CAPI TULO XI

LA COSTUMBRE

4. ELEMENTO 5. r el acion ent r e 6.CLASIFICACION 7. COSTUMBRE 8. l a const umbr e 9. car act er es

2. ELEMENTOS Y 3. f undament o Y USOS en der echo
1. CONCEPTO CARACTERI ZACI ON de l a cost umbr e ESENCIAL DE LA l a cost umbr e y l a DE LA COSTUMBRE de l a cost umbr e
COSTUMBRE l ey SOCIALES col ombiano

RAFAEL DIAZ ROCA

Demostrado por GÉNY; a. Es norma jurídica y por

a.Teoría de la concesión: La fuerza
a) elementomaterial u
La costumbre es
objetivo, es decir,repetición
conducta repetida.
-AFTALION constante de actos uniformes.
-ABELARDO b) elementoespiritual o
TORRE subjetivoopsicológico, que es
-DUPASQUIER
la conciencia de su
- GENY
obligatoriedad, o
"convencimientode que aquello
que se hace debe hacerse,
porque es jurídicamente
obligatorio.
(PUCHTA, SAVIGNY) considera que
SU USO
A. Generalidad
B. Constancia
C. Uniformidad
D. Duracion
caracteres
a) surge
espontáneamente
b) es de formación
lenta
c) notiene autor
conocido
d) suele ser incierta o
imprecisa
e) es particularista.
normativa de la costumbre es
siempre derivada porque depende
de la aprobacióny reconocimiento
del poder públicodel Estado
b. Teoria del uso: La fuerza
obligatoria de la costumbre se
funda únicamente enel uso
repetido, incondicionadoy general.
c. Teoría de la convicción: La
Escuela Histórica alemana
la costumbre se basa enla
conciencia oespíritu del pueblo.
d.Teoría de la voluntadsocial: La
costumbre se funda enla voluntad
colectiva .
a.Teoría romano-canónica: Considera
que el elementoesencial de la costumbre
esla repeticióndel uso.
b.Teoríade la escuela histórica: La
esencia de la costumbre esser la
manifestaciónde la convicciónjurídica del
pueblo
c.Teoría ecléctica moderna: defendida
por WINDSCHEED, GIERICEy
RUGGIERO. Sostieneque la costumbre
tiene dobleelemento: a) elemento
material y b) elementointerno, d.Teoría
histórico-comparativa: DÍAZ ROCA, llega
a la conclusiónde que lacostumbre como
normajurídica requiereestos dos
elementos; unarranque enla conciencia
popular y sucristalización oconsagración
por unórgano del Estado,
e.Teoría extensiva. Considera costumbre
toda fuente del derecho nacida al
margende laactividad de losórganos del
Estadocon poder normativo.
a.Racionalismo: Lascostumbres
tienenvalidez por mandato del
legislador.
b. Escuela histórica: SAVIGNY, el
derechonoes creacióndel legislador,
es reflejode la conciencia jurídica
legem": Es la costumbre que disciplina
popular,del espíritu del pueblo.
relaciones nocontempladas enla ley y
C. Positivismo: Entérminos
generales, el derecho seidentifica
conla ley y pasa la costumbre a un
lugar secundariocomoprocedimiento
de integración ocuandola ley se
refiereexpresamente a ella.
WALTERHEINIUCH, citadopor
AFTALIÓNION, describiótres
formas:
1. El derecho consetudinario
DELEGANTE.
2. El derecho consetudinario
DELEGADO.
3.El derecho consetudinario
DEROGATORIO.
A. Costumbre interpretativa o
"secundamlegem": Es la costumbre
que seforma de acuerdoconla ley y
seajusta a sus previsiones.
B. Costumbresupletoria o "praeter
que llena las lagunas de esta. Son
normas que no seoponena las
prescripciones del derecho escrito,
sinoque las completan.
C. Costumbre contraria a la ley o
"contralegem?: Es la costumbre que
seopone abiertamente a las normas
legales.
Enlos usos En la legislacióncolombiana nose
encontramos el acepta LADESUETUDNI LA
elementoobjetivode la COSTUMBRECONTRARIAALA
costumbre, la práctica LEY,segúnel artículo8 del Código
máso menos reiterada Civil. La costumbre praeter legem
y constante de ciertos
tiene validez si es general y
actos; Los usossirven conforme a la moral cristiana. El
para completar o artículo13 de la ley 153 de 1887.
interpretar la voluntad COSTUMBRECIVIL O
de las partes soloen COMERCIAL: Art. 3 , 5 y 7 del
cuantose estimaque Codigode Comercio.
hanqueridolibremente COSTUMBRECIVIL: art. 189
acogerse a ellos Codigode ProcedimientoCivil.
COSTUMBREMERCANTIL
EXTRANJERAEINTERNACION:
art 8 y 9 del Codigode Comercio.
COSTUMBREMERCANTIL: art.
60 del Codigo de Comercio.
tantofuente formal de
derecho
b. Procede de losfactores
constitutivosde la realidad
social
c.Se manifiestaenforma
tácita y no escrita
d. Requiere usosocial no
interrumpidoy uniformecon la
convicciónde exigibilidad
jurídica
e. Es fuente supletoriay solo
rigeendefectode ley
f. Debe alegarse y probarse
g. Existe tantoenderecho
internocomoenderecho
internacional, donde tiene
especial importancia.