ÍNDICE

Introducción..........................................................................................................1

Origen del concepto nasciturus como fenómeno jurídico....................................2

Definiciones del concepto "nasciturus".................................................................2

Análisis del nasciturus como figura jurídica.........................................................4

El nasciturus y la doctrina jurídica romana...........................................................5

El reconocimiento de las personas como sujetos de derecho en la doctrina

jurídica romana.....................................................................................................7

Referencias de otras legislaciones sobre la protección del nasciturus (Derecho

comparado)...........................................................................................................8

Aspectos legales sobre el nasciturus en el Ecuador........................................8

Reconocimiento jurídico del nasciturus en la ley colombiana..........................9

La protección del no nacido en la normativa española...................................11

La representación del no nacido o por nacer en la norma panameña...............12

Aspectos constitucionales de Panamá, sobre la protección del no nacido....12

La protección del no nacido en la codificación civil panameña......................13

Proyectos sobre la ampliación en aspectos de familia en Panamá................14

Código Penal panameño y la protección del nasciturus.................................15

Compromiso de los Estados, de proteger la vida del no nacido........................17

Conclusiones......................................................................................................19

Referencias bibliográficas...................................................................................20
Introducción

La presente entrega investigativa y explorativa, explicaremos lo referente a la

figura del de nasciturus, analizando los aspectos jurídicos desde su
Concepción como figura del derecho desde sus inicios como noción en el
Imperio Romano, en términos de diferentes autores y posiciones como
fenómeno legal en aspectos internacionales, su evolución con el paso del
tiempo.

De igual manera haremos una revisión documental a de Derecho Internacional

en las figuras de los Derechos Humanos, con en el deber del Estado en la
protección de la vida y en algunas legislaciones de otros países, para dar un
panorama referencial, como derecho comparado, en la observancia protectora
del no nacido, como en la legislación ecuatoriana, colombiana y española,
proporcionando una visión a nivel regional y europea sobre esta figura.

Como objeto de estudio, examinaremos en la legislación panameña esta figura

a nivel constitucional y las acciones en las diferentes ramas del derecho como
lo son el civil, el penal, el familiar con el propósito de dar panorama amplio, y lo
trascendental como figura de derecho subjetivo y del análisis desde la
concepción del nuevo ser, su protección en el proceso de gestación, hasta el
nacimiento en el estudio como fenómeno jurídico, y luego el reconocimiento
como persona, de acuerdo a las antiguas y modernas doctrinas .

1
 Origen del concepto nasciturus como fenómeno jurídico

En nuestro patrimonio jurídico nacional se ha nutrido desde el principio a través

de la aportación fundacional del Derecho Romano. En este sentido, y en vista
del estatus de "persona por nacer", los romanos adoptaron el llamado el
sistema de otorgamiento de personalidad jurídica imperante en las culturas de
la época, en la cual reconocía y protegía a la persona natural desde su
nacimiento, pero mantuvieron cierta originalidad con la figura objeto de este
estudio. Vislumbraron la existencia de esta personalidad, es decir, la
subjetividad jurídica de la persona natural, ya había sido concebida.
Denominaron a este ser "nasciturus", y de la misma manera la reconocieron
como una realidad humana como tal (Paulo), y la razonaron que, desde su
concepción, existía para casi todo el mundo en los efectos de la vida civil
(Juliano).

En consecuencia, un fragmento de Juliano se muestra de acuerdo con la

unidad biológica y particular del nasciturus, como: “Los que están en el útero,
se reputan en casi todo el derecho civil que son como nacidos”. Puesto que a
estos se reestablecen de la misma manera las herencias genuinas, y si una
mujer encinta es capturada por los enemigos, el ser que nace posee el derecho
de postliminio, y sigue del mismo está sujeto a la condición del padre o de la
madre. Igualmente sobre este concepto, si se hurtaran a una esclava en el
periodo de gestación, y esta haya engendrado a su retoño bajo el dominio de
un dueño honorable, ese producto o el nuevo ser, como res usurpada, no se
usucapirá” (Juliano, D. 1, 5, 26).

Definiciones del concepto "nasciturus"

Para ubicarnos en contexto sobre su concepción como tema o fenómeno

jurídico a estudiar es importante ubicarnos de acuerdos a diferentes
perspectivas referenciales tales como, la RAE (2022), lo considera, un ser

2
creado pero no nacido, como período de desarrollo de un nuevo ser de manera
interna, en el vientre de la madre.

Según Ossorio (2000), que:

Es una palabra latina, que se forma del verbo nasci (nacer). El que ha de
nacer. Representa un concepto contrapuesto al natus (nacido ya) y se
refiere al ser humano como sujeto de derecho que ha sido concebido, pero
todavía no alumbrado (p, 639).

Como podemos observar, el "nasciturus" es la creación no nacida ("nondum

natus"), es un ser humano en el ciclo de su existencia, que está desde el inicio
de su creación hasta que nazca, desarrollándose en los diversos ciclos entre
embrión y feto. Se entiende por embrión al individuo a partir la concepción
hasta el mes número tres de gestación; feto significa que el nuevo individuo, se
desarrolla desde su mes, número tres haberse creado hasta el alumbramiento.
En el estado embrionario estamos hablando de diferentes etapas, en cada una
de ellas estamos en la representación de un sujeto de la raza humana en
formación, o sea en sus ciclos iniciales de existencia, pero en donde no existe
alguna característica atributiva como tal, puesto que compartirá el organismo, y
su configuración todavía no concuerda con la de la persona adulta.

El no nacido, de acuerdo a Calvo (2004), es el ser humano en el período de su

vida que va desde el momento de la y concepción (fecundación) hasta el
momento de su nacimiento y se desarrolla en las etapas diferenciadas de
embrión y feto (pp. 283-297). En este proceso la materia recibida de los
progenitores da lugar a una unidad celular con características propias de inicio
de vida individual o sea la característica genética del nuevo individuo con un
fenotipo característico (Ídem).

La Declaración sobre Derechos del Niño, que entró en vigencia a nivel

Internacional en (1990), declara en su preámbulo: El niño por su falta de

3
madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la
debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento.

Kizer (2013), dice: debemos prestarle la atención y los cuidados médicos que el
feto requiera basándonos en el estatus moral dependiente, que obliga a
protegerlos y el cual proviene de la madre (PP. 101-116).

Análisis del nasciturus como figura jurídica

No todos están de acuerdo con los conceptos, hay quienes rechazan la idea de
que un embrión es una vida humana desde el inicio de la fecundación (Dickens
y Cook, 2003). Hay varios criterios relacionados con cuando se considera que
una persona existe. Es decir, para unos en la duodécima semana, para otros
durante el desarrollo cerebral y finalmente al nacer (Calvo M., 2004). El término
preembrión se ha introducido recientemente en el debate bioético para
distinguir los primeros 14 días del desarrollo del feto del resto (Jeffreys, Wilson
y Thein, 1985). Estas concepciones de la mima manera no son reconocidas por
algunos y creen que la expresión preembrión no tiene base científica y se
utiliza para justificar diversas investigaciones sobre el embrión. Sin embargo, el
análisis de ADN contradiría esto porque el ADN de un preembrión y un embrión
del mismo individuo adulto es el mismo (Ídem).

Por lo tanto, podemos ver que existen diversas posiciones o conceptos sobre
los aspectos naturales, jurídicos, morales y científicos de la cual van dando
connotaciones en los aspectos que van desde ser concebido como tal, en su
formación en todo su periodo de gestación hasta el nacimiento, de lo cual si
podemos percibir que tiene, el niño por nacer (nasciturus) se les da todas las
facultades y protección para nacer, este es el primer y fundamental cimiento de
los Derechos Humanos, sin los cuales otros derechos no serían posibles, y
esto demanda los cuidados y atención a partir del comienzo de su existencia
hasta el fallecimiento, y que se les bride todos los cuidados que debe tener
anterior al nacimiento de manera permanente, el de realizarles los exámenes
físico a la madre, todos los exámenes son necesarios, en fin, atención materna
básica.

4
En este aspecto, el niño por nacer concurre como un individuo de la raza
humana en formación, distintos de sus progenitores, con sus características
genéticas propias y con su medio inmune único, sin embargo, lo condiciona a
un medio ambiente adecuado y dependiente para su subsistencia y
crecimiento, que no le niegue su particularidad y posición, como seres
humanos que son portadores de todos los derechos que le pertenecen como
tales. La hipótesis de lo que representa a lo que se admite como nasciturus, es
decir, el estado de dependencia que se basa en atenciones de equidad, sin
proporcionar al impúber próximo al nacimiento una personalidad apropiada. La
cual, de acuerdo a los aspectos doctrinarios presentes y puesto que se
ejemplifica en diversos sistemas jurídicos actuales, se adquiere desde que
nace y no de la concepción.

El nasciturus y la doctrina jurídica romana

En un punto potencialmente de importancia, Paulo dijo: “El que está en el útero

es atendido, lo mismo que si ya estuviese entre las cosas humanas, siempre
que se trata de las conveniencias de su propio parto, aunque, antes de nacer,
en manera ninguna favorezca a un tercero” (Paulo, D 1, 5, 7). Observamos en
esta expresión una gran categoría teórica y de conocimiento en los
argumentos, porque, no tiene que ver solo con las capacidades de sobrevenir
al progenitor fallecido, sino como una "cosa humana" que debe ser provista
para todas las situaciones de la vida y hacerlo de acuerdo al beneficio o
bienestar de la criatura; asimismo aparece lo imperativo que el nasciturus,
germine para que estas utilidades se aseguren (pueden ser transferidos o
utilizados por otros).

El excelente enunciado paulina, que divide esta concepción en dos puntos de

los cuales: la criatura por nacer, le corresponde tener un resguardo inmediato,
real, como corresponde a todo ser humano que ya ha nacido. Sin embargo,
dado que esta protección venía dada al mismo tiempo por el hecho de que se
le consideraba sujeto de derecho, y dado a tales circunstancias, le daría la
eventualidad de obtener legalmente otras utilidades, tales como legados,
5
donaciones, herencias, el caso debía ser resuelto, (al nivel médico-científico de
la época bastante común) en lugar de que el niño no naciera vivo (R.
Rabinovich-Berkman, 2005, pp. 257-258). Rinaldi, señaló que no se puede
decir que el derecho romano negara categóricamente al niño por nacer el
estatus de persona desde la concepción (1992, pp. 122-132).

Varios fragmentos del Digesto de Justiniano, defendieron al no nacido al

considerar el momento de la concepción como una condición de conocimiento
y autoridad legal:

a. Protegiendo lo extra patrimonial: el derecho romano penalizaba el

aborto.
b. Protección de la propiedad: el no nacido, puede haber adquirido la
propiedad por herencia, transmisión o donación.
c. Resguardo administrativo a través de legislaciones policiales: la Ley
romana prohibía enterrar a una madre encinta hasta que nazca el niño; y
la práctica ejecutoria punitiva de una mujer embarazada, debía esperar
hasta dar a luz.

De la misma manera, la legislación romana manejó el razonamiento doctrinario

a fin de establecer la posición de manera civil y libre del individuo luego del
nacimiento. El período donde se concibe fue crucial para el momento de que
naciera el ser, ya que este definiera las situaciones que favorecerían al nacido,
a partir de este sentido. Es indispensable expresar, más al respecto de esta
conocida expresión de Ulpiano: “la persona por nacer es como una parte o una
víscera de la madre”, la cual fue acentuada en un argumento que requiere la
corrección, de la equivocada definición ontológica y jurídica que
tradicionalmente se le ha dado al citado pasaje.

En efecto, el jurisconsulto utilizó lo dicho anteriormente, como imagen

destinada a explicar el rechazo a la llamada “interdicto de exhibición
“presentada por un marido que reclama la progenitura de su fruto. La reflexión
a seguir, era porque realmente no puede ser el hijo expuesto o presentado ante
el magistrado. Ulpiano no definió biológica u ontológica; sino simplemente para

6
explicar una dificultad práctica y razonable negar el origen de la liquidación
solicitada (Vid. R. Revello., 2008).

En resumen, los romanos, no aceptan en su doctrina la calidad como persona

del no nacido, indicaban que “El concebido mientras se encuentran en el
claustro materno no es persona, sino un ser eventual, in fieri y
excepcionalmente se le reservan aquellos derechos que al ocurrir el nacimiento
se les habría transferido” (Bonafonti, P. , 1979).

El cristianismo, por su parte, adoptó el derecho romano y lo propuso con fuerza

en la época patrística: Tertuliano, San Basilio el Grande, San Agustín, San
Jerónimo, San Gregorio de Niza y San Máximo el Confesor, son contundentes
modelos de la exportación del cristiano. Comenzó con una narración a la Biblia
en el Salmo 138, donde se menciona la presencia del individuo desde su
creación (Bondi, 1960, pp. 133-136). Cabe señalar que tan pronto como los
cristianos se afianzaron en el Imperio Romano, comenzaron a castigar
decisivamente el aborto. Todas estas concepciones nos las comparte la
Didaché del primer siglo, en la que el aborto se muestra claramente como el
camino hacia la muerte espiritual.

El reconocimiento de las personas como sujetos de derecho en la

doctrina jurídica romana

Nuestra legislación proviene de la disciplina jurídica romana, del cual provienen

la generalidad de las entidades y nociones actuales en nuestra cultura
occidental. Específicamente esta concepción corresponde con las personas; en
otras palabras, a quién se le otorgan derechos o libertades por ley, a quién se
le otorga capacidad jurídica y capacidad de obrar, y quién puede ser sujeto de
obligaciones. De acuerdo a esta práctica se reconoce dos tipologías de
personas: físicas o naturales y jurídicas o morales.

A partir de este punto, cualquier estudio de los Derechos Humanos

corresponde entablarse con una ilustración elemental de los que logren
favorecerse cada uno de estos. Se entendía por individuo natural, una persona

7
que poseía incuestionables caracteres, tales como si germinaba con vida y
apartada de su mamá; que mantenía la representación de la figura humana
para comprobar si su capacidad legal podía ser reconocida; que el
alumbramiento fuera exitoso y se engendrara entre el mes siete y diez de
embarazo, para constituir la legalidad de los progenitores nacidos (Alvarado,
J.R., 2003, pp. 21-55).

Desde este punto de vista, conceptus (concebido) o nasciturus (no nacido, aún
no nacido) existía la negación como persona en absoluto. Ni para la medicina,
ni para el público lo era. Aún más lo paradójico, se hizo común llamar a la
concepción “aquella que se lleva en el vientre materno” ya que era parte de la
madre (González, P., 2017, p. 101-118). No obstante, el no nacido, poseía
algunas prevalencias como posterior titular de beneficios después del
nacimiento, durante estaba en el proceso de convertirse en persona. Hasta el
día de hoy, este concepto se conserva en las enseñanzas y en las normativas
de muchos países.

Referencias de otras legislaciones sobre la protección del nasciturus

(Derecho comparado).

Observemos las normativas, que se da en tres Estados que utilizamos como

referencias para puntualizan, la noción de persona, basado a la relación
legislativa que admite su desarrollo y de analizar la figura nasciturus de ser
reconocido o no, como individuo, sin embargo, como ente de protección de
derechos constitucionales y Derechos Humanos para otras naciones; que
primordialmente se encomiendan de salvaguardar la vida del que está por
nacer. Iniciaremos con la definición de Lell, H. (2017). “La persona puede existir
en el mundo real, pero para el Derecho solo existe conforme la defina el
ordenamiento jurídico” (p.98).

Aspectos legales sobre el nasciturus en el Ecuador

La Carta Magna ecuatoriana, en el artículo 45, estipula que “El Estado

reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y la protección desde la

8
concepción”. El reconocimiento se hace desde la concepción, sin especificar a
qué ser, se hace ese reconocimiento, para contrastar este vacío legal,
recordemos sobre la naturaleza específica, que está sujeta a ciertos derechos,
pero no especifica que estos tienen derechos desde la concepción.

Ahora bien, el artículo 20 del Código de la Niñez y la Adolescencia, establece

que “Los niños, niñas y jóvenes tienen derecho a la vida desde la concepción”.
Asimismo, sólo se protege la vida desde la concepción, sin precisar cómo se
considera que un ser desde el momento de la concepción adquiere este
derecho. La codificación legislativa del Ecuador, presenta varios conceptos
respecto al no nacido, en cuanto a su reconocimiento, no se convierte en
persona de tal forma que no pueda ser persona jurídica, el derecho civil
expresa de la presencia de una persona desde que nace en él:

Artículo 60: nos dice que “el nacimiento de una persona fija el principio de
su existencia legal desde que es separada del vientre de la madre, la
criatura que muere en el vientre materno o que perece antes de estar
completamente separada de su madre se reputara no haber existido jamás
´´.

Reconocimiento jurídico del nasciturus en la ley colombiana

En los aspectos constitucionales de la República de Colombia, en todos sus

artículos, entra la protección del derecho a la vida, formulado desde el
preámbulo, y asegura la vida de los miembros de la sociedad; en el artículo 2,
expresa que las autoridades de la República se establecen, entre otras cosas,
para proteger al pueblo colombiano en su vida, honra, bienes y fe; El artículo
11 dice literalmente que el derecho a la vida es inviolable y que no existirá la
pena de muerte, y el artículo 44 define la vida como uno de los derechos
fundamentales de los niños, para dar algunos ejemplos claros de la importancia
y protección que el constitucionalismo colombiano le otorga a este bien. vivir.

Como podemos ver constitucionalmente, no afirma explícitamente que el

derecho a la vida comienza en la concepción, igualmente se observan los
aspectos dogmáticos y jurisprudenciales establecidos en esquemas universales
y convenios sancionados por este Estado vecino, como la Convención
9
Interamericana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1992
(Artículo 4) o la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 y aprobada por Colombia
mediante la Ley 12 de 1991 (Preámbulo), conciben permitido reconocer que la
existencia empieza en la concepción y que con ella emprende la amparo del
derecho a la vida ya la dignidad humana, que corresponden a todas las
personas en virtud de su estado de tales.
En el fallo C-591 de 1995, la Corte Constitucional entendió que, en el estado
entendido entre la creación y el nacimiento, es decir, durante la coexistencia
natural del hombre, el derecho civil adoptó el principio del derecho romano
infans conceptus pronato habetur, quotes de commodis ejus agitur, la cual
expresa que una persona creada se considera nacida para lo que le es de
provecho.

Son varias las disposiciones la legislación civil, que dan cumplimiento al

principio proclamado, entre las cuales la primera es el artículo 91, sobre la
conservación en peligro de la vida del no nacido; luego el artículo 93, registra la
llamada personalidad condicional del hijo por nacer, que le permite, bajo la
doble condición suspensiva, adquirir el derecho al nacer y a sobrevivir, aunque
sea por un momento al alejamiento total de la madre. Estos derechos
circunscriben la titularidad de una herencia, la cesión de una póliza de seguro
como beneficiario o la cesión de una prestación de supervivencia, por citar
algunos. Según el artículo 233, la mamá tiene derecho a disponer de lo
necesario para la manutención y nacimiento del hijo, si nace vivo y en buena
hora, de los bienes que deben corresponder por razón del difunto padre, con
todo esto indirectamente, proteger al niño por nacer.

Asimismo, en el tema penal, se salvaguarda al niño por nacer en su derecho

fundamental de vivir, estableciéndose reglas que sancionan el aborto salvo que
haya sido despenalizado judicialmente, esta estipulación conforme a los
artículos 122 y 123 del Código Penal; asimismo, el daño al feto, de acuerdo con
la consagración del artículo 125, que sanciona con cárcel a la persona que de
cualquier manera perjudique el organismo o bienestar del feto, impidiendo su
reglamentario proceso, y el 126, que expresa sobre el daño culposo a la

10
criatura por nacer; del mismo modo es punible el parto no deseado o la
interrupción del embarazo, lo dispuesto en el artículo 118, que dice: «Si a raíz
de una lesión sufrida a la madre, se produce un alumbramiento adelantado que
coloque en peligro la salud del no nacido, o el aborto espontáneo, las
disposiciones previstas por las sanciones previstas en los artículos preliminares
podrán ser adicionales de un tercio a la mitad.

La protección del no nacido en la normativa española

La España visigótica recibió el legado jurídico romano y cristiano y lo

materializó en tres cuerpos muy importante, ya que el primero de los cuerpos
desarrollados destacaba la protección hereditaria del nasciturus, (Ley 19, Título
2, Libro 4); la segunda, sobre la protección paterna complementaria (Ley 7,
Título 3, Libro 4); y el tercero fue una síntesis completa de los dos anteriores
(Acto 3, Título 23, Puesto 4) (T.J. Aliste Santos, 2011, pp. 83-89).

El amparo del no nacido, se verifica ahora en dos niveles diferentes en la

codificación española. Estos dos niveles son, por un lado, el denominado
positivo, que se comisiona de identificar su condición como tal y sus derechos
frente al por nacer, y, por otro lado, el nombrado sancionatorio o coercitivo, que
incluye diversas sanciones por comportamientos que, de alguna manera,
quebrantan más allá del reconocimiento y resguardo, que aseguran los
primeros.

La tutela activa, se convierte en un incorporado de normas que, ante la

aparición de un no nacido, en la realidad, reconoce su actualidad en el encargo
y configura de algún modo su naturaleza jurídica de acuerdo con él. Las
disposiciones básicas son los artículos 29 y 30 la legislación civil española.

“Artículo 29: El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se

tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre
que nazca con las condiciones del artículo siguiente.”

“Artículo 30: Para los efectos civiles sólo se reputará nacido el feto que
tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas totalmente desprendido
del seno materno”.

11
De esta manera, se da la atribución sobre el resguardo genérico, que cubre
todos los efectos beneficiosos desde su concepción. Es la declaración tácita de
todos los efectos fructuosos si el nacido, como acertadamente dice el artículo
30, cumple ciertos requisitos. La Ley con esta acción, anula así todos los
efectos jurídicos favorables al recién nacido desde el momento de la
concepción.

La representación del no nacido o por nacer en la norma panameña

Basado en el constitucionalismo panameño, su preámbulo consagra la

elevación del decoro del ser humano, la promoción de la igualdad social y el
bienestar general, y la invocación a la protección de Dios. Además de ser un
compromiso del Estado, promueve el bienestar y el amparo de la futura mamá
con el propósito de ser un tener un estado de gravidez exitoso y el nacimiento
de un niño sano, fértil y registrable al nacer. Conjuntamente, en su artículo 4,
acepta las pautas del Derecho Internacional.

Aspectos constitucionales de Panamá, sobre la protección del no

nacido

Nuestra primera normativa de acuerdo a la pirámide de Kelsen, en el Título II,

sobre la Nacionalidad y Extranjería establece en su apartado 8, indica que se
adquiere la nacionalidad panameña por el nacimiento, luego la naturalización o
por disposición constitucional. Vemos que el reconocimiento de la persona
como tal o de la nacionalidad, especifica por nacimiento, no estipula o reconoce
nada sobre los seres vivos no nacidos. Observamos que existe una referencia
en este aspecto de manera constitucional.

En puntos que a continuación, veremos a nivel de nuestra primera Ley, sobre

protección de la que en su vientre lleva una criatura, por ende, al no nacer, y en
el periodo de embarazo, lo cual lo hace partiendo del núcleo de la sociedad en
el Capítulo II, sobre la Familia del Título III, en la cual dtermina:

12
 “Artículo 56: El Estado protege el matrimonio, la maternidad y la familia. La
Ley determinará lo relativo al estado civil. El Estado protegerá la salud
física, mental y moral de los menores y garantizará el derecho de éstos a
la alimentación, la salud la educación y la seguridad y previsión sociales.

Las personas mayores desamparadas y enfermas también tienen derecho a

esta protección.

Como parte de los derechos de la madre o futura madre el capítulo III, sobre El
Trabajo del Título III, en el artículo 72, establece que, se salvaguarda el
embarazo de la madre que labora. Por lo cual una mujer embarazada no puede
ser apartada de su lugar de trabajo ya sea estatal o particular por tal razón. Por
espacio de un período mínimo de seis semanas antes del nacimiento y durante
ocho semanas posteriores, tomará un descanso obligatorio de la labor y se le
guardará su plaza de empleo y cualesquiera retribuciones correspondientes a
su formalidad contractual. Estando en su periodo se reincorpora su faena, no
se podrá despedir por el término 365 días, o de acuerdo a asuntos especiales
particulares contemplados por la legislación, que de la misma manera regula
las situaciones específicas de responsabilidad de la madre que trabaja encinta.

Ya para el Capítulo VI, del mismo título, sobre la Salud, Seguridad Social y
Asistencia Social, en el acápite 3 del artículo 110, expresa que se debe,
resguardar el bienestar de la madre, del infante y de los jóvenes, garantizando
una atención integral durante el proceso de gestación, lactación, desarrollo y
proceso entre la niñez a la adolescencia” (El subrayado de nuestro).

La protección del no nacido en la codificación civil panameña

El artículo 38 establece dos tipos, que son las personas naturales y personas
jurídicas. Según el primero, exterioriza que “Todos los individuos de la especie
humana son personas naturales, independientemente de su edad, sexo, origen
o condición”. Al mismo tiempo, proclama: "La existencia de una persona física
comienza con el nacimiento". (Artículo 41) y para "los efectos civiles, sólo se
considera nacido un feto si vive, aunque sea por un tiempo

13
independientemente del útero" (Artículo 42). Por lo que podemos ver, se
enfatiza la doctrina romana.

Sin embargo, la legislación civil, resguarda al no nacido al afirmar que "la ley
protege la vida del no nacido". Y que “el juez, a petición de la persona o de
oficio, tomará las medidas que estime convenientes para proteger la existencia
del hijo por nacer” (Artículo 43). De la misma manera instituye que “los
derechos del niño en el vientre materno, si nace y vive, quedan suspendidos
hasta el nacimiento, luego que nazca gozará de esos derechos como si
preexistieran en el período de la suspensión” (Artículo 44).

Vemos como nuestro Estado, continúa la práctica romana de categorización de

personas sin desatender el resguardo especial del no nacido, especialmente en
relación con la atención que la mujer debe mantener para con él, y se deduce
conjuntamente que toda persona jurídica no es persona, ya que la cosa
requiere legalmente capacidad.

Luigi Ferrajoli (2011) afirma así que están excluidos del estatus de persona:

“(…)numerosos sujetos que, aun siéndoles imputables actos o situaciones,

no están dotados por el ordenamiento de personalidad jurídica; como el
nasciturus, que aun pudiendo imputársele derechos en materia sucesoria
no es una persona, al carecer no solo de la capacidad de realizar actos
sino también de la capacidad jurídica, que está condicionada al nacimiento
o como las llamadas «asociaciones no reconocidas», que carecen
igualmente de personalidad aun cuando se les puedan imputar situaciones
y los actos que son ejercicio de las mismas (p. 327).

Es en especial y especifica continuamos con el apartado articular 948, se

salvaguarda los derechos a tomar donativos a los no nacido.

Por tal razón sobre los derechos del no nacido, es actualmente objeto de
mucha controversia, ya que es un argumento grandemente complicado para
analizar, la posición legal del que está por nacer, en la colectividad actual.
Estas cuestiones se encuentran frecuentemente en la actualidad, en ambientes
educativos, sociales, gubernamentales y legislativos que intentan enmarcar la
figura del no nacido, en una representación legal, en el cual además del estatus

14
legal hay considerables contenidos dificultosos como el aborto, la manipulación
genética del niño por nacer, por lesiones durante el embarazo, etc.

Proyectos sobre la ampliación en aspectos de familia en Panamá

En Panamá se presentó el 15 de julio de 2019, un bosquejo para la Ley 029,

titulado “Identidad de los niños que mueren en el vientre materno”, por los
diputados proponentes Corina Cano, Manolo Ruiz, Miguel Fanovich y Tito
Rodríguez, que sostiene que, según el Código de Familia y Menores, “todo ser
humano desde la concepción hasta los 18 años” es considerado menor de
edad, con el objetivo de humanizar el ordenamiento jurídico en relación con la
aplicación un registro de bebés que murieron en el útero.

En su exposición de motivos, se fundamentaron en la categorización legislativa

nuestra que se aboca a la teoría del nacimiento, y a fin de que en su mayoría
adoptan este perfil de apreciación, constituye algunos efectos originales.
Utilizaron el concepto de Difernan, en la cual expone:

"El nasciturus es persona natural, pues tiene una existencia humana real,
material y personal, aunque biológicamente participe de la vida materna,
pero es indudable que es una vida distinta de la vida de la madre, y un ser
distinto, aunque biológicamente relacionado. En cuanto a la juridicidad, que
depende del Derecho objetivo es personal, en pleno derecho en aquellos
ordenamientos jurídicos que siguen la teoría de la concepción, e
indirectamente es persona jurídica para los restantes ordenamientos
jurídicos que le toman en cuenta para todos los efectos jurídicos que se
realicen durante el período uterino y le sean beneficiosos"

Los diputados expusieron, debajo de esta noción, lo siguiente: En su

interpretación literal del arte, como él dice apartado 43 de nuestra codificación
del plano civil, los que recién son concebidos "concepturus" y "nasciturus",
aquellos que están por naces, la misma puede emplearse en ambos casos. Por
lo que observamos buscan el reconocimiento en términos familiares mas no en
los derechos u obligaciones que puede contraer tal como persona reconocida
de acurdo a la norma jurídica civil en tema de personas.

15
 Código Penal panameño y la protección del nasciturus

La codificación penal de nuestra madre Patria, sanciona el aborto y sus

distintas particularidades. Los cuales se puntualizan en los apartados que
menciono a continuidad. Se penaliza a la mujer que produzca su aborto o que
otra persona se lo realice, con cárcel de 1 a 3 años (Artículo 141), de igual
manera lo hace, la persona que induzca el aborto con el consentimiento de la
misma, serán encarceladas con 3 a 6 años (“Artículo 142).

Continua estas sanciones para promover la protección o el derecho a la vida,

castigando a quienes estimulen estas prácticas abortivas, sin que se consienta
o que el acto vaya en contra de su voluntad se le imputara de 4 a 8 años. Si
causa el fallecimiento de la mujer, la pena de cárcel será de 5 a 10 años. Estas
penas se acrecentarán en una VI parte, si el culpable de la provocación del
aborto es el compañero o conviviente (Artículo 143).

A todo lo anterior igual se refuerza la concepción romana y cristiana que

heredamos, al perseguir y condenar estos actos, ya que es considerado en su
periodo de gestación. Pero existe las excepciones al caso por lo que el “artículo
144, indica que no se administrarán las penalidades estipuladas en los
conceptos preliminares:

1. Cuando se practique, con el beneplácito de la mujer, con la intención de

causar la muerte del feto en concepción como consecuencia de violencia
sexual física, suficientemente comprobada por un examen preliminar.

2. Si se interrumpe el embarazo, con la aprobación de la mujer, por causa

médica importante que ponga en peligro la vida de la madre o del feto.

En relación con el párrafo (1), el órgano competente debe ser informado sobre
la contravención y que se debe realizarse durante los 2 primeros meses de
gestación; y en el segundo asunto, el comité interdisciplinario establecido por la
autoridad sanitaria, que sería el MINSA, sería el encargado de investigar las
fuentes peligrosas de salud y facultar el aborto.

16
Por las dos situaciones, la paralización de la gestación estará a orden de un
galeno en una institución médica. El doctor o trabajador de la salud propuesto
por el Ministro de Salud o sus dirigentes o escogido por la delegación
interdisciplinaria que se ocupa de los abortos forzado.

Compromiso de los Estados, de proteger la vida del no nacido.

Desde la Constitución hasta las normas internacionales es obligación

salvaguardar las facultades de la persona y demandar su inviolabilidad al
Estado. Matteucci recuerda: “En la actualidad, el bien común se conviene
realizado cuando se protegen los derechos de los seres humanos. Por tanto,
las obligaciones primordiales de los poderes públicos son principalmente
reconocer, respetar, concordar, proteger y originar estos derechos y, en
consecuencia, contribuir a facilitar el cumplimiento de sus concernientes
compromisos”.

La responsabilidad de proteger la vida y restantes derechos elementales, del

mismo modo está consagrada en el apartado 17, de nuestra normativa
constitucional, expresa que; las autoridades, están establecidas para salvaguardar
en su vida, honra y bienes a los nacionales por dondequiera se encuentren y a los
extranjeros que estén bajo su competencia. Las facultades y garantías contenidos
en la constitución, corresponden como mínimos las garantías y no excluir otros
preceptos que vulneren los derechos fundamentales y la dignidad de las
personas inocentes. En este caso entran los nasciturus.

Todo esto es para garantizar, a las personas el derecho fundamental

consagrado, no sólo en la legislación nacional sino también en acuerdos
internacionales, como el artículo 4 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el artículo 3 de la Declaración Universal de derechos y el
artículo 3 de la Convención sobre Derechos Humanos. Los regímenes que
legalizan la aniquilación total de personas inocentes, permanecen en conflicto

17
general e inmejorable con el derecho sagrado a la vida que pertenece a
cualesquiera de los seres humanos. Negar el derecho a la vida, acarrea a la
exclusión de aquellos cuya servidumbre social posee los motivos de existencia
y se opone concisamente al desarrollo de la realización del bien general.

Por nuestra área geográfica, principalmente en el Sistema Interamericano de

Derechos Humanos, logramos ver el proceso de Artravia Murillo vs. Costa Rica,
donde la Corte afirmó que: “La facultad a la protección de la familia comprende,
entre otras entidades, el deber de proteger en lo posible el desarrollo y solidez
del núcleo familiar a promover”. Es un derecho tan fundamental de la
Convención Americana que aún en circunstancias extremas no se puede
renunciar a él. El apartado 17.2 este tratado, resguarda el derecho a instituir
una familia, el cual está generosamente glorificado en diferentes efectos
difundidos de Derechos Humanos, a nivel internacional.

Por el lado europeo, hemos investigado más el asunto, en esta ocasión nos
llama la atención sobre la decisión de la Corte Constitucional italiana del 18 de
febrero de 1975, que dice: "La República Italiana reconoce que la hipótesis del
hijo concebido es ... constitucional, ya que la Carta Magna garantiza la
inviolabilidad de los Derechos Humanos, según la cual, a pesar de sus
características, el régimen jurídico de concepción...

En igual línea, la República Federal de Alemania recordó a la Corte

Constitucional en su veredicto del 25 de febrero de 1975 que: "la vida que se
desarrolla en el seno materno, es un bien jurídico autónomo protegido por la
Constitución. El deber de proteger no sólo prohíbe el Estado de interferir
directamente en el desarrollo de la vida, sino que también lo obliga a protegerlo
y promoverlo..." El mismo Tribunal subrayó, en su fallo del 28 de mayo de
1993, que: "La Constitución impone al Estado el deber de proteger la vida
humana, incluso prenatal (..) La dignidad humana ya pertenece a la vida
humana prenatal El sistema jurídico debe garantizar las condiciones jurídicas
en el proceso de desarrollo, en el sentido de un derecho a la vida autónomo
para el niño por nacer, un derecho a la vida que tiene este autodeterminación,

18
reconocimiento, independiente de su aceptación por la madre (...) La protección
jurídica corresponde al niño por nacer aún antes que a su madre..."

Conclusiones

A manera de terminación, de esta exploración académica de Derecho Civil,

alcanzamos adquirir los conocimientos y la comprensión sobre esta figura
jurídica en el plano doctrinario, comparativo, internacional sobre el no nacido o
el nasiturus en el cual desde la concepción romana ya se vislumbraba el
reconocimiento como ser por nacer o en ser humano en formación en el cual se
promovía, unas series de derechos como tal, pero no un reconocimiento como
personas naturales parte de un sistema jurídico.

Como podemos ver la noción sobre persona que florece en la esfera

codificadora civil, es decir, la subsistencia del derecho de las personas
naturales que inicia desde que nacen. Anteriormente a todo este proceso de
gestación, son seres humanos en desarrollo o entidades potenciales con
derechos limitados. El nacimiento, en su forma parte en la tradición doctrinal, a
partir de los inicios jurídicos de los romanos hasta las leyes actuales, en la cual
instituye el ejercicio de sus facultades como persona y todos los beneficios en
el uso de los Derechos Humanos, la capacidad legal para adquirir derechos y
contraer obligaciones.

La atribución de manera particular a diferentes individuos con facultades

jurídicas, en el caso de los no nacido, conduce a un discurso más humano,
filosófico o moralista y en términos legales, que tendrá derivaciones en la

19
ordenación de cada país y que valdrá la importancia de profundizar para
estudiar, observar y analizar las dificultades prácticas a las que conducirá su
comportamiento. Al mismo tiempo, supondrá reflexionar las normas jurídicas,
como instrumento mediático y razón de la construcción inicial de las
perspectivas personales y privativas, ignorando la abstracción y su forma como
conjunto.

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