La medida cautelar en el

proceso civil
Una breve visión a sus fundamentos*
POR ALEXANDER RIOJA BERMÚDEZ
28 MARZO, 2018

Sumilla: 1. Introducción, 2. Autonomía del procedimiento cautelar,

3. Características especiales del procedimiento cautelar, 4. Juez
competente, 5. Oportunidad, 6. Finalidad, 7. Presupuestos para el
otorgamiento de las medidas cautelares, 7.1 Verosimilitud del derecho
(fumus boni iuris), 7.2. Peligro en la demora (periculum in mora), 7.3. La
razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión,
8. Contenido de la decisión cautelar, 9. La contracautela, 9.1. Concepto,
9.2. Naturaleza, 9.3. Clases.

1. Introducción
Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales en el proceso civil,
qué duda cabe, es la tutela cautelar, que tiene por objeto asegurar la
eficacia y efectividad de la decisión final que emite el juez en la sentencia.
Este objeto se torna necesario como consecuencia del trascurrir del
proceso, la dilación de los plazos procesales, la indebida actuación de
algunos abogados litigantes, la excesiva carga procesal, así como la
carencia de recursos técnicos en los órganos de justicia, que, combinados,
hacen que el proceso se prolongue más allá del tiempo que la norma prevé
para la solución de aquel conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.

A esta realidad no escapa la norma procesal. Por ello, el Estado faculta al

órgano jurisdiccional, previa solicitud de la parte interesada, a adoptar
medidas destinadas a asegurar el resultado del proceso mientras este va
transcurriendo. Sin embargo, no basta con el pedido o la pretensión
cautelar para obtener una resolución en tal sentido. Se requiere, además,
de determinados presupuestos para lograrlo: el fumus boni iuris y
el periculum in mora.

La tutela cautelar está constituida por el conjunto de actos al interior de un

proceso judicial (actos jurídico procesales) que buscan, a través de una
decisión judicial, garantizar los efectos de la sentencia que se puede,
eventualmente, dar en un proceso principal. En tal sentido, se hace
manifiesta aquí la idea de instrumentalidad del proceso cautelar, el
mismo que depende de un proceso principal en el cual está plasmada la
pretensión del actor en dicho proceso y cuya cautela está dirigida a que se
garantice esa pretensión.

Por su parte Allorio señala que sin atacar directamente la autonomía

procesal de la cautela, esta se encuentra fuera de la injerencia propia del
derecho procesal. En efecto, sostiene que todo aquel que sea titular de un
derecho material o que reclame serlo tiene a su vez y sobre ese mismo
derecho, otro denominado derecho sustancial de cautela”[1].

El derecho de acción que tiene el demandante en el proceso no se limita

únicamente a la posibilidad de recurrir al órgano jurisdiccional y
materializar su pretensión en una demanda, que da inicio al proceso
judicial, sino que también tiene la prerrogativa de lograr por parte de dicho
órgano una decisión, en otro procedimiento, que le garantice el resultado
efectivo de lo decidido en aquel proceso en el cual plateo su pretensión
originaria. De esta forma, cuenta con un mecanismo que le asegura que
no solamente pueda obtener una decisión favorable, sino que mientras
dure el proceso judicial, tiene la plena seguridad de que dicha decisión va
a poder ser cumplida y ejecutada.
2. Autonomía del procedimiento cautelar
Es importante poner en consideración que la tutela cautelar cuenta con
una autonomía procedimental en cuanto a su trámite, forma de
presentación, requisitos, concesión por parte del juez, forma o manera de
ser concedida, ejecución, etc.; lo cual dista de la pretensión principal que
detenta el demandante en un proceso principal, cuyo trámite secuencia y
plazos no se encuentran vinculados al procedimiento cautelar (salvo en la
medida cautelar fuera de proceso), ello porque que el objeto en cada caso
difiere el uno del otro en razón de lo que buscan en cada caso.

Conforme precisa el artículo 635° del Código Procesal Civil, todos los actos
relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso
autónomo para que se forme cuaderno especial.

Desde el punto de vista de su tramitación o procedimiento, el proceso

cautelar es independiente del proceso principal, en razón de que aquel se
tramita en cuaderno especial y sigue en trámite diferente sin importar el
estado procesal en el que se encuentra el principal.

Esta autonomía es esencial ordenar mejor el proceso y para una

tramitación más rápida, evitando el entorpecimiento mutuo de ambos
procesos, garantizar además la reserva de los actos procesales
necesarios para el dictado oportuno de la medida independientemente de
la demanda principal[2].

3. Características especiales del procedimiento cautelar

Queda claro que las medidas cautelares tienen por características ser
instrumentales, provisionales, mutables o flexibles, destinadas a asegurar
preventivamente los eventuales resultados que recién cobraran
consistencia cuando se resuelve en tal sentido la pretensión principal, todo
lo cual requiere pasar por un trayecto.

Se debe, además, dictar inaudita parte, es decir, sin audiencia del

afectado, para así evitar la posible frustración por parte del demandado.
Sin embargo, esto último viene siendo discutido por quienes consideran
que ello puede resultar arbitrario y perjudicial, planteando por ello la
postura tendiente a que, previo al dictado de la misma, se conceda
audiencia al futuro ejecutado y se garantice el derecho de defensa y el
debido proceso.

Es muy importante recalcar también que el conocimiento para decretarlas

es en grado de apariencia, no dé certeza, puesto que buscan su
credibilidad basados en una verdad absoluta. No obstante, no producen
efectos de cosa juzgada material, no causan instancia, su otorgamiento no
supone prejuzgamiento, no tienen incidencia directa sobre la relación
procesal, son de ejecutabilidad inmediata y revisten por ultimo carácter
urgente y deberán ser canceladas, si la pretensión principal es declarada
improcedente.

4. Juez competente
Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de
proceso, resulta interesante leer el comentario que realiza Rivas al
respecto:

El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de
dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse
definitivamente la competencia, alterándose la regla fundamental prevista
al efecto. No obstante ello, el artículo 608 tiene otro significado, ya que
sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o
de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin
perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente. En todo caso
tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de
acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla
oportunamente al saber de la medida trabada.[3]

Es importante que el juez que conozca del proceso principal sea el que
también conduzca el procedimiento cautelar. Si bien el trámite de ambos
no lo vincula, ya que existe como hemos visto una autonomía, quién más
que el juez que conoce del proceso principal para que tenga todos los
elementos necesarios a fin de otorgar o no la medida cautelar solicitada
en base a los hechos acontecidos en el proceso principal. Le permite tener
una mejor visión del comportamiento de las partes en el proceso y la
necesidad en el dictado de la tutela cautelar.

5. Oportunidad
Respecto de la oportunidad en que puede operar la medida cautelar, esta
puede ser solicitada y concedida antes del proceso o con posterioridad al
inicio este. En el primer supuesto, esta medida está sujeta a la condición
de formular su pretensión dirimente ante la jurisdicción dentro de los diez
días posteriores a la ejecución (artículo 636 del CPC). Igual exigencia corre
para el caso de medidas cautelares dictadas antes del inicio del
procedimiento arbitral.

El citado artículo 636 del CPC establece claramente en primer lugar la

materialización de la ejecución de la medida dictada y, en segundo lugar,
la presentación de la demanda dentro de los diez días posteriores a dicho
acto (ejecución). Se deberá tener en cuenta aquí si la pretensión principal
resulta ser materia conciliable o no a fin de poder exigir el requisito de la
conciliación.

6. Finalidad
Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei[4] podemos decir que la medida
cautelar tiene como función «evitar que se realicen por el demandado,
durante el curso del proceso, actos que impidan o dificulten la efectividad
de la satisfacción de la pretensión que se ejercita”. De esta manera se
busca que el demandado, al conocer el proceso en su contra, no pueda
disponer de los bienes respecto de los cuales pudiera recaer la ejecución
de la decisión principal y tornarla en inejecutable, impidiendo la
materialización de la tutela jurisdiccional en la fase ejecutiva.

Lo que se busca es mantener un estatu quo respecto de determinadas

situaciones vinculadas a la pretensión principal, ya que en caso ello no se
pueda hacer de manera preventiva, la decisión final no será plenamente
cumplida. De ahí la necesidad del dictado de medidas cautelares que
aseguren el resultado del proceso principal, que debe estar claramente
delimitado
7. Presupuestos para el otorgamiento de las medidas
cautelares
7.1. Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris)

El término fumus boni iuris significa “humo de buen derecho”. No se

requiere la existencia de certeza, porque ello se da con la decisión final
sobre el fondo en el proceso principal. Sin embargo, mientras ello se
manifieste, basta con que se pueda poner en conocimiento del juez la
existencia de una apariencia en el derecho solicitado, para lo cual es
necesario darle el alcance al juez de la existencia de un derecho y que el
juez pueda valorarlo para dictar una medida provisional y urgente en razón
de la probabilidad que le asiste al demandante.

7.2. Peligro en la demora (periculum in mora)

Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal. En

el derecho procesal no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad
de un hecho para ocasionar el fenómeno de la pérdida o disminución de
un bien o el sacrificio, o la restricción de un interés que sea tutelado o la
forma de un derecho subjetivo o la de un interés jurídico.[5]

7.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la

pretensión

El Tribunal Constitucional, en el Expediente Nº 2235-2004-AA/TC, ha

precisado que la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de
los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del
principio de legalidad. Acotando luego que por virtud del principio de
razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la
necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente
valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que,
en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos
fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho
fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta
persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional.
8. Contenido de la decisión cautelar
Como señala el artículo 611 de CPC, el juez dictará la medida cautelar en
la forma solicitada, o la que considere adecuada atendiendo a la
naturaleza de la pretensión principal, puesto que es él quien está dotado
de facultades orientadas a hacer realidad la tutela efectiva.

Esto permite decir que si el objeto de la medida de no innovar tiene como

finalidad asegurar la pretensión dineraria, ella no resulta adecuada, porque
perfectamente puede recurrirse para tales fines a las medidas propias de
una futura ejecución forzada. El aseguramiento de un bien, con el solo
objetivo de la posterior ejecución forzada, no conlleva a la necesidad de la
inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos
por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior
ejecución.

Asimismo, cuando hacemos referencia a la verosimilitud del derecho,

tenemos que considerar lo aparente, esto es, la probable existencia de un
derecho, del cual se pide o se pedirá tutela en el proceso principal.

9. La contracautela
9.1. Concepto

La contracautela se justifica en atención a que la medida cautelar nace

para la función asegurativa, función que puede cumplir satisfactoriamente
con su objetivo o que puede tornarse inútil y provocar perjuicio. De ahí que
una de las características de la medida cautelar sea la contingencia,
porque está ligada al riesgo. Si no se amprara la demanda, hay la
obligación de indemnizar al perjudicado con la ejecución cautelar.

Piero Calamandrei, considera que la contracautela es una providencia

cautelar cuya finalidad consiste en la imposición de una caución, la
prestación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener
una ulterior providencia judicial. Funciona como aseguramiento preventivo
del eventual derecho al resarcimiento de los daños, que podría surgir si en
el juicio definitivo la medida provisoria es revocada, a favor de aquel contra
quien ha sido ejecutada.[6]
9.2. Naturaleza

Debe tenerse en cuenta que la contracautela no es más que una garantía

procesal fijada por la ley con la finalidad de obtener un resarcimiento para
el ejecutado en caso sea perjudicado con el dictado de la decisión cautelar.
En tal sentido, no es un presupuesto para el otorgamiento de la medida
cautelar. Así también lo señala Peyrano al indicar que la prestación de la
contracautela no es un requisito para su procedencia, sino solo un
presupuesto para que resulte viable su ejecución[7]

9.3. Clases

• Contracautela real
En este tipo de contracautela, el demandante solicitante de la medida
cautelar propone la afectación de un bien, sea este mueble o inmueble con
la finalidad de asegurar el cumplimiento de los daños que pudiera causar
la medida cautelar solicitada por esta parte.

Así, la contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la

resolución judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de
quien la ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su inscripción en el
registro correspondiente.

• Contracautela personal
Con relación a la contracautela de naturaleza personal viene a estar
constituida por aquella promesa de pago en una suma de dinero. Esta
puede resulta de realización cierta o no, así tenemos:

* Mi agradecimiento a mis alumnas del Curso de derecho Procesal Civil III

de la Universidad científica del Perú Jennifer Alava Galan y Katherine
Iglesias Antonio, por la recopilación alcanzada para la elaboración del
presente artículo.

[1] MONROY PALACIOS, Juan José. Teoría cautelar. Lima: Communitas,

2002, p. 140.
[2] PELÁEZ BARDALES, Mariano. Proceso cautelar. Lima: Grijley, p. 71.

[3] LEDESMA NARVÁEZ, Marianela. Las medidas cautelares en el

proceso civil. Lima: El Búho, 2013, p. 141.

[4] LEDESMA NARVÁEZ, Marianela. Op. cit., p. 7.

[5] Rocco, Ugo. (1977): Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte especial.
Proceso cautelar. Tomo V. Buenos Aires: Temis-Depalma, p. 48.

[6] Calamandrei, Piero: Introducción al estudio sistemático de las

providencias cautelares. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina,
1945, pp. 63-64.

[7] Peyrano, Jorge W., Compendio de reglas procesales en lo civil y

comercial (segunda edición). Rosario: Zeus, p. 82.