenos federales para emplazar una carre-
tera a través de un Parque, la Corte Suprema de dicho país consideró que "los tribu-
nales tenían una obligación de asegurar que el ejercicio de la discrecionalidad por
parte de los agentes gubernamentales, fuera realizado adecuadamente", y que al to-
mar sus decisiones, la administración debía ir más allá de articular simplemente una
razonabilidad umversalmente aplicable u . En este litigio, apunta RODGERS. la Corte
Suprema "dejó claro que los tribunales al revisar la acción de las agencias que afec-
taban valores ambientales debían ser unos agresivos fiscalizadores". y que a la luz de
este caso "los tribunales deben aceptar no menos que juicios administrativos discre-
cionales. que sean claramente concebidos, totalmente explicados y razonablemente
f u n d a d o s 1 . En cambio, en el caso Vermont Yankee Nuclear Power Corp. V. Natural
Resources Defense Coimcil (435 U.S. 519. 1978). en el que se cuestionaba la autori-
zación de una central nuclear, el referido máximo tribunal adoptó una línea más con-
servadora al decidir que los tribunales no tenían aptitud para inmiscuirse en las
decisiones administrativas, pues ello se encontraba radicado en tales órganos por
mandato del Congreso. En concreto, dictaminó que las entidades administrativas con-
taban con libertad para entregar prerrogativas procesales sobre la base de su
discrecionalidad. y que los tribunales no se encuentran facultados para rev isar aque-
llo: incluso, la formulación de procedimientos debía dejarse a la discreción de las
agencias a las cuales el órgano legislativo les había confiado la resposnabilidad de
emitir decisiones de fondo.

2. Los grados de control posible. Una visión general

En este punto se requiere abordar dos aspectos fundamentales, representados,

por un lado, por lo que ha de controlarse jurisdiccionalmente. y la profundidad del
examen que conlleva, por otro. Concerniente a lo primero, se ha escrito que las mate-
rias analizadas por los tribunales se reducen básicamente a la interpretación realizada
por los entes administrativos de las normas legales: a sus determinaciones procesales
y. finalmente, a la manera en que el agente lleva adelante el ejercicio de sus atribucio-
nes''' 2 . Así. en lo que a este primer rubro se refiere, los tribunales colocan su atención

770
P E ROÍ VAL ET AL. op. cit.. pp. 184 y 187.

71
Op. cit.. pp. 9 2 y 9 3 . Y B R O O K S agrega que conforme a la doctrina sentada en dicha causa, se
"exige a los tribunales involucrarse dentro de la minucia cientifica sobre la cual se basan las agencias
para cerciorarse de si éstas consideraron todos los factores relevantes y se embarcaron en una decisión
razonable" ("American Trucking Associations v. EPA: The D.C. Círcuit's Missed Opportunity To
Unambiguoush Discard the Hard Look Doctrine". Hcu-vardEnvimnmentalLcrw Review, vol 2 7 . 2 0 0 3 .
number 1. p. 269).
TAWIL. op. cit., p p . 2 1 1 - 2 1 2 .
250 RODRIGO ( ¡ I V M V N R O S I A

sobre la forma de aplicar las normas sustantivas, es decir, el modo en que se entien-
den y aplican por la entidad administrativa: asimismo, sobre el debido recaudo de las
reglas adjetivas vinculadas al procedimiento correspondiente que ha de colocar la
autoridad: y. por último, acerca de la razonabilidad de las decisiones por esta adopta-
das. lo que se vincula con la coherencia entre la v erdad material que acusa un deter-
minado expediente administrativ o y lo que en definitiva define el agente. Colocado
todo esto en un apretado resumen, el control que lleva a efecto el órgano jurisdiccio-
nal sobre el administrativo abarca tanto cuestiones de legalidad, cuanto de motiva-
ción suficiente.
Asunto diferente es el grado hasta el que puede alcanzar el escrutinio jurisdiccio-
nal. v respecto de lo cual se han diseñado enfoques variopintos, y daremos cuenta de
los principales, donde el punto esencial dice relación con la factibilidad de que un
tribunal pueda sustituir la voluntad emanada del órgano administrativo.
Uno de los enfoques aludidos es lo que se ha venido en denominar la rev isión de
novo, la cual, por petición de principio, "no admite error alguno en el acto o decisión
sujeta a rev isión"" 1 . Más específicamente, lo que en su v irtud sucede es que "el
órgano judicial sólo confirma la decisión administrativa en caso de considerarla co-
rrecta. En aquellos aspectos en los que el tribunal disiente con ella, se encuentra
facultado para sustituir la decisión administrativa, basándose para ello en las cons-
tancias del expediente administrativo o en las recabadas en forma independiente en
sede judicial"" 4 . La critica que se ha hecho a esta forma de aproximarse a la revisión
jurisdiccional radica en que "su admisión llevaría a una usurpación del ejercicio de
funciones típicamente administrativas y una duplicación del trabajo realizado por los
entes administrativos"" 5 .
Por su parte, y en una segunda modalidad, se ha distinguido la regia de lo clara-
mente erróneo, conforme con la cual "una determinación fáctica es claramente erró-
nea cuando a pesar de existir prueba que la sustente, el tribunal revisor se encuentra
firme y definitivamente convencido, a la vista de la totalidad de la prueba, que un
error ha sido cometido'"" 6 .
De su lado, se puede ubicar la regla de la evidencia sustancial, en cuyo caso "el
examen judicial no puede extenderse más allá de verificar si las determinaciones
fácticas efectuadas por los entes administrativos se encuentran respaldadas por prue-
ba o evidencia sustancial", de tal suerte que de ocurrir aquello, "el tribunal debe
confirmar la decisión impugnada, más allá de que coincida o no con la solución

"3 íd.. p. 215.

^ Íd.. p.218.
"5 id.pp. 216-217.
6
" Íd.. p. 219.
L \ RECU LACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E F.N C H I L E 25 \

adoptada . Distante de las fórmulas anteriores, en este caso el tribunal no se en-

cuentra facultado para "v alorar si la decisión bajo revisión es correcta o incorrecta ni
a merituar si ella seria lo que el órgano judicial adoptaría en el caso concreto"" 8. En
suma. TAWIL considera que "la prueba de la evidencia sustancial constituye, en conse-
cuencia. una comprobación de la razonabilidad de la determinación administrativa
de los hechos, más que del acierto (...) o mérito de la decisión"779 De lo anterior
deriva, pues, que "la deferencia otorgada a los entes administrativos en la determina-
ción de los hechos lleva a que la función del órgano judicial se agote en caso de
encontrarse una base racional en la determinación administrativa, considerando el
expediente en su totalidad""8".
A modo de resumen, entonces y hasta aquí, puede manifestarse que conforme con
la regla de la rev isión de novo, el tribunal puede ev aluar la cualidad de la decisión
administrativa al punto de poder sustituirla si a su juicio el dictamen del agente sujeto
a examen ha sido equivocado: de acuerdo con la regla de lo claramente erróneo, el
órgano judicial puede interv enir la opción administrativa, aun cuando exista ev iden-
cia que sustente esta ultima: y siguiendo la lógica de la regla de ev idencia sustancial,
el tribunal se limita únicamente a verificar si la actuación del órgano administrativo
tiene asidero en el mérito del expediente, con independencia de si dicha decisión le
cause o no reticencias.
Finalmente, se puede destacar también el patrón de control que se funda en la
regla de la arbitrariedad y el capricho, de aplicación eminente sobre las determina-
ciones fácticas de la administración, en casos de procedimientos informales y busca
por parte del tribunal establecer si la decisión del órgano posee o no base en el expe-
diente 81 . Lo que aqui sucede es que "el órgano judicial rev isa la justificación reali-
zada por el ente de su decisión a fin de determinar si ella es racional o razonable y no
contraria a la prueba existente"' 82 .

3. El control de la administración en sede de protección en el ámbito del

procedimiento de evaluación de impacto ambiental y en los procesos regulatorios

a) Cuestiones generales asociadas a las potestades discrecionales

De modo previo a cualquier especificación de posiciones, se hace necesario pri-

mero hacer una referencia al menos general sobre las potestades regladas y discrecio-

"' íd.. pp. 220-22!

""Íd.. p. 221.
id., p. 227.
so
~ id., p 22S
"8I Íd.. p. 232
"8- Íd.. p. 233.
 R O D R I G O G I /MAM ROSI N

nales. Sobre este particular. PIERRY ARRAI ha dicho que existe una potestad reglada
"cuando la norma jurídica impone al poder público la decisión que se tome, en aten-
ción a la existencia de ciertos requisitos que ella establece", en términos tales que el
ente administrativo "no queda en libertad para elegir el camino que más le conviene,
va que en presencia de determinadas circunstancias deberá actuar en el sentido pres-
crito por la norma" 8 \ En suma, esta clase de potestad ata las manos del órgano en
función de lo que el precepto particular dispone. De su lado, hay potestad discrecio-
nal cuando se está frente a "una facultad de obrar libremente por la Administración
sin que su conducta esté previamente determinada por la regla de derecho'""1"
Estas potestades se explican porque una aplicación estricta y rigurosa del princi-
pio de legalidad (en el sentido de una Administración simplemente ejecutora de la
ley). convertirían a la Administración en un ente autómata que aplica la lev sin dis-
cernir. Como señala MADARIAGA GUTIÉRREZ, dicho automatismo "atentaría en contra
de la oportunidad de las decisiones y. en general, en contra del mérito de las mismas,
el que puede ser apreciado precisamente cuando existe un margen de libertad en el
proceso de formación de la voluntad decisoria de la administración " 8 \
A juicio de GARCÍA DI ENTERRÍA y FERNANDEZ, este tipo de potestades incardinan
perfectamente con el principio de legalidad, más que. como señalan algunos, debili-
tarlo. ya que siempre este principio seguirá los pasos del administrador al utilizar su
discreción, velando, fundamentalmente, por la no mutación de esta facultad en una
antijurídica arbitrariedad, como v eremos en seguida. En este caso. pues, es la propia
lev la que remite a la estimación subjetiva de la Administración el resto de las condi-
ciones de ejercicio de la potestad" 86 . En el ejercicio de una potestad discrecional, la
Administración, para aplicar una norma, incluye una estimación subjetiva de ella. No
debe confundirse con hacer lo que se quiera, de modo que no hay discrecionalidad al
margen de la ley. En definitiva, se está ante una potestad discrecional cuando implica
su materialización el ejercicio de opciones respecto de soluciones alternativas o igual-
mente justas. como señalan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ78^.
Por otro lado, la discrecionalidad, según algunos autores, puede tener dos expre-
siones. o darse en dos grandes hipótesis: a) La primera consiste en que la norma de
rango superior al acto administrativ o, establece un contenido específico respecto de
las posibilidades de actuación que tiene la Administración, señalando puntualmente
cuáles son esas alternativas: b) La segunda, que algunos denominan poder discrecio-

~83 "El control de la discrecionalidad administrativa'", RCHUC. vol 11, N°s. 2-3, mayo-diciembre,
1984. p. 480.
^ Ibid.
"8Í Seguridad Jmidica y Administración Publica en el Siglo XXI, Edit. Jurídica de Chile, 2a Ed.. p. 45.
86
Curso de Derecho Administrativo. Civitas Ediciones, Madrid. Xa Ed.. vol. I, p. 454
~s~ íd.. p. 460.
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E F.N CHILE 253

nal "propiamente tal", consiste en que esta vez la norma superior no da ni ofrece
pautas concretas de comportamiento posible"88.
Al mismo tiempo, y a la hora de determinar hasta qué punto el juez puede contro-
lar la actividad discrecional, se ha dicho que el deslinde de dicho examen se encuen-
tra dado por la imposibilidad de revisar aspectos asociados a los criterios de
oportunidad, pues, en caso contrario, el órgano jurisdiccional estaria "sustituyendo la
discrecionalidad administrativa por la judicial", como apunta correctamente CORDÓN
MORENO789. De este modo, el referido control debiese operar en plenitud sólo en lo
concerniente a los aspectos reglados del atributo discrecional, entre los cuales se
encuentran la desviación de poder, la motivación, y el objeto, todos asociados al acto
administrativo.
La desviación de poder, inserto en el campo del principio de probidad adminis-
trativa. establecida en la CP (artículo 8). en la L O C B G A E (artículos 3.2 y 52) y en la
L P A (artículo 11). se verifica, como bien apunta PIERRY ARRAU. en "aquella decisión
administrativa, que ha sido dictada por la autoridad competente, teniendo en vista un
fin diverso de aquel para el cual el acto podía ser dictado" 790 . Es decir, consiste en que
al adoptar la decisión, no debe buscarse otro fin sino aquel que tiene vinculación con
la situación de hecho que se resuelve y. por ende, al decidir, el órgano no puede
perseguir objetivos de diversa entidad, pues "el fin del acto siempre estará definido
en una norma positiva y al excederse de tal fin se configura la desviación de po-
der" 91. Por eso. si "el funcionario competente expide el acto administrativo cum-
pliendo los requisitos de forma, pero buscando una finalidad diferente de aquella
prev ista en el ordenamiento jurídico, que le está atribuida por competencia, el acto
administrativo estará viciado' 792 . Al fin. para MADARIAGA GUTIÉRREZ, en el ámbito
propio del ejercicio de la potestad discrecional, la desviación de poder se produce
cuando el agente administrativo utiliza de sus poderes en beneficio de sus propios
intereses personales, o al contravenir claramente el contenido de sus propias atribu-
ciones"93. De ahí que a juicio de PIERRY ARRAU. la desv iación de poder se configure
precisamente cuando se v erifica una asimetría entre el fin de la actuación y el interés
general, o entre aquél y los fines asignados puntualmente por la regla jurídica"94.

788
Sobre el particular, vid. M A D A R I A G A GUTIERREZ. op. cit., pp. 47-48.

789
"El control judicial del uso por la Administración de sus facultades discrecionales", en Revista
Juridica de Castilla y León. N° 1, septiembre 2003. pp. 145-146.
190
Op. cit . p 481
791
PRATT. citado por SÁNCHEZ T O R R E S , en El acto administrativo. Teoría General. Legis. Tercera
Ed„ p. 87.
792
SÁNCHEZ TORRES. Ibid.
Op. cit.. pp. 51-53
794
Op. cit.. p. 481
254 RODRIGO ( ¡ I / M A N ROM N

La segunda frontera que se coloca sobre el ejercicio de potestades discrecionales,

se encuentra representada por el motivo de la actuación administrativ a. Para MADARIAUA
GUTIERRE/., el motivo consiste en "los hechos, situaciones o actos que preceden v
provocan el actuar del órgano encargado de administrar y que representan la etapa
primaria de formación de la voluntad administrativa"" 95 . En otras palabras, cubre la
dimensión de momento (cuándo) y oportunidad (hacer algo o no) de la discrecionalidad
de la Administración, lo cual demanda un ejercicio de razonamiento que debe tener
como base los hechos que sirv en de base a la decisión que expida el órgano. Citando
a STASSINOPOULOS. la motivación se expresa en el sentido o inteligencia atribuido a la
lev por el órgano que la aplica: en la afirmación de la efectiva comprobación de los
hechos que constituyen la condición para que haya debido aplicarse la ley: y en la
afirmación de que estos hechos han sido sometidos a una calificación jurídica apro-
piada"1*'. Por eso es que se ha dicho que los motivos "son los presupuestos o los
antecedentes de hecho o de derecho que provocan y fundan la decisión unilateral",
representados por "situaciones fácticas o jurídicas"" 9 ". A juicio de SÁNCHEZ TORRES.
"la motiv ación debe ser seria, adecuada o suficiente e íntimamente relacionada con la
decisión que se pretende"" 98 .
En suma, cuando aludimos al motiv o, nos estamos refiriendo a la necesidad in-
dispensable e insoslayable de rev estir de razonabilidad a la decisión, vale decir, que
sea el resultado de una fundamcntacion en los hechos y en el derecho adecuados, de
lo que se ocupan, en el campo del procedimiento administrativo, los artículos 11.2 y
41.2 de la LPA. No basta, por ende, que la Administración mencione las normas en
que se apoya; debe hacer un ejercicio lógico sobre las mismas en relación con aque-
llo que concluye; y si esa decisión pudiere estar en contradicción con informes técni-
cos o consultivos que le preceden, debe hacerse cargo de ello. Y la LPA lo confirma
en los artículos 38 y 41 inciso final.
Indisolublemente ligado a este punto, se encuentra la interdicción de la arbitra-
riedad. Indudablemente, el limite de oro en la puesta en práctica de potestades discre-
cionales se ubica en la prohibición de proceder arbitrariamente, que en palabras de
MADARIAGA GUTIÉRREZ se traduce en "la errada apreciación o valoración de los presu-
puestos de hecho y de derecho que determinan el actuar de la administración: sea por
una equivocada interpretación de los mismos, por una no razonable aplicación de
tales supuestos condicionantes de la acción o de la omisión, o por su cabal ausencia
en el caso concreto de que se trata"" 99 . Es el articulo 20 CP la norma que contiene este
límite, por excelencia, al regular la acción constitucional de protección.

"9S Op. cit. p. 48

_96
íd.. p 49.
9
~ ~ S Á N C H E Z T O R R E S , op. cit.. p . 6 9 .

Id., p. 72
Op. cit. p. 56
L A REGULACIÓN CONSTITUCIONAL D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E 255

PIERRY ARRAI considera que el control de los motiv os de hecho puede asumir tres
modalidades diferentes. En primer lugar, se verificaría un vicio en el acto administra-
tivo cuando "ha sido motiv ado por hechos que no se han producido o por hechos
materialmente inexactos" 800 . En segundo lugar, se produciría un vicio en la actuación
del órgano administrativ o. y. por ende, susceptible de examen por el tribunal, cuando
en el acto hay una calificación jurídica inadecuada de los hechos 801 . Finalmente, pue-
de producirse un control sobre la apreciación de los hechos, pero, a j u i c i o del autor,
"en los casos en que la norma jurídica otorga expresamente una facultad discrecio-
nal. prohibiendo al juez calificar los fundamentos de hecho de la decisión administra-
tiva. dicha limitación ha de entenderse referida únicamente a la apreciación de los
hechos, siendo plenamente competente para verificar la exactitud material de los
hechos v su calificación jurídica" 802 .
Un tercer límite se construye sobre la base del objeto, el cual consiste en el efecto
que producirá la decisión administrativa, en forma inmediata y concreta, o. como
señala DIEZ, "es la relación jurídica que crea el contenido del acto, en forma tal que
objeto v contenido aparecen identificados" o. al fin. "el resultado práctico que el
órgano se propone conseguir a trav és de su acción voluntaria" 805 . Obv iamente, en el
caso de potestades discrecionales, el objeto debe encuadrarse en los límites legales
de libertad de apreciación que la nonna jurídica le otorga a la Administración 804 . Se
trata entonces de que las medidas que dispone un acto tengan que ver directa y ade-
cuadamente con la finalidad que persiguen, siendo un ejemplo de ello lo que estable-
ce el artículo 32.4 de la LPA.

b) El procedimiento de evaluación de impacto ambiental

y el regulatorio contienen potestades discrecionales

Es evidente que en los procedimientos regulatorios y de evaluación la adminis-

tración detenta potestades discrecionales de tipo técnico. Si bien es cierto que tales
procedimientos tienen un objeto y un fin determinados, a la par que ritualidades
adjetivas contempladas que son de suyo insoslay ables, no lo es menos que en la
decisión que pone término a los mismos se incrustan facultades que admiten una
libertad de acción para la administración.
Así. en la evaluación ambiental, aun cuando la decisión definitiva puede ser po-
sitiva o negativa, o incluso condicionada en ciertos casos respecto del emprendimiento

800
Op. cú.. p. 488.
801
Ibid.
80:
íd.. p 490
803
Ibid.
804
Ibid.
 R O D R I G O t i l ZMAN R O S I : \

sometido a su consideración (y por tanto ese es el marco reglado asociado al acto de

termino), la autoridad al manifestar su voluntad puede, por ejemplo, definir si en un
caso determinado procede o no la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, o
siendo esa la hipótesis colocada a su declaración de voluntad, si en tal evento las
medidas de mitigación, compensación o reparación son o no adecuadas. Por su pane,
en el contexto regulatorio. la discrecionalidad viene representada tanto por la posibi-
lidad de fijar tales o cuales estándares (en una norma de emisión o de calidad ambien-
tal). o un determinado conjunto de medidas (en un Plan de Prevención o de
Descontaminación), como, asimismo, por la oportunidad, cuanto por la ev entualidad
de emitir una regulación, plasmada en una norma o en un Plan, a pesar de que el
análisis costo-beneficio arroje un resultado neto negativo. En uno y otro caso, por
cierto, la decisión que se expida habrá de contar con una adecuada motivación.

c) La relación entre la reforma constitucional del año 2005

v los patrones de control que los tribunales pueden adoptar en el
conocimiento de una acción de protección

Poder llegar a concluir acerca del grado de control que tienen los tribunales sobre
las decisiones de la administración cuando se encuentran inv olucradas cuestiones de
carácter ambiental (en su dimensión regulatoria y evaluadora de provectos) y un
derecho fundamental como el de vivir en un ambiente adecuado, hacc necesario tener
a la vista un dato nada irrelevante y que se vincula con la reforma constitucional
introducida el año 2005 sobre el inciso 2" del artículo 20 y que se relaciona y depen-
de. finalmente, con la forma de entenderla en función de adoptar posiciones sobre el
examen jurisdiccional en tales casos. Deseo colocar esto como primer punto, pues
define todo lo demás, al menos en términos iniciales.
Como se ha expresado en otra sección de este trabajo, en v irtud de la reforma
constitucional se suprimió como supuesto la existencia de arbitrariedad, quedando
limitado el control jurisdiccional, al menos en términos expresos y literales, a deter-
minar si una actuación administrativa resulta o no ser ilegal. De este modo, si se
asume una lectura lisa, llana y estricta de las expresiones constitucionales, se podría
sostener que el examen de los tribunales, desde el año 2005. sólo se debiera reducir a
velar porque el comportamiento administrativ o se haya conformado a derecho, esto
es. que se hayan respetado las formas adjetivas y seguido las reglas sustantivas a la
hora de adoptar sus decisiones, dejando de lado, entonces, el potencial control sobre
la razonabilidad de su actuación. Conforme con dicho enfoque, prima facie se exclu-
ye toda posibilidad de discutir en esta sede si el acto administrativo se sujetó o no a la
verdad material del expediente, en suma, si se expidió de forma razonable y. por
ende, suprime toda disquisición acerca de si el tribunal puede controvertir la decisión
desde el punto de vista de su mérito con base en la evidencia y de su idoneidad o
pertinencia desde la perspectiva técnica, aunque cuando se trata, por ejemplo, de una
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E F.N CHILE 257

resolución de calificación ambiental, el análisis técnico es muchas veces indisoluble

con la forma de analizar si se satisfacen o no los presupuestos que permiten concluir
acerca del cumplimiento de determinadas regulaciones ambientales 80 '.
Por el contrario, si se estima que la reforma constitucional no innovó en la mate-
ria v. por ende, en lo que se refiere al derecho a vivir en un ambiente adecuado el
examen que ha de hacer la Corte alcanza también a determinar si hubo o no arbitra-
riedad. en tal caso es necesario analizar el grado que puede alcanzar ese control en
los términos planteados en los ordinales precedentes de esta sección.

d) El control jurisdiccional en la acción de protección en materia ambiental

es limitado, tanto en lo que se refiere a las regulaciones,
cuanto en lo atingente al procedimiento de evaluación de impacto ambiental.
El parámetro que debiese gobernar

Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, conv iene analizar el grado de interven-

ción de los tribunales en una perspectiva amplia que asuma que éstos velan por la
legalidad y. también, por la razonabilidad de las decisiones con incidencia ambiental.
Me propongo sostener, en tal escenario, que el rol de la jurisdicción en esta materia
es restringido y que la regla de control, en última instancia, se regirá por la evidencia
sustancial, todo lo cual sobre la base de los argumentos que en seguida se exponen.
El primer orden de justificaciones gira en tomo a dos aspectos generales. Uno de
ellos es entender que la admisión de un examen de novo y por ende de sustitución de
voluntad de la administración, importa un quiebre en la estructura de la separación de
poderes fijada en la constitución806. Es claro que los mandatos contenidos en el ar-
tículo 19 N° 8 CP aplican al Estado en un sentido amplio, y que en consecuencia
alcanza, entre otros, al aparato jurisdiccional. Sin embargo, no existe un argumento
de lógica ni de regla positiv a que admita, al alero de las aludidas obligaciones, que la
función administrativ a pueda verse deprimida o incluso suprimida por las decisiones
emanadas de los tribunales 80 '. Es indudable que las decisiones jurisdiccionales en

805
Si se adhiriese a este último criterio, el examen de la razonabilidad podría venir dado producto
de la combinación de derechos fundamentales potencialmente conculcados por la Administración, dis-
tintos del reconocido en el numeral 8° del artículo 19 de la CP. Con todo, eso es relativo, atendido lo
señalado en Cap. D & ID
806
O , más bien, en términos de PANTOJA B A U Z A , a la distribución de competencias públicas (La
organización administrativa del Estado. Edit. Jurídica de Chile. Ia ed., 2004, pp. 272-278).
8<r
Debe recordarse, además y conforme ya se expuso, que el Tribunal Constitucional, refiriéndose
a su vinculación con el órgano legislativo y reafirmando la idea de separación de funciones, ha señalado
de manera sistemática que no se encuentra habilitado, al examinar la constitucionalidad de las nonnas
que se colocan bajo su conocimiento, para efectuar apreciaciones de mérito y oportunidad sobre las
refendas reglas jurídicas, construyendo asi la idea de la deferencia legislativa. Pero no sólo existe ésta y
la deferencia administrativa, pues también se puede construir la deferencia judicial, a partir de lo que
 258 RODRIGO G U Z M W ROM \

materia ambiental. constituyen una expresión del deber constitucional del Estado de
velar porque el derecho a vivir en un ambiente adecuado no sea afectado. De hecho,
es un mecanismo que se une a los que emanan de la voluntad legislativa y administra-
tiva en dicha materia. La satisfacción de la antedicha obligación se fragua a partir de
un concurso de funciones y atribuciones que despliega el Estado en dicha triple pers-
pectiva. a través de la sentencia, la lev y el acto administrativ o. Ello supone, al menos
en un marco teórico, que el tribunal, el Congreso y la Administración se desenvuel-
ven en un ámbito que les es propio, particular y. en consecuencia, respecto del cual
ninguno de los otros ejes del poder tiene posibilidad de desplegar sus respectivas
competencias Por lo tanto, existiría un norte común del cual participan todos ellos,
pero a cuyo destino llegan por caminos diferentes. Es lo que desde hace bastante
tiempo ya se viene reconociendo como parte integrante del Estado de Derecho.
El otro punto de carácter general se refiere a que se pueden producir ineficiencias
por duplicación de funciones, pues si el juez puede reemplazar la voluntad adminis-
trativa. significaría entonces que la labor de regulación o de evaluación, según los
casos, se efectuaría al menos dos veces; más aún. ello se efectuaría a través de proce-
dimientos distintos, con interesados eventualmentc diferentes y con formas de verifi-
cación asimismo div ersas.
Desde una perspectiva más puntual, hay razones que tienen que ver con las res-
tricciones derivadas de la naturaleza de la acción de protección y de los asuntos que
sirven de base para fundamentar las decisiones administrativas de corte regulatorio o
de factura ponderadora. El procedimiento de evaluación de impacto ambiental es. en
sí mismo, un instrumento donde conv ergen fundamentalmente asuntos relacionados
con aspectos científicos, confluyendo en él criterios v inculados a la química, la bio-
logía. la física, las matemáticas y. también, las ciencias sociales desde el punto de
vista de la economía, la sociología y la antropología y lo propio sucede en el ámbito
regulatorio. La concurrencia de estas disciplinas dan lugar a un examen que, por lo
mismo, precisa ser llevado a efecto por aquellos agentes, públicos y privados (regu-
lados y ciudadanos), que posean las capacidades necesarias para procesar la informa-
ción y. por consiguiente, emitir un juicio fundado sobre la misma a base de conclusiones
que se infieran de los antecedentes respectivos. Si a ello se une que la acción de

Continuación nota 8 0 7
dispone el articulo 76.1 de la CP, el cual establece que respecto de los pronunciamientos judiciales, ni el
Presidente de la República ni el Congreso Nacional pueden, entre otras interdicciones, revisar los fun-
damentos o contenidos de sus ivsoluciones o hacer revivir procesos fenecidos, añadiendo el inciso final
que la autoridad deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento
u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar. En consecuencia, es
perfectamente coherente sostener la existencia de un sistema de deferencia reciproco entre los tres gran-
des sectores por medio de los cuales se realizan las manifestaciones de soberanía y de poder, y que hace
lógico, por tanto, estimar que respecto de las decisiones administrativas el aparato judicial debe exami-
narlas conforme con tales límites.
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. AMBIENTE F.N C H I L E 259

protección no representa, en sí misma, o no da lugar, por su estructura primaria, a un

proceso jurisdiccional de conocimiento lato, con todas las partes involucradas ac-
tuando en esa cuerda en defensa de sus diversos intereses jurídicos, con instancias
probatorias que permitan ponderar el conjunto de antecedentes que se han tenido a la
vista, es poco sostenible que por dicho medio los jueces de alzada, sean de primer o
segundo grado, sean capaces de discernir acerca de si la decisión técnica contenida
en el acto administrativ o - e n la especie, la resolución de calificación ambiental-
fue adoptada con el rigor técnico adecuado, si fue correcta o. finalmente, en caso
de no considerarlo así. puedan sustituir la voluntad expedida por el órgano admi-
nistrativo.
Pero, también, es posible lev antar argumentos desde el punto de vista de las re-
glas contenidas en la LPA. Como se ha dicho, dicho estatuto impone ciertas exigen-
cias mínimas respecto la expedición de los actos administrativos terminales. Dentro
de éstas, se encuentran las asociadas a la motivación, tal como lo disponen los artícu-
los 11.2. 35.2 y 41,4808. Siendo ello así. se está frente a una norma que no hace sino
corroborar que el examen que puede practicar el poder judicial, asumido que así sea
en el contexto de la acción de protección en materia ambiental, sólo se limita, a más
del componente reglado, a verificar la existencia de una adecuada fundamentación
de las razones tenidas a la vista para decidir de una forma determinada 809 .
Un último antecedente concurre para reafirmar el grado de control y la forma de
decidir en sede jurisdiccional en materia de protección, y que se encuentra conforma-
do por la no poca jurisprudencia que se ha dictado sobre estos particulares, especial-
mente desde el punto de vista del alcance del examen judicial, como desde la
perspectiva de las atribuciones exclusivas de la administración activa810.

808
El articulo 11.2 señala la regla de oro en materia de fundamentación, al disponer que los
hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los dere-
chos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legíti-
mo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos. El artículo 35.2, por su parte,
establece que cuando a la Administración no le consten los hechos alegados por los interesados o la
naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo ordenará la apertura de un periodo de
prueba, por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas
juzgue pertinentes. Finalmente, el articulo 41.4 señala que las resoluciones de término contendrán la
decisión, que será fundada.
809
El articulo 60 LPA, en su literal b), confirma la necesidad de fundamentación correcta, al decla-
rar como causal de revisión la circunstancia de que al dictar un acto administrativo, se hubiere incurrido
en manifiesto error de hecho y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada.
810
Un buen resumen y contenido de dichos pronunciamientos se encuentra en G A L I N D O VILLARROEL,
"El casoltata. . . c i t . , pp. 151-161. El punto ha sido abordado también por la justicia de protección en
lo que se refiere a las atribuciones de la Contraloria General de la República, cuestionando la posibilidad
de que la entidad pueda entrar al análisis sobre el mérito o conveniencia que contienen los actos admi-
nistrativos. a propósito del control de legalidad que de éstos efectúa el órgano contralor. Los argumentos
levantados por los tribunales se construyen sobre la base de la necesidad de certidumbre jurídica, de la
26» RODRIGO G I V M - W ROSFN

I)) La legitimación activa en materia ambiental

I. Las raices del problema

El vigente sistema adjetivo que gobierna nuestro ordenamiento, como caja de

resonancia del esquema sustantivo decimonónico de corte liberal, se sostiene
mayoritariamente con respecto de. y en relación con. intereses jurídicos protegidos
individualmente considerados 8 ". Sin embargo, aplicado a los asuntos ambientales,
este esquema tradicional parece no ser apto, ya que enfrenta el desafío de resolver
materias en las que priman prerrogativas que. trascendiendo el inveterado carácter
exclusivo, personal y directo, participarían más bien de las de carácter difuso812. Por
la misma razón, a ello se adiciona que frente a potenciales agravios producidos en el
entorno813, se pueden desencadenar consecuencias transversales sobre sus elementos

Continuación nota 810

improcedencia de que aquélla ejerza funciones jurisdiccionales que se encuentran radicadas en otra
sede, y en la existencia de órganos administrativos especializados sobre cada una de las materias some-
tidas a su conocimiento (Club Deportivo de la Universidad Católica de Chile con Contralor General de
la República SCAS. 25.(14.2006, Consid. 10°. Rol N° 8344-2005. Confinnada por SCS de 27.07.2006.
Rol N° 2224-2006: Congregac ión de los Sagrados Corazones de Jesús y María con Contrataría Gene-
ral de la República. SCAS. 08.08.2006. Consid. 14". Confinnada por SCS. 02.10.2006, Rol N° 4617-
2006: Valparaíso Sporting Club S.A. con Contraloría General de la República. SCAS. 08.08 2006.
Consid. 14°. Rol N° 531-2006. Confinnada por SCS de 12.10.2006, Rol N° 4612-2006: Inmobiliaria
Al tai r SA con Contraloría General de la República SCAS. 25.08.2006. Consid. 8o. Rol N° 3137 -
2006. Confinnada por SCS de 05.10.2006. Rol N° 4614-2006: Inmobiliaria Club de Campo Limitada
con Contralor General de la República. SCAS. 04.04.2007. Consid. 13p Rol N" 5.711-2006. Confir-
mada por SCS de 18.07.2007: A letmgas SA con Contralor General de la República. SCAS, 28.12.2007.
Consid. Octavo. Rol N° 4.691-2007. Fue revocado, pero por razones de oportunidad, por SCS, 14.04.2008.
Rol N° 288-2008. y C.G.E. Transmisión S.A. con Contralor General de la Reptiblica. SCS. 06.11 2008.
Consid. Noveno. Rol N" 4880-2008).
811
Para efectos convencionales, en este trabajo "interés" será utilizado en el sentido de aquello
jurídicamente relevante y protegido por las normas. Recuérdese que este es un tema no poco discutido
que se vincula con la noción de "derecho subjetivo", a cuyo respecto se han elaborado diversas teorías
(voluntarista: del interés: ecléctica: y normativa), pues se ha tratado de identificar aquél con éste, con-
cepción esta última en todo caso -creo- ya superada en función de necesidad.
812
Lo que ha llevado a decir a M A D D A L E N A que: "El problema ambiental impone hoy el deber de
superar esta divergencia (se refiere al Estado y al pueblo), e impone la consideración del derecho al
ambiente, en cuanto derecho de todos los hombres, como un derecho que presupone una subjetividad
plural, para la cual cada sujeto individual, al poner en práctica su propio interés, pone en práctica el
interés de la colectividad, es decir, de todos los demás. En otros términos, se debe tomar en considera-
ción va no los intereses individuales, sino los intereses colectivos, es decir, los derechos colectivos,
aquellos a los cuales Scialoja llamaba deivchos subjetivos públicos difusos("Las transformaciones del
Derecho a la luz del problema ambiental: Aspectos generales" Derecho Ambiental. Re\ista de Derecho
Industrial N° 41. 1992. p. 308)
813
Habría que agregar que de composición de suyo compleja, cuantitativa y cualitativamente, a la
luz de lo dispuesto en el articulo 2°. letra 11). LBGMA. que define medio ambiente como "el sistema
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. AMBIENTE F.N CHILE 261

constituyentes y funcionales, y. por ende, sobre todos quienes en tanto sujetos for-
man parte y dependen de el. En este sentido, recobra valor lo que ya se ha dicho con
respecto a la titularidad y naturaleza jurídica del derecho al ambiente. De este modo,
lejos de cualquier original creación, no es difícil señalar que en este orden de asuntos
cobran plena vigencia cuatro puntos que deben tenerse en todo momento a la vista:
titularidad, naturaleza y aptitud para acudir en la tutela jurisdiccional del derecho al
ambiente, como, también, la entidad que jurídicamente tiene en sí mismo el ambien-
te. Tales aspectos representan dimensiones inextricablemente vinculadas, no fáciles
de leer para el efectivo y legítimo ejercicio de ese derecho, y que. insertas en el
diseño descrito, permiten al menos suponer que el esquema tradicional deviene en
insuficiente para hacerse cargo de intereses jurídicos que ya no son patrimonio ex-
clusivo de un individuo, sino de muchos, o de intereses jurídicamente protegidos
cuvo agravio puede tener un alcance, antes que particular, socialmente significati-
vo'814 .
En otra sección de este trabajo se ha puesto de manifiesto que la cuestión de la
legitimación debe principalmente enfocarse desde el punto de vista de los hechos que
configuran el agrav io. La posición, pues, que habilita al sujeto para obrar legítima-
mente en el proceso de protección, no consiste en la titularidad del derecho -inris
ierntum colocada en su esfera-, sino la de éste en tanto afectado. De consiguiente, la
calidad de amenazado, perturbado o privado es la situación jurídica que lo habilita
para ubicarse frente a una acción que puede acudir en su resguardo. Pero, como
también se expuso, en ocasiones la titularidad adquiere relevancia cuando no es tan
claro que el sujeto que hace uso del mecanismo de protección pueda detentarla, lo
cual deriv a de la naturaleza del derecho cuanto de la del actor. Aun así. la titularidad
es de todos modos bastante amplía, pues lo serían en principio las personas naturales:
las personas jurídicas, públicas o privadas: y las entidades morales.
Un factor que de algún modo incide en el carácter de la legitimación en materia
ambiental, es la cualidad del ejercicio de este derecho, que difícilmente es ilegítimo,
pero siempre inmediato y permanente. Otro tanto puede decirse del rasgo que el
agrav io puede revestir: es potencialmente extenso tanto desde el punto de vista de los
afectados por la amenaza, privación o perturbación, como del espacio físico que pue-
de cubrir. Si a tales elementos se agrega el de la dimensión en que puede ser entendi-
da la acción de protección, podría despejarse toda duda, tanto para el estudioso, como
para el aplicador del derecho, acerca de las grandes posibilidades de tutela que este

Continuación nota 813

global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica,
socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que
rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones ".
8,4
Sobre la diversidad de lógicas puestas sobre los clásicos problemas y los nuevos, vid. BRAÑES
BALLESTEROS. Manual de Derecho.... cit.. p. 2 3 0 .
262 RODRIGO t i l / M W ROSIS.

derecho tiene. En efecto, tal acción puede ser concebida como un mecanismo juris-
diccional que. en principio, asume la v isión tradicional de defensa de intereses parti-
culares. pero, a la vez. también una impronta más contemporánea en orden a hacerse
cargo de otros que van más allá de lo particular 815 . En este último sentido, en determi-
nados casos esta acción desborda el esquema clásico de sesgo individual para hacer-
se cargo de necesidades grupalcs o sociales, como ocurre precisamente con el derecho
a vivir en un medio ambiente adecuado 816 . Con todo, y como se tendrá oportunidad de
analizar, la forma en que los tribunales han enfocado la acción de protección en
materia ambiental, hace pensar que esta dualidad no pasa de ser un antecedente es-
tructural. sin un reflejo cierto en la manera en que se deciden los litigios de esta
naturaleza 81 ". En efecto, si se practica un somero estudio de las decisiones vertidas
en sede ambiental y se las confronta con las expedidas en otras materias, se concluye
sin may ores dificultades que la judicatura convocada a decidir, no ha efectuado la
indispensable distinción al momento de definir litigios de clara incidencia social o
colectiva, y. en otros casos, de nítida naturaleza individual, de forma tal de asumir
una perspectiv a separada según sea el interés que está siendo reclamado de protec-
ción.
Cualquiera sea el interés que se discuta, los tribunales han impreso en sus vere-
dictos una visión clásica, de nítido corte individua!, desconociendo las esenciales
particularidades que fuera de todo margen de duda poseen las controversias ambien-
tales. Sobre ellas, pues, la mirada de los jueces es tradicional, empapada en el para-
digma según el cual los conflictos, siempre, son de naturaleza particular, por tener
como fundamento derechos subjetivos precisamente individuales. A lo anterior se
suma la circunstancia que de manera cada vez más frecuente la idoneidad para solici-
tar la interv ención jurisdiccional tendiente a recabar el resguardo del legítimo ejerci-

815
V I V E R O S indica en este sentido que "el recurso de protección estaría sujeto a una especie de
ambivalencia, conforme con la cual, por una parte sería un medio eficaz para amparar intereses privados
(tutela del derecho de propiedad y de la libertad contractual) (...) y, por otra parte, también lo sería para
amparar ciertos intereses públicos, tendencialmente menos cubiertos por los dispositivos del derecho de
tradición liberal individualista" (Op. cit., p. 115).
s: r
' A este respecto. V I V E R O S señala que "el recurso de protección se yergue como una institución
que introduce una importante excepción -o fisura- al modelo tradicional, permitiendo la cabida de una
pluralidad de intereses no estrictamente privados ni públicos en el sentido clásico, sino intereses colec-
tivos o difusos, públicos en un nuevo sentido, si se quiere, menos estrictamente "estatal" y más abierto
y ligado a las necesidades generales de la sociedad civil y a bienes comunes que ésta estima que el
derecho debe tutelar" (íd.. p. 117).
s1
" Para P E Ñ A G O N Z Á L E Z , "al estar vigente de una manera predominante el paradigma de la propie-
dad como base conceptual del derecho subjetivo, la amplia acogida procedimental que presenta el ar-
ticulo 20° en la Constitución suele contraponerse al hecho que la lesión protegida sigue concibiéndose
individualmente" < "Las acciones de interés público en el ordenamiento jurídico Chileno: Antecedentes
dogmáticos v conceptuales", en Las Acciones de Interés Público. Felipe González M. Editor.! 997.
p. 375).
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. AMBIENTE F.N CHILE 263

ció del derecho a vivir en un ambiente adecuado, se ha convertido en protagonista

estelar de las argumentaciones esgrimidas tanto por el recurrido818, como también por
los que recurren, y. ciertamente, por aquellos a quienes les corresponde resolver la
acción de protección 819 .
Si la base de la legitimación activa ha sido situada por los tribunales en la esfera
de los intereses individuales v*20. en consecuencia, en aquellos litigios en los que se
discuten aspectos que trascienden el estrecho círculo individual, aquélla se ha dene-
gado a raíz de ese enfoque 821 , la noción de interés supraindividual ha sido la que con
más frecuencia ha salido a enfrentar el trance, a nivel doctrinario, al que se encuentra
sometido el dcrccho a un ambiente adecuado. No obstante, dicha creación teórica,
como constructo ideal que es -y supuesto que se acepte-, requiere primero permear
la realidad en la que se adscribiría para poder adherirse a ella, la que en el caso
chileno semeja a un campo de batalla plagado de obstáculos. Se ha anotado que tales
impedimentos se relacionan con los altos costos de transacción, la desigualdad en el
grado de información entre el sujeto activo, el sujeto pasivo y el tribunal llamado a
dirimir, la desigualdad en las herramientas existentes para la salvaguarda de intereses
grupales versus los individuales, la falta de incentivos en la protección de los intere-
ses de masas, el esquema de costas procesales y la desmedrada situación cultural y
dogmática de la jurisprudencia y de la profesión legal frente a la protección de estos
intereses822. Ante tales dificultades, es necesario adecuar los instrumentos existentes
para el resguardo de los intereses que trascienden lo individual, o bien optar por una
innovación normativa823. En este orden, no deja de ser significativo que en sede legal
se esté pensando en un criterio más amplio, como sucede con el proyecto de ley que
crea el Tribunal Ambiental, en cuyo artículo 18 se considera como legitimados para
intervenir ante dicho órgano a todas las personas naturales o jurídicas que se encuen-

JORDANO F R A G A señala que "la legitimación es una de las primeras armas arrojadizas que utiliza
818

el abogado del Estado en cualquier contencioso" (La protección del derecho...,cit., p. 297)
8,9
Complementando a JORDANO F R A G A , agregaría que en este caso se trata de un arma habitualmen-
te poderosa esgrimida para ante la judicatura, la cual le impide (o permite, según se prefiera) resolver
sobre el habitualmente delicadísimo fondo de la controversia ante ella planteada.
820
Por lo cual, según P E Ñ A G O N Z Á L E Z , "la legitimación activa basada en un interés personal Y
directo sobre el derecho en conflicto no permite que las situaciones de naturaleza colectiva, difusas o
grupales. tengan acceso -en cuanto tales, habría que subrayar- a la jurisdicción puesto que. cabria
insistir, esos intereses no son susceptibles de titularidad individual" (Op. cit.. p 356).
HERNÁNDEZ M A R T Í N E Z . Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos. Universidad
821

Nacional Autónoma de México, 1997, p. 32.

822
PEÑA G O N Z Á L E Z , op. cit.. pp 371-372. Sobre otros obstáculos y limitaciones. GUTIÉRREZ D E
CABIEDES. op. cit.. p p . 1 2 2 - 1 2 8 y SILGUERO E S T A G N A N . op. cit., p. 28.

823
Como lo plantean GUTIERREZ DE C A B I E D E S . op. cit.. pp 1 3 2 - 1 3 3 V H E R N Á N D E Z MARTÍNEZ, op. cit..
p 33.
 RODRIGO C H V M W R<>M\

tren en alguna de las hipótesis a que se refiere el articulo 21 de la LPA. es decir,

básicamente portadores de intereses individuales o colectivos824.
Tal vez el problema más relevante sea lo que podríamos calificar como uno de
"cultura jurídica", abarcando ésta tanto el modo de entender el derecho, como las
normas mismas. Al respecto, se ha dicho que desde el punto de vista de las normas
procesales constitucionales, nuestro sistema es indudablemente avanzado, pero la
recepción y materialización de ello por medio de las decisiones judiciales, no se
encuentra en un mismo n i v e F \ Sin duda esta situación repercute negativamente en
el resguardo jurisdiccional de los intereses supraindividuales 826 . En cuanto a lo se-
gundo. hay que recordar que la génesis de esta falta de adecuación de resguardo de
este tipo de intereses se ubica en la forma marcadamente indiv idual en que el Dere-
cho del siglo XIX se elaboró, reflejándose no sólo en las normas sustantivas, sino,
también, en las procedimcntales 82 ". Lo anterior hace que el litigio se entienda en
términos individuales, de manera que sólo puede válidamente reclamar la interven-
ción judicial aquel que es titular del derecho828.
En este estado de cosas, la controv ersia deriv ada de la legitimación ha reconoci-
do diversas fuentes en el orden ambiental. En primer lugar, se ha analizado la idonei-
dad para recurrir desde el punto de vista de la naturaleza del actor, según éste sea una
persona natural o una persona jurídica. Seguidamente se ha hecho desde la perspec-
tiva de la relación existente entre el domicilio del recurrente y el lugar en donde se ha
producido el acto que priva, perturba o amenaza el derecho. Se ha abordado también
la cuestión bajo el razonamiento de que la acción de protección no tiene el carácter de
acción popular o general. Finalmente, se ha enfocado sobre la base de la naturaleza
que tiene el derecho a v iv ir en un medio ambiente adecuado, indicándose, al efecto,
que se trataría de un derecho colectivo y subjetiv o público.
Un aspecto que hace aún más complejo el análisis de este punto, dice relación
con la forma en que el ordenamiento jurídico nacional ha construido la estructura de
la legitimación, y cuyo breve repaso conduce a concluir que el legislador no ha toma-
do decisiones definitivas sobre este particular, aunque con una tendencia progresiva-
mente aperturista. Ello, por cuanto en no pocos casos se asume la posición clásica
respecto de este presupuesto material, vale decir, de esgrimir un interés jurídico in-

824
Mensaje N° 1419-357, de 28.10.2009. Boletín N° 6747-12.
8
- Como muy bien lo resume PEÑA GONZÁLEZ: "Poseemos una práctica procesalmente avanzada,
pero argumentativamente arcaica" (Op. cit.. p. 375).
Ya que. como explica PEÑA GONZÁLEZ, "si bien la eficacia directa de la Constitución posee, en
nuestro medio, un reconocimiento constitucional explícito, ello, como era de esperar, no ha ido acompa-
ñado de un desarrollo dogmático v jurisprudencial que por ría ya no procedimental. sino, ahora, sustantiva,
permita la protección de intereses difusos" (Ibid.).
GUTIERREZ DE CABIEDES. op. cit.. p. 127.

828
Ibid.
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E F.N C H I L E 265

dividual contenido en un derecho subjetivo. Sin embargo, como se apuntó, hay una
inclinación por parte de la producción legislativ a en orden a generar espacios más
amplios para acceder a los tribunales. Así. en materia de resguardo del derecho a
desarrollar actividades económicas del que da cuenta el artículo 19 N° 21 CP. la
norma que lo desarrolla -lev N° 18.971- dispone que cualquier persona podrá denun-
ciar las infracciones al artículo señalado, y que el actor no necesitará tener interés
actual en los hechos denunciados, lo cual, en clave jurisprudencial, se ha traducido
en la existencia de una acción popular para su amparo: por su parte, la LDC contem-
pla en el artículo 50. con toda claridad, la posibilidad de dirigir acciones esgrimiendo
intereses difusos y colectivos: la LPA. de su lado, en el artículo 21. reconoce como
parte interesada en un procedimiento administrativo a quienes detenten intereses co-
lectivos: y el decreto lev N° 211. de 1973. en su artículo 18. le otorga la atribución al
Tribunal de la Libre Competencia para conocer, a solicitud de quien tenga interés
legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso
que puedan infringir las disposiciones de dicha lev. sobre hechos, actos o contratos
existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar las condiciones que deberán ser
cumplidas en tales hechos, actos o contratos. Se une a todo ello el prov ecto de lev que
crca el Tribunal Ambiental, el cual, en su artículo 18. considera como legitimados
para intervenir ante dicho órgano a todas las personas naturales o jurídicas que se
encuentren en alguna de las hipótesis a que se refiere el articulo 21 de la LPA.
Conforme con los antecedentes expuestos precedentemente, en esta sección, a
partir fundamentalmente de las decisiones judiciales en la materia, se intentará esta-
blecer los principios y criterios que han establecido los tribunales en materia de legi-
timación dentro de controversias asociadas a lo ambiental: determinar si existe un
tratamiento distinto de la legitimación en materia ambiental, en comparación con lo
que ocurre con los restantes derechos reconocidos en la Constitución; verificar si hay
factores que han incidido para que los órganos jurisdiccionales, en materia ambien-
tal. hayan resuelto el tema de diversa forma, incluso, en hipótesis de hecho similares;
v. al fin. concluir si la noción de intereses supraindividuales. como también su consa-
gración positiva, representa la única posibilidad de obtener una ampliación de la
legitimación activa en materia ambiental, dentro de nuestro particular sistema jurí-
dico.

2. Los criterios fijados en materia ambiental a la luz de la jurisprudencia

a) Legitimación de personas naturales y jurídicas

Se ha visto en general que la jurisprudencia, siguiendo la ruta delineada por la

CENC y la forma en que se encuentra elaborado el artículo 20 CP. ha sostenido
principalmente un criterio bastante amplio con respecto al tipo de sujetos que pue-
den. en principio, detonar el mecanismo de protección, pudiendo hacerlo tanto los
266 RODRIGO C U Z M A S ROSI S

entes individuales como los colectivos. Pese a ello, desde la perspectiva de las enti-
dades jurídicas, en materia ambiental los tribunales han mantenido una posición no
claramente definida, puesto que se han dado soluciones opuestas, acogiendo en oca-
siones v rechazando en otras la legitimación de aquéllas 8 -'.
Con respecto a las Municipalidades, se han esgrimido dos razones para validar
su legitimación en asuntos ambientales. Una de ellas ha sido la naturaleza de las
funciones que llevan a cabo 830 , y otra, la amplia cobertura que tanto la CP como el A A
ofrecen sobre el particular, no distinguiendo el tipo de sujetos habilitados para hacer-
lo831.
En lo que se refiere a las organizaciones no gubernamentales, se les ha atribui-
do legitimación atendiendo a la sustancia de sus actividades y finalidades, vale decir,
al objeto que dichas entidades habitualmcntc desarrollan y tienen en vista832. Una
razón adicional que acudiría en abono de la legitimación general de las personas
jurídicas, cstaria dada por el significado que la protección del ambiente tiene en la
Constitución 833 .

Dentro de este tipo de sujetos, ha sido objeto de pronunciamiento lo referido tanto a las Muni-
cipalidades como a las organizaciones no gubernamentales.
K3
" En /. Municipalidad de Coronel con Empresa Negocios Forestales S.A. v oíros, se expresó que
la "intervención del Alcalde en estas materias tiende a cumplir con el mandato constitucional de asegu-
rar. a cada una de las personas de la comuna o agrupación de comunas que la Municipalidad representa
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. De esta forma el Alcalde está legitima-
do para recurrir de protección, cuando a su juicio el derecho de los habitantes de su comuna a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación ha sido afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada" (SCAC, 05.11.1996. Consid 2. Confirmada por SCS. 19.03.1997).
En el mismo sentido. Soria Ouiroga..., cit.. Consid 3.
831
En I. Municipalidad de Ouilptté con Superintendencia de Electricidad y Combustibles y otivs.
se dictaminó que si bien "la I. Municipalidad de Quilpué no es persona natural, lo cierto es que la
disposición invocada -articulo 2°, Auto Acordado de la Excma.Corte Suprema de 24 de junio de 1992-
no hace distingo y. en cambio, sí que es persona jurídica. Por otra parte, estiman los sentenciadores que
bien ha podido comparecer esa Corporación edilicia por los habitantes de la comuna a quienes supone
sufriendo una merma en los derechos fundamentales que invoca" (SCAVAL, 04.12.1997, Consid 2
Confirmada por SCS. 06.08.1998. RDJ, t. XCV, 2.5. 1998).
En Studn. se dijo: "En lo que respecta al Comité Pro-Defensa de la Fauna y de la Flora, dada la
naturaleza de la actividad de dicha institución que se desprende de su propia denominación, no merece
reparo que haga valer una acción de rango constitucional con el propósito de que la naturaleza y el
medio ambiente sean debidamente preservados (SCAV, 11.02.1997, Consid 9. Confirmada por SCS.
23 09.1997. aunque eliminando el considerando citado. RDJ, t. XCIV, 2.5,1997) En la misma lógica.
Bataona Bray, Carlos Felipe y otros con Comisión Regional del Medio Ambiente de la Décima Región
de Los Lagos (SCAPM. 26.03.1999. Confirmada por SCS. 11.05.1999).
833
En Horvatb. caso asociado al Prov ecto Río Cóndor (PRC), el voto de mayoría de la Corte
Suprema expreso: "Por otra parte, el patrimonio ambiental, la preservación de la naturaleza de que habla
la Constitución Política y que ella asegura y protege, es todo lo que naturalmente nos rodea y que
permite el desarrollo de la vida, y tanto se refiere a la atmósfera como a la tierra y sus aguas, a la llora y
a la fauna, todo lo cual conforma la naturaleza con su sistema ecológico de equilibrio entre los organis-
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E 267

En contraste, se ha sostenido que las personas jurídicas no tienen legitimación

activa en materia ambiental. El argumento ha sido que el derecho a vivir en un am-
biente adecuado es propio y priv ativ o de las personas naturales, pues es un derecho
que emana a su vez de otro -el derecho a la vida- que en nada se v incula, por lo tanto,
con las personas jurídicas. Tal negativa se ha extendido no sólo con respecto a las
Municipalidades834 y organizaciones no gubernamentales 835 , sino también a las em-
presas836.

Continuación nota 833

mos v el medio en que viven. Asi. son titulares de este recurso, todas las personas naturales o jurídicas
que habitan el Estado y que sufran una vulneración del derecho al medio ambiente libre de contamina-
ción que asegura el artículo 19 N° X de la Carta Fundamental". (SCS, 19.0.11997, voto de mayoría.
Consid. 14 .RDJ, t. XCIV, 2.5,1997). En el mismo sentido. Giraidi 1 (SCS, 19.03.1997. voto de mayo-
ría. Consid. 13), y Stutzin (SCS. 23.09.1997, Consid. 13). Sobre la denominación de estas causas, vin-
culadas a PRC. vid. infm. notas 974, 975. 977 y 980.
834
En Ilustre Municipalidad de Santa Juana con Comisión Regional del Medio Ambiente Región
del Bio Bíoy otros. se argumentó que "la recurrente, persona jurídica de derecho público, no puede tener
la calidad de afectada en los derechos a la vida, a la salud y a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, por cuanto tales derechos son inherentes a las personas naturales, de manera que la
protección solicitada en su favor deberá ser rechazada por no estar legitimada para deducir el recurso"
(SCAC. 30.08.2000, Consid. 3. Confirmada por SCS. 31.10.2000). Asimismo, en Ilustre Municipalidad
de Concepción con Secretario Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la VIII
Región, se dictaminó que "la Municipalidad de Concepción, carece de legitimación activa en materia
ambiental porque una persona juridica, ente ficticio, mal puede encontrar afectado su derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación, tomando en cuenta que la garantía cuestionada emana de la
señalada en el número 1 del articulo 19 de la Constitución, esto es. derecho a la vida, atributo o cualidad
inherente a las personas naturales" (SCAC. 19.08.1999, Consid. 4). En idéntica aproximación. Ilustre
Municipalidad de Antuca con Dirección Xacional de Obras Hidráulicas y otros (SCAC, 24.06.1999,
Consid. 14. Confinnada por SCS, 24.08.1999) y Alcalde de Coquimbo con Comisión Regional del
Medio Ambiente de la Región de Coquimbo (SCALS, 18.03 2002, Consid 3. Confirmada por SCS, de
09.04.2002).
815
En Comité Xacional Pro-Defensa de la Fauna y de ¡a Flora, se señaló que "siendo el derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación propio de las personas naturales, porque emana de la
naturaleza humana, el que deduce por sí o por medio de un tercero que lo hace en su nombre, además de
afectado debe ser persona natural" (SCAC, 15.12.1993, Consid. único. Confirmada por SCS. 04.01.1994
üj N" 163, 1994). En similar enfoque, Greenpace Pacifico Sur con Instituto de Salud Pública (SCS,
25.04.2002, Consid. 5). En un sentido que podría cualificarse como neutro, en ocasiones, junto con
reconocer implícitamente que las personas jurídicas no son hábiles para deducir la protección, al mismo
tiempo se ha dicho que quienes comparecen lo hacen también por si y por lo tanto como personas
naturales. Es el caso de líladimir León Falfán v otros con Comisión Regional del Medio Ambiente de la
Décima Región de Los Lagos (SCAPM. 02.11.2006. Confirmada por SCS de 11.12.2006)
836
En Cooperativa de Consumo de Energía Eléctrica Osorno Ltda.. se consideró que una empresa
no tiene legitimación, pues "no tiene la calidad de afectado, esto es molestado o lesionado por una
supuesta transgresión al derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación toda vez que no
se trata de una persona natural sino jurídica, y por lo mismo, no se ve de qué forma la puede afectar la
supuesta alteración o alentado al entorno natural del paisaje que derivaría de las instalaciones eléctricas
que eventualmente pueda construir la empresa Saesa. razón por la que es procedente desestimar el
 RODRIGO G I V M A N ROSI S

De acuerdo con lo señalado, son dos las posiciones vertidas para definir la leuiti-
mación de las personas jurídicas en materia ambiental. Para la que la estima proce-
dente. los elementos fundantes de ella descansarían, primero, en la historia fidedigna
del artículo 20 CP. donde claramente quedó sentado que el sujeto activo de la acción
de protección comprendería a todo ente individual y colectivo: segundo, en la no
distinción que se desprende de la norma en la materia, utilizando una v oz que. antes
que limitar, no restringe (El que): y. tercero, en el tipo y extensión de las funciones
que les corresponde desplegar a ciertos órganos públicos, así como los objetivos v
fines perseguidos por ciertas organizaciones. En cambio, para aquella doctrina judi-
cial que ha rechazado la legitimación de las personas jurídicas, el derecho a v iv ir en
un ambiente adecuado seria una derivación especial del derecho a la vida, que es
propio de las personas naturales y no de las jurídicas. Vale decir, que el alcance del
articulo 20 constitucional debe restringirse sobre la base de la naturaleza del derecho
de que se trate con respecto a quien interpone la acción de protección.
Para los efectos de un toma de posición en este punto, y prev io análisis doctrinal,
estableceré, primero, en qué tipo de sujetos puede radicarse el derecho a vivir en un
ambiente adecuado, para luego intentar determinar qué tipo de vinculación tiene tal
asunto con la legitimación activ a necesaria para acudir en su resguardo.
A juicio de quien escribe, del derecho bajo examen no son titulares todos los
sujetos jurídicos, algo que. bien mirado, ocurre también con algunos otros que reco-
noce la CP. En efecto, para que se pueda configurar una situación jurídica, represen-
tada en este caso por la titularidad de un derecho, resulta indispensable que el sujeto
receptor del reconocimiento constitucional sea. en función de sus particularidades y
de las de ese derecho, posible de identificarse con él. En el sentido expresado, se
puede estar en condiciones de coincidir con el enfoque emanado de las decisiones
jurisdiccionales, que excluye a las personas jurídicas del ámbito del derecho a un
ambiente idóneo, pues, tal como acaece con éste, efectivamente hay derechos que
sólo pueden radicarse en y ejercerse por únicamente sujetos naturales, como es de
suponer que sucede, por ejemplo, con los derechos a la vida, a la libertad personal, a
la protección de la salud, el derecho al trabajo y a la seguridad social, etc.. casos
todos en los que únicamente son titulares las personas naturales, excluyéndose, por
tanto, a los entes ficticios83 . Ciertamente no es este un fenómeno conmutativo, ya

Continuación nota 836

recurso en dicha parte" (SCAV. 07.06.1991. Consid 6. Confirmada por SCS. 24.06 1991). Asimismo,
en Sociedad Agrícola Alicahtie Ltda. y otros con Secretario Ejecutivo del Consejo de Monumentos
Xacionalesy otms. la Corte señaló que "el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contamina-
ción. conlleva, ineludiblemente una connotación biológica, puesto que se refiere a la vida en un medio
ambiente que no atente en su contra, y siendo las recurrentes personas jurídicas, por carecer de existen-
cia biológica no se encuentran comprendidas en la garantía constitucional que en su favor se invoca
(SCAS. U .01.1999. Consid 3. No apelada).
S R
BERTELSEN REPETTO. "Facultades de Conaf....". cit.. p 565.
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. AMBIENTE F.N C H I L E 269

que todo derecho es siempre predicable de las personas naturales, pero no. como se
expuso, de las jurídicas, atendida su propia y específica sustancialidad 838 .
Una vez sentado que la titularidad de un derecho depende tanto de su naturaleza
cuanto de la del sujeto en el cual puede recaer, hay que avanzar un poco más a fin de
lograr una conclusión en esta materia. Ese paso siguiente pasa por afirmar que la
titularidad efectiva de un derecho - e n la forma recién expuesta- no es el elemento
que fecunda la legitimación, de lo que se sigue que se podrá estar en una perfecta
posición de titularidad, pero no situarse en la de legitimado839. Sin embargo, hay aquí
un pequeño matiz del que es necesario dar cuenta. Si bien la titularidad del derecho
no acarrea per se la legitimación para reclamar su resguardo y. por consiguiente, se
puede ser titular pero a fin de cuentas no legitimado, es inconcebible pensar hayarse
en esta última calidad si no se es titular del derecho. Planteado de otra forma, la
ecuación que puede reflejar lo dicho sería: Dada una determinada titularidad de un
derecho, no se infiere de ella su legitimación para reclamar su amparo. Pero, una vez
verificada ésta, no puede concebirse sin la titularidad del derecho.
Llegados a este punto es fundamental colocar el eje de análisis en la acción de
protección. Como ha sido dicho, dos son los factores que con motivo de la interposi-
ción de esa acción ha de indagar el tribunal a los efectos de brindar el resguardo al
actor. En primer lugar, que quien -o en cuyo nombre- ha deducido la acción, sea
titular de un derecho (no cualquiera, sino de aquellos a que se refiere el articulo 20
CP). En segundo término, que el ejercicio del mismo se haya visto afectado
ilegitimamente (por una amenaza, perturbación o privación causada por un acto u
omisión ilegal). Estos son los elementos centrales de esta acción, a tal grado de que si
no se dan. ella está condenada irremediablemente al fracaso. La esencialidad de estos
factores viene dada, justamente, por la medida de protección que. llegado el caso, se
desee adoptar: ella dependerá -y nacerá sólo si- del tipo de afectación al ejercicio,
esto es. la gradación que presente en el asunto concreto: y para su efectiva
implementación. tendrá que existir certeza acerca de su beneficiario, el cual, si las
circunstancias lo demandan, se encontrará habilitado para exigir el fiel y oportuno
cumplimiento de aquélla.

838
Tal vez una opción para fundar la legitimación en estos casos es la de considerar el derecho a
vivir en un medio ambiente adecuado en su dimensión colectiva (no difusa), siendo tales entidades
- organizaciones no gubernamentales, municipios- titulares de ese interés plural en razón del objeto que
en si persiguen: representando por ello, en cierto modo, esa posición. Sin embargo, la falta de admisión
de legitimación es definitiva con respecto a personas jurídicas que no son ya municipalidades ni organi-
zaciones como las recién señaladas, sino entidades que lejos están de poder representar la aludida situa-
ción, como ocurrió en Cooperativa de Consumo de Energía Eléctrica Osotvo Ltda. cit.
839
Como apunta GUTIERREZ DE C A B I E D E S . "para merecer la tutela jurisdiccional solicitada la persona
ha de estar legitimada, pero no todo legitimado procesalmente merece dicha tutela jurisdiccional concre-
ta"^/?. cit.. p 165).
270 RODRIGO ( I I /M W ROSEN

Se puede recurrir a los tribunales en favor de un tercero, aun sin ser titular del
derecho aquel que deduce la acción, aunque deberá serlo, si. la persona en cuvo fa\or
se actúa. Asimismo, es factible ser titular del derecho, interponer la acción, pero
carecer de legitimación. La razón: No existir en el ejercicio del primero una amena-
za. perturbación o privación. Puesto en otros términos: en la acción de protección se
exige una doble titularidad: del derecho, por un lado, y de su afectación, por otro. En
esta materia, la doctrina parece inclinarse mayoritariamente por considerar que el
derecho en examen emana del derecho a la vida y. por ende, es propio de la especie
humana, y que en nada se v incula con las personas jurídicas 840 . Esto significa que una
entidad ficticia no puede, en tanto titular, deducir una acción de protección para el
resguardo del derecho a un ambiente adecuado. Pero ello no excluye, de modo algu-
no. que esa persona jurídica, atendidas sus competencias y esfera de atribuciones (si
es un órgano Administrativo), o bien, a la luz de sus propios y particulares fines (si es
una organización intermedia no gubernamental), pueda deducir esa acción solicitan-
do el amparo constitucional del derecho radicado en un tercero811,
Por otra parte, y dentro de la linea esbozada que se asume, no comparto del todo
la sugerencia plasmada en algunos fallos, según la cual el derecho a vivir en un
ambiente adecuado derive del derecho a la vida, representando esta circunstancia una
causa bastante para sostener que sólo las personas naturales tienen la posibilidad de
recurrir, en materia ambiental, de protección. A mi juicio, este derecho es autónomo.
En primer lugar, porque tiene un numeral propio (N° 8) asignado en la Constitución y
porque además posee unas características particulares que lo diferencian del derecho
a la v ida, como se ha visto desde la historia de su elaboración en la CENC. Además,
porque desde el punto de vista de la acción de protección, éste tiene requisitos dife-
rentes que en el caso del derecho a la vida. Y. en cuarto lugar, por cuanto el relevante
juridico protegido es sustancialmente diverso. No pretendo desconocer el vínculo
evidente que existe entre ambos derechos, pero sí. claramente, establecer que jurídi-
ca y constitucionalmente se trata de derechos de diversa entidad que. bajo esa pers-
pectiva, no admiten una relación de género (derecho a la vida) a especie (derecho a
vivir en un ambiente adecuado).

b) Legitimación de personas existentes y de las que están por nacer.

La cuestión de las generaciones futuras

Para efectos de situar el tema dentro de adecuados contornos, es dable señalar

que lo atingente a las generaciones fiituras se vincula con los derechos de aquellos

840
BERTELSES- REPPETO, "Informe en Derecho./", cit.. p. 565: SOTO KLOSS. (En un comentario en
tomo al fallo dictado a propósito del caso Callejas A íolina, Homero y otros con Compañía Huera del
Pacifico S_4 y que se puede leer en RDJ. t. LXXXIX. 2.5, pp. 382 y ss). y EVANS DE LA CUADRA. LOS
Derechos....cit.. t. H, pág. 309. Lo reitera en un comentario a una sentencia en RDJ, t. XCVL 2.5., 1999,
p. 21).
841
BORDALÍ SALAMANCA. "El derecho fundamental a..." cit., p. 22.
LA R E G I I.ACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E I:N CHILE 271

que están por nacer, en relación con la gestión del ambiente en el presente S4: . Ha sido
BROWN WEISS quien principamente ha construido esta idea, Y que se edifica sobre la
base de considerar que entre cada generación existe una igualdad absoluta en sus
relaciones con las otras y con el sistema natural 843 . Bajo tal perspectiva, se produce
una equidad intergeneracional que se encuentra presidida por tres principios: conser-
vación de opciones, conserv ación de calidad y conservación de acceso. En virtud del
primero, cada generación ha de encontrarse obligada a conserv ar la diversidad de los
recursos base, de modo de no limitar indebidamente las opciones disponibles para las
futuras generaciones de solucionar sus problemas y satisfacer sus propios v alores 841 .
Conforme al segundo, una generación y otra se obligan a mantener la calidad planetaria
a un grado tal en que no pase en peor forma o condición de la que se recibió 845 .
Finalmente, de acuerdo con el tercero, cada generación se encuentra en el imperativo
de conservar el acceso al legado de lo que recibió a la generación venidera 846 .
Lo que este conjunto de principios permite es que cada generación pueda verse,
desde el presente, tanto hacia el pasado como en dirección a) futuro. Esta doble mira-
da significa que cada generación semeja a un "custodio del planeta para las actuales
v futuras generaciones y como beneficiaria del legado planetario", lo cual, a su vez.
'impone determinadas obligaciones sobre cada generación y da lugar a determinados
derechos" 847 .
Cuando tales formulaciones se llevan a la esfera de lo jurídico, con lo que uno se
encuentra son básicamente dificultades de la misma índole y de evidentes conse-
cuencias prácticas. Al propio tiempo que plantea un interesante desafio. Como indi-
can bien OST y VAX HOECKE.

La responsabilidad hacia las generaciones futuras sólo puede fundamentarse si se supe-

ran dos obstáculos: la idea de que sólo se jusitijican las obligaciones reciprocas y acep-
tadas por cada una de las personas afectadas (contractualismo) y la presuposición según
¡a cual las generaciones lejanas no pueden afectarnos en absoluto (instantaneismo)848.

84:
M E R R I L L S . "'Environmental protection and human rights: Conceptual aspeets", Human rights
appmaches to environmental protection, Clarendon Press, Oxford, 1996, p 33.
843
B R O W N W E I S S , "Intergeneratíonal equitv and rights of future generations", en Derechos huma-
nos, desarrollo sustentable y medio ambiente, San Juan de Costa Rica, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, 1995, p. 72.
844
B R O W N W E I S S . ¡n faimess to future generations: International Law, common patrimonv, and
intergeneralional equitv. United Nations University. Tokyo. Japón, 1989, p. 38.
845
Ibid.
846
Ibid.
84
~ Íd.. p.45. Derechos y obligaciones que la autora denomina como planetarios o intergeneracionales.
848
O S T y VAN H O E C K E . " Del contrato a la transmisión. Sobre la responsabilidad hacia las generacio-
nes futuras". Doxa. N" 22. 1999. p. 613.
272 R O D R I G O (¡I/MAN ROM N

En materia ambiental no existen fallos que hayan abordado el tema de manera

directa y especifica, en los cuales se analice la factibilidad de interponer una acción
de protección en nombre y representación de las generaciones que sucederán a las
presentes en el momento en que se produce el acto que provoca el potencial agravio
al derecho bajo examen.
A propósito de esta materia, me ocuparé primero de reseñar brevemente un litigio
protcccional en el cual, de modo inédito, el tema se suscitó pero en un orden muv
diferente del ambiental. Luego de ello, se analizará lo que ha ocurrido en tal orden.

b.I) El caso Pos lina /

La posibilidad de que jurídicamente se deduzca una acción de protección a favor

de las generaciones futuras se dio con nitidez en un litigio que. con todo, en nada se
vinculó con el ambiente, pero que. por su interés, conviene mencionar por las proyec-
ciones que puede tener849. Entre quienes a CUN O favor se dedujo la acción, se encon-
traban "los que están por nacer en Chile, de sus madres y padres, y en especial de toda
mujer, victima potencial, por su derecho a la vida..." 850 .
En primera instancia se rechazó la acción, para lo cual el tribunal tuvo en vista los
siguientes argumentos:
i. Que para amparar el legitimo ejercicio de un derecho mediante la acción de
protección, es imprescindible "definir la persona del afectado en cuyo favor se recu-
rre. Dicho de otro modo a quién le corresponde la legitimación procesal activa para
recurrir por esta v ía""851:
ii. Puesto que no es una acción popular, "debe existir un sujeto pasivo perturba-
do. privado o amenazado en el legitimo ejercicio de sus derechos, que por sí o por
tercera persona, requiera la correspondiente actividad judicial para obtener un pro-

849
Me refiero a la sentencia dictada por la Corte Suprema a propósito del denominado caso de la
"pildora del día después". Organización no gubernamental de Desarrollo para la investigación, forma-
ción v estudio sobre la mujer (ISFEM) y otms contra Instituto de Salud Pública y otms (SCS de
30.08.2001. RDJ. t. LXCVffl. 2.5., 2001). Este fallo revocó el dictado en primer grado por SCAS de
28.05.2001. Rol N" 850-2000. Se accionó por parte de una sene de entidades no gubernamentales, en
contra de las autoridades públicas de la salud que permitieron la comercialización de un fármaco deno-
minado "Postinal". En pocas palabras, en virtud de la droga que en él se contenía se prevenía la posibi-
lidad de embarazo si. dadas ciertas condiciones, se suministraba aun dentro de las 24 horas siguientes a
la relación coital. Los actores consideraban el fármaco como abortivo.
850
SCAS. 28.05.2001 (Consid. 1)
851
Íd. (Consid 5). Por consiguiente "el sujeto activo que ejercita la acción de protección constitu-
cional habra de aparecer claramente definido en los propios términos de la disposición legal citada, que
se inicia señalando textualmente El que por causa de actos u omisiones..." La premisa básica de exigir
como afectado a una persona o ente determinados, excluye la pretensión de que la acción de protección
tenga el carácter de general o popular, que permita su ejercicio por cualquiera aun cuando no aparezca
directamente peijudicado" (Íd.. Consid 6).
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E 273

nunciamiento sobre la ilegalidad o ilegitimidad de una acto que produce menoscabo

en alguno de sus derechos protegidos constitucionalmente"*^. y
iii. En consecuencia, tanto los individuos por nacer en Chile, como sus padres
-en cuyo favor se dedujo la acción- son " sujetos indefinidos y faltos de la concreción
indispensable que la lev exige para ser titulares de la acción de protección de que se
trata"853.
En otras palabras, y siendo fiel a la jurisprudencia dictada en torno a la naturaleza
de la acción de protección según ya se ha visto, la Corte en primer grado consideró
que había sido deducida con un carácter popular, impropio de dicho instituto consti-
tucional. Sin embargo, la Corte Suprema rev ocó la sentencia, estimando que quienes
habían deducido la acción se encontraban legitimados para ello, lo cual v enia dado
por lo dispuesto en el artículo 19 CP "al establecer que la Constitución asegura a
todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica y que la lev-
protege la vida del que está por nacer"834. Aun más: Estimó que los actores contaban
con un "derecho para proteger la vida" de quienes estaban por nacer, lo cual "también
se encuentra entre los fundamentos de la legitimación activa que reclaman los acto-
res. puesto que como asociaciones propenden a la defensa, protección, cuidado, pre-
servación y desarrollo del pleno derecho a la vida y el respeto a la dignidad humana
desde el momento mismo de la concepción" 855 .
Con relación a la indeterminación de aquellos en cuyo favor se interpusiera el
mecanismo constitucional garantístico. la Corte Suprema estimó:
i. Que los que están por nacer no son sujetos indefinidos o indeterminados, pues
las acciones entabladas tienen "como finalidad proteger a seres en desarrollo después
de la concepción y que en un momento determinado, acabado su desarrollo intraute-
rino. surgirán a la vida legal con todos los atributos de las personas que el estatuto
jurídico correspondiente les reconoce" 856 . Y agregó que "efectiv amente lo que aquí
se decida, afectará a muchos no nacidos, en actual o futura etapa de gestación o
desarrollo pre natal" 85 '.
El problema de este argumento es que la Corte, a pesar de su esfuerzo, no logra
darle la suficiente determinación e individualidad a los embriones858 v

id.. (Consid. 8).

853
id., (Consid. 9). Además, la Corte lo rechazó porque la naturaleza de la materia sometida a su
conocimiento -de carácter complejo y científico- le impedía resolver el fondo, pues ello excedía con
creces las posibilidades de una acción como la interpuesta (Consid. 11).
854
SCS, 30.08.2001 (Consid. 3).
855
id. (Consid. 4)
856
id. (Consid. 7).
85
" Ibid.
858
Pues "la Corte confunde la cuestión de si el embrión es un individuo de la especie humana (en
el sentido de la definición de persona) con la cuestión propia de la legitimación activa: lo problemático
 274 RODRIGO (¡I/MAN ROM N

ii Que "la legitimación activ a sólo requiere que haya seres concretos existentes
que pudieren ser afectados por la acción que se denuncia como arbitraria o ilegal, aun
cuando no sepa dónde se encuentran ni se tenga certeza de su nombre y de ninmin
otro atributo individualizado^"859. Ello no significa, para el alto tribunal, que la ac-
ción de protección sea popular en el caso bajo examen "sino como una acción cautelar
de derechos subjetivos concretos" 860 . Aqui no se logra atisbar cómo es que se podria
dar determinación y existencia concreta e individualizada respecto de alguien
insusceptible de serlo8"'.
El colofón del fallo es una generosa intepretación relacionada con la amenaza, al
señalar que para que esta se produzca es necesario que haya una persona cierta o
probable. Por ende.

Si el sujeto no existe en el momento de formularse Ia amenaza (...), pero ciertamente

existirá al momento previsto para el cumplimiento de la amenaza, el sujeto merece en-
tonces la protección adelantada de! derecho prevista precisamente por este recurso de
protección, que contempla explícitamente la posibilidad de proteger contra una amena-
za. acc ión por definición referida a la existencia de! sujeto en el futuro96-.

Obviamente, el problema que deriva de esta interpretación es que la amenaza en

este caso, a más de no ser cierta, específica, determinada, etc.. la experimentaría un
ser inexistente. Ello, puesto que si nace un ser. ya no existe amenaza -pues ya no está
por nacer-, ni menos privación o perturbación, puesto que la "pildora" no sólo ya se
ingirió, sino que. claramente, no tuvo resultados 865 .
El punto más problemático en este caso estribaba en que ninguno de los dos
tribunales sabia a carta cabal si se acudía o no en protección de seres realmente
concebidos, y obviamente no estaban en condiciones de dilucidarlo. Pero, supuesto

Continuación nota 858

para la legitimación activa de los recurrentes no era el estatus abstracto del embrión, sino la identifica-
ción de un embrión individual y concreto cuya vida estuviera afectada al menos en grado de amenaza"
( B A S C U Ñ A N RODRÍGUEZ, "La pildora del dia después ante la jurisprudencia"', Estudios Públicos, N ° 9 5
(invierno 2004), p. 46).
859
SCS. 30.08.2001 (Consid. 8)
860
Ibid. Y agrega, sin dejamos de sorprender que ""como en otros casos, los tribunales han acogido
recursos de protección respecto de una persona actualmente afectada, pero otorgando protección tam-
bién a todas las personas afectadas en el presente y en el futuro" (Ibid). Señalo mi sorpresa porque no
tengo antecedentes que permitan fundamentar tal aserto. Tanto, que ni siquiera el máximo tribunal se
molesta en citar esos eventuales precedentes.
861
BASCUÑAN RODRÍGUEZ, op. cit., pp. 46-47.
862
SCS. 30.08.2001 (Consid. 8).
865
Y porque además "es claro que ello requiere eventual existencia ex post del titular al momento
de la realización del peligro, en los términos concretos e individuales que el recurso exige" (BASCUÑAN
RODRÍGUEZ, op. cit.. P 471
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. AMBIENTE F.N CHILE 275

que tal punto friera aclarado, quedaría aún pendiente por resolver otro asunto: la
naturaleza jurídica del concebido y si en su nombre podía accionar una entidad ficti-
cia. Y aún más: aclarado que fuera lo último, restaría por establecer si era factible
eludir la insoslayable indeterminación de los innúmeros concebidos en cuyo favor se
accionó. Tal vez. y siendo aún más radicales, el gran problema era que. confonne a
nuestro ordenamiento, no se es jurídicamente persona sino hasta que se produce la
separación de la madre, y. por ende, no alcanza esa calidad al que está por nacer864'86"1.
Y esto es también predicable, en principio, de las generaciones futuras. Luego, si no
se es persona en sentido legal, mal un tercero podría solicitar en su beneficio un
resguardo relacionado con un derecho constitucional, pues en tal caso no hay sujeto,
no hay derecho ni. por lo tanto, mucho menos algún agravio susceptible de afectarle.

b.2) La "segunda pildora del día después " y la legitimación de quien está por
nacer en el ámbito de una acción de nulidad de derecho público: Centro Juvenil
Ages contra Instituto de Salud Pública de Chile

Con posterioridad al caso de protección referido, el tema asociado a la legitima-

ción mutó de sede, tratándose esta vez en el campo de la jurisdicción ordinaria. En
esc plano, el Centro Juvenil Ages - organización comunitaria funcional - dedujo una
acción de nulidad de derecho público en contra de una resolución expedida por el
Instituto de Salud Pública y mediante la cual se autorizaba a un laboratorio la
comercialización del producto Postinor 2. elaborado sobre la base del principio acti-
vo denominado Levonorgcstrel. idéntico al Postinal. La demandante argumentaba,
en suma, que con la emisión del antedicho acto administrativo, el órgano público
había actuado con desviación de poder porque se amenazaba la vida del embrión,
vulnerando así las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 19 N° 1
(pues importaba amenaza en contra del derecho a la vida del nasciturus) y 19 N° 2
(puesto que generaba discriminación en contra de los embriones humanos). El asunto
fue resuelto favorablemente para los demandantes 866 .
En lo que interesa, esto es. referente a la legitimación activa, el tribunal de primer
grado giró sobre la base de dos argumentaciones, señalando que,

"(...) resulta indispensable destacar el objeto de la acción impetrada en autos; cual es

sino solicitar la declaración de una nulidad de Derecho Público, atendida la infracción
de ley en que habría incurrido un órgano del Estado, atentando contra la vida del que

864
F 'id., ( Í U Z M A N B R I T O . "La naturaleza de las garantías""..., cit., p. 92.
865
A favor de la legitimación de quienes acuden por los que están por nacer, vid. CASTELLÓN V E N E G A S .
op. cit.. p. 1 0 1 : S O T O K L O S S . "Derecho a la vida y recurso de protección", RDJ, t. L X X X L 1 9 8 4 , p 5 5 ,
y "El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución". RDJ. t. L X X X V M . 1 9 9 1 , p. 5 5 .
866
Centro Jtn'enil Ages contra Instituto de Salud Pública de Chile (Sentencia del 20° Juzgado Civil
de Santiago, de 30 06 2004 (Rol N° 5839-2002)
 27(> RODRIGO G I Z M A S R O M S

esta por nacer: por ¡o que esta acción pretende el restablecimiento de! derecho i en
especial las normas de carácter constitucional que se encontrarían infringidas, no pu-
diendo desde esta perspectiva privarle de este derecho de accionar.. I mayor abunda-
miento, el derecho para proteger la vida que tienen los seres que aún se encuentran en
etapa de desarrollo o de gestación hasta su nacimiento, que propende la organización
que ha impetrado esta acción, obliga a! juez, de acuerdo al articulo 75 del Código Civil,
a tomar todas las providencias que parezcan convenientes para proteger la existencia
del no nacido: situación que sólo podrá ser resuelta una vez conocido et asunto sometido
a su resolución ".
"Atendido lo expuesto y en especial la circunstancia de que el sujeto pasivo eventual-
niente perturbado es la vida del nasciturus o concebido i • no nacido: asi como la salud
física y síquica de la mujer, pues podría provocarle un aborto, fue resuelto en esta sede
jurisdiccional, atendido a que se opuso la correspondiente excepción dilatoria v ésta fue
rechazada y por último, estimando este sentenciador que los bienes jurídicos involucra-
dos. según lo dispuesto en el articulo 75 del Código Civil, artículo ¡9 X" 1 de la Consti-
tución Política y no resultando prohibitiva la norma citada de la ley X" ¡9.418: se rechaza
esta alegación, estimándose que la demandante goza de la legitimidad para ejercer su
derecho de acción, por fas razones ya descritas"86'.

En síntesis, la sentencia estimó que la demandante tenía legitimación activa para

pretender la declaración de nulidad señalada en función de los derechos de los no
nacidos, sobre la base de la relevancia de las normas constitucionales en juego y
potcncialmentc quebrantadas, por un lado, y por el mandato que al juez le impone el
articulo 75 del Código Civil.
Posteriormente, le correspondió a la Ilustre Corte de Apelaciones de Santiago
pronunciarse sobre recursos de casación en la forma (que fueron rechazados) y de
apelación en contra de la decisión antes descrita868.
El tribunal de segundo grado, en lo concerniente a las apelaciones deducidas y
abordando el tema de la legitimación activa, declaró que:

"7— > en un estado de derecho como el nuestro, en que por sobre todo impera el principio
de legalidad, la activación jurisdiccional particularmente en materia civil se encuentra
reglada, a! extremo que, en los asuntos a que se refiere el presente juicio, es la propia
Carta Fundamental quien impone la exigencia básica al decir, en su artículo 38 inciso
2'\ que en materia contenciosa administrativa puede reclamar en su favor ante los tribu-

s
" Íd.. Consid. Undécimo. En lo referido al nasciturus. el tribunal agregó que "'al otorgarse el
registro cuya nulidad se solicita, no sólo se han infringido los artículos 5o, 6o y 7° de nuestra Carta
Fundamental: además el decreto ley N° 2.763: decreto supremo N° 1.876 y articulo 94 del Código
Sanitario; por cuanto ha existido una desviación de poder, al atender dicho órgano a una finalidad
distinta a la querida por el legislador, cual es la de proteger la vida del que está por nacer, no efectuán-
dose distinciones arbitrarias acerca de si el embrión se encuentra o no anidado, atentándose además al
derecho de la igualdad " (Consid. Quincuagésimo Primero).
** SCAS. 10 12 2004. Rol N° 4200-2003.
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E 277

nales que determine la ley cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por ¡a
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades ". En consecuen-
cia, para accionar en este tipo de materias se exige la concurrencia de un interés actual,
legítimo y razonable parparte de quien inicia la correspondiente acción, interés que ha
de entenderse como una lesión personal o del grupo que demanda o por quien se deman-
da. De este modo, ni la importancia, objeto o alcance de la materia reclamada, ni aun la
justicia de la pretensión, pueden alterar o sustituir la antes aludida exigencia, por lo que
si a ello se agrega que ¡a nulidad de derecho público no tiene el carácter de acción
popular, como asimismo que las revisiones o controles de constitucionalidad. ejercidos
por vía jurisdiccional, han de ser concretos y no abstractos, y en todo caso a través de
acciones especiales y especificas, forzoso es concluir que efectivamente a la actora ha
faltado la necesaria legitimación activa para demandar. Al efecto, cabe advertir que
también es inconducente aquel argumento sostenido en estrados por la parte apelada en
orden a que. tratándose de un estado democrático moderno como el nuestro, aparece
incomprensible la aludida limitación, Io que no es asi. puesto que, precisamente, la man-
tención y fortalecimiento de! mismo ha de fundarse en la certeza jurídica que emana de
la existencia de reglas claras al respecto, como también de la seguridad que mientras no
exista modificación expresa sobre el punto no podrán alterarse, sea por vía de interpre-
tación u otras, las reglas de orden público referidas a la competencia y a la facultad de
activar la jurisdicción "S69:
"Que, en este caso concreto, la falta de interés comprometido, en los términos antes
señalados, se desprende de! carácter de organización comunitaria funcional regida por
la ley Xo 19.418 que ostenta la demandante, condición que reduce sus facultades al
ámbito territorial a que pertenece en este caso Las Condes y a los fines expresados en sus
estatutos que. en síntesis, en ¡o pertinente}' según el documento de fs. 2 son "representar
las aspiraciones e inquietudes de la juventud, siniendo de medio de expresión y realiza-
ción de la vida juvenil: formar integramente a sus miembros en los aspectos físicos,
intelectual, cultural }' social, vinculándose con la comunidad vecinal: y promover el ser-
vicio de comunidad y solidaridad entre sus miembros, a través de la convivencia y de la
realización de acciones comunes"8'0.

Y luego concluyó sobre el tema, abordando el alcance del artículo 75 del Código
Civil, apuntando que.

"(...) el objeto de dicha norma es que el juez, ante el evento ya señalado}' existiendo un
riesgo grave, explícito y determinado en contra de ¡a vida del que está por nacer, puede
y debe tomar las providencias conservativas o de protección que sean necesarias, condi-
ción que importa la certeza previa de que existe un ser de esa naturaleza a quien prote-
ger, lo que. como se ve, no ocurre en la especie, desde que aún no se ha dirimido
científicamente ¡a circunstancia fundante y primaria sobre el tema, consistente en saber
en qué momento se produce la concepción, esto es, si en el acto de la fecundación o de la

869
íd.. Consid. 8".
810
Íd . Consid 9°
 RODRIGO ( i l ' / M A N Rosis

implantación. Mayor es la imposibilidad del juez para actuar en el presente caso cuan-
do. ademas de ¡o ya dicho, se pretende dar a aquella disposición el carácter de una
verdadera regla especial de competencia con la que éste, prescindiendo de la (alta de
legitimación activa del actor, procede a actuar de oficio en un proceso sobre nulidad de
derecho público que. como va se dijo, requiere insustituiblemente de un Ínteres v un
agrax io de quien invoca la correspondiente protección "8

Como se puede apreciar, el tribunal de alzada introdujo dos elementos

desestimatorios sobre la fundamentación que la sentencia apelada levantó en su mo-
mento para dar por establecida la legitimación. De un lado, estimó que la acción de
nulidad de derecho público no es popular y en consecuencia precisa, para que prospe-
re. que quien demanda, o para quien se demanda tenga un interés comprometido, lo
cual, desde el punto de vista del Centro Ju\ cnil Ages no se verificaba, pues a más de
tener un ámbito geográfico de acción delimitado -sólo una comuna-, los fines de
dicho órgano intermedio no eran coincidentes con lo que se pretendía en el juicio,
todo lo cual trascendía la ev entual significación del tema planteado en el juicio. Y por
otra parte, esta \ ez desde el punto de vista del potencial protegido -el embrión- la
Corte estableció que no podía éste reputarse como agraviado desde que no habia
certeza científica en cuanto al momento preciso en que se verificaba la fecundación.
Frente al pronunciamiento del tribunal de alzada, se dedujeron recursos de casa-
ción en la forma y en el fondo, para ante la Excma. Corte Suprema 8 ' 2 . En el contexto
del pronunciamiento sobre el último de aquéllos, el máximo órgano jurisdiccional
acogió una tesis amplia de la legitimación activa, aunque finalmente decidió rechazar
el recurso8"3.
El primer argumento dirigido a respaldar el punto asociado a la legitimación ac-
tiva amplia en el contexto de la acción de nulidad de derecho público que había sido
deducida, consistió en considerar que "como consecuencia del Estado de Derecho, se
reconoce a todo particular un derecho público subjetivo a vivir bajo el imperio de la
ley. prerrogativa ésta que se deriva de la obligación constitucional que tiene todo
órgano del Estado de actuar en conformidad a la Constitución y a las normas dictadas
de acuerdo a ella y. para asegurar lo anterior, se confiere, consecuencialmente. un
poder juridico para exigir la observancia de ese deber, cada vez que no sea respetado,
facultad que se ejerce a través de diversos instrumentos jurídicos, uno de los cuales

«"' íd . Consid. 10°

8 2
' SCS. 28 11 2005. Rol N° 1039-2005 Tercera Sala, integrada por los Ministros señores Ennque
Tapia. Ricardo Gálvez. Domingo Yurac y Milton Juica: además del Abogado Integrante señor Manuel
Daniel.
r3
Ello, "puesto que aun aceptando como error jurídico el que la sentencia aludida hubiese acogido
la falta de legitimación activa, al rechazarse la pretensión de la demandante, además por otras razones
que no han merecido censura por esta Corte, el primer defecto, como se indicó, no influye sustancíalmente
en lo resolutivo de lo declarado por los jueces del fondo" (Id.. Consid. 36°).
 279
LA REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEI. A M B I E N T E F.N C H I L E

es precisamente la acción de nulidad de derecho público, amparándose ésta funda-

mentalmente en el articulo T de la Constitución Política de la República" 8 " 4 .
En seguida, la Excma. Corte señaló que en su concepto "la legitimación activa
del actor, esto es la pretensión de obtener una decisión jurisdiccional respecto de la
vulneración de los derechos atribuidos al Instituto de Salud Pública de Chile, se en-
cuentra fundamentada en lo que dispone la Constitución Politica de la República, en
su artículo 19 N° 1. que asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica, la ley a su vez. protege la vida del que está por nacer,
norma que se encuentra establecida, en el grado de cautela en el artículo 75 del Códi-
go Civil. Asi. el derecho para tutelar la vida de los seres que se encuentran en etapa
de gestación, alcanza también en este caso al actor, puesto que. perteneciendo a un
cuerpo intermedio con personalidad juridica, que propende a la defensa, protección,
cuidado, preservación v desarrollo del pleno derecho a la vida desde el momento
mismo de la concepción, dicha condición jurídica le permite legítimamente accionar
en defensa de bienes jurídicos"9".
Como fundamento adicional, explicó que "el ejercicio de tal nulidad se legitima
además, para el recurrente en la norma del artículo 19 N° 3 inciso Io de la misma
Carta Fundamental, y a mayor abundamiento dentro del amplio concepto del derecho
de petición que se asegura de manera tan amplia en el N° 14 del mismo artículo 19.
Esta conclusión afirma, frente a la pretensión de ineficacia que se sustenta, el poder
del actor para acceder a la justicia, cuando se trate de la afectación de sus derechos
o para demandar, como lo sostiene Fiamma, "el derecho a vivir bajo el imperio de la
ley " {acción constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva. Gaceta Jurídica
1990N 0 123. pág. 7 a 1 3 ' T 6 .
En función de lo anterior, la Excma. Corte Suprema concluyó que "el demandan-
te de autos ha podido accionar para obtener, por esta vía de nulidad de derecho públi-
co. su pretensión para la prohibición de registro y posterior venta del fármaco de que
se trata, sin que ello signifique necesariamente que su demanda deba prosperar, pues
son cosas diferentes, el derecho a la acción, y el que ésta sea acogida en la sentencia
definitiva", y que en el caso puntual, "el Centro Juvenil Ages, por las razones dadas,
tuvo derecho a deducir la acción de derecho público de que se trata, legitimación que
deviene de las normas constitucionales y legales antes indicadas" 877 .
De la forma expuesta, pues, y a diferencia de lo que se expresó en la sentencia de
primera instancia, en esta oportunidad la Corte tuvo en vista el objetivo del grupo
intermedio demandante y el derecho, en sentido amplio, de acceder a la justicia en

S J
" íd.. Consid. 20*
r5
id.. Consid. 21° Énfasis añadido.
8 6
~ Ibid. Destacado agregado.
«" íd . Consid 22°
 R O D R I G O GL ZMÁN ROSEN

orden a defender una prerrogativ a consistente en vivir bajo el imperio de la lev todo
lo cual para efectos de construir una legitimación que amparara idóneamente la pre-
tensión del Centro Juvenil Ages.
Con todo, el fallo contiene una prevención del Ministro Sr. Juica, en et sentido
que la sentencia cuya casación se pretendía no contenia un error de derecho en la
perspectiva de la legitimación, pues en su opinión las finalidades de la agrupación no
eran coherentes con la pretcnsión de defender la vida del embrión, señalando enton-
ces que.

"t ) la demandante por su propia declaración, explicitó su actuación como un grupo

intermedio, ya que se ha constituido de manera regular, como una organización comu-
nitaria funcional, de la manera como lo ordena la letra d) del articulo 2" de la lev
A" 19.418. v como esta persona jurídica tiene que actuar dentro del principio de legali-
dad)'. por consiguiente, también te asiste el deber de cumplir y respetar lo previsto en el
inciso 2o del articulo 7o de ¡a Constitución Política de la República, que la incluye tam-
bién en el mandato de que ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. La norma
aludida le reconoció a la demandante el carácter antes indicado pero en sus facultades,
de acuerdo con la ley, sólo les permite velar por intereses específicos de la comunidad,
dentro de! territorio de la comuna o agrupación de comunas y. como se trata de una
persona jurídica que constituye un grupo intermedio, dicha vinculación estatutaria la
limita en el ejercicio de defensa de intereses, sólo a sus propios fines específicos. En el
presente caso, la agrupación que sustenta la acción no demostró, que dentro de sus
estatutos se comprendiera ¡a defensa de los derechos que se expresan en ¡a demanda y en
el recurso en estudio "s 8.

b.3) La cuestión de la pildora en el Tribunal Constitucional:

Los dos casos y un final

Después de la definición de la controversia antes analizada, el tema cobró nuevo

v alor, esta vez ante el Tribunal Constitucional, cuestión que se abrió con un primer
requerimiento de inconstitucionalidad asociado a la Resolución Exenta N° 584. del
Ministerio de Salud, de 2006. y en cuya v irtud se aprobaron Normas Nacionales
sobre Regulación de la Fertilidad. En esta causa, el TC acogió el planteamiento de los
requirentes, aduciendo que en definitiva el acto impugnado constituía, en función del
principio del realismo, un decreto supremo, el cual, como tal. no había satisfecho los
requisitos constitucionales para su emisión 879 . Sobre la base de aquello, posterior-
mente se dictó el decreto supremo reglamentario N° 48, del Ministerio de Salud, de

s s
íd . Consid. T.
8 9
STC. 11.0.2007. Rol N° 591.
LA REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEI. A M B I E N T E F.N C H I L E 281

2007. que aprobó las Nonnas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, cueipo
jurídico que fue también requerido de inconstitucionalidad 880 .
En esta causa, el TC estimó que el embrión o el nasciturus es una persona desde
el momento de la concepción, y. por ende, titular del derecho a la vida y a la integri-
dad física y psíquica, perspectiva desde la cual declaró que por la naturaleza que
posee "desde la concepción, pennite observarlo ya como un ser único e irrepetible
que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la protección del derecho y que
no podría simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin
afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona" 881 . Bajo tal premi-
sa. el tribunal sostuvo que "la intención del Constituyente fue confiar al legislador las
modalidades concretas de protección de la vida del que está por nacer en el entendido
que se trata de un ser existente e inserto en la concepción de persona, en cuanto
sujeto de derecho, a que alude el encabezado del artículo 19". mandato que "importa
la protección de un derecho y no sólo del bien jurídico de la vida, distinción que no es
menor para estos sentenciadores", pues "si sólo se hubiese protegido la vida, en cuanto
bien jurídico, bastaría que el legislador hubiese consagrado mecanismos que asegu-
raran al nasciturus la viabilidad de la vida intrauterina hasta el nacimiento"882. Con-
fonne con tales supuestos, el TC declaró la inconstitucionalidad de la norma bajo
examen883.
Como consecuencia de lo dicho por el tribunal, se puede advertir que si bien el
órgano no tuvo ante sí una cuestión asociada a la legitimación activa en la lógica que
se viene tratando en esta parte del trabajo, de un modo indirecto se puede inferir que
al considerar al embrión como persona y. por ende, dotado de prerrogativas, éste si es
suceptible de protección en todos los niveles, incluyendo, eventualmente. la posibili-
dad de que un tercero, en su nombre, pueda ocurrir en sede jurisdiccional para impe-
trar el amparo del ejercicio legitimo de sus derechos constitucionales, siempre y
cuando, por cierto, se verifique en el ámbito correspondiente (de un demanda de
nulidad de derecho público o de una acción de protección), el amago de tales faculta-
des como derivación de actuaciones materiales o jurídicas de terceros 884 .

880
STC. 18.04.2008, Rol N" 740.
881
id., Consid. Quincuagésimo.
88
- Id.. Consid. Quincuagésimo octavo.
883
En contrapartida, el Ministro Sr. Colombo, en su voto disidente, señaló: "La distinción consti-
tucional entre el derecho a la vida -propio de las personas- y el mandato al legislador para proteger la
vida por nacer, sugiere la conclusión de que el nasciturus -que no es persona- no es titular de aquel
derecho, sino que constituye en si mismo un interés constitucionalmente relevante para el ordenamiento
jurídico. Por cierto, el mandato de protección revela un valor constitucional (interés en la protección de
la vida del que esta por nacer), pero no le confiere derechos subjetivos al interés protegido "
884
Para efectos sólo ilustrativos, la historia asociada a la pildora del día después concluyó con
motivo del control de constitucionalidad del proyecto de ley sobre información, orientación y prestado-
 RODRIGO Ü I V M - W RIKIN

b. 4) El pimío en materia ambiental

Sobre este particular habría que partir señalando que acudir de protección a los
tribunales en resguardo de las generaciones venideras va siempre implicito. aunque
no se señale expresamente por los actores de turno. De hecho, en tanto se obtenga un
resultado favorable en el ejercicio de la acción, y se adopte la medida de amparo
idónea. 110 sólo se estará protegiendo el ambiente para el colectivo actual, sino tam-
bién. de modo necesario, para el futuro 88 '. Estas dos direcciones han sido manifiesta-
mente reconocidas por los tribunales en materia ambiental 886 .
En PRC. y como se analizará más adelante, esta dimensión fue expresada en dos
ocasiones por el voto mayoritario de la Corte Suprema, y en un minoritario de la
misma, aunque de un modo más bien accidental que deliberado en la perspectiva de
la legitimación activa**".

Continuación nota 884

nes en malcría de regulación de la fertilidad (STC, 14 01.2010. Rol N° 1588). En dicho contexto, el TC
se pronunció solo sobre una de sus disposiciones (el articulo 1.4. referido, que señala "que los estable-
cimientos educacionales reconocidos por el Estado deberán incluir dentro del ciclo de Enseñan/a Media
un programa de educación sexual, el cual, según sus principios y valores, incluya contenidos que
propendan a una sexualidad responsable e informe de manera completa sobre los diversos métodos
anticonceptivos existentes y autorizados, de acuerdo al provecto educativo, convicciones y creencias
que adopte e imparta cada establecimiento educacional en conjunto con los ceñiros de padres y apode-
rados"). Por mayoría, el tribunal lo declaró constitucional con algunas prevenciones de ciertos Minis-
tros Sin embargo, el Ministro Sr. Fernandez opto por declararlo inconstitucional, habida cuenta que el
articulo 2.2. establecía la distribución obligatoria en los sistemas públicos y privados del método anti-
conceptivo de emergencia, es decir, precisamente aquello que ya se había declarado inconstitucional
por el TC
885
Lo cual, naturalmente, aplica también para el caso de un resultado adverso en la sentencia.
SSo
El primer fallo sobre este aspecto recav ó en Flores San Martin, caso en el cual el tribunal
señaló que "los presentes recursos de protección revisten singular importancia por estar referidos a
proteger el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y a preservar la naturaleza,
problemas que afectan no sólo al bienestar, sino la vida misma del hombre, 1; por cierto, no sólo el de
una comunidad concivta de hombres pivsentes, sino que generaciones futuras reclamarán ¡a falta de
pre\'isión de sus ancestms. si se contamina el medio ambiente y destruye la naturaleza, con lo cual se
agotan los recursos renovables y el ecosistema pierde su capacidad de regenerarse o de cumplir sus
funciones principales en los procesos biofisicos. de estas ideas matrices arranca la importancia de estos
recursos de protección" (SCACOP. cit.. Consid. 4. Énfasis añadido).
Asi. en Horvath. la Corte Suprema argumentó que el derecho a vivir en un ambiente adecuado
"está destinado a proteger y amparar derechos sociales de carácter colectivo, cuyo resguardo interesa a
la comunidad toda, tanto en el plano local como en el ámbito nacional, es decir, a todo el país, ello
porque se comprometen las bases de la existencia como sociedad y nación, porque al dañarse o limitarse
el medio ambiente y los recursos naturales, se limitan las posibilidades de vida y desarrollo no sólo de
las actuales generaciones sino también de las futuras" (SCS. 19.03.1997, voto de mayoría. Consid. 14.
Énfasis añadido). En el mismo sentido. Girardi 1 (SCS. 19.03.1997. voto de mayoría. Consid.13) y
Stncin (SCS. 23 09.1997. voto de minoría. Consid. 13).
 283
LA REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEI. A M B I E N T E F.N C H I L E

b.3) Un intento de proyección

Traer a colación el caso "Postinal" no fue casual, debido a la posibilidad provectual

que puede tener en materia ambiental, conforme ya se adelantara. Aun más: bien
puede que no sea la sentencia de la Corte Suprema en sí -objeto de no pocas críticas,
según se expuso- la que detone el potencial vínculo, sino la norma de la cual se tomó
para construir su decisión en el primer caso.
El artículo 75.1 del Código Civil (CC)88S resulta ser. en efecto, una norma que
además de reiterarse en el artículo 19 N° 1 CP -y. por ende, adquiere un rango supe-
rior-. acude en beneficio directo de poder requerir el resguardo de quienes están por
nacer, al brindar la posiblidad que se solicite todo lo necesario para proteger la existen-
cia del efectivamente concebido -más allá de la duda razonable en consecuencia-, pero
no nacido, lo cual se podrá hacer, a la letra del precepto, "a petición de cualquiera
persona o de oficio
Si. como se anotara, dicha norma se encuentra reproducida en la CP. es eviden-
te que haciendo uso de la acción de protección, con base en el artículo 19 N° 1 cons-
titucional. podría perfectamente aducirse que ante un evento que pudiere generar
efectos ambientales negativos, se actúa por las generaciones futuras, pero, en tanto
indubitadamente concebidas, pues ese es el límite temporal y jurídico que impone la
norma. Asimismo, y como segundo límite, en tales casos no se esgrimiría un derecho
a su favor propiamente tal -pues no existen-, sino respecto de aquellos que sus natu-
rales portadoras -las madres- sí poseen, aunque a la luz de lo decidido por la Corte
Suprema en el caso de la nulidad de derecho público se podría impetrar la protección
directa de los derechos del concebido no nato 889 .

c) Legitimación y la relación entre los efectos del acto u omisión agraviante que
se impugna y el domicilio o residencia de quien interpone la acción de protección

Para los tribunales, la relación entre el domicilio del actor y el lugar en donde
sucede el acto que motiva el agravio ha sido fundamental o indiferente, según el caso,
para aceptar o no la legitimación activa en esta materia890.

888
Norma que es del siguiente tenor: "La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en
consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra".
889
Esta seria la única vinculación posible entre el N° 8 y el N° 1 del articulo 19 CP, esto es, desde
la perspectiva "de los que vienen".
890
En esta parte, juegan dos aspectos sumamente vinculados: el ambiente y su lesión, y si uno y
otro "tienen domicilio". En otras palabras, si se puede mirar el ambiente como una reunión de ele-
mentos naturales circunscrito a una zona determinada, y si la lesión al mismo tiene efectos igualmente
delimitados Me apuro, en todo caso, a señalar que tanto uno como otro tienen residencia múltiple y
variable
 RODRIGO GI Z M W ROM \

En Albornoz I ero. María y otros con Sociedad Maderas de Aysen S.A.. se decidió
que no podia aceptarse una supuesta vulneración del derecho a vivir en un ambiente
adecuado, argumentando que.

no cabe suponer que la mera corta de cierta cantidad de árboles de un bosque conta-
mine -por si solo un medio ambiente determinado y. porque en el supuesto que asi
fuere, tampoco podría prosperar tal alegación, toda vez que el derecho a recurrir de
protección lo tiene solamente quien es directamente afectado por el hecho de acuerdo
con el articulo 20 de la Constitución Política, calidad que no tienen ¡as rec urrentes
quienes según sus propias declaraciones viven en San Bernardo y no podrían ser afecta-
das con una eventual contaminación del medio ambiente ocurrida en la Región de ^usé»
distante más de 1.000 kilómetros de la Región Metropolitana891.

En otros casos, sin embargo, el factor de la relación espacial no fue aceptado

como base para denegar legitimación892.

8<>1
SCACOY. 28 12.1992 (Consid 8). Confirmada por SCS. 19.01.1993. En RDJ. t LXXXIX.
2 5. 1992. Recientemente, en este mismo sentido: Cafril Espinosa. Luis Enrique con l. Municipalidad
de Corone!y otra (SCAC. 28.08.2008. Consid. Cuarto. Rol N° 295-2008 No apelada).
s
lín Stutzin. en la sentencia de primer grado, la Corte dictaminó que "si bien es efectivo que las
personas naturales que comparecen a fs 70 indican como domicilio uno en la ciudad de Valdivia, v para
los efectos del recurso, otro en Puerto Montt, y la otra recurrente ser una persona jurídica. "Comité l'rn-
Delensa de la Fauna y Flora". todos son interesados y afectados por una resolución de naturaleza como
la que impugnan, que por su incidencia en un considerable i rimero de habitantes afecta el interés de
toda la Nación, máxime si la propia Constitución Política en el N" 8 del articulo 24 (sic) obliga al Estado
a "velar porque el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado"
Pretender reducir lo ivlath'o al medio ambiente a! estrecho ámbito de los pobladoivs de una determina-
da localidad y pensar que son los únicos que pueden tveurrir de protección cuando son afectados, no
está en consonancia ni se aviene con el rango constitucional de la garantía en estudio" (SCAV.
11.02.1997. Consid 9) Esta opinión fue refrendada por el voto de minoría del fallo de la Corte Supre-
ma. señalando: "Que el actuar ilegal y arbitrario de la recurrida conculcó la garantía constitucional
contemplada en el N° 8 del articulo 19 de la Constitución Política de la República, esto es. el derecho de
los recurrentes a vivir en un medio ambiente libre de contaminación En efecto, dicha disposición cons-
titucional impone al Estado la obligación de velar para que este derecho no se vea afectado y. al mismo
tiempo, tutelar la preservación de la naturaleza, y este último aspecto se refiere al mantenimiento de las
condiciones originales de los recursos naturales, reduciendo al mínimo la intervención humana: y el
inciso 2" de la misma norma constitucional establece que "la ley podrá establecer restricciones especifi-
cas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente"". Por lo demás,
esta garantía constitucional se encuentra complementada por numerosos preceptos legales, entre ellos
por la propia lev' N° 19. 300. sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que dispone en su articulo 1":
"El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la
preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se regularán por las disposi-
ciones de esta ley..."". Vale decir, los recurrentes tienen derecho, además, a instar por la preservación de
la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental, actividad que naturalmente no sólo compete a
las personas que habitan cerca del lugar físico en que se estuviese desarrollando la explotación de
recursos naturales o. como en la especie, en que se elaborase celulosa y, desde este aspecto, los recu-
rrentes domiciliados en otras ciudades también son afectados por la resolución recurrida y, con mayor
L - \ RTC.I I-ACION C O N S T I T U C I O N A L DEL A M B I E N T E ÍN C H I L E 285

Bajo el escenario configurado en PRC. la posibilidad de acudir a la jurisdicción

por quienes no tenían domicilio efectivo en el lugar de los hechos, fue claramente
admitida tanto en primera como en segunda instancia*93. En contra de este enfoque,
en el mismo PRC hubo pronunciamientos específicos sw .

Continuación nota 892

neón aún, los actores que viven en el sector cercano al lugar en el que se pivionde insidiar la plañía
iiuliistriar (SCS. 2.>.09.1997. Consid. 12).
En el segundo caso asociado a PCV. específicamente en Baraona Bray. la Corte de primer grado
estableció que si bien es cierto es efectu ó que las personas naturales que comparecen a fs. 1 indican
como domicilio la ciudad de Puerto Montt y la otra recurrente ser una persona jurídica. "Movimiento de
Defensa del Santuario de la Naturaleza Rio Cruces", todos son interesados y pueden ser afectados por
imu resolución de la naturaleza como la que se impugna, que por su incidencia en un número conside-
rable de habitantes afecta el interés general. Asi por lo demás lo establece la propia Constitución
Política en el X" S del articulo 19" (SCAPM. 26.03.1999. Consid 2 Énfasis añadido)
81)3
Asi. en Horvath. el voto de mayoría de la Corte Suprema estableció que el articulo 19 N° 8 CP
"impone al Estado la obligación de velar para que este derecho no se vea afectado y. al mismo tiempo,
tutelar la preservación de la naturaleza > esto último se refiere al mantenimiento de las condiciones
originales de los recursos naturales, reduciendo al mínimo la intervención humana y. el inciso 2° del
mismo artículo establece que "la ley podrá establecer restricciones especificas al ejercicio de determina-
dos derechos o libertades para proteger el medio ambiente" Por lo demás, esta garantia constitucional
se encuentra complementada por numerosos preceptos legales entre ellos por la propia Lev N" 19.300
sobre Bases Generales del Medio Ambiente que consagra en su articulo 1 ° el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la
conserv ación del patrimonio ambiental, todo lo cual se regulará por las disposiciones de dicha Ley Vale
decir, los recurrentes tienen derecho, ademas, a mslar por la presen ación de la naturaleza y la conserva-
ción del patrimonio ambiental, actividad que natumlmente no sólo compete a las personas que habitan
ceiva o en el lugar físico mismo en que se eximieren desarmllando la explotación de recursos naturales
y, desde ese aspecto, ellos también son afectados por la ivsolución recurrida" (SCS. voto de mayoría.
03 1997. Consid 13 Énfasis añadido)
En Gimrdi !. la Corte de Apelaciones de Punta Arenas declaró, en abono de la aceptación de
recurrir por personas que no tienen domicilio en el lugar en que el acto impugnado ha sido dictado, lo
siguiente: "Abundando en este punto, [se refiere a la situación de recurrentes con domicilio fuera de la
jurisdicción de la Corte] es dable decir que. el señalado planteamiento no se extrae de la historia fidedig-
na de su establecimiento, de cuyo análisis el autor Eduardo Soto Kloss concluyó que toda persona o
grupo está amparada por este recurso, incluyendo la natural y jurídica -de derecho público (estatal o no
estatal) o privado-, y. además, todo "grupo", reunión de personas, ente, agrupación, movimiento o
asociación de cualquier tipo, naturaleza o condición (pág. 73 de la obra "El Recurso de Protección", del
profesor nombrado), de manera que puede decirse que nadie, por ende, queda ajeno a la eventualidad de
ser potencial sujeto activo del recurso, en pro de amparo de los derechos de esta especie" (SCAPA,
08.07.1996. Consid 12. Revocada -aunque sin eliminar esta consideración- por SCS. 19.03.1997)
Del mismo modo, en Gimrdi 1. el voto de mayoría de la Corte Suprema estableció: "Respecto de la
pretendida falta de legitimación activa de alguno de los recurrentes para interponer este recurso, alegada
por los recurridos la Empresa Forestal Trillium. cabe señalar que el derecho a vivir en un medio ambien-
te libre de contaminación es un derecho humano con rango constitucional, el que presenta un doble
carácter: derecho subjetivo público y derecho colectivo público. El primer aspecto se caracteriza porque
su ejercicio corresponde, como lo señala el artículo 19 de la Constitución Política, a todas las personas,
debiendo ser protegido y amparado por la autoridad a través de los recursos ordinarios y el recurso de
protección Y. en lo que dice relación con el segundo carácter del derecho en análisis, es decir, el derecho
286 R O D R I G O ( ¡ I / M A N ROM N

En lo medular, entonces, puede apuntarse que donde se ha aceptado la legitima-

ción activ a en asuntos ambientales con respecto de quienes habitan en un lugar aleja-
do de aquél en donde se produjo el acto agraviante, se ha argüido principalmente
quue el articulo 19 CP "asegura a todas las personas" los derechos a que se refiere,
entre éstos, el derecho a vivir en un ambiente adecuado, lo cual, unido a la historia de
la elaboración del articulo 20. hace que nadie quede excluido de la posibilidad de
accionar de protección 895 : que. atendido el carácter de una resolución de calificación
ambiental, se asume que estos actos inciden en un número considerable de perso-
nas 8 *: que dado el objeto material de la LBGMA. expresado en su artículo 1. existe

Continuación notas 893 • 1,94

colectivo público, él está destinado a proteger y amparar derechos sociales de carácter colectivo, cuyo
tvsguatdo mleivsa a la comunidad toda, lanío en el plano local como en el nivel nacional, a todo el
país, ello porque se comprometen las bases de la existencia como sociedad y nación, porque al dañarse
o limitarse el medio ambiente y los recursos naturales, obviamente se limitan las posibilidades de vida y
desarrollo no sólo de las actuales generaciones sino también de las futuras. En tal sentido, su resguardo
interesa a la colectividad por afectar a una pluralidad de sujetos que se encuentran en una misma situa-
ción de hecho, y cuya lesión, pese a ser portadora de un gran daño social, no les causa un daño signifi-
cativo o apreciable claramente en su esfera individual. Por otra parte, el patrimonio ambiental, la
preservación de la naturaleza de que habla la Constitución y que ella asegura y protege, es todo lo que
naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida, y tanto se refiere a la atmósfera como a la
tierra y sus aguas, a la llora y a la fauna, todo lo cual conforma la naturaleza con su sistema ecológico de
equilibrio entre los organismos y el medio en que viven .-í¿7, son titulares de este recurso, necesaria-
mente. todas las personas naturales o jurídicas que habitan el Estado y que sufran una vulneración del
detveho al medio ambiente libre de contaminación que asegura el articulo 19 N° 8 del texto fundamen-
tal" (SCS. voto de mayoria. 19.0.11997. Consid. 1.1 Énfasis añadido). En el mismo sentido, véase
también Girardi 2 (SCAPA. 01.08.1998. Consid 8. Confirmada por SCS. 21.09.1998 yDougnac (SCAS,
18 08.2000. Consid 11. Confinnada por SCS. 08.11.2000).
894
Basándose en el enfoque según el cual la de protección no es una acción popular, el voto mino-
ritario efectuado en la Corte Suprema, en Horvath, señaló que "conduce también a concluir en la impro-
cedencia del recurso el hecho de que diversos parlamentarios domiciliados en el Congreso Nacional,
Valparaíso, domicilio especial para los efectos del presente recurso, aunque recurren por sí, no dicen ni
demuestran de qué manera han sido ellos afectados, porque en realidad lo hacen indeterminadamente,
en el interés de la comunidad, por lo cual carecen de legitimación activa para impetrar la acción cautelar
que deducen ... [Que] en efecto, si bien se puede recurrir de protección por sí o por cualquiera otro a su
nombre (articulo 20 de la Constitución Política) "y aunque no tenga mandato especial y aún por telégra-
fo" (N° 2 del Auto Acordado de 1992). es un requisito básico, para que la acción sea acogida, que quien
o para quien se pide protección sea un sujeto específico "afectado" en el ejercicio legítimo de su dere-
cho. que es el legitimado para accionar, aunque otro deduzca acción por él; porque no se trata de una
acción popular que pueda intentarse por cualquiera persona, en el solo interés de la comunidad o
meramente objetiva a favor del ordenamiento jurídico. el imperio del derecho que hay que restituir -en
los términos del articulo 20 de la Constitución- es el que se ha alterado por el menoscabo que sufre en
su derecho el afectado con el agravio, mediante un interés personal, concreto, actualmente comprometi-
do" (SCS. voto de minoría. 19.03.1997. Consids. 6-7). En la misma lógica, Girardi 1, (SCS. voto de
minoría. 19.03.1997. Consids. 6- 7).
Girardi 1. (SCAPA. 08.07.1996. Consid. 12)y Giraidi 2. (SCAPA. 01.08.1998. Consid 7).
896
Stutnn. (SCAV. 11 02 1997. Consid. 9).
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E F.N C H I L E 287

un derecho a instar por la presen ación de la naturaleza y por la conservación del

patrimonio ambiental, lo cual no le corresponde únicamente a quienes habitan cerca
o en el lugar físico de aquel en donde se desarrollará una actividad, razón por la cual
todos son afectados por una resolución de calificación ambiental que permite dicha
actividad89"; y que en función del supuesto carácter de derecho colectivo público que
posee el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado, que se traduce en que su
resguardo resulta ser de interés de la comunidad toda, en el ámbito local y nacional,
v que un agravio afectaría a una pluralidad de sujetos que se encontrarían en una
misma situación de hecho898.
Si bien ya me he referido a las cuestiones derivadas de la naturaleza del derecho
a vivir en un ambiente adecuado, me ocuparé ahora del argumento de esta parte de la
jurisprudencia que se sostiene, por un lado, en la naturaleza de la resolución de cali-
ficación ambiental y. por otro, en los derechos que le asisten a los habitantes en
materia ambiental. Sobre lo primero, cabe preguntarse si es efectivo que un acto
administrativo (una resolución de calificación ambiental) emanado de un órgano con
una específica sede territorial (Comisión de Evaluación, ex Comisión Regional del
Medio Ambiente), que califica un determinado proyecto, de emplazamiento local (en
una pequeña porción del territorio), puede afectar el interés de toda la Nación. Pare-
ciera ser que una respuesta afirmativa sería, en principio, sumamente exagerada, pues
los impactos ambientales autorizados por una resolución del carácter indicado son.
de suyo, locales, de donde se inferiría que. en el mejor de los casos, los afectados por
la actividad permitida serían únicamente quienes habitan en dicho lugar, o. en última
instancia, a los que residen en sus alrededores: o. dicho en otras palabras, afectaría
sólo a quienes reciben los impactos ambientales previamente evaluados, siendo éstos
los exclusivamente legitimados para interponer un recurso de protección. Con todo,
podria aceptarse una legitimación más amplia sobre la base de considerar que aun
cuando los impactos ambientales son locales, éstos se producen en el ambiente, el
cual comprende no sólo un lugar determinado, sino todos los elementos que lo con-
forman. alcanzando también a sus inextricables interrelaciones. Es decir, el ambiente
no sería en esta perspectiva un sistema compartimentalizado. sino un todo, que si
bien posee partes específicas, la suma de éstas conforman lo que denominamos como
tal. Desde este punto de vista, un impacto ambiental local incide de modo evidente en
el "sistema medio ambiente". Lo que debería en tal enfoque, entonces, determinarse,
seria la forma precisa en que una específica resolución de calificación ambiental
produciría efectivamente un agravio a quienes residen muy distantes del lugar de su
expedición.

89
" Horvath. (SCS. voto de mayoría. 19.03.1997, Consid. 13) y Stutzin. (SCS. voto disidente.
23.09.1997, Consid. 12).
s s
" Cmanli L (SCS. voto de mayoría. 19.03.1997. Consid 13): Horvath, (SCS. voto de mavoria.
19 03.1997. Consid. 14) y Dongnac. (SCAS. 18.08.2000. Consid. 11).
312
3 1 2 R O D R I G O G u / m A N ROSi A

Rcspccto de lo segundo, no comparto en absoluto lo dictaminado por los tribuna-

les. Según estos, dado que dentro de los objetos de la LBGMA se encuentran los de
preservar la naturaleza y la conserv ación del patrimonio ambiental, le corresponde a
todos los ciudadanos instar porque ello ocurra efectiv amente, teniendo la prerroga-
tiva para hacerlo. Ello es un error: Una cosa es el objeto material de un estatuto legal
-la LBGMA-, es decir, su campo de aplicación, y otra bien distinta es que ello, de
por si. genere un derecho en las personas para que ello se satisfaga a carta cabal.
Recuérdese que el derecho que resguarda el articulo 20.2 CP es "el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación" y no otro. Es con y respecto del ejercicio
de éste que se faculta a las personas agraviadas para solicitar el resguardo jurisdic-
cional mediante la interposición de la acción de protección. A mayor abundamiento,
ha de hacerse notar que en la Constitución la preservación de la naturaleza tiene que
ver con uno de los deberes del Estado - n o de los particulares- y que la conservación
del patrimonio ambiental se encuentra dentro de la función social de la propiedad y
que faculta al legislador para imponer sobre ésta determinadas limitaciones y obliga-
ciones. En sección alguna del articulo 19 CP se consideran estos elementos como
"derechos".
Ahora bien: los votos disidentes expedidos en ciertos casos, se han fundado, por
su parte, para sostener la in\ labilidad de poseer legitimación activa cuando el actor
reside lejos del lugar del acto que se impugna, en que en tales situaciones los recu-
rrentes no habian acreditado la forma en que se encontraban agraviados por el acto
recurrido, y que. más bien, lo habían hecho indeterminadamente en nombre de la
comunidad, sin demostrar un interés personal, concreto y actualmente comprometi-
do. escenario que correspondía más bien a las acciones populares, naturaleza de la
cual no participa la de protección. Como se puede apreciar, este enfoque no desecha
de plano la posibilidad de que una persona interponga una acción de protección aun
habitando lejos del lugar en donde se ha producido el acto impugnado: a lo que
apunta es a que. en tal hipótesis, debe demostrarse lo que permanentemente ha exigi-
do la jurisprudencia: el agravio.

d) Personas determinadas vs. indeterminadas.

La acción de protección no es popular

Cierta jurisprudencia ha enfocado el tema desde la perspectiva de la naturaleza

jurídica de la acción de protección, aduciendo en ciertos casos que no se trata de una
popular, puesto que ampara sólo a individuos perfectamente determinados899, que

899
f icencio. ía riela y otms con Empresa Xacional de Minería y Sociedad Chilectra de Genera-
ción S--1. (SCAVAL. 10.03 1993. Consid 7. Revocada en parte -eliminando el Consid 7- por SCS.
2(v04.]993. GJ N" 154. 1993). Senicio de I hienda y Urbanización de la Región del Bio Bio con
Empresa de Sen icios Sanitarios del Bio Bio S..4. (SCACH. 10.05.2005. Consid. 4° Confirmada por
 289
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E

sean personalmente afectados 900 y. por ende, es improcedente deducirla a favor de

todo el país901, de todos los vecinos de una ciudad902, de los vecinos de la ciudad de
Rancagua903. de los usuarios del sistema de atención primaria de salud90"1, de toda la
sociedad905, o de toda la población906, ya que de lo contrario seria imposible acudir en
el resguardo efectivo de las personas90". Así sucedió también en PRC908.
En materia ambiental, pues, el enfoque no dista de las decisiones jurisdiccionales
que en general se ha emitido sobre este punto, es decir, que la acción de protección no
es una de carácter popular, de modo que es indispensable que quien o para quien se
acude de protección sea el personal y directamente afectado y se encuentre debida-
mente individualizado 909 .

Continuación nota 899

SCS. 30.06.2005, aunque suprimiendo el considerando aludido); y Azocar Avendaño, Renato y otros
con Comisión Regional del Medio Ambiente de la Décima Región de Los Lagos. (SCAPM. 24.04.2008,
Consid. Quinto, Rol N° 81-2008. Coníimiada por SCS de 16.06.2008).
900
Comité Nacional Piv-Dejénsa de la Fauna y la Flora. (SCAC, 15.12.1993. Consid. único):
Dougnac Rodríguez, Fernando y otros con Corema VIH Región. (SCAC. 6.8.2008. Consid. 4. Rol
N° 235-2008. Confirmada por SCS de fecha 06.10.2008): García Httidobro, Alejandro con COREMA
17 Región (SCAR. 10.08.2009. Consid. Segundo. Rol N" 378-2009): Alcalde de la Municipalidad de
Httalpén v otros con Empresa de Servicios Sanitarios del Bío Bio S. .1 y otms (SCAC, 28.12.2007,
Consid. 2° Rol N° 539-2007, acumulados Roles N°s. 542-2007 y 544-2007. Confirmada por SCS de
09.04.2008. Rol N° 423-2008): y Junta de 1 écinos número 23 Camilo Henriquezy otms con EnteI Chile
SA. (SCAC. 6.11.2007, Consid. Duodécimo. Coníirmada por SCS de 29.01.2008. Rol N" 6384-2007).
901
Ilustre Municipalidad de Santa Juana, cit. (SCAC. 30.08.2000, Consid. 4. Citas omitidas).
902
l'an Rvsselberghe, Jacqneline con Empresa de Servicios Sanitarios del Bío Bio 5..-I. (SCAC,
10.11.2000, Consid. 1. Confimiada por SCS. 15.01.2001. GJ Nn 247, 2001. Citas omitidas): Cerda
Pizarra y otros con Compañía Minera Dayton. (SCALS, 10.04.2000, Consid. 3 Rol N° 24.0.30. Confir-
mada por SCS de 02.05.2000. Rol N° 1.234-00): y Municipalidad de Coquimbo con Comisión Regional
del Medio Ambiente de ¡a Región de Coquimbo. (SCALS, 18.03.2002, Consid. 4. Rol N° 26460. Con-
linnada por SCS de 09.04.2002. Rol N° 1083-02).
903
Ilustre Municipalidad de Rancagua con Agmsupery otros. (SCAR, 24.10.2005, Consid. Tercero).
904
Ilustre Municipalidad de Httalpén y otivs con Empresa de Servicios Sanitarios del Bio Bio y
otros (SCAC, 28.12.2007, Consid. 2). Confirmada por SCS de fecha 09.04.2008).
905
Dougnac Rodríqttez, Femando y otros con Corema 1111 Región. (SCAC, 06.8.2008, Consid.
4 -. Rol Np 235-2008. Continuada por SCS de fecha 06.10.2008).
906
Sociedad Agrícola San Isidro con Ottiróz Gómez, Luis Arturo. (SCAR. 09.12.2005, Consid. 5).
907
Asociaciones de Funcionarios de Atención Primaria de Salud Municipalizada Regional Occi-
dente con Intendente Región Metivpolitana y otros. (SCAS, 17.10.2001, Consid. 2. No apelada.); y
Pérez San A lartin, Lily con Inmobiliaria La Giralda Ltda. y otros. (SCS, 23.10.2001, Consids. 2-3).
908
Horvath. (SCS. voto disidente, 19.03.1997, Consid. 7): Girardi 1, (SCS. voto disidente.
19.03.1997, Consid. 7): Giratxii 2, (SCAPA, prevención del Ministro Sr. Hugo Faúndez López.
11.05.1998. Revocada por SCS. 13.07.1998): y Girardi 2, (SCAPA, prevención del Ministro Sr. Hugo
Faúndez López. 01.08.1998 Confirmada por SCS, 21.09.1998).
909
Sin embargo, en algunos casos los tribunales, frente a ciertas alegaciones de los recurridos en el
sentido que la acción deducida se estaria planteando como popular, han descartado el argumento -y. por
 RODRIGO G I Y M W ROM\

Ninguna de las particularidades del derecho a vivir en un ambiente adecuado han

incidido, por otra parte, en esta conclusión. Sin embargo, cuando se han expedido
votos de minoria o prevenciones en que se sostiene que la acción de protección no es
popular, ello se ha hecho cuando han recurrido personas que no tienen su residencia
habitual en el lugar en donde se ha dictado el acto impugnado. Tales opiniones disienten
del criterio que en tales litigios sostuvo la mayoría, la cual, como se vio. se sujetó en
el carácter de derecho colectivo público que posee este derecho para defender la
legitimación activ a de los recurrentes.

e) Conclusión.

Como una v erdadera profecía, lo señalado hace poco más de treinta años por uno
de los integrantes de la CENC. se ha cumplido exactamente en cuanto a la aplicación
práctica de la acción de protección, especialmente en materia de legitimación activa
Lo que se lee en las Actas es un acertado resumen de lo que se ha planteado en las
secciones anteriores:

"Porque vendrán problemas sobre cuándo, cómo y quien ejercerá el derecho [de vivir en
un medio ambiente libre de contaminación] y entonces, como no podrá precisarse espe-
cifica y concretamente respecto de determinadas personas, la inasibilidad jurídica del
derecho que se está consagrando generará dificultades de Upo político, puesto que. en
verdad, si el Estado falta tan gravemente al bien común que descuida la preservación del
medio ambiente, lo que representa un peligro y un atropello para toda la colectividad,
sólo puede ser instado para que se encamine por la senda correcta mediante ¡os resortes
políticos de que disponen los ciudadanos "910.

Continuación nota 909

ende, declarado en ese sentido admisible la acción-, señalando que en tales situaciones el actor había
acudido también en su propio nombre (Carrasco Daza, Patricio y otro con Sociedad Pesquera Coloso
Sociedad Anónima y otras Sentencia Ilustre Corte de Apelaciones de Iquique -en adelante, SCAI-. de
29.04.1994. Consid. 3o. Apelación desistida: Soria Ouimga, Jorge, cit., Consid. 3o: Xavanvte Xovoa,
Mansa con Castro. Seigio SCAC. 16.06.1999. Consid. T\ aunque eliminado por SCS de 16.08.1999:
e Ilustre Municipalidad de Ouillotay otras con Intendente Quinta Región. SC AVAL, 18.12.2002, Consid.
5o. suprimido sin embargo por SCS. 23.01.2003: Azocar Avendañoy otros con Comisión Regional del
Medio Ambiente de la Décima Región de Los Lagos. SCAPM. 24.04.2008, Consid. Quinto. Rol N° 81-
2008. Confirmada por SCS de fecha 16.06.2008) Y en otro caso ni siquiera se cuestionó el punto, al
accionarse a favor de miles de personas afectadascomo acaeció en Oitízde Filippi..., cit. También en
determinados casos y circunstancias se ha aceptado ampliamente la legitimación, señalándose "que si
bien la acción deducida no es suficientemente especifica y rigurosa en cuanto a quienes serian los
amparados de protección, como corresponde cumplir cuando se ejerce toda acción o pretensión jurisdic-
cional. todo lo cual incluso podría redundar en una inadmisibilidad de la acción ejercida, la considera-
ción de que recurran personas naturales y una persona juridica obliga, en último término a considerar a
los comparecientes como supuestos afectados. .. con lo cual puede deducirse que los habitantes de la
comuna de Concón serian aquellos por los cuales recurren los comparecientes al recurso ..*" (Ilustre
\ lunicipalidad de Con Con i otms con Comisión Regional del A ledio Ambiente Quinta Región SCAVAL.
26 07 2006. Consid. Cuarto. Confinnada por SCS de fecha 30.08.2006).
910
Fueron las palabras del comisionado A L E J A N D R O SILVA R A S C U Ñ A N ( A S C 18. pp. 10-11).
LA REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEI. A M B I E N T E F.N C H I L E 291

Pero no sólo es relevante tener a la vista la profética visión que se tuvo en el

momento de diseñar la estructura fundamental tendiente a obtener la protección del
medio ambiente. Hay ciertos hechos con traducción jurídica que explican también la
forma en que se ha enfocado la legitimación activa, donde es evidente que el legisla-
dor constitucional asumió un modelo con un claro derrotero a estos respectos. En
efecto, y como ya se indicara más arriba, el artículo 19 N° 21 CP (que consagra el
derecho a desarrollar actividades económicas), fue complementado por la lev N° 18.971.
texto que consideró expresamente la posibilidad de que cualquier persona, aun sin
esgrimir ni acreditar un interés actual en materia económica, pueda denunciar las
infracciones a ese derecho constitucional. La doctrina y la jurisprudencia son contes-
tes en cuanto a considerar que se trata de una verdadera acción popular. Sin embargo,
este tipo de legislación complementaria de corte procesal y aperturista -con fuente
directa en la C P - no se ha construido para el caso del artículo 19 N° 8 CP. Colocado
en otros términos, mientras que para el resguardo del legítimo ejercicio de
einprendimientos económicos se optó por un mecanismo jurisdiccional que. desde el
punto de vista de la legitimación activa, es de suyo amplio, para el amparo del dere-
cho al ambiente no existe una figura similar en ese nivel, lo cual representa una
asimetría desde el punto de vista de los diferentes intereses de los actores que juegan
en la materia y que no parece sostenerse en una lógica coherente con un modelo que
busca, en términos teóricos-constitucionales. el desarrollo sustentable y la legítima
aspiración de quien se considere afectado en orden a revisar las decisiones adminis-
trativas. conforme, por cierto, con determinados marcos razonables dados, funda-
mentalmente. por la imposibilidad de sustituir la voluntad técnica en sede
jurisdiccional, de un lado, y por la creación de órganos y procedimientos que permi-
tan hacerse cargo adecuadamente de las eventuales colisiones de intereses, por otro.
 CAPÍTULO V
LA CONTIENDA JUDICIAL DE R i o CÓNDOR (TRILLIUM)

He dedicado un capitulo especial para el análisis de un caso que reviste particular

importancia en la historia de litigios ambientales desarrollados bajo el alero de la
acción constitucional de protección, y que se encuentra representado por lo que acae-
ciera con motivo de la evaluación ambiental del Estudio de Impacto Ambiental del
Provecto Río Cóndor.
Por dicha razón, este Capítulo lo he dividido en dos panes En la primera se
efectuará un somero repaso en torno al sistema de ev aluación de impacto ambiental,
dado que fue tal el contexto dentro del cual se generó el conflicto. En la segunda
parte se intentará exponer detalladamente y reflexionar acerca del origen del caso, su
desarrollo y ulterior decisión.

PRIMERA PARTE.
EI. SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL ( S E I A )

I. INTRODUCCIÓN

Junto con ser un instrumento de gestión, el SEIA se mueve en un contexto que ya

hemos analizado exhaustivamente, pero respecto del cual no es baladí insistir sobre
algunos aspectos. La CP. se ha dicho, reconoce tres derechos que adecuadamente
balanceados y puestos en marcha configuran la posibilidad de avanzar hacia un desa-
rrollo sostenible. Tales derechos son el de propiedad, el de emprendimiento y el de
vivir en un ambiente adecuado, y donde los dos primeros suponen no sólo una actua-
ción ex leve. sino, además, en el dominical se impone un limite inherente en función
del último. En este esquema constitucional, a priori y en términos abstractos existen
tres posiciones de ventaja configuradas en forma de derechos.
Colocado lo anterior en el ámbito del SEIA. se puede decir que existe una
regla de carácter constitucional que expresa el reconocimiento de la libertad para
desarrollar una activ idad económica en tanto se efectúe ex jure. Al mismo tiempo.
 R O D R I G O G U / M - W RCKI S

hay también un canon de factura legal que señala que si se desea llevar adelante un
determinado emprendimiento. deben primero satisfacerse dos requisitos, a saber
someterse a un determinado procedimiento administrativo, en este caso, el de evalua-
ción de impacto ambiental, prev io a la materialización de la activ idad: y en seguida,
obtener una decisión favorable, desde el punto de v ista ambiental. Con posterioridad
a ello, se impone un nuevo deber, y que no es sino el de ejecutar el prov ecto conforme
con la normativa respectiva y bajo el alero de los requisitos, condiciones o exigencias
que se hubieren impuesto en el acto administrativo correspondiente. Eso. desde el
punto de vista del titular de la iniciativa de inversión. Pero esto opera como un pris-
ma. vale decir, con varias caras, pues del otro lado existe una regla constitucional que
reconoce el derecho a vivir en un ambiente adecuado: otra, que resguarda el derecho
de propiedad, y v arias otras que permiten solicitar el amparo jurisdiccional frente a
cualquier activ idad económica que de un modo u otro cause un perjuicio en uno o
ambos de los derechos recién mencionados. Es en este escenario de orden de posicio-
nes jurídicas donde debe mov erse el sistema de ev aluación de impacto ambiental, el
cual, visto desde una perspectiva procedimental. debe producir decisiones públicas
que incidirán en distinta forma y grado sobre el ejercicio de derechos constituciona-
les radicados en distintos agentes.

II. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

A) ASUNTO PRELIMINAR. EL. .ALCANCE DE LAS DEFINICIONES DE LA L B G M A

CON RELACIÓN A LA CP

En esta materia ha de tenerse en cuenta lo que disponen los artículos I o y 2o.

LBGMA. El primero de ellos hace referencia a su objeto material, a cuyo efecto
señala:

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio

ambiente, la preservación de ¡a naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental
se regularán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales
establezcan sobre la materia977.

Junto con expresar su campo regulatorio. deliberadamente la disposición plasma

el espíritu que ya en el Mensaje de la lev- se contenía, y es que el estatuto jurídico en
cuestión no representaría un cuerpo legal exclusivo y excluyente en materia ambien-
tal912. En virtud de lo anterior, el legislador no consideró necesario derogar expresa-

911
Énfasis añadido.
A juicio del Ejecutivo, la ley obedecería a la necesidad de contar "con un gran marco de
referencia que siente los criterios básicos y fundamentales que sustentarán las acciones futuras. Este
es precisamente el objetivo del provecto". Dado lo anterior, esta ley seria "una ley 'marco' o de bases, ya
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. AMBIENTE F.N C H I L E 295

mente la normativa ambiental vigente, que precedia a la LBGMA. incluyendo aque-

llas nonnas que hacían referencia explícita a ciertas instituciones que la nueva ley. no
obstante, también reguló913. Tal enfoque fue claramente vertido en el proceso de dis-
cusión parlamentaria de la ley914 y ha sido corroborado por cierta jurisprudencia 915 .

Continuación nota 912

que en un número relativamente pequeño de disposiciones se concentran algunas de las instituciones
fundamentales para una gestión ambiental moderna e integradora. recogiendo pnneipios básicos que
sirvan de punto de referencia para interpretar la legislación existente y para la dictación posterior de
otros cuerpos legales atinentes a materias especificas". Este seria, pues, el fundamento de la estructura
de la LBGMA.
9,3
Ello desplaza el análisis hacia otro tema, que es el relativo a la derogación tácita y a las reglas de
especialidad en el ámbito de la interpretación de las leyes. Existen diversos Dictámenes de la Contraloria
General de la República que en materias especificas se han pronunciado sobre la vigencia de preceptos
anteriores a la LBGMA y su vinculación con ésta (í." g, Dictámenes N° 38.741. de 17.11.1997;
N° 33.256, de 27.09.1994; N° 29.433. de 17.08.1998). Respecto de lo segundo, estimo que la LBGMA
es una ley "general" en ciertas cuestiones, y "especial" en otras. En este sentido, cabe recordar que de la
relación entre el articulo 4" y el artículo 13 del Código Civil, "la ley especial continúa rigiendo la
materia a que se aplica y la ley general, aunque sea posterior, sólo puede aplicarse en aquellos casos
en que la primera guarda silencio" (Repertorio de Legislación y Jurispnidencia Chilenas, Código
Civil y Leyes Complementarias. Edit. Jurídica de Chile. 3a Edición, t. I. p. 56, doctrina N° 6).
Adicionalmente, la "ley especial, o sea. aquella que regula algunas relaciones particulares, relativas a
un orden dado de ideas, no es derogada tácitamente por una ley posterior general, es decir, la que regula
todos los casos y las relaciones todas referentes a una materia cualquiera: la ley especial continuará
vigente y la ley general se aplicará en los casos no contemplados por la primera: pero si entre ellas hay
incompatibilidad, la ley general es derogada por la ley especial" {id., p. 104, doctrina N° 5). Los criterios
que emanan de las dos normas citadas y los que nacen de la interpretación judicial extractada preceden-
temente, se estructuran sobre la base de considerar que en lodo aquello en que la ley especial guarde
silencio, esto es, que no se encuentre regulado o normado por ella, regirá lo que al respecto establezca el
estatuto general posterior.
914
Fue así que en el Segundo Informe de la Comisión de Medio Ambiente y Bienes Nacionales del
Senado, se señaló que la finalidad de una norma como la propuesta era evitar los problemas de interpre-
tación "pues podría entenderse que sólo la ley de Bases del Medio Ambiente, en proyecto, regularia lo
relativo al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio am-
biente. la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental, quedando, con su
dictación, derogadas las demás disposiciones legales en vigencia que abordan dichos temas" (Cit. en
DINAMARCA GARATE, Ley Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, Cámara de la Producción y del
Comercio A.G., Concepción, 1996, p. 31) S O T O K L O S S señala que la LBGMA, "ni ha provocado la
desaparición de las normas legales existentes sobre la materia, que son, como se sabe, abundantes y
variadas, ya que no contiene una cláusula derogatoria de carácter general, ni tampoco, porque se trata de
una simple ley. tiene fuerza para impedir en el túturo la aparición de leyes especiales que puedan apar-
tarse de sus disposiciones" (Informe Constitucional N° 754.21 de marzo de 1994, pp. 5-6). No obstante,
el mismo autor efectúa una precisión en el sentido "que al señalar perentoriamente el art. Io que reciben
aplicación sólo las "leyes", significa que han quedado derogados todos los reglamentos que sean in-
compatibles" con las nonnas legales de la ley NP19.300 y. obviamente, son nulos todos los reglamentos
que exceden la Constitución (dictados bajo la vigencia de ésta: los dictados antes que ella v que le son
contrarios han quedado derogados tácitamente desde el 11.03.1981") (Derecho Administrativo. Bases
 RODRIGO C ' U Y M W ROSEN

La excepción a la regla de vigencia residual expuesta y establecida en la LBGM A

en cuya virtud se admite la de otras normas ambientales, hace indispensable el análi-
sis del articulo 2° Este precepto contiene un listado de definiciones, cuyo alcance es.
al tenor del mismo. "Para todos los efectos legales", lo cual significa que cualquier
otro concepto de los establecidos en esa disposición que se encuentre definido en
algún estatuto legal div erso, no tiene ningún valor jurídico916.

Continuación notas 9 , 4 • 9 , s
Fundamentales. Edil. Jurídica de Chile. I lW6. t. D. p.72. nota 4). Comparto estas retlexiones. pero sólo
en tanto exista incompatibilidad entre unas nonnas y otras. El Mensaje expresaba la idea mediante la
l'rase "sin peijuicio de los que otras nonnas legales o tvglamentarias establezcan sobre la materia'" y el
Senado, en el Primer Informe de la Comisión de Medio Ambiente y Bienes Nacionales (1er trámite
constitucional). suprimió la frase final "en razón de que daría a entender que la ley en informe puede
coexistir con disposiciones reglamentarias contrarias o incompatibles con su articulado"'. F.n el Segundo
Informe de la misma Comisión se conlinnó la exclusión de las normas reglamentarias. Hn un sentido
similar. V A L E N Z U E L A I I ENZALIDA señala que la "legislación ambiental vigente (...) conserva su vigor, al
menos, nos parece, en lodo cuanto sus disposiciones sean conciliables con las de la nueva ley y no
deben entenderse tácitamente derogadas por las de esta última de confonnidad con las nonnas
generales sobre derogación de las leves" ("Reseña sucinta de la lev Chilena Sobre Bases Generales del
Medio Ambiente". Revista de Política v Derecho Ambientales en América Latina v El Caribe, vol. 1.
N° 2. 1994. Pnuma. p. 123).
11
" S i bien es cierto, como sostiene el recurrente, que las nonnas aplicables a los problemas del
medio ambiente han sido entregados a la lev- N° 19.300, también es verdad, y basta para rechazar su
alegación, que sus reglas no son las únicas nonnas aplicables a la materia relacionada con el medio
ambiente, pues si bien se ha querido entregar a ella lo que diga relación con la protección del ambiente,
no es menos cierto que ello, como señala su articulo primero, es sin peijuicio de lo que otras normas
legales establezcan sobre la materia". Por lo demás así lo ha hecho el legislador al dictar algunas normas
legales que forman parte de leyes como las señaladas en el acápite segundo del considerando séptimo
del presente fallo" (SCAS. 25.8.1994. Consid. 9. FU, N° 430. 1994).
910
Esto se puede complementar desde otra perspectiva con lo que dispone el artículo 20 CC, que
señala: "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las
mismas palabras: pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se
les dará en éstas su significado legar ( S O T O K L O S S . Informe Constitucional..., cit.. p. 6). Sin peijuicio
de lo anterior, en esta materia creo necesario efectuar algunas distinciones. Hay dos situaciones que se
dan con respecto a los vocablos y locuciones que se definen en el artículo 2o de la LBGMA: a) Los que,
contemplados y definidos en ella, se incluyen sin definición en otro estatuto jurídico. En este evento,
considero que la LBGMA hace las veces de una norma interpretativa de tipo tácito, puesto que aclara o
determina el sentido dudoso u obscuro de lo que el estatuto precedente contiene: y b) Los que. contem-
plados y definidos en ella, se fijan y definen de forma diferente en otro cuerpo regulatorio. En este caso,
operaría una derogación tácita a favor de la LBGMA. pues, como señala el artículo 52.3 CC. existe
incompatibilidad entre lo que una y otra norma disponen. De todos modos, es una derogación implícita
muy particular, puesto que expresamente" el texto señala que tales palabras se definen "para todos los
electos legales" Respecto de la relación entre las definiciones legales y sus efectos en el campo consti-
tucional. vid. supra Cap. I. &V. D)
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E F.N C H I L E 297

B) L A S NOCIONES ESTABLECIDAS EN LA L B G M A EN LO QUE SE REFIERE

A L A EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL

Es necesario, ahora, para entrar en el análisis del sistema de evaluación de impac-

to ambiental, contar previamente con determinadas nociones jurídicas que son con-
sustanciales a este instrumento, de modo de poder comprender a carta cabal su
funcionamiento. Tales conceptos, son los siguientes:

i. Medio ambiente

Respecto de su definición legal y alcances, me remito a lo ya expuesto en el Cap.

I. &V. D).

2. Impacto ambiental

Al tenor de la ley. es "la alteración del medio ambiente, provocada directa o

indirectamente por un prov ecto o actividad en un área determinada" 917 .
En la última modificación impresa sobre la LBGMA se introdujo un nuevo con-
cepto. cual es el de carga ambienta!. El artículo 30 bis) contempla la posibilidad de
llev ar adelante un proceso de participación ciudadana en el ámbito de una Declara-
ción de Impacto Ambiental (en adelante. DIA), cuando el prov ecto que en ésta se
contenga genere cargas ambientales para las comunidades próximas. El inciso 6" de
la antedicha norma señala que "se entenderá que provocan cargas ambientales aque-
llos provectos que generen beneficios sociales y que ocasionan externalidades am-
bientales negativas en localidades próximas durante su construcción u operación".
De este modo, para que fácticamente se verifique, han de darse, con motivo de la
construcción u operación de un prov ecto, a la par. beneficios (sociales) y costos (am-
bientales. en tanto externalidades negativas). En seguida, para poder determinar la
existencia de la carga, se tendrá que definir para la situación concreta, de modo idó-
neo. lo que se entenderá por beneficio social y externalidad ambiental. Y en tercer
lugar, deberá establecerse si en el caso respectivo se generan efectivamente los refe-
ridos efectos positivos y negativos ya aludidos en la correspondiente localidad o
comunidad.
Desde el punto de vista conceptual y su lógica en el Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental (SEIA), es evidente que cuando producto de decisiones económi-
cas o productivas se generan efectos adversos sobre terceros no debidamente com-
pensados. tales definiciones inciden sobre el bienestar de la sociedad, provocándose,
en un sentido económico, una externalidad negativa. En ese sentido, el modo de

9I
~ Articulo 2o. letra k). LBGMA. Sobre la vinculación de este concepto con los de " daño ambien-
tal" y "contaminación", vid. supra Cap. D. &D. C), 4.
 2 9 8
RODRIGO G I Y M W R U S I A

hacerse cargo de ésta importa que la política pública debe tender a su control por
medio de mecanismos de comando y control, o a través de instrumentos de factura de
mercado, incluyendo la generación de condiciones que permitan la operación de
modalidades transaccionales en el sentido de Coase. Sentado aquello, la utilización
de la noción de carga ambiental parece presentar dos dificultades. La primera (de
orden conceptual en clave económica), es que no resulta consistente con representar
una causal que provoque la obligación de abrir un proceso de participación ciudada-
na. pues mediante ésta no se logra ni evitar ni compensar la externalidad negativa
prov ocada. aunque evidentemente lo hace de forma indirecta desde el momento en
que habilita para poder plantear observaciones al provecto. La segunda (de orden
conceptual en clave ambiental), es que no parecen asomar diferencias evidentes entre
lo que se entiende por externalidad ambiental negativa y lo que la misma lev define
como impacto ambiental, es decir, la alteración del medio ambiente. No encontrán-
dose clara la frontera que permita abrir una brecha entre uno y otro concepto, será
cuestión de alta complejidad para la autoridad determinar con precisión, oportunidad
y criterio cuándo es que será pertinente descartar un proceso de participación ciuda-
dana en los casos aludidos 918 .

3. Evaluación de impacto ambiental

Es el procedimiento, a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental que. "en base

a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, detennina si el impacto ambiental
de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes"919.
Si se analiza con detenimiento, fácilmente se puede concluir que la definición
contemplada en la lev es evidentemente insuficiente. Ello, por dos razones.
Primero, porque traduce un enfoque eminentemente "normativista", señalando
que su objeto es determinar si el impacto ambiental de un proyecto se ajusta a las
normas vigentes. Si se aplicara a la letra esta definición, el Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental tendría un sesgo sumamente restringido, sobre todo si se tiene en
cuenta que hay muchos componentes y efectos ambientales aún no normados920.

918
De acuerdo con lo que dispone el nuevo articulo 71, e) LBGMA, le conresponde al Consejo de
Ministros para la Sustentabiidad "pronunciarse sobre los criterios y mecanismos en virtud de los cuales
se deberá efectuar la participación ciudadana en las Declaraciones de Impacto Ambiental, a que se
refiere el articulo 26" de la LBGMA.
919
Articulo 2". letra j). LBGMA. Mientras no entre en vigencia la nueva institucionalidad, las
referencias que aqui se hagan al Servicio de Evaluación Ambiental o a la Comisión de Evaluación, han
de entenderse respecto de la Dirección Ejecutiva de la Conama y/o de las Comisiones Regionales del
Medio Ambiente, según corresponda.
920
Dicha circunstancia ha abierto un interesante campo de actuación para la autoridad ambiental,
en orden a lijar exigencias en situaciones de orfandad regulatoria Sobre el tema. vid. Ruiz A D A R G S .
Evaluación de Impacto Ambiental ai Chile. Manual de Procedimiento. 1998. pp. 20-21.
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E 299

Pero es que además, y por la misma razón dada anteriormente, en la práctica y

aplicando armónicamente los restantes cuerpos legales que gobiernan la materia (como
es el RSEIA). no se evalúa únicamente el cumplimiento de una determinada norma
ambiental sino, junto con ello, la consistencia del prov ecto o. dicho de otro modo, la
sustentabilidad del mismo en su relación con el medio al que afecta 921 .

4. Declaración de Impacto Ambiental (DIA)

Está definida como "el documento descriptivo de una actividad o prov ecto que se
pretende realizar, o de las modificaciones que se le introducirán, otorgado bajo jura-
mento por el respectivo titular, cuyo contenido permite al organismo competente
evaluar si su impacto ambiental se ajusta a las normas ambientales vigentes"922.

5. Estudio de Impacto Ambiental (EIA)

Para la lev', es el "documento que describe pormenorizadamente las característi-

cas de un proyecto o actividad que se pretenda llevar a cabo o su modificación. Debe
proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación e interpreta-
ción de su impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutará para impedir
o minimizar sus efectos significativamente adversos" 923 .

6. Órgano de ¡a Administración del Estado con competencia ambiental

Se trata de un "Ministerio, serv icio público, órgano o institución creado para el

cumplimiento de una función pública, que otorgue algún permiso ambiental sectorial
de los señalados en este Reglamento, o que posea atribuciones legales asociadas
directamente con la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza,
el uso y manejo de algún recurso natural y/o la fiscalización del cumplimiento de las
normas y condiciones en base a las cuales se dicta la resolución calificatoria de un
prov ecto o actividad"'92'1.
Interesa destacar, en cuanto a este último concepto, que conforme al RSEIA exis-
ten tres tipos de óiganos de la administración del Estado con competencia ambiental.
Hay de aquellos que son los que otorgan algún permiso ambiental sectorial de los que

921
De ahí que en no pocas ocasiones y principalmente en casos de EIA. la autoridad ambiental,
además de exigir el cumplimiento de la normativa ambiental especifica, imponga condiciones de mitiga-
ción. compensación o reparación. Ello resulta ser plenamente coherente con el concepto legal de medio
ambiente ya visto, pues, según se expuso, la ley lo considera como un sistema que rige v condiciona la
existencia y desarrollo de la vida.
9
~ Articulo 2". letra 1"). LBGMA.
9:3
Articulo 2°. letra i). LBGMA.
92J
Articulo 2°. letra b). RSEIA.
 3 0 0
RODRIGO C U Y U A N ROSIN

se contemplan entre los artículos 68 a 106 de dicho texto: los que poseen atribuciones
legales asociadas directamente con la protección del medio ambiente, la presen-a-
ción de la naturaleza, el uso o el manejo de algún recurso natural: y. finalmente, los
que tienen competencias vinculadas directamente con la fiscalización del cumpli-
miento de las normas y condiciones en base a las cuales se dicta la resolución
calificatoria de un prov ecto o activ idad 9 ".
La importancia de esta distinción radica en que aquellos órganos competentes de
los que tengan asociados permisos ambientales sectoriales en relación con el prov ec-
to su jeto a evaluación, tienen la obligación de participar en el procedimiento respec-
tivo. En cambio, para aquellos entes que responden a las dos últimas categorías, su
participación en la evaluación de impacto ambiental es facultativa 926 .

III. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE LMPACTO AMBIENTAL92"

Sus básicas particularidades descansan en tres aspectos. En primer lugar, hace

propios la totalidad de los principios en que se encuentra inspirada la LBGMA. y en

Kn consecuencia, puede darse el caso que un órgano competente responda simultáneamente a

lus tres categorías, que posea sólo una de ellas, o incluso dos. Debe tenerse en cuenta que esta clasifica-
ción es sólo para los efectos del procedimiento de evaluación de impacto ambiental y. por ende, con el
objeto de detenninar qué tipo de órganos deben o pueden participar en la evaluación de impacto ambien-
tal. En efecto, fuera de ese ámbito, es posible distinguir una serie de clasificaciones de competencias,
como son las siguientes: nonnativas: resolutivas: de fiscalización y control: sancionadoras: de coordina-
ción; de tuición y administración: de vigilancia y monitoreo: de evaluación: de asesoría y misceláneas.
(Serie Jurídica, Estudios de Legislación Ambiental. Comisión Nacional del Medio Ambiente, 1996,
Chile)
926
Conforme lo prescribe el artículo 2-4. RSEIA. que dispone: "Los órganos de la administración
del Estado con competencia ambiental que participarán en la calificación ambiental del proyecto o
actividad, serán aquellos que cuenten con atribuciones en materia de otorgamiento de permisos ambien-
tales sectoriales respecto del proyecto o actividad en particular. Asimismo, la participación en la califi-
cación ambiental del proyecto o actividad será facultativa para los demás órganos de la administración
del Estado que posean atribuciones legales asociadas directamente con la protección del medio ambien-
te. la preservación de la naturaleza, el uso y manejo de algún recurso natural y/o la fiscalización de!
cumplimiento de las normas y condiciones en base a las cuales se dictará la resolución de calificación
ambienta! del proyecto o actividad en particular".
"Los órganos de la administración del Estado de la administración del Estado con competencia
ambiental que no cuenten con atribuciones en materia de otorgamiento de permisos ambientales secto-
riales respecto de un proyecto o actividad en particular, deberán comunicar por escrito a la Comisión
Regional del Medio Ambiente respectiva o a la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio
Ambiente, según sea el caso, su decisión de no participar en la evaluación del Estudio o Declaración de
Impacto Ambiental, según corresponda, dentro de los plazos estipulados para evacuar los infoimes
establecidos en los artículos 25 y 30 de este Reglamento, respectivamente".
92
En las líneas que siguen se analizará someramente la forma en que opera el sistema de evalua-
ción de impacto ambiental en Chile Sin embargo, deseo desde ya prevenir sobre dos circunstancias:
a) Que ello se hará a la luz del actual RSEIA y. en lo pertinente, se mencionará cómo se regulaba este
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E 301

tal perspectiva sobresale en primer término el preventivo, pues según se desprende

de los artículos 8.1 y 9.2. se trata de un procedimiento que se aplica a los proyectos
antes que se ejecuten. Esto se encuentra confinnado por el hecho de que conforme
con el nuevo artículo 24.4. los óiganos a los que les corresponda otorgar o pronun-
ciarse sobre los permisos ambientales sectoriales a que se refiere la LBGMA "debe-
rán informar a la Superintendencia del Medio Ambiente cada vez que se les solicite
alguno de ellos, indicando si ha adjuntado o no una resolución de calificación am-
biental y los antecedentes que permitan identificar el prov ecto o activ idad e indivi-
dualizar a su titular". Del mismo modo, el articulo 25 bis) LBGMA señala que las
Direcciones de Obras Municipales "no podrán otorgar la recepción definitiva si los
prov ectos o actividades a los que se refiere el artículo 10 no acreditan haber obtenido
una resolución de calificación ambiental favorable". En función de todo lo anterior,
el articulo 35. b) de la Lev Orgánica de la Superintendencia de Medio Ambiente
contempla como infracción el hecho de ejecutar provectos o activ idades sin contar
con una resolución de calificación ambiental, estando obligados a obtenerla. Asimis-
mo. el artículo 36. N° 1. letra f) y N° 2. letra d) de la aludida lev. consideran, respec-
tivamente. como infracción grav ísima o grave, según se trate de hechos, actos u
omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que involucren la ejecu-
ción de activ idades o prov ectos a que se refiere el artículo 10 LBGMA. causando, o
no. alguno de los efectos señalados en el artículo 11 de este último cuerpo legal928.
El otro principio de relevancia es el de participación ciudadana, especialmente
tratándose de un El A929.

Continuación nota 927

inslrumento de gestión ambiental en la época en que fue evaluado PRC, para contar, al mismo tiempo,
con la siempre necesaria visión comparativa El actual Reglamento del Sistema de Evaluación de Impac-
to Ambiental se encuentra gobernado por el decreto supremo N° 95, del Ministerio Secretaria General de
la Presidencia, de 21 de agosto de 2001, publicado en el Diario Oficial con fecha 7 de diciembre de
2002. época a partir de la cual entró en pleno vigor. Junto con dichas disposiciones reglamentarias, el
Sistema se encuentra regulado por las disposiciones contenidas en la LBGMA, artículos 8-31: y b) Que
en el corto plazo, con motivo de las modificaciones introducidas por la ley N° 20 417 a las disposiciones
de la LBGMA. deberá entrar en vigencia un nuevo Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental, de modo que en cuanto ello ocurra habrá de estarse, en lo pertinente, a lo que su nuevo
articulado disponga.
928
Las nonnas asociadas a la orgánica de la Superintendencia, arrancan de lo dispuesto en artículo
segundo de la ley N° 20.417 (Diarioblicial de 26.01.2010).
929
Artículos 26-31. LBGMA. Actualmente, y según se analizó anteriormente, la participación ciu-
dadana es posible también en el evento que un prov ecto contenido en una DIA genere una carga ambien-
tal (articulo 30. bis. LBGMA). Lo propio sucede en el evento que se trate de una DIA vinculada a un
provecto de una empresa de menor tamaño, caso en el cual, si no se generan cargas ambientales y se
pretende emplazar en un área no regulada por instrumentos de planificación territorial, se abre un perío-
do de participación de no mas de diez días, en los ténninos y bajo los supuestos que contempla el nuevo
articulo 18 quater. LBGMA
 RODRIGO G I Z M A S ROSIA

En segundo lugar, es un instrumento que pretende operar bajo la fórmula de la

"ventanilla única", lo que quiere decir que todos los permisos o pronunciamientos de
carácter ambiental que deban o puedan emitir los órganos competentes en relación
con un provecto determinado, necesariamente deben expedirse dentro del procedi-
miento de evaluación de impacto ambientar"". Esto quiere decir que es la única opor-
tunidad e instancia que tienen las entidades públicas competentes para opinar, desde
un punto de vista ambiental, sobre el provecto. No podrán por tanto formularle repa-
ros a este de esa naturaleza una vez que la Comisión de Evaluación o el Director
Ejecutivo dicte la correspondiente resolución de calificación ambiental 911 .
Finalmente, el ingreso al sistema es obligatorio, dándose los supuestos que se
verán en seguida, tanto para iniciativas de los particulares, como para las públicas9*2.

IV. CRITERIOS DE INGRESO AL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL

Para llevar adelante un provecto o activ idad. o su modificación, debe primero

determinarse si está o no sujeto a la obligación de ingresar al sistema de evaluación
de impacto ambiental. Suponiendo que debe hacerlo, la siguiente pregunta a formu-
lar será si ello se efectuará a través de la presentación de un EIA o de una DIA.
A fin de responder la primera cuestión, hay que tener en cuenta dos normas fun-
damentales: el articulo 10 de la LBGMA y 3 del RSEIA. Tales normas contienen el
listado de los prov ectos o activ idades que deben obligatoriamente ingresar al siste-
ma. En consecuencia, si un provecto determinado no se encuentra en dicho listado,
no se sitúa en el imperativo de someter el provecto a ponderación ambiental. No
obstante, si el titular decide de todos modos someter su emprendimiento a las reglas
del procedimiento de ev aluación de impacto ambiental de manera v oluntaria. las nor-
mas de dicho proceso le serán plenamente aplicables, y lo que dictamine la autoridad
le resultará igualmente obligatorio 933 .
Referente a la segunda interrogante, es dable anotar, como se expresó, que hay
sólo dos formas a través de las cuales, ya sea obligatoria o voluntariamente, se puede
iniciar el procedimiento y que no son otras que la presentación de un EIA. o bien, de

930
Artículos 8.2 y 9. incisos 4° y 5". LBGMA.
931
Articulo 2 4 . 2 . LBGMA. Sobre este particular, vid.. R U I Z A D A R O S . op. cit., pp. 2 9 - 3 0 : D I N A M A R C A
GARATE. Evaluación de impacto ambiental. Análisis del Reglamento Actualizado. Sociedad de Fomento
Fabril v Camara de la Producción Y del Comercio de Concepción A . G , 2 0 0 2 . pp. 9 9 - 1 0 3 ; Y ASTORGA
JORQUE RA. Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. En especial aplicado a la Actividad Minera.
Edit. Jurídica ConoSur Ltda.. 2 0 0 0 . pp. 4 8 - 5 5 .
032
Articulo 22. LBGMA.
933
Articulo 1 2 0 . RSEIA Respecto de los alcances de esta modalidad, vid. D I N A M A R C A GARATE.

Evaluación de impacto ambiental. .. cit.. pp. 1 8 - 2 0 .

 303
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E

una DIA. Se hará mediante una DIA cuando el prov ecto, dada sus características, no
generará o presentará ninguno de los efectos relev antes a que se refiere el artículo 11.
LBGMA. En caso contrario, se hará bajo la modalidad de un EIA.
Con el objeto de ofrecer una mayor claridad sobre la materia, el RSEIA. a partir
del artículo 5" y hasta el 1L especifica los criterios que permiten al titular estable-
cer si su provecto generará o no aquellos efectos a que alude el artículo 11 de la
LBGMA.
La decisión en esta materia es clave, pues ingresar bajo una DIA o un EIA trae
aparejadas consecuencias importantes. En efecto, el procedimiento de evaluación
bajo la primera fórmula es más breve93,1. Si se trata en cambio de la segunda modali-
dad. la duración es de suyo más extensa935. Adicionalmente. es muchísimo más com-
plejo. largo y costoso elaborar un EIA que una DIA. Una somera lectura de los artículos
12 v 13. RSEIA (aplicables a los EIA) y 14 a 16 del mismo cuerpo legal (aplicables a
las DIA), dan fundada cuenta de lo aseverado.
Otra diferencia es que si se ingresa presentando un EIA. se da en plenitud la
participación ciudadana 936 . No obstante, y como ya se sentó, actualmente y con oca-
sión de las modificaciones introducidas por la ley N° 20.417. lo cierto es que para una
DIA la participación ciudadana también se verifica. Y a diferencia de lo que ocurría
antes, en el caso de los EIA. es que cualquier persona natural o jurídica -sin la exi-
gencia de afectación directa ni de tratarse, para el segundo caso, de organizaciones
ciudadanas únicamente- puede formular observaciones93".

93
E s de 60 días hábiles, prorrogables por otros 30 adicionales como máximo.
935
El proceso puede alcanzar una duración de 120 días, ampliables a 60 días más. El tema es
regulado por los artículos 15,16, 18 y 19.2, LBGMA: y artículos 28-33, RSEIA.
936
Gobernada por los artículos 28-30 bis, LBGMA: y 49-54, RSEIA.
937
A modo de sistematización, se puede señalar que la participación ciudadana se da en las siguien-
tes instancias o modalidades, en lo que al sistema de evaluación de impacto ambiental se refiere: a) El
titular junto con la presentación del Estudio de Impacto Ambiental, debe acompañar una propuesta de
extracto del mismo (artículo 28. LBGMA). Ello se hace con el objeto que dicho documento, previamen-
te visado por la Comisión de Evaluación o por el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambien-
tal. sea publicado en el Diario Oficial y en un diario o periódico de la capital de la región o de circulación
nacional: b) En segundo lugar, puede también materializarse a través de la posibilidad de las personas
naturales o jurídicas de imponerse del contenido de! Estudio o Declaración de Impacto Ambiental (ar-
tículo 27. LBGMA): c) Se concreta además a través de la formulación de observaciones al Estudio de
Impacto Ambiental, por parte de cualesquiera de dichas personas y con los requisitos, lorma y plazos
que indica el artículo 29. LBGMA: lo propio ocurre con una Declaración de Impacto Ambiental en los
dos casos ya indicados (empresas de menor tamaño y cuando se advierte la presencia de cargas ambien-
tales). y d) En cuarto lugar, para llevar a la práctica la participación ciudadana, la Comisión de Evalua-
ción o el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, han de establecer diversos mecanismos
para ello (artículo 26, LBGMA). Todo lo anterior es un reflejo del deber establecido en el artículo 4°.
LBGMA. que obliga al Estado a facilitar la participación ciudadana.
 RODRIGO G I Z M A N R U S I A

V ADMINISTRACIÓN DEL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMHII XTAL.

EI ÓRGANO COMPETENTE

Según señala el artículo 8" inciso final LBGMA. le corresponderá al Servicio de

Evaluación Ambiental (antes, a la Comisión Regional del Medio Ambiente respecti-
va o a la Dirección Ejecutiva, según fuera el caso) administrar el Sistema de Evalua-
ción de Impacto Ambiental. Es esta autoridad la que se encuentra a cargo del
procedimiento y lleva hacia si al titular y a los órganos competentes.
El articulo 9.2. LBGMA. dispone que si las obras materiales del proyecto o sus
impactos ambientales sólo se restringen a una región, el EIA o la DIA deberá presen-
tarse ante la Comisión de Evaluación respectiva (antes, la Comisión Regional del
Medio Ambiente): en cambio, si dichas obras o impactos trascienden más de una
región, deberá hacerse esa presentación ante el Director Ejecutivo del Serv icio de
Ev aluación Ambiental (antes, la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del
Medio Ambiente). Y. si hubieren dudas, le corresponderá a dicha Dirección determi-
nar el órgano competente, ya sea por propia iniciativa, bien sea a petición de la Comi-
sión de Evaluación (antes, la Comisión Regional del Medio Ambiente), o. al fin. del
titular del provecto o actividad91*.

VI. EL PROCEDIMIENTO DE EVALUACION DE IMPACTO AMBIENTAL939

A) FASE DE INICIACIÓN

El inicio de este procedimiento es de resorte privado, que como tal se concreta a

través de una petición mediante la presentación que un titular hace de un EIA o de
una DIA ante el órgano competente. No es un procedimiento, pues, que pueda iniciar-
se de oficio. Sin embargo, ello ha de matizarse con que el artículo 3 o . letra i), de la
Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, dispone que ésta puede
requerir a los titulares, bajo apercibimiento de sanción, para que se sometan al SEIA
estando obligados a ello: y el literal k) dispone lo propio, pero desde el punto de vista
de ingresar adecuadamente al SEIA cuando el proponente hubiere fraccionado sus
prov ectos o actividades con el propósito de eludir o v ariar a sabiendas el ingreso al
referido mecanismo.

938
Articulo 9.3. LBGMA. Es por ello que el articulo 18. RSEIA, dispone que en caso de presentar-
se el Estudio o Declaración de Impacto Ambiental ante un órgano que no corresponda, éste deberá
declararse incompetente y. para todos los efectos, se tendrá por no hecha la presentación.
039
Para otra propuesta de síntesis de la dimensión procesal del Sistema bajo el régimen anterior a
la lev N c 2(1.417: G . A U N D O VILLARROEL. El sistema de evaluación..., cit.. pp. 43-55.
LA REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEI. A M B I E N T E F.N C H I L E 305

B) FASE DE INSTRUCCIÓN

Como paso previo y necesario a la entrada de esta etapa, dentro de los cinco dias
siguientes a la presentación del E l A o DIA. el órgano ante quien se hubiere realizado
ésta debe efectuar un examen de admisibilidad de la misma, que se traduce en verifi-
car si se acompañó un número suficiente de ejemplares de dicho documento y si la
presentación se hizo por persona facultada legalmente para ese efecto940: determinar,
en el caso de un E1A. si se cumple o no con los requisitos formales establecidos en el
articulo 12. LBGMA. y de los artículos 12 y 13. RSE1A. o. si se tratara de una DIA.
si cumple o no con los requisitos formales establecidos en los artículos 12 bis. LBGMA.
14. 15 y 16.1-2. RSEIA941; y. finalmente, si se hizo entrega de una propuesta de ex-
tracto al que alude el Artículo 28. LBGMA, para el caso de un EIA 94: .
Si la presentación cumple con los requerimientos precedentemente expuestos, se
deberá disponer que se remitan los ejemplares a los órganos de la administración del
Estado con competencia ambiental y a las municipalidades respectivas, requiriéndoles
los informes respectivos. Unido a ello, conforme con la nueva ley. debe solicitarse
informe al Gobierno Regional, al Municipio y a la autoridad marítima, si correspon-
de. para que se pronuncien sobre la compatibilidad territorial del prov ecto presenta-
do (Articulo 8.3. LBGMA). como, también, para que las dos primeras entidades
aludidas señalen si el provecto o actividad se relaciona con las políticas, planes y
programas de desarrollo regional y con los planes de desarrollo comunal, respectiva-
mente (Articulo 9. ter. inciso 2 o ). Además, si es un EIA. tendrá que ordenarse que se
publique el extracto, y si es una DIA. que los antecedentes a que se refiere el artículo
30.2. LBGMA. se incorporen a la lista a que se refiere943.
Tal envío se hace con el objeto que los órganos de la Administración del Estado
competentes, dentro de un plazo máximo de 30 días contados desde el envío del
ejemplar - s i es un EIA- o de 15 días - s i es una DIA-, remitan el informe respectivo,
que en particular denomino, para esta fase. "Informe Sectorial Preliminar"944.
El contenido de estos informes depende del documento que se les presente. Si es
un EIA. deben indicar fundadamente si el proyecto cumple con la normativa de ca-
rácter ambiental en el ámbito de sus respectivas competencias: si cumple con el o los
permisos ambientales sectoriales asociados y, también fundadamente, si las medidas

040
Artículo 19, RSEIA. Adicionalmente. el articulo 14 ter. LBGMA, establece que el procedimien-
to se iniciará con una verificación rigurosa del tipo de proyecto y la vía de evaluación que debe seguir.
941
Articulo 20. RSEIA.
9J:
Articulo 19. RSEIA.
943
Asi lo dispone el actual articulo 21. RSEIA.
94J
A tales informes se alude en los artículos 23 y 29 del RSEIA. La denominación señalada se
explica porque, como se verá a continuación, los órganos deben posteriormente evacuar otros informes,
de caracter más definitivo desde el punto de vista del momento procesal en que se efectúan.
 RODRIGO G V Z M A N R O M A

propuestas en dicho documento se hacen cargo de los efectos, características o cir-

cunstancias a que se refiere c) artículo 11. LBGMA. Finalmente, debe, en dicho in-
forme. expresarse si es menester se efectúen aclaraciones, rectificaciones o
ampliaciones 945 .
Si es una DIA. deben indicar si el provecto cumple con la normativa de carácter
ambiental: si cumple con el o los permisos ambientales sectoriales asociados: si el
proyecto o actividad requiere o no de la presentación de un Estudio de Impacto Am-
biental: y si son necesarias aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones946.
Requisito común para ambas hipótesis, es que el proceso de calificación "conside-
rará la opinión fundada de los organismos con competencia ambiental, en las materias
relativas al respectivo provecto o activ idad", por lo cual los referidos pronuncia-
mientos "deberán ser fundados y formulados dentro de las esferas de sus respectiv as
competencias" 94 "
En el evento que en esta etapa del procedimiento los Informes plantearan una
solicitud de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones, se debe elaborar un "Infonnc
Consolidado". Este documento ha de contener la solicitud de aclaraciones, rectifica-
ciones o ampliaciones 948 y. en el caso de un EIA. facultativamente, las observaciones
que se hubieren formulado hasta esc momento en el contexto de la participación
ciudadana 949 .
En el "Informe Consolidado" no se puede incluir cualquier opinión emitida por
algún órgano de la administración. Como se indicara, sólo deben contemplarse los
dictámenes fundados y. además, aquellas peticiones de aclaraciones, rectificaciones
o ampliaciones que se sitúen dentro del ámbito de competencia del órgano respecti-
vo: o que se refieran a materias relacionadas con la acreditación del cumplimiento de
la normativa ambiental aplicable y. si los hay. de los permisos ambientales sectoria-
les^°. Si se está frente a un EIA. se agregan también aquellas opiniones que tengan
relación con las medidas propuestas para hacerse cargo de los efectos, características
o circunstancias a que alude el articulo 11 de la LBGMA, y si se trata de una Decla-
ración. aquellas que se v inculen con la necesidad de presentar un Estudio951.
El Informe tiene que notificarse al titular, acto en el cual también se le otorga un
plazo para responder a las observaciones formuladas, pero suspendiéndose de pleno

045
Asi lo dispone el RSEIA en el artículo 23.2-3.
946
Articulo 29.2-3. LBGMA.
94
Articulo 9o. incisos cuarto y quinto. LBGMA
948
Artículos 16 y 19. LBGMA, y artículos 25.1 y 30.1. RSEIA, según se trate, respectivamente, de
un EIA o de una DIA.
949
Articulo 25.2. RSEIA.
950
Artículo 25 3. RSEIA. en el caso de Estudios, y articulo 30.2. RSEIA, para las Declaraciones
051
Ibid.
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L o r í . A M B I E N T E E N C H I L E 307

derecho en el intertanto el plazo que restare para finalizar el procedimiento, pudien-

do ademas el proponente solicitar la extensión del lapso para responder hasta por dos
veces952. El titular debe hacerse cargo de las observ aciones a través de un documento
denominado Adeudo9--.
Entregada la Adenda. o transcurrido el plazo dado para ello, continuará corriendo
el plazo antes suspendido, y se debe remitir a los órganos de la Administración del
Estado competentes, junto con el Informe Consolidado, los cuales tienen un plazo
máximo de 15 dias o de 10 días para ello (dependiendo de si es un EIA o una DIA.
respectivamente), para elaborar y hacer llegar sus Informes Sectoriales Definitivos954.
Puede suceder que lo respondido por el titular en la Adenda sea plenamente satis-
factorio. en cuyo caso se elabora un documento denominado "Informe Consolidado
de la Evaluación del EIA o de la DIA", según corresponda 955 . Pero si la respuestas
contenidas en \a Adenda no fueren satisfactorias, se hace necesario levantar un nuevo
Informe Consolidado, siguiendo el mismo procedimiento antes descrito, es decir,
notificárselo al titular para que éste lo responda, en el plazo que se le indique, me-
diante una nueva Adenda956 y. así. sucesivamente95".

95:
Artículos 16.1 y 19.1. LBGMA. que se refieren, correlativamente, a la situación de un EIA y de
una DIA.
953
Articulo 26.1. para el caso de un EIA, y artículo 31.1. RSEIA, para el caso de una DIA.
954
Articulo 16.2, LBGMA: y articulos 26.2 y 31.2. según se trate de un EIA o de una DIA,
respectivamente. El contenido de los Informes Definitivos, debe decir relación con los mismos aspectos
aludidos a propósito de los Informes Preliminares, con la diferencia que, en el caso de una DIA, expre-
samente ha de señalarse si las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones fueron efectiva y satisfacto-
riamente desarrolladas. (Articulo 31.3. RSEIA).
955
Articulos 27 y 32, RSEIA, conforme sea un ElAo una DIA. Confonne lo disponía el reglamento
vigente en la época del caso Trillium, en ese caso debía elaborarse un Informe Técnico, el cual, como
figura, desapareció y se sustituyó por el Informe Consolidado ya mencionado. Es necesario anotar que el
Informe Consolidado de Evaluación del Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, debe también
elaborarse en otras tres hipótesis: a) Cuando, sobre la base de los informes preliminares, el Estudio o
Declaración de Impacto Ambiental adolezca de información relevante o esencial para calificar ambien-
lalmente el provecto v ello no pueda subsanarse mediante la elaboración de un Adenda. Según lo dispo-
ne hoy la LBGMA. en el caso que se verifique dicha hipótesis, ello se debe declarar por el Director
Regional o Ejecutivo del Servicio de Evaluación, conforme proceda, a través medio de resolución fun-
dada que además ponga ténnino al procedimiento, y sólo puede dictarse dentro de los primeros cuarenta
o treinta dias, respectivamente, contados desde la presentación del EIA o de la DIA. siendo dicha reso-
lución susceptible de impugnarse mediante un recurso de reposición (artículos 15 bis y 18 bis, LBGMA);
b) Cuando el Estudio o la Declaración no reciben ningún tipo de observación, o solicitud de aclaración,
rectificación o ampliación, es decir, no es necesaria la facción de Informe Consolidado (artículos 24.1 y
29.4. RSEIA), v c) Si no se presenta la Adenda dentro del plazo fijado para ello (articulos 25, inciso final
y 30. inciso linal. RSEIA).
956
Artículos 26.4 y 31.4. RSEIA.
y
" Una modificación relevante que se contiene en el actual reglamento, y que de una manera
importante va en abono de la transparencia y velocidad del procedimiento, es que las nuevas peticiones
 RODRIGO G I / M W R(>M\

El Infomic Consolidado de la Evaluación del EIA o de la DIA debe contener lo

señalado en el articulo 9" bis. LBGMA (pronunciamientos ambientales fundados de
los órganos competentes, la ev aluación técnica de las observaciones planteadas por
la comunidad y los interesados, cuando corresponda, y la recomendación de aproba-
ción o rechazo del provecto), y ser remitido, según el actual Reglamento, a los órga-
nos de la Administración del Estado competentes, para su v isación o negativ a"'s. Las
visaciones y las negativas deben anexarse al Informe por el órgano competente.

C) FASE DE DECISIÓN

Una vez transcurrido el plazo para la visación del informe antes aludido -si se
trata de un EIA- o una vez elaborado el Informe -si es una DIA 959 -, y si el proyecto
fue presentado ante una Comisión de Ev aluación (antes. Comisión Regional del Medio
Ambiente), se debe conv ocar a una sesión de la misma a fin de decidir la calificación
ambiental del proyecto 960 . Adoptada que sea la decisión, se procede a dictar la resolu-
ción de calificación ambiental que ejecuta el respectivo acuerdo 961 .
Si el proyecto hubiere sido presentado ante la Dirección Ejecutiv a del Servicio
de Ev aluación (antes. Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Am-
biente). será el Director quien deberá emitir la correspondiente resolución962.
La resolución de calificación ambiental es. entonces, un acto administrativo ter-
minal que se pronuncia sobre la v iabilidad ambiental de un provecto o actividad,
según se desprende de lo dispuesto en los artículos 24963 y 2S964. LBGMA. y el recién

Continuación nota 957

de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones sólo pueden referirse a los antecedentes presentados en
el respectivo Adenda (incisos finales de los artículos 26 y 31. RSEIA).
958
Bajo el actual RSEIA. el envío a los órganos competentes del Informe Consolidado de Evalua-
ción de la Declaración de Impacto Ambiental, no es necesario. Sólo es menester para el caso de un EIA
959
Pues, en este caso, no se requiere de visación previa.
960
Articulo 34.1, RSEIA.
961
Artículo 34.3. RSEIA. Esta norma añade que la resolución de calificación ambiental debe ser
dictada dentro de los 10 días de haberse adoptado el acuerdo correspondiente (inciso cuarto).
962
A su vez. la resolución de calificación ambiental debe respetar los contenidos materiales míni-
mos señalados en el articulo 36. RSEIA, y que son: a) la indicación de los elementos, documentos,
facultades legales y reglamentarias que se tuvieron a la vista para resolver, b) las consideraciones técni-
cas u otras en que se fundamenta la resolución: c) la ponderación de las observaciones formuladas por
las organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica y por las personas naturales directamente afec-
tadas. si corresponde: y d) la calificación ambiental del prov ecto o actividad, aprobándolo, rechazándolo
o. si la aprobación fiiere condicionada, fijando las condiciones o exigencias ambientales que deberán
cumplirse para ejecutar el proyecto o actividad y aquellas bajo las cuales se otorgarán los permisos
ambientales sectoriales que de acuerdo con la legislación deben emitir los organismos del Estado.
963
Que dispone, en sus dos primeros incisos, lo siguiente: "El proceso de evaluación concluirá con
una resolución que califica ambientalmente el proyecto o actividad, la que deberá ser notificada a las
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E 309

aludido articulo 36. RSEIA. disposiciones que también permiten inferir que la auto-
ridad. al momento de resolver, debe calificar el proyecto teniendo siempre presente
su deber primigenio de tutela y protección del medio ambiente, adoptando todas las
medidas que permitan impedir o minimizar los efectos significativamente adv ersos
del provecto, fundamentalmente, esto último, cuando se trata de un EIA.

D) FASE DE COMUNICACIÓN

Conforme lo señala el articulo 25 quáter. LBGMA. una vez dictada la resolución

de calificación ambiental, debe ser notificada al proponente, informada a la
Superintendencia del Medio Ambiente, a la comunidad y a todos los organismos que
hayan participado en el proceso de calificación ambiental.

E) FASE RECURSIYA

La resolución que califica un proyecto o actividad contenido en una DIA o en un

EIA. puede ser positiva o negativa. Ello se traduce en que se puede ponderar negati-
vamente. en términos absolutos, o bien calificar el prov ecto positivamente, ya sea de
manera pura y simple, o estableciendo condiciones o exigencias para llevar adelante
el provecto o actividad965.

Continuación notas 963 * 964

autoridades administrativas con competencia para resolver sobre la actividad o provecto, sin perjuicio
de la notificación a la parte interesada.
Si la resolución es favorable, certificará que se cumple con todos los requisitos ambientales aplica-
bles. incluyendo los eventuales trabajos de mitigación y restauración, no pudiendo ningún organismo
del Estado negar las autorizaciones ambientales pertinentes.
Si. en cambio, la resolución es desfavorable, estas autoridades quedarán obligadas a denegar las
correspondientes autorizaciones o permisos, en razón de su impacto ambiental, aunque se satisfagan los
demás requisitos legales, en tanto no se les notifique de pronunciamiento en contrario1'.
964
Norma que se expresa en los siguientes términos: "El certificado a que se refiere el articulo
anterior, establecerá cuando corresponda, las condiciones o exigencias ambientales que deberán cum-
plirse para ejecutar el provecto o actividad y aquéllas bajo las cuales se otorgarán los permisos que de
acuerdo con la legislación deben emitir los organismos del Estado.
Las condiciones o exigencias ambientales indicadas en el inciso anterior deberán responder a crite-
rios técnicos solicitados por los servicios públicos que hubiesen participado en el proceso de evalua-
ción
Si no se reclamare dentro del plazo establecido en el artículo 20 en contra de las condiciones o
exigencias contenidas en el certificado señalado precedentemente, se entenderá que éstas han sido acep-
tadas. quedando su incumplimiento afecto a las sanciones establecidas en la lev que crea la
Superintendencia del Medio Ambiente"
965
Sobre la base de lo dispuesto en los artículos 27, 32, 37 y 38. RSEIA, la resolución positiva
condicionada sólo puede darse de manera amplia en el caso de un EIA. En cambio, si es una DIA. se
podrá condicionar únicamente la forma en que deberá otorgarse un permiso ambiental sectorial, o el
 310 RODRIGO G U Z M \N ROSEN

Si una DIA o un EIA son rechazados, o se les imponen condiciones o exigencias,

el titular puede interponer un recurso de reclamación, dentro de un plazo máximo de
30 dias contados desde su notificación. En el caso de una DIA. debe presentarlo ante
la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental (antes, de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente), y si es un EIA. debe entablarlo ante un Comité inte-
grado por los Ministros de Medio Ambiente, de Salud, de Economía. Fomento v
Reconstrucción, de Agricultura, de Encrgia y de Minería (antes, el Consejo Directivo
de la Comisión Nacional del Medio Ambiente) 966 .
En el evento, además, que en el procedimiento asociado a un EIA. o en los casos
excpecionales de una DIA. se hubieren formulado observaciones de parte de cual-
quier persona natural o jurídica, si éstas estimasen que su observación no ha sido
debidamente considerada, puede interponer también un recurso de reclamación en
los términos recién señalados96".
Finalmente, si la decisión sobre el recurso de reclamación deducido no es satis-
factoria para el interesado, podrá éste reclamar, dentro del plazo de 30 días contados
desde su notificación, ante el Tribunal Ambiental, de acuerdo con lo dispuesto en el
articulo 60 y siguientes de la misma ley968.

V I I . CONSIDERACIONES EN TORNO A LA VINCULACIÓN ENTRE LOS INFORMES SECTORIALES,

EL INFORME CONSOLIDADO, EL INFORME CONSOLIDADO DE EVALUACIÓN DEL EL A O D I A
Y LA RESOLUCIÓN DE CALIFICACIÓN .AMBIENTAL969

A) ENTRE LOS INFORMES SECTORIALES (PRELIMINARES O DEFINITIVOS)

Y EL INFORME CONSOLIDADO

De esta relación fluye que solamente procederá estructurar este último en la me-
dida que el contenido de los primeros así lo justifique, es decir, en tanto y en cuanto

Continuación nota 965

modo en que ha de cumplirse una norma determinada, cuestión reiteradamente manifestada por la
Contraloría General de la República
966
Articulo 20, LBGMA. Antes de la ley N° 20.417, no se contemplaba la posibilidad de deducir un
recurso administrativo para el caso que una DIA fuera aprobada, pero con condiciones o exigencias. En
dicho evento se entendía que. en esa parte, la LPA regia de modo supletorio, como consecuencia de lo
cual había lugar a la interposición de un recurso de reposición y/o jerárquico, en la forma y plazos
establecidos en el articulo 59 de dicha ley
Articulos 29 4 y 30 bis.4, LBGMA.
968
Artículo 20.4. LBGMA. Evidentemente, mientras el proyecto de lev asociado al Tribunal Am-
biental no sea totalmente tramitado, el ÓTgano competente sigue siendo el juzgado de letras correspon-
diente. Vale la pena consignar que con esta nueva disposición se enmienda una tnequidad que antes
existia, consistente en que la reclamación jurisdiccional no corría a favor de quien a su vez habia formu-
lado una impugnación administrativa debido a una inadecuada ponderación de alguna observación ciu-
dadana.
960
Sobre el punto y la jurisprudencia vinculada a la acción de protección, en la situación que
precedió a la lev- N " 2 0 . 4 1 7 : G A L INDO VILLARROEL. El sistema de evaluación..., cit.. pp. 1 2 7 - 1 3 0 .
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E 311

su necesidad fluya de tales informes. En caso contrario, obviamente el Informe no se

faccionará.

B) ENTRE LOS INFORMES SECTORIALES DE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS

Y EL INFORME CONSOLIDADO DE LA EVALUACIÓN

El vinculo que aqui se da ocurre en tanto el último debe contener las conclusiones
que. en base a los informes sectoriales, tanto preliminares como definitivos, digan
relación con cada uno de los aspectos vinculados con el cumplimiento de la normati-
va de carácter ambiental y los antecedentes respecto de la proposición de las medidas
de mitigación, compensación o reparación en consideración a que éstas sean apropia-
das para hacerse cargo de los efectos, caracteristicas o circunstancias establecidos en
el artículo 11. LBGMA. o bien, si es una DIA. los relacionados con la necesidad o no
de que el prov ecto se evalúe bajo la forma de un EIA.
Pero, además, hay un segundo nexo y es el que se encuentra dado por la hipótesis
en la cual, con fundamento en lo que señalen los sectoriales preliminares, procede
elaborarse el Informe Consolidado de Evaluación, ya sea del EIA o de la DIA. si
aquél o ésta adolecen de información relevante y esencial, y no pudiere ello subsanarse
por una Adenda.

C) ENTRE EL INFORME CONSOLIDADO DE EVALUACIÓN Y LA DECISIÓN DEFINITIVA

Por último, en esta parte conviene establecer un tercer nexo. Este es el que se
produce entre el Informe Consolidado de Evaluación y la decisión de la autoridad
que se plasmará posteriormente en la resolución de calificación ambiental. Conforme
lo indica el actual artículo 34 3. RSEIA. para adoptar la decisión ambiental debe
considerarse, "entre otros antecedentes", el Informe Consolidado de la Evaluación.
Ello levantaba la duda acerca de si ello significaba que el tenor de! Informe, obliga.
in integrum. a la autoridad de llamada a resolver y si podía ésta emitir una decisión
que modifique, o incluso se opusiese a dicho informe. Obviamente, podía decirse
entonces que podía existir disonancia entre uno y otro. pero, en última instancia, la
decisión definitiva debía encontrarse suficientemente fundada, para no adolecer de
arbitrariedad e. incluso, de alguna ilegalidad. Con las modificaciones introducidas
por la lev N° 20.417. dicho escenario en algo ha mutado. De acuerdo con el nuevo
articulo 9 bis. LBGMA. se deberá aprobar o rechazar un proyecto o actividad sólo en
v irtud del Informe Consolidado de Evaluación en lo que dice relación con los aspec-
tos normados en la legislación ambiental vigente; y. además, tiene que contener una
recomendación de aprobación o rechazo acerca del EIA o de la DIA.
De todo lo anteriormente dicho se sigue que hay claras uniones entre las opinio-
nes vertidas en los diversos Informes Sectoriales -preliminares y definitivos-, el
Informe Consolidado y el de Evaluación, que corren, en el procedimiento, a modo de
 RODRIGO G I Z M Á N ROM \

un hilo conductor que los une y que los relaciona, prácticamente, en términos de
necesidad y aparición, nexo que eventualmentc. bajo las condiciones predichas. pue-
de romperse a través de la opinión que finalmente emitirá el órgano competente por
medio de la correspondiente resolución de calificación ambiental 9

SEGUNDA PARTE:
EL. PROYECTO R i o CÓNDOR ( P R C )

I. INTRODUCCIÓN

El proy ecto Río Cóndor, originalmente de la empresa Forestal Trillium Ltda.9"1.

se ubicaría en terrenos de su propiedad, en la comuna de Timaukel. al sur de Bahía
Inútil, a unos 100 kilómetros de Punta Arenas, comprendiendo una superficie total de
256 mil hectáreas aproximadamente, de las cuales casi la mitad eran consideradas
rodales comerciables. La inversión estimada se acercaba a más de 150 millones de
dólares.
Su implementación tendría incidencia en los bosques de lenga y coigüe de
Magallanes en la Isla de Tierra del Fuego. XII Región de Magallanes y Antártica
Chilena, en el área denominada Rio Cóndor. Concretamente, apuntaba a la explota-
ción de 5.200 hás anuales - d e una superficie total de 272.729 y de las cuales sólo
147.905 hectáreas poseían bosques-, incluy endo además la construcción de 1600 km
de caminos hacia el año 25 de su vida útil. Lo explotado sería mayoritariamente
destinado a instalaciones y astillas, y también para aserrado y chapas. Tendría, por
otra parte, un complejo industrial de alrededor de 60 hás. en las cercanías de Puerto
Arturo, que incluiría: un aserradero, una planta de secado de madera, una planta
generadora de energía, una pista de aterrizaje y un puerto. Ello, más el levantamiento

9 0
Siempre y cuando, se aclara, ese quiebre no esté condicionado por algún factor lega!, en el
sentido que si la opinión emitida por los órganos competentes tiene relación con el incumplimiento de
alguna norma, la Comisión o el Director no podrían ir en contra de tal parecer, a menos que, fundadamente,
estimare que no hay una hipótesis infraccional. La posibilidad de quiebre se reduce, adicionalmente,
porque bajo la nueva LBGMA. el referido Infonne debe contener una recomendación de aprobación o
rechazo. Por su ínteres relacionado con la materia y baio el régimen anterior a la ley N° 20.417, vid.
Oficio Ordinario Departamento Juridico N° 070983/07, Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional
del Medio Ambiente, de fecha 14 de marzo de 2007, "Instructivo para la adecuada fundamentación de
los Informes Sectoriales, de los Acuerdos y de las Resoluciones de Calificación Ambiental adoptados en
el contexto del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental":
9
"' Forestal Trillium Limitada (FTL). a la sazón propietaria del Proyecto Rio Cóndor, era una
subsidiaria de Bayside Limited. Bayside Limited, por su lado, era una empresa que pertenecía en un
60% a Trillium Corporation y en un 40% al Grupo de Inversión Beacon. La operación del proyecto seria
de responsabilidad de FTL. mientras que el fínanciamiento del mismo será responsabilidad de Bayside
Limited. Posteriormente. FTL pasó a denominarse Forestal Savia Limitada.
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. AMBIENTE F.N CHILE 313

de una villa donde habitarían los más de 800 trabajadores que se contrataría, y sus
familias9"-.
Desde el punto de vista administrativo, cabe apuntar que el proyecto se presentó
para su evaluación, por primera vez. bajo la forma de un EIA. en el año de 1995. Su
ingreso, evaluación y resolución, pues, se produ jeron bajo el marco jurídico estable-
cido por un instructiv o del año 19939"\
Aun cuando en dicha oportunidad el prov ecto fue aprobado tanto por la Comi-
sión Regional del Medio Ambiente, como por la Dirección Ejecutiva de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente (esta última conociendo de un recurso administrativo
de reclamación), estas decisiones fueron impugnadas judicialmente a través de la
interposición de dos acciones de protección: una ante la Corte de Apelaciones de
Punta Arenas, y otra ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Aunque ambas fueron
falladas desfavorablmente en primera instancia -y en fechas distintas-, las senten-
cias desestimatorias fueron revocadas en segundo grado por la Corte Suprema y.
como se verá, en un mismo día.
Frente a los reveses experimentados por el prov ecto en esa ocasión, el prov ecto
ingresó al sistema de evaluación de impacto ambiental en el año 1997. pero, esta vez.
bajo el amparo del procedimiento establecido en el RSEIA . cuya vigencia comenzó
ese mismo año.
Como consecuencia de esa segunda evaluación, nuev ámente PRC fue calificado
favorablemente desde un punto de vista ambiental, tanto por la Comisión Regional
del Medio Ambiente, como por la Dirección Ejecutiv a. Las resoluciones administra-
tivas respectivas también fueron objeto de controversias jurisdiccionales, dando ori-
gen a la interposición de cuatro acciones constitucionales de protección (aunque las
últimas tres fueron acumuladas en una sola causa).

973
Para mayores antecedentes relativos al proyecto, vid. Revista Ambiente y Desarrollo, Centro
de Planificación del Medio Ambiente, vol. X N° 4 diciembre-1994: vol. XII N° 4 diciembre-1996: vol.
XD N° 1 marzo-1997 y vol. XIV N" 1 marzo-1998.
9 3
" Me refiero al Instructivo Presidencial N° 888, de 30 de septiembre de 1993. que Imparte Instruc-
ciones sobre Pautas para la Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos de Inversión. En este acto
administrativo se establecía nada menos que un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, y
cuyo fin fue en definitiva adelantar el análisis ambiental de provectos que no podían aguardar a la
conclusión de la tramitación de la actual LBGMA. Por eso es que según el referido acto se buscaba
"preparar v organizar al sector público para la evaluación ambiental de los actuales proyectos en la
perspectiva de lo que se propone en la iniciativa de ley pendiente en la H. Cámara de Diputados" (N° 3).
y cuya vigencia se mantendría "hasta la fecha de promulgación de la Ley sobre Bases del Medio Am-
biente y su reglamento" (N° 4. b)). No consagró un sistema obligatorio de evaluación, sino meramente
voluntario, lo que se mantendría hasta la plena entrada en vigencia del RSEIA. es decir, marzo de
1997 Respecto de la jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General de la República,
con relación a los provectos cuya ejecución comenzó antes de la entrada en vigencia del RSEIA. vid.
B A S C U Ñ A N M U Ñ O Z . Jurisprudencia de la Contraloría General de la República relativa al Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental: 1997-2000 Comisión Nacional del Medio Ambiente - Facultad de
IX-recho de la Universidad de Chile. 2001. pp. 111-128.
314 R O D R I G O G U Z M \N ROSI N

El resultado fiie totalmente distinto a la vez anterior, va que si bien las decisiones de
primera instancia se mantuvieron en un sentido negativo, la Corte Suprema las confir-
mó. despejando definitivamente el camino al prov ecto para su ejecución definitiva.
A modo de resumen, entonces, se puede decir que PRC dio origen a los siguientes
actos administrativ os, causas judiciales y decisiones jurisdiccionales:
a) Resolución de calificación ambiental exenta N° 002 de 22 de abril de 1996.
dictada por la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Magallanes y
Antartica Chilena. Dicha resolución calificó favorablemente PRC. La expedición de
este acto dio origen a la causa caratulada Girardi L.. Guido y otros con Comisión Re-
gional de! Medio Ambiente Duodécima Región. Rol N° 47-96. Corte de Apelaciones de
Punta Arenas, decidida por sentencia de fecha 8 de julio de 1996 (rechazando la acción
de protección) Resuelta en apelación por la Corte Suprema. Rol N° 2732-96. con fecha
19 de marzo de 1997 (revocando fallo de primer grado y acogiendo la acción)974 :
b) Resolución exenta N" 005 de 20 de agosto de 1996. de la Dirección Ejecutiva
de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, que se pronunció sobre recurso de
reclamación interpuesto en contra de la resolución de calificación ambiental exenta
N'1 002 de 22 de abril de 1996. dictada a su v ez por la Comisión Regional del Medio
Ambiente de la Región de Magallanes y Antártica Chilena. La impugnación de esta
resolución dio origen a la causa Horvath Kiss. Antonio y otros con Comisión Nacio-
nal del Medio Ambiente. Rol N° 3188-96. Corte de Apelaciones de Santiago, decidi-
da por sentencia de fecha 10 de diciembre de 1996 (rechazando la acción de
protección). Resuelta en apelación por la Corte Suprema. Rol N° 4658-96. con fecha
19 de marzo de 1997 (revocando el fallo de primer grado y acogiendo la acción)975:
c) Resolución de calificación ambiental exenta N° 03 de 11 de febrero de 1998.
de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Magallanes y Antártica
Chilena. Su impugnación dio origen a la causa Girardi L., Guido y otros con Comi-
sión Regional del Medio Ambiente Duodécima Región, Rol N° 46-98. Corte de Ape-
laciones de Punta Arenas, decidida por sentencia de fecha 1 de agosto de 1998
(rechazando la acción de protección). Resuelta en apelación por la Corte Suprema,
con fecha 21 de septiembre de 1998. Rol N° 2684-98 (confirmando la sentencia de
primer grado) 9 6 ;
d) Resolución exenta N° 034. de 5 de junio de 1998. de la Dirección Ejecutiv a de
la Comisión Nacional del Medio Ambiente, que rechazó el recurso de reclamación

9 4
Dado que la denominación del expediente es idéntica a la del caso señalado en la letra c), se ha
individualizado en secciones anteriores a este trabajo a la primera causa como Girardi 1, y a la siguiente,
Girardi 2. y asi se seguirá en esta parte.
9 5
Tal como se ha hecho en partes anteriores a esta, en adelante se le citará como Horvath.
9 6
Respecto de este caso debe precisarse que originalmente fue en primer grado fallada por SCAPA
de 11.05.1998. rechazando la acción por estimarse deducida de modo extemporáneo (Consids. 12-16)
Sin embargo, apelada esa resolución, por SCS de 13.07.1998 (Consids. 5-7). la Corte Suprema la revo-
co. ordenando en consecuencia que la Corte de Apelaciones se pronunciara sobre el fondo del asunto
planteado.
 315
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. AMBIENTE F.N CHILE

administrativo deducido por la Fundación Greenpeace Pacífico Sur que impugnaba

la Resolución de calificación ambiental exenta N° 03 de 11 de febrero de 1998. de la
Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Magallanes y Antártica
Chilena. La acción de protección dio origen a la causa Dougnac Rodríguez. Fernan-
do v otros con Director Ejecutivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente. Rol
N" 2690-98. Corte de Apelaciones de Santiago:
e) Resolución exenta N° 032. de 05 de junio de 1998. de la Dirección Ejecutiva
de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, que acogió parcialmente el recurso de
reclamación administrativo deducido por FTL en contra de la resolución de califica-
ción ambiental exenta N° 03 de 11 de febrero de 1998. de la Comisión Regional del
Medio Ambiente de la Región de Magallanes y Antártica Chilena. La acción de pro-
tección dio origen a la causa Dougnac Rodríguez. Fernando y otros con Consejo de
Ministros de la Comisión Nacional del Medio Ambiente y otro. Rol N" 2691-98.
Corte de Apelaciones de Santiago, y
f) Resolución exenta N° 033. de 5 de junio de 1998. de la Dirección Ejecutiva de
la Comisión Nacional del Medio Ambiente, que rechazó el recurso de reclamación
administrativo deducido por la Organización Defensores del Bosque Chileno sobre
la resolución de calificación ambiental exenta N° 03 de 11 de febrero de 1998. de la
Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Magallanes y Antártica
Chilena. La acción de protección dio origen a la causa Dougnac Rodríguez. Fernan-
do v otros con contra Director Ejecutivo de la Comisión Nacional del Medio Am-
biente. Rol N° 2692-98. Corte de Apelaciones de Santiago. Las tres últimas causas
anotadas fueron acumuladas en un solo proceso a la individualizada en la letra d).
bajo su mismo rol y falladas en tal carácter por la Corte de Apelaciones de Santiago
por sentencia de fecha 18 de agosto de 2000. confirmada por la Corte Suprema con
fecha 8 de noviembre de 2000. Rol N° 3626-2000 9 ". Ambos fallos fueron negativos
para quienes dedujeron las acciones de protección.

II. EL PROYECTO PUESTO EX PERSPECTIVA

A) CONTIENDAS JUDICIALES EN DESARROLLO

Desde el punto de vista de su relación con otras actividades de cierta envergadu-

ra. definitivamente PRC no admite un análisis aislado, pues se vio inmerso en un
escenario particularmente complejo. En efecto, antes de su primera presentación al
sistema de evaluación de impacto ambiental voluntario (16.11.1995). lo había hecho
ya otro prov ecto de carácter forestal, el denominado "Proyecto Celulosa Valdivia"
(06.10.1995). y también el proyecto energético "GasAndes" (29.09.1995) A mayor
distancia en el tiempo -aunque no muy extensa- se había aprobado ya el hidroeléctri-

ip
~ En razón de tal acumulación procesal, al igual que en partes anteriores, en adelante me referiré
a esos casos bajo la denominación única de Dougnac.
 3 4 0 RODRIGO G U / M A N ROSI A

co de "Central Pangue" (1993); y con posterioridad a dicha presentación, hizo lo

propio el Estudio de Impacto Ambiental del también proy ecto hidroeléctrico "Cen-
tral Raleo" (29.03 1996). Es decir, en términos temporales. PRC coincidió con una
serie de cmprendimicntos sumamente conflictivos en lo ambiental, social, económi-
co. político y judicial.
En el contexto judicial, el proyecto se encontraba sumergido en una verdadera
batalla medioambiental, pues todos los emprendimientos que se encontraban parale-
la o inmediata y anteriormente evaluadas, eran objeto de sendas acciones que moti-
varon. también, no menores activ idades jurisdiccionales, especialmente a través del
ejercicio de la acción constitucional de protección9"8.

B) LA ESPECIAL RELACIÓN CON EL LITIGIO DEL PROVECTO CELULOSA VALDIVIA

En el escenario descrito y durante su no poco lato desarrollo judicial, se encontró

con otro emprendimiento de naturaleza forestal -aunque de diverso giro- que tam-
bién fue sometido a veredicto jurisdiccional. En efecto, mientras se sucedían los
eventos litigiosos vinculados a PRC. paralelamente comenzó a tramitarse una acción
de protección interpuesta con ocasión de otro mega-proyecto forestal, el denominado
"Proy ecto Celulosa Valdiv ia" (PCV)9"9. y que sería la primera acción dirigida hacia
dicha actividad9*"-981.

9 8
" A modo de ejemplo, puede señalarse que PCV fue objeto de dos acciones de protección, sobre
las que se abundará mas adelante. "Gas Andes", aunque no alcanzaron a dictarse sentencias definitivas,
lo fue de a lo menos cuatro acciones de protección interpuestos por la I. Municipalidad de Pirque. En
"Central Pangue" hubo, por lo bajo, dos de esas acciones, presentadas tanto en Santiago como en Con-
cepción. La primera de ellas fue rechazada tanto en pninera (SCAS. 27.01.1993), como en segunda
instancia (SCS. 03.11.1993). mientras que la segunda fue acogida (SCAC, 22.06.1993), pero revocada
en alzada (SCS. 05.08.1993). En "Central Raleo", hubo diversas acciones de protección, y fue objeto de
una demanda civil, en juicio ordinario, de nulidad de derecho público, que obtuvo fallo en primera
instancia favorable a los demandantes en tanto se declaró nula la resolución de calificación ambiental
correspondiente.
9 9
PCV. de Celulosa Arauco-Constitución S.A. (CELCO), ingresado al sistema de evaluación de
impacto ambiental voluntario el 06.10.1995 y resuelto por la Comisión Regional del Medio Ambiente
de la Región de Los Lagos con fecha 30.05.1996, consistía en el diseño, construcción y operación de
una planta industrial para la producción de 500 a 550 mil toneladas anuales de celulosa Kraft blanquea-
da de pino radiata y eucaliptus. Se ubicaría aproximadamente a 6 km. al sureste de la localidad de San
José de la Mariquina y a unos 300 metros de la ribera sur del río Cruces en la Provincia de Valdivia.
Décima Región. La inversión proyectada era del orden de US$ 1.000 millones. En la construcción del
provecto se esperaba dar empleo a un promedio de 3.500 personas y su posterior operación implica la
generación de 350 nuevos puestos de trabajo directo y cerca de otros 3.500 de trabajo indirecto. (Fuente:
Extracto publicado en el Diario Oficial con fecha 20.10.1995 y extracto publicado en el Diario Oficial
con fecha 09.08.1997). Su segunda presentación se hizo con fecha 01.08.1997. y fue decidido por la
Comisión Regional del Medio Ambiente el 30.10.1999.
° so Motivada por la dictación de la resolución de calificación ambiental exenta N° 279/99 de fecha
30.10 1999. de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Los Lagos, acto administra-
tivo impulsado, al mismo tiempo, por la segunda presentación de un Estudio de Impacto Ambiental
L A R E G U L A C I Ó N CONSTITUCIONAL D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E 317

1. El fundamento de las acciones constitucionales

Lo recién expuesto es mucho más que una anécdota en el iter judicial de ambos
provectos. Aunque se trataba de actividades de diversa entidad, pero del mismo rubro
forestal, sitos en diferentes Regiones y. por ende, con actores sociales y politicos
variados y ev aluadas ambientalmente por distintas Comisiones Regionales, coinci-
dieron en sede juridiccional desde el punto de vista de algunos de los derechos cuya
conculcación se estimó cierta por los recurrentes 982 , como también desde la perspec-
tiva de las arbitrariedades esgrimidas por aquellos y que se imputaban a la autoridad
administrativa.
Por otra parte, lo que se alegó la primera vez en Stutzin. fue lo mismo, básicamen-
te. que lo que se adujo tanto en Girardi 1 como en Horvath. desde el punto de vista de
la arbitrariedad que a la administración del Estado se le reprochaba: En suma, que la
resolución de calificación ambiental era jurídicamente caprichosa, puesto que tanto
los Informes Sectoriales, como el Informe Técnico Final emanados del Comité Téc-
nico983. no daban cuenta de un prov ecto ambientalmente viable, y a pesar de lo cual la
Comisión Regional del Medio Ambiente había calificado favorablemente tales acti-
vidades98''.

Continuación notas 980-v 981

sobre el prov ecto en cuestión. Al ser impugnado judicialmente este acto administrativo, se dio origen a
la causa Stutzin Schottlander, Miguel y otros con Comisión Regional del Medio Ambiente Décima Re-
gión de Los Lagos. Stutzin fue decidida por SCAV de 11.02.1997, es decir, dos meses después del fallo
emanado de la Corte de Apelaciones de Santiago vinculado a PRC, y un mes antes de los fallos dictados
respecto de éste por la Corte Suprema, en alzada. En segunda instancia se decidió por SCS de 23.09.1997.
esto es. seis meses después de los pronunciamientos que efectuara sobre las primeras dos acciones de
protección (SCS, 19.03.1997) de PRC. y casi exactamente un año antes de la siguiente sentencia que
seria dictada por ella en el mismo.
981
La segunda acción de protección interpuesta contra PCV, que dio origen a Baraona Brav..., cit.,
fue rechazada. Posteriormente se dedujo una acción derivada de los olores provocados por la operación
de este prov ecto, y que fue también rechazada (Sáez García, I ¡vían Mónicav otros con Celulosa Arauco
y Constitución S.A. SCAV, 26.08.2004. Confirmada por SCS, de 26.08.2004). En un complejo caso
derivado del funcionamiento del proyecto y de sus posibles efectos sobre el Santuario Rio Cruces, se
dedujo una nueva acción constitucional, la cual fue acogida en primer grado, sentencia que fue revocada
posteriormente por la Corte Suprema. (Riesco Bahamondes, I ladimir Alberto y otros con Celulosa
Arauco y Constitución S.A.. SCAV, 18.04.2005. SCS, 30.05.2005). Por cierto, todo ello y sus circuns-
tancias merecen una obra futura. Además, en el mismo contexto, a la fecha se está tramitando una
demanda por daño ambiental deducida por el Consejo de Defensa del Estado (Estado-Fisco con Celulo-
sa Arauco y Constitución. Primer Juzgado Civil de Valdivia, Rol N° 746-2005)
982
Se trataba de las del artículo 19 N° 8 y Np 24 CP. El primero de ellos reconoce el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminación, y el segundo, el derecho de propiedad.
985
El Comité Técnico es la reunión de los diferentes órganos de la administración del Estado con
competencia ambiental, que participan en la evaluación de un provecto o actividad.
984
En Girardi 2 (SCAPA, 1.08.1998 y SCS, 21.09.1998). se argumentó distinto, ya que en este
caso existía coherencia entre el Informe Técnico Final (hoy Informe Consolidado de Evaluación) y la
 RODRIGO G U Z M A N ROSI N

2. Los actos administrativos impugnados

También coincidieron respecto del número de resoluciones de calificación am-

biental que recibieron ambos provectos: en uno y otro se dictaron dos actos adminis-
trativos que los calificaron ambiental y favorablemente, y los dos fueron, también,
impugnados independiente y separadamente por la vía de la interposición de una
acción de protección 985 .

3. La forma en que se dirimieron los casos desde el punto de vista

de la arbitrariedad y la ilegalidad aducidas por quienes dedujeron
las acciones de protección986

Las similitudes anotadas no son. pues, menores. De ahí también que. aun cuando
el resultado procesal final fue diferente para uno y otro caso, el análisis efectuado
fundamentalmente por la Corte Suprema presentó ciertos rasgos uniformes, incluso a
nivel de integración de las Salas que resolvieron en ese grado. Ello se evidencia, en
términos objetivos, en que tanto en PRC98" como en PCV 988 . la Corte se presentó, a la
hora de fallar, de forma div idida y en el mismo margen 989 . Igualmente, la integración
de la Sala fue prácticamente idéntica990.

Continuación nota 9X4

resolución de calificación ambiental. Asimismo, en Dougnac (SCAS. 18.08.2000 y SCS. 08.11.2000),
la arbitrariedad alegada se basó principalmente en que las observaciones ciudadanas de la comunidad no
habían sido debidamente ponderadas por la autoridad ambiental.
985
Aunque las razones para evaluarse ambientalmente de nuevo fueron diversas. PRC lo hizo
producto de las sentencias desfavorables emanadas de la Corte Suprema con ocasión de dos acciones de
protección interpuestas previamente: en cambio, PCV, por razones que el autor considera como "estra-
tégicas" y de •"certeza" desde la perspectiva del titular, ya que, como se anotará, aunque la Corte Supre-
ma no acogió en definitiva la primera acción de protección, sí dejó claramente sentado que la resolución
de calificación ambiental era ilegal, por haberse evaluado bajo el procedimiento establecido en el Ins-
tructivo Presidencial N° 888. de 1993.
986 Naturalmente, el análisis se efectúa fuera del contexto de la reforma constitucional que ha mo-
dificado el inciso segundo del articulo 20 CP. J id. supra, Cap. IV, & DI, B), 1) y 2).
98-5
Me concentraré, en esta parte, en Girardi 1 y en Horvath.
988
Stutzin
S9
° En Giranh 1, por mayoría de tres a dos. por la revocatoria de la sentencia de primer grado, y por
ende el acogimiento de la acción de protección, mientras que en Stutzin, por tres votos a dos, por la
confirmatoria de la sentencia de primera instancia, esto es, rechazando la acción.
990
Aunque en Stutzin. en vez de formar parte de ella el Ministro Sr. Amaldo Toro, lo hizo el
abogado integrante Sr. José Fernández R. En los dos casos de PRC, la Sala que conoció de las acciones
estuvo constitutida por los Ministros Sres. Osvaldo Faúndez. Lionel Beraud, Amaldo Toro y Germán
Valenzuela. actuando como abogado integrante el Sr. Manuel Daniel. En Stutzin, la Sala la integraron
los Ministros Sres. Osvaldo Faúndez. Lionel Beraud y Germán Valenzuela. actuando como abogados
integrantes los Sres. Manuel Daniel y José Fernández.
 319
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E F.N CHILE

a) El análisis de la arbitrariedad

Desde la perspectiv a de las decisiones adoptadas en estos prov ectos por los tribu-
nales. es pertinente indicar que en ninguna de las resoluciones judiciales de primer
grado referidas a estos provectos se creyó que hubiera indicio de arbitrariedad. En
Stutzin. por cuanto la resolución de calificación ambiental recogía íntegramente las
inquietudes planteadas por el Comité Técnico, estableciendo condiciones al efec-
to991. y. en Girardi 1 y Hotvath. pues, además de lo anterior, el Informe Técnico Final
emanado del Comité Técnico no generaba una vinculación obligatoria para la Comi-
sión Regional del Medio Ambiente 992 .
La Corte Suprema, sin embargo, no tuvo un comportamiento similar en alzada:
ello, por cuanto en Stutzin. el voto de mayoría del máximo tribunal confirmó la inexis-
tencia de arbitrariedad por las mismas razones aducidas en primera instancia993: y. al
contrario, el voto de mayoría de la Corte en Girardi 1 y Horvath. consideró que sí se
encontraba configurada, al no tomarse en cuenta los sendos Informes Sectoriales y
Técnico Final que resultaban abiertamente desfavorables al prov ecto99'1, argumentos
que coincidieron plenamente con el voto de minoría sostenido en Stutzin

b) El análisis sobre la ilegalidad996

En Stutzin, Girardi 1 y Horvath. casos asociados a los prov ectos que se v ienen
analizando, en primera instancia se falló que el proceder de la recurrida en la evalua-
ción de impacto ambiental, no era ilegal, puesto que. por una parte, se había seguido
plenamente lo estipulado en el Instructivo Presidencial N° 888 de 1993 y. por otra, la

991
SCAV, 11.02.1997 (Consids. 16-19).
992
SCAPA. 08.07.1996 (Consids. 23- 26); y SCAS, 10.12.1996 (Consid. 6), respectivamente.
993
SCS, 23.09.1997 (Consid. 4).
994
SCS. 19.03.1997 (apelación, Girardi 1, voto de mayoría, Consids. 9-11); y SCS, 19.03.1997
(apelación. Horvath, voto de mayoría, Consids. 10-12). Habria que agregar que el voto de minoría en
estos dos casos estimó que no había sesgo alguno de capricho e irrazonabilidad de la recurrida, pues la
decisión impugnada se adoptó luego de un lato procedimiento de evaluación de impacto ambiental,
acompañado de numerosos antecedentes (Consid. 5, en ambos casos).
995
SCS, 23.09.1997 (Voto de minoría, Consids. 9-11).
996
En cuanto a la ilegalidad, se dio un leve matiz entre lo que se esgrimió en uno y otro litigio:
En Stutzin se señalaba por los recurrentes que esta especie de antijuridicidad se daba por no cumplir ni
con el Instructivo N" 888 de 1993, ni con la LBGMA. especialmente en lo referido al contenido del
Estudio de Impacto Ambiental correspondiente. En Girardi 1 y Horvath. en cambio, se adujo la vulne-
ración de lo dispuesto en la LBGMA, que no se encontraba vigente en lo referente al Sistema de Evalua-
ción de Impacto Ambiental, y la aplicación del Instructivo N° 888 de 1993 no era jurídicamente procedente,
en razón de la naturaleza jurídica de dicho instrumento.
 RODRIGO G I Z M \ \ ROM \

Comisión Regional del Medio Ambiente detentaba sendas facultades para condicio-
nar ambicntalmentc los provectos sujetos a ponderación99".
La Corte Suprema, en cambio, estimó en todos los casos que si existía un repro-
che de ilegalidad, sostenida básicamente en la circunstancia de no encontrarse vigen-
te el RSEIA al que se remitía el artículo Io transitorio de la LBGMA 998 .
Lo notable aquí es que hubo una doble coincidencia: la primera fue que ambas
sentencias de alzada, en mayoría, disintiendo de lo dictaminado en primer grado,
estimaron el proceder de la recurrida como ilegal. La segunda consistió en que tam-
bién los votos de minoría contenidos en tales fallos de la Corte, estimaron como
susceptible de esc reproche a la autoridad ambiental. Sin embargo, la suerte en alzada
para cada provecto, fue diversa.

c) El análisis sobre la afectación de los derechos

Se ha señalado ya que hubo una coincidencia con respecto a los derechos que
estimaron los actores conculcados en uno y otro provecto. Especificamente. en
Girardi I y Horvath. las acciones de protección en análisis, sumadas, estimaron
como agrav iadas las del artículo 19 N°s. 2. 8. 21 y 24 CP999 -aunque desglosadas de
diferente forma- mientras que en Stutzin lo fueron las de los N°s. 8 y 24 de dicho
precepto 1000 .

99
" SCAPA. 08.07 1996. (Consid. 19-21): SCAS. 10.12.1996. (Consids. 7-9): y SCAV. 11.02.1997.
(Consids. 13-14). respectivamente.
998
SCS. 23.09.1997 (apelación Stutzin. voto de mayoría, Consids. 2-3 v voto de minoría, Consids.
1-7): SCS. 19.03 1997 (apelación Horvath. voto de mayoría. Consid. 1-8 y voto de minoría, Consid. 1-
4); y SCS. 19.03.1997 (apelación del caso Girardi ¡, voto de mayoría, Consids. 6-7 y voto de minoría.
Consids. 1-4). La nonna citada establece: "'El sistema de evaluación de impacto ambiental que regula el
Párrafo 2° del Titulo II de esta lev. entrará en vigencia una vez publicado en el Diario Oficial el regla-
mento a que se refiere el articulo 13"
999
Los derechos que se reconocen en tales numerandos, son los siguientes: a) En el N° 2, la igual-
dad ante la lev: señalándose además que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados, ni esclavos. Se
agrega que ni la lev ni autoridad alguna pueden establecer diferencias arbitrarias; b) En el N° 8. el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, agregándose el deber del Estado de velar
para que este derecho no sea afectado y de tutelar la preservación de la naturaleza. En el inciso 2o se
establece la posibilidad de que la ley establezca restricciones especiiicas al ejercicio de determinados
derechos y libertades para proteger el medio ambiente: c) En el inciso Io del N" 21 se reconoce el
derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o
a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen: y d) En el N" 24, se establece el
derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. El
inciso 2° señala que sólo la lev puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Se añade que ésta
comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la
salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.
1000
En Girardi 2 y en Dougnac. se alegaron las de los números 1. 8 y 24 del artículo 19 CP.
LA REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEI. A M B I E N T E F.N C H I L E 345

En este último enfoque interesa destacar el razonamiento que los tribunales hi-
cieron con respecto a tales potenciales agravios, y básicamente efectuando una com-
paración entre las decisiones de minoría1001 de la Corte Suprema relacionadas con
PRC y la de la Corte de Apelaciones de Valdivia, en primer lugar con relación al
N" 24 del artículo 19 CP.
En Girardi 1 y Horvath. el voto en cuestión estimó no conculcado el derecho de
propiedad1002, señalando "que la resolución recurrida se refiere a bienes sobre los
cuales los recurrentes no pretenden tener derecho real ni tampoco un derecho subje-
tivo para exigir de otro alguna prestación a su respecto"1003. Aquí la Corte se hizo
cargo de la alegación referida a la especie de propiedad incorporal que los postulantes
tendrían sobre el patrimonio ambiental, eventualinente consagrada en la CP. En Stutzin.
la sentencia de primer grado fue más explícita, indicando que la idea de un tipo de
propiedad como la pretendida -nuevamente el patrimonio ambiental- no era aceptable.

pues, de la lectura del articulo 19 Xo 24° de la Constitución Política se injiere que ¡o

amparado es el derecho de propiedad que ¡os habitantes pueden reclamar como exclu-
sivo de cada uno. ya que el texto de ¡a norma citada alude a que "sólo la ley puede
establecer el modo de adquirir la propiedad, usar, gozar y disponer de ella". Más
adelante se refiere a la privación de la propiedad, del bien sobre que recae, o de algu-
no de los atributos del dominio, ¡o que sólo puede hacerse en virtud de ley general o
especial que autorice la expropiación. Se refiere después a ¡a indemnización que debe
pagarse, ¡a loma de posesión del bien expropiado, etc.. ideas que no se c o n c i b a n en
absoluto con un posible derecho de propiedad sobre el medio ambiente que pudieren
tener las personas'00"^00-5.

IOOI p u e s t 0 Q U E e ] voto mayoritario no se ocupó de abordar mayormente el tema, y por cuanto dicho

derecho no fue objeto de análisis alguno por parte de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas ni de la
Corte de Apelaciones de Santiago.
íoo: jyje apresuro a destacar que en Girardi 1, no fue aducida por los actores la vulneración del
derecho de propiedad. La causa por la cual la Corte se pronunció sobre el particular, parece encontrarse
en que como se trata de sentencias muy similares, hubo una confusión por parte de quien tuvo a su cargo
la redacción del fallo. Por otra parte, tanto en Girardi 2 como en Dougnac, aunque fue aducido este
derecho, ninguna de las sentencias de primer y segundo grado se pronunciaron expresamente sobre el
punto.
1003
SCS. 19.03.1997 (apelación, Girardi I, voto de minoría, Consid. 10); SCS, 19.03.1997 (apela-
ción Horvath, voto de minoría. Consid. 10). Énfasis añadido.
Í0W
SCAV. 11.02.1997. Stutzin (Consid. 20. Énfasis añadido). La Excma. Corte Suprema nada
expresó sobre este particular.
1005
A la luz de lo insinuado en Callejas Molina, Homero y otros contra Compañía Minera del
Pacifico S.A (SCACOP. 22.06.1992, Consid. 24. confirmada por SCS, 06.08.1992. RDJ, t. LXXXDÍ.
2.5 ). en donde se señaló que el medio ambiente era de "patrimonio de todos", se podría decir que lo
expresado en las otras causas viene a constituir una excepción. Sin embargo, creo que no, entre otras
razones, por cuanto en Callejas A ¡olina no se estimó conculcado el derecho del N° 24 del artículo 19 CP.
lo que ademas se evidencia en el Consid. 48 de dicho fallo.
322 RODRIGO ( ¡ r z M , \ N Rosi.\

Respecto del N" 8 del articulo 19 CR hubo pronunciamientos fundados v cspcci-

ficos sólo en la segunda instancia de Girardi 1 y Horvath (en el voto de mayoría \ de
minoría) y también únicamente en alzada en Stutzin (voto de minoría). Es decir, sólo
la Corte Suprema, en las hipótesis señaladas, abordó el tema en particular, a pesar
que en todas y cada una de las acciones de protección deducidas fue estimado por los
recurrentes como lesionado el derecho a vivir en un medio ambiente libre de conta-
minación 1006 .
Muy resumidamente puede establecerse que las visiones antes insinuadas por la
Corte Suprema en esta materia, nacen, para una posición, a partir del deber constitu-
cional que el Estado tiene con relación a este derecho, junto con su obligación, de
igual entidad, en orden a tutelar la preservación de la naturaleza, cargas que aquel ha
de satisfacer, por ejemplo, en el contexto de la ev aluación de impacto ambiental, de
suerte tal que si no lo hace, estaría por tanto vulnerando el derecho reconocido en el
articulo 19 N" 8 CP.
El enfoque opuesto considera que el incumplimiento de la doble obligación cons-
titucional en materia ambiental, puede dar lugar a una serie de requerimientos, pero
en caso alguno importaría amagar el derecho bajo examen. En definitiv a, tales debe-
res no forman parte del derecho constitucional bajo examen, a la luz de lo estatuido
en el artículo 20.2 CP100".
De inmediato es posible inferir que hubo una absoluta homogeneidad en la forma
de abordar el tema a partir de las decisiones de mayoría y de minoría esbozadas por
dicho tribunal, en Girardi ¡ y Horvath. Esto es. las opiniones plasmadas dentro de
cada una de las v anantes fue similar, lo cual significó, además, una suerte de transferencia
desde un caso y a partir del voto mayoritario sostenido en Girardi I y Horvath, hacia otro:
El v oto minoritario esgrimido en Stut-in1008. Sobre esto volveré más adelante.
En virtud, pues, de todo lo anteriormente expresado, es que el análisis de los
fallos motivados con ocasión de la interposición de varias acciones constitucionales
en contra de la ejecución de PRC se hace interesante si se tiene en cuenta que en el
plano de lo litigioso se encontró con otro provecto, de diferente entidad, aunque
también circunscrita al área forestal. Y tal coincidencia no fue causal, si se toma en
cuenta, en el modo antes explicado, la forma en que se vincularon en los aspectos
apuntados.

1006
En Gimnii 2 y Dougnac, la Corte Suprema no se pronunció a este respecto.
,0
°" Esta norma se refiere a la procedencia de la acción de protección en materia ambiental. A la
letra, expresa: " Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8 del artículo 19. cuando
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e
ilegal imputable a una autoridad o persona determinada".
1008
lid SCS. 23.09.1997 (voto de minoría. Consid. 12): Girardi I, SCS. 19.03 1997 (voto de
mayoría. Consid. 12 y voto de minoría. Consids. 8-11): y Horvath. SCS. 19.03 1997 (voto de mayoría.
Consid 13 v voto de minoría. Consids. 8-11).
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E F.N C H I L E 347

C) L O S ÓRGANOS JURISDICCIONALES INVOLUCRADOS EN P R C .

INTEGRACIÓN, INSTANCIAS Y RESULTADOS

Fue un proyecto cuya impugnación involucró diversos tribunales: en Santiago

-tanto en primera como en segunda instancia- y en Punta Arenas. Ello, por cuanto
los actos administrativos cuestionados, según se expuso, fueron diversos y. por ende,
también los recurridos: cuatro resoluciones emanadas de la Dirección Ejecutiva de la
Comisión Nacional del Medio Ambiente, y que se pronunciaban sobre recursos ad-
ministrativos de reclamación interpuestos por entidades civiles, e incluso por FT; y
dos resoluciones de calificación ambiental dictadas por la Comisión Regional del
Medio Ambiente de la Región de Magallanes y Antártica Chilena.
Hubo bastante uniformidad en lo relativo a la integración de las Salas a las que
les correspondió pronunciarse sobre el caso en sus diversas etapas, lo cual permitiría
explicar en cierta forma la homogeneidad en las decisiones adoptadas en las diferen-
tes instancias, y la quiebra de criterio -aparejado de otros hechos objetivos, como el
cambio del escenario legal del proyecto- en la última sentencia emanada de la Corte
Suprema, que en esa oportunidad estuvo integrada además, de forma distinta que en
las acciones que le precedieron.
Aunque en todas las acciones de protección se utilizó la doble instancia, la tota-
lidad de las sentencias de primer grado rechazaron las impugnaciones jurisdicciona-
les. y. además, de forma unánime. En los dos primeros casos, la Corte Suprema revocó
lo dictaminado por aquéllas, en voto, por contraste, estrechamente dividido1009. Sólo
en las restantes contiendas confirmó, dejando a firme lo decidido por la Corte de
Apelaciones de Punta Arenas, esta vez por unanimidad, claro que con una conforma-
ción de Sala distinta que en las ocasiones anteriores1010.
Desde el punto de vista de lo decidido por los tribunales, cabe señalar que se trató
de una controversia que experimentó diversos resultados a lo largo de seis proce-
sos1011 (ello, durante cuatro años), dos de los cuales - l o s primeros 1012 - fueron abierta-
mente favorables a los opositores al proyecto, y los últimos, con decisiones favorables
a la Comisión Nacional del Medio Ambiente, y que en definitiva dejó statu quo las
dos resoluciones anteriores de la Corte Suprema y que permitió al titular del prov ecto
dejar habilitada judicialmente la actividad para su ejecución en el futuro 1013 .

1009
Me refiero a Gimrdi 1 y Horvath.
1010 Aludo aquí a Girardi 2 y Dougnac.
1011
Aunque los últimos tres fueron acumulados en uno solo, según se explicó.
1012
Para los efectos de la denominación temporal de los recursos, he tomado en cuenta la data del
fallo de la respectiva Corte de Apelaciones.
1015
A pesar que, en definitiva, el proyecto alcanzó a ejecutarse sólo en una mínima parte.
 4 RODRIGO G U / M A N ROSI A

D) LOS RECURRENTES. PARTICULARIDADES

Desde la perspectiva de quienes dedujeron las acciones constitucionales, partici-

paron en tal calidad personas naturales y jurídicas 1014 .
De una manera u otra, podría estimarse -aunque, ciertamente, de un modo muv
generoso en extensión- que se vieron inv olucrados todos los órganos del Estado: el
Legislativo, a través de algunos parlamentarios como recurrentes 1015 : el Ejecutivo,
como recurrido: y el Judicial, como natural decisor. Y. por cierto, también actuaron
ciertos integrantes de la sociedad civil organizada, como parte también de los promo-
tores de la acción.
La participación de los servidores legislativos a lo largo de las diferentes accio-
nes de protección deducidas podría explicarse por su pertenencia a las Comisiones
parlamentarias ya señaladas, lo cual de alguna forma representa no sólo un grado de
coherencia con aquello, sino que también un modo de proy ección de sus funciones
más allá de su rol de elaboración de leves. En otras palabras, sometieron a veredicto
judicial lo que el pronunciamiento legislativ o había plasmado en la referida lev. Aun-
que ciertamente su actuación en este litigio no se produjo en tanto representantes de
un poder del Estado - p u e s es jurídicamente imposible-, sino únicamente como inte-
grantes del mismo, en el fondo su proceder reflejó que el Congreso Nacional salió de
su salón de producción normativa para entrar en las salas jurisdiccionales, para que
en estas últimas se interpretara los estatuido por aquél y que. conforme pretendía, se
había aplicado injustamente por la Administración.
Otra lectura que puede construirse en tomo al tipo de actores, es que reflejaría
una indudable asociación entre el cuerpo electoral - l a sociedad civil y sus organiza-
ciones de defensa del medio ambiente- y sus representantes - l o s parlamentarios-.

1014
Ello, según el siguiente detalle: a) En la pnmera acción de protección comparecieron Guido
Girardi L.: Alejandro Navarro B.: Marcelo Castillo S.; Lidia Amarales O.: y el Movimiento Pro-Defensa
del Medio Ambiente (Girardi 1. SCAPA. 08.07.1996): b) En la segunda participaron Antonio Horvath
K.: Guido Girardi L.: Arturo Longton G: y Alejandro Navarro B.(Horvath, SCAS, 10.12.1996); c) En la
tercera acción lo hicieron Guido Girardi L.: Arturo Longton G.; y Alejandro Navarro B. (Girardi 2,
SCAPA. 01.08.1998); d) En la cuarta ocasión, fue Femando Dougnac Rodríguez y Fundación Greenpace
Pacífico Sur (Dougnac. Femando y otivs con Director Ejecutivo Comisión Nacional del Medio Am-
biente. SCAS. 18.08.2000): e) En la quinta, entre otros. Defensores del Bosque Chileno, Red Nacional
de Acción Ecológica. Instituto de Ecología Política (Defensores del Bosque Chileno y otros con Direc-
tor Ejecutivo Comisión Nacional del Medio Ambiente. SCAS, 18.08.2000); y 0 En la sexta acción de
protección. Defensores del Bosque Chileno (Defensores del Bosque Chileno con Director Ejecutivo
Comisión Nacional del Medio .Ambiente, SCAS, 18.08.2000). Recuérdese que las últimas dos se acu-
mularon a la indicada en la letra d) precedente.
1015
Los parlamentarios indicados pertenecían, a la sazón, a la Comisión de Medio Ambiente y de
Recursos Naturales de la H. Cámara de Diputados, salvo el Sr. Horvath, que la integraba en la H.
Camara de Senadores, siendo, además, este último, representante de parte de la Región en donde se
ejecutaría el provecto.
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E 325

Sería, pues, una concreta mancomunión entre el votante y el v otado, trascendiendo

desde la complicidad electoral-teórica hacia la judicial-factual y concreta. Sin em-
bargo. en las últimas acciones constitucionales el desempeño parlamentario fue ínte-
gramente sustituido por el de organizaciones de carácter civil, defensoras del medio
ambiente1016. El rol que desarrollaron, como se anotará a continuación, se centró en la
impugnación de decisiones de la Comisión Nacional del Medio Ambiente referidas a
recursos de reclamación administrativos por ellas deducidas.

E) LA CONCENTRACIÓN' DE DECISIONES

Es interesante destacar el hecho particular que en un mismo día (19.03.1997) la

Corte Suprema se haya pronunciado, conociendo de la apelación, de dos acciones de
protección interpuestas con respecto al mismo prov ecto: en un caso, por una decisión
emanada de la Corte de Apelaciones de Santiago101", y en otro por un fallo dictado por
la Corte de Apelaciones de Punta Arenas1018. Pero, aún más significativo fue que ese
mismo día la Corte Suprema se pronunció sobre la apelación de otra acción de pro-
tección. también en materia ambiental, originada, eso sí. con motivo de otro proyecto
y de naturaleza diferente, que se había evaluado ambientalmente en la Comisión
Regional del Medio Ambiente de la Región del Bio Bio1019. Es decir, en esa misma
fecha, el máximo tribunal pronunció tres sentencias, todas relativas al derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminación 1020 , con la diferencia que en I. Munici-
palidad de Coronel. optó por sostener la validez de la resolución de calificación
ambiental emanada de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del
Bio Bio. fundada en la inexistencia de arbitrariedad del proceder de dicho órgano. No
obstante, la Corte falló en el mismo sentido que las otras con respecto a su ilegalidad,
desde el momento en que se trataba de un provecto que. al igual que PRC en su
primera presentación, se había sometido a una evaluación de impacto ambiental bajo
el amparo del Instructivo N" 888. de 1993. estando no vigente en consecuencia el
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental fijado por la LBGMA 1021 .

10,6
Dougnac. que, en el fondo, reflejaba tres acciones que se acumularon, según ya se expresara.
lor
Motivada a su vez, según se señaló, por la impugnación de la decisión de la Dirección Ejecu-
tiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente.
1018
Nacida por la dictación de la resolución de calificación ambiental emanada de la Comisión
Regional del Medio Ambiente de la Región de Magallanes y Antártica Chilena.
1019
/. Municipalidad de Coronel con Empresa Negocios Foivstales S.A. v otra. (SCAC, 05.11.19%.
Confinnada por SCS. 19.03 1997)
1020
Un verdadero y particular "dia del ambiente" para la Corte.
10:1
Bajo esta perspectiva, en I. Municipalidad de Corone!, la Corte Suprema también mantuvo lo
que sostendría después en Stutzin
326 RODRIGO G I Y \ I \ N ROSI.K

F) MEDIDAS DE PROTECCIÓN ADOPTADAS POR L.OS TRIBUNALES

No es menos relev ante tener en cuenta que cuando la Corte Suprema acogió las
acciones constitucionales, ordenó, como medidas de protección, dejar sin efecto las
resoluciones dictadas por la Comisión Nacional del Medio Ambiente y por la Comi-
sión Regional del Medio Ambiente, para cada caso. Y fue en virtud de dichas medi-
das. que el proyecto tuvo que someterse nuevamente a un procedimiento de evaluación,
esta vez. si. bajo la plena vigencia y amparo del Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental fijado en la LBGMA y desarrollado en el RSEIA 1 0 -.

I I I . ASPECTOS CENTRALES DEL CASO

A) L o s FL"NDAMENTOS GENERALES DE HECHO V DE DERECHO

DE LAS ACCIONES DE PROTECCIÓN

1. Derechos fundamentales aducidos como conculcados

Respecto de los derechos que se pretendían amparar por la acción de protección,

siempre estuvo presente el del artículo 19 N° 8. el del N° 24 lo estuvo en tres de esos
casos, mientras que los de los Nlls. 1 y 2. en dos ocasiones. Al fin. la del N° 21. en una
sola oportunidad 1023 .
Esta diversa nomenclatura llama la atención, si se tiene presente que se trataba
del mismo prov ecto y que los recurrentes eran prácticamente idénticos, como se apuntó.
Podría algo explicarlo el hecho que en los dos primeros casos se enfrentaron con un
prov ecto que se había cv aluado ambientalmente bajo el marco que ofrecía el Instruc-
tivo N° 888. mientras que en los últimos se ponderaron al amparo íntegro del Sistema
de Ev aluación de Impacto Ambiental establecido en la LBGMA y regulado en el
RSEIA 1024 .

10
~ No ha sido poco frecuente que en los fallos sobre acciones de protección enderezadas en contra
de actos administrativos se haya determinado que en dicha acción no se puede pedir ni obtener la decla-
ración de nulidad de derecho público En vez de adoptar tal figura, los tribunales -como aquí ocurríó-
han optado por dejar sin efecto los actos administrativos. Sin embargo, no es fácil establecer una real
diferencia entre declarar la nulidad de un acto y dejarlo sin efecto.
lo:í
Esto se desglosa del modo siguiente: a) En Girardi 1, los N°s. 2 y 8: b) En Horvath. los
derechos de los N°s. 2. 8.21 y 24: c) En Girardi 2, N°s. 1. 8 y 24: y d) En Dotignac, los mismos que en
el último, es decir. N°s. 1. 8 y 24 del articulo 19 CP.
,0 4
- La diferencia no es menor, pues, creo, resultó vital para la suerte definitiva del proyecto, por
cuanto siempre la Corte Suprema señaló que existia ilegalidad manifiesta al haberse evaluado PRC sin
el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental vigente. Bastó ingresar nuevamente el proyecto, esta
v ez bajo el alero del RSEIA. para que la Corte, haciendo mención explícita de esta circunstancia, des-
echara toda posible ilegalidad.
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E F.N CHILE 327

Una razón adicional que podría explicar este cambio de derechos esgrimidos, se
encontraría en las particularidades de cada evaluación de impacto ambiental: en la
primera que se hizo (que generó dos acciones de protección y que fueron ganadas por
los recurrentes), la Comisión Regional del Medio Ambiente llegó a decidir teniendo
como antecedentes un Informe Técnico Final bastante desfavorable al prov ecto. Por
el contrarío, en el segundo procedimiento la Comisión Regional del Medio Ambiente
se encontró en la instancia resolutiva con informes claramente más positiv os en rela-
ción con el provecto, lo cual permitía reforzar el razonamiento construido por la
Comisión para calificar favorablemente la actividad en cuestión.

2. Los fundamentos de hecho

En Girardi P02i. el agravio sobre el derecho reconocido en el N° 2 del artículo 19

CP se fundó en que la resolución impugnada establecía una diferencia arbitraria a
favor de una determinada empresa que se veía favorecida por un acto administrativo
irregular, en desmedro de todos los ciudadanos que están obligados a respetar y aca-
tar la legalidad vigente y. también, porque efectuaba una discriminación injusta res-
pecto a toda persona o empresa que debe sujetarse a lo que dispone la LBGMA. en
circunstancias que el prov ecto en cuestión no lo hacía. También diferenciaba arbitra-
riamente - s e alegaba- a quienes debían interponer recursos administrativos y judi-
ciales con estricto apego a los procedimientos legales, caso en el cual no se encontraba
PRC.
El amago en el derecho del N° 8 se sostuvo en la infracción a la prerrogativa ahí
reconocida y en el no cumplimiento de los mandatos constitucionales, puesto que la
Comisión Regional del Medio Ambiente sabía muy bien que el proyecto no cumplía
con los requisitos y exigencias ambientales. A partir de ello se efectuó en la acción un
análisis sobre la naturaleza de este derecho, que más tarde recogería la Corte Supre-
ma 10 ' 6
En Horvath1021. la vulneración sobre el derecho del N° 2 del artículo 19 CP se
basó en que la resolución fijaba una nueva manera de aprobar los EIA, discriminando
arbitrariamente a otros inversionistas que cumplían con todas las exigencias
medioambientales que contemplaba la lev .
El del N° 8 se consideraba afectado porque la ejecución del prov ecto, en la forma
que había sido aprobado, importaría la extinción o el menoscabo significativo del
bosque nativo de la Región.

10 5
- SCAPA. 08.07.1996 (Consids. 1. 3 y 6).
1026
Tal naturaleza se representaría por ser un derecho subjetivo y colectivo público.
lor
SCAS. 10.12.1996 (Consid. 1).
32X RODRIC.O C U Z M A N ROSEN

El derecho reconocido en el N° 24 de la norma constitucional se amagaba porque

lo que estaba en juego era el valor de la propiedad, que en este caso era una de
carácter incorporal sobre el patrimonio ambiental del pais. Respecto del artículo 19
N" 21 CP. aunque se alegó, no se puntualizó nada.
En Girardi 21U2S. se señaló que se agraviaba el ejercicio del derecho reconocido
en el N° 1 del artículo 19. puesto que al intervenirse un ecosistema único sin los
resguardos necesarios, se limitaban las posibilidades de desarrollo de la vida en todas
sus manifestaciones, especialmente las de los seres humanos y de la sociedad en
general, y ello puesto que se alterarían radicalmente las condiciones que permitían su
existencia.
El derecho a un ambiente adecuado se encontraba lesionado -asi se argüía-, ya
que la Comisión Regional del Medio Ambiente no estaba cumpliendo con los manda-
tos establecidos por la Constitución.
La vulneración del derecho contemplado en el N° 24 se fundaba en la violación
de la propiedad que se tenía sobre todos los bienes que forman parte del patrimonio
ambiental existente en la zona de ejecución del proyecto. Entre tales bienes se encon-
traría la diversidad biológica, el valor paisajístico y turístico de la zona, la integridad
ecológica, la flora y la fauna existente. Su ejercicio también se inhibía porque sobre
las sentencias recaídas sobre este misino proy ecto, había una especie de dominio
sobre cosa incorporal, y. siendo aquellas favorables, la resolución impugnada las
vulneraba 1029 .
Por último, en Dougnac103°. se esgrimieron como amagados los derechos recono-
cidos en el articulo 19 N°s. 1. 8 y 24 CP. situándose a los dos primeros en una relación
de género a especie, y fundando el tercero en que tanto el derecho a la vida como el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, eran cosas incorporales,
insertas por tanto dentro del patrimonio de los recurrentes.

B) L o s FUNDAMENTOS DE LA ARBITRARIEDAD E ILEGALIDAD

Las causas abiertas en las distintas oportunidades, además de presentar diferen-

cias desde el punto de vista de los derechos alegados como agraviados, las tenían
además en cuanto a las razones que se consideraron por los afectados para sustentar
el actuar ilegal o arbitrario de la Administración.

,0 8
- SCAPA. 01.08 1998 (Consid. 2).
10 9
- Se relena con ello a los dos fallos de la Corte Suprema de 19.03.1997 (Girardi 1 y Horvath).
que habían sido favorables a los opositores al proyecto.
1030
SCAS. 18.08.2000 (Consids. 1. 3 y 5).
L A REGULACIÓN CONSTITUCIONAL o r í . A M B I E N T E E N C H I L E 329

En Girardi 71031. lo ¡legal se basaba en que se había cometido una infracción al

principio de juridicidad establecido en los artículos 6° y T CP1032. Tal vulneración se
tradujo, según los actores, en que al no considerarse el informe emanado del Comité
Técnico por la Comisión Regional del Medio Ambiente, ésta se encontraba contradi-
ciendo lo señalado en el artículo 24.2 de la LBGMA. certificando algo que no era
efectivo.
Además, se estimaba que la actuación ilegal venía dada por cuanto a la luz del
Informe Técnico Final y de lo dispuesto en el artículo 2°. letra j) de dicha ley. no se
satisfacían los requerimientos mínimos de un EIA.
Se consideraba también el incumplimiento de los mandatos constitucionales re-
lativos al derecho a vivir en un ambiente adecuado1033.
Lo arbitrario se sostuvo en haber calificado favorablemente un provecto, en cir-
cunstancias que el Comité Técnico se había pronunciado palmariamente en contra
del mismo.
En Hoi-vath]0M. lo ilegal se basaba en que la resolución cuestionada había aproba-
do con condiciones el EIA. algo que según la LBGMA no podía ser así. Además,
porque se infringia el artículo 24 de esa ley. puesto que se decía que el titular del
prov ecto debía solicitar las autorizaciones que demanda la legislación vigente de los
órganos competentes, y porque se vulneraba el artículo 8o de aquélla1035, aunque sin
indicarse la fúndamentación precisa.
El carácter arbitrario venia dado porque todos los antecedentes c informes teni-
dos a la vista por la Comisión Nacional del Medio Ambiente -especialmente el Informe

1031
SCAPA. 08.07.1996 (Consids. 1. 3 y 6)
1032
El artículo 6o dispone: "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las nonnas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley".
Por su parte el articulo T señala: "Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que
la ley señale".
1033
Esto es. de velar para que ese derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
1034
SCAS. 10.12.1996 (Consid. 1).
1035
El articulo 8° establecía: "Los provectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán
ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la
presente ley
Todos los pennisos o pronunciamientos de carácter ambiental, que de acuerdo con la legislación
viaente deban o puedan emitir los organismos del Estado respecto de provectos o actividades sometidos
 330 R O D R I G O G I Y \ I \ N ROSI.K

Técnico Final- eran negativos ambientalmente. También porque exigia el cumpli-

miento de una serie de condiciones ambientales con posterioridad a la calificación
ambiental del provecto, en vez de hacerlo como requisito prev io dentro de la ev alua-
ción de impacto ambiental del mismo, ev aluándose asi una activ idad sin tener todos
los antecedentes a la vista.
En Girardi 21036. no queda muy claramente escindido lo ilegal de lo arbitrario,
aunque ambos factores tenían que ver con el incumplimiento del artículo 12 b)
LBGMA 103 " y letra f) articulo 12 RSEIA (referidos a la descripción de la línea de
base)103*. No se contaba, por otra parte, con la información completa sobre el bosque
nativ o que se iba a interv enir. Además, se sostenía que no podía mandatarse al titular
del prov ecto el cumplimiento de ciertas condiciones a posteriori. en circunstancias
que ello debia hacerse dentro de la evaluación de impacto ambiental de la actividad.
Por último, se señalaba que la resolución no se hacía cargo de los efectos sobre el
valor paisajístico, turístico y del territorio afectado por el provecto y porque se

1035
Continuación nota
al sistema de evaluación, serán otorgados a travos de dicho sistema, de acuerdo a las nonnas de este
párrafo y su reglamento.
Corresponderá a la Comisión Regional o Nacional del Medio Ambiente, en su caso, la administra-
ción del sistema de evaluación de impacto ambiental, asi como la coordinación de los organismos del
Estado involucrados en el mismo, para los efectos de obtener los permisos o pronunciamientos a que se
refiere el inciso precedente".
1036
SCAPA. 01.08.1998 (Consids. 3. 4 y 5)
lor
De acuerdo con el articulo 12. letra b) de la época, los EIA deben considerar en su análisis y
contenido la linea de base respectiv a.
1038
La letra f) del articulo 12 es del siguiente tenor: "Los contenidos minimos detallados para la
elaboración de los Estudios de Impacto Ambiental considerarán las siguientes materias: f) La linea de
base, que deberá describir el área de influencia del proyecto o actividad, a objeto de evaluar posterior-
mente los impactos que. pudieren generarse o presentarse sobre los elementos del medio ambiente
El área de influencia del proyecto o actividad se definirá y justificará, para cada elemento afectado
del medio ambiente, tomando en consideración los impactos ambientales potenciales sobre ellos.
Deberá describirse aquellos elementos del medio ambiente que se encuentren en el área de influen-
cia del proyecto o actividad, y que dan ongen a la necesidad de presentar un Estudio de Impacto Am-
biental. en consideración a los efectos, características o circunstancias a que se refiere el artículo 11 de
la ley. sin peijuicio de lo señalado en el artículo siguiente.
Se caracterizará el estado de los elementos del medio ambiente identificados según lo señalado en
el inciso anterior, considerando los atributos relevantes del área de influencia, su situación actual y, si es
procedente, su posible evolución sm considerar la ejecución o modificación del proyecto o actividad.
Esta descripción considerará, cuando corresponda, los siguientes contenidos:
f. 1. El medio físico, que incluirá, entre otros, la caracterización y análisis del clima, la geología, la
geomorfología. la hidrogeologia. la oceanografía. la limnología, la hidrología y la edafología.
Asimismo, considerará niveles de ruido, presencia y niveles de vibraciones y luminosidad, de cam-
pos electromagnéticos y de radiación, calidad del aire v de los recursos hídricos.
f.2. El medio biótico. que incluirá una descripción v análisis de la biota. pormenorizando, entre
otros, la identificación, ubicación, distribución, diversidad y abundancia de las especies de flora y fauna
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E 3 5 5

imponían condiciones a la empresa que dependían de la voluntad del titular y no de la

ley.
Finalmente, en Dougnctc10?9. la ilegalidad se sostenía en el incumplimiento de los
artículos 24 y 29 LBGMA v igentes en dicha época, al condicionar indebidamente la
ejecución del proyecto y por no ponderar adecuadamente las observaciones ciudada-
nas planteadas dentro del procedimiento respectivo.

I V . ANÁLISIS DE LAS DECISIONES ADOPTADAS EN P R C

A ) ANTIJURIDICIDAD

Conforme se anotara, hubo absoluta uniformidad en cada oportunidad que una

Corte de Apelaciones se pronunció sobre alguna de las acciones constitucionales,
tanto en lo que respecta a la decisión misma, cuanto al número de sentenciadores

Continuación nota 1038

que componen los ecosistemas existentes, en la tizando en aquellas especies que se encuentren en alguna
categoría de conservación.
1.3. El medio socio-económico, que incluirá información y análisis de la población, los Índices
demográficos, sociales, económicos, de morbilidad y mortalidad, de ocupación laboral y otros similares
que aporten información relevante sobre la calidad de vida de las comunidades afectadas.
Asimismo, se describirán los sistemas de vida, la forma de organización social y/o comunitaria, y
las costumbres de los grupos humanos, poniendo especial énfasis en las comunidades protegidas por
leyes especiales.
1'.4. El medio construido, describiendo su equipamiento, obras de infraestructura, y cualquier otra
obra relevante.
Asimismo, se describirán las actividades económicas, tales como industriales, turísticas, de trans-
porte. de servicios y cualquier otra actividad relevante existente o planificada.
f.5. El uso de los elementos del medio ambiente comprendidos en el área de influencia del provecto
o actividad, que incluirá, entre otros, una descripción del uso del suelo, de su capacidad de uso y clasi-
ficación según aptitud, si se encuentra regulado por algún instrumento de planificación territorial o si
fonna parte de un área bajo protección oficial.
f.6. Los elementos naturales y artificiales que componen el patrimonio histórico, arqueológico,
antropológico, paleontológico, religioso y, en general, los que componen el patrimonio cultural, inclu-
yendo la caracterización de los Monumentos Nacionales.
f.7. El paisaje, que incluirá, entre otros, la caracterización de su visibilidad, fragilidad y calidad.
f. 8. Las áreas donde puedan generarse contingencias sobre la población y/o el medio ambiente, con
ocasión de la ocurrencia de fenómenos naturales, el desarrollo de actividades humanas, la ejecución o
modificación del proyecto o actividad, y/o la combinación de ellos.
Los contenidos señalados en esta letra se entenderán como el marco general sobre el cual el titular
del provecto o actividad deberá identificar aquellos elementos del medio ambiente que digan relación
con los efectos, características y circunstancias que dan origen a la necesidad de efectuar un Estudio de
Impacto Ambiental.
El uso de procedimientos y metodologías necesarios para describir, caracterizar y analizar la línea
de base, deberá estar debidamente justificado"..
1039
SCAS. 18.08.2000 (Consids. 1. 3).
332 RODRIGO G U / M A N ROSI A

adherentcs a la opinión1040. Al mismo tiempo, en dos fallos la Corte Suprema tuvo

homogeneidad, pero esta vez sólo en lo referido a la decisión misma, por cuanto en
ellos la votación fue dividida1041, salvo en el tercero y en el cuarto, en los cuales hubo
unanimidad tanto en lo que respecta a la decisión, cuanto a su contenido104-.
Lo que interesa aqui determinar es cuál fue la aproximación de una y otra instan-
cia. para cada caso, en lo que respecta a la reprochabilidad del proceder de la recurri-
da (arbitrariedad e ilegalidad) y a la afectación de los derechos aducidos en cada una
de las causas abiertas con ocasión del proyecto.

1. Las resoluciones de primer grado sobre la arbitrariedad y ¡a ilegalidad

a) Arbitrariedad

Una primera linea decisoria en esta materia, fue la de considerar, en algunos

casos, que no había arbitrariedad porque, aun cuando existieran diferencias entre lo
establecido por el Comité Técnico y lo decidido por la Comisión Regional del Medio
Ambiente, no había un vinculo obligatorio entre una y otra opinión, de tal suerte que.
en ese plano, la autoridad ambiental gozaba de plena autonomía y. en consecuencia,
las facultades resolutivas se encontraban integra y exclusivamente radicadas en la
Comisión 1043 .
También se argumentó que todos los antecedentes que constaban en la causa
permitían inferir una adecuada ponderación y examen de los elementos de juicio de
parte de la autoridad ambiental1044.

1040
Aunque debe destacarse que en los fallos emanados de la Ilustre Corte de Apelaciones de Punta
Arenas hubo siempre una prevención formulada por el Ministro Sr. Faúndez en el sentido que "los
recurrentes carecen de legitimación tutelar activa para impetrar la acción que deducen, pues es un requi-
sito básico para que la acción prospere que quien o para quien se pide protección sea un sujeto especi-
fico afectado en el ejercicio legitimo de su derecho, pues no se trata de una acción popular que pueda
intentarse por cualquier persona en el solo interés de la comunidad, o meramente objetiva a favor del
ordenamiento juridico. como ocurre con los recurrentes de autos: el imperio del derecho que hay que
restituir, en los términos del articulo 20 de la Constitución, es el que sufre en su derecho el afectado con
el agravio, mediante un interés personal, concreto, actualmente comprometido".
1041
Girardi 1 y Horvath.
1042
Girardi 2 y Dougnac.
1043
Girardi 1. SCAPA. 08.07.1996 (Consids. 22-25): Horvath, SCAS, 10.12.1996 (Consid 6,
parte final).
1044
Girardi 1. SCAPA. 08.07.1996 (Consid. 26): Horvath, SCAS, 10.12.1996 (Consid. 6): Girardi
2. SCAPA. 1 08.1998 (Consids. 17-18). En Dougnac. la Corte de Apelaciones de Santiago hizo suya
integramente la sentencia pronunciada por la de Punta Arenas en Girardi 2. y en consecuencia sus
fundamentos fueron los mismos que en dicha causa (SCAS. 18 08.2000. Consids 37-42).
LA REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L DEI. A M B I E N T E F.N C H I L E 357

b) Ilegalidad

El predicamento fundamental en esta materia fue la ausencia de ilegalidad. Ello,

por cuanto, por un lado, la Comisión Nacional del Medio Ambiente podía calificar de
modo condicionado los provectos1045 y. por otro, porque se había seguido estricta-
mente el procedimiento establecido en el Instructivo Presidencial N° 888 de 1993. y.
por ende, la entidad administrativa había actuado dentro de la estricta esfera de sus
competencias 1046 .

2. Las resoluciones de segundo grado sobre la arbitrariedad y la ilegalidad

a) Arbitrariedad

Básicamente, en aquellas causas que fueron favorables a quienes se oponían al

provecto, el voto de mayoría de la Corte Suprema estableció que el proceder de la
autoridad ambiental era arbitrario porque la Comisión Regional del Medio Ambiente
había hecho caso omiso de lo señalado en los diferentes Informes Sectoriales y en el
Informe Técnico Final y. por ende, su decisión carecía de fundamentos razonables
para ser expedida, pues tales informes eran evidentemente desfavorables al proyec-
to1047. No obstante, el voto de minoría no llegó a la misma convicción, ya que a su
juicio la resolución se había adoptado luego de un procedimiento de evaluación de
impacto ambiental siguiendo las normas establecidas al efecto, y. en consecuencia, se
infería la práctica de un análisis y valoración detenidos acerca del provecto1048.

!0 lí
' Lo cual se fundaba en lo que entonces disponían los artículos 24, 25 y 64 de la LBGMA. El
artículo 64 expresa que "Corresponderá a los organismos del Estado que. en uso de sus facultades
legales, participan en el sistema de evaluación de impacto ambiental fiscalizar el permanente cumpli-
miento de las normas v condiciones sobre la base de las cuales se aprobó el Estudio o se aceptó la
Declaración de Impacto Ambiental. En caso de incumplimiento, dichas autoridades podrán solicitar a la
Comisión Regional o Nacional del Medio Ambiente, en su caso, la amonestación, la imposición de
multas de hasta quinientas unidades tributarias mensuales e. incluso, la revocación de la aprobación o
aceptación respectiva, sin peijuicio de su derecho a ejercer las acciones civiles o penales que sean
procedentes.
En contra de ¡as resoluciones a que se refiere el inciso anterior, se podrá recurrir, dentro del plazo de
diez dias ante el juez y conforme al procedimiento que señalen los artículos 60 y siguientes, previa
consignación del equivalente al 10% del valor de la multa aplicada, en su caso, sin que esto suspenda el
cumplimiento de la resolución revocatoria, y sin peijuicio del derecho del afectado a solicitar orden de
no innovar ante el mismo juez de la causa".
Gimrdi 1, SCAPA, 08.07.1996 (Consids. ]9-2\): Horvath, SCAS, 10.12.1996(Consids. 7-9):
Girardi 2. SCAPA. 01.08.1998 (Consid 16) Sobre Dougnac, vid. supra. nota 1020.
I04
~ Gira id i 1. SCS. 19.03.1997 (Consids. 9-11); Horvath. SCS. 19.03.1997 (Consids. 10-12).
1048
Gimrdi 1 y Horvath (Consid. 5). En este mismo sentido se expresó también el fallo unánime
expedido en Girardi 2. SCS. 21.09.1998 (Consid. 2). Respecto de Dougnac. recuérdese que la Corte se
 3 3 4
RODRIGO G I Y M W RUSIA

b) Ilegalidad

Referente a las dos primeras acciones que resultaron fav orables para quienes las
habian interpuesto, se puede decir que los votos de mayoría y de minoría tuvieron a la
vista, dentro de la configuración de cada uno de ellos, las mismas razones que los
sostenían. Así. para la opinión principal se había configurado un escenario de ilega-
lidad derivado de la aplicación de un procedimiento de evaluación de impacto am-
biental que no se encontraba aun vigente1049.
Asimismo, conforme con el criterio minoritario, también se estaba ante una ile-
galidad. pero, esta vez. basada en que había resultado vulnerado el artículo 1 transito-
rio de la LBGMA. Expresó, además, que el Instructivo N° 888 bajo cuyo alero se
había efectuado la evaluación de impacto ambiental, no era el instrumento jurídico
idóneo para llevar adelante ese proceso, puesto que sólo la ley era la que podía regu-
lar este tipo de materias y procedimientos y su voluntad, como la del reglamento a la
que se encontraba asociada, no podía ser reemplazada por una mera instrucción ad-
ministrativa 1050 .
Sobre el tercer caso, la Corte Suprema, por unanimidad, descartó la ilegalidad en
tanto la autoridad administrativa había decidido dentro de una esfera estrictamente
legal y prev ia ponderación de los elementos de juicio que se le proporcionaron, to-
mando además los resguardos necesarios que establecía la legislación vigente1051.

B) EL AGRAVIO ALEGADO SOBRE EL EJERCICIO LEGÍTIMO

DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

1. Igualdad ante la ley

En Girardi L la Corte de Apelaciones de Punta Arenas estimó que no habían

elementos fácticos suficientes para efectuar una comparación entre el tratamiento
dado a Trillium Ltda. y a otra empresa o persona que se encontrare en la misma

Continuación nota 1048

limitó a continuar, sin mayores explicaciones, lo resuelto en primera instancia por la Corte de Apelacio-
nes de Santiago.
1049
Girardi 1, SCS. 19.03.1997 (Consids. 6-7); Horvath. SCS. 19.03.1997 (Consids. 7-8).
1050
Girardi 1 y Horvath (Consids. 1- 4). Recuérdese que la opinión minoritaria sostenia la inexis-
tencia de arbitrariedad.
1051
Giraidi 2, SCS. 21.09.1998 (Consid. 2) Aun más: explícitamente agregó que los actores no
habían alegado la ilegalidad del propio RSEIA. razón por la cual ese tribunal se encontraba impedido de
pronunciarse a ese respecto, añadiendo que. en todo caso, en tal hipótesis el recurrido no podía ser la
Comisión Nacional del Medio Ambiente (Consid. 3). En lo que se refiere a Dottgnac. vid. sttpra nota
104-S
 359
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E

situación. Por lo tanto, no había referente para establecer una eventual discrimina-
ción arbitraria 1052 .

2. Derecho a desarrollar actividades económicas lícitas

El único caso en que se esgrimió este derecho, fue en Horvath10*. Lo notable fue
que en el voto de minoría contenido en la sentencia de segundo grado asociada a
Girardi l. hubo un expreso pronunciamiento sobre el particular, en circunstancias
que en la acción de protección no se alegó jamás la vulneración a este derecho 10>l .

3. Derecho de propiedad

Como ya se indicara, la eventual afectación sobre este derecho se adujo en Horvath.

Girardi 2 y Dougnac. Sin embargo, el único caso en que hubo un pronunciamiento
expreso en la materia, fue en el primero de los recién mencionados, pero sólo en
alzada y en el respectivo voto de minoría. En él se expresó que la resolución impug-
nada no tenía relación con bienes sobre los que se pudieran tener derechos reales o
subjetivos 1055 .

4. Derecho a vivir en un medio ambiente adecuado

Con relación a este derecho, en Girardi I la sentencia de primera instancia dicta-

minó que no se habia vulnerado debido a que la resolución impugnada no se encon-
traba firme o ejecutoriada, de un lado: y. por otra parte, porque la amenaza no satisfacía

105:1
SCAPA. 08.07.1996 (Consid. 30-39). En el mismo sentido se pronunció el voto de minoría de
alzada. (SCS. 19.03.1997. Consid. 8). En Horvath, la sentencia de primer grado descartó la posibilidad
de pronunciarse sobre el punto, toda vez que, a su juicio, no existía ilegalidad ni arbitrariedad y, por
consiguiente, consideró innecesario abordar la acción en esta materia (SCAS, 10.12.1996, Consid. 10).
Por su parte, la Corte Suprema nada dijo sobre el tema.
105J
No obstante lo cual, la sentencia de primer grado descartó pronunciarse sobre ello, pues su
juicio, no existía ilegalidad ni arbitrariedad y. por consiguiente, consideró innecesario abordar la acción
en esta materia (SCAS, 10.12.1996, Consid. 10). Con todo, la Corte Suprema sí se extendió sobre el
punto. En efecto, el voto de minoría estuvo por descartar la afectación sobre este derecho, porque no se
explicaba ni fundamentaba la razón por la cual se estimaba conculcado, limitándose la parte recurrente
a expresar que el acto administrativo atentaría en contra de la actividad económica asociada al bosque
nativo, sin más (SCS, 19.03.1997. Consid. 11).
,05 1
- SCS. 19.03.1997 (Consid. 11).
1055
Horvath. SCS, 19.03.1997 (Consid. 10). Debe precisarse, sin embargo, que, al igual como
sucedió con respecto al articulo 19 Np 2 CP. en Girardi 1 el voto de minoría también se pronunció sobre
el del N° 24. aun cuando no se habia alegado. (SCS. 19.03.1997, Consid. 10). En Girardi 2. ni la Corte
de Apelaciones ni la Corte Suprema se manifestaron en algún sentido sobre esta materia. Y en Dougnac,
la Corte de Apelaciones se limitó, sin más, a decir que no habia agravio sobre el derecho en cuestión
(SCAS. 18.08.2000. Consid. 43) La sentencia de alzada nada dijo explicitamente.
 RODRIGO G I / M W ROSI N

los requisitos para ser tal. es decir, cierta, actual y concreta1"56. Bajo el alero de este
argumento la Corte cerró cualquier salida a los recurrentes. En efecto, si bien es
cierto que la resolución de calificación ambiental impugnada no se encontraba aún
ejecutoriada - p o r cuanto se encontraba pendiente la decisión sobre un recurso de
reclamación interpuesto en su contra 10 '"- el tribunal pudo haber entendido que enton-
ces habia una amenaza, una cierta y latente posibilidad de amago sobre el derecho en
cuestión. Pero, en este punto, la Corte la descartó por no cumplir los requisitos de la
amenaza como tal.
En cuanto al hecho juridico de no encontrarse la resolución ejecutoriada, el argu-
mento pareciera ser razonable en el sentido que. existiendo un recurso de reclama-
ción pendiente a su respecto, el acto agrav iante podría mudar en el fondo,
transformándose en uno completamente ajustado a derecho1038.

SC APA. 08.07.19% (Consid. 30-31).

105
Deducido por Fundación Fide XII Una vez decidido el referido recurso de reclamación, dicho
acto fue impugnado por la vía de la acción de protección con fecha -I de septiembre de 1996, v que dio
postrer origen a la causa que se ha denominado en este trabajo como Horvath.
1058
Esto conduce al análisis del resultado que puede provocar la estructura del Sistema de Evalua-
ción de Impacto Ambiental sobre la de la acción de protección, y en que la Excma. Corte Suprema va ha
definido en alguna ocasión que este mecanismo jurisdiccional hace excepción a la regla establecida en la
l.PA (articulo 5-4) sobre clausura de acceso a la justicia en tanto no se dirima la suerte de un acto
administrativo en esta sede. Tanto la LBGMA (articulo 20 en relación con el articulo 29.4) como el
RSEIA. establecen mecanismos de impugnación administrativa ante una resolución de calificación am-
biental expedida ya sea por el Director E jecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental (una vez vigente
la nueva institucionalidad). bien sea por la Comisión de Evaluación (una vez vigente la nueva
institucionalidad). En tal caso, tratándose de un acto que haya calificado ambientalmente un EIA. quie-
nes hubieren formulado obervaciones a dicho documento y que no se encontraren satisfechos con la
ponderación de las mismas, tienen un plazo de 30 días, a contar de la notificación de aquél, para recla-
mar administrativamente ante un Comité de Ministros (una vez puesta en vigencia la nueva
institucionalidad). Como se tuvo oportunidad de ver, la acción de protección es procedente interponerla
ante la Corte de Apelaciones competente, dentro de un lapso, también, no superior a los 30 días desde el
acto o de su toma de conocimiento. Además, conforme lo establece el articulo 20 CP, la interposición de
la acción de protección es " sin peijuicio de los demás derechos que [se] pueda hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes ". Pues bien; la utilización paralela o incluso diferida de
ambos resortes impugnatorios, puede configurar las siguientes situaciones: a) Que se interponga prime-
ro una acción constitucional de protección, y luego un recurso de reclamación: b) que se deduzca prime-
ro un recurso de reclamación y luego una acción de protección: c) que ambos se interpongan
simultáneamente Y para todos los casos, habría que agregar que los lundamentos jurídicos y de hecho
lueran idénticos (como en la práctica suele ocurrir). En cualesquiera de estas tres hipótesis, puede suce-
der que. con independencia del orden de presentación, y aunque fuere simultánea, una y otro se decidan
en épocas diferentes. Si se fallare primero el recurso de reclamación, habría que distinguir, a mi juicio,
los siguientes escenarios; a) que la autoridad administrativa acogiera en todas sus partes el recurso de
reclamación, en cuyo caso la acción de protección presentada carecería por completo de efectos prácti-
cos: b) que el órgano ante quien se dedujo la reclamación, acogiera parcialmente lo planteado por los
reclamantes, caso en el cual seguiría latente la acción de protección en aquella parte que sigue siendo
agraviante para los recurrientes, y c) que la decisión del administrador fuera frontalmente contraria a los
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. AMBIENTE F.N C H I L E 337

Conociendo el asunto en segunda instancia, el voto de mayoría de la Excma.

Corte Suprema señaló que este derecho había resultado vulnerado. aunque sin indi-
car. en definitiva, por qué o de qué modo los actores habían visto lesionado el ejerci-
cio legitimo del mismo. La consideración en análisis lo que hizo principalmente fue
describir lo que el artículo 19 N° 8 CP establece, haciendo énfasis en los deberes que
al Estado se le asignan sobre la materia.
Sin embargo, la última parte de la sentencia puede dar alguna luz sobre el tema.
De acuerdo con ésta.

... los recurrentes tienen derecho, además, a instar por la preservación de la naturaleza y
la conservación del patrimonio ambiental, actividad que obviamente no sólo compete a
las personas que habitan cerca o en el lugar físico mismo en el que estuvieren desarro-
llando la explotación de recursos naturales y. desde ese aspecto, ellos también son afec-
tados por la resolución recurrida.1059

La letra, pues, de esta consideración, permite inferir que en definitiva la Corte

estimó vulnerado este derecho sobre la base de que la Comisión Nacional del Medio
Ambiente, con su proceder arbitrario e ilegal, y en tanto órgano de la Administración,
no había dado satisfacción al doble deber que al Estado se le imponía en el artículo
19 N° 8.1 CP1060.

Continuación nota 1058

reclamantes. En este último evento, pienso que, con independencia de que los recurrentes amplíen la
acción a la nueva resolución, o que se agreguen nuevos recurrentes con ocasión de esta última, el tribu-
nal podría adoptar dos caminos muy claros, ya sea dictando una sentencia que rechace la acción de
protección -coincidiendo, asi. con lo dictaminado por el órgano administrativo-, bien sea acogiéndola.
El problema se plantea si primero se decide favorablemente la acción de protección disponiendo
como medida de protección la de dejar sin efecto el acto administrativo, estando la decisión de la recla-
mación aún pendiente, no existiendo tal en caso que el fallo judicial fuere desfavorable a los actores.
¿Podría en tal caso la Comisión Nacional del Medio Ambiente decidir de forma contraria, a través de la
instancia de la reclamación, que lo sentenciado por el órgano jurisdiccional? Parece imponerse en este
caso una respuesta negativa, pues bajo dichas circunstancias la resolución de calificación reclamada
administrativamente desaparece del mundo jurídico y, por tanto, la autoridad llamada a resolver ya no
cuenta con un objeto respecto del cual pronunciarse.
Respecto del no cumplimiento de los requisitos de la amenaza, cabe señalar que el RSEIA de
entonces vigente, disponía que la interposición de una reclamación presentada por quienes han formu-
lado observaciones ciudadanas, no suspendía los efectos de la resolución objetada (artículo 46.2. Hoy
corresponde al artículo 45.3 del RSEIA). Esta característica nos lleva a pensar que la resolución de
calificación ambiental que se impugna ante la Comisión Nacional del Medio Ambiente cumple a cabalidad
los supuestos exigidos por la Corte referentes a la amenaza, si acaso no constituye, incluso, una priva-
ción o perturbación. Si la resolución surte plenamente sus efectos, aun cuando se encuentre puesta en
duda por un recurso de reclamación, no hay razón ninguna para sostener que ahí no existe amenaza.
1059
Giraidi 1 (SCS. 19.03 1997, Consid. 12) Énfasis añadido. En el mismo sentido. Hoivatb
(SCS. 19.03 1997. Consid. 13)
1060
Sobre el punto, vid. supra. Cap. D. &VII.
 RODRIGO G U Z M A N ROSI N

Por su parte, el voto de minoría estimó no demostrado ni suficientemente expli-

cado que el agravio al mismo se hubiese producido con respecto a quienes habían
deducido la acción de protección, limitándose éstos sólo a expresar que ello se pro-
ducía respecto de la comunidad en general. Discrepando claramente del voto de ma-
yoría. agregó que los dos deberes establecidos para el Estado en el N" 8 del articulo
19 CP podían motivar, si se omitían o no se satisfacían, otro tipo de requerimientos,
pero en ningún caso una acción de protección 1061 . En el fondo, estimó que tales debe-
res no formaban parte del derecho resguardado en la Constitución1062.

C) LEGITIMACIÓN ACTIVA Y NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO A VIVIR EN UN AMBIENTE

ADECUADO EN P R C COMO ASPECTOS CENTRALES DEL CASO. L o s EJES DE LA DECISIÓN

El análisis por separado de estos aspectos se justifica por dos razones. En primer
lugar, porque la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, al rechazar la acción de pro-
tección en cada una de las oportunidades en que se interpuso, nunca tuvo a la vista,
como fundamento, la carencia de legitimación de los recurrentes 1063 . Sin embargo, la
Corte Suprema se extendió latamente sobre el punto, constituyendo uno de los prin-
cipales ejes contenidos en dos de los capitales dictámenes vinculados a PRC1064.

1061 Ciimirli 1 (SCS. 19.0? ! 997. Consid. 9). En el mismo sentido se expresó este voto enHoi-vath
(SCS. 19 03 1997. Consid 9).
,06:
En Gimixii 2. la Corte de Apelaciones de Punta Arenas no se pronunció sobre ninguna de las
garantías estimadas como lesionadas, puesto que consideró que no había existido ilegalidad ni arbitra-
riedad de la recurrida. La Corte Suprema hizo otro tanto, restringiendo su análisis a la inexistencia de
ilegalidad y de arbitrariedad, según ya se expuso Es. desde este punto de vista, el fallo más pobre de
todos los dictados en PRC. lo que resulta paradojal si se piensa en las consecuencias del mismo: la
primera aprobación judicial del prov ecto. Finalmente, en Dougnac, como v a se expusiera, la Corte de
Apelaciones basó su decisión en lo que se habia sentenciado tanto en primera como en segunda instan-
cia. en Girardi 2. para descartar la inexistencia de afectación en los derechos alegados (SCAS, 18.08.2000,
Consid 43)
1063 Excepción hecha de la prevención sostenida por el Ministro Sr. Faúndez. I id. supra nota 1040.
1064 Me ref-ier0 a Girardi 1 (SCS. 19.03.1997. Consids 12-13) y a Horvath (SCS, 19.03.1997,
Consids. 13-14) Ello, sin olvidar Stutzin (SCS. 23.09.1997. voto de minoría. Consids. 12-13), que lo
incluyo, aun a pesar de tratarse de un fallo asociado a otro proyecto, por su identidad temporal y
material con los primeros. El punto fue también abordado en Dougnac (SCAS, 18.08.2000, Consid.
21). representando el único asunto vinculado al caso en que tuvo una proyección real lo dictaminado
por la Corte Suprema en las dos primeras acciones de protección. Con mucha distancia en el tiempo, y
sobre un caso totalmente diverso al que ahora se analiza, la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, en un
fallo que lúe finalmente revocado en segunda instancia, expresó que determinadas personas jurídicas
tenían legitimación activa porque representaban y defendían intereses difusos o derechos de tercera
generación (SCAPA. 30.04.2004. Consid. 4, Rol Ñ° 20-2004). Lo notable aquí son dos situaciones En
primer lugar, que concurrió a ese voto unánime el Ministro Sr. Faúndez, quien en la época de PRC habia
decidido de una forma radicalmente diferente, conforme se ha visto, al considerar que la acción de
protección no era una de carácter popular. Lo segundo es que si bien la Corte Suprema revocó el
 339
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E F.N C H I L E

La segunda razón viene dada porque es un tema que. además de ser sumamente
relevante, genera, a partir de las decisiones del máximo tribunal, una quiebra en el
criterio que sobre este punto se había sostenido hasta esa fecha tanto por el mismo,
como por las respectivas Cortes de Apelaciones 1065 .
Puesto que el tenor de todas las decisiones que abordaron este punto es funda-
mentalmente idéntico, me limitaré a reproducir lo que en su oportunidad señaló la
Corte Suprema en Girardi 1.
Conforme al dictamen, la legitimación activa de los recurrentes se fundaba en
cuatro aspectos esenciales, según se pasa a exponer a continuación:

1. El ob jeto de la ley N°19.300

La LBGMA contempla en su artículo 1 como objetos de regulación, el derecho a

vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambien-
te. la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental. Pol-
lo tanto, a juicio de la Corte.

los recurrentes tienen derecho, además, a instar por la preservación de la naturaleza y la

conservación del patrimonio ambiental, actividad que naturalmente no sólo compete a
las personas que habitan cerca del lugar físico en que se estuviere desarrollando la
explotación de recursos naturales y. desde ese aspecto, ellos también son afectados por
la resolución recurrida1066.

Si bien sobre este particular ya me he referido con mayor profundidad 1067 , vale la
pena, sin embargo, reforzar tales ideas con algunos comentarios.
La Corte eleva a la categoría de derechos las posibilidades de instar tanto por la
preservación de la naturaleza, cuanto por la conservación del patrimonio ambiental.

Continuación nota 1064

fallo aludido, rechazando por tanto la acción (SCS, 20.07.2004, Rol N° 1935-04). no suprimió el
Consid. 4 de la sentencia de primer grado, quedando ese aspecto a firme. Para sazonar aún más el
punto, puede señalarse que por SCAS de 26.05.2005 (Rol N° 7258-2004). se rechazó una acción
constitucional en la que también se alegaba la afectación del N° 8 del articulo 19 CP. La razón
desestimatoria fue que tal mecanismo no es una acción popular (Consid. 5). Más aún: explícitamente
manifestó que es "errado entender que basta para legitimar la acción intentada en el interés de proteger
de una supuesta vulneración los derechos que corresponden en general a los integrantes de la sociedad,
pues de este modo además se excederían clara e indebidamente los fines y alcances propios del recurso
de protección" (Consid. 6). En el mismo sentido se pronunció la SCAC, de 18.04.2005. Tales resolucio-
nes las he traido a colación para graficar con nitidez la irregular proyección que, no obstante el quiebre
que en su oportunidad representó PRC. han tenido las sentencias primeramente individualizadas
1065
Sobre este aspecto, vid. supra, Cap. IV, &m, D), 2, c).
1066
Gimirli 1 (SCS. 19.03.1997. Consid. 12). Énfasis agregado.
1067
Vid. supra. Cap. D. &VH.
 340 RODRIGO G I / M A N Roses

lo cual se fundaría no sólo en la particular interpretación que efectúa de los preceptos

constitucionales involucrados, sino también a partir de los objetivos de la LBGMA
El hilo discursiv o, pues, es que si por un lado el Estado tiene la obligación de tutelar
la preservación de la naturaleza y. por otro, uno de los fines de la ley es el mismo, ello
reflejaría un derecho para los habitantes de toda la República en orden a exigir el
cumplimiento del mandato constitucional y de los objetivos del referido estatuto le-
gal.
La construcción que efectúa el tribunal es profundamente errada.
Los derechos que concibe en cuanto a instar por la preservación de la naturaleza
v la conservación del patrimonio ambiental, aunque efectivamente fueran considera-
dos como tales, no son de aquellos que se encuentran recogidos en el articulo 20 CP.
precepto que señala con extrema precisión y claridad cuáles son los que están ampa-
rados por la acción de protección. En parte alguna de la disposición constitucional se
alude a la preservación de la naturaleza.
Dentro de este contexto, el articulo 20 2 CP alude solamente al "derecho a viv ir
en un medio ambiente libre de contaminación", de modo que el único derecho que
contempla el artículo 19 N° 8 -y que se garantiza por la acción de protección-, es el
de vivir en un ambiente adecuado. En consecuencia, tanto preservar la naturaleza
como velar porque este derecho no sea afectado, son deberes constitucionales pues-
tos a cargo del Estado, a los que el constituy ente no les fijó plazo ni modalidad
alguna 1068 .
Cosas diferentes son. además, el objeto material de una ley y los derechos que
ésta pueda originar. La Corte identifica el objeto con un derecho eventual de instar
por la preservación de la naturaleza. Ha de insistirse en esta parte que la Constitución
no contempla ningún "derecho a instar por la preservación de la naturaleza", y aun-
que así se entendiera, éste no se encuentra entre aquellos a que se refiere el artículo
20 CP 1069 . A fin de establecer su objeto, la LBGMA no hizo sino trasladar las disper-
sas normas constitucionales que se refieren al ambiente (articulo 19 N°s. 8 y 24), lo
cual no puede significar una creación de derechos de carácter constitucional porque,
como se anotara, el único derecho propiamente tal que se "trasladó" fue el de vivir en
un ambiente adecuado 1070 .

1CcS
Como expresó el voto de mrnoria. "el deber del Estado de velar en general por este derecho y de
tutelar la preservación de la naturaleza puede dar origen, si no se cumple, a otros requerimientos legales,
pero no a esta acción cautelar" (Consid. 9. parte final). Punto que hoy, luego de la reforma constitucio-
nal. podría ser discutible.
1069 Q ue( ja a n-u juicio iuera de toda discusión que en este caso no es susceptible su incumplimiento
impugnarse mediante una acción de protección, no pudiendo circunscribirse dentro de las posibles "omi-
siones". hoy permitidas en virtud de la reforma constitucional.
I0 n
~ Y con un fin muy claro, por lo demás, que según el Mensaje era "darle un contenido concreto
y un desarrollo jurídico adecuado".
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L D E I . A M B I E N T E F . N C H I L E 341

No puede interpretarse que a partir de una transferencia semántica desde un esta-

tuto superior hacia otro inferior se irroguen derechos a las personas, aún más si se
tiene a buen recaudo entender que la preservación de la naturaleza, desde que se
encuentra recogida en una regla constitucional, configura, más bien, el fundamento
jurídico de la LBGMA. El objeto de un ley es. ni más ni menos, el ámbito de aplica-
ción de la misma, y lo que le da sentido y lo que coadyuva en la aplicación de la
hermenéutica de sus disposiciones.
Gran parte de lo que se ha dicho hasta ahora resulta aplicable al otro supuesto
derecho de "instar por la conservación del patrimonio ambiental". Conviene, sí. se-
ñalar que a diferencia de la preservación de la naturaleza, de algún modo esa conser-
vación forma parte indirecta de los derechos resguardados por la acción de protección
En efecto, el artículo 20 CP contempla dentro de los cubiertos por la acción que
crea, al derecho reconocido en el N° 24 del artículo 19 CP10"1. Sin embargo, esto no
despeja el reproche que puede hacerse sobre el fallo bajo examen, conforme se dirá
en seguida.
La norma constitucional señalada demuestra que su fin es el de establecer la
forma en que se puede ejercer el derecho de propiedad, previamente fijado por la lev.
v que se traduce en que debe hacerse conforme a las limitaciones y obligaciones que
derivan de su función social, dentro de la cual se comprende la conserv ación del
patrimonio ambiental. Es. pues, un deber jurídico que corre a cuenta de todo propie-
tario. obligación que recibe complemento de lo que dispone el artículo 19 N° 8.2 1 0 -.
aunque en diversa extensión y perspectiva10"3.
Si bien es cierto que el respeto de la limitación de "conservación del patrimonio
ambiental" por el propietario podría dar lugar a un derecho correlativo en el haber de
terceros tendiente a su exigibilidad. es impensable que una resolución de calificación
ambiental o alguna que se pronuncie sobre un recurso de reclamación, pueda relacionarse
en la perspectiv a recién anotada. Es por ello que la limitación de la que se viene comen-
tando. aun cuando fuera calificada como un derecho correlativo de terceros - e n este
caso, de quienes interpusieron las acciones de protección-, es únicamente exigible al
propietario y no a quien resuelve ambientalmente el provecto1074.

1071
Que. en lo que interesa, dispone: " Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propie-
dad. de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.
Ésta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la
salubridad públicas y ¡a conservación del patrimonio ambiental" (inc. 2o). Énfasis añadido
10 :!
"' La norma señala, en esta parte, lo siguiente: "La ley podrá establecer restricciones especificas
al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente".
10 5
~ Sobre este particular, vid. stipm. Cap. Hl, &HL B).
107 1
' No obstante este excurso, ha de tenerse presente que los recurrentes alegaban como
conculcado el derecho de propiedad a que se refiere el articulo 19 N° 24 CP, no en la perspectiva recién
anotada, sino en cuanto las resoluciones expedidas afectaban su derecho incorporal que supuestamente
 RODRIGO G L Y M A N ROSIA

Desde luego, en estos casos no se encontraba en juego un dominio perteneciente

al Estado, razón por la cual a éste, como recurrido, mal se le podia exigir el cumpli-
miento de la limitación consistente en la conservación del patrimonio ambiental"1"5.

2. El derecho a vivir en un ambiente adecuado

como subjetivo público10'6

Para la Corte, se trata este de un derecho subjetivo público. Según el tribunal.

respecto de ta supuesta falta de legitimación activa de los recurrentes para interponer

este recurso, alegada por los recurridos y la Empresa Foresta! Trillium. se caracteriza
porque su ejercicio corresponde, como lo señala el articulo ¡9 de ta Constitución Políti-
ca a todas las personas, debiendo ser protegido y amparado por la autoridad a trcn'és de
los recursos ordinarios y el recurso de protección10 .

Aqui la Corte no hace nada nuevo, pues es pacifica la doctrina en cuanto conside-
rar como tales derechos a los señalados en el articulo 19 CP. Sin embargo, la debili-
dad argumentativa radica en que nada tiene que ver. desde el punto de vista de su
naturaleza, la circunstancia que la Constitución reconozca este derecho respecto de
"todas las personas". En efecto, aun cuando se le considere como subjetivo público,
ese es un aspecto que no incide directamente en la legitimación activa. De lo señala-
do por el tribunal, lo que si se podría entender correctamente es que el artículo 19
asegura el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, a todas las
personas, encontrándose, por tanto, en principio10"8, todos los habitantes habilitados
para solicitar su amparo constitucional mediante el ejercicio de la acción de protec-
ción. Pero ello es independiente de su naturaleza público-subjetiva, la que claramen-
te emana del tenor literal del articulo 19.

Continuación nota 1074

tenían sobre el patrimonio ambiental. Como fue visto, en Girardi 1 y Horvath el voto de minoría de la
Corte Suprema con cierto grado de razón expresó que sobre los eventuales bienes que tal patrimonio
componen no podían concebirse derechos reales ni subjetivos.
10 5
~ Cosa distinta es reconocer que en cierta forma el Estado, a través de los órganos recurridos y
mediante la expedición de sendos actos administrativos, se encontraba condicionando el ejercicio del
derecho de propiedad del titular del proyecto, pues al resolver la calificación ambiental no hacía otra
cosa sino establecer las modalidades de ejercicio de ese dominio titularizado en el administrado.
10 6
" Vid. supra. Cap.E, &IV. A) y E).
107
" Girardi 1 (SCS. 19.03.1997, Consid. 13).
10 8
Digo en principio, pues no siempre la titularidad va de la mano de una legitimación posible, de
manera que en este respecto no hay relaciones lineales. Sobre el particular, vid. B O R D A L Í S A L A M A N C A , "El
derecho fundamental a vivir...", cit.. pp. 21-22.
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEI. A M B I E N T E F.N CHILE 343

3. El derecho a vivir en un medio adecuado como colectivo público

Se trataría en efecto de un derecho de carácter colectiv o público. Para la Corte,

ello significa que.

está destinado a proteger v amparar derechos sociales de carácter colectivo cuyo res-
guardo interesa a Ja comunidad toda, tanto en el plano local como en el nivel nacional,
a todo el país, ello porque se comprometen las bases de la existencia como sociedad y
nación, porque al dañarse o limitarse el medio ambiente v los recursos naturales, se
¡imitan las posibilidades de vida v desarrollo no sólo de las actuales generaciones sino
también de las futuras. En este sentido, su resguardo interesa a la colectividad por afec-
tar a una pluralidad de sujetos que se encuentran en una misma situación de hecho, v
cuya lesión, pese a ser portadora de un gran daño social, no les causa un daño significa-
tivo o apreciable claramente en su esfera individual10'9.

Si bien el tribunal reconoce el carácter social de este derecho, coincidiendo, de

alguna forma, con lo dicho por algunos integrantes de la CENC 1080 . lo expresado
carece de un asidero conceptual adecuado en cuanto a lo dcfmitorio de su naturaleza
colectiva, que en realidad no corresponde a otra noción sino a la de los "intereses
difusos", que no son lo mismo que los derechos colectivos. Es claro que entre ambos,
en esencia, no hay diferencias 1081 . Con todo, uno y otro poseen cualidades que los
distinguen, algo que si bien se ha discutido intensamente en la doctrina, -pues no
estaría claro cuál es elemento definitorio que los diferencia 1082 - coincido con quienes
han señalado que tal distinción fundamental radica principalmente en una cuestión
de determinación y de relación entre las personas involucradas 1083 .
Con las premisas conceptuales someramente anotadas, creo, primero, que el ca-
rácter colectivo del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no
viene dado, como dice la Corte, porque su resguardo interese a toda la comunidad en

1079
Girardi i (SCS. 19.03.1997, Consid. 13).
1080
En torno al punto, vid. supra, Cap. II, &II, B), 1.
1081
GUTIÉRREZ DE C A B I E D E S señala en este sentido que "hacen referencia a un mismo fenómeno
jurídico, a un mismo tipo de situaciones jurídicas, situaciones que tienen una misma naturaleza y estruc-
tura, y que comportan similares problemas jurídicos y procesales: los intereses supraindividuales'". (Op.
c;7..p. 109).
l08
- Explicando las diferentes posturas. Id., pp. 101-108.
1083
GUTIÉRREZ DE C A B I E D E S concluye que, de este modo, "cuando el grupo de personas se encuen-
tran de forma común y simultánea en una misma situación jurídica con respecto a un bien que todos ellos
disfrutan conjunta y solidariamente y respecto del que experimentan una común necesidad sea determi-
nado o detenninable en su composición, en sus miembros, puede hablarse de interés colectivo. Cuando,
por el contrarío, se trate de una comunidad de sujetos amplia e indeterminada o muy difícilmente deter-
minable puede hablarse de interés difuso" (Op. cit.. p. 109).
3 4 4 RODRIGO G I ; Z M A \ R O S I \

función de que se ' comprometen las bases de la existencia como sociedad y nación,
porque al dañarse o limitarse el medio ambiente y los recursos naturales, se limitan
las posibilidades de vida y desarrollo no sólo de las actuales generaciones sino tam-
bién de las futuras", ni menos, en segundo lugar, porque afecte a "una pluralidad de
sujetos que se encuentran en una misma situación de hecho, y cuya lesión, pese a ser
portadora de un gran daño social, no les causa un daño significativ o o apreciable
claramente en su esfera individual" 1 ""
Si se considera que en este caso interpusieron la acción de protección personas
que no tenían domicilio legal en el lugar de los hechos, ni residencia de facto en el
mismo, y también participaron como actores ciertas organizaciones no gubernativas,
cabe preguntarse si la Corte se estaba refiriendo al interés colectivo o al interés difu-
so: o. en otras palabras si la Corte calificó, para ese caso particular, el derecho a vivir
en un medio ambiente adecuado como interés difuso o como interés colectivo. El
texto de los fallos relacionados con este caso no permite una respuesta clara. Pero,
según como lo pienso, y teniendo siempre en cuenta las confusiones conceptuales en
que se incurrió, entiendo que el máximo tribunal quiso expresar que había un interés
difuso, en general, involucrado en este derecho, que se especificaba, esto es. se con-
vertía en colectivo, cuando se radicaba en un número cierto de individuos, claramen-
te determinable. como acaece cuando, por ejemplo, existe una organización que
permanentemente se ocupa de dicho interés, como ocurre con las entidades no guber-
namentales.

4. La concepción de medio ambiente

El patrimonio ambienta/, la preservación de la naturaleza de que habla la Constitución

y que ella asegura y protege, es todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el
desarrollo de la vida y tanto se refiere a la atmósfera como a la tierra y sus aguas, a la
flora y la fauna, todo lo cual conforma la naturaleza con su sistema ecológico de equili-
brio entre los organismos y el medio en que viven, .tó. son titulares de este recurso,
necesariamente, todas las personas naturales o jurídicas que habitan el Estado y que
sufran una cineración del derecho al medio ambiente libre de contaminación que ase-
gura el articulo 19.\'° 8 del texto fundamental1085.

Aquí parece ser que el fallo se refiere más bien al medio ambiente que a la preser-
vación de la naturaleza y al patrimonio ambiental. En efecto, lo primero tiene que ver
con un conjunto de acciones y políticas, mientras que lo segundo, en la Constitución,
se encuentra, según se vio. dentro de la noción de la función ambiental de la propie-
dad. La lógica puesta aquí sería, entonces, la consideración amplia del ambiente,
donde un impacto sobre el mismo afectaría su equilibrio en general, más allá de los

1084
Girardi ¡ (SCS. 19.03.1997. Consid. 13).
1085
Ibid.
L A REGULACIÓN C O N S T I T U C I O N A L o r í . A M B I E N T E E N C H I L E 345

efectos locales, de lo que se seguiría que. perturbado ese balance, todos los habitan-
tes de ese entorno nacional se encontrarían habilitados para interponer la respectiva
acción de protección.
No obstante esta amplitud, parece ser que la Corte la restringe, al aludir a la
necesidad de que los habitantes "sufran una vulneración del derecho al medio am-
biente libre de contaminación". Es decir, no se presumiría, per se. la afectación de
"todos" por un determinado atentado al medio, sino en tanto y en cuanto ello acarree
un agravio al ejercicio legítimo de este derecho1086.

V. CONCLUSIONES SOBRE EL CASO

De todo lo expuesto con relación a PRC. es posible fijar las siguientes conclusio-
nes:
a) Básicamente, quienes solicitaron el resguardo jurisdiccional alegaron que se
habían vulnerado los derechos reconocidos por la CP en el artículo 19 N p s. 1. 8 y 24.
En cuanto al primero, se argüyó que representaba el género del cual derivaba el se-
gundo y por lo tanto existía una estrecha vinculación entre ambos. Referente al dere-
cho al ambiente adecuado, se consideraba por los actores que al calificar
favorablemente el proyecto, el Estado no estaba dando satisfacción a las obligacio-
nes fijadas en la norma. Por último, en lo relacionado con el del N° 24. se decía que se
conculcaba el derecho de propiedad que tendrían sobre los bienes que forman parte
del patrimonio ambiental.
b) En lo que interesa, las decisiones de mayoría de la Corte Suprema en los dos
primeros casos que fueron favorables para los recurrentes (Girardi 1 y Horvath)
establecieron que efectivamente el derecho a vivir en un ambiente adecuado se en-
contraba amagado, en razón de que la Comisión Regional del Medio Ambiente no
había dado cumplimiento cabal a las dos obligaciones que el artículo 19 N° 8 CP
asignaba al Estado.
Por el contrario, el voto disidente en tales procesos concluy ó que esos deberes
(velar porque el derecho no sea afectado y tutelar la presen ación de la naturaleza) no
formaban parte del derecho reconocido por la norma, y. en consecuencia, no eran
exigibles a través de la acción constitucional de protección.
c) Finalmente, en materia de legitimación activa, el voto de mayoría de la Corte
Suprema entendió que ésta se encontraba verificada sobre la base de tres ejes: el
objeto de la LBGMA; la naturaleza del derecho a vivir en un ambiente adecuado
(subjetivo y colectivo público) y la concepción particular que asumió acerca de lo
quees y representa el medio ambiente.

1086
Sin embargo, la lectura integra del fallo hace pensar que en el caso PRC, el tribunal presumió
la afectación del derecho, pues en parte alguna se señala de manera clara la forma en que tal lesión se
habría producido.
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