ce: tig Lonaehy 2 pyey El Derecho Administrativo y la modernizacion del Estado peruano 's en el Tercer Congreso Nacional rativo (Lima, 2008) Ponencias presenti de Derecho Admini oz ssccucitn mann «a distincién entre contratos administrativos y contratos privados de la Administracién en el Derecho peruano. Notas para una polémica ‘Vicror Staasmin Baca Onero* Profesor de Derecho Admanistativo fen la Universidad de Piura 1. PLANTEAMIENTO Un Congreso académico es, sin lugar a dudas, la mayor oportuni- dad para la discusin y el intercambio frucifero de ideas y parecetes. Por tanto, noes: apropiado para presentar posturas definitives, imper- _meables a las distintas opiniones que se puedan escuchar en él pero por ello mismo es el sitio ideal para presentar algunas reflexiones, que bus- ‘quen aportar ideas en toro a un debate existent 0, de ser el ca30, abrizlo ha nacido, A parti de esta afirmacin debe inte tl trabajo que el lector tiene entze sus manos, en el cual se busca, sim ‘mente, infroducir en nuestro pais un debate que ha hecho correrrios de tinta en ots paises, y que ha molivado sonados duclos dogméticos en. irsus plumas con maestrla, nadie he obtenido toda- [Nos reterimos a la admisibiidad de la fi *Abopadeporta Unive Pars Dacor n Derecho porta Unis de Vala edt de Mesa tn Dende Salted Deco el Unvarda de Mur. ‘abo dea Comin de INDECOHTex Puc 663ie Sebeiin Baga Oneto rea buena parte de la escasa doctrina peruana sobre el tema, Este es el tema que se abordari en las paginas que siguen, en donde no se pretende cerrar una discusién que todavia perdura en otras latitudes, sino, mas ‘modestamente, aportar un punto de vista algo distinto al que se ha em- pleado hasta ahora en el Perd, que sirva para impulsar el debate y asi /nacer avanzar nuestra todavia incipiente dogmstica iusadministrativista, 2 LA DISTINCION DOGMATICA ENTRE LOS CONTRATOS: ADMINISTRATIVOS Y LOS CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACION EN EL DERECHO EXTRANJERO 24, Una cuestién previa: la existencia de una zona comiin en todos Jos contratos pitblicos celebrados por la Administracién De admitise la diferencia entre los contratos administrativesy los contratos privados de la Administracin radicaria en queen los primeros Scie hn sobre tema en Derecho peruano pcden vec bir de Bch seria aplicable un régimen de Derecho administrativo ala relacin co leactual, mientras que en los segundos ésta se regularia por notmas pr Pi acho privado. Como veremos a continuacién, som dis posiciones que existen en foro al criterio que debe utlizarse pars esta- Dlecer dicha clasifeacin y tampoco existe acuerdo sol cias, pues paza algunos las reglas de Derecho adi constituyen meras modulaciones a la figuea del con {que para otros ienen suficiente entidad como para sostener que estamos ante una figura distinta, de la que es posible p sozat de sn ségimen juridico propio. Sin embai pues éste siempre contraria 5 ‘aunque luego vea restringido el ejercicio de sus potestades; del contratot No obstante, pese a esta unanimidad, la "nnevamente sobre la razin de dicha aplicacion, pues para algunos set tard de actos «sepasables» del contratos, mientras que para otras su ferVicor Sebatin Baca Onclo damento radica en la condicién de acto administrative, unilateral en su Sngenalcsnit portant ties ny pole nolern dean, pero no msi {Ce pe tne se rsa 9 ce mii or ten se fs see cael dl Sn kiran, 19%, p88 06. of sdminratiosy conatos prvados ca administraion dn dogmética entre los contratos administrativas y los contratos privados de la Administracién La figura del contrato sadministrativo» tiene su origen en Francia El primer paso en este nacimienta fue la sustracelén del conocimiento de ddeterminados contratos (en materia de obras, surinistros y sezvicio pi blicos, asi como la venta de Bienes desamorlizados) de los Tribunales civ Jes, para atribuitselo ala Jurisdiccién contercloso-administeativa (en adi ante, JCA). Sin embargo, el contrato seguia siendo considerado como un wacto de gestidrn (frente alos actos de autoridad, en los cuales [a Admi- racién acta con imperium), cuyo conocimiento se atibula a la JCA to de la materia adminis- cin de los contenciosos y el mayor conoci trativa por parte de Ios miembros de esta s con el abandono de la distincién (propia de Francia, porque en ‘otros pafses como Alemania se plante Ia «tora del isco») entre actos de gestion y actos de autoridad, y su susttucién por el eriterio del servicio pubblico, que la categoria del contcato administrative empieza a adquirit Importancia, y a complicarse (en especial, a partir de Gaston Jezgeiast algunos de estos contratos las que afecten alos sezvieloe piblicost {VERSIDAD O€ PIURA (Seucrmog‘victor Sebntsn Baca Oneta didos de una manera muy amplia, casi como actividad de interés pibli- un administrativos por naturaleza, lo que justficaria que se les jimen especial. En este contexto se inscriben las afirmacio- de 6 de febrero de 1903, segin el cual ion y funcionamniento de los servicios p piamente dichos, ya actie la Administracién por via de contrato, ya por ‘ia de autoxidad, constituye una operacién administrativa, que es por sa naturaleza del dominio de la juriadiccién adm s ciaen ellos de de seldusulas exot de prorrogativas ‘0 el poder dle sancién. Sin embargo, lo cierto es que la existencla de estas «peerzogativas» no puede servir como eriterlo para dlimitar cuales contrates soa privades y cuales no, porque se tataria as bien de una consecuencia de dicho car hhablan det (que ha sido criticada por su eseasa raigambre adminiatestiva (es més bien rercanti). De allf que seguramente sea mis correcto entender gue nos + Rasiutn dal Conn de aad ll Feber 190 conoid coma al Ant Terie, ‘nc mies % Portnoy Ato Ore . Sl enigma dh conte admiration a 98, 7 Ganznoe ErenifFeisos: Rata, Car de Dec abn, Contos adminsatvns v contats xvas de ibn competonciad, Esta especial vinculacién de los contratos administativos al interés general ita sido puasto de relieve por de Solas Rafecas, quien incluso los define como aquellos en donde dicho interés constituye un ‘vereros, e3 muy importante, pues en donde tealmente radica larazin de sus especialidades. Ue de dicha Administaacién: se trata de pode- Paraestos autores, «si deentra el conjunto contrac- alos que se daen califcar de administat i ddeterminada por el crite ‘bunales ordinaries, porque su enjulciaméento necesariamente ‘conocimiento del régimen peculiar de la Administracion»*, que destaca Arifio Ortiz, han ot admieatven, pt a ones que 92 hace imposible mantener a figura dentzo delas reglas y el malde con que fue diseRada porel Derecho privado»% loVictor Sebestén Baca Onto {que viene a exigir su reconstruce tie blico, que conlleva la lamada ie vo, que no es otra que el recono men je pe segrin dicho autor, los contratos administat. 04 sino una eexistencia» histéricouriica», pero ello ‘en el sentido de que cada contrato serd adminis trative o privado de la Administracion dependiendo de su importancia en cel momento en que fuera celebrado para la satisfaccién del interés gene- tal, y no como si dicho axtor pensara que serfan posibes sistemas donde dicha figura no se recanazca en modo alguno®, Por el contrario, Acifo Ortiz ha afirmado que es vimposible» mantener los contrates del Estado s cogulaciones comunes de Derecho privado, introduciendo en ellos nas egpecialidades, pues «seguir afirmando que el Derecho comin 1 de los contratos del Estado es utopia; decir, ademas, que es lo de- seable por razones de garantla del cludadano, es ignoranciay®, 2 ansoOmz G. Contra y Poder pbc. 79. Sgue ear y stint 670 Contos adrinsrativosy conttospivados dela adeitsteién [No obstante, quiz tiene razén Santamarta Pastor cuando afirra que esta polémica, que ia alcanzado a algunos ordenaaientos iberoamericancs, carece de inter, pues wen sus teins mis esticng, se trata de una ms de tantas logomaquias estéiks que tanto abundan en la cienca del Derecho, y que no admite una solucién conchayente: la dstingén ene wdiferencia de ralutalezan y seneras modtulaciones» es tan relaiva coma discs si un vas0 ‘que contione sola mitad de agua esti medio Ueno o medio vaco. Una disce- panda, pues, de mera perspectva que, adeads,carece de consecuencas prit- ‘as lo que import, exclusivamente, «saber a qué normas se aujetan uno O40 tipo de contains, question que sélo puede rosalver el Derecho positivor* En cualquier caso, es de destacar que nla toosia de las modulaciones y menos la teotia de la sustantividad pretend ne algunos Contrates en dende la Administracién publica p ‘meras modulaciones, es que en unos la mayor vineulacién del objeto del interés general, cuando la Administ cde su competencia y el interés pi ‘2, justifica que aquélla pueda cjeritar sus pote Tas que nunca ‘@ desprende) incidiendo sabre la relacién contractual, mientras que en Jos otros no™. 3. :TIENE SENTIDO LA DISTINCION ENTRE CONTRATOS ‘ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACION EN EL DERECHO PERUANO? Flanteada en el Derecho francés y en Derecho espaol, tiene senti- do trasladar esta categoria al Derecho peruano? Si bien buena parte dela io ctero equ odo os dogmas conic Poder cando Soha ceo meaner, Maye ‘Ser os dave que tng 2 Sweruns Par, A. Princip de De ens grea ase Madd 2004, pis. ado hm corsa vie qu os cons 9 Saya cto 9 # Vinten US.tsnaile ck pa an__VietorSebasin Baca Onelo dloctrina peruana més antigua la reconocet, es indudable que la vigente Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Bstado (en adelante, LEAG) no se refiere a ella expresamente, pues regula tinicamente la figura del ‘Contrato del Estado», lo que ha dado ple para que quienes han estudia- ura més reclentemente propongan una tesis unitara, segdin la a categoria del contato: el contrat pablico 0 con trato del Estado. Por tanto, es preciso analizar con algo de detalle lo de fendido por le doctsina nacional més madema y autorizada, antes de ex. pponer nuestra posiciin ai respecto, que simplemente preiende reabri un debate que no consideramos del todo zarjado, 3.41, La llamada stesis unitaria» del contrato piiblico en el Derecho peruano, 3... Latlamada tes tnitaria tal como ha sido defendida enel Peri Como se ha indicado, algunos autores peruanos han defendido fx que denominan «tess unitarian de los contratos administratvos, segin la al «los contratos que suscribe el Estado son de categoria tnica, diferen- on 08 ad Pt vos y consatos rivados ot la modulacién 0 regulacién de derecho piiblico que poseen», Esta tesis «monistay, de la que participarian numecosos auto- res extranjeros, reconoce que en algunos cases la medulacién puede ser més intensa que en otros, pero se diferenciatia de la nna autoridad de la Administraclén, Sélo existria el contrato adminis- trative, al menos el de Ia concepeién que denomina clisica, cuando se reconozean diches potestades implicitas, lo que no sucede en el Pend, en donde tampoc; explicitas ‘elas potestades en pueden dejar de reconocerse sin atentar contra el interés general, mien- ‘nas que las prerrogativas no serian inherentes e irrenunciables, sino sélo ‘das Ventajas otorgadas por un régimen legal determinado y alas que de- beréremitirse la edministracin en su accionar contractualy®. Gs ect, las potestades exsten sin necesidad de reconecimiento normative, mientras que las presrogativas derivan solo dela norma, Asi 6 reconoce [a existen- poderes de moditicacién o resolucién del canteato de conc: Gos enel DS. 059-96-PCM (en adelante, TUO-Concesiones), rerrogativa es bien es amplia, no consttuye fundamento pa Eonteato esta es tal gracias ala ley»™, Finalment tun régimen jurfdico unitario, aplicable para todos los contratos que cele Lass jaa, oBhconatsadninstvo en Pari, ct p27 673‘Vio Sebastsn Baca Oneto ‘bra el Estado, y que serla el establecido en la LAB". No obstante, como no puscie ser de otto medo, se reconoce que exister contratos en donde ‘habria una peeponderancia publica en cuanto al xégimen aplicable, mien tras que en otros la preponderancia seria del Derecho privado™. 3.1. Una advertencia necesaria: la tesis cunitaria» no siempre significa lo mismo En primer lugar, es preciso indicar que no todos los autores que han defendido una tesis «ts han hecho en e] mismo sentido, ni tam- ‘poco necesariamente coineiden con la posicién antes expuesta. Es por ejemplo, de Gaxcla de Enterria y Feméndez Rodrigued, quienes, como shemos visto mas ariba, niegan la esustantividade de la figura del contza- {to administrativo, fimando que se trata de un supuesto en donde la pre- senda de Ia Administracién publica introduce ciertas modulaciones a la figura del contreto que, sin embargo, no se distingue esencialmente del contrato civil. Sin embargo, esto no signitica que nieguen la existencia de dos regimenes juridicos diferenciados, uno en donde la Administracién pliblics puede djercer sus potestadas, por inci el contrato en st ogito.o {tifico» propio, y ot en donde estaria impedida de hacer, Loque estes ires que las ies son extracontractuales, ¥ por igura del contrato sin afectar su esencia™. ‘Asi, pese a que entienden que el peivilegio de decisién ejecutoria favo un otigen procesal,afirman que hoy se justifics en la vinculacion del contratoa las ncaesidades pablicas quela Administracién debe satistacer. Es decir, no loniegan, ni mucho menos, pero entienden que se trata de un poder que se reffere al elercicio de los derechos, no al fondo de fos mis- ‘mos, y que «deja abeolutamente intactas las reglas de fondo que definen Maem Tasco, By Lanai el ozo sata cy 9p 13 8. Contos seminirativory conratoe priv de a aminisracin Jos contenidos obligacionales del contrato»™. La prerragativa existe, pero es extracontractualy, por tanto, no justifcaria una sustantvacin de cier- tos contratos como una categoria distinta, Algo similar ocuere el privile- | aio del ius oariand, que seria también extracontractual® y se explica por el finde los contrato: administrativos, que buscan el interés piblico obliged», aunque manteniendo el equill Tor otro lado, tampoco cabe confundir la «concepcién unitariay de- fendida por Monedero Gil con la posicién unitaria def en Peri, pesca que también este ultimo cita entre sus apoyos, Es certo que aquel Autor se reiere se refiere a una «oncepcién unitaria» de la inatitucién contractual, pero elo no significe que niegue las diferencias entre los con- tratos atiministratives y los contratos privados de la Administracién, sino aque busca encontrar Ios elementos comunes que permitan dar origen a una figura que los englobe a ambos, para poder hacer uns teoria general dl contrato del Estado”. Ademas, en contra de lo parece deductse de lo Monedero Gil detiende la idea de una ative, debido a sus ‘mumerosas peculiaridades respecto al contrato civil, a partir de to cual sostione que éste el que debe ser wilizado como esquema base pars la construccén de la Bigura unitaria, con igualdad absoluta de las partes, es redicalmente imposible porque la Administracién nunca puede dejar de ser poder ejecutive del Estado nien sus relaciones voluntaias. El Estado es uno y mayestaticoen {odas sus actuaciones cerca de los particulares»®, En consecuencia, nada 2% Gua ne HorstensncesRooucie, Cane de De abet cp 35 osVicor Sebastisn dacs One testd mis lejos del pensamiento de Monedero Gil que negar la sustantivi. dad de los contratos administrativos cuando se refiere a una «concepeiSn, unit nstituciémnm™, {cléusulas exorbitantes) estaaiecidos en ls leyes, pueden siempre ejercer se por la Administracién contratante, independientemente del objeto del contato publica y del conten " ial slo 3 s6lo pare «iden imlnistracin pa con un régimen juridico mixto de Derecho pablico y de Der Jo. Siner i tratos pablicos an sf mismos, sin en [a que se encuentra la Admini cin contratante como garante det , 1ando no estén establecidag en los contratos, dichas prerrogativas existirény pues derivan de la Ley, sin embargo, se sve pas proletan Gncs gatlee de da quo afraon Rater “me neater Je to unas _Contatosadminiarsvs ycontaos piv de a adi Suced rente par el Derecho puli- raduce en que vatin en aquellos casos «en que el contrato celebrado entre el Estado y un particular pudlera reginse fancamentelmente por el derecho privado, «ge locacién de cosas, se han establecido excepciones que exorbitan del derecho privado, por lo cual no podemes hablar de contratos privados o civiles de ia Administracinw®. Enel fondo, no muy distinta es la posicién de Santofimio Gamboa, quien se inseriba también dentro de la ian, como es l6gco [para quien afirma que ven la préctica diara la distineién entre contratns a ivado no constituye otra cosa que mera nd. En consecuencia, «el contrato sera si ladas de derecho piiblico o privado, pero ‘nunca su otigen y base sustancial derivados del derecho civib, figura del incipios de we con predominio de este ico del contrato piblico en _sbsini lo ona wins en una fa ets, en Dee pn 2 Some So RL 2 ‘te 205 Mier p88. dealt a ei Inlg eautr en este de seromen Gasaoy Ta lon Dogo 200, 3 onie Sebatén Baca Oneto ‘pAblico o del orden publico lo requieran.y que seexpresan en una etie de ldusulas que del en cier- tanto, ai existe un régime 0 se nistencia de prerogatives si, 0, por su admisién, tracién, pero porque entien Administracin se aplican tanto el Der ‘i ‘cho privado, por lo que tienen un régimen jurdico mixto. Sin embargo, fadmite la existencia de dstintos grades de aplicacién de cada una de e=- tas ramas det ordenamiento juridico en cada contrato, de modo que sélo podria seguirse usando la expresin contrato ediministrativo «entendion- do por tl a aquel que se encuent do par el derecho administrati- ‘niogan las potestades administrativas, ni tam; ‘cerse en unis contratos y en ottos no, sino, simplemente, que ex régimen exclusivo de Derecho privado 0 de Derecho piblico ciertos contratos. En resumen, ¢6 indudable que son muchos los autores que han defendido una tesis unitaria del contrato piblico, que reconoce su iden- ‘Sno de proncizare Desh clomblany, lai gs Sel enn conta ston nto Contatos adminisnatvosy cantatas privadon del arinsacin tan contratos alos que se les aplique exclusivament ol Derecho administrative. Sin embargo, al has 7 nite quienes defienden una tesis unitaria reconocen dichos poderes, ya sea al menos en algunos contratos, a los que se les aplicaré un régimen, temente de Derecho piiblico,e incluso han llegado 2 plan- tear su generalizacin a todos los contratos de la Administracién. En cambio, Linares Jara, si bien reconoce la aplicacién preponderante’ del Derecho administrativo a algunos cor de prerrogativas en el ordenamient pposicién no es idéntica a Ia expuesta por los autores citados. No obstan- fe, esto no implica que le teorfa de dicho autor sea incorrecta, porque el ordenamiento peruano es distinto a todas los demés, por lo que perfec tamente podria adaptarse al sin tener que ser igual a otras defendidas para realidades diferentes, 32. zCabe defender una tesis unitaria como Ia sostenida en el ordenamiento peruano? La posicién que se mantiene: la conveniencia de disting idn entre contratos administeativos y conteatos privados de la ‘Administracién) posicidn de Linares con la defendida por ofVictor Sebustién Baca Oneto nas y potestades de la Admninistracién en tos contratos piibticos. Pues bien, al reapecto nos parece cuando menos discutible el crite» rio empleado para definir las potestades. Asi, por ejemplo, en Derecho cespatol (art. 194 de la Ley 30/2007) y en Derecho colombiano (art 14 ss. 5 3 ddo que los poderes de modificacitin y de resclucidn unilatecal del Estado. ‘Aaf, sostenia Suarez en 1612 que vel Principe, por una necesidad urgente o poruna causa urgente, puede rescindir el contrato, aunque no puede, en justicia, peivar completamente al stibdito de Jo suyo sin una compensa- ida, pues esto no es necesario para el bien comiro, En ol mismo senti- do, Grocio sostenia que, cuando un contrato redunde en la raina pat puede revocarse, al tempo que reconocia la posi echo obtenido por cantrato cuando sea de utilidad pil la cone rarun de- todo ello con lad de icede en otros patses, en donde la nocma contione un catSlogo expreso de las potestades acminis- stea Ley ita seguide un camino diferente, pues no contiene in similar. Sin embargo, esto no significa necesariamente que Tc de ge a Do Lp tad por Azo Ora, Gy Repub poo 9 Gaon HE, Deere ble pai Ab. Cop. DY 9, pants 7 680 el inspector de obza, y poderes de inspeccién uso llegan a la facultad ordenar el retro de fa obra de tatist 0 trabajador del contratista¥. Ademés, estas po- testades habrian sido reconocidas tambien para ctros contratos no regula- fen la LCAE, como ocurre con las concesiones de obras y de servicios tn done eaten pods de eon del cntat pot ‘ausales no previstas 17 TUO-Concesiones) asl como de tpodificaccn urlateral dl contrate™ cecogaivas del Adminizrcés on aus contre Sat rane Sty yaniv ea Ons laiow: Sebastian Bea Orato 32b, El arbitra y tos contratos pdlicos grease parm wager la existence de ptestodesudninshatigs? -ativas), se acebs la rabla (las retinas }. Sin embargo, no ‘romparlimaesde too el razonamionto del primar de los autereseliado. ‘Slinos patece poco convincente el primero de ls ctiterios asumidos para ‘eg ques ate de potestacs (cho de ue sein comers pore jenamiontojridice), ito nos quedaria el segundo, es decir, el que ween arbitsbles, cabamos avocados a wn ragonamiento drculat, de ‘eaeedoal eual noon porostactes porque son arbltrables,.y son abitables Porque no son potestades, No debe olvidutse, aceméa, que no tos os contrates del Botado esti regulades en la LCAR, sino que exisen otas norma apleables. Es 0 dak a dae Stataoeel ‘Betri S80, p19 [aang we tlce spp. 208 se express gent mame Pars ‘Sin dates oe feo siniiaratva snarendyeoneica apes ‘espana como inde vata 9 paper bomen csscanl Tmo ann [Contato adminitealzos y contre pivots de a adminivacin ‘Ademas, hay tarabgn aupuestos, expresamente contemplados en la Ley, ten donde el eerccio te los padetes de ius tarimadi no verd susceptible de asbitraje. Por hecho de que éste se admita con eardcter general 0 puede ser utilizade para negar que la Administracién piiblica goce de potestades en la contrataciéa, porque hay algunos conteatos en donde la regulacién de anaes figuras permite su compatibilidad. 2Significa esto que debe excluirse el arbitraje como medio de soha- al? Efecivamente, como el pro- que raje de inversiones, y que podria peemitir ea {gat los poderes del Estado, limitandose a aspectos patrimoniales. Asi, el Taudo en un arbitzaje de inversiones no suele promunciarse sobre la vall= dezoo invelidez del acto del Estado (con lo que se mantiene la regia de que ‘esto noes materia arbitrable), sino inicamente establecer una indemniza- ign a cargo del Estado por los perjuicios ocasionads al contratiste, con. fo que se limitaria 2 una cuesticn patrimonial®. Puede deducizse de lo hasta chora expuesto la evistencia de con tates &eministrativos en 8! Derecho poruano? En palabras de Monedero Gi, slo peculiar del régimen del contrato administrative estriba {J en que, bien por via de norma o de cléusula de obligatoria eceptacién por el ‘Particular contatante, la Administrackén se reserva facultades en In eofe- fa del negocio, excepcionales e infrecuentes en el trfico civil, en orden & Ja modificacidn, control, interpretacién, aseguramiento y resolucicn del vinculo contraido [de modo qite] Lo esoreial |. del conirato administra tivo, es la deragacién, legitima y sisternét de Tas reglas del spacta sunt serena» de a ler contracts» que co Srgicnentcesa a esctiaia jedi diaries ation, ‘pT, hon Mone [> hart ancabten, MeGeew EM dd, else, Beslan de Deco adnate RAP US, 19H 2.8,ico Sebastian Baca Oneto fo mismo del liberal contrato evil. Por tanto, al haberse reconocido en Derecho peruano algunas de estas prerrogativas, como el is variana ten- driamos que admitir que si, que hay contratos administrativoss Sin embargo, nuevamente Linares _grae predictiblidadts. Esa es la razin por la cual, pese a econocer que en flgunos contratos piblicos ae aplican més rlormas de Derecko administ- ‘iyo que en ottos, do admite una tesis duaista, que dstinga entre contrates administratvos y contratos privados de la Administracion. Contr adinisratvs ycontstor piv de a adminisactin Alrespecto sn vara ls cvestons con Jas quero estamos daacuer- ds implicit line De er ask. pot sem, sea dif defender en Espaha la gua del contrato administrative, porque all es la norma la que otorga las po- Basta con admitir queen algunos casos la Administracion puede ‘unas prercogativas qui en otros no para constatar la presencia de amen juridicos distintos: uno en donde se justifies el eercicio de Alichos poderes y otro en donde esto no sucede. Ademés, tampoco nos queda muy claro el argumento de que la negacion de dichos podere eseane encaaseerasy 685,‘Vitor Sebstin 83c4 Qneto biendo una prestaciSn que ya no le interesa? La facultad de resolucién tanilateral por motivos de tntevés piiblico parece casi obligada en mate. ria contractual, sempre indemnizando al particular por los posibles da Fos que se le causoran®, En este sentido, el Tribunal Constitucional he reconacco exprese~ ‘mente esta potestad en la sentencia recaida en el Exp, 2488-2008-AA/TC, de 10 de octubre de 2006, amaparéndose aderais en la fig stave para hacerlo, Claro esti, no falta quien ertique ext so- ‘retenllendo ampararse en que no strats de un poder reconoc- do legalmente de modo expreso. Dejando de lado ef hecho de que el art 17 TUO-Concesiones puedi interpretarseen el sentdede que deja abierta To certo es que los poderes de modificacién y resolu- €i6a unilateral fueron introducidos en lo ordenamientos en donde sce criginalmentejurispradencialmente, iniuso en rusencia de Tegal 6 de prevsién contractual expresa. Es, por ejemplo, que ocurrié en el conocido Varsét Compagnie générale francaise des Ici me, pare vera race Lie rach 36 eds publio del servicio, zesonociende una indemnis sin que una norma hubiota conferida previamante tal 9 aprecia Te eta = 0-e8 irazonuble une posture que admita no wile potastadas expresas (en la ley ol contrat), sino también razonablemente ‘mplicitas en ciertos contratos de fa acministracions y entiéndase bien no potestadea que deriven dal encuadramiento de an contrats mpreca eategoria dal ccontrato aciinistativas, sino de ‘sompetencias razonablemente [mpliitas en el erdenamiento jutidio", hay pacer implilto, gpor qué ne son sigulendo la califen- ‘ion del aujor peruano, verdaderas potestades, que dan ple a contrator adunnistrativos? ‘i existen contratos administrativor, exdsten también eonitates pri- vades 42, 2. is los contraos cel Estade", Como va inden do en mas de wna ‘ocasién, Ia LCAF na esiablece expresamente dos eategorins de coniraiog, sino que dnienenenteconternple fo lamados econtratos del Estado, reeo- rociendo unas prertagatvaa que en pulipio tendrian que se apliabloa & todos alos, Sin embaras coma ya se ha afirmad con antarioridad®, en 7 En Dero epee purden means In een de 10 debe de 608 etn alerer nent a ul gra rayaiemetVisor Sabastiin Bucs Oneto algunos supuesios no tendeia sentido el eercicio de dichos poderes, ya sea porque se trata de contratos por naturaleza privados, como ocurte en aque Hos que no son de tracto suresvo, 0 porqueel interés general nolo justice, Toque nos devaelve alos criterios de distincidn entre ambas figuras, igual- "mente presente cuando se habla de contratosen donde hay preponderancia dol Derecho administrativo o del Derecho privado, pues igualmente debe hhaber una rezén para explicar dicha preeminencia. ley, de manera que no pueden set modificadas o dejados 5 unilateralmente por ol Estado. Tals contratos tienen carter 5, se trataria de contratos ea donde el Estado tiene in y resoluciin unilateral, come sucede en las to, si serian contratos admnnistativos. potestades roneesiones y que, por 2 Tribunal Constitucfonal en su sentencia de 3 de octubre de 2003 [permitié que un contrato de concesién sea au vez un contrato ley, para de ese modo dare la proteccién adicional propia de éstos, «con el objeto de ue, con posterioridad a su suscripein, el Estado no invoque la existencia de una cldusula exorbitante y se desvincule de loa témmines contractuales pactados», como puede hacer en los contratos adaministrativos (Fundamen- to juricdico 34)" Bs deci, se ha reconacido expresamente que existen con- Conor ediniratvosy conto vivados e a emin racin tratos administratves, en los cuales el estado goza de sus prerrogatvas, POLEMICA respuesta negativa, pues existen no pocos argumentos para defender una posture positiva, sin necesidad de entrar en discusiones en toro a la sus cde poner de manifiesto echo privado pueden ser aplicables en arsbos eatos, pues procedimiento de forrnacion de volun. tad siempre seré piblico y generalinente las rormas del cédigo aplicardn a la relacién contractual, al menos supletoriamente. Sinem [ve sn oncas pies on cru Smal pis y rare Me enol Us 208 pp 55755.