TRABAJO DE CAMPO 3 - TEORIA GENERAL DEL PROCESO

La técnica del “vientre subrogado”, también llamada “gestación por sustitución” o “vientre de
alquiler” es una técnica de reproducción asistida que permite que una mujer geste un hijo para otra
persona o pareja. En países como España y Chile está prohibida. En cambio, México, Brasil y otros
países la permiten.

Los esposos Rosario Madueño Atalaya (46) y Jorge Tovar Pérez (48), ambos de nacionalidad chilena,
fueron detenidos el 25 de agosto del 2018 en el aeropuerto internacional Jorge Chávez cuando iban
a salir del país con dos bebes que fueron gestados por un “vientre subrogado” (de alquiler).

Ambos esposos fueron acusados de cometer el delito de “trata de personas en la modalidad de

compra de niños, niñas y adolescentes”, delito sancionado en el Código Penal con una pena de entre
8 y 25 años de prisión. El Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria del Callao dispuso 12 meses
de prisión preventiva para cada uno, por lo que la ciudadana chilena Rosario Madueño Atalaya fue
recluida en el penal Ancón II y su esposo, Jorge Tobar Pérez (48), fue enviado al penal del Callao,
mientras duraran las investigaciones.

En los siguientes días se supo que esta pareja de esposos ha intentado infructuosamente desde hace
más de diez años convertirse en padres, periodo durante el cual la esposa sufrió más de una pérdida
debido a una condición fisiológica que rechazaba y no lograba que el feto creciera en su interior.

Luego de fracasar en múltiples tratamientos de fertilidad en Santiago de Chile, en el 2013 Jorge y

Rosario llegaron a la clínica “Concebir”, en Lima, donde intentaron otros tres procedimientos de
fertilidad sin éxito. Finalmente, asesorados por el médico Luis Noriega, director de este centro,
optaron por una última posibilidad: someterse a la técnica del “vientre subrogado” o de alquiler.
Para ello la clínica los contacto con una joven peruana, acordando que recibiría US $ 10,000.00 si
alumbraba un niño y US $ 15,000.00 si se trataba de mellizos.

La joven concibió mellizos, que debían nacer el 09 de agosto. Ambos esposos querían estar
presentes en el nacimiento, pero el parto se adelantó 12 días. Los bebes nacieron el 28 de julio a las
8:55 p.m. cuando Jorge y Rosario se encontraban en Chile, por lo que tomaron el primer vuelo que
encontraron y llegaron a Lima el 29 de julio.

El 25 de agosto, cuando quisieron volver a Santiago de Chile, el Departamento de Migraciones

observó que la fecha de nacimiento de los pequeños era anterior a la entrada de la madre al país,
por lo que sospecharon del delito de tráfico de menores. En vano intentaron los esposos explicar
que los niños habían nacido por medio de reproducción asistida, por lo que fueron procesados y
encarcelados.

"Estamos ante un caso de compra y venta de bebés", sostuvo Edith Chillitupa, titular de la Fiscalía
Provincial Especializada en Delitos de Trata de Personas del Callao. Su argumento principal es lo
dispuesto en el artículo 7° de la “Ley General de Salud” dice que: “toda persona tiene derecho a
recurrir a estos tratamientos de reproducción asistida siempre que “la condición de la madre
genética (la que proporciona el óvulo) y la madre gestante recaiga sobre la misma persona”. En
atención, a la norma mencionada la Fiscal concluyó que en el Perú la técnica del “vientre de alquiler”
se encuentra prohibida por una norma legal, que solo permite tratamientos de reproducción
asistida a la madre natural.

En consecuencia, la Fiscal considero que la resolución judicial que dispuso la prisión preventiva es
conforme a ley al haberse configurado el delito de trata de personas en la modalidad de compra de
niños, niñas y adolescentes, toda vez que hubo una transacción económica en la que los niños
fueron usados como "una mercancía". "Hay un ofrecimiento de las partes: 'por un niño, US
$10,000.00; por dos niños, US $ 15,000.00. Aquí se ha violado la dignidad de estos niños y se les ha
puesto precio".

El abogado de los esposos inculpados interpuso recurso de apelación contra la resolución que
dispuso su prisión preventiva, señalando lo siguiente:

a) Los hechos suscitados no tipifican como tráfico de menores. Los niños son fruto de un proceso de
maternidad subrogada o vientre de alquiler, situación que no se ajusta al ilícito penal que sanciona
la venta de niños.

Asimismo, la prueba de ADN del laboratorio privado Biolinks ha confirmado que Jorge Tovar Pérez
es el padre biológico de los mellizos, lo cual acredita que no existió ninguna compra de niños.

b) La denuncia formulada por el Ministerio Público no es válida y se sustenta en una interpretación

errónea del artículo 7° de la “Ley General de Salud”, que no prohíbe la práctica del vientre subrogado
como una opción de maternidad asistida.

En consecuencia existe un vacío legal con respecto al tema del “vientre de alquiler”, toda vez que la
norma citada no menciona este método por ningún lado. Tampoco existe en la legislación peruana
el delito por “gestación subrogada”.

c) Lo que el Ministerio Público está realizando es una interpretación de la referida norma legal,
debiendo precisarse ninguna interpretación puede ser restrictiva de derechos, por lo que lo
establecido en la citada norma no puede interpretarse como una prohibición a la técnica del “vientre
de alquiler”, ya que esta debe ser expresa.

A este respecto es de aplicación lo dispuesto en el artículo 2° inciso 24) literal “a” de la Constitución
Política.

d) Conforme a lo establecido en el artículo 139° inciso 8 de la Constitución Política el juez solo puede
recurrir a otras fuentes del derecho cuando existe vacío o deficiencia en la ley, no para contravenir
lo dispuesto expresamente en la norma legal. En este sentido, existe un precedente judicial de
febrero del 2017, emitida por la Segunda Sala Especializada de Familia en la casación de la sentencia
3014-2010, en la cual se ordenó a la RENIEC que inscribiera como padres de dos bebes a una pareja
que recurrió a la técnica del “vientre de alquiler”.

La referida sentencia interpreto el artículo 7° de la Ley General de Salud, teniendo en cuenta el

principio de interés superior del niño y el derecho a su identidad, señalando que la norma no prohíbe
expresamente otros supuestos de reproducción asistida, como el “vientre de alquiler”.

En consecuencia, al existir un vacío normativo sobre el tema en discusión, debe aplicarse la referida
jurisprudencia, la cual ha establecido que el empleo de esta técnica no es un hecho ilícito ni
constituye un delito en nuestro ordenamiento legal.

La representante del Ministerio Público ha sostenido por el contrario, lo siguiente:

a) El artículo 139° inciso 8 de la Constitución Política solo faculta a acudir a otras fuentes del derecho
cuando existe un vacío legal, lo cual no ocurre en el presente caso. La resolución impugnada se ha
fundamentado en el artículo 7° de la “Ley General de Salud”, que prohíbe de manera expresa
técnicas de reproducción asistidas, que involucren a personas diferentes de la madre natural, por lo
que el convenio celebrado entre los esposos inculpados y la madre gestante es un ilícito penal,
tipificado como venta de niños.

b) Del mismo modo, el artículo 146° inciso 1 de la Constitución Política garantiza la independencia
de los jueces, quienes se encuentran sometidos solo a la Constitución y la ley, por lo cual no existe
obligación del juez penal de aplicar una jurisprudencia que contraviene el texto expreso de una
norma legal.

c) Finalmente, la sentencia emitida por la Segunda Sala Especializada de Familia en la casación de la

sentencia 3014-2010, no es vinculante ni aplicable al presente caso, porque carecen del grado de
doctrina jurisprudencial o precedente vinculante, conforme al artículo 400° del Código Procesal Civil.

¿Cómo se pronuncia sobre la el recurso de apelación interpuesto por el abogado de los esposos
Rosario Madueño Atalaya y Jorge Tovar Pérez? Para efectos de fundamentar su respuesta debe
tener en cuenta que no se trata de reproducir los argumentos expuestos por las partes, sino realizar
un análisis legal personal, desarrollando su posición conforme a los conceptos y normas que
considere aplicables al tema en discusión.