CAPÍTULO I

EL DERECHO PROCESAL. ACCIÓN Y JURISDICCIÓN

SÍNTESIS

1. El derecho procesal contiene el estudio de la normativa tendiente a hacer valer

nuestros derechos de fondo y conseguir la resolución judicial de los conflictos. La
regulación procesal contiene normas instrumentales, herramientas que sirven para la
correcta aplicación del derecho de fondo y el respeto de las defensa en juicio (artículo
18 de la Constitución Nacional).

2. Las normas procesales son, en consecuencia, instrumentales no indicando el derecho

que le corresponde a cada individuo, sino que reglan las etapas que han de cumplir
para el reconocimiento de sus derechos subjetivos. Dada nuestra organización federal,
las normas de fondo las dicta la Nación y las de forma (procesales), cuando no se
refieran a la Nación, a las provincias, correspondiendo su aplicación conforme las
cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones, con los jueces
locales, en su caso (artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional).

3. El derecho procesal civil debe ser un derecho garantista, teniendo en cuenta su

finalidad de la defensa de los derechos fundamentales del hombre.

4. Las fuentes del Derecho Procesal con: a) La Constitución del Estado Nacional y las
Provinciales, b) Los tratados internacionales incorporados por el artículo 75, inciso 22,
de la CN, c) Los códigos procesales, d) La jurisprudencia y e) La costumbre.

5. El derecho procesal Argentino, bebió de diversas fuentes. En primer lugar de las

Partidas y de las normas de derecho de Indias. Luego tiene un fuerte ascendiente en
las normas de las leyes de Enjuiciamientos Civiles de España de 1855 y 1881.
Modernamente ha tenido la influencia de los grandes procesalistas italianos como la
trilogía de Chiovenda, Calamandrei y Carnelutti, como así el Código Procesal Italiano
de 1942. El maestro uruguayo Couture también ha tenido una importante influencia
para nuestro derecho. En el momento actual se trata de despegar de esa influencia
para modernizar el derecho procesal Argentino y llevarlo a nuevas variantes teniendo
en cuenta nuestra idiosincrasia.

6. Los Códigos Procesales tienen una estructura determinada y muy parecida. Empieza
con las reglas generales de competencia, partes, domicilios, etcétera. Continúa con las
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 reglas relativas a beneficio de pobreza, intervención de terceros, acumulación de
acciones y litisconsorcio, presentación de escritos, audiencias, notificaciones, tiempo,
resoluciones judiciales, nulidades, incidentes, medidas cautelares, recursos, modos
anormales de terminación de los procesos. Luego se desarrolla el juicio ordinario en
forma completa (postulación, instrucción y sentencia), ejecución de sentencia, juicio
ejecutivo, procesos especiales, proceso sucesorio, procesos de familia (en Buenos
Aires), procesos voluntarios y arbitrales.

7. El Código Procesal de la Nación tuvo varias reformas, siendo las más importantes las
de las leyes 22.434 y 25.488.

8. Con una celeridad impropia de una modificación total se sancionó, finalmente, la ley
26.994 el 1º de octubre de 2014, promulgada el 7 de octubre de 2014, que aprueba el
nuevo Código Civil y Comercial, unificado, que debía entrar a regir el día 1º de enero
del año 2016, pero cuya vigencia fue adelantada para el día 1º de agosto de 2015. Al
mismo tiempo la citada ley dispone la derogación de diversas normas, establece en su
Anexo II la modificación de leyes complementarias de los Códigos de fondo
modificados, deroga los viejos Códigos, establece la vigencia de las otras leyes
complementarias, referencia como deben interpretarse las remisiones, establece un
derecho transitorio en el tema del divorcio y cambio de nombre en la adopción y regula
otras disposiciones transitorias. La nueva normativa contiene muchas normas
procesales como las relativas al proceso de familia, a la carga dinámica de la prueba, a
los instrumentos, etcétera.

9. Bajo esta óptica podemos aventurar un concepto de acción, siguiendo al maestro

Chiovenda, y decir que la acción es un derecho potestativo, de naturaleza pública y
privada la vez, por el cual un ciudadano persigue que el derecho objetivo actúe en su
favor, por estar incluido en ese derecho (tener un derecho subjetivo).

10. A pesar de su inmaterialidad el derecho de accionar consta de tres elementos que se

materializan con su ejercicio, a través de la pretensión incoada dentro de una relación
jurídica procesal, y que son sujetos o legitimados o titulares, objeto o pretensión y
causa o fundamento jurídico. Quien acciona es, porque tiene una relación jurídica
conflictiva con alguien, pero no debe demostrar la misma ni que tiene razón al
momento de iniciar el pleito. Derecho, calidad e interés son requisitos de la acción que
el juez ha de resolver en el momento de sentenciar.

11. No importa qué vinculación hayan tenido las partes, ya sea jurídica, económica o
afectiva, pero cuando alguien decide iniciar una demanda contra otro, está iniciando
una relación procesal. Uno es parte en la relación procesal, su capacidad se mide

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 dentro de la misma, sus cargas y facultades se dan dentro del continente de la
relación. Quien no entiende este concepto jamás entenderá el proceso. A demanda a B
dentro de una relación procesal, con independencia de cualquier otra relación que los
pudiera o no los pudiera unir. Por otra parte, el poder que alguien tenga para iniciar esa
relación procesal es un concepto diferente que apunta al desarrollo de las teorías de la
acción y a la división entre derecho y acción. La relación procesal es trilateral, pues
están las partes y, también, el magistrado.

12. La jurisdicción es la facultad que tienen los jueces de decir el derecho; precisamente
eso significa juris - dictio. El Estado moderno tiene, como vimos, tres poderes bien
diferenciados, el Poder Ejecutivo que gobierna y administra, aplicando la ley y
reglamentándola, haciendo ejecutar los mandatos o sentencias del Poder Judicial; el
Poder Legislativo que dicta normas generales y abstractas y el Poder Judicial que
administra justicia en cada caso concreto sujeto a su competencia.

13. La función jurisdiccional es la potestad soberana de administrar justicia por medio de

los órganos judiciales. Consiste en la actuación de la ley mediante la substitución o
subrogación por la actividad de órganos públicos (los jueces) a la actividad de los
particulares, a los fines de solucionar conflictos, ya sea afirmando la existencia de una
voluntad de ley, ya poniéndola posteriormente en práctica.

14. La jurisdicción voluntaria importa la existencia de órganos jurisdiccionales con

facultades administrativas. Por ejemplo, en la tutela no hay en principio contienda, este
proceso tiene como fin proteger al incapaz y darle un Representante. En los juicios
sucesorios no hay contienda, son extra contenciosos.

15. La competencia es el límite de la jurisdicción. Es la parcela dentro de la cual cada

juez administra la función jurisdiccional que le encarga el Estado. En teoría si hubiera
un sólo juez no habría jamás problemas de competencia. La competencia se divide en
sentido horizontal (competencia en razón del territorio) o en sentido vertical (conforme
el grado; primera instancia, Cámara, Corte). También, en razón de la materia; es decir
competencia Civil y Comercial, Laboral, Penal, de Familia, etcétera.

16. La competencia es, en principio improrrogable, pues está en juego el orden público.
La única competencia prorrogable es la territorial y, respecto a ella, pueden verificarse
pactos de competencia (convenios de foro prorrogando) o bien, tácitamente, las partes
pueden consentir otra competencia territorial.

17. Hay dos formas de plantear las cuestiones de competencia, por vía de excepción de
incompetencia (declinatoria) o por presentación ante el juez competente solicitando
asuma la competencia y libre oficio al juez que tiene la causa para conseguir su
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 inhibitoria. El conflicto es positivo si ambos jueces quieren entender y es negativo si
ninguno de los jueces quiere intervenir.

18. Las reglas generales de competencia están en los artículos 5 y 6 del CPCCN y
CPCCBA. Así cuando se demanda sobre inmuebles, por acciones reales, la
competencia es la del lugar de situación del inmueble, tanto en el orden interno como
en el internacional. Cuando se ejerciten acciones personales el juez del lugar donde
deba cumplirse la obligación y a falta de éste y a elección del actor, el juez del domicilio
del demandado o el lugar de celebración del contrato si el demandado se encontrare
aunque sea accidentalmente en dicho lugar, en el momento de la notificación (artículo
5, inciso 3 del CPCCN y CPCCBA). En las acciones personales por delitos y
cuasidelitos el juez del lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a elección del
actor. También cabe notar que la ley de seguros permite demandar en el domicilio de
la Aseguradora. Debe tenerse en cuenta que el nuevo CCC ha unificado la
responsabilidad en cuanto a sus efectos (ya no hay soluciones distintas o efectos; otras
fuentes de obligaciones y no delitos y cuasidelitos) (artículo 1708 y ss. del nuevo CCC).
En los procesos de declaración de incapacidad la competencia se determina por el
domicilio del incapaz (artículo 5, inciso 8 CPCCN y CPCCBA). En las acciones de
divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la
sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a
elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta. Si
se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del
régimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo
(artículo 717 del CCC). En los procesos voluntarios la competencia se determina por el
domicilio de la persona en cuyo interés se realiza el mismo. En los procesos sucesorios
es competente el juez del último domicilio del causante (artículo 2336 del nuevo CCC),
el que no debe confundirse con el lugar del fallecimiento de la persona. El artículo 6 del
CPCCN y CPCCBA establece reglas especiales de competencia: Así en los incidentes,
por ejemplo un incidente de beneficio de litigar sin gastos, es competente el juez que
interviene o debiera intervenir en los autos principales. Lo mismo en las tercerías. En la
separación de bienes o liquidación de la sociedad conyugal, es competente el juez del
divorcio. Si el beneficio de litigar sin gastos se inicia antes que los autos principales,
será juez competente el que deba intervenir en dichos autos. El nuevo Código Civil y
Comercial establece en materia de Derecho Internacional Privado que, las acciones de
validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del
matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o
ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. Se entiende por

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 domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los
cónyuges (artículo 2621 del CCC).

19. La Corte Suprema de Justicia de la Nación puede actuar con: a) Competencia

originaria; b) Como tercera instancia ordinaria; c) Para resolver los recursos
extraordinarios federales. También por arbitrariedad y exceso de rigorismo formal. d)
Competencia por salto de instancia.

20. La competencia federal debe interpretarse restrictivamente (es de excepción) y surge

de la propia Constitución Nacional. Por ejemplo, los delitos de contrabando,
falsificación de moneda, drogas, son federales. Los homicidios en lugares de exclusiva
jurisdicción Nacional son federales. En materia civil y comercial son federales todos los
contratos y cuestiones derivados de la Navegación y Aeronavegación. Un abordaje,
una avería gruesa, etc. En materia contenciosa administrativa interviene en contratos y
concesiones del Estado Nacional, empleo público, entre otras materias.

21. En la Ciudad de Buenos Aires coexisten tres jurisdicciones, la federal, la local de la

Capital Federal (llamada Nacional) y la del Gobierno Autónomo de la Ciudad de
Buenos Aires (que es contencioso administrativa municipal). La justicia federal tiene
tres grandes ramas, la penal, la contenciosa administrativa y la civil y comercial.
Aunque en el interior del país un mismo juez pueda tener estas tres jurisdicciones
reunidas. Existen juzgados de primera instancia federales, Cámaras federales y la
Corte Suprema actuando, a veces, como tercera instancia federal sobre todo cuando el
Estado interviene. Se han creado juzgados y Cámaras federales de la Seguridad Social
en que la CS es tercera instancia ordinaria cuando está comprometido el Estado
Nacional.

22. En materia local de la Capital Federal existen juzgados Nacionales (que no son
federales) y que se organizan por materias: Civil, Comercial, Laboral, en lo que a
nosotros nos interesa. También existe la justicia penal con todas sus divisiones y ahora
con tribunales orales y Casación. La justicia civil es independiente de la comercial, a
diferencia de la provincia de Buenos Aires, por ejemplo. Hay juzgados Nacionales de
primera instancia en lo Civil, Cámara Nacional en lo Civil (dividida en varias salas, por
letras, de la A en adelante); hay juzgados Nacionales de primera instancia en lo
Comercial, se han creado juzgados y secretarías especiales de ejecución (experiencia
piloto), Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (dividida en varias salas, por
letras de la A en adelante); hay juzgados Nacionales de Primera Instancia del Trabajo,
hay Cámara Nacional del Trabajo (dividida en varias Salas con número romano, I, II,
etc.). Se puede unificar la doctrina dentro de las Salas de una misma Cámara, lo que

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 se denomina fallo plenario el que es provocado por el recurso de inaplicabilidad de la
ley. En un fallido intento de reforma procesal se trató de crear una casación civil que,
hasta ahora, no llegó a funcionar y la ley 27.500 restauró el fallo plenario, antes
derogado. En el Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires no hay más que
doble instancia, sin una Corte local, y sólo podría accederse a la Corte Suprema por
vía del recurso extraordinario federal. Está claro que la Casación Civil nunca llegó a
implementarse.

23. En estos momentos y con motivo de la autonomía o Gobierno Autónomo de la

Ciudad de Buenos Aires, se han creado jueces, cámara y hasta Corte lo que motivará
un sinnúmero de cuestiones de competencia. Aunque la misma es contencioso
administrativa.

24. En la provincia de Buenos Aires, la organización judicial es distinta. Hay 19

departamentos judiciales en toda la provincia (siendo el último el de Moreno-General
Rodríguez). Existen por departamento judicial, en que se divide la provincia, jueces de
primera instancia en lo Civil y Comercial, Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial (dividida en Salas de dos y tres jueces, según los departamentos judiciales).
Últimamente se han creado juzgados de primera instancia en lo contencioso
administrativo y Cámaras que son alzada de dichos juzgados. Los Tribunales de
Familia, que nunca tuvieron éxito, fueron disueltos y convertidos en juzgados
unipersonales orales con Cámara Especializada, que nunca llegó a crearse por lo que
la apelación se estableció en cabeza de las Cámaras Civiles y Comerciales existentes.
Existen también tribunales de única instancia del Trabajo, y los antiguos tribunales de
menores fueron transformados en juzgados de responsabilidad penal juvenil. En
materia penal hay jueces de transición (hoy desparecidos), jueces con competencia
residual, jueces de garantía, Cámara de Garantías, jueces correccionales, jueces de
ejecución, Tribunales Orales, Casación Penal, por ahora en La Plata, aunque se
intenta regionalizarla. La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires no
es una tercera instancia e interviene como casación por vía del recurso extraordinario
de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal. También existen otros recursos como el de
nulidad extraordinaria y el de inconstitucionalidad (artículo 161 de la Constitución
Provincial de 1994).

Esquema simple de competencia por grados y por materias,

exceptuando la competencia penal, en la provincia de Buenos Aires

6
 Suprema Corte de Justicia de la Prov. Bs.As.

CAPÍTULO II
PROCESO Y PRINCIPIOS PROCESALES.
CLASES Y CLASIFICACIÓN DE LOS PROCESOS

SÍNTESIS

1. El proceso es una serie de etapas consecutivas, en el que el inicio de una nueva etapa
importa la clausura de la anterior y la imposibilidad de volver a la misma, con el fin de
solucionar el conflicto de intereses, dictando una sentencia que, como acto de
autoridad estatal, imponga la decisión. Para poder hacer valer nuestros derechos
tenemos acceso a la justicia e iniciamos un proceso, con sus etapas, la de plantear la
cuestión (demanda y contestación, reconvención y contestación), la prueba de nuestro
derecho y la sentencia. Todas estas grandes etapas tienen sub etapas (procedimientos
parciales). Proceso existe en todas las disciplinas y, por ejemplo, en un proceso
infeccioso no empieza el mismo con la muerte del paciente, sino con la herida, la
infección, su falta de tratamiento o tratamiento inadecuado, bacteriemia y septicemia
que concluye con la muerte.

2. La característica del proceso civil es la existencia de contradicción (partes), alguien

que demanda y alguien que se defiende. Están en contradicción, porque no están de
acuerdo (en caso contrario no habría litigio). Todo proceso, en consecuencia, debe
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 tratar de mantener la igualdad de ambas partes y el juez no puede inclinar la balanza
favoreciendo a una de las partes. En principio, el proceso civil es a impulso de parte
por lo que el juez controla el desarrollo del proceso pero no actúa de oficio.

3. La preclusión, como surge de la definición de proceso, es la imposibilidad de volver

sobre una etapa superada o concluida. Si por alguna razón no contestamos la
demanda no lo podemos hacer luego (el subte cerró las puertas y se fue sin nosotros).
La única forma de retornar es mediante un planteo de nulidad. Si el procedimiento está
viciado se retrotrae y se renuevan los actos procesales.

4. La economía procesal es el principio por el cual el proceso debe hacerse en la forma

que reduzca actos procesales innecesarios, concentre los mismos, evite duplicidades y
gastos superfluos. Si un actor, con beneficio de pobreza, por ejemplo, solicita 4 peritos,
sobre la misma materia fáctica (traumatólogo, clínico, pediatra, psiquiatra) nombrar uno
(médico legista).

5. La legalidad es un principio clave del derecho procesal, porque participamos de un

modelo deductivo en que todo debe deducirse de la ley. Si los actos procesales no se
deducen de la ley son nulos (no hay nulidad sin una norma que la establezca). Si la
sentencia no está fundada en ley, no es derivación razonada del derecho vigente y, por
lo tanto, es arbitraria porque se funda en la voluntad o el capricho del juez que la ha
emitido. Uno de los fundamentos de la casación es controlar que la legalidad de los
fallos sea respetada. Las formas son instrumentales, son un medio para algo, pero no
un fin en sí mismas. Son un medio para conseguir se me atribuya un bien de la vida.
Habida cuenta de ello si el acto procesal cumplió el fin, para el que estaba reglada la
forma, el procedimiento es válido, aunque no se haya respetado la forma. En cambio,
si el acto no cumplió la finalidad es nulo, aunque no esté prevista una sanción de
nulidad. A esto se denomina principio de trascendencia, finalista o teleológico (artículos
149 y 169 del Código Procesal Civil y Comercial). El principio de trascendencia
atempera al de legalidad.

6. El principio de adquisición procesal significa que una vez que la prueba se produzca
en el expediente no pertenece a la parte que la acompaño o la ofreció, sino que puede
ser utilizada por la parte contraria.

7. El principio de congruencia, es el principio lógico de consonancia o no contradicción

por el cual la decisión del juez debe ajustarse a lo que las partes le pidieron, no
pudiendo dar más, menos o una cosa distinta. Se aplica en primera y en segunda
instancia. Está contemplado en el artículo 163, inciso 6, del CPCC para la sentencia de
primera instancia. Ha sido objeto de cuestionamiento, por ejemplo si alguien no

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 reclamó intereses el juez no puede dar intereses lo que, a veces, parece injusto. En
segunda instancia el principio juega de la siguiente manera: La Cámara está limitada
por los agravios de las partes en relación a la sentencia de primera instancia. En
consecuencia, si hubo un accidente de tránsito y la sentencia fijó culpa exclusiva del
demandado o responsabilidad objetiva del mismo y nadie la cuestionó la alzada no
podría establecer la culpa concurrente pues significaría reforma en perjuicio de la
parte. Esto desaparece si se anula la sentencia, pues la Cámara resuelve teniendo en
cuenta los escritos constitutivos del proceso (artículo 253 del CPCC).

8. El principio de inmediación es característico de los procesos orales, como el de

concentración de la prueba, y en él el magistrado toma directo conocimiento de la
causa, a través de declaraciones que él mismo recibe, sin ningún intermediario
(inmediatamente; Justicia 2020). Existe la prueba de reconocimiento judicial en que el
magistrado o auxiliares toman en forma directa contacto con el objeto que reconoce,
por ejemplo. Concentración es que todos las partes y testigos declaren en una misma
audiencia o en sucesivas pero inmediatas.

9. Los actos procesales no son misteriosos ni esotéricos y, en consecuencia, se puede

asistir a audiencias. Existen procesos, como el de familia, en que la publicidad se limita
o no existe para proteger la familia, menores, etcétera. El juez puede regular la
publicidad conforme las necesidades del proceso.

10. Las partes, en un proceso civil, disponen del mismo. ¿Qué quiere decir disponer?
Muy simple y para evitar tecnicismos, cuando yo vendo mi casa dispongo de la misma
(mi derecho de propiedad me autoriza a usar, gozar y disponer de la misma). Llevado
al proceso podemos disponer del mismo, Vale decir lo podemos iniciar o no, lo
podemos terminar en cualquier momento, podemos transarlo. La única valla a esta
facultad o principio de disponer es el orden público y no podemos disponer de aquello
en que está interesado el mismo (renunciar a que mi ex cónyuge deba pagar alimentos
por nuestro hijo menor de edad). El principio inquisitivo es aquel por el cual el
magistrado es el que interviene en el proceso, excluyendo a las partes y que va
asociado a la actuación de oficio, sin necesidad de ningún requerimiento. Es lo que se
verificaba en el viejo proceso penal en que el magistrado actuaba de oficio, requería y
producía la prueba y dictaba sentencia.

11. No existe un sistema absolutamente escrito o un sistema totalmente oral. Se

denomina escriturario a aquél en que predomina la escritura y oral en el que predomina
la oralidad. Así en un proceso oral, los escritos constitutivos del proceso son,
precisamente eso, escritos, las pericias también se presentan y sólo son orales las

9
 declaraciones de partes y testigos, alguna explicación de peritos y los alegatos.
Ninguno de estos sistemas es perfecto y tienen ventajas y desventajas. Deberían
adoptarse las ventajas de cada uno y desechar las desventajas. Por ejemplo, el
proceso escriturario, en la era de la informática, puede tecnificarse.

12. Abusar del proceso es utilizarlo en forma contraria a la finalidad para que el mismo
ha sido destinada, así lo puedo utilizar para coaccionar a otra persona y obtener el
pago (sabemos del caso de quién envió una cédula, aprovechándose de la falta de
confronte de un juzgado, notificando una sentencia inexistente). La lealtad procesal es
el comportamiento que deben asumir las partes en el proceso, respetando a la
contraria y actuando honestamente, con buena fe (los tres preceptos jurídicos
fundamentales de Ulpiano eran vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada uno lo
que es suyo). La buena fe es un concepto que viene del Derecho Civil y por el cual el
litigante debe creer o considerar en su fuero íntimo que actúa correctamente (buena fe
creencia) y al mismo tiempo debe reflejarse en el proceso objetivamente tal
circunstancia (buena fe lealtad). Temerario es el litigante que actúa sin razón valedera,
pleitea por pleitear y malicioso es el que lo hace a sabiendas y con intención de
perjudicar. El artículo 45 del CPCCN y del CPCCBA, con distinta redacción sancionan
estas conductas. Debemos aclarar que la temeridad o malicia debe ser pedida por la
parte contraria y el juez la ha de resolver en la sentencia. En algunos casos se
presume la malicia, como cuando se niega la firma de un cartular (pagaré) y esta es
reconocida y, en este caso se aplica una multa del 30% del capital, en favor del
ejecutante, la que se suma a la ejecución. El delgado límite de la temeridad y malicia
está dado porque no debe obstaculizarse la defensa en juicio y así, el rechazo de una
excepción o defensa no importa incurrir en una conducta reprochable.

13. El proceso judicial civil se nutre de los principios que vimos y es dispositivo, bilateral,
contradictorio.

14. Dentro de la relación procesal existen sujetos (partes, terceros), objeto (lo que se
pretende) y causa (el fundamento fáctico y jurídico de lo que reclamamos).

15. Los procesos se clasifican de varias formas.

16. Por la fase o etapa de la jurisdicción se clasifican en procesos de conocimiento, de

ejecución y cautelares. Proceso de conocimiento: la jurisdicción desconoce el conflicto
y los jueces toman conocimiento del mismo, a través de lo que le dicen las partes.
Existe un derecho incierto que la sentencia ha de tornar cierto. Proceso de ejecución:
el derecho cierto debe ser satisfecho y si el deudor no cumple procede el Estado a
hacer cumplir el mandato judicial. Proceso cautelar: proceso no independiente para

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 asegurar el resultado de otro juicio del que es un accesorio. A su vez, por su
estructura los procesos de conocimiento se clasifican en ordinarios y sumarísimos (en
Nación) y ordinarios, sumarios y sumarísimos (en la provincia de Buenos Aires). Todos
ellos tienen las mismas tres etapas (traba de litis, prueba y sentencia), pero la
diferencia es de estructura ya que el ordinario tiene una mayor complejidad y los
demás procesos están simplificaos (ver artículo 319 a 322 del CPCCN y CPCCBA).
Los procesos de ejecución se dividen en ejecuciones de sentencias argentinas y
extranjeras, juicio ejecutivo y ejecuciones especiales. Los procesos cautelares han
generado otros procesos urgentes, que gozan de autonomía con relación a la cautela
asegurativa. Así la tutela anticipada y las medidas auto satisfacivas. También los
procesos pueden clasificarse por su contenido (bienes particulares o todo un
patrimonio) en singulares y universales (el concurso y la quiebra). Por la forma en que
se deciden en a) Por sentencia, b) Por otros medios alternativos o c) Por arbitraje
forzoso. Por existir o no contienda en contenciosos y extra-contenciosos (sucesiones).
Por los sujetos en cuyo interés se realizan en contradictorios y voluntarios.

17. Como vimos en Nación, por su estructura, sólo existen los procesos de conocimiento,
los ordinarios y los sumarísimos. Ello por la reforma de la ley 25.488 que derogó el
juicio sumario (el que subsiste en la provincia de Buenos Aires) y “sumarizó” el juicio
ordinario. Lo simplifico adoptando normas del proceso derogado (así el ofrecimiento de
prueba con los escritos constitutivos del proceso). El juicio ordinario en Nación ha sido
ensanchado en cuanto a su competencia (absorbió la del juicio sumario a la que ya
tenía).

18. El juicio sumarísimo es simplificado se da en el caso de amparo contra actos de

particulares, menor cuantía y los demás supuestos en que la ley procesal lo establece.
Los plazos usuales son de 3 días en Nación y 2 días en la provincia de Buenos Aires.

19. Ya hemos visto las diferencias entre los procesos de conocimiento, ejecución y
cautelares. Las podemos sintetizar así: En los procesos de conocimiento existe un
derecho incierto que la sentencia torna cierto; en los procesos de ejecución (de
sentencia) el derecho cierto se satisface (el juicio ejecutivo se asimila a estos procesos
y se basan en un título); y en las medidas cautelares se asegura un proceso del que se
es accesorio.

20. El proceso es caro y no todos pueden acceder al mismo (gastos de mediación, tasa
de justicia, anticipo de gastos de peritos, honorarios, condenación en costas). Para
evitar la frustración del acceso a la justicia se otorga el beneficio de litigar sin gastos
(artículos 78 a 86 del CPCCN y CPCCBA). No es necesario que quién pida el beneficio

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 sea un pobre diablo que no tenga nada, pues lo que importa es que no tenga recursos
como para afrontar este pleito. No es universal sino para un solo juicio. Pueden pedirlo
tanto actor como demandado, sociedades, etcétera. Su pedido, por vía de incidente, no
suspende el proceso salvo que se pida ello en la demanda, en forma expresa. El
incidente no es contradictorio, el contrario controla pero no puede contestar demanda
(podría ofrecer informativa o acompañar instrumental relativa a la existencia de bienes
en cabeza de quién solicita el beneficio o su grupo familiar). Es el que lo solicita el que
tiene que acreditar la carencia de recursos. Puede solicitarse hasta la audiencia
preliminar en Nación y, luego también, pero no autoriza a no pagar los gastos
anteriores. En provincia de Buenos Aires en cualquier momento. En Nación se ha
simplificado la prueba y las declaraciones testimoniales se acompañan, realizadas en
estudio jurídico, y no necesita que sean ratificadas, sólo se llamará a los testigos si el
contrario o el Agente de Recaudación lo pide. Se debe realizar una declaración jurada
acerca de los ingresos, tanto del que solicita el beneficio como del grupo familiar. El
beneficio puede otorgarse total o parcialmente y la resolución que lo concede o
deniega no sólo es apelable, sino que no produce los efectos de la cosa juzgada.
Denegado el beneficio puede acompañarse nueva prueba en el mismo expediente. El
beneficio procede hasta que se produzca la mejora de fortuna y que gane el juicio no
significa que ello ocurra.

CAPÍTULO III
PARTES Y TERCEROS. JUEZ Y AUXILIARES. ACTOS PROCESALES

SÍNTESIS

1. Parte es la mitad de un todo, supone el conflicto, la ausencia de unidad. La definición

tradicional es que parte es quién pretende (por considerar que tiene un derecho
subjetivo) en nombre propio o en cuyo nombre se pretende la actuación de una norma
legal (el derecho objetivo) y aquel frente a quién dicha actuación es exigida
(demandado).

2. Un presupuesto de proceso válido es que la parte sea capaz y la capacidad se rige por
el derecho de fondo. A los 18 años se adquiere la plena capacidad. La capacidad
procesal se rige, entonces, por el Código Civil y Comercial.

3. La ausencia de capacidad genera el planteo de la excepción de falta de personería,

por ausencia de capacidad o por no tener el representante poder.

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4. Durante el proceso sólo se requiere la capacidad para ser parte en el mismo, pero no
se indaga acerca de si contrató o no, si tiene derecho o interés. Esa es la legitimación
sustancial la que se ventila en la sentencia. Por ejemplo, yo demando un desalojo
porque digo que soy locador y el demandado lo niega. El proceso continuará, porque el
que aparece como locador y el demandado son capaces procesalmente, pero ello no
quiere decir que el juez en la sentencia rechace el desalojo por no ser el actor el
locador (falta de legitimación sustancial).

5. Los intereses de incidencia colectiva nacen como consecuencia de los intereses

difusos en que el perjudicado no es una persona individual (aunque también haya un
perjuicio de este tipo), sino el colectivo, la afectación del ambiente, por ejemplo. La
CSN en la causa “Halabi”, distinguió entre intereses subjetivos (que corresponde a los
particulares), intereses colectivos (que corresponden a la comunidad) e intereses
individuales o subjetivos homogéneos en que si bien la afectación es individual también
beneficia a todos quiénes están en igual situación. La característica de estos procesos
(artículo 43 de la Constitución Nacional) es la legitimación amplia (incluso de ONG) y la
sentencia con fuerza erga omnes (en favor de todos los afectados). La CSN reclamó la
regulación de las acciones de clase.

6. El proceso consta de partes que pueden ser sólo dos, quién demanda y quién es
demandado o puede tener partes múltiples, lo que se denomina litisconsorcio, por
ejemplo un actor y varios demandados (litisconsorcio pasivo, pues el demandado es el
que recibe o sufre la acción). Si yo tuve un accidente de tránsito, debo demandar al
que conducía el auto, al titular del dominio y a su aseguradora. Ya tenemos armado el
litisconsorcio. También puede ser activo (muchos actores) y un solo demandado. Ello
puede suceder cuando los trabajadores demandan a una empresa en relación a una
diferencia de haberes. En los procesos de incidencia colectiva no cabe conceptuar lo
mismo pues la parte tiene contornos difusos. Hay litisconsorcio mixto cuando hay
varios actores y varios demandados.

7. El proceso es entre las partes, como el partido de fútbol es entre los jugadores de
ambos bandos y, en principio, los terceros no pueden entrar al proceso. En Roma esto
era muy duro y se fue flexibilizando. El tercero puede ingresar al juicio de varias formas
y la usual es la intervención de terceros.

8. El tercero puede ingresar en forma voluntaria, porque él lo quiere, o puede hacerlo en

forma obligada (lo obligado no es que venga, sino que sea llamado). Hay dos formas
de intervención voluntaria, el adhesivo o coadyuvante que ingresa para colaborar con
alguna de las partes porque se beneficia con una sentencia favorable (el acreedor que

13
 si cobra el actor, le puede a su vez cobrar al mismo, porque el actor es su deudor).
También está el tercero litisconsorte que podía ser parte y no lo fue, por no ser citado y
ahora asume su lugar. Un banco que elige y demanda a uno de los deudores solidarios
(el más solvente) y, entonces, yo que podía ser parte ingreso en la litis para defender lo
que pagué o para defender “mi pellejo”, ante el codeudor solidario al que le dejé “el
regalito” de la deuda. El tercero voluntario puede ingresar en cualquier estado del
proceso, antes que haya sentencia definitiva (de Cámara), y debe acreditar su interés
(pues puede ingresar a los fines de “embarrar” y dilatar). Las partes deben ser
escuchadas.

9. El tercero es de intervención obligada cuando existe una razón jurídica para que sea
llamado al proceso. Los casos son múltiples aunque la doctrina cita 5 como los más
importantes que son, la citación de evicción (muy simplemente soy turbado de hecho o
de derecho y llamo al vendedor para que me defienda o aporte los elementos para mi
defensa), la citación del poseedor mediato (yo demando a quién aparece como
poseedor y éste se defiende diciendo que no lo es sino que tiene el inmueble por otro y
pide su citación -inmediato es el supuesto poseedor y mediato es el que realmente
posee- y si éste aparece queda desvinculado del pleito), la llamada del tercero
pretendiente (no sé a quién pagar, pues no sé cuál es el acreedor y procedo a
consignar el dinero y llamo a todos para que ventilen sus cuestiones; el caso de la
cónyuge y la conviviente), la llamada en garantía del fiador (en un contrato se cita a
quién cubre -cobertura- a uno de los obligados) y la citación del asegurador (que por
contrato, póliza de seguro, tiene la obligación jurídica de cubrirme). A veces no puede
ser válida una litis sino se cita al tercero.

10. Al tercero obligado no puede citárselo en cualquier momento sino el actor cuando
demanda y el demandado cuando contesta la demanda o el citado cuando contesta la
citación. La única excepción a esto es el artículo 118 de la Ley de Seguros en que la
citación de la Aseguradora puede hacerse hasta la apertura a prueba (audiencia
preliminar o auto de apertura a prueba en provincia). Cuando se pide la citación de
tercero se da traslado a la parte contraria, la que podría oponerse si considera que no
es correcta la citación. El juez resuelve y si admite la citación es inapelable y si la
rechaza es apelable en efecto devolutivo.

11. Una vez que el tercero comparece su actuación puede ser limitada (ayudando a la
parte, en la voluntaria y con recursos limitados) o casi completa (como la
Aseguradora). Quién es citado puede oponerse a la citación o incluso desvincularse (la
aseguradora que aduce suspensión de la cobertura, culpa grave del asegurado).

14
12. La sentencia que se dicte puede tener efectos contra el tercero e incluso ejecutarse
contra el mismo. Cuando pueda ejecutarse (no se puede ejecutar una reivindicación ya
que quién reivindica no tiene el mínimo interés en ejecutar ni desalojar al vendedor,
que por lo demás no ocupa el inmueble), pero sí puede tener efectos contra el tercero
(el comprador vencido en la reivindicación que reclama por separado daños y
perjuicios contra el vendedor). El artículo 96 del CPCCN prevé también que el tercero
pueda evitar la ejecución indicando que hay defensas que no puede oponer en este
juicio, pero que lo hará cuando se trate de producir efectos contra él.

13. El nuevo Código Civil y Comercial ha des formalizado el apoderamiento, lo que de

alguna manera implica una forma de dar agilidad al proceso y considerar la enorme
importancia del letrado en estas cuestiones. Ya no es necesaria la forma de escritura
pública para los poderes. El poder puede ser general, para todos los juicios o especial
para un solo juicio el que se encuentra en trámite. Puede también invocarse un poder
en trámite o la gestión de negocios. El artículo 48 CPCCN y CPCCBA, con redacciones
distintas, importa que un letrado, invocando razones de urgencia, se presente sin poder
alguno, sin tener ninguno en trámite, y el ordenamiento por una sola vez le da un plazo
de 40 o 60 días corridos para que se presente por su propio derecho, ratificando lo
actuado, o confiera poder. Si transcurre ese plazo y no se presenta el poder o ratifica la
gestión se produce de pleno derecho la terminación de la gestión y se tiene por nulo
todo lo actuado a costa del gestor.

14. El abogado y el procurador (cuando subsista como etapa anterior al abogado en las
carreras universitarias y sea admitido por las leyes de ejercicio de la profesión) son
elementos esenciales del proceso y son equiparados en dignidad a los jueces. Los
ordenamientos le dan cada vez más facultades (mero trámite). No se admite
presentación sin firma de letrado (salvo hábeas corpus o algún amparo) y si esto no se
cumple se intima bajo apercibimiento de tener el escrito por no presentado.

15. No hay un sistema ideal para la designación del juez. Actualmente y luego de las
reformas de 1994 a las Constituciones de la Nación y de la Provincia se utiliza el
Consejo de la Magistratura. El juez puede ser recusado, para lograr su abstención, sin
causa o con causa. Las causas están en el artículo 17 del CPCCN y CPCCBA y las
más comunes son parentesco con alguna de las partes o letrados, amistad, enemistad,
haber emitido opinión, sociedad o comunidad. La recusación sin causa es, en la
primera presentación y la con causa es en quinto día de conocerla. Se forma un
incidente en el que el juez hará su descargo. Se resuelve y se separa al juez de la
causa. No es conveniente abusar de esta figura que es sólo un último remedio (si yo sé
que el juez no me “quiere” puedo decirle al cliente y no seguir el juicio o sugerirle otro
15
 letrado). Es que si la recusación es desestimada mi situación en el juzgado no ha de
ser muy agradable. La excusación es lo opuesto, el magistrado que sabe que le
comprende una causa de recusación se abstiene.

16. El juzgado o Tribunal tiene auxiliares, algunos de importancia como los funcionarios
(secretarios y prosecretarios) y también auxiliares externos (los peritos).

17. El Ministerio Público consta de tres ramas, el Agente Fiscal (que no tiene una
competencia importante en materia civil y comercial) que defiende el orden público, el
Defensor Oficial (que defiende a pobres y ausentes) y el Asesor de Incapaces.

18. Los hechos son el antecedente para la aplicación de la norma, que es el efecto. No
hay derecho que no nazca como consecuencia de un hecho. Existen hechos
procesales que determinan consecuencias procesales. Un acto jurídico es el que
efectuado con discernimiento, intención y libertad tiene por fin crear, modificar o
extinguir derechos u obligaciones. El acto puede ser procesal.

19. Un hecho nuevo es un hecho posterior, cronológicamente (en el tiempo) posterior, o

por no haber tenido antes conocimiento del mismo (un contradocumento ignorado) que
puede tener relevancia y hasta cambiar el resultado del juicio. Los hechos nuevos
pueden esgrimirse (articularse) hasta quinto día de notificada la audiencia preliminar
(en Nación) o quinto día de abierta la causa a prueba en provincia.

20. Un nuevo hecho es un hecho no considerado en la demanda o reconvención, pues

mi rival ha innovado y cambiado las reglas del juego. No es que sea posterior en el
tiempo, siempre estuvo allí pero yo no lo consideré pues no tenía importancia alguna
para mí. Pero el demandado lo ha hecho el centro de la cuestión. Por ejemplo, yo
demando por ser trabajador y mi rival indica que era socio y acompaña la instrumental
que lo acredita (aunque sea una simulación con firmas en blanco). En este supuesto la
ley procesal me da un plazo de 5 días para que amplíe mi prueba, en aquellos juicios
en que toda la prueba se acompaña y ofrece con los escritos constitutivos del proceso.

21. Un hecho sobreviniente es un hecho nuevo posterior a la oportunidad para su planteo

en primera instancia.

22. Los actos jurídicos procesales son similares a los actos jurídicos, pero se producen
dentro del proceso y pueden servir para crear, modificar o extinguir derechos dentro del
proceso. Tienen una forma precisa y su omisión causa nulidades. Pueden ser actos del
juez (resoluciones), actos procesales de las partes (acuerdos), actos de postulación,
actos constitutivos, actos de comunicación, etcétera.

16
23. La forma es el molde en que se vacía la voluntad substancia del acto. Las formas
procesales tienen por objeto resguardar la defensa en juicio. La nulidad es una sanción
por la inobservancia de las formas procesales. Cuando el acto no tiene los requisitos
para ser considerado siquiera como acto, al faltarle elementos esenciales, hay que
hablar de inexistencia. La nulidad puede articularse por 4 vías, incidente, acción,
excepción y recurso. La más importante es el incidente de nulidad (artículos 169 a 174
del CPCC) y para promoverlo es necesario acreditar: a) legalidad (que la sanción de
nulidad está prevista en un texto legal), trascendencia (que atempera la legalidad; pues
si el acto ha cumplido la finalidad para el que estaba destinado no es nulo, a pesar de
estar la sanción en la ley; a contrario si el acto procesal no cumplió la finalidad es nulo
aunque la nulidad no esté contemplada en la ley), falta de consentimiento (articular la
nulidad en 5 día de haber tenido conocimiento del vicio), perjuicio (no haber podido…
contestar la demanda), interés en la declaración (si hubiera podido contestar la
demanda, opondría la prescripción, la falta de legitimación, etcétera) y no haber dado
motivo a la nulidad (alegar la propia torpeza). Con todos estos ingredientes de
promueve incidente de nulidad en la instancia en que se produjo el vicio, se substancia
y se resuelve. La nulidad hace renovar los actos procesales, de ser admitida. La acción
autónoma de nulidad persigue la revisión de la cosa juzgada. La nulidad puede
articularse como excepción de nulidad en el juicio ejecutivo, por no haberse preparado
la acción ejecutiva o no haberse hecho legalmente la intimación de pago. El recurso de
nulidad carece de autonomía, ha sido absorbido por la apelación y es por vicios de la
sentencia.

24. En el proceso los plazos se computan por días hábiles, siendo una excepción a la ley
de fondo en que los plazos se computan por días corridos. A su vez, la caducidad de
instancia es una excepción al hecho de que los plazos procesales se computan por
días hábiles. El plazo usual, cuando el juez no lo ha designado, es de 5 días. Los
plazos se computan por días hábiles, no se cuenta el día de la notificación y el último
día se computa entero, los días sábados, domingos y feriados no son hábiles en el
proceso civil, tampoco cuando las Cortes o Cámaras en su caso, decretan la
suspensión de términos. Como el horario judicial es de 6 horas (de 7.30 a 13.30 en
Nación y de 8 a 14 horas en provincia de Buenos Aires) y el día se computa hasta las
24 horas, se otorga un plazo de gracia de 2 horas en Nación (hasta las 9.30 horas) y
de 4 horas en provincia (hasta las 12 horas) para presentar el escrito al día siguiente
hábil y, en tal caso, por una ficción el escrito se tiene por presentado el día anterior. El
lugar es importante, porque los jueces no pueden actuar fuera de su jurisdicción.

17
25. Notificar es hacer saber una resolución judicial. El principio general es que las
notificaciones se realizan por ministerio de la ley (artículo 133 CPCC) y el litigante tiene
la carga o trabajo de concurrir a tribunales los martes y viernes y si no lo hace la ley
considera que se ha notificado de la mayoría de las resoluciones judiciales. Para que
esto no suceda, si hemos concurrido debemos dejar nota o constancia en el Libro de
Asistencia y para nosotros no corre el plazo. Después existe la notificación por cédula,
con intervención de un Oficial Notificador, para los actos más importantes (traslado de
la demanda, por ejemplo), notificación de sentencias (artículo 135 CPCC). También lo
que se puede hacer por cédula se puede hacer por acta notarial (escribano). Se puede
notificar por telegrama o carta documento en caso de testigos u otros supuestos. Las
demás notificaciones no tienen ésta relevancia. Se ha instaurado en Capital y
Provincia, la notificación electrónica que tiende a sustituir a las demás notificaciones,
pero respetando la defensa en juicio. En Provincia las sentencias no pueden ser
notificadas de esta forma y así también, la notificación no hace correr el plazo desde
que llegó el Correo mediante el casillero oficial sino desde el día de nota siguiente a la
llegada del correo (en realidad el días siguiente al de nota; si el correo llegó el lunes,
toma nota el martes y el plazo empieza el miércoles).

26. La comunicación inter jurisdiccional está regulada por la ley 22.172 e importa poder
delegar actuaciones y notificar por intermedio de las oficinas de otras jurisdicciones.

CAPÍTULO IV
LA MEDIACIÓN. DILIGENCIAS PRELIMINARES Y PRUEBA ANTICIPADA

SÍNTESIS

1. La mediación es previa, extrajudicial y obligatoria. Es previa, porque es anterior a la

promoción del proceso judicial. Es extrajudicial porque se encuentra a cargo de
mediadores abogados que no integran el Poder Judicial ni la mediación es una etapa
dentro del juicio. Es obligatoria porque, salvo los casos exceptuados, no es posible
iniciar una demanda sin traer, como requisito de la iniciación, un certificado de
conclusión de la mediación. La mediación es un medio alternativo de solución de los
conflictos (alternativo a la resolución judicial) y fue implementado, en un principio por la
ley 24.573, con el fin de desahogar a la justicia ante el exceso de trabajo. Debemos
aclarar que lo obligatorio no es llegar a un acuerdo sino concurrir a la mediación. El
mediador trata de acercar a las partes, cuyo diálogo está roto, restablecer los puentes
de comunicación e, incluso, proponer fórmulas conciliatorias.
18
2. Los principios que rigen la mediación son a) Imparcialidad del mediador, el que,
incluso, puede ser recusado, b) Libertad de las futuras partes (requirente y requerido)
para participar en la mediación, c) Igualdad de las partes (de la mediación) lo que
importa el mismo trato para cada una de ellas y las mismas posibilidades (incluso la de
citar terceros), d) Consideración especial de los menores, discapacitados, con
capacidad restringida, e) Confidencialidad, todo lo que se diga en la mediación, sea
entre requirente, requerido y/o terceros no puede ser divulgado ni tener en cuenta en el
futuro pleito (no se pueden tener por reconocidos hechos, documentación, etcétera), f)
Promoción de la comunicación entre las partes, para volver a establecer la
comunicación entre ellos, g) Celeridad para que la mediación no sea un obstáculo para
el efectivo reconocimiento de los derechos y h) Conformidad de las partes de la
mediación para que terceros la presencien.

3. Existen excepciones en que no se requiere la mediación previa, las más importantes,

son las causas penales, las laborales, que en Nación tienen su propio sistema de
conciliación prejudicial (ley 24.635), las causas contra el Estado (éste no puede
conciliar), las causas de familia en temas extra patrimoniales en Nación (aunque esto
esté cambiando con la ley 26.589) y en Provincia (donde hay etapa previa), derechos
reales donde no se puede conferirlos por acuerdo de partes, medidas cautelares,
amparo, hábeas data, sucesiones, procesos voluntarios, diligencias preliminares y
prueba anticipada.

4. En los casos de juicio ejecutivo y desalojo la mediación es facultativa. Si el futuro actor

la inicia no puede el requerido excepcionar su cumplimiento. Si por el contrario se inicia
la demanda, en estos supuestos, no puede plantearse la circunstancia de no haberse
cumplido con la mediación. La sola iniciación de la demanda importa que el actor no
haya ejercido la facultad de pedir la misma.

5. La designación del mediador puede efectuarse por acuerdo de partes, por sorteo, por
propuesta del requirente al requerido y durante el proceso por decisión del juez o de
las partes.

6. Los requisitos de formularios y pago cambian y son distintos en cada jurisdicción. El

plazo para realizar la mediación, en Nación, será de hasta sesenta (60) días corridos a
partir de la última notificación al requerido o al tercero. En el caso previsto en el artículo
6º, el plazo será de treinta (30) días corridos. En ambos supuestos el término podrá
prorrogarse por acuerdo de partes (artículo 20, ley 26.589). En la provincia de Buenos
Aires el plazo para la Mediación será de hasta sesenta (60) días corridos a partir de la
última notificación al requerido. En el caso previsto en el artículo 5º, el plazo será de

19
 treinta (30) días corridos. Las partes, de común acuerdo, podrán proponer una prórroga
de hasta quince (15) días, que el Mediador concederá, si estima que la misma es
conducente a la solución del conflicto. Tanto la concesión como la denegatoria de la
prórroga serán irrecurribles. Vencido el plazo sin que se hubiere arribado a una
solución del conflicto, se labrará acta y quedará expedita la vía judicial.

7. El mediador fijará la fecha de la primera audiencia a la que deberán comparecer las

partes dentro de los quince (15) días corridos de haberse notificado de su designación.
Dentro del plazo establecido para la mediación, el mediador podrá convocar a las
partes a todas las audiencias que considere necesarias para el cumplimiento de los
fines previstos en la presente ley (artículo 23, ley 26.589). En cuanto a la notificación,
el artículo 24 establece que, el mediador deberá notificar la audiencia por un medio
fehaciente o en forma personal. La notificación deberá ser recibida por las partes con
una anticipación no menor a tres (3) días hábiles. La notificación por cédula sólo
procede en las mediaciones previstas en el artículo 16 inciso b) de la presente ley. Si el
requerido se domiciliase en extraña jurisdicción, la diligencia estará a cargo del letrado
de la parte requirente y se ajustará a las normas procesales vigentes en materia de
comunicaciones entre distintas jurisdicciones. Si el requerido se domiciliase en otro
país, se considerarán prorrogados los plazos durante el plazo de trámite de la
notificación. A criterio del mediador, podrá solicitarse la cooperación del juez designado
a fin de librar exhorto o utilizar un medio que se considere fehaciente en el lugar donde
se domicilie el requerido. El contenido de la notificación se establecerá por vía
reglamentaria. En caso de incomparecencia el artículo 25 norma que, si una de las
partes no asistiese a la primera audiencia con causa justificada, el mediador fijará una
nueva audiencia. Si la incomparecencia de la parte requerida fuera injustificada, la
parte requirente podrá optar por concluir el procedimiento de la mediación o convocar a
nueva audiencia. Si la requirente incompareciera en forma injustificada, deberá reiniciar
el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria. En provincia según el artículo 9
de la ley de Mediación 13.951 establece que, el Mediador dentro del plazo de cinco (5)
días de notificado, fijará la fecha de la audiencia a la que deberán comparecer las
partes, las que en ningún caso podrá ser superior a los cuarenta y cinco (45) días
corridos de la mencionada designación. El Mediador deberá notificar la fecha de la
audiencia a las partes en forma personal o mediante cédula, carta documento o acta
notarial, adjuntando copia del formulario previsto en el art. 6. La diligencia estará a
cargo del Mediador, salvo que el requerido se domiciliare en extraña jurisdicción, en
cuyo caso deberá ser diligenciada por el requirente (artículo 10, ley 13.951).

20
8. Cuando el mediador advirtiere que es necesaria la intervención de un tercero, de
oficio, o a solicitud de cualquiera de las partes, o por el tercero, en todos los casos con
acuerdo de las partes, podrá citarlo a fin de que comparezca a la instancia mediadora.
El tercero cuya intervención se requiera debe ser citado en la forma y con los recaudos
establecidos para la citación de las partes. Si el tercero incurriere en incomparecencia
injustificada no podrá intervenir en la mediación posteriormente (artículo 22 de la ley).
En provincia la situación es similar.

9. Si no hay acuerdo de partes la mediación se cierra por esa razón. Si el proceso de

mediación concluye sin acuerdo de las partes, se labrará acta suscripta por todos los
comparecientes donde se hará constar el resultado del procedimiento. El requirente
queda habilitado para iniciar el proceso judicial acompañando su ejemplar del acta con
los recaudos establecidos en la presente ley. La falta de acuerdo también habilita la vía
judicial para la reconvención que pudiere interponer el requerido, cuando hubiese
expresado su pretensión durante el procedimiento de mediación y se lo hiciere constar
en el acta (artículo 27 de la ley 26.589). En la provincia de Buenos Aires la situación es
similar.

10. También por incomparecencia de las partes. Si el proceso de mediación concluye por
incomparecencia injustificada de alguna de las partes o por imposibilidad de
notificación, se labrará acta suscripta por todos los comparecientes donde se hará
constar el resultado del procedimiento. El reclamante queda habilitado para iniciar el
proceso judicial, a cuyo fin acompañará su ejemplar del acta con los recaudos
establecidos en la presente ley. La parte incompareciente deberá abonar una multa
cuyo monto será equivalente a un cinco por ciento (5%) del sueldo básico de un juez
nacional de primera instancia y cuya modalidad de percepción se establecerá por vía
reglamentaria (artículo 28, de la ley 26.589). En la provincia la situación es similar.

11. Es necesaria la expedición de este certificado porque el mismo es requisito de la

demanda y autoriza la iniciación de la misma.

12. Esta cuestión ha tenido muchas idas y vueltas, rozando cuestiones constitucionales
al inmiscuirse la ley procesal en cuestiones de fondo. Sin embargo el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación ha resuelto todas las cuestiones. Establece el artículo
2542 CCC que, el curso de la prescripción se suspende desde la expedición por medio
fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o desde su
celebración, lo que ocurra primero. El plazo de prescripción se reanuda a partir de los
veinte días contados desde el momento en que el acta de cierre del procedimiento de
mediación se encuentre a disposición de las partes. Por aplicación del artículo 2542

21
 CCC citado se resuelve, claramente, que la la prescripción se suspende desde la
expedición por medio fehaciente de la comunicación de la primea audiencia de
mediación o desde la celebración de la misma, lo que ocurra primero. El plazo sigue
suspendido durante todo el curso de la mediación y terminada ella y pasados 20 días
corridos se reanuda. Quiere decir que el plazo anterior que se había congelado, con la
notificación de la mediación, se continúa con la adición de los días siguientes a la
expiración de los 20 días corridos a la conclusión de la mediación. En provincia la
situación es exactamente igual luego de las reformas del decreto reglamentario 43,
vigente desde febrero de 2019, que alineó a la provincia con el CCC.

13. En Nación salvo que existan menores el acuerdo que se celebra, con intervención del
Mediador, no requiere homologación (aprobación judicial). En provincia de Buenos
Aires se requiere, siempre, la homologación judicial, lo que parece incorrecto y genera
recargo de tareas judiciales. A la vez y por aplicación del artículo 1642 del Código Civil
y Comercial no necesita homologación, lo que plantearía la inconstitucionalidad
eventual de la ley de mediación provincial, en este aspecto.

14. Los honorarios del mediador, los ocasionados con motivo de la mediación, los de los
profesionales asistentes y de los abogados de requirente y requerido integran la
condena en costas. La labor de los mediadores y asistentes se presume onerosa.
Dispone el artículo 35 que, la intervención del mediador y de los profesionales
asistentes se presume onerosa. El mediador percibirá por su desempeño en la
mediación, un honorario básico cuyo monto y condiciones de pago se establecerán
reglamentariamente por el Poder Ejecutivo nacional. En provincia de Buenos Aires la
situación motivó marchas y contramarchas, pues, en primer lugar la normativa no
precisó el tema de la condena en costas ni el carácter de título ejecutivo (ejecución de
sentencia) de la mediación. Se aplican los mismos principios. La reglamentación fijó las
remuneraciones de los mediadores en jus arancelarios, lo que privilegiaba su
movilidad; el decreto reglamentario número 43 del año 2019, de la provincia de Buenos
Aires, modificó esta situación y estableció una escala de sumas fijas.

15. Muchas veces, por falta de adecuada notificación, por la incorporación de otras
partes o terceros la mediación debe reabrirse por la sencilla razón de que no ha
alcanzado a todas las partes del pleito. En tal caso, si se ha iniciado la demanda, el
juzgado interviniente devuelve las actuaciones al mediador que intervino para que
reabra la etapa de mediación. Se precisó que, el magistrado de grado desestimó los
mentados planteos, y con fundamento en que no habían sido citadas todas las partes a
la audiencia de mediación, dispuso la reapertura del procedimiento previo respecto de
la totalidad de los sujetos intervinientes en la presente causa. Nada cabe reprochar a la
22
 decisión adoptada en la anterior instancia. La pretensión orientada a tener por
concluida dicha etapa, cual propiciaron los codemandados recurrentes, deviene
improcedente. Ello es así, en atención al carácter obligatorio de los trámites de
mediación instituidos por la ley 24.573 (artículo 1), al cual deben comparecer todas las
partes que, ante el eventual fracaso de aquella etapa previa, serán traídas a juicio.
Ninguna norma legal prevé el rechazo de la demanda como consecuencia de hallarse
incumplido el trámite de mediación. En cambio lo pertinente es, tal como se dispuso en
el caso, suspender el trámite de la causa hasta tanto se encuentre debidamente
agotada aquella etapa de negociación previa. En la Nación se estableció la caducidad
de la instancia de mediación por el transcurso de un año sin iniciar la demanda. Ello no
sucede en provincia. En Nación se ha establecido, bajo ciertos aspectos, la mediación
familiar. En provincia ello no es así, porque los juzgados de familia tienen una etapa
previa cuyo objeto, precisamente, es mediar.

16. Se advierte que los letrados inician muchos pleitos sin precisar elementos que el día
de mañana pueden importar el rechazo de la demanda o bien la imposibilidad de
ejecución (equivocación de nombres, por ejemplo). También hay prueba que puede
perderse si se produce en el momento en que se debe realizar, por eso hay que tratar
de asegurarla. El Código Procesal Civil y Comercial, tanto de Nación como de provincia
de Buenos Aires, prevén en los artículos 323 a 329 medidas para preparar y para
asegurar la prueba. Estas medidas no requieren mediación previa. Las diligencias
preliminares o medidas preparatorias tienen como finalidad eliminar los obstáculos
para determinar, precisamente, los requisitos que exige una demanda de conocimiento.
En ese sentido son los “pourpalers”, pódromos o la preparación de un proceso de
conocimiento. La prueba anticipada tiene como fin proteger o conservar prueba que de
otra manera podría llegar a perderse, si es que se esperara a que llegase la etapa
procesal pertinente. Desde que un proceso se inicia y aun antes hasta que se llega a la
etapa instructoria pasa, a veces, un largo período de tiempo (de uno a varios años) lo
que debe ser cubierto cuando hay prueba que podría perderse. Así un testigo de
avanzada edad, con una enfermedad terminal o dispuesta a abandonar el país para
siempre. En tales casos, la ley prevé que la prueba pueda anticiparse y se produzca
con anterioridad. Las médicas preliminares están enumeradas en el artículo 323 siendo
las más importantes las relativas a la exhibición de documentos, testamento, libros,
constatación de inmuebles, las relativas a la rendición de cuentas.

17. La enumeración es meramente enunciativa y no taxativa. Existen medidas no

indicadas que pueden pedirse, como la intimación a denunciar la Aseguradora. Y otras

23
 como el secuestro de Historia Clínica y Consentimiento informado que participan de la
urgencia de las cautelares.

18. En la provincia de Buenos Aires las diligencias preliminares no caducan. En la

Nación, luego de la reforma de la ley 22.434, se estableció la caducidad de las
medidas o de algunas medidas. Dispone el último párrafo del artículo 323 del CPCCN
que: Salvo en los casos de los incisos 9, 10 y 11, y del artículo 326, no podrán
invocarse las diligencias decretadas a pedido de quien pretende demandar, si no se
dedujere la demanda dentro de los TREINTA (30) días de su realización. Si el
reconocimiento a que se refieren el inciso 1 y el artículo 324 fuere ficto, el plazo correrá
desde que la resolución que lo declare hubiere quedado firme. La caducidad opera de
pleno derecho (ipso iure) y la decadencia de nuestro derecho no puede ser remediada.
No caducan la mensura judicial realizada ni la citación para la rendición de cuentas.
Tampoco caduca el reconocimiento de mercaderías ni la prueba anticipada.

19. El artículo 326 del CPCCN y CPCCBA dispone que: Los que sean o vayan a ser
parte en un proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para temer que la
producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período
de prueba, podrán solicitar que se produzcan anticipadamente las siguientes: 1
Declaración de algún testigo de muy avanzada edad, o que esté gravemente enfermo o
próximo a ausentarse del país. 2 Reconocimiento judicial o dictamen pericial para
hacer constar la existencia de documentos, o el estado, calidad o condición de cosas o
de lugares. 3 Pedido de informes (se agregó en Nación un inciso 4 relativo a la
exhibición, reguardo y secuestro de documentos). La absolución de posiciones podrá
pedirse únicamente en proceso ya iniciado. Existen cuatro pruebas que pueden
anticiparse. La testimonial, cuando se trate de un testigo de avanzada edad,
gravemente enfermo o próximo a ausentarse del país. Cuando se realiza la
presentación, hay que acreditar a prima facie estos extremos y la prueba debe
producirse con intervención de la parte contraria (para el contralor de la misma).
También la parte contraria puede proponer preguntas, repreguntar, etc. Con el pedido
de prueba anticipada debe indicarse el futuro demandado, su domicilio, los hechos
sobre los que se ha de preguntar al testigo y anexarse el interrogatorio. ¿Qué pasa si
se produce la prueba anticipada y luego el testigo no muere o ha vuelto al país?
¿Puede, en tal caso, pedir la declaración del testigo en el período probatorio y
realizarse nuevas preguntas? Estimamos que es procedente la nueva interrogación. Se
puede hacer el reconocimiento de lugares o de cosas, amén del dictamen pericial. Esta
prueba es importante, por ejemplo en materia de daños al automotor. ¿Cuántas veces
viene el cliente del abogado y le dice que quiere reparar el vehículo y el letrado no
24
 sabe qué decirle? Una constatación con escribano o fotografías autenticadas, a veces
no alcanzan para dar una imagen real al juez de la realidad. Entonces, la designación
de un ingeniero mecánico como prueba anticipada puede ser la solución del problema.
Éste ha de justipreciar los daños, estimará quién es el embistente, determinará el valor
de la reparación, permitirá que podamos reparar el vehículo, evitará discusiones
futuras. Se puede anticipar la prueba de informes. Para pedir la absolución de
posiciones es necesario que el juicio esté iniciado. En caso de no estar iniciado no
habría partes. Estas son las cuatro pruebas que se pueden anticipar. Dispone el último
párrafo del artículo 327 del CPCCN y CPCCBA que: Si hubiese de practicarse la
prueba se citará a la contraria, salvo cuando resultare imposible por razón de urgencia,
en cuyo caso intervendrá el defensor oficial. El diligenciamiento se hará en la forma
establecida para cada clase de prueba, salvo en el caso de la pericial, que estará a
cargo de un perito único, nombrado de oficio. Como se advierte el trámite difiere del de
una diligencia preliminar, pues resulta necesario el contralor de la parte contraria,
respecto de la prueba a producirse. En su caso hasta puede intervenir el defensor
oficial. Producción de prueba anticipada después de trabada la litis: A este respecto, el
artículo 328 del CPCCN y CPCCBA establece que: Después de trabada la litis, la
producción anticipada de prueba sólo tendrá lugar por las razones de urgencia
indicadas en el artículo 326, salvo la atribución conferida al juez por el artículo 36,
inciso 2. La Ley 25.488 modificó la remisión de la norma. Veamos: El nuevo texto del
artículo 328 del CPCCN establece: “Después de trabada la litis, la producción
anticipada de prueba sólo tendrá lugar por las razones de urgencia indicadas en el
artículo 326, salvo la atribución conferida al juez por el artículo 36, inciso 4”. En tanto
que el texto anterior de la norma indicaba: Después de trabada la litis, la producción
anticipada de prueba sólo tendrá lugar por las razones de urgencia indicadas en el
artículo 326, salvo la atribución conferida al juez por el artículo 36, inciso 2”. La única
reforma, como se vio, consiste en cambiar la remisión que, antes era al artículo 36,
inciso 2, y ahora es al artículo 36, inciso 4 (por el obvio cambio producido en la norma
a la que remite). Como advertimos el concepto de prueba anticipada no se limita a la
prueba anterior al proceso, sino a la prueba que se realice antes de la oportunidad
procesal para hacerlo (la apertura de la causa a prueba). El artículo 328 prevé la
producción de prueba anticipada pendiente la litis.

20. La responsabilidad por el incumplimiento de la medida, por parte del futuro

demandado, está correctamente tipificada por el artículo 329 del CPCCN el que dice:
Cuando sin justa causa el interpelado no cumpliere la orden del juez en el plazo fijado,
o diere informaciones falsas o que pudieren inducir a error o destruyere u ocultare los

25
 instrumentos o cosas cuya exhibición o presentación se hubiere requerido, se le
aplicará una multa que no podrá ser menor de… (el monto está desactualizado) sin
perjuicio de las demás responsabilidades en que hubiere incurrido. La orden de
exhibición o presentación de instrumento o cosa mueble, que no fuere cumplida, se
hará efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario.
Cuando la diligencia preliminar consistiere en la citación para el reconocimiento de la
obligación de rendir cuentas y el citado no compareciere, se tendrá por admitida dicha
obligación y la cuestión tramitará por el procedimiento de los incidentes. Si comparece
y niega que deba rendir cuentas, pero en el juicio a que se refiere el artículo 652 se
declarare que la rendición corresponde, el juez impondrá al demandado una multa que
no podrá ser menor de… cuando la negativa hubiere sido maliciosa. Si correspondiere,
por la naturaleza de la medida preparatoria y la conducta observada por el requerido,
los jueces y tribunales podrán imponer sanciones conminatorias, en los términos del
artículo 37. El artículo 329 del CPCCBA tiene una redacción más concisa que no prevé
el tema de la rendición de cuentas ni las astreintes.

CAPÍTULO V
LA DEMANDA. CONTESTACIÓN DE DEMANDA Y CONCLUSIÓN DE LA PRIMERA
ETAPA

SÍNTESIS

1. Es el escrito más importante del proceso por varias razones. La primera es porque es
el ejercicio del derecho de accionar de quién pretende tener un derecho y solucionar el
conflicto. Luego, establece el contenido y la extensión de la pretensión de quién
acciona, limitando al órgano jurisdiccional.

2. La sola interposición de la demanda produce efectos dentro y fuera del proceso (en lo
que se refiere a la relación jurídica que, supuestamente, une a quién demanda y al
futuro demandado). En cuanto a los efectos en el proceso son los siguientes: a) Abre la
instancia judicial a todos los fines e, incluso, el de la caducidad de instancia (cabe
recordar que la mediación no la abre porque es extrajudicial, aunque sea previa y
obligatoria); b) Fija para el actor la competencia del juez (por algo introdujo la demanda
ante determinado juez); c) Impide que el demandante pueda, luego, recusar al juez sin
causa, pudiendo únicamente hacerlo con causa sobreviniente (artículo 14 del CPCCN
y CPCCBA); d) Produce el efecto de litispendencia (juicio pendiente) no pudiendo,
luego, iniciarse un expediente entre los mismos sujetos, por el mismo objeto y causa y
puede estar conexa con otra causa: e) Pone en cabeza del magistrado la obligación de
26
 proveer a la presentación. Los efectos sustanciales son: a) Interrumpe la prescripción,
b) Puede constituir en mora, c) Fija, a veces, el curso de los intereses, d) La disolución
de la sociedad conyugal tiene efecto retroactivo a la fecha de interposición de la
demanda por divorcio contradictorio o por la causal objetiva o a la fecha de la
presentación conjunta (artículo 1306 del Código de Vélez; artículo 480 CCC, con
excepciones), e) Convierte los bienes, objeto del pleito, en litigioso.

3. El curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del titular del derecho ante
autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el poseedor, su
representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por
persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el
ordenamiento procesal aplicable (artículo 2546 CCC). La demanda es, a este respecto,
interruptiva. El efecto de la interrupción de la prescripción es tener por no sucedido el
lapso que la precede e iniciar un nuevo plazo (artículo 2544 CCC). Con acierto se ha
indicado que, a diferencia de la suspensión, la interrupción posee como efecto el de
tener como no sucedido el lapso temporal transcurrido con anterioridad al evento
interruptivo. Así, acaecido éste, el término liberatorio se inicia nuevamente “desde
cero”.

4. La demanda tiene requisitos extrínsecos (forma de realizarla), lugar en que se

presenta, tasa de justicia, formularios a llenar, requisitos del abogado, bonos y jus
previsional en provincia, etcétera. La demanda también tiene requisitos intrínsecos o
de contenido que tienen particular importancia y que están reglados en el artículo 330
del CPCCN y del CPCCBA. Los requisitos son sencillos: Legitimación (quien demanda
y quién es demandado): Los incisos 1 y 2 establecen que, tanto actor como
demandado, deben ser correctamente identificados, con nombre y apellido completo
(José Luis Fernández), si es una sociedad su nombre (Coca-Cola) y su tipo societario
(Sociedad Anónima). El actor debe denunciar su domicilio real y constituir domicilio
procesal y electrónico y debe denunciar el domicilio del demandado: b) Objeto (inciso
3): Lo que se pretende o persigue con la demanda (un bien de la vida), así un inmueble
en una acción de desalojo o una suma de dinero (monto) en el supuesto de accidente
de tránsito. No se puede dejar de estimar una suma porque ella es, a los fines de
garantizar la defensa en juicio del demandado, establecer la congruencia de la futura
sentencia a dictarse y pagar la tasa de justicia, salvo que se actúe con beneficio de
pobreza; c) Hechos (inciso 4): Siguiendo a los españoles los hechos tienen que ser
enumerados y explicados (teoría de la substanciación), para así correr traslado al
demandado con la finalidad de que éste pueda reconocerlos o negarlos. No hay que
omitir ninguno pues, luego, no se pueden introducir y nos dirán que tal hecho no ha
27
 sido esgrimido en la demanda: d) El derecho (inciso 5): Es el único requisito no
esencial, pues el juez, que ha de resolver el conflicto, como lo hace en derecho
aplicará la norma que corresponda (el derecho lo sabe el juez). Sólo hay que indicar el
derecho cuando se trata de un laudo o derecho extranjero, o cuando se viabiliza una
opción (por ejemplo, en derecho del trabajo, el accidente por la acción civil); e) La
petición (inciso 6): Es el resumen de todo lo que pedimos. Al mismo tiempo, en Nación
y con motivo de la derogación del proceso sumario (ley 25.488) es necesario
acompañar la prueba documental y ofrecer la restante prueba de la que intentamos
valernos (artículo 333 del CPCCN; sumarización del juicio ordinario). Si se ofrecen
testigos deben indicarse los extremos sobre los que ha de versar la declaración.

5. Sólo hay una excepción a la determinación del monto en la demanda y es la prevista

en el último párrafo del artículo 330 del CPCCN y del CPCCBA que es la demanda al
sólo efecto de interrumpir la prescripción. Cuando la acción esté por prescribir se
puede iniciar una demanda (de una carilla por ejemplo), en el que debe indicarse quién
va a demandar, quién o quiénes han de ser los demandados (su identificación a los
fines de la interrupción de la prescripción), y decir que aún hay elementos que no
puede precisar (como la liquidación y la prueba) y pedirle al magistrado un plazo para
ampliar y completar la demanda. El juez ha de dar un plazo (generalmente de diez
días) para que el demandante complete los requisitos faltantes. En este caso no puede
admitirse la excepción de defecto legal, si el demandado o los demandados, por
ejemplo, se presentan espontáneamente.

6. Ya lo vimos en el punto 4 de la síntesis. Al ofrecer prueba se debe tener en cuenta

que, en Nación, cuando se ofrecen testigos, debe indicarse los extremos que quieren
probarse con la declaración de cada testigo (artículo 333 CPCCN, texto según ley
25.488). Es decir que se debe indicar, en relación a cada testigo, que es lo que se
quiere acreditar con su declaración, lo que ayudará al juez en la audiencia preliminar
para simplificar la prueba. La prueba testimonial se ofrece así: 1) Juan Pérez, DNI…,
albañil, con domicilio en…, el que resulta testigo presencial del accidente de autos; 2)
…

7. Es del caso resaltar la importancia de las pruebas médicas, de la pericia psicológica,

de la pericia accidentológica, entre otras pericias. Cada una tiene una finalidad
diferente a probar, la médica la incapacidad física sobreviniente, la psicológica la
incapacidad psíquica y la accidento logia establecer la mecánica del hecho. No hay
que dejar nada librado al azar, a pesar de que la responsabilidad objetiva nos
favorezca.

28
8. Si la demanda está en condiciones y el juez no necesita pedir aclaraciones ni el
cumplimento de recaudos, dará traslado de la misma por quince días, en Nación, pues
al derogarse el juicio sumario el proceso de daños y perjuicios debe tramitar por las
normas del juicio ordinario (artículo 338 del CPCCN). En provincia el traslado se hará
por diez días, pues se aplican las normas del juicio sumario, en todos los casos, aún
los de la responsabilidad profesional que para el nuevo CCC no es más contractual
(artículo 320, inciso k. CPCCBA; artículo 1708 y siguientes CCC). En provincia de
Buenos Aires existen casos de proceso ordinario como el de reivindicación, en los que
el traslado es por quince días.

9. El demandado puede asumir diversas actitudes o comportamientos al momento de

recibir una demanda. Puede asumir, en primer lugar, una actitud positiva respecto de la
jurisdicción o una actitud negativa respecto de la misma (no presentarse a estar a
derecho). Sabido es que el proceso se mueve a consecuencia de cargas procesales,
sobre cuya existencia las partes saben de antemano pues están reguladas en los
códigos procesales. Una carga es un comportamiento de realización facultativa (lo
puede o no lo puede hacer), normalmente establecido en beneficio del propio sujeto (el
propio interés) y cuya omisión (la no realización del comportamiento sugerido por la
ley) puede traer aparejada una consecuencia perjudicial para el que la incumple. No es
un derecho, no es un deber, no es una obligación, es sencillamente una carga. Como
dijo Couture, es un imperativo del propio interés.

10. Ya no va a alcanzar con una negativa general y particularizada, sino que para
afrontar el desafío de las cargas dinámicas y cortar, total o parcialmente la relación
causal (en el proceso de daños y perjuicios o en la responsabilidad profesional por
mala praxis), debe asumirse una actitud positiva que consiste en dar la propia versión
del accidente o del hecho profesional, en las que se cargará las tintas sobre la
inexistencia del hecho y/o que la relación de imputación es por la conducta de la
víctima y a él se debe el entuerto y/o las eximentes de responsabilidad, o en el caso de
las Aseguradoras la aceptación del siniestro, las causas de exclusión de la cobertura y
los límites de la póliza (franquicias por ejemplo). El que está en mejores condiciones de
probar tiene que hacerlo y la aseguradora, con la denuncia del hecho en su compañía
y el monitoreo de las causas penales está en perfectas condiciones de establecer
cómo sucedieron los hechos (es el primer “juez” de la cuestión) y si el asegurado no
puede exonerarse de responsabilidad más le valdría tratar de componer el litigio o
como hacen muchas aseguradoras depositar el importe de la póliza hasta los límites de
la cobertura (ahorrándose costos y costas).

29
11. El primer trabajo que tiene el demandado o asegurador es reconocer o negar los
hechos expuestos en la demanda. La carga se cumple, negando en forma
particularizada (o reconociendo) cada uno de los hechos (Reconozco el accidente,
niego ser el autor; niego la ocurrencia del accidente; etcétera). Esta es una conducta
negativa, hasta ahora requerida por la ley. ¿Cuál es la consecuencia de no cumplir la
carga o trabajo procesal, al que estoy compelido por mi propio interés? Los códigos
procesales (artículo 356, inciso 1º CPCCN; artículo 354, inciso 1º CPCCBA) establecen
que el juez podrá tener los hechos por reconocidos. No confundirse con tendrá, es
decir que el juez puede apartarse del reconocimiento, cuando la prueba apreciada
conforme las reglas de la sana crítica (persuasión razonada brasileña) entienda que no
debe tener por acreditado el hecho. Supongamos que, al no haber sido negado el
hecho de que el demandado fue el embistente el juez deba tener por reconocido tal
hecho, pero resulta que la pericia técnica accidentológica surja que fue el actor el
embistente pericia que se hizo con los rodados y las constancias de la causa. En tal
caso el juez puede apartarse del reconocimiento ficto y entender que el actor fue quién
embistió (artículo 386 del CPCCN; 384 del CPCCBA). Carga de reconocer o negar la
documentación: Aquí la carga o trabajo que establece la ley tiene una consecuencia
(correlación entre dos hechos, la hipótesis y la tesis, según Carnelutti) más grave, el
juez tendrá por reconocido los hechos (artículo 356, inciso 1º, CPCC; artículo 354,
inciso 1º, CPCCBA). ¿Por qué esta diferencia entre hechos y documentación? Porque,
cuando se exhibe un documento, su autor debe indicar si es o no auténtico, si la firma
(manuscrita, digital, etcétera) es o no suya; no hay que comparar pruebas ni aplicar las
reglas de la sana crítica. Si yo indico que la firma es de Pedro, el demandado y éste
nada dice, la firma es de él y queda reconocida. Siempre en el momento de dictar
sentencia, no antes. Cartas documentos, telegrama, correspondencia epistolar, e
mails, enviados y recibidos: Pasa igual que, con los documentos se tendrán por
enviados o recibidos, en su caso (artículo 356, inciso 1º CPCC; artículo 354, inciso 1º,
CPCCBA). No deben cumplir estas cargas los sucesores a título universal (herederos)
y el Defensor de Pobres y Ausentes (defensor oficial).

12. La actitud negativa respecto a la jurisdicción (no presentarse, no comparecer) puede

desembocar en dos situaciones perfectamente diferenciables: a) La rebeldía y b) El
incompareciente no rebelde. Las diferencias son que la rebeldía se declara a pedido de
parte y si la parte no pide la rebeldía el proceso continúa solo con el actor. Al rebelde
se le notifican, personalmente o por cédula la declaración de rebeldía y la sentencia y
al incompareciente no rebelde la notificación de la audiencia de absolución de
posiciones y la sentencia. Cuatro son los requisitos para declarar la rebeldía: a)

30
 Persona con domicilio conocido, b) Debidamente citada, c) Que no comparece y d)
Petición de parte (artículo 59 CPCC). También puede quedar rebelde el actor si
abandona el proceso. La rebeldía no altera la secuela regular del juicio, pero constituye
una presunción y, a la vez, autoriza se pidan, por el actor, medidas cautelares.

Efectos de la rebeldía: no altera la secuela regular del juicio, pero constituye una
presunción a favor del actor, y autoriza al mismo a solicitar medidas cautelares. El
rebelde tampoco puede oponer excepciones.

13. El demandado puede oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento lo

que quiere decir que deben resolverse antes de continuar el trámite del pleito. No
existen diferencias esenciales entre excepciones y defensas (defensas de fondo son el
pago, la novación, el incumplimiento de contrato, el abuso de los derechos, etcétera)
sino que algunas defensas se oponen como previas pues deben resolverse antes que
la sentencia por razones lógicas, por ejemplo, por que la sentencia debe dictarse en un
proceso válidamente constituido. La reforma de la ley 25.488, que sumarizó el juicio
ordinario, estableció que las excepciones previas deben oponerse conjuntamente con
la contestación a la demanda.

14. Antiguamente, se clasificaban las excepciones en dilatorias y perentorias. Las

primeras suspendían el proceso, pero subsanado el defecto (la falta de personería), el
proceso continuaba. Las excepciones perentorias, como la cosa juzgada, terminan el
proceso y, también, el derecho sustancial que pudiera tenerse. Modernamente, se
habla de excepciones procesales y substanciales, Las primeras de refieren a la
relación jurídica procesal y su constitución válida. Las substanciales al derecho de
fondo y su aceptación genera, normalmente, no sólo la extinción del proceso sino
también la del derecho que el actor había esgrimido como fundamento o causa de su
demanda. ¿Qué excepciones pueden oponerse? 1) Excepciones procesales (relativas
a los presupuestos de constitución del proceso): En primer lugar, las procesales, es
decir las que son el presupuesto para la constitución de una relación procesal válida.
Ellas son la incompetencia, la falta de personería y la litispendencia. La primera
excepción que puede oponerse es la de incompetencia de jurisdicción. La
competencia, como vimos, es el límite de la jurisdicción. El planteo de la excepción de
incompetencia es una forma de solicitar al juez que decline su jurisdicción en favor de
otro. En capítulos anteriores se vio las distintas formas de competencia. Falta de
personería: La segunda excepción es la falta de personería. Para que se constituya
una relación procesal válida es requisito necesario que exista la legitimación procesal,
es decir que las partes tengan capacidad para estar en juicio. Puede haber dos
razones para que la personería falte: a) Falta de capacidad civil para estar en juicio
31
cuando la parte actúa por derecho propio, como persona física, o b) La falta de
representación suficiente cuando se actúa por medio de representantes. Litispendencia
absoluta y relativa. Nuevos conceptos: La litispendencia importa que exista un juicio
pendiente. Litispendencia es litis pendiente. Desde la época del Código de Napoleón
se verificaba la existencia de litispendencia o cosa juzgada a través de la teoría de la
triple identidad, de sujeto, objeto y causa. La jurisprudencia, ante la fragilidad de estos
conceptos (no es dable que se den estas tres lineales identidades juntas) acuñó cuatro
conceptos más: Continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad. En la
continencia existe una causa continente (más grande) y otra contenida (más chica).
Una causa más vasta contiene a otra más chica. Una causa es conexa con otra causa,
cuando si bien son distintas en esencia tienen aspectos o elementos comunes que las
vinculan por los sujetos, el objeto o la causa. El concepto de accesoriedad es muy
claro, existen dos causas, una principal y otra accesoria que deben ser resueltas por el
juez de la causa principal. El concepto de subsidiariedad es más complejo. Es
necesario que se acumulen a la demanda aun las pretensiones subsidiarias, es decir
aquellas que corresponderían en caso de desestimarse la principal. Lo subsidiario es lo
eventual. Una demanda por cumplimiento importa la resolución para el caso de que no
pueda cumplirse. En la litispendencia ha de entender el juez que ha prevenido, es decir
el primero que notificó el traslado de la demanda. Defecto legal y arraigo: Defecto legal
en el modo de proponer la demanda es la excepción que los antiguos llamaban
obscuro libello. No se entiende lo que se quiere demandar. Por ejemplo la demanda no
ha establecido el monto o no ha determinado ciertas pautas que son necesarias para
garantizar el derecho de defensa del accionado. En tal caso se puede suspender el
procedimiento hasta que se subsane la deficiencia. Arraigo o arraigar, es echar raíces.
Si el actor no tiene bienes ni domicilio en la República se le puede exigir que preste
arraigo, caución o fianza para el caso de que su demanda no tenga ninguna virtualidad
y deba responder por las costas. Esto se aplica para la demanda de extranjeros sin
domicilio en nuestro país. Esta excepción suspende el plazo para contestar la
demanda, hasta que se arraigue. No debe perderse de vista que existen Tratados con
Naciones limítrofes, como el Uruguay que permiten la demanda sin el requisito del
arraigo 2) Excepciones substanciales (relativas al derecho sustancial): Falta manifiesta
de legitimación para obrar: La falta de legitimación para obrar, cuando ésta es
manifiesta y no requiera prueba o una prueba levior (menor) o surja de los autos puede
oponerse como excepción previa. ¿Para qué obligar a la promoción de todo el proceso
si es evidente que no soy el titular de dominio del vehículo causante del daño y esa
titularidad es el motivo por el cual se me demanda? Si no es manifiesta el juez puede

32
disponer que se resuelva la excepción como defensa de fondo con la sentencia. Esta
resolución no es recurrible (artículo 353 del CPCCN y artículo 351 del CPCCBA). Esto
vuelve a mostrar la inconsistencia de la distinción entre excepciones y defensas,
pudiéndose advertir como una excepción pasa a ser defensa. Cosa juzgada: Cosa
juzgada es una excepción emparentada con la litispendencia. En este caso se trata de
una causa terminada. La cosa juzgada, en sentido material es la indiscutibilidad de la
esencia de la voluntad concreta de la ley afirmativa en la sentencia (Chiovenda).
Requiere que haya una sentencia firme. En caso de haber una sentencia firme anterior
por el mismo sujeto, objeto y causa, o se hayan verificado la continencia, conexidad,
accesoriedad o subsidiariedad procede la excepción de cosa juzgada. Es una
excepción que se clasificaba como perentoria, ya que su admisión terminaba con el
proceso. Asimilables a la cosa juzgada: Transacción, conciliación y desistimiento del
derecho son excepciones que se asimilan a la cosa juzgada. Prescripción: La
prescripción puede oponerse como excepción previa o hasta el vencimiento del plazo
para contestar la demanda (artículo 346 del CPCCN; lo que ahora establece el nuevo
CCC en el artículo 2553). La prescripción es un modo de adquirir un derecho
(usucapión) o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo. 3) Las
defensas temporarias de los códigos de fondo: Las defensas temporarias del Código
Civil (ahora nuevo Código Civil y Comercial) son aquellas que impiden transitoriamente
el curso de una demanda o actúan con efecto suspensivo. Los más importantes son los
beneficios de división y excusión de la deuda para el caso de la fianza del Código Civil
y Comercial, el beneficio de inventario y su contrapartida la separación de patrimonios.
Se advierte que los letrados inician muchos pleitos sin precisar elementos que el día de
mañana pueden importar el rechazo de la demanda o bien la imposibilidad de
ejecución (equivocación de nombres, por ejemplo). También hay prueba que puede
perderse si se produce en el momento en que se debe realizar, por eso hay que tratar
de asegurarla. El Código Procesal Civil y Comercial, tanto de Nación como de provincia
de Buenos Aires, prevén en los artículos 323 a 329 medidas para preparar y para
asegurar la prueba. Estas medidas no requieren mediación previa. Las diligencias
preliminares o medidas preparatorias tienen como finalidad eliminar los obstáculos
para determinar, precisamente, los requisitos que exige una demanda de conocimiento.
En ese sentido son los “pourpalers”, pródromos o la preparación de un proceso de
conocimiento. La prueba anticipada tiene como fin proteger o conservar prueba que de
otra manera podría llegar a perderse, si es que se esperara a que llegase la etapa
procesal pertinente. Desde que un proceso se inicia y aun antes hasta que se llega a la
etapa instructoria pasa, a veces, un largo período de tiempo (de uno a varios años) lo

33
 que debe ser cubierto cuando hay prueba que podría perderse. Así un testigo de
avanzada edad, con una enfermedad terminal o dispuesta a abandonar el país para
siempre. En tales casos, la ley prevé que la prueba puede anticiparse y se produzca
con anterioridad. Las medidas preliminares están enumeradas en el artículo 323 siendo
las más importantes las relativas a la exhibición de documentos, testamento, libros,
constatación de inmuebles, las relativas a la rendición de cuentas.

15. Tres excepciones suspenden el plazo para contestar la demanda, a saber falta de
personería, defecto legal y arraigo. Cuando se oponen excepciones debe correrse
traslado al actor por cinco días sea electrónicamente o por ministerio de la ley. El actor
puede contestarlas o no. Se forma una incidencia y se puede abrir a prueba. Si se
acepta la incompetencia se envía el expediente, una vez firme la resolución, al juez
competente. Si se admite la falta de personería se confiere un plazo para solucionarla
bajo apercibimiento de no continuar el pleito. En caso de litispendencia absoluta se
archiva el expediente posterior a la prevención. En caso de litispendencia relativa se
acumulan los juicios en el que previno (primero notificó el traslado de la demanda).

16. Sumario: CONTESTA DEMANDA - OFRECE PRUEBA - PLANTEA CASO

CONSTITUCIONAL 2) Presentación y personería: similar a cualquier expediente. 3)
Objeto: Vengo a contestar la demanda, ofrecer pruebas, afirmar la verdad de lo
sucedido con su prueba respectiva. Planteo del caso constitucional y petición que se
rechace la demanda, en todas sus partes, con costas. 4) Citación de la aseguradora:
Aunque la haya citado directamente el actor, siempre conviene citar a la Aseguradora y
no desistir de su citación. El actor puede desistir y nos quedamos sin la Aseguradora.
5) Negativa general y particularizada: Como se hace hasta ahora, es decir: Niego todos
y cada uno de los hechos que no sean objeto de reconocimiento en este escrito de
responde. Niego que… Niego que… 6) Realidad de los hechos y su prueba: Contar la
verdad de lo sucedido. El accidente no fue como lo relata el actor en su demanda sino
que se debió a la conducta de la supuesta víctima que fue, en realidad, el victimario
(reconvención mediante). El actor, con su VW Bora Chapa… cruzó la Avenida a 100
kilómetros por hora y me embistió en el medio de las puertas de mi Ford K, cuando
tenía prioridad de paso, por circular en la Avenida y haber transpuesto más de la mitad
de la encrucijada. 7) Ofrecimiento de prueba: Ofrecer toda la prueba de que se intente
valer. En provincia también debe ofrecerla pues la cuestión tramita por las normas del
juicio sumario. La prueba debe ir enderezada, no solamente a reforzar una negativa
particularizada sino, también, a demostrar que el evento sucedió en la forma en que lo
relatamos (carga dinámica de la prueba), pues si estoy en mejore condiciones de

34
 probar tengo que hacerlo. 8) Autorizaciones y planteo del caso constitucional: De estilo.
9) Petitorio: De estilo.

17. La reconvención es la demanda del demandado y una forma de acumular acciones.

La reconvención debe reunir los mismos requisitos de la demanda, conforme al artículo
330 del CPCCN y CPCCBA. De hecho muchas reconvenciones se hacen en otrosí
digo y distan mucho de ser lo que la ley procesal quiere. A veces son un punto en el
responde. Se reconviene dentro del plazo para contestar la demanda, de quince días.
Al mismo tiempo corresponde ofrecer la totalidad de la prueba, a más de agregar la
documental, conforme lo disciplina el artículo 333 del CPCCN, texto según ley 25.488.

18. El allanamiento es el sometimiento del demandado a la pretensión del actor. No a los

hechos ni al derecho, a la pretensión. Normalmente se allana el demandado, en los
incidentes también el que ha sido demandado en la incidencia. En una excepción, el
excepcionado. Para que pueda eximir de costas debe ser total, incondicionado, real,
oportuno y efectivo (artículo 70 CPCC y CPCCBA).

19. Para poder avanzar a la etapa de prueba es necesario cerrar completamente la etapa
postulatoria o de traba de la litis. Así, si se opusieron excepciones deben estar
resueltas, traslada la documentación, tramitada la reconvención. La causa puede no
abrirse a prueba si es de puro derecho. Una causa es de puro derecho cuando el
demandado reconoce los hechos constitutivos afirmados por el actor, pero niega que
exista una norma jurídica que le ampare o que la norma invocada tenga la extensión
que aquél le atribuye (Alsina, Tratado, T. III, p.216). Es decir que la discusión versa
únicamente sobre el derecho y no sobre los hechos.

20. Nos remitimos a la demanda y contestación realizadas en el texto principal.

CAPÍTULO VI
PRUEBA Y CARGA DE LA PRUEBA - LA AUDIENCIA PRELIMINAR

SÍNTESIS

1. Probar es demostrar legalmente la verdad de un hecho. Se prueban los hechos que

son el antecedente fáctico de la norma cuya aplicación pretendo. Fuente de prueba es
el hecho distinto (el hecho probatorio, secundario de Bentham) que nos sirve para
demostrar la existencia de otro hecho principal (el hecho a probar; esta distinción
aparece embrionariamente en Bentham). Por ejemplo, la declaración de un testigo de
la que surge que el actor fue embestido por el demandado. Medio de prueba es el
instrumento, cosa o persona que, a través de la actividad de las partes o del

35
 magistrado, sirve para extraer los hechos distintos (Fuentes de prueba), necesarios
para acreditar el hecho a probar. Así son medios de prueba, la testimonial, documental,
confesional, etc. Nuestro Código procesal prevé seis medios de prueba tradicionales, a
saber documentales, informativos, confesionales, testimoniales y periciales. También
se prevé el reconocimiento judicial como prueba directa. Los indicios a nuestro juicio,
como las presunciones, no son pruebas sino reglas que pueden hasta eximir de probar.
Las presunciones hominis, por lo que luego se dirá, no son una prueba ni están
reguladas en el capítulo de pruebas. Sin embargo el código procesal ha dejado un
ancho campo para poder ofrecer y producir prueba por medios no previstos o que
aparecen como consecuencia de la evolución de la técnica. Dispone el artículo 378 del
CPCCN (artículo 376 del CPCCBA) que: La prueba deberá producirse por los medios
previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o
de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de
terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no
previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean
semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez. Así se permiten
pruebas como las grabaciones, las filmaciones, las fotografías, las pruebas se sangre
(que han recibido sanción legal) como la histocompatibilidad de los tejidos (ADN),
etcétera. Objeto de la prueba consiste en los hechos que se deben demostrar. Y estos
hechos a demostrar pueden clasificarse (Chiovenda distinguía entre hechos
constitutivos, extintivos, impeditivos, convalidantes, etcétera). La prueba, en general,
es un medio para acreditar los hechos (el fin) y ganar el proceso.

2. Debe tenerse en cuenta que, en la estructura de la norma jurídica, que concede

derechos y establece obligaciones, existe siempre un supuesto de hecho (una
conducta determinada, debida o indebida) y un efecto jurídico o consecuencia que se
atribuye al acontecer de ese supuesto de hecho. En toda tesis normativa, demostrar la
verdad del supuesto de hecho es conseguir el efecto jurídico que la norma asigna al
mismo (ver, más adelante el tema de la carga de la prueba). La prueba es un medio
pues el hecho probatorio comprueba el hecho principal (es un medio para ello, el hecho
probatorio) y acreditado el hecho principal obtenemos la consecuencia o efecto jurídico
deseado.

3. Pero la prueba se hace difícil pues, el magistrado actúa como un historiador, sobre
hechos que, usualmente, están en el pasado. Si se tratara de la ciencia matemática
resultaría muy fácil y sin dudas establecer la exactitud de una operación aritmética,
como una multiplicación. En la operación 242 x 345 = 83.490; podemos a través de la
prueba del 9 establecer su veracidad. Así tenemos que 2 + 4 + 2 es = 8 (suma de los
36
 tres números del multiplicando 242); 3 + 4 + 5 es = 12 (suma de los tres números del
multiplicador 345) y 12 - 9 (por eso se llama prueba del 9) es = 3; si multiplicamos 8
(suma de los números del multiplicando) x 3 (suma y resta del 9 del multiplicador) nos
da 24 y 24 - 9 - 9 = 6. Ora bien si el resultado 83.490 es verdadero la suma (en
realidad es resta de 9) de toda la cifra, restando 9 en cada sub operación, debe dar 6.
8 + 3 = 11; 11- 9 = 2 + 4 = 6 (no se le puede restar 9 porque el 6 es inferior a 9). 6 + 9
= 15 - 9 = 6 y 6 - 0 = 6. En consecuencia, el resultado 83.490 es válido porque 6 es
igual a 6. Pero en derecho 2 x 2 no es 4 (en sentido figurado) y las pruebas no son
directas (el reconocimiento judicial que es una prueba directa no es de mucha utilidad,
en la mayoría de los casos) sino que son indirectas y representativas (como
documentos o testimonios). El documento es, esencialmente, representativo, hace
presente lo que está ausente. El juez que revisa un documento tiene la imagen en su
mente (se le presenta) de lo que sucedió en el pasado. Pero no estuvo en su redacción
ni en su firma. El magistrado que escucha un testimonio, hace presente lo que ocurrió
en el pasado, pero no está seguro de que haya ocurrido.

4. Pero pruebas científicas, como la de Histocompatibilidad de tejidos (ADN), con un

grado de certeza cercano al 100%, vinculan en tal grado al magistrado que, no puede
apartarse de sus conclusiones. Es una vuelta encubierta al sistema de la prueba legal.
La demostración científica acerca esta prueba a la demostración matemática. El juez
va a ser el autómata de la aplicación de las conclusiones de la ciencia a la
determinación de los hechos (sólo ha de controlar la legalidad de los procedimientos
probatorios). Ya no va a estar vinculado por la ley o tasa de la ley, sino por la ciencia y
sus descubrimientos científicos (y podría ser remplazado, en estos supuestos, por una
computadora que verificada la prueba dicte la sentencia del caso). Tal vez el adelanto
de las ciencias, en estos aspectos, torne real el límite a la discrecionalidad judicial. La
desconfianza, que la historia nos revela acerca de la libertad probatoria de los jueces
(en su apreciación de la prueba), y la circunstancia de que, en cada época de la
historia, se ha tratado de poner límites a una eventual discrecionalidad o arbitrio nos
lleva a límites más allá de la persuasión razonada o sana crítica. La ciencia es un
nuevo artilugio para limitar el arbitrio del juez.

5. Nuestros códigos procesales, a excepción de códigos modernos como el de La

Pampa, son del año 1968 con algunas modificaciones de no vital importancia. Así el de
la Nación (ley 17.454) y el de la provincia de Buenos Aires (ley 7425). Contemplan 6
medios de prueba tradicionales (Documental, confesional, testimonial, pericial,
informativa y reconocimiento judicial), aunque admiten otros medios probatorios a
condición de que sean lícitos, en sí mismo, o en su forma de extracción.
37
6. La prueba no versa sobre todos los hechos, sino sobre los articulados, controvertidos
y conducentes, conforme lo disciplina el artículo 364 del CPCCN. ¿Qué son los hechos
notorios? Son los hechos que el juez debe conocer en razón de su grado de cultura y
que son vividos por el círculo cultural en el lugar en que impone su decisión. Los
hechos evidentes por sí mismo no son objeto de prueba. Así, por ejemplo, que la luz es
más rápida que el sonido. La mente del juez suple a la de las partes, en caso de
hechos evidentes, porque el magistrado puede basarse en su experiencia. Esto es
acudir a su saber privado. Chiovenda ha hecho un verdadero culto de lo normal y lo
anormal. Es decir de lo que debe suceder según el curso natural de las cosas, de lo
que es accidental o excepcional. Los hechos reconocidos no son objeto de prueba. La
admisión expresa es el reconocimiento en los escritos constitutivos del proceso.
También puede conseguirse este reconocimiento por vía de la prueba de confesión.
Los hechos sobre los que recae una presunción legal están exentos de prueba. En
principio el derecho extranjero es considerado un hecho y como tal es objeto de prueba
por la parte que lo ha invocado. Este es el principio receptado por el artículo 375 del
CPCCBA. En el ámbito de la Nación, la reforma de la ley 22.434, agregó el siguiente
párrafo al artículo 377 del CPCCN: Si la ley extranjera invocada por alguna de las
partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la
relación jurídica materia del litigio. La prueba de la costumbre corresponde a quien la
alega. La costumbre puede ser fuente de derecho y tal es el caso de usos y prácticas
mercantiles. El principio de unidad, siguiendo a Devis Echandía (Teoría General de la
Prueba Judicial, T. I, p.117), significa que el conjunto probatorio del juicio forma una
unidad, y que, como tal, debe ser examinado y apreciado por el juez. El principio de
comunidad o adquisición procesal es una consecuencia de la unidad de la prueba, esto
es que ella no pertenece a quien la aporta y que es improcedente pretender que sólo a
éste beneficie, puesto que, una vez introducida legalmente al proceso, debe tenérsela
en cuenta para determinar la existencia del hecho a que se refiere, sea que resulte en
beneficio de quien la adujo o de la parte contraria, que bien puede invocarla. Decía
Couture que el procedimiento de la prueba no es sino una manifestación particular del
contradictorio. Como no se concibe el proceso sin debate, tampoco se puede concebir
que una parte produzca una prueba sin una rigurosa fiscalización del juez y el
adversario. Una prueba que se ha producido a espaldas del otro litigante, por regla
general es ineficaz. El principio de la ineficacia de la prueba ilícita está basado en que
sólo es válida la prueba que se haya producido en forma legal. El principio de
inmediación significa que es el juez, que va a dictar sentencia, quien interviene en
forma directa en la admisibilidad y luego en la producción de la prueba. Por ejemplo,

38
 admitiendo los testimonios y tomando la declaración de los mismos. En algunos casos
la ley procesal ha atemperado las reglas de la prueba y de la carga de la prueba, ante
la dificultad de probar ciertos hechos. En su caso ha admitido pruebas leviores o bien
ha eximido de probar hechos normales. En otros casos la ley procesal, en caso de
duda, beneficia o favorece a quien la existencia del hecho incierto o dudoso irrogaría
perjuicio. A esto se denomina favor rei o favor probationem. El principio de oralidad
depende del sistema procesal. Si el sistema es oral, las declaraciones serán orales y
viceversa. La oralidad permite la inmediación y la concentración de la prueba más que
el proceso escrito. El principio de originalidad significa que la prueba en lo posible debe
referirse directamente al hecho por probar, para que sea prueba de éste, pues si
apenas se refiere a hechos que a su vez se relacionan con aquél, se tratará de
pruebas de otras pruebas.

7. El tema de la carga probatoria, es decir de la distribución del trabajo probatorio, a

quién corresponde cada tarea, es algo que ha desvelado a la doctrina pero que es una
consecuencia directa de la falta de prueba. Mientras se pruebe ningún magistrado ha
de recurrir a la indagación de quién tenía el trabajo de probar a su cargo. Nuestros
Código Procesales han establecido dos conceptualizaciones de la carga de la prueba,
una empírica y otra jurídica. Para la primera (Chiovenda) la carga de la prueba
corresponde al que afirma un hecho o un precepto jurídico que el juez no tenga el
deber de conocer. Afirmar es sostener, es precisar que un hecho ha ocurrido. Los
hechos normales no se prueban. Para distribuir la prueba el maestro distinguía los
hechos en constitutivos (esenciales sin los cuales no nace el derecho y cuya prueba
corresponde al actor), extintivos (que terminan la relación jurídica, el pago y cuya
prueba corresponde normalmente al demandado), impeditivos, convalidativos. Por su
parte en el artículo 377 del CPCC (artículo 375 del CPCCBA) convive la teoría jurídica
de Rosenberg que se explica por sí sola. Si una norma jurídica consta de dos partes, la
primera, la descripción de un hecho y ante su ocurrencia la segunda parte asigna una
consecuencia o un efecto jurídico, para ganar el juicio hay que probarle al juez el
acaecimiento (ocurrencia) del hecho cuyo efecto me favorece. Para conseguir que el
juez condene a escriturar debo probar que celebre un boleto de compraventa y la
negativa a hacerlo.

8. La carga dinámica importa que el que está en mejores condiciones de probar tiene
que hacerlo. Que no corresponde a actor o demandado, según un criterio estático, sino
que con un criterio interactivo se asigna al que técnicamente tiene la prueba facilitada,
así el médico en relación a la tarea que realizó. El artículo 1735 del Código Civil y
Comercial receptó esta tesitura procesal e, incluso, indicó que el magistrado debía
39
 avisar a las partes la utilización de este mecanismo. También se receptó en materia de
proceso de familia (artículo 710 CCC; la carga de la prueba recae, finalmente, en quien
está en mejores condiciones de probar). Se basa en el principio de colaboración
probatoria en que ambas partes deben aportar al proceso, con buena fe, todos los
elementos para su resolución.

9. La inversión de la carga de la prueba es liberar de ella al que, normalmente, tiene la

tarea de hacerlo y asignarla al contrario. Ello ocurre cuando existen presunciones
legales iuris tantum y es la ley la que produce la inversión. Así que, para ser concebido
como hijo matrimonial tiene éste que haber nacido dentro de los 300 días de la
disolución del matrimonio (artículo 566 del CCC); sin embargo se puede probar que es
matrimonial el nacido a los 305 días (mediante prueba genética, por ejemplo). Prueba
de oficio es la que ordena el juez, sin alterar el equilibrio de las partes, para averiguar
la verdad material.

10. Si las pruebas no se producen dentro de los plazos, a pedido de la parte contraria, el
juez puede decretar negligencia en la producción de la prueba. Desde el primer
momento debe el que propone una prueba solicitar las medidas necesarias para que
ella se practique en tiempo oportuno, so pena de perder el derecho a producirla
(Alsina). Se ha distinguido negligencia de caducidad de la prueba. La caducidad es una
forma de negligencia, por lo que se puede hablar de negligencia por caducidad de la
prueba o de caducidad por negligencia. La única diferencia entre negligencia y
caducidad es que la primera se dicta, a pedido de parte, con sustanciación (traslado a
la parte contraria), mientras que la caducidad se decreta a pedido de parte, pero sin
substanciación. En materia de prueba testimonial el artículo 432 del CPCCN (artículo
430 del CPCCBA) tiene tres claros ejemplos de caducidad en estos términos: A pedido
de parte y sin sustanciación alguna, se tendrá por desistida del testigo a la parte que lo
propuso sí: 1. No hubiere activado la citación del testigo y éste no hubiese
comparecido, por esa razón, a la primera audiencia (audiencia principal). 2. No
habiendo comparecido aquél a la primera audiencia sin invocar causa justificada,
encontrándose debidamente citado, no requiere oportunamente las medidas de
compulsión necesarias para que comparezca a la audiencia supletoria (secundaria). 3.
Fracasada la segunda audiencia por motivos no imputables a la parte, ésta no
solicitare nueva audiencia dentro de quinto día.

11. Conforme al artículo 379 del CPCCN, texto según Ley 22.434, las resoluciones del
juez acerca de denegación, producción y sustanciación de la prueba, son inapelables.
Antes eran irrecurribles; el cambio está enderezado a que el juez de grado pueda
corregir el error mediante una revocatoria. En la provincia (artículo 377 del CPCCBA)
40
 las resoluciones del juez sobre prueba son irrecurribles. No se puede plantear recurso
alguno. No es ocioso destacar que, a pesar de estas normas de limitación recursiva, el
derecho de defensa queda garantizado por la posibilidad de replantear prueba en la
alzada en los recursos libres. Así la prueba, respecto de la cual medió declaración de
negligencia, por ejemplo. En tal caso la Cámara ha de revisar si la negligencia ha sido
bien o mal declarada. En este último supuesto mandará tramitar la prueba.

12. Hasta la revolución francesa imperó el sistema de la tarifa legal para apreciar la
prueba. Apreciar es fijar el valor de cada medio de prueba, el que es determinado por
la ley procesal con antelación al pleito. La ley fija un sistema forfatario o de tarifa:
Testis unis, testis nullus (testigo único, testigo nulo), los contratos superiores a $100 no
pueden ser probados por testigos, tiene que haber principio de prueba por escrito, etc.
El sistema de las tachas absolutas y relativas de testigos imperante hasta hace unos
años, es también parte del sistema de las pruebas legales. Contra este sistema,
aplicado por los parlamentos de París, reaccionó la revolución francesa cayendo al
sistema contrario que es el de la íntima convicción, la apreciación en conciencia. Es
que la razón iluminada no puede ser objeto de cortapisa alguna. Los jueces pueden
fallar con prueba, sin prueba o contra la prueba de autos. Esto llevó a excesos sin
cuento, como el de condenar por ser aristocrático el presunto culpable (el ejemplo de la
novela Historia en dos ciudades de Charles Dickens). El justo medio se ha alcanzado
con el sistema de la sana crítica. El juez no tiene prueba tarifada, salvo excepciones de
normas sustanciales, puede sentenciar sin estar limitado por la valoración del
legislador. Sin embargo, tiene límites y bien precisos. El juez está limitado por la lógica,
por las máximas de experiencia, por la congruencia, por las propias implicancias de su
saber privado que ha recibido de su herencia cultural (lo que no significa vivencia
personal), de persona esencialmente culta. No puede apartarse arbitrariamente de la
prueba, debe dar razones lógicas para hacerlo. Por ejemplo, si en una pericia el perito
médico establece la existencia de mala praxis, el juez no puede sacando argumentos
de su propia cosecha -no discutimos que pueda ser buena- descartar las conclusiones
del experto. El sistema de la sana crítica ha tenido consagración, como principio
general, en el artículo 386 del CPCCN (artículo 384 del CPCCBA) que dice: Salvo
disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba,
de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la
sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que
fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa. Luego, en relación a cada
prueba en particular tiene el CPCC aplicaciones particulares relativas al sistema de la
sana crítica. Así por ejemplo el artículo 456 del CPCCN (artículo 456 del CPCCBA) en

41
 cuanto a la prueba de testigos establece: Dentro del plazo de prueba las partes podrán
alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos. El juez apreciará, según las
reglas de la sana crítica, y en oportunidad de dictar sentencia definitiva, las
circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones.
En cuanto a la prueba de peritos el artículo 477 del CPCCN (artículo 474 del CPCCBA,
establece que: La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez
teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en
que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las
observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los
artículos 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca.

13. La prueba producida en otros expedientes puede ser decisiva. En cuanto a la prueba
de confesión entendemos que la confesión prestada ante otro juez, luego declarado
incompetente, o en otro juicio entre las mismas partes, sobre el que luego se decretó la
caducidad de instancia, tiene valor de la confesión expresa. Lo mismo y con reservas
puede suceder con relación a las indagatorias prestadas en sede penal. A esta prueba
se la llama trasladada porque se practica o admite en otro proceso y es presentada en
copia auténtica o mediante el desglose del original, si la ley lo permite (Devis
Echandía). Se entiende por pruebas extraprocesales o extrajudiciales las que ocurren
fuera de un proceso y sin intervención de un juez, como la confesión judicial y el
documento contractual (aun cuando al aportarse a un proceso adquieren la calidad de
judiciales) (Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, T. I, p.535).

14. La audiencia preliminar es más propia de un proceso oral que de un proceso escrito.
Fue implementada en Nación, por primera vez por la ley de mediación y fue modificada
por la ley 25.488. Antes de abrirse a prueba debe señalarse esta audiencia donde el
magistrado goza de amplias facultades y que no puede tomarse sin la presencia del
mismo. Es indelegable la presencia del juez, por lo tanto si no está la audiencia no se
realiza. Ello, es en razón de que la audiencia no ha de tomarse, si el juez no concurre a
la misma. No quiere decir que no pueda realizarse la ficción de que el juez concurrió,
firmó, no se llegó a un acuerdo y se pasó el expediente para formar cuadernos y
proveer la prueba. Es que, no vemos que ningún letrado vaya a solicitar el libro de
asistencia ni plantear cuestiones que luego redunden en su perjuicio, en el trato diario,
en el mismo juzgado. El texto actual del artículo 360 del CPCCN dice: “A los fines del
artículo precedente el juez citará a las partes a una audiencia, que presidirá, con
carácter indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizará la audiencia,
debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia. En tal acto: 1) Invitará a las
partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos. 2) Recibirá
42
 las manifestaciones de las partes con referencia a lo prescrito en el artículo 361 del
presente Código, debiendo resolver en el mismo acto. 3) Oídas las partes, fijará los
hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales
versará la prueba. 4) Recibirá la prueba confesional si ésta hubiera sido ofrecida por
las partes. La ausencia de uno de todos los absolventes, no impedirá la celebración de
la audiencia preliminar. 5) Proveerá en dicha audiencia las pruebas que considere
admisibles y concentrará en una sola audiencia la prueba testimonial, la que se
celebrará con presencia del juez en las condiciones establecidas en este capítulo. Esta
obligación únicamente podrá delegarse en el secretario o en su caso, en el
prosecretario letrado. 6) Si correspondiere, decidirá en el acto de la audiencia que la
cuestión debe ser resuelta como de puro derecho con lo que la causa quedará
concluida para definitiva. En la provincia de Buenos Aires la Justicia 2020 está
implementando un sistema similar, como pruebas piloto para el desembarco del
proceso oral en la provincia de Buenos Aires.

15. Documento es la representación objetiva de un pensamiento. Bajo este punto de

vista documento es desde una mesa a una grabación, desde un instrumento público o
privado hasta una fotografía. La prueba documental es una prueba indirecta pues el
juez toma conocimiento de los hechos a través de una cosa (instrumento, fotografía o
grabación). Existen varias clasificaciones de los documentos como materiales y
literales, autógrafos y heterógrafos, pero la más importante es la de los instrumentos.
Dispone el artículo 287 del nuevo Código Civil y Comercial que, los instrumentos
particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados.
Vale decir que, únicamente, se consideran instrumentos privados a los firmados y
puede haber instrumentos particulares, que son los no firmados. Según el nuevo
Código hay una nueva clasificación de los instrumentos en Particulares, Privados (son
los particulares firmados) y los públicos. Con relación, a los instrumentos particulares,
el señalado artículo 287 CCC agrega: Si no lo están (firmados), se los denomina
instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no
firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos
y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información.
Los documentos pueden estar en poder de la parte contraria y se puede intimar su
presentación, indicando su contenido, y luego, ante la negativa o silencio, probar su
existencia por cualquier medio probatorio. Si el documento está en poder de un tercero,
éste podría negar su presentación indicando que es de su propiedad o que está
amparado por un secreto profesional. En este último caso, la parte o el juez podrían
eximir al tercero de la guarda del secreto.

43
16. El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez
ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la
precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones
precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos
técnicos que se apliquen (artículo 319 del CCC). El nuevo CCC indica que la firma
prueba la autoría de la declaración de voluntad, más ya no dice que la firma es
condición esencial para la existencia de todo acto bajo la forma privada, por la sencilla
razón de que se consideran instrumentos a los particulares no firmados. Los
instrumentos privados tradicionales, son los suscritos con firma manuscrita o en algún
caso de otra suerte (como iniciales o signos -equiparable ahora a la firma-, impresión
digital, más ello excede los contenidos de estas lecciones). Si bien no existe, como en
Francia, una equiparación de la firma digital con la firma manuscrita se considera que
el requisito de la firma, en los documentos generados electrónicamente queda
satisfecho con la utilización de la firma digital. Si acompañamos un instrumento
privado, debemos ofrecer como prueba subsidiaria la pericial caligráfica para verificar
su autenticidad. Puede ser que, corrido el traslado del documento quede reconocido.
Dice el artículo 314 del CCC que: Todo aquel contra quien se presente un instrumento
cuya firma se le atribuye debe manifestar si ésta le pertenece. Los herederos pueden
limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante. La autenticidad
de la firma puede probarse por cualquier medio. El reconocimiento de la firma importa
el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. El instrumento privado
reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya firma está certificada por
escribano, no puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por
vicios en el acto del reconocimiento. La prueba resultante es indivisible. Dice el artículo
289 del nuevo CCC que, son instrumentos públicos: a) las escrituras públicas y sus
copias o testimonios; b) los instrumentos que extienden los escribanos o los
funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes; c) los títulos emitidos
por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a
las leyes que autorizan su emisión. Por su parte el artículo 290, en cuanto a los
requisitos del instrumento público, señala: a) la actuación del oficial público en los
límites de sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea
generalmente tenido como comprendido en ella; b) las firmas del oficial público, de las
partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o
a ruego, el instrumento carece de validez para todos. En cuanto a su eficacia
probatoria el artículo 296 establece que el instrumento público hace plena fe: a) en
cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial

44
 público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en
juicio civil o criminal; b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre
convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos
directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se
produzca prueba en contrario. La forma de articular la falsedad en un proceso es la
redargución de falsedad: Primero es necesario impugnar por falso el instrumento
público al contestar la demanda o el traslado de la documentación o al contestar la
reconvención o el traslado de la documentación. Luego tengo 10 días para iniciar el
incidente de redargución de falsedad con intervención del oficial público. En los
instrumentos privados se requiere la prueba pericial caligráfica o de cotejo de letras la
que está a cargo de quién acompaña el instrumento, ya que no se presume auténtico.

17. En cuanto al valor probatorio de los documentos en general, ya nos hemos expedido
en el punto anterior. El hecho de que el correo, generalmente, no esté firmado, no
implica descartar su valor probatorio, como elemento indiciario o presuncional para la
existencia de determinados hechos o contratos. Nuestro Código Civil, hoy derogado,
con su antigua redacción, contenía normas por las cuales se puede asignar valor
probatorio a un correo electrónico. Así, podía considerarse al correo como un
instrumento particular no firmado (artículo 1190 del Código Civil). Y si su validez es
reconocida, por prueba informativa y/o pericial, y ser atribuido a un autor, puede
constituirse en principio de prueba por escrito (artículo 1191 del Código Civil y). Según
el nuevo CCC y aplicando los artículos 287 y 319 puede acreditarse valor probatorio a
los correos no firmados (ver más arriba). Estos instrumentos particulares, según el
nuevo CCC, deben analizarse a la luz de la congruencia, procedimientos técnicos y
demás pautas que señala el artículo 319. Vamos a ver ejemplos y jurisprudencia
anteriores que tienen en cuenta lo que la ley ahora establece.

18. La prueba de informes procede sobre hechos que surjan de libros, registraciones y
documentación del informante. Con este medio de prueba, en muchas oportunidades,
se tratan de suplir otros medios probatorios como la prueba testimonial con un menor
contralor. Así, se solicita informes al Taller El Ñandú, que es de José González para
que informe si el vehículo fue reparado y cuánto se pagó. Ese pedido de informes es
inválido (artículo 397 del CPCCN; artículo 395 CPCCBA). José González tiene que
declarar como testigo (aquí debe acudirse al concepto de originalidad de la prueba). No
es lo mismo que se pida la autenticidad de un presupuesto y de una factura de Centro
Automotores SA en donde el informante contestará de acuerdo a sus libros y
registraciones comerciales. Esto es de suma importancia pues, en caso de duda, hasta
puede pedirse la exhibición de los asientos o peritarse los mismos.
45
19. El informe puede ser impugnado para lo que deben estar las partes muy atentas. El
pedido de informes se contesta al juzgado y secretaría y cuando llega al mismo, se
dicta un proveído haciendo saber o agregándolo nada más. Dicho auto se notifica por
ministerio de la ley. Tenemos cinco días para impugnar el informe y esa impugnación
debe ser por no ajustarse el informe a las constancias documentales. Con relación a
ello, el artículo 403 del CPCCN dispone que sin perjuicio de la facultad de la otra parte
de formular las peticiones tendientes a que los informes sean completos y ajustados a
los hechos a que han de referirse, en caso de impugnación por falsedad, se requerirá
la exhibición de los asientos contables o de los documentos y antecedentes en que se
fundare la contestación. La impugnación sólo podrá ser formulada dentro de quinto día
de notificada por ministerio de la ley la providencia que ordena la agregación del
informe. Cuando, sin causa justificada, la entidad privada no cumpliere el
requerimiento, los jueces y tribunales podrán imponer sanciones conminatorias, en los
términos del artículo 37 CPCCN y a favor de la parte que ofreció la prueba.

20. Si las entidades públicas o privadas no contestan en el plazo establecido por la ley
procesal, debe pedirse la reiteración del pedido de informes en el plazo de cinco días.
En caso de no hacerlo y a pedido de la parte contraria, sin substanciación, se produce
la caducidad de la prueba de informes (artículo 402 del CPCCN; artículo 400 del
CPCCBA).

CAPÍTULO VII

PRUEBA CONFESIONAL Y TESTIMONIAL. PERICIAL Y RECONOCIMIENTO

JUDICIAL

SÍNTESIS

1. En forma muy clara ha dicho Chiovenda que confesión es la declaración que hace una
parte de la verdad de los hechos afirmados por el adversario y favorables a éste.
Kielmanovich entiende por confesión a la declaración de parte relativa a hechos
personales, o de conocimiento personal del declarante, pasado y contrario a su interés.
Las formas de provocar la confesión son la absolución de posiciones y el interrogatorio
libre. Como todos los medios de prueba y luego de la reforma de la ley 25.488 deben
ser ofrecidos con los escritos constitutivos del proceso (demanda, contestación a la
demanda, reconvención, contestación a la reconvención; artículo 333 del CPCCN). En
la provincia puede ofrecerse la prueba dentro de los diez primeros días de abierta la
causa a prueba. La audiencia de absolución de posiciones es la forma de provocar la
46
 confesión en un proceso. La absolución de posiciones es, en realidad, el interrogatorio
formal y estricto del derecho romano. Chiovenda indicaba que mediante el
interrogatorio las actividades de las partes se encuentran en una relación más especial.

2. Pueden ser citadas a absolver posiciones las personas individuales, las personas
jurídicas y los Representantes necesarios o legales. En las personas jurídicas la
citación recae en el órgano o Representante legal. En una sociedad anónima el
Presidente del Directorio; en una sociedad de responsabilidad limitada cualquiera de
los gerentes con uso de la firma social si la representación es indistinta; en una
sociedad de hecho cualquiera de los socios. Sin embargo, la persona jurídica puede
oponerse a la absolución de posiciones del órgano por entender que quien tenía real
conocimiento de los hechos era un gerente o un director específico de la sociedad.
Esta oposición debe hacerse dentro del quinto día de haberse recibido la notificación
de la audiencia de posiciones. La cuestión de la elección del absolvente, en las
personas jurídicas, genera diversos problemas que la norma no ha resuelto
adecuadamente ya que entra en colisión con otras normas. El artículo 406 del CPCCN
(artículo 404 del CPCCBA) dice que la persona jurídica, sociedad o entidad colectiva
podrá oponerse, dentro de quinto día de notificada la audiencia, a que absuelva
posiciones el representante elegido por el ponente, siempre que: 1 Alegare que aquél
no intervino personalmente o no tuvo conocimiento directo de los hechos. 2 Indicare,
en el mismo escrito, el nombre del representante que absolverá posiciones. 3 Dejare
constancia que dicho representante ha quedado notificado de la audiencia, a cuyo
efecto éste suscribirá también el escrito. El juez, sin sustanciación alguna, dispondrá
que absuelva posiciones el propuesto. No habiéndose formulado oportunamente dicha
oposición o hecha la opción, en su caso, si el absolvente manifestare en la audiencia
que ignora los hechos, se tendrá por confesa a la parte que representa. El primer
problema que se plantea es el del plazo ya que este artículo establece la posibilidad
que se produzca la elección del absolvente, por la persona jurídica, dentro del quinto
día de notificada la fecha de la audiencia de posiciones. Ora bien, la audiencia se
notifica con una anticipación de tres días y en caso de urgencia hasta con un día de
anticipación (artículo 409 del CPCCN; artículo 407 del CPCCBA). ¿Cómo juegan estos
plazos? Tienen más valor los cinco días para oponerse o los tres para notificarse (la
notificación puede hacerse con más días de anticipación, pero hasta tres días antes
vale). A nuestro juicio, la persona jurídica tiene los cinco días que establece la norma y,
en su caso, puede pedir la suspensión de la audiencia y la fijación de una nueva e
ínterin procederá a elegir el absolvente. También debemos aclarar que la facultad de
oponerse es un derecho de la persona jurídica. Cuando se actúa mediante

47
representantes necesarios, éstos pueden ser citados a absolver posiciones. Pero,
solamente pueden absolver posiciones sobre hechos en que hayan intervenido
directamente los representantes, en forma personal. Los apoderados pueden ser
citados a absolver posiciones sobre hechos en los que intervinieron -vigente el
mandato- en representación de sus mandantes. También pueden absolver sobre
hechos anteriores, cuando el mandante esté fuera del lugar del juicio, tengan
facultades para hacerlo y no medie oposición de la parte contraria. Si el mandante está
fuera del lugar del juicio (a más de 300 kilómetros; artículo 420 del CPCCN, artículo
418 del CPCCBA) no puede absolver en el juzgado, deberá hacerlo por oficio o
rogatoria o su absolución debe ser desistida. Por ello, es muy probable que la parte
contraria preste su conformidad. Cuando se provee la prueba, en cada cuaderno de
prueba, si es que lo hay luego de la reforma al artículo 380 del CPCCN, se señala
audiencia para la absolución de posiciones, la que debe ser notificada con tres días de
antelación en el domicilio real o denunciado si la parte actúa por apoderado y en el
domicilio constituido si actúa por su propio derecho. A este respecto, el artículo 409 del
CPCCN (artículo 407 del CPCCBA) dice que el que deba declarar será citado por
cédula, bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa será tenido
por confeso en los términos del artículo 417. La cédula deberá diligenciarse con TRES
(3) días de anticipación por lo menos. En casos de urgencia debidamente justificada
ese plazo podrá ser reducido por el juez, mediante resolución que en su parte
pertinente se transcribirá en la cédula; en este supuesto la anticipación en su
diligenciamiento no podrá ser inferior a UN (1) día. La parte que actúa por derecho
propio será notificada en el domicilio constituido. No procede citar por edictos para la
absolución de posiciones. Existen ciertos dignatarios y funcionarios de jerarquía que no
tienen la carga de concurrir a absolver posiciones. A este respecto, el artículo 407 del
CPCCN (artículo 405 del CPCCBA con otra redacción) establece que cuando litigare la
Nación, una (1) provincia, una (1) municipalidad o una (1) repartición nacional,
provincial o municipal, o sus entes autárquicos sujetos a un régimen general o
especial, u otros organismos descentralizados del Estado Nacional, provincial o
municipal, o empresas o sociedades del Estado o sociedades con participación estatal
mayoritaria Nacional, Provincial o municipal, entes inter-estaduales de carácter
nacional o internacional así como entidades bancarias oficiales nacionales o
internacionales, así como entidades bancarias oficiales, nacionales, provinciales o
municipales, la declaración deberá requerirse por oficio al funcionario facultado por ley
para, la representación bajo apercibimiento de tener por cierta la versión de los hechos
contenida en el pliego, si no es contestado dentro del plazo que el tribunal fije o no lo

48
 fuere en forma clara y categórica, afirmando o negando (texto original modificado por:
Ley 23.216 Art.1).

3. El pliego debe ser presentado con una anticipación de media hora en relación a la
hora de audiencia fijada para que se produzca la prueba. A este respecto, el artículo
410 del CPCCN (artículo 408 del CPCCBA) dice que la parte que pusiese las
posiciones podrá reservarlas hasta la audiencia en que deba tener lugar la declaración,
limitándose a pedir la citación del absolvente. El pliego deberá ser entregado en
secretaría MEDIA (1/2) hora antes de la fijada para la audiencia, en sobre cerrado al
que se le pondrá cargo. Si la parte que pidió las posiciones no compareciere sin justa
causa a la audiencia, ni hubiese dejado pliego, y compareciese el citado, perderá el
derecho de exigirlas. La forma del pliego, entonces, es muy formal. Al absolvente no se
le pregunta, no es un testigo. La única forma de preguntarle es en el interrogatorio libre
que veremos luego. Al absolvente se le afirman hechos, los que debe contestar por Sí
o por No. Después puede hacer las aclaraciones que estime convenientes. Cuando se
inicia una audiencia el empleado o funcionario, que la toma, o el juez, si está presente
en la audiencia, le dice a la persona que debe estar sentada mirando al empleado, con
la contraria y el letrado que asiste al absolvente a sus espaldas, que la parte contraria,
por intermedio del juzgado, le va a realizar una serie de afirmaciones y que el
absolvente, bajo juramento debe decir si son ciertas o no son ciertas: Si o no. Después
podrá hacer las aclaraciones que juzgue pertinentes. Me entendió sí o no. No conteste
de inmediato, pues su letrado podría oponerse, en los términos del artículo 414 del
CPCCN, a la afirmación y en tal caso no debería contestarla. Este artículo establece
que si la parte estimare impertinente una pregunta, podrá negarse a contestarla en la
inteligencia de que el juez podrá tenerla por confesa si al sentenciar la juzgare
procedente. De ello sólo se dejará constancia en el acta, sin que la cuestión pueda dar
lugar a incidente o recurso alguno. En cuanto al contenido de las contestaciones ya
adelantamos algo y lo volvemos a repetir. Las posiciones, sobre hechos personales, se
contestan por sí o por no. Dice el artículo 413 del CPCCN (artículo 411 del CPCCBA)
que si las posiciones se refieren a hechos personales, las contestaciones deberán ser
afirmativas o negativas. El absolvente podrá agregar las explicaciones que estime
necesarias. Cuando el absolvente manifestare no recordar el hecho acerca del que se
le pregunta, el juez lo tendrá por confeso en la sentencia, siempre que las
circunstancias hicieren inverosímil la contestación. Es decir se le afirma al absolvente:
Para que jure como es cierto que me debe mil pesos y él debe contestar: Sí es cierto o
no es cierto (aclarando luego si quiere). Se ha derogado el artículo 416 que establecía
la forma del acta. No hay que olvidarse que la prueba de confesión ahora se recibe en

49
 la audiencia preliminar (artículo 360 del CPCCN). Y si no se recibiera en dicha
audiencia se aplicarán las normas generales establecidas en el artículo 125 del
CPCCN, texto según ley 25.488.

4. La confesión expresa tiene el valor de plena prueba y acreditación del hecho

confesado, es un coletazo de la prueba legal. Este valor puede desaparecer cuando se
oponga a constancias instrumentales fehacientes anteriores, no pueda constituir
prueba del hecho (reconocer que un derecho real está en cabeza de otra persona) o
recayere sobre hechos cuya investigación prohíba la ley. [La confesión ficta es la
confesión presumida por ley que ocurre cuando una de las partes, habiendo sido
debidamente citada, no comparece a la audiencia de absolución de posiciones (dicha
incomparecencia debe ser injustificada), o bien, comparece pero se niega a responder
o sus respuestas son evasivas. En ese caso, y a pedido de parte contraria, se lo podrá
tener por confeso en forma ficta. El juez, al dictar la sentencia, considerará el valor de
esta confesión, junto con las demás pruebas producidas, según las reglas de la sana
crítica.] También se asimila a esta confesión presumida por la ley, el silencio, cuando el
juez advierte que puede tener por reconocido el hecho o la negativa a contestar. El
absolvente puede acreditar con certificado médico su inasistencia, con anterioridad a la
audiencia, con certificado del que conste la enfermedad, el lugar donde se encuentra y
el tiempo que durará el impedimento. En tal caso enerva los efectos de su ausencia.
Confesión extrajudicial o extra procesal es la que se realiza fuera del expediente ante
un tercero, por ejemplo.

5. En segunda instancia es excepcional la absolución de posiciones, por varias razones.

En primer lugar, nuestra apelación no es plena y la apertura a prueba es sumamente
restrictiva. En segundo lugar, sólo puede realizarse en apelaciones libres en proceso
ordinario en Nación y en Provincia de Buenos Aires (en el sumario, que no está
derogado en provincia, sólo se admite absolución de posiciones en primera instancia).

6. El interrogatorio libre, es el que no está sujeto a las restricciones formales de la

sacramental prueba de posiciones. En nuestro país, los jueces son reacios a “meterse
en problemas” y por lo tanto no hacen lugar a las preguntas recíprocas o las limitan de
manera absurda. La sugerencia de acompañar un interrogatorio es muy saludable,
pues caso contrario se le informará que no se hace lugar a la prueba pues no se
ofreció dicho interrogatorio. Ello está siendo superado, en la actualidad, con la
audiencia preliminar y la Justicia 2020 en la provincia de Buenos Aires. El texto actual
del artículo 415 del CPCCN, luego de las reformas de la ley 25.488, establece: “El juez
podrá interrogar de oficio a las partes en cualquier estado del proceso y éstas podrán
hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren convenientes, en
50
 la audiencia que corresponda, siempre que el juez no las declare superfluas o
improcedentes por su contenido o forma”. Con la reforma se amplía la facultad del juez
de interrogar directamente a las partes, en cualquier etapa del proceso, para requerirle
explicaciones o su versión de los hechos.

7. La prueba de confesión y su variante de la absolución de posiciones se encuentra muy

devaluada en la hora actual, porque se ha perdido la fe en la religión y decir la verdad
no es opción cuando está en juego nuestro patrimonio. Por eso la Ley de
Enjuiciamiento Civil Española la ha eliminado.

8. Testigo es un tercero extraño al juicio que va a deponer sobre hechos que han caído
bajo el dominio de sus sentidos (ha visto u oído). El objeto del testimonio no es
únicamente el hecho percibido, como los deducidos de éstos, sus juicios y opiniones
sobre los mismos, incluyendo su calificación jurídica y los hechos realizados por el
propio declarante pueden ser objeto del testimonio (Devis Echandía, Teoría general de
la prueba judicial, T. II, p.33, número 192). Los códigos de fondo han establecido
limitaciones a la prueba testimonial, haciendo concesiones al sistema de las pruebas
legales. Por ejemplo, los contratos superiores a un importe determinado no pueden ser
probados con testigos y tiene que haber un principio de prueba por escrito (artículo
1193 del Código Civil). El nuevo Código Civil y Comercial si bien ha mantenido algunas
limitaciones, ha suavizado la limitación, de vieja prosapia pues ya estaba en la
Ordenanza de Moulins de 1566. Solamente hay testigos excluidos. Ellos son los
consanguíneos en la línea directa (ascendientes y descendientes: abuelo, padre, hijo) y
los afines en la línea directa (suegra-yerno, suegro-nuera). También están excluidos
los cónyuges entre sí. Estos testigos no pueden declarar, su testimonio está excluido.
Sin embargo, pueden ser citados para que reconozcan los documentos que se le
exhiban.

9. Luego de la reforma de la ley 25.488, en el orden Nacional, la prueba testimonial debe

ofrecerse en los juicios de conocimiento ordinario y sumarísimo (el sumario ha sido
suprimido), con los escritos constitutivos del proceso (artículo 333 del CPCCN). En la
provincia de Buenos Aires, en cambio, en el juicio ordinario la prueba testimonial puede
ofrecerse hasta el décimo día de abierta la causa a prueba. En los juicios sumario y
sumarísimo con los escritos constitutivos del proceso. La Justicia 2020, en los lugares
en la que se la ha implementado, está variando esta situación, en la provincia (en
algunos detalles). El artículo 333 del CPCCN, reformado por la ley 25.488, establece
que cuando se ofrece prueba testimonial se deben indicar los extremos que se quieren
probar con las declaraciones. Amén de lo requerido por el artículo 333 del CPCCN y,
específicamente, en cuanto a la forma del ofrecimiento de testigos, el artículo 429 del
51
 CPCCN (artículo 427 del CPCCBA) dice que cuando las partes pretendan producir
prueba de testigos, deberán presentar una lista de ellos con expresión de sus nombres,
profesión y domicilio. En el orden nacional el número máximo de testigos que se
admite es de 8. A este respecto el artículo 430 del CPCCN dice que los testigos no
podrán exceder de OCHO (8) por cada parte. Si se hubiere propuesto mayor número,
se citará a los OCHO (8) primeros, y luego de examinados, el juez, de oficio o a
petición de parte, podrá disponer la recepción de otros testimonios entre los
propuestos, si fueren estrictamente necesarios y, en su caso, ejercer la facultad que le
otorga el artículo 452. En provincia hasta 12 en el juicio ordinario. En los juicios
sumario, sumarísimo y los incidentes el número máximo de testigos que se puede
ofrecer es de 5. En cuanto a la carga de la citación el artículo 434 del CPCCN (artículo
432 del CPCCBA) establece que el testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la
parte que lo propuso asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia; en este
caso, si el testigo no concurriere sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin
sustanciación alguna se lo tendrá por desistido. Si el testigo está en ajena jurisdicción
debe declarar conforme a la ley 22.172. El testigo tiene tres deberes, comparecer,
declarar y decir la verdad.

10. Para la declaración de los testigos se fijan dos audiencias: Una principal y otra
supletoria. Se notifica la primera con la prevención de que si no comparece y no
justifica su ausencia, será traído a la supletoria por la fuerza pública. La caducidad de
la prueba testimonial, a pedido de parte y sin sustanciación, ocurre en tres casos: Si el
testigo no es notificado y no comparece a la primera audiencia; si el testigo es
notificado a la primera audiencia y no comparece y no se urge su citación por la fuerza
pública y no comparece a la segunda audiencia (supletoria); si el testigo es notificado a
la primera audiencia y no comparece, citado por la fuerza pública y no es encontrado y
no comparece a la segunda audiencia y no se solicita una tercera audiencia dentro del
quinto día.

11. La recepción de la prueba testimonial se hace en audiencia, cuya fijación vimos

precedentemente. En la audiencia, estarán presentes, si lo desean, las partes y sus
letrados o sólo los apoderados. El interrogatorio escrito puede agregarse antes de la
audiencia o bien preguntarse de viva voz. Al testigo se le pregunta no se le afirma,
como l absolvente. Para que diga el testigo si presenció un accidente y como lo s abe.
Siempre se le pregunta primero por las generales de la ley, es decir si conoce a las
partes y de donde, si es amigo o enemigo, pariente, acreedor o deudor, si tiene juicio
pendiente y si se beneficia con el resultado del pleito. La última pregunta del pliego es
de público y notorio, es decir si lo que dice podía ser conocido por todos los que
52
 estuvieran en su lugar. Se toman las preguntas de quién propuso el testigo, el que
puede ampliar el interrogatorio; luego se permite repreguntar y preguntar a la parte o
partes contrarias. El testimonio se valora según las reglas de la sana crítica y se puede
cuestionar la idoneidad del testigo durante el período de prueba.

12. Cuando el testigo se domicilia en ajena jurisdicción debe declarar en la misma y no

en donde tramita el juicio principal. La declaración se hace por medio de oficio ley
22.172. Es necesario ofrecer la prueba, acompañar el interrogatorio e indicar los
profesionales autorizados a correr con el diligenciamiento que tengan tomo y folio en el
Colegio de la jurisdicción donde se ha de producir la prueba. El artículo 453 del
CPCCN (artículo 451 del CPCCBA) dice que en el escrito de ofrecimiento de prueba, la
parte que hubiese presentado testigos que deban declarar fuera del lugar del juicio,
acompañará el interrogatorio e indicará los nombres de las personas autorizadas para
el trámite del exhorto u oficio, quienes deberán ser abogados o procuradores de la
matrícula de la jurisdicción del tribunal requerido, excepto cuando por las leyes locales
estuvieren autorizadas otras personas. Los comisionados podrán sustituir la
autorización. No se admitirá la prueba si en el escrito no se cumplieren dichos
requisitos. En caso de no cumplirse con la norma se produce la caducidad automática
de la prueba. Este es otro supuesto de caducidad. El artículo 455 del CPCCN (mismo
artículo CPCCBA) establece las personas que están exceptuadas de la obligación de
comparecer. Dice la norma que se exceptúa de la obligación de comparecer a prestar
declaración a los funcionarios que determine la reglamentación de la Corte Suprema.
Dichos testigos declararán por escrito, con la manifestación de que lo hacen bajo
juramento o promesa de decir verdad, dentro del plazo que fije el juzgado, debiendo
entenderse que no excederá de DIEZ (10) días si no se lo hubiese indicado
especialmente. La parte contraria a la que ofreció el testigo podrá presentar UN (1)
pliego de preguntas a incluir en el interrogatorio. El juez tiene amplias facultades, en
materia de prueba de testigos. Así puede disponer de oficio declaraciones de testigos
indicados por las partes, aunque hayan sido desistidos por éstas. Puede llamar a los
testigos nuevamente a declarar, puede proponer otras preguntas, puede carearlos, etc.

13. Perito es un tercero extraño al juicio que declara por escrito o rinde explicaciones
sobre hechos de naturaleza técnica para los que tiene título que acredita su idoneidad
en la materia o bien es idóneo, cuando no se expidan títulos sobre la materia a periciar.
La diferencia que existe con el testimonio, es que los testigos son infungibles y los
peritos son fungibles. ¿Cómo se explica esto? El testigo que presenció el hecho, es
irremplazable. Nadie más que él lo vio. Por eso, en materia penal, se protegen testigos
para evitar que desaparezca el testimonio. Por eso el testimonio es infungible. Sin
53
 embargo, los peritos pueden ser reemplazados, por eso se dice que son fungibles. El
artículo 464 del CPCCN (artículo 462 del CPCCBA) establece que si la profesión
estuviese reglamentada, el perito deberá tener título habilitante en la ciencia, arte,
industria o actividad técnica especializada a que pertenezcan las cuestiones acerca de
las cuales deba expedirse. En caso contrario, o cuando no hubiere en el lugar del
proceso perito con título habilitante, podrá ser nombrada cualquier persona con
conocimientos en la materia. Es decir que admite las dos suertes de peritos, los que
tienen título habilitante y los idóneos. A partir de las reformas de la ley 22.434 las
pericias se realizan por perito único designado de oficio, en todos los supuestos. Se
abandonó así la anacrónica figura del perito de parte, que realmente era de “parte”, la
que se mantiene en la provincia de Buenos Aires. Para salvar la asistencia técnica de
las partes, aparece con la reforma la figura del consultor técnico. Existen casos en que
la ley procesal abandona la figura del perito único y la peritación es colegiada (por tres
peritos), tal es el caso de los juicios de declaración de incapacidad y los de nulidad de
testamento. El artículo 626, inciso 3, del CPCCN (artículo 620, inciso 3, del CPCCBA)
prevé, en los casos de insania, la designación de tres médicos psiquiatras o legistas,
ahora de un equipo interdisciplinario.

14. En la Nación, la prueba pericial se ofrece, en los juicios de conocimiento ordinario y

sumarísimo (el sumario ha sido suprimido), con los escritos constitutivos del proceso,
conforme lo señala el artículo 333 del CPCCN, texto según ley 25.488. Quedan
superados, en consecuencia, los problemas que planteaba la ley 24.573 de mediación.
En la provincia de Buenos Aires el ofrecimiento de prueba pericial puede realizarse
dentro de los diez primeros días de quedar firme el auto de apertura a prueba. En los
juicios sumario, sumarísimo e incidentes, en la provincia, la prueba pericial debe
ofrecerse con los escritos constitutivos del proceso. En el proceso de conocimiento
ordinario, siempre en la provincia, subsiste el perito de parte como se vio en la última
parte del punto anterior. Cuando se ofrece la prueba debe indicarse la especialización
del perito: Médico, médico legista, calígrafo, contador, auditor, técnico, etc. También se
tienen que indicar los puntos de pericia. Cuando se ofrece la prueba debe indicarse la
especialización del perito: Médico, médico legista, calígrafo, contador, auditor, técnico,
etc. También se tienen que indicar los puntos de pericia. El perito se designa de lista y
en provincia por el sistema Ulpiano. Tiene 3 días para aceptar el cargo y en 5 días
puede solicitar anticipo de gastos. Puede ser recusado con causa. Antes de realizar la
pericia debe realizar tareas previas, como examinar al paciente, constatar el lugar,
libros, etcétera. Debe avisar cuando lo hace.

54
15. Como vimos en el punto anterior, Previo a realizar la pericia es indispensable, en la
gran mayoría de los casos, realizar actos preparatorios de la misma, como la
revisación del actor, que sufrió un accidente por el perito médico o la constatación de
lugares, o la revisación de libros en una pericia contable, por ejemplo. En estos casos
el perito deberá indicar, con la antelación suficiente, el día y la hora en que ha de
realizar dichos actos preparatorios para que las partes puedan controlar la prueba.
Informado en el expediente o en los cuadernos de prueba, el magistrado lo hará saber
a las partes, disponiendo su notificación que deberá realizar el experto. Si esto no se
hace y no concurren las partes se puede solicitar la nulidad de la pericia. Esto surge
del artículo 471 del CPCCN (artículo 469 del CPCCBA). La pericia se presenta por
escrito, con copias para su traslado a las partes. En la pericia el perito debe dar cuenta
de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde la
pericia (artículo 472 del CPCCN). Los consultores pueden presentar, dentro del mismo
plazo que el perito, informe por separado. Empero ello no es una pericia. El dictamen
sólo lo hace el perito de oficio. El trámite posterior está regulado por el artículo 473 del
CPCCN el que dice que del dictamen del perito se dará traslado a las partes, que se
notificará por cédula. De oficio o a instancia de cualquiera de ellas, el juez podrá
ordenar que el perito dé las explicaciones que se consideren convenientes, en
audiencia o por escrito, atendiendo a las circunstancias del caso. Si el acto se
cumpliere en audiencia y los consultores técnicos estuvieren presentes, con
autorización del juez, podrán observar lo que fuere pertinente; si no comparecieren esa
facultad podrá ser ejercida por los letrados. El artículo 476 del CPCCN dispone que a
petición de parte o de oficio, el juez podrá requerir opinión a universidades, academias,
corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o
técnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta
especialización. El juez no está vinculado por el dictamen pericial, salvo el caso de
incapacidad por insania en que si los peritos establecen que el presunto insano no está
incapacitado dicho dictamen es obligatorio y prueba legal para el juez. Debe rechazar
el pedido de declaración de incapacidad. En todos los demás casos el juez debe
valorar el dictamen conforme las reglas del sistema de la sana crítica (artículo 477 del
CPCCN).

16. En cuanto al consultor técnico, lo fundamental es que no emite dictamen. El único

que dictamina es el perito único de oficio.

17. La ley 24.432 incorporó al CPCCN un párrafo, que transcribimos en nota más arriba,
por el cual sólo se puede ir contra el vencedor en las costas por el 50%. Sin embargo,
al Código Procesal Provincial, no se agregó párrafo alguno al artículo 77 que limitara el
55
 derecho del perito a perseguir, bajo ciertas circunstancias, la totalidad de sus
honorarios de la parte vencedora no condenada en las costas. La norma del art. 476
del Código Procesal Civil y Comercial no excluye el derecho del perito para pretender
el cobro de sus gastos y honorarios frente a quien no fue condenado en costas pues en
su carácter de auxiliar del juez no depende de las partes ni las representa. Por la
función que corresponde al perito en su carácter de auxiliar del tribunal, puede
perseguir el cobro de sus honorarios contra cualquiera de las partes y con abstracción
del resultado del pleito, sin perjuicio de repetir la parte que los abonó contra la
contraria, de acuerdo con la forma en que se hubieran impuesto las costas. El artículo
505 del Código Civil derogado había establecido una limitación. El actual artículo 730
del nuevo CCC ha mantenido la limitación. Dice la norma que: Si el incumplimiento de
la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral, la
responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de
todo tipo, allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no debe
exceder del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción o
instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas
conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las
profesiones y especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a
prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado,
no se debe tener en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han
representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas.

18. Chiovenda definía la inspección ocular como la prueba mediante la cual el juez
recoge las observaciones directas de sus sentidos sobre las cosas que son objeto del
pleito o que tienen relación con él. La inspección ocular puede referirse a cosas
muebles o inmuebles; puede hacerse en el mismo lugar del Tribunal o en los lugares
donde se encuentren las cosas; por esto, el acceso judicial no es más que una forma
de inspección ocular (Principios…, T. 2, p.365, # 65). Como se vio, la prueba de
reconocimiento judicial es la única prueba directa, por la cual el juez toma conocimiento
de los hechos a través de sus propios sentidos. Su valor podría ser muy grande. Pero
no lo es, en la mayoría de los casos, en virtud de que el juez investiga como un
historiador sobre hechos del pasado, al inspeccionar lugares o cosas no puede
descifrar la realidad de lo ocurrido al tiempo que los hechos se dieron.

19. La presunción no es un medio probatorio. El juez, al momento de dictar sentencia,

extrae de las restantes pruebas y de las circunstancias de la causa indicios que le
permiten dar por probado un hecho distinto. Este mecanismo lógico que usa (inductivo
en el caso) forma parte de los mecanismos que usa para sentenciar y lo ayudan en la
56
 subsunción. El indicio es la fuente de luz (la lámpara) y la presunción el haz de luz
proyectado según la gráfica concepción de Devis Echandía. El segundo párrafo del
inciso quinto del artículo 163 del CPCCN (mismo texto CPCCBA) ha delimitado la
forma en que los indicios o su resultado la presunción puede tener valor o eficacia para
tener por acreditado el hecho. Se refiere, en primer lugar, a los hechos fuente o
indicadores los que deben ser reales y estar probados. Además, estos hechos
indicadores han de ser valorados teniendo en cuenta su:

• Número

• Precisión

• Gravedad y

• Concordancia.

20. El tercer párrafo del inciso 5, del artículo 163 CPCCN establece que la conducta
observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un
elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las
respectivas pretensiones. Este párrafo fue introducido por la ley 22.434 y no estamos
de acuerdo con él, aunque en la práctica no ha de tener mucha aplicación. Se trata de
una norma superflua, por cuanto el magistrado, cuando juzga, tiene en cuenta la
conducta de las partes. Aunque este principio, combinado con las cargas dinámicas,
puede servir para establecer, en los casos difíciles, que quién está en mejores
condiciones de probar debe hacerlo.

CAPÍTULO VIII
CONCLUSIÓN DE LA CAUSA - RESOLUCIONES JUDICIALES - MODOS
ANORMALES

SÍNTESIS

1. Una vez producida la prueba, a pesar de lo que dice el Código, corresponde se pida
que se certifique acerca de la producción de la misma. Producida tal certificación en los
diferentes cuadernos, si se trata de juicio ordinario y si se formaron cuadernos por
separado (artículo 380, texto según ley 25.488), se procederá a establecer si el
expediente está en condiciones de pasar a la etapa de conclusión. Si existe prueba
pendiente de nuestra parte hay que desistirla; si existe prueba pendiente de la contraria
hay que solicitar la negligencia o la caducidad de las pruebas pendientes. Firme o
consentido este trámite se solicita el pase a la siguiente etapa, de alegatos y
conclusiva.
57
2. Agregados los cuadernos al principal y re-foliado éste, se pondrán los autos en
secretaría para presentar los alegatos. La providencia que así lo ordena se notifica por
cédula (artículo 481, texto según ley 25.488; se suprimió la notificación personal del
texto anterior). Como el plazo es común (es el mismo para ambas partes), resulta
necesario que quede firme esta providencia para que empiece a correr el plazo para
alegar. Sin embargo, cada juzgado tiene su interpretación. Así también, a veces no se
puede saber, cuándo quedó notificado y/o firme, la providencia de autos para alegar,
porque la cédula no ha sido devuelta. Por ello es de buena técnica estar muy atentos
para retirar el expediente. Se alega sobre el mérito de la prueba. No sobre cuestiones
jurídicas. Vemos que, en la enorme mayoría de los casos, esta regla es infringida por
los litigantes. Ellos tratan de reforzar su demanda o hacer una nueva dúplica. El
alegato es facultativo. El incumplimiento de la carga de alegar no genera otra
consecuencia que la pérdida de un derecho que se ha dejado de usar. No es en
realidad una carga. No se imputa ninguna consecuencia desfavorable a esa actitud.

PLAZO PARA LOS ALEGATOS: 6 días (6 dias a una parte y dsp 6 dias a la otra)

3. Vencido el plazo para alegar, se agregarán los alegatos, si se hubieran efectuado, y el

juez, acto seguido, dictará la providencia de autos para sentencia. Una vez firme la
misma empieza a correr el plazo para dictar sentencia (artículo 483 del CPCCN;
artículo 481 del CPCCBA). Cierra toda discusión e impide la agregación de pruebas.
Sólo puede suspenderse el plazo del juez para dictar sentencia por el dictado de una
medida para mejor proveer (artículo 484 del CPCCN, texto según ley 25.488 que
cambió únicamente la remisión; artículo 482 del CPCCBA).

4. El plazo para dictar sentencia, en juicio ordinario, para el juez de primera instancia, es
de cuarenta días hábiles y en la Cámara es de sesenta días hábiles (artículo 34, inciso
3º, sub punto c, CPCCN y CPCCBA).

5. Las resoluciones judiciales (auto, sentencia, providencia, son sinónimos) se clasifican

en simples, interlocutorias y definitivas. Las providencias simples, se dictan sin
substanciación, es decir sin audiencia de la contraparte y su único fin es hacer avanzar
el proceso o también ordenar actos de mera ejecución. Los requisitos de las
providencias simples son: Lugar y fecha, su expresión por escrito o verbalmente si es
en el curso de una audiencia (luego se deja constancia en el acta) y la firma del juez,
secretario, prosecretario administrativo o auxiliar letrado, jefe de despacho u oficial
primero (artículo 160 del CPCCN y CPCCBA) Las providencias interlocutorias tienen
los mismos requisitos de las providencias simples, pero a la vez necesitan los
fundamentos, la aplicación del derecho, la decisión y la imposición en las costas.

58
Requieren obviamente substanciación, es decir oír a la parte contraria. Como dijimos
no requieren substanciación y no tienen que fundarse. Por último, tenemos las
sentencias definitivas las que requieren una serie de requisitos los que constan en el
artículo 163 del CPCCN y CPCCBA La sentencia definitiva, modo normal de
terminación del proceso, consta de tres partes, a saber: el resultando, el considerando
y el fallo o decisión. En los resultandos se ubican el lugar y fecha, el nombre y domicilio
de las partes, actora y demandada, la relación sucinta de las cuestiones de hecho y el
planteamiento de las mismas. Es una síntesis del expediente. Los considerandos son
la parte medular de la sentencia y en ella el juez trata por separado las cuestiones de
hecho, da por acreditados los hechos y encuentra la norma legal aplicable, para lo que
necesita fundamentarla y aplicar el derecho, con su cita legal. Aquí se realiza la tarea
lógica de subsunción. El juez no induce ni deduce, subsume. Calamandrei es quien ha
estudiado, con singular acierto, la génesis lógica de la sentencia civil y a él seguimos
en estos desarrollos, realizados casi de memoria, teniendo en cuenta las clases dadas
durante más de treinta años. Al juez se le presentan una masa, a veces, informe de
hechos, que él debe concretar en su análisis en la sentencia. Debe establecer los
hechos específicos concretos. Por ejemplo, ocurrió el accidente, el actor fue
atropellado, el demandado cruzó con luz roja y no respetó la senda peatonal (con el
nuevo CCC es más simple, ocurriendo el hecho con la intervención de una cosa
riesgosa existe la responsabilidad objetiva del dueño o guardián de la cosa; por lo que
como magistrado me alcanza con establecer que el accidente ocurrió con la
intervención de la cosa riesgosa y que no hubo cortes en la cadena causal). Estos son
los hechos específicos concretos. Determinados los hechos, luego tiene el magistrado
que encuadrarlos, introducirlos, encajarlos, subsumirlos en la norma general y
abstracta aplicable. Por ejemplo el artículo 1757 del Código Civil y Comercial. A esta
tarea de encontrar para los hechos específicos concretos determinados la norma
general y abstracta aplicable, se denomina subsunción (o inclusión de los hechos en la
norma general; por eso para ganar el juicio según Rosenberg hay que probar el
supuesto de hecho de la norma que nos favorece y según Gian Antonio Michelli el
antecedente fáctico para conseguir el efecto jurídico deseado). Si el juez no funda en
derecho está vulnerando el principio de legalidad. En la parte dispositiva de la
sentencia debe constar la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con lo
alegado por las partes y la pretensión de la actora (principio de congruencia o
consonancia), condenando o absolviendo en el todo o en la parte. A más de ello debe
contener el plazo para el cumplimiento de la sentencia y los accesorios de la condena
(multas, imposición en las costas, regulación de honorarios). Por último debe tener la

59
 firma del juez. Dictada la sentencia se extingue la competencia del juez sobre lo que ha
sido objeto del pleito y no puede dictar otra sentencia. Sólo mantiene su competencia
para conceder o denegar recursos, conceder medidas cautelares, aclarar su sentencia
a pedido de parte o de oficio, continuar incidentes independientes y ejecutar,
oportunamente, la sentencia (artículo 166, CPCCN y CPCCBA).

6. La demora del juez, en dictar sentencia, no ha sido nunca objeto de una correcta
regulación. Se ha determinado, a veces, la pérdida de la jurisdicción.

7. La cosa juzgada es la indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta de la ley

afirmativa en la sentencia. Una sentencia se encuentra firme, cuando ha sido
consentida (no se han interpuesto recursos) o ha quedado ejecutoriada (se
interpusieron recursos que fueron rechazados). El efecto de la sentencia firme es la
cosa juzgada. Antiguamente tenía un valor absoluto, hoy es relativo y se admite su
revisión, como en materia de familia (acciones de filiación y prueba de ADN). La cosa
juzgada es sólo formal si no puede discutirse en el mismo juicio, pero puede iniciarse
otro (juicio ordinario posterior al ejecutivo). Es material cuando no puede discutirse ni
en el mismo juicio ni en ningún otro. La cosa juzgada tiene límites subjetivos y
objetivos. La teoría tradicional era la de la triple identidad de sujeto, objeto y causa. La
cosa juzgada era entre los mismos sujetos, con el mismo objeto y la misma razón para
litigar. Modernamente se acuñaron los conceptos de continencia, conexidad,
accesoriedad y subsidiariedad. En principio hace cosa juzgada sólo la parte dispositiva
(el resuelve) aunque los considerados puedan ser considerados para su comprensión.
La seguridad jurídica es el fundamento de la cosa juzgada.

8. El nuevo Código Civil y Comercial da un giro copernicano en la materia, fundándose

que, en principio, la acción penal y la civil son independientes y, a la vez, que hay
supuestos, como los de la responsabilidad objetiva (artículo 1757 del CCC) en que no
se suspende el dictado de la sentencia civil, sin perjuicio de la posibilidad de revisión
de la cosa juzgada civil. El artículo 1774 del CCC establece la independencia, en estos
términos, la acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho pueden ser
ejercidas independientemente. En los casos en que el hecho dañoso configure al
mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse ante los
jueces penales, conforme a las disposiciones de los códigos procesales o las leyes
especiales.

9. Es el maestro Chiovenda quien introduce esta terminología de modo normal de

terminación del proceso, para las sentencias definitivas, y de modos anormales para
las demás formas de terminación del proceso, sin sentencia. Esta distinción fue

60
 duramente criticada pues Carnelutti entendía que había que distinguir entre modos de
hetero-composición y de autocomposición de la litis. El modo de hetero-composición de
la litis es la sentencia, pues es el juez el que impone la decisión a las partes. En los
modos de autocomposición son las partes las que, por sí mismas, terminan la litis. Por
ejemplo, la transacción. Nuestro código ha aceptado la distinción de Chiovenda lo que
no nos parece desacertado.

10. El desistimiento es el acto jurídico procesal en virtud del cual el actor manifiesta su
intención de no continuar el proceso. Puede ser del proceso o del derecho, lo que
importa renunciar al mismo. El desistimiento del proceso no requiere conformidad de la
contraria si no ha sido notificado el juicio y si la requiere en caso contrario. Si no se
consigue el juicio debe continuar. Cuando se desiste del derecho no se requiere
conformidad.

11. El allanamiento es el sometimiento del demandado a la pretensión del actor. Para

eximir de costas debe ser total, incondicionado, oportuno, real y efectivo (artículo 70
del CPCC y CPCCBA).

12. Es el acto jurídico bilateral en virtud del cual las partes mediante transacciones
recíprocas extinguen obligaciones litigiosas y/o dudosas (artículo 832 del Código Civil
derogado). Tiene valor, entre las partes, con independencia de su presentación a juicio.
Homologada la misma, si no ofende al orden público, tiene los alcances de la cosa
juzgada obligando, en cuanto a las costas, a los que no participaron en ella. El nuevo
CCCC establece que los alcances de la cosa juzgada son sin necesidad de su
presentación al juicio, con obvia referencia a los derechos dudosos.

13. Es el acto jurídico procesal mediante el cual las partes, con intervención del
magistrado, sean mediante concesiones recíprocas, desistimientos parciales o
allanamientos en algunos puntos, llegan a solucionar su conflicto de intereses, dando
fin al proceso. A este respecto, dispone el artículo 309 del CPCCN y del CPCCBA que,
los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes ante el juez y homologados por
éste tendrán autoridad de cosa juzgada. Se procederá a su cumplimiento en la forma
establecida para el trámite de ejecución de sentencia. El magistrado debe aprobar el
acuerdo. Es lógico que si él ha intervenido no puede haber objeciones para ello. Sin
embargo el acto aprobatorio resulta indispensable. Si las partes luego de la audiencia
de conciliación le han arrimado un acuerdo debe aprobarlo in totum, si no afecta
derechos indisponibles.

14. La caducidad de instancia es un modo anormal de terminación de los procesos,

como consecuencia de la inactividad de las partes. Se la ha definido como la

61
 inactividad o inercia de las partes continuada un cierto tiempo, el necesario para
producir el efecto de terminar el proceso. Es desentenderse del proceso por seis
meses en primera instancia (juicio ordinario), tres meses en el juicio ejecutivo, tres
meses en segunda instancia y en los juicios sumarísimos. El plazo se computa por días
corridos y no por días hábiles. Es una excepción a los plazos procesales que se
computan por días hábiles. No se cuentan las ferias judiciales. La caducidad opera a
pedido de parte, que no consienta ninguna actividad impulsiva o de oficio. Para activar
el proceso hay que realizar alguna actividad útil que lo haga avanzar.

15. Es de toda evidencia que cada instancia es indivisible, no puede seguir para unos y
continuar para otros. En razón de ello, cuando una parte peticiona la caducidad de
segunda instancia, está desistiendo implícitamente de su apelación.

16. La caducidad de primera instancia puede pedirse por la parte o de oficio. Cuando se
pide por la parte se forma un incidente de caducidad de instancia. Este incidente tiene
un plazo de caducidad de 1 mes. Lo único que hay que probar es el transcurso del
plazo sin actividad útil. Se corre traslado por cédula y se contesta o no. La resolución
que se dicta corre los avatares señalados ut supra. Uno de los temas básicos que
genera polémicas, es cuándo termina la primera instancia y empieza la segunda. Esto
ha sido fomentado por la redacción del artículo 310 del CPCCN, texto según ley
25.488. La caducidad de segunda instancia opera en el plazo de tres meses (artículo
310, inciso 2, del CPCCN). Los plazos se computan por días corridos, descontándose
o no contándose las ferias judiciales. La instancia se abre con la concesión del recurso
de apelación, por lo que empieza a correr en la primera instancia. Sin embargo, la ley
25.488 ha modificado esta situación como veremos en el punto siguiente. Otra forma
de generar la caducidad de instancia, la da el caso de las Cámaras que no notifican el
auto para expresar agravios. Pero no debemos dejar de resaltar que es un descuido
del apelante no cerciorarse del criterio de la Cámara y dejar pasar un plazo de más de
tres meses, sin averiguar la suerte del expediente apelado.

17. Palacio estima que debió suprimirse este modo de extinción de los procesos. Indica
que la reforma que se analiza mantuvo, como se anticipó, la caducidad de la instancia,
aunque en franca contradicción con las normas que imponen a los jueces el “deber” de
impulsar el procedimiento. A nuestro juicio no correspondía la eliminación de este
modo de terminación de los procesos, pero sí aligerar su trámite (en lo que la reforma
quedó a mitad de camino). Tampoco vemos conveniente la adopción de un sistema,
como el de la prov. de Buenos Aires, donde se ha llegado a la práctica eliminación del
instituto.

62
18. La reforma ha eliminado el juicio sumario. ¿Qué pasa con los juicios en trámite?
Como la reforma es de aplicación inmediata, a los juicios pendientes (artículo 4, ley
25.488) luego de su entrada en vigencia (entró en vigor el 22 de mayo de 2002),
resulta lógico que se aplique de aquí en más a los expedientes en curso. Si se iniciaron
expedientes sumarios (la gran mayoría de los expedientes que se inician son daños y
perjuicios extracontractuales), éstos se deben convertir en juicios ordinarios o continuar
su trámite como sumarios, si ya está muy avanzada su tramitación (período
instructorio). ¿Si esto es así, se aplica el término anterior de caducidad de instancia (de
tres meses, ver viejo texto) o bien se aplican los seis meses del juicio ordinario? Nos
parece más acertado el criterio de la ampliación del plazo a seis meses, una vez que
entren en vigor las reformas procesales de la ley 25.488. Esto está avalado porque la
reforma ha avanzado en dar mayores atribuciones al impulso oficial en el trámite.

19. En la provincia de Buenos Aires la diferencia básica con Nación es que se requiere,
previa a declararla, intimar a la parte para que manifieste su interés en continuar el
pleito y realice una actividad útil para impulsarlo. Esta intimación es por una sola vez.

20. Para que opere la caducidad de la instancia en la provincia de Buenos Aires, deben
cumplirse las siguientes etapas: a) inactividad de las partes por un plazo de seis meses
en los procesos de conocimiento ordinario, tres meses en segunda o tercera instancia,
tres meses en los procesos sumario, sumarísimo y en el juicio ejecutivo; b) una
intimación dispuesta por el Juzgado o Tribunal, a pedido del demandado o de oficio
(artículo 316 del CPCCBA), por el plazo de cinco días hábiles el que importa el traslado
o substanciación de la incidencia (si es a pedido de parte), la que debe ser notificada
personalmente o por cédula al domicilio constituido; c) el transcurso de dicho plazo sin
que las partes (sustancialmente, el actor) hayan instado el curso del procedimiento
solicitando su avance, con la realización de un acto impulsivo (por ejemplo, la apertura
a prueba y ella es posible por estar cerrada la etapa de postulación). No sólo el interés
en la continuidad sino efectivizar el mismo, con la realización de un acto de impulso
procesal; e) La intimación previa es por única vez, no es necesaria una nueva
intimación. Por ello, si se produce una nueva inactividad, corresponde la sustanciación
pero no se permite la impulsión del proceso. La intimación es por única vez; f)
Incontestada la intimación y verificado el transcurso del plazo, previo al pedido de la
contraria o a la intimación de oficio, se decreta la caducidad de instancia, con los
alcances que tiene como modo de extinción del proceso.

CAPÍTULO IX

63
ACTOS DE IMPUGNACIÓN. LOS RECURSOS ORDINARIOS. PROCEDIMIENTO

SÍNTESIS

1. Los medios de impugnación en general sirven para atacar un negocio jurídico o una
sentencia, tienen una amplitud mayor, hacen a la validez del acto. En cambio el medio
de gravamen, mucho más puntual, es una herramienta procesal que sirve para evitar
que se perfeccione una situación jurídica, por ejemplo una sentencia recurrida.

2. La resolución o sentencia sujeta a gravamen está sujeta a una carga, concepto típico
del derecho procesal ya estudiado en los anteriores capítulos de este Nuevo Manual.
Por eso, se habla de sentencia sujeta a gravamen o de sentencia sujeta a cargas, es
decir, una resolución que está condicionada a la carga de cuestionar la misma
mediante la utilización de un medio de gravamen. Se ha distinguido el error in
procedendo del error in judicando. Se cometen errores en la actividad cuando se
avanza el procedimiento, errores por inobservancia de las formas, estos errores se
corrigen con las nulidades. Existen errores de razonamiento, que sólo los comete el
juez al juzgar y que se corrigen con los recursos. A pesar de las críticas nos parece
todavía fecunda esta distinción.

3. Los medios de impugnación se clasifican teniendo en cuenta los errores que tienden a
corregir. Es así, que los medios de impugnación se dividen en los referidos a remediar
los vicios de actividad o errores de construcción, in procedendo y los que tienden a
corregir los errores al razonar, al juzgar, in iudicando. A su vez, las vías para remediar
los errores de procedimiento son cuatro, a saber: Incidente, Recurso de Nulidad,
Excepción, y Acción de nulidad. Por otra parte, los errores de razonamiento pueden
modificarse o corregirse mediante los recursos, los que se dividen en: Ordinarios,
Extraordinarios y Auxiliares. Dentro de los recursos ordinarios tenemos la Revocatoria,
Reposición o en algún caso Reconsideración, la Aclaratoria, la Apelación. También, la
Consulta, en Nación, y, con una menor importancia, amén de la reconsideración ya
señalada, la reposición in extremis y el recurso de nulidad, absorbido por el de
apelación (artículo 253 del CPCCN y CPCCBA). Por otra parte, los recursos
extraordinarios, en atención a la organización federal, pueden dividirse en federales y
locales. El recurso extraordinario federal, previsto por el artículo 14 de la ley 48, es
consecuencia de nuestra organización federal. También está el per saltum previsto por
la ley 26.790. En la provincia de Buenos Aires hay previstos por la Constitución
provincial de 1994 (artículo 161), tres recursos, el de inaplicabilidad de la ley o doctrina
legal, el de nulidad extraordinario o extraordinario de nulidad por vicios de la sentencia,

64
 omisión de cuestión esencial, violación de las mayorías decisorias, falta de
fundamentación legal, o violación de la forma de voto individual, y el de
inconstitucionalidad. En el orden local de la Nación, y con un predominante tinte
casatorio, se ha establecido el plenario o recurso de inaplicabilidad de la ley en el
orden nacional, para uniformar la jurisprudencia dentro de las salas de una misma
Cámara. Dicho plenario pareció desaparecer con la reforma judicial pero fue
reinstalado por la ley 27.500 en términos exactamente iguales a los derogados por la
ley de democratización de la justicia. Por otra parte, existen recursos auxiliares, como
son los recursos de queja, de hecho o directos, por apelaciones denegadas, sean
estas ordinarias o extraordinarias.

4. De acuerdo a la más clásica definición de recurso, estos son los medios o remedios
que la ley procesal pone a disposición de las partes para que una providencia judicial
sea modificada o dejada sin efecto. En todo recurso se distinguen dos momentos, el de
la admisibilidad formal (si está interpuesto en término, si la resolución es recurrible, si
está fundado, si se ha hecho un depósito, etcétera) y está es resuelta favorable o
negativamente por el mismo juez que pronunció la resolución, que es el magistrado
ante quién debe interponerse el recurso. Si lo deniega, en el caso de apelación cabe la
queja a la Cámara, pues ésta es la que tiene el control final de la admisibilidad. La
procedencia sustancial del recurso, si debe admitirse en el fondo el mismo, lo resuelve
siempre el Superior.

5. Según Fenochietto-Arazi el recurso de reposición tiene por finalidad que el mismo juez
o tribunal que dictó la resolución la revoque o enmiende, dictando en su lugar otra
nueva por contrario imperio. En igual sentido se dice que la reposición se deduce ante
el mismo tribunal que dictó la providencia para que la revoque por contrario imperio.
Procede contra providencias simples causen o no gravamen irreparable (artículos 238
a 241 del CPCCN y CPCCBA). El plazo para interponerlo es de 3 días o en el acto de
la audiencia. Sólo se requiere substanciación si la resolución, cuya revocatoria se
solicita, fue pedida por la parte contraria. Es el único recurso que puede asociarse con
otro (el de apelación). Puede interponerse la revocatoria con apelación en subsidio y,
en tal caso, la apelación está fundada en la revocatoria. La revocatoria debe ser
fundada. Si se desestima y fue planteada sin la apelación subsidiaria la resolución del
juez queda firme. Si se la ha impetrado, con la apelación subsidiaria, desestimada la
revocatoria el juez debe conceder la apelación subsidiaria si la providencia causa un
gravamen que no puede ser reparado ni en la sentencia. El artículo 38 ter del CPCCN
y el artículo 38 del CPCCBA prevén un recurso de reconsideración, en el plazo de 3
días, ante el Juez de las decisiones del secretario.
65
6. Muchos consideraran que la aclaratoria no es un recurso pero sí lo es en cuanto
puede modificar la sentencia. La aclaratoria tiene un triple objetivo, siendo el más
importante el de salvar una omisión por inadvertencia en la que incurrió la sentencia.
Los otros dos son salvar un error material o numérico (2 x 2=5), lo que puede hacerse
en cualquier momento sin que el error adquiera cosa juzgada y el último objetivo es
aclarar un concepto obscuro de la sentencia. La aclaratoria está prevista en los incisos
1 y 2 del artículo 166 CPCCN y CPCCBA y puede ser a pedido de parte dentro de tres
días o de cinco, si se trata de Cámara. También de oficio si la sentencia no fue
notificada. Si la sentencia no es aclarada y se rechaza el recurso, la resolución queda
firme si no se la apeló por separado. Si la sentencia fue aclarada, la aclaración forma
parte de la misma, la sentencia se notifica y empieza a correr un nuevo plazo para
apelar.

7. El recurso de apelación es aquél en virtud del cual se pasa del primer al segundo
grado de la jurisdicción. El plazo ordinario para apelar es de cinco días, en el
sumarísimo de 3 días en Nación y 2 en la provincia de Buenos Aires, en el amparo de
la ley 16.986 es de 48 horas y se computa por horas, en el amparo en la provincia es
de 3 días. La apelación cuando se presenta no se funda. Si se funda se deja nota que
se apeló y se devuelve la fundamentación. Hay dos excepciones a esta regla, una es la
apelación subsidiaria de la revocatoria (en que está fundada con este último recurso) y
la otra es la apelación de honorarios en que la fundamentación es facultativa y se
realiza en el mismo escrito en que se apela. La apelación puede interponerse, incluso,
en forma verbal, dejándose constancia. El recurso se interpone ante el mismo juez que
dictó la resolución recurrida (y nunca en la Cámara; solo las quejas son directas).
Según el artículo 242 CPCCN y CPCCBA todas las providencias son apelables
(simples que causen gravamen irreparable, interlocutorias y definitivas). En Nación
existe inapelabilidad en razón del monto y sólo son apelables los litigios, en que al
momento de su interposición superen los $150.000. Esta limitación no existe en la
provincia de Buenos Aires. Para recurrir se requiere interés y perjuicio, la cuestión no
puede ser abstracta. Hay resoluciones que no son apelables pues así lo dispone el
código procesal, como las resoluciones del juez acerca de denegación, producción y
substanciación de la prueba (artículo 379 del CPCCN; artículo 377 del CPCCBA).

8. El modo o forma es la extensión o amplitud con la que se concede el recurso de

apelación. Existen dos modos de concesión, uno amplio y otro restringido.
Procesalmente ello implica, en el caso del modo amplio, una mayor posibilidad para
producir prueba, articular hechos nuevos, presentar documentos. En el caso del modo
restringido todo se limita a fundar el recurso de apelación mediante la presentación de
66
 lo que, técnicamente, se denomina memorial. Esa mayor o menor amplitud, esa mayor
o menor extensión, es el modo o forma de concesión. Puede decirse, en consecuencia,
que existen dos apelaciones: Una amplia y otra abreviada. Debemos destacar que
nuestra apelación es un recurso de alzada, no es plena, sólo se revisa la sentencia de
primera instancia. Por eso se dice que nuestra apelación es revisionista y no
renovadora (no se renueven, en principio, actos procesales).

9. La apelación libre se concede únicamente en caso de apelación de sentencia definitiva

en juicio ordinario en Nación y ordinario y sumario en provincia de Buenos Aires. Es la
de mayor amplitud, se funda en segunda instancia con la expresión de agravios, puede
presentarse un memorial en que podría replantearse prueba denegada o negligente,
acompañar documental, pedir absolución de posiciones en segunda instancia, pedir
que se abra a prueba invocando hechos nuevos o prueba denegada, fundar diferidas.
En todos los demás casos la apelación se concede en relación, fundándose en primera
instancia, con el memorial, sin posibilidad de abrir a prueba ni de realizar ningún otro
acto, elevándose el expediente a Cámara para ser resuelto, una vez substanciado.
Cundo la ley así lo establece se concede la apelación en relación y en efecto diferido.
Se apela, el juez concede, pero se posterga la fundamentación hasta después del
dictado de la sentencia definitiva. Dictada la sentencia en un proceso de conocimiento
ordinario (y sumario en provincia) debe apelarse, aunque la sentencia nos sea
favorable, para mantener viva la diferida. La fundamentación en caso de juicio de
conocimiento se hace en Cámara, en quinto día de que se notifique la providencia que
nos indica su radicación y la Sala. Si se trata de un juicio ejecutivo se funda
conjuntamente con el recurso de apelación contra la sentencia de remate (artículo 247
CPCCN y CPCCBA).

10. Es de la naturaleza del recurso de apelación que su concesión suspende el

cumplimiento de la resolución recurrida. Es decir, el efecto suspensivo. Cuando no se
lo suspende se habla de recurso al sólo efecto devolutivo y se da en los supuestos en
que no puede suspenderse el cumplimiento por razones de urgencia (como los
alimentos, en que no se puede dejar sin ellos a los menores, durante el tiempo en que
dura la tramitación y resolución de la apelación) o de seguridad (medidas cautelares,
porque si se suspende el deudor vende todos sus bienes). Lo correcto es decir
suspensivo y no suspensivo, pues existe un solo efecto el suspensivo. Cuando no se
suspende, el cumplimiento de la resolución, el artículo 250 CPCCN y CPCCBA prevé
que hay dos formas de continuar la ejecución. La primera es dejar la sentencia
certificada, en copia, en primera instancia y los demás recaudos para su ejecución y
enviar el expediente principal a la Cámara. Si se trata de una incidencia (medidas
67
 cautelares, por ejemplo) dejar copia de lo actuado, hacer un cuadernillo y elevarlo a la
Cámara y dejar en primera instancia el principal, para continuar su trámite. Las copias
que se pidan son a cargo de la parte y se declarará desierto el recurso sino se
acompañan con la fundamentación del mismo.

11. El procedimiento del recurso en relación es muy sencillo. Se apela, en tiempo y forma
(generalmente 5 días) la resolución en primera instancia. El juez concede el recurso en
relación y en 5 días de notificada la concesión se funda presentando el memorial. Este
es la crítica concreta y razonada de las partes que el apelante considere equivocadas,
no bastará remitirse a presentaciones anteriores, debe ser autosuficiente. En todo lo
que no se cuestione la resolución queda firme. De la fundamentación se da traslado a
la contraria por 5 días. Contestado o no el traslado se eleva a Cámara y el expediente
debe ser resuelto, una vez que llega a la alzada. No hay prueba que pueda
presentarse. Si no se presenta el memorial, el recurso se declara desierto, por el juez
de primera instancia.

12. En la apelación libre el trámite es el siguiente: Dictada la sentencia definitiva de

primera instancia, se apela la misma en 5 días. El juez concede, libremente, el recurso
de apelación pero no eleva, inmediatamente el expediente. No se funda en primera
instancia. Cumplido todos los recaudos (de notificación y reunión de incidentes y
documentación) se eleva el expediente a la Cámara. Recibida en la misma, si no hubo
antes radicación, se sortea la Sala y recibido el expediente en la misma, el Presidente
hace saber la radicación por cédula o electrónicamente (autos en el Casillero). En
provincia se complica porque las partes pueden pedir en préstamo el expediente para
expresar agravios. Notificada la radicación empiezan a correr dos plazos, uno de diez
días (en provincia diez en el ordinario y 5 en el sumario) para expresar agravios. Otro
de 5 días para presentar un memorial facultativo.

13. La expresión de agravios es la crítica concreta y razonada de la sentencia,

autosuficiente, no bastará con remitirse a presentaciones anteriores y en todo lo que no
cuestioné la sentencia queda firme. Si no se presenta el escrito se declara desierto el
recurso (debe tenerse en cuenta que la expresión de agravios es similar al valor de la
demanda para la primera instancia). Si se lo presenta (puede luego ser declarado
insuficiente) se da traslado por 10 días a la contraria (en provincia 10 y 5 en el juicio
sumario aun no derogado). La contestación es una carga, que si no se cumple, el único
efecto es dar por decaído dicho derecho (y perder el derecho a honorarios por la
segunda instancia). Si no hay otra presentación el expediente pasa a sentencia de
segunda instancia. Pero podemos dentro de 5 días presentar otro memorial en que se
pueden fundar las apelaciones diferidas (si las hay) y si no se fundan se declara
68
 desierto el recurso, a su respecto. Si se funda se da traslado y la diferida se resuelve,
antes de la sentencia. Se puede, en el mismo memorial, replantear prueba denegada o
negligente (que eran inapelables en primera instancia) y la Cámara, sin substanciación,
hará lugar o no al replanteo, abriendo a prueba en su caso. También se pueden anexar
documentos posteriores a autos para sentencia de primera instancia y previo traslado a
la contraria la Cámara resolverá si los acepta o no. Podrá pedirse prueba de confesión,
en juicio ordinario, sobre hechos que no hayan sido objeto de esta prueba en la
instancia anterior. Por tanto es lógico que se trate de supuestos de hechos nuevos.
Pedir que se abra la causa a prueba, cuando se trate de replanteo o de hechos
nuevos. Si la Cámara abre a prueba se procederá usando por analogía las reglas de
primera instancia. Producida la prueba, incluso la de oficio que pueda adoptar la
alzada, se cierra el período y el expediente está en condiciones de que se dicte
sentencia de segunda instancia.

14. También y como es obvio la Cámara tiene facultades para mejor proveer y puede,
incluso, suspender el llamamiento de autos para adoptar medidas de prueba que
considere relevantes sin sustituir a las partes ni vulnerar el derecho de defensa. Aquí
se aplican los principios generales.

15. El recurso se declara desierto cuando no se presenta la expresión de agravios. Se

declara insuficiente cundo no es la crítica concreta y razonada de la sentencia.

16. Una vez presentados los agravios y, en su caso, contestados o concluida la breve
etapa probatoria se llama autos para sentencia de segunda instancia. La sentencia de
Cámara se hace en forma de voto individual, por lo que se necesita el acuerdo de los
jueces que componen la Sala. Se hace un sorteo y hay un juez de primer término.
Acordada la decisión se plasma en el expediente, con copia al registro y anotación en
los libros. Contra dicha sentencia puede pedirse aclaratoria en 5 día y plantear los
recursos extraordinarios en 10 días. La sentencia se notifica personalmente o por
cédula, en Nación en forma electrónica.

17. La Cámara está limitada por la sentencia de primea instancia y por los escritos de
expresión de agravios y contestación. No puede, en consecuencia, tratar cuestiones no
planteadas ante la Cámara ni tampoco se puede reformar en perjuicio (principio de
congruencia). La única forma de que la Alzada tenga plenitud de poderes es que anule
la sentencia de primera instancia por vicios de instrumentación de la sentencia o por
graves vicios de construcción (incongruencia, falta de fundamentación). Ello porque
puede anular, aún de oficio la sentencia o a pedido de parte. El recurso de nulidad
(previsto por el artículo 253 del CPCCN y del CPCCBA) ha sido absorbido por el de

69
 apelación y por tanto quién apela puede también fundar su apelación en la nulidad del
fallo. Si la Cámara anula puede dictar nueva sentencia, sin reenviar el expediente,
renaciendo las cuestiones planteadas en los escritos constitutivos del proceso. Sólo
deberá reenviar cuando el procedimiento anterior a la sentencia esté viciado,
debiéndose renovar los actos procesales. La Cámara puede salvar omisiones, aunque
no hayan sido objeto de aclaratoria en primera instancia. Puede modificar la forma de
concesión del recurso y los efectos, pues tiene el máximo contralor de la admisibilidad.

18. La queja es un recurso directo. Se llama directo, por cuanto casi siempre el juez de la
admisibilidad del recurso es el juez de grado, el de primera instancia, no el de segunda
instancia. Cuando se va en queja se salta al juez de grado. Lo normal es que, cuando
se apele, el escrito se presente en primera instancia, en su caso se funda (recurso en
relación con efecto inmediato) y luego el expediente se eleva a la Cámara. La
apelación es, desde este punto de vista, un medido de gravamen indirecto. Ello es así
porque, la Cámara no interviene directamente. Sin embargo, puede suceder que el juez
de la admisibilidad no admita el recurso. A veces ello es arreglado al rito. En otras
circunstancias no lo es. Por muchas razones, el juez de equivoca, se enamora de su
sentencia, no quiere el control del Superior. En razón de ello se ha previsto un recurso
directo en que el litigante pueda ocurrir “omiso medio” a la Cámara para que el recurso
de apelación definitivamente se conceda. De lo expuesto, resultan dos cosas, la
primera que la queja es y será siempre un recurso auxiliar, no autónomo, que depende
de otro recurso principal al que intenta se lo admita. Su vida está limitada a la admisión
o no de la apelación. Por otra parte, se trata de un recurso directo porque se omite al
juez de la admisibilidad. La ley ritual (artículo 282 del CPCCN) define la queja de la
siguiente forma: Si el juez denegare la apelación, la parte que se considere agraviada
podrá recurrir directamente en queja ante la cámara, pidiendo que se le otorgue el
recurso denegado y se ordene la remisión del expediente. El plazo para interponer la
queja será de cinco días, con la ampliación que corresponda por razón de la distancia,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 158. El artículo 275 del CPCCBA tiene un
texto similar.

19. La queja debe ser autosuficiente, debe bastarse a sí misma. No corresponde remitir a
otras presentaciones. La Cámara no tiene que necesitar otra cosa para resolver. Si
bien puede pedir la remisión del expediente, de hecho tiene que darse cuenta con el
material acompañado que la apelación ha sido mal denegada.

20. Requisitos de la queja: Están indicados por el artículo 283 del CPCCN el que dice:
Son requisitos de admisibilidad de la queja: 1.- Acompañar copia simple suscripta por
el letrado del recurrente: a) del escrito que dio lugar a la resolución recurrida y de los
70
 correspondientes a la substanciación, si ésta hubiere tenido lugar; b) de la resolución
recurrida; c) del escrito de interposición del recurso y, en su caso, de la del recurso de
revocatoria si la apelación hubiese sido interpuesta en forma subsidiaria; d) de la
providencia que denegó la apelación. 2.- Indicar la fecha en que: a) quedó notificada la
resolución recurrida; b) se interpuso la apelación; c) quedó notificada la denegatoria del
recurso. La cámara podrá requerir copia de otras piezas que considere necesarias y, si
fuere indispensable la remisión del expediente. Presentada la queja en forma la
cámara decidirá, sin substanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal denegado;
en este último caso, dispondrá que se tramite. Mientras la cámara no conceda la
apelación no se suspenderá el curso del proceso. Existe una carga procesal de
fundamentar y de agregar copias en el recurso de queja. Con toda prolijidad, el artículo
283 del CPCCN las señala (en provincia de Buenos Aires, el vacío legal ha sido
llenado por una Acordada de la SCBA). La queja no tiene efectos suspensivos. Lo que
significa que no se suspende el cumplimiento de la resolución recurrida, la que puede
ejecutarse. Claro está que, si se piden las actuaciones, de hecho el expediente queda
suspendido en su trámite. Si la Cámara rechaza la queja, el cuadernillo que se ha
formado ante el Superior lo devuelve a primera instancia para ser agregado al
expediente. La resolución desestimatoria de la queja es sentencia definitiva a los fines
de los recursos extraordinarios locales y eventualmente el federal. Si la Cámara admite
la queja, mandará tramitar la apelación, ya sea ante el mismo Superior o mandará a
primera instancia para completar el trámite. En todos estos casos notificará
fehacientemente para el punto de partida de las fundamentaciones.

CAPÍTULO X
RECURSOS EXTRAORDINARIOS. INCIDENTES

SÍNTESIS

1. Casación viene de quebrantar, quebrar, destruir, e importa establecer un control de la

legalidad de los fallos y una interpretación uniforme de la ley. Más propio de un país
unitario nace en Francia, en el seno de la Revolución Francesa, como un organismo de
la Asamblea (legislativo) para establecer la correcta interpretación de las leyes
revolucionarias. Cuando se sanciona el Código Civil Francés, en 1804, funciona como
resguardo del mismo y en 1835 pasa a la órbita del Poder Judicial. Nace como
jurisdicción negativa pues el Tribunal de Casación fija la doctrina y si el fallo analizado
no se ajusta a la misma devuelve el expediente para que otro Tribunal inferior lo
resuelva ajustado a su doctrina (casación con reenvío; es negativa pues el Superior no

71
 resuelve el litigio se limita a anular y devolver y, en definitiva, es otro tribunal el que
resuelve acatando la doctrina de Casación). Por oposición cuando la Casación es
positiva, como la del Tribunal Superior Español o la Suprema Corte de Justicia de la
provincia de Buenos Aires en el recurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal, se
fija doctrina, se anula y se resuelve el fondo del litigio (los españoles dicen que se dicta
una sentencia rescindente y, a la vez, rescisoria). Hay dos objetivos fundamentales en
la casación, a saber controlar la legalidad del fallo es decir si el mismo es derivación
razonada del derecho vigente y, en segundo lugar, uniformar la interpretación de la ley
(doctrina) en los tribunales de un país, de un estado o de una provincia. Hitters
entiende que un tercer objetivo es deseable y es el dikecológico, es decir la justicia del
fallo. Es necesario aclarar que la Casación es el último Tribunal y que los recursos
proceden únicamente contra sentencias definitivas de superiores tribunales inferiores al
de Casación.

2. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene una competencia muy amplia lo que
conspira contra su celeridad. Lejos de ser un Tribunal Constitucional exclusivamente,
tiene: a) Competencia originaria en los casos de litigios entre provincias, del Estado
con las Provincias, entre otros, dicha competencia surge de la Constitución Nacional
(originaria significa que interviene como única instancia); b) Competencia por apelación
cuando el Estado Nacional es parte, constituyendo una verdadera tercera instancia
ordinaria (ello es un privilegio indebido para el Estado Nacional, injustificable en el
tiempo presente y ya la Judiciary Act Norteamericana de 1925, que entró a regir en
1926, suprimió la competencia por apelación de la Suprema Corte de los Estados
Unidos); c) La competencia por vía del recurso extraordinario federal o de
inconstitucionalidad (artículos 14 a 16 de la ley 48 del año 1863) para velar por la
supremacía de la Constitución Nacional (artículo 31); d) Competencia por arbitrariedad
(sentencia arbitraria) y exceso de rigorismo formal, verdaderas creaciones pretorianas
de la propia Corte Suprema y e) Competencia por salto de instancia (establecida por la
llamada ley de democratización de la justicia). Como se sabe nuestro país se organizó
definitivamente recién en 1862, después de la Batalla de Pavón (17 de setiembre de
1861) en que Mitre derrotó a Urquiza o éste se retiró y cuando Mitre fue designado
como primer presidente constitucional (Constitución de 1853-1860). Y es en 1863 en
que se sanciona la ley 48 y empieza a funcionar la Corte Suprema, con competencia
en materia de recurso extraordinario federal. Tres son las fuentes de este recurso, la ya
mentada ley 48, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y el Acuerdo 4 de
2007 de la propia Corte. Durante más de 100 años, desde su creación en 1863, la
Corte Suprema interpretó que lo que decía la ley 48 (una vez radicado un juicio será

72
 sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial y sólo podrá apelarse a la Corte
Suprema de las sentencias definitivas, pronunciadas por los tribunales superiores de
provincia…), en cuanto al Tribunal Superior se refería al Superior Tribunal ordinario, es
decir las Cámaras de Apelaciones o Tribunales de única instancia. Pero en el año
1986, en la causa “Strada” la Corte Suprema cambia de criterio y entiende que
corresponde agotar las instancias ordinarias y aún las extraordinarias locales, lo que
quiere decir que en provincia es necesario agotar, también la vía extraordinaria local
recurriendo a la Suprema Corte de Justicia. En Capital Federal esto no es así pues no
hay Suprema Corte de las Cámaras de Apelaciones en lo Civil, en lo Comercial, del
Trabajo, por lo que el recurso extraordinario procede contra las decisiones de esas
Cámaras (Salas respectivas). Debe señalarse, también, que siguiendo a Estados
Unidos, la Corte Suprema y los tribunales inferiores ejercen un control difuso y no
concreto de constitucionalidad. Por apelación y en el caso concreto y no en forma
general. La inconstitucionalidad puede ser declarada de oficio (causa Mill de Pereyra).

3. El Acuerdo 4 del año 2007, en un verdadero exceso reglamentario, estableció la forma

de redacción del recurso extraordinario, sancionando con el rechazo a los recursos que
no se ajusten a la forma establecida. Así el recurso no debe tener más de 40 carillas
(20 hojas o fojas), debe estar hecho a doble espacio, en anverso y reverso, 26
renglones por página, letra de computadora cuerpo 12 puntos y debe ser precedida por
una portadilla o carátula del que conste una síntesis del expediente. Las quejas deben
tener 10 carillas (5 hojas) y los mismos requisitos que el recurso extraordinario,
también precedido de una portadilla. Por lo demás deben cumplirse los demás
recaudos de los artículos 14 y 15 de la ley 48. El artículo 11 del Acuerdo establece la
desestimación del recurso que no se ajuste al formato y el artículo 12 establece la
llamada reposición in extremis (el recurso cuando no hay recurso contra decisiones de
la Corte Suprema fundadas en el error).

4. Son requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario; 1. Que se interponga contra

sentencia definitiva, que es la que como modo normal termina el juicio, resolviendo el
conflicto, o la interlocutoria, que sin ser definitiva, termine el proceso, impidiendo su
continuación y resolviendo el fondo (declarativa de prescripción) o la que cause un
gravamen que pueda ser irreparable en el futuro (la que admite la caducidad de
instancia; que puede que la futura demanda a iniciarse pueda ser desestimada por
prescripción). 2. Sentencia definitiva del Superior Tribunal de la causa (ver punto
anterior 2 de la síntesis). 3. Que sea interpuesto en término, es decir, en el plazo de
diez días de notificada la sentencia definitiva del Superior Tribunal. Debe acotarse que
el plazo de gracia, del día siguiente es hasta las 9.30 horas porque se aplica el
73
 CPCCN. 4. El escrito debe estar fundado en los supuestos del artículo 14 de la ley 48
(cuestión federal directa, desconocimiento de una ley nacional, decreto o autoridad
nacional y la decisión sea contra su validez; en el conflicto entre legislación nacional y
provincial se prefiere a la provincial; desconocimiento de garantías constitucionales). 5.
También puede estar fundado en la arbitrariedad, pues la sentencia no es derivación
razonada del derecho vigente y se basa en la voluntad o el capricho de los jueces que
la suscriben. 6. Por último, además, puede fundarse en un exceso de rigorismo formal
(causa “Colalillo” de 1957). 7. El escrito debe acompañase con copias, porque se
substancia con un traslado a la parte contraria por diez días, imponiéndose en la
incidencia las costas. 8. La forma del escrito debe ser la del Acuerdo 4 de 2007 de la
CSJN. 9. Debe constituirse domicilio en Capital Federal (GABA). 10. En el escrito
deben plantearse los motivos (agravios constitucionales), las razones por las cuales
está configurado el caso constitucional y en qué medida se produce la violación,
invocando en su caso, precedentes anteriores de la CSJN. No es una expresión de
agravios. 11. La presentación se hace ante el Tribunal que dictó la resolución recurrida
(es un recurso indirecto).

5. El trámite del recurso es éste: 1. Se presenta, con copias, como partes contrarias
haya, ante el mismo Tribunal que dictó la resolución recurrida. 2. Se corre traslado por
diez días a la parte o partes contraria (artículo 257 del CPCCN). Esta puede contestar
o no el traslado lo que no tiene efectos en el recurso (cabe contestar por el tema
honorarios). 3. En la incidencia el Tribunal, que dictó la sentencia, como juez primero
de la admisibilidad dicta una interlocutoria en la que admite o deniega el recurso.
Generalmente lo deniega. Si lo admite, lo remite a la Corte Suprema. Si lo rechaza hay
que ir en queja, realizando un depósito, salvo que se tenga beneficio acordado
definitivamente (ver punto respectivo).

6. Cuando el recurso es admitido y llega a la Corte Suprema, no hay en el recurso

extraordinario, a diferencia de cuando la Corte actúa como tercera instancia, trámite
alguno y el expediente pasa para resolver. Conforme al artículo 280 del CPCCN la
Corte Suprema, con la sola invocación de la norma y por carecer de gravedad
institucional, puede rechazar el recurso extraordinario. A esto se llama writ of certiorari,
por comparación con el proceso americano. En Estados Unidos el writ of certiorari
consiste en una presentación directa ante la Suprema Corte de Justicia para que esta
requiera a un tribunal inferior el envío de la causa para su posterior examen. Existen
dos vías para llegar a la Suprema Corte, en Estados Unidos, una es la directa del
certiorari y otra es la del writ of appeal. La primera es discrecional, la segunda
obligatoria. El certiorari es positivo pues si 5 de los 9 jueces lo aceptan el recurso
74
 directo es tratado, en caso contrario no. Cada vez son menos casos los que llegan a la
Suprema Corte por las dos vías. En Argentina el writ of certiorari es negativo por
cuanto sirve no para admitir el recurso sino para rechazarlo, entrando en la
competencia discrecional de la Corte Suprema de la Nación. Debe tenerse en cuenta
que la Corte es el último juez de la admisibilidad, por lo cual, puede no tratar el recurso
en su fondo, no admitiéndolo.

7. La Corte Suprema puede rechazar el recurso o hacer lugar al mismo. Si lo admite

puede actuar como jurisdicción positiva o negativa (artículo 16 de la ley 48).
Normalmente lo hace como jurisdicción negativa, anula y devuelve. En caso de
rechazo del recurso extraordinario federal se va en queja y los requisitos son similares
a la queja para los recursos ordinarios. Esto está regulado en los artículos 285 a 287
del CPCCN. La variante es que, según el artículo 286 es necesario realizar un depósito
previo, en la actualidad de $40.000 (Conforme Acordada de la CSN Número 42 de
2018). Si no se lo hace, se intima por cinco días y si no se lo efectiviza el recurso se
rechaza. Sólo no deben depositar los que tienen beneficio de pobreza acordado o
están exentos de pagar la tasa de justicia. Si el beneficio está en trámite se suspende
la admisión o rechazo de la queja hasta que esté completado el mismo. Sin embargo,
hay que informar periódicamente del mismo porque la instancia puede caducar en el
plazo de tres meses. El recurso de queja no es suspensivo y la sentencia puede
ejecutarse.

8. La omisión de las instancias o su salteo es una maniobra prohibida, en todo el mundo,

pues se presta a quitar el expediente de sus jueces naturales, radicando la
competencia en un Superior por dudosas razones de gravedad institucional. Cada
grado o instancia jurisdiccional tiene su razón de ser y es el contralor del Poder
Judicial, que es de índole constitucional. Eliminar instancias e ir de la primera a la
última no es una maniobra permitida en ningún ordenamiento. La ley 26.790 incorporó
al CPCCN dos nuevos artículos el 257 bis y el 257 ter que contemplan el recurso
extraordinario por salto de instancia. Dispone el artículo 257 bis que, procederá el
recurso extraordinario ante la Corte Suprema prescindiendo del recaudo del tribunal
superior, en aquellas causas de competencia federal en las que se acredite que
entrañen cuestiones de notoria gravedad institucional, cuya solución definitiva y
expedita sea necesaria, y que el recurso constituye el único remedio eficaz para la
protección del derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de
imposible o insuficiente reparación ulterior. Este recurso permite sortear la doctrina del
Superior Tribunal de la causa. Es decir que el recurso extraordinario federal se puede
plantear contra una sentencia definitiva (o no tanto) de un juez de primera instancia.
75
 Las equiparables a ella, es decir aquellas sentencias, que sin ser el modo normal de
terminación del juicio, impiden la continuidad del mismo cerrando el proceso, tal como
la que admite la prescripción. También procedería contra medidas cautelares (por eso
decimos no tanto). No procede en causas penales. a noción de gravedad institucional
es huidiza y equívoca. Se la ha tratado de definir en la norma como aquella que excede
el interés de las partes y atiende al interés general o público y queda comprometido el
sistema republicano de gobierno. Es decir, el individuo es reconocido como tal, pero
también es parte de la comunidad y todos sus derechos están limitados por esa
comunidad. Cuando la cuestión excede el mero interés o la prerrogativa de un
individuo y compromete el interés de todos o de la gran mayoría podría darse un caso
de gravedad institucional, el que debería afectar, asimismo, nuestra forma republicana
de gobierno y sus instituciones. La enorme vaguedad de estos conceptos puede
introducirnos en el ámbito de la arbitrariedad. Es que el puente entre las instancias,
puentear las mismas, pasar de la primera instancia a la última ataca las bases mismas
del sistema judicial y del proceso constitucional, salvo excepciones que, en realidad, no
lo son. Por ejemplo, que el pleito no dure un plazo razonable. Hay remedios para ello,
pero precisamente en los procesos penales en que ello podría darse no se habilita el
salto de instancia. El plazo para interponerlo es de diez días, desde que se notificó la
resolución recurrida. A diferencia de la generalidad de los recursos debe presentarse,
directamente, ante el Superior (es decir la Corte Suprema de Justicia de la Nación). Es
la CSJN el juez de la admisibilidad y de la procedencia del recurso. No es necesario, a
nuestro juicio, el cumplimiento del Acuerdo 4 de 2007 pues no se trata de un recurso
extraordinario federal.

9. La ley 27.500 ha restablecido el fallo plenario, en el orden nacional, en términos

exactamente iguales a los que, en su oportunidad, fueron derogados (artículos 288 a
303 del CPCCN). Es una casación minúscula pues uniforma la jurisprudencia dentro de
los límites de una misma Cámara (la Nacional Civil, por ejemplo) y los juzgados que de
ella dependen. Ha sido cuestionada porque asigna valor legal a doctrina
jurisprudencial. Es de jurisdicción negativa pues no resuelve el fondo del litigio. En el
plazo de diez días de notificada la sentencia de una de las Salas de una de las
Cámaras (Civil, Comercial, del Trabajo, Civil y Comercial Federal, etcétera) se
interpone el recurso de inaplicabilidad de la ley, en el orden nacional, con copias, en el
que se señala la contradicción del fallo que se cuestiona con otro u otros anteriores de
otra Sala o Salas de la Cámara. Es necesario haber invocado el precedente en la
expresión de agravios (en que ya sabemos que la Sala, en que ha tocado la causa,
tiene el precedente contrario a nuestros intereses). Contradicción significa: a) Señalar

76
 el fallo, favorable a nuestros intereses, con mención de la doctrina que surge del
mismo y la indicación del Repertorio o lugar en que se encuentra; b) Indicar que dicho
fallo se opone al que se ha dictado en nuestro expediente, señalando en términos
precisos en que consiste la contradicción; c) La antigüedad del fallo no puede superar
los diez años. La Sala que dictó el pronunciamiento y ante la que se interpone el
recurso, remite el expediente a la Sala que sigue en el orden del turno y esta, previa
substanciación resuelve acerca de la admisibilidad del recurso (es decir si se ha
interpuesto en término, si se trata de sentencia definitiva, si existe contradicción). La
decisión de la Sala es irrecurrible. Si lo admite lo remite al Presidente de la Cámara, el
que fija la o las cuestiones a tratar (la doctrina a votar por la afirmativa o la negativa) y
las pone a consideración por 10 días (a los otros camaristas). Teniendo cuenta las
sugerencias de sus pares o no, el Presidente establece las cuestiones, las que se
someten a votación Existe un primer plazo de 40 días para que los camaristas de
pongan de acuerdo sobre los bloques de mayoría y minoría (ya se sabe quién ganó el
plenario). Luego hay un plazo de 50 días para que mayoría y minoría fundamenten en
forma impersonal. Por último, un plazo de 10 días para que los distintos camaristas
expresen fundamentos por separado, en relación a la mayoría y la minoría. Al cabo de
ellos se fija la doctrina obligatoria para todas las Salas de la Cámara y para los jueces
que de ella dependan. Esta doctrina es obligatoria hasta que sea dejada sin efecto por
un nuevo plenario o el cambio de legislación. Como es de jurisdicción negativa, si el
plenario fija doctrina y el fallo en que la dictó no se ajusta a la misma, remite a una Sala
distinta, a la que con su sentencia motivó el plenario, para que resuelva con ajuste a la
doctrina plenaria. Este recurso no altera ni suspende el plazo para plantear el recurso
extraordinario federal.

10. Según el artículo 161 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires hay 3

recursos extraordinarios ante la Suprema Corte local y son, por orden de importancia
práctica, el de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal, sujeto a restricciones que serán
determinadas por los códigos procesales; el de nulidad extraordinaria y el de
inconstitucionalidad.

11. Todos los recursos extraordinarios, en la provincia, deben ser interpuestos en el

plazo de 10 días hábiles, con el plazo de gracia de las 4 primeras horas del día
siguiente al vencimiento, por escrito fundado y ante la Cámara o Tribunal de única
instancia que pronunció la sentencia definitiva que puso fin al litigio o impidió su
continuación, causando gravamen irreparable. ¿Por qué se llama recurso de
inaplicabilidad de la ley o doctrina legal? El primer concepto es porque la Suprema
Corte ejerce un control sobre la legalidad del fallo, es decir si se ha aplicado
77
correctamente o no la normativa vigente. El segundo concepto se fundamenta en la
obligatoriedad de la doctrina de la Suprema Corte, por lo que es necesario citar la
doctrina violada. En todos los casos se impone la cita de la ley o doctrina legal para la
admisibilidad del recurso. Este recurso está sujeto a restricciones en el Código
procesal Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires (donde está regulado en los
artículos 278 a 295) y éstas son constitucionales pues la Constitución de la provincia
sujeta los mismos a las limitaciones que se establezcan en los códigos del rito. Ellas
son dos, a saber el valor del litigio y el depósito previo. En cuanto al valor del litigio
tiene que exceder el importe de 500 jus arancelarios, es decir los $660.000 en la
actualidad ($660.001), importe que se considera al momento de la interposición del
recurso, sin perjuicio de que para estimar el mismo se tome en cuenta el valor histórico
de la demanda (si la misma es rechazada en su totalidad) o el importe de la sentencia.
No se tiene en cuenta la indexación ni los intereses ni las costas, sólo lo realmente
recurrido. Si hubiere litisconsorcio deben hacer mayoría, los que individualmente
reclamen más de esa suma. En los casos de monto indeterminado no rige la
restricción, pero sí el depósito previo (100 jus arancelarios). La segunda restricción es
el depósito previo (10% del valor del litigio) que no puede ser inferior a 100 jus
arancelarios ($132.000) ni superar los 500 jus arancelarios ($660.000). El monto
mínimo es lógico pues $132.000 es la quinta parte de $660.000 (500 jus arancelarios).
Y ningún juicio puede ser inferior (valor del litigio) a 500 jus arancelarios (no puede
haber depósito menor a 100 jus, en consecuencia). Está eximidos de depositar el
Estado Provincial, los que tengan beneficio de litigar sin gastos acordado, entre otros
supuestos. Si el beneficio no es definitivo se acordará un plazo de hasta 3 meses para
que se lo complete. Si no hay beneficio ni exención y no se realiza el depósito se ha de
intimar, para que en el plazo de 5 días lo realice o lo integre, bajo apercibimiento de
rechazar el recurso. En consecuencia, debe presentarse el recurso fundado contra la
sentencia definitiva de Cámara o Tribunal de Única instancia, en el plazo de 10 días
(no siendo carga procesal las copias, aunque por las dudas debe acompañarse una
copia para la parte o partes contrarias), en un expediente que supere el valor del litigio
(artículo 278 del CPCC), realizarse el depósito previo (artículo 280 CPCC) o indicar y
probar que se está eximido de hacerlo. El recurso debe fundarse, con expresa cita
legal (por ejemplo, vulneración del artículo 1757 del CCC), indicándose la ley violada o
la doctrina (debidamente citada) infraccionada. Debe constituirse domicilio en La Plata.
El recurso se presenta ante el mismo Tribunal que dictó la resolución recurrida y no se
substancia, debiendo resolver el mismo Tribunal acerca de la admisibilidad, señalando
de admitirlo, el cumplimiento de los recaudos y, en caso de rechazo, los requisitos que

78
 faltan. De admitirse el recurso se envía a la Suprema Corte siendo a cargo de la parte
el costo de la remisión a cuyo fin será intimado bajo apercibimiento de deserción.
Llegado el expediente a la Suprema Corte se dicta la providencia de autos. Como juez
supremo de la admisibilidad puede la Suprema Corte declarar mal concedido el
recurso, incluso puede desestimarlo utilizando el writ of certiorari negativo (el que
puede ser positivo en provincia) previsto por el artículo 31 bis de la ley 5827 (orgánica
del Poder Judicial). La variante, con relación al nacional, es que debe indicarse, por
ejemplo, que se desestima por haber doctrina uniforme en otras causas, que se
citarán. También se puede interesar a la Suprema Corte para que abra el recurso si
falta un requisito (valor del litigio, por ejemplo) cuando sea necesario fijar doctrina (writ
of certiorari positivo). Dictada la providencia de autos, puede facultativamente
presentarse un memorial (si es el que interpuso el recurso se recomienda no
presentarlo pues podría entenderse que se trata de un intento de mejora). Luego la
Suprema Corte dicta sentencia, con jurisdicción positiva (si lo admite, anula y resuelve
el fondo del litigio). Si rechaza el recurso se pierde el depósito previo total o
parcialmente. Contra esta sentencia puede interponerse el recurso extraordinario
federal.

12. El recurso extraordinario de nulidad debe interponerse en 10 días, por escrito

fundado, constituyendo domicilio en La Plata y se basa en 4 vicios fundamentales de la
sentencia, previstos por los artículos 168 y 171 de la Constitución de la provincia de
Buenos Aires). Ello son: a) Omisión de cuestión esencial, b) Falta de fundamentación
legal), c) Falta de voto individual y d) Violación de las mayorías decisorias. No tiene
restricciones (ni valor del litigio ni depósito previo) y la Suprema Corte actúa con
jurisdicción negativa (anula y devuelve). Previsto en los artículos 296 a 298 del CPCC.
La omisión de cuestión esencial es por inadvertencia (no la trató la cuestión la Cámara)
y no por desplazamiento (no la trato porque la cuestión ya ha sido resuelta por…). La
falta de fundamentación legal es la ausencia total de citas legales o fundamentación de
otro tipo. La Constitución indica que cada juez debe dar su voto, por lo que el voto
impersonal está vedado en las sentencias definitivas. Violar las mayorías decisorias es
que, a pesar de estar de acuerdo los votos, en la solución, lo es por fundamentos
distintos y contradictorios.

13. El recurso extraordinario de inconstitucionalidad es por violación a la Constitución de

la provincia de Buenos Aires. Está previsto por los artículos 299 a 303 del CPCCBA Se
da cuando en el pleito se haya discutido la validez de una ley, decreto, ordenanza o
reglamento bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución de la provincia y
obviamente la decisión sea a favor de la ley, decreto, ordenanza o reglamento (artículo
79
 299 del CPCCBA). Los requisitos son análogos a los del recurso extraordinario de
nulidad. En su resolución, la SCBA se limitará a declarar si la disposición cuestionada
es contraria o no a la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (artículo 303 del
CPCCBA).

14. En todos estos recursos provinciales está prevista la queja, en el plazo de cinco días,
para ocurrir directamente ante la SCBA en caso de denegatoria de los mismos. Esto
está previsto por los artículos 290 a 292 del CPCCBA Los recaudos son similares al de
todas las quejas, el recurso no tiene efecto devolutivo. No es necesario realizar
depósito.

15. Nos remitimos al texto de los recursos transcripto en la unidad que se sintetiza.

16. Incidente procesal o artículo es toda cuestión o controversia vinculada directa o

indirectamente con el objeto principal del proceso y que se suscite una vez trabada la
litis (Fenochietto-Arazi, Código procesal civil y comercial de la Nación, T. 1, p.693). Hay
dos clases de incidentes, los autónomos que tienen regulación propia, como es el caso
del incidente de intervención de terceros y los genéricos, que no tienen regulación
normativa propia y que se rigen por las normas generales de los incidentes establecida
por los artículos 175 a 187 del CPCCN (mismos artículos del CPCCBA).

17. Dicen Fenochietto-Arazi que se entiende por incidente toda cuestión contenciosa que
pueda sustanciarse durante el curso del proceso y que tenga con éste una relación de
accesoriedad o conexidad, que lo subordine con respecto a cualquiera de los
elementos que integran la pretensión: sujeto, objeto o causa petendi (Código procesal
civil y comercial de la Nación, T. 1, págs. 692 y 693, comentario al artículo 175, # 1).

18. Los incidentes pueden clasificarse en autónomos o genéricos, suspensivos o no

suspensivos, procesales y sustanciales. Un incidente puede suspender el trámite del
proceso principal o el dictado de la sentencia (incidente de redargución de falsedad,
por ejemplo) o puede ser no suspensivo, es decir no tiene vinculación con el dictado de
la sentencia.

19. Los caracteres de los incidentes, señalados por la doctrina, son: a) Conexidad; b)
Sobreviniente; c) Cuestión distinta; d) De resolución previa; e) No están sometidos a un
procedimiento especial; f) A petición de parte o de terceros; g) Pieza separada; h)
Puede ser extinguido por caducidad de instancia.

20. La forma o requisitos extrínsecos del incidente está regulada por el artículo 177 del
CPCCN y del CPCCBA Al respecto la norma expresa que el incidente se formará con
el escrito en que se promoviere y con copia de la resolución y de las demás piezas del

80
 principal que lo motivan y que indicaren las partes, señalando las fojas respectivas,
cuya confrontación hará el secretario o el oficial primero.

CAPÍTULO XI
MEDIDAS CAUTELARES - TUTELA PREVENTIVA - AUTO-SATISFACTIVAS -
EJECUCIÓN DE SENTENCIA Y JUICIO EJECUTIVO

SÍNTESIS

1. El concepto restringido del proceso cautelar, se refiere a una de las aristas de la

función preventiva que la cautela representa, es decir, la de ser un aseguramiento de la
eventual e hipotética ejecución forzada, consecuencia de la falta de cumplimiento de la
sentencia. Cautelar es prevenir, precaver y las funciones preventivas de la
responsabilidad, que asume el nuevo Código Civil y Comercial están en línea con el
concepto de prevención, precaución, cautela. Diferencias con las medidas
autosatisfactivas (medida autosatisfactiva) medidas auto-satisfactivas y con la tutela
anticipada: En las medidas auto-satisfactivas no hay cautela, sino un proceso urgente
que se agota con la obtención de la medida (el paciente que consigue el medicamento
oncológico que le es negado o retaceado). En la tutela anticipada, cuando el derecho
que se reclama sea cierto se anticipan los efectos de la sentencia, tal es el caso de los
alimentos provisorios, la exclusión del hogar, las medidas de abrigo, etcétera. En las
medidas cautelares se asegura un proceso principal sin que ello implique condena o
satisfacción, es cautela, es seguridad. Debe ponerse de resalto el viraje jurisprudencial
para la aceptación de las tutelas urgentes. Clasificación de Calamandrei: a) Para
asegurar la instrucción (Prueba anticipada) Providencias instructorias anticipadas; b)
Para facilitar la ejecución forzada. Providencias cautelares; c) En las que se decide
interinamente, en espera de la decisión definitiva y d) Las que tienen por objeto una
caución previa para la obtención de la providencia judicial.

2. A pesar de su ostensible falta de autonomía e interinidad el proceso cautelar tiene,

para su examen, autonomía y normas propias. Así, la competencia del magistrado, la
prueba de los extremos para la procedencia de la cautela, la provisionalidad, la
mutabilidad, el dictado sin oír a la parte contraria, la caducidad y la responsabilidad,
son elementos propios de este proceso que no caracterizan a otros procesos. Una de
las características del proceso cautelar es que, aunque el juez sea incompetente, la
medida que tome es válida (a diferencia del proceso principal en que la medida tomada
por juez incompetente es inválida). En el proceso cautelar existe simplificación en la
prueba de los extremos de la medida (declaración de testigos). La bilateralidad y la
81
 contradicción se postergan, sin afectación del debido proceso, hasta que se trabe la
medida. Una vez cumplida se la puede recurrir y si se la recurre antes, no se suspende
el cumplimiento de la cautelar. Se exige contra cautela que puede ser juratoria,
personal y real, según lo estime el magistrado. Las medidas tomadas, antes de la
iniciación del pleito (las cautelares pueden pedirse sin juicio iniciado), caducan sino se
inicia el juicio principal dentro de los diez días de trabada la misma o desde que
tengamos conocimiento de la traba. La responsabilidad, por la indebida traba de la
medida puede exigirse por incidencia o proceso separado.

3. Las medidas cautelares son instrumentales, son interinas o provisorias (tienen fecha
de vencimiento), pueden variarse, se extinguen de pleno derecho por la firmeza de la
sentencia que decide el principal, se toman sin escuchar a la parte contraria.

4. La petición de medidas cautelares (demanda de las mismas) es un escrito en que

debe constar (requisitos intrínsecos o de contenido), claramente, la legitimación activa
(quién pide la medida), la legitimación pasiva (contra quién se pide la medida), el objeto
del proceso principal, la narración de los hechos (causa de la medida), el derecho en
que se sustenta, la medida que se pretende, la información sumaria para acreditar la
medida. Puede ser iniciado antes de promover la demanda principal, cualquiera que
sea el proceso y aún en sucesiones o procesos que no tengan demanda típica.
También pueden pedirse pendiente los procesos de conocimiento, de ejecución,
etcétera. Una vez finalizados estos, si se tiene sentencia favorable firme, las medidas
cautelares se convierten en medidas de ejecución forzada. Dado el carácter no-
independiente de estas medidas la relación con el proceso principal es de
subordinación o accesoriedad. Es que, cuando la doctrina describe los caracteres de
las medidas cautelares, señala como una de sus notas distintivas su “accesoriedad”,
por cuanto carecen de un fin en sí mismas. Su dictado está preordenado a garantizar el
resultado práctico de otro proceso al cual acceden. Por ellas se busca evitar que el
pronunciamiento penúltimo perseguido se torne ilusorio o de cumplimiento imposible.

5. Para que proceda cualquier medida cautelar tres son los requisitos esenciales, a
saber: 1) Verosimilitud del derecho, es decir que el derecho que invocamos, para
obtener la cautela, es consistente y podría sernos otorgados. Nuestra demanda está
destinada al éxito. Hay humo de derecho. 2) Peligro en la demora: Si no se traba la
medida en forma urgente un daño cierto se producirá. 3) Exigencia de contra cautela
(cautela contraria) para evitar los riesgos de una medida tomada sin razón.

6. La tutela anticipada poco tiene que ver con las medidas de aseguramiento, pues su
objetivo es anticipar los efectos de la sentencia que, indudablemente, se ha de dictar

82
 en favor de quién la pide, evitando los riesgos de no cumplirla. Así los alimentos
provisorios para hijos menores, con filiación establecida, la entrega del inmueble al
propietario en caso de desalojo. Con su política legislativa de legislar temas
procesales, en la ley de fondo, el nuevo Código Civil y Comercial trata de las acciones
preventivas en materia de daños. Habla, con propiedad, de la función preventiva
(artículo 1710 del CCC).

7. Existen procesos en los que predomina la urgencia de la resolución y en los que,

incluso, la bilateralidad puede ser dejada para una etapa posterior. Supongamos, en el
clarísimo ejemplo de Kielmanovich (Medidas Cautelares, Rubinzal-Culzoni, p.14) que
se necesite un alimento extraordinario para operar de urgencia al alimentado. De nada
vale esperar el desarrollo de la incidencia pues el alimentado habría fallecido. Estos
procesos urgentes no pueden ser confundidos con las medidas cautelares. En estas
existe una anticipación provisional de la tutela, no la resolución del problema. Señala el
profesor Kielmanovich que junto al proceso cautelar cabe distinguir una serie de
medidas “cautelares” que han comenzado a asumir roles autónomos y a desprenderse
de su carácter otrora instrumental y provisional, por lo que se admite actualmente que
la tutela pueda agotarse ya con la satisfacción definitiva e inmediata de esos derechos
o intereses -así verbigracia en las acciones de clases o intereses difusos-, una vez
obtenida la realización de la medida, por ejemplo, la prohibición de contaminar las
aguas, sea que se las denomine “resoluciones provisorias”, “urgentes”,
“autosatisfactivas”, “cautelar satisfactiva”, “tutelas diferenciadas”, “medidas cautelares
atípicas”, “tutela inhibitoria”, “declaraciones de certeza con predominante función
ejecutiva”, etcétera y de que se autorice la ulterior revisión de lo resuelto en ellas, a
partir de la vigencia implícita de la cláusula rebus sic stantibus ínsita en toda resolución
judicial, o a través del juego de los remedios o los recursos procesales (Medidas
Cautelares, Rubinzal-Culzoni editores, págs. 36 y 37 y sus citas).

8. Existen muchos criterios para clasificar las medidas cautelares, el más extendido es el
que diferencia medidas cautelares reales y personales. Las medidas reales recaen
sobre cosas. Las medidas personales recaen sobre la persona, como la inhibición
general de bienes. También pueden clasificarse en conservativas o innovativas, según
tiendan a mantener la situación existente o propicien su cambio. El embargo preventivo
es la individualización e inmovilización de un bien en el patrimonio del deudor. El objeto
es asegurar un proceso principal para el caso de obtener sentencia favorable. Se
exige, para su otorgamiento, el cumplimiento de los recaudos de verosimilitud del
derecho, peligro en la demora, debiendo prestarse contra cautela y. En este sentido se
precisó que, resulta ineludible para quien pretende obtener un resguardo de tal
83
 naturaleza (embargo preventivo) el cumplimiento de sus presupuestos, en atención a
que deben hallarse reunidos siempre. En ausencia de alguno el dictado es
improcedente. Esta premisa general y básica no sufre embate por el hecho de que las
figuras típicas disciplinadas en el Código Procesal, especialmente en materia de
embargo preventivo, soslayen alguno de ellos en determinados casos. Asimismo, estos
requisitos se encuentran relacionados de modo tal que, por ejemplo, cuanto mayor sea
la verosimilitud del derecho invocado, menor rigor debe observarse en la fijación de la
correspondiente contra cautela, debiéndose en cambio agudizarse o acentuarse la
apreciación del primero ante la notoria solvencia del demandado. Mientras no exista un
concurso o quiebra los embargos confieren prioridad. El primer embargante tiene
prioridad sobre los embargos posteriores. Se aplica el viejo aforismo: Primero en el
tiempo, mejor en el derecho (prior in tempore, potior in jure). Supuestos enunciativos
de embargo preventivo: Está regulado por los artículos 209 a 220 del CPCCN y del
CPCCBA. Los artículos 209 a 212 del CPCCN y CPCCBA establecen los supuestos en
que puede solicitarse el embargo preventivo. Habilita la medida el hecho de que el
deudor no tenga domicilio en la República, que la deuda surja de instrumento público o
instrumento privado reconocido por la información sumaria de dos testigos, que si la
deuda se funda en un contrato bilateral esté reconocido el mismo así como el
cumplimiento por parte del actor, que la deuda surja por certificación contable de libros
de comercio, que si la deuda esté sujeta a condición se acredite que el deudor está
enajenado sus bienes (artículo 209). En las demandas por escrituración, acreditando la
verosimilitud del derecho, puede obtenerse el embargo del bien a escriturar (artículo
211 del CPCCN). El artículo 210 prevé casos especiales en materia de sociedades,
herencia, etc. Por último, el artículo 212 del CPCCN prevé el embargo pendiente la litis
en el caso de rebeldía, confesión y sentencia no firme, aunque estuviera recurrida. En
el caso de sentencia y de confesión la contra cautela se entiende prestada con el
pedido de la medida.

9. Cuando la inmovilización de un bien, no alcanza por sí sólo para proteger o asegurar

el resultado del juicio, la medida cautelar a exigir es el secuestro. El deudor es
desposeído del bien embargado el que se guarda en un depósito judicial o privado. A
este respecto, el artículo 221 del CPCCN y del CPCCBA dispone que procederá el
secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo
no asegurare por el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten
instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar.
Procederá, asimismo, con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la
guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva.

84
 El juez designará depositario a la institución oficial o persona que mejor convenga;
fijará su remuneración y ordenará el inventario, si fuese indispensable.

10. La inhibición general de bienes es una medida personal, es sobre la persona. Se

inhibe a Juan Fernández, D.N.I. … y demás datos necesarios. Se anota en el Registro
de la Propiedad Inmueble de cada jurisdicción o en cualquier otro registro. Funciona de
esta manera: El inhibido puede comprar los bienes que quiera. Si quiere vender, no
puede hacerlo porque está inhibido (hasta que no levante la inhibición). Tampoco
puede gravar sus bienes. Esta medida, por su gravedad, sólo se toma si no se conocen
bienes al deudor. La inhibición no confiere prioridad como el embargo preventivo.

11. La anotación de litis es una medida de publicidad que sirve para restar buena fe a un
futuro adquirente de un inmueble o bien registrable. Supongamos que haya un juicio en
relación a un inmueble. El demandado decide venderlo y de tal suerte cuando llegue la
sentencia, si es que el actor gana no podrá recuperar el inmueble pues éste habrá
pasado a un tercero de buena fe. Sin embargo, si se nos otorga la anotación de litis el
Registro de la Propiedad Inmueble anota en el folio real la existencia del juicio, con lo
que ningún tercero ha de ser de buena fe. Esta medida está contemplada por el
artículo 229 del CPCCN.

12. La intervención judicial está contemplada por los artículos 222 a 227 del CPCCN. Si
la medida tiene por objeto nombrar un administrador judicial en una sociedad resulta
necesario haber promovido la acción por remoción del administrador. Cualquiera sea la
intervención dispuesta debe tenerse en cuenta que la ley dispone que el juez la
apreciará con criterio restrictivo. Debe recaer el nombramiento de interventor en
persona idónea, debe estar claramente determinada su función o misión y el plazo que
ha de durar. La contra cautela se fijará según la clase de intervención y los perjuicios
que pueda causar. Los gastos extraordinarios serán autorizados previa substanciación
y el nombramiento de auxiliares para el interventor requiere autorización previa
(artículo 225 del CPCCN).

13. Cuando sea necesario mantener el statu quo existente, cuando la situación deba
permanecer inmovilizada hasta la terminación del juicio, la medida a adoptar es la
prohibición de innovar. Supongamos que se disponga expulsar a un alumno de la
facultad, la medida funciona impidiendo mientras dure el juicio para pedir su anulación,
por ejemplo, que el alumno efectivamente sea expulsado y no pueda seguir su carrera.
Está contemplada por el artículo 230 del CPCCN y del CPCCBA.

14. La prohibición de contratar está contemplada por el artículo 231 del CPCCN, el que
dice que cuando por ley o contrato o para asegurar, la ejecución forzada de los bienes

85
 objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el
juez ordenará la medida. Individualizará lo que sea objeto de la prohibición,
disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los
interesados y a los terceros que mencione el solicitante. La medida quedará sin efecto
si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de CINCO (5) días de
haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia.
Existe un poder cautelar genérico que hace que el magistrado pueda otorgar una
medida distinta de la pedida. A este respecto, el artículo 232 del CPCCN y del
CPCCBA dispone que fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien
tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento
judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá
solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para
asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. Protección de personas:
Está regulada en los artículos 234 a 237 del CPCCN. Ante todo debemos aclarar que
estas medidas son muy peculiares y que, en general, no se dictan inaudita altera pars.
Hay que escuchar a los involucrados. El artículo 234 prevé la guarda de personas, por
ejemplo de incapaces que sean maltratados por sus padres, de incapaces
abandonados y de los incapaces que estén en pleito con sus representantes. Será
competente el juez del domicilio del incapaz. En todas las actuaciones intervendrá el
Asesor de Incapaces. El magistrado puede ordenar se provean alimentos al incapaz u
otros elementos previa vista a quién debe proveerlos (artículo 237 del CPCCN). Las
medidas cautelares en el derecho de familia no sólo se limitan a la protección de
personas. También puede haber medidas cautelares en el juicio de alimentos, puede
haber medidas cautelares en el juicio de divorcio, puede haber medidas cautelares en
los procesos de interdicción e inhabilitación. También, el magistrado puede disponer de
un poder cautelar genérico en atención a los intereses en juego.

15. La jurisdicción no se agotaba en la fase de conocimiento sino que, cuando la

resolución judicial no se cumple empieza una fase de coerción destinada a que el
derecho cierto se transforme en un derecho satisfecho. El artículo base de las
ejecuciones es el 730 del Código Civil y Comercial. Dice la norma que, la obligación da
derecho al acreedor a: a) emplear los medios legales para que el deudor le procure
aquello a que se ha obligado; b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor; c)
obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Si el incumplimiento de la
obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral, la
responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de
todo tipo, allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no debe

86
 exceder del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción o
instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas
conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las
profesiones y especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a
prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado,
no se debe tener en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han
representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas. Como se
desprende de lo dicho en el punto anterior, pareciera que la ejecución es una fase
posterior de la actividad jurisdiccional. Es decir que sería una continuación o apéndice
de los procesos de conocimiento. Sin embargo, ello no es así. En muchos casos la
ejecución es anterior al conocimiento, como es el caso del juicio ejecutivo. Esto revela
la autonomía de la acción ejecutiva que tiene su pilar y base de sustentación en el
título. En estos tiempos, se están ensayando varias reformas y proyectos para mejorar
los procesos de ejecución y hacerlos más acordes con la agilidad y celeridad que
requiere el tiempo actual. En las primeras lecciones analizamos la historia de los
procesos de ejecución, sobre todo en Italia. A ellas nos remitimos.

16. Existe un adagio latino que dice “Nulla executio sine título”, vale decir no hay
ejecución sin título. La corporización de nuestro derecho está en el título o cartón, el
que debe ser autosuficiente. El título no puede completarse. No hay nada fuera ni más
allá del título. La primera gran clasificación de los títulos, es la que distingue los títulos
judiciales de los extrajudiciales. Los títulos judiciales son las sentencias, conciliaciones,
transacciones, mediaciones, laudos y los autos regulatorios de honorarios, entre otros.
Los títulos extrajudiciales o títulos ejecutivos pueden ser creados o auto-creados. Entre
los primeros están los creados por las partes como los papeles de comercio (pagaré,
cheque, etcétera). Entre los segundos, los certificados que expiden entes estatales y
aun privados, como los consorcios pueden servir como base a la ejecución. Son títulos
que permiten la ejecución y en los cuáles el conocimiento queda limitado a la oposición
de excepciones o al juicio ordinario posterior de repetición. Primero el conocimiento y
luego la ejecución. También se distingue los títulos ejecutorios (una sentencia), de los
títulos ejecutivos (por ejemplo, un pagaré). Título ejecutivo es aquél que contiene una
obligación líquida y exigible de dar una suma de dinero. En los códigos de la Nación y
de la provincia de Buenos Aires no se permite la ejecución sino sobre sumas de dinero.
En otros códigos se permite la ejecución sobre cosas y cantidades de cosas.

17. Para poder ejecutarse una sentencia se requiere cl cumplimiento de cuatro requisitos
básicos: Firmeza, sentencia o título, vencimiento del plazo y petición de parte (artículo
499 del CPCCN; artículo 497 del CPCCBA). Se ejecutan sentencias, transacciones,
87
conciliaciones, mediaciones, multas procesales, honorarios regulados en concepto de
costas (artículo 500 del CPCCN; artículo 498 del CPCCBA). En principio la
competencia, para la ejecución, es del juez que pronunció la sentencia del juicio de
conocimiento. También puede ser competente el juez de otra competencia territorial si
así lo impusiere el propio trámite de la ejecución. Igualmente el del proceso principal
(artículo 501 del CPCCN; artículo 499 del CPCCBA). El trámite de una ejecución de
sentencia es muy simple. En Roma la sentencia, transcurrido un plazo (tempus iudicati)
entraba en período de sospecha. Ello no ocurre en la actualidad. Si hay suma líquida, a
instancia del acreedor, se procede al embargo. La intimación de pago es, en principio,
improcedente pues está implícita y contenida con la notificación de la sentencia y el
plazo fijado para su cumplimiento. Sin embargo, luego de la reforma de la ley 22.434
se admitió en la Nación la intimación por cédula al ejecutado (a pedido del ejecutante)
previo al trámite del embargo. El embargo, es un trámite esencial de la ejecución de
sentencia, a diferencia del juicio ejecutivo en que puede prescindirse de él. El objetivo
es embargar para poder realizar (vender, por ejemplo) y cumplir la sentencia. Hablando
del tema del embargo, existen tres clases de embargo. El embargo, como medida
cautelar, es la individualización e inmovilización de un bien en el patrimonio del deudor.
Ello, a los fines de asegurar el eventual cobro del juicio, en caso de sentencia
favorable. Luego, está el embargo ejecutorio que es la desposesión de la facultad de
disposición que tiene el deudor sobre sus bienes. Esta facultad de disposición pasa al
Estado para impulsar la venta en pública subasta. Como decía Troplong C’est la justice
qui vende. El derecho de propiedad, desde antaño, tiene tres atributos usar, gozar y
disponer de la propiedad. Con el embargo ejecutorio se desposee al deudor de este
atributo o derecho. Este es el embargo que estudiamos en este punto. Por último,
encontramos un tertium genus, que no es ni cautelar ni ejecutorio, es el embargo
ejecutivo. Se acerca más al ejecutorio y cuando se dicta la sentencia de remate se
transforma de ejecutivo en ejecutorio. En realidad se convierte automáticamente sin
necesidad de petición. El embargo ejecutivo tiene por finalidad la individualización de
un bien en el patrimonio del deudor para su eventual remate, en caso de no oponerse
excepciones. Si no hay suma líquida resulta necesario practicar la liquidación. Es una
verdad de Perogrullo de que no puede haber suma líquida pero que tiene que ser
liquidable. Generalmente la parte ilíquida de las sentencias, en los cobros de pesos, se
refiere a los intereses los que deben ser calculados conforme a pautas que surgen de
la sentencia. Si el vencedor no practica la liquidación, dentro de los diez días en que
fuere ejecutable, puede hacerlo el vencido (artículo 503 CPCCN; artículo 501
CPCCBA). Realizada la liquidación se da traslado a la contraria por cinco días. Si no

88
 hay objeciones se la aprueba en cuanto ha lugar por derecho (es decir se dejan a salvo
los errores aritméticos). Aun no habiendo objeciones el juez de oficio podría rechazarla
si no se ajusta a las bases de la sentencia o contiene errores. Si hay objeciones la
cuestión tramita por la vía de los incidentes. Aprobada la liquidación se procede al
embargo, con lo que estamos en la misma situación anterior, pues ya tenemos suma
líquida. Trabado el embargo, se cita al ejecutado de venta para que oponga
excepciones (artículo 505 del CPCCN; artículo 503 del CPCCBA) en el plazo del quinto
día. Es muy limitada la oposición de excepciones en la ejecución de sentencia.
Además deben fundarse en vicios de la sentencia misma o en hechos posteriores a la
sentencia. Por supuesto que la carga de la prueba corresponde a quién las opone. Las
excepciones oponibles son falsedad de la ejecutoria, prescripción de la ejecutoria,
pago, quita, espera o remisión (artículo 506 del CPCCN; artículo 504 del CPCCBA).
Vencido el plazo de cinco días sin que se opongan excepciones el juez ordenará llevar
la ejecución de sentencia adelante, a esta sentencia se la llama de venta. Si se oponen
las excepciones ya vistas, se da traslado al ejecutante por cinco días (se substancia).
En caso de admitir las excepciones, rechazará la ejecución de sentencia y levantará el
embargo (artículo 508 del CPCCN; artículo 506 del CPCCBA). En cuanto a recursos el
artículo 509 del CPCCN (artículo 507 del CPCCBA) establece que si las excepciones
son rechazadas y el ejecutante presta caución o fianza suficiente, la apelación se
concede al sólo efecto devolutivo, lo que significa en buen romance que no se
suspende el cumplimiento de la sentencia. Todas las demás apelaciones en la
ejecución de sentencia se conceden en efecto diferido. El cumplimiento de la sentencia
de venta se realiza en la misma forma que en el juicio ejecutivo (artículo 510 del
CPCCN; artículo 508 del CPCCBA). Para la ejecución de una sentencia extranjera es
necesario su aprobación, mediante un proceso que se denomina exequátur. En
principio ha de estarse a los tratados, con la Nación que lo solicita, los Tratados
internacionales y, por último será ejecutable si se cumplen los recaudos de los Códigos
Procesales. El juez ha de analizar si la sentencia versa sobre derechos personales, es
por juicio anterior en el extranjero, no viola nuestro orden público, etcétera. La decisión
aprobatoria permite la ejecución.

18. El juicio ejecutivo tiene una estructura muy diferente a la de los procesos de
conocimiento. No hay lo que se ha dado en llamar traba de litis. Hay dos etapas bien
diferenciadas, que son hasta la sentencia, que aquí se denomina de remate, y la etapa
de cumplimiento de la sentencia de remate que se inicia con posterioridad y que está
encaminada a realizar los bienes del deudor para satisfacer al acreedor. En la primera
etapa, hay una demanda ejecutiva (mucho más simple en estructura que una demanda

89
en un proceso de conocimiento) y no hay un verdadero traslado de esa demanda. Si la
demanda está bien realizada y el título es uno de los que trae aparejada ejecución el
juez libra una orden o inyunción (en la doctrina italiana) que se denomina
mandamiento. Dicho mandamiento consta de tres partes, dentro de un mismo
documento, y que son la intimación de pago, el embargo y la citación para oponer
excepciones. Realizada la diligencia empieza a correr un plazo de cinco días para
oponer excepciones y si éstas se oponen se abre una limitada etapa de conocimiento
en el juicio ejecutivo. El título con el que se ejecuta puede traer aparejada inmediata
ejecución o la ejecución puede prepararse, cuando el título no es ejecutable en forma
inmediata. Son títulos que traen aparejada ejecución el instrumento público del que
surja una obligación líquida y exigible de dar una suma de dinero (reconocimiento de
deuda en instrumento público). El instrumento privado del que surja una obligación
líquida y … puede también ser un título que traiga aparejada ejecución. Para ello debe
estar reconocida judicialmente su firma, por un procedimiento que se denomina
preparación de la vía ejecutiva. También si ese instrumento privado tiene la firma
certificada por escribano público, con intervención del deudor y registrada la
certificación en el protocolo del escribano. El inciso 5 del artículo 523 del CPCCN
(artículo 521 del CPCCBA) es el más importante pues se refiere a los papeles de
comercio. En cuanto a los papeles de comercio debe tenerse en cuenta que, para
determinar si trae o no aparejada ejecución, debe recurrirse a lo que dice la ley de su
creación en cada caso. No hay que buscar el tema de los recaudos en la ley procesal,
sino en el código de comercio o ley especial. Superando una vieja polémica -nosotros
siempre opinamos que podía ser ejecutable- la nueva ley 25.065, promulgada
parcialmente el 9 de enero de 1999, publicada en el Boletín Oficial el 14 de enero de
1999, estableció en los artículos 39 a 42 la posibilidad de preparar la vía ejecutiva para
las deudas con tarjetas de crédito. Cuando los títulos no traen por sí solos aparejada
ejecución la ley procesal prevé un sencillo trámite para preparar la ejecución. Cuando
se trata de un instrumento privado que no tiene reconocida su firma, siendo que ese
reconocimiento es esencial para la existencia de todo acto bajo la forma privada, la ley
prevé que se cite al futuro ejecutado a reconocer firma, en el plazo que se fije,
notificándolo como si fuera el traslado de una demanda, bajo apercibimiento de tener
por reconocida fictamente la firma en caso de incomparecencia. La comparecencia
debe ser personal y no puede ser reemplazada por un escrito o por una presentación
con mandatario o gestor (artículo 526 del CPCCN; artículo 524 del CPCCBA). Si
comparece el citado y reconoce la firma pero desconoce el contenido, igualmente
queda preparada la vía ejecutiva (artículo 527 del CPCCN; artículo 525 del CPCCBA).

90
Presentada la demanda ejecutiva y los títulos, cuya reserva en caja de seguridad es
aconsejable pedir, el juez los examinará (primer examen) y si está todo en condiciones
librará mandamiento de intimación de pago, embargo y citación de remate, para que el
deudor oponga excepciones en el plazo de cinco días (artículo 531 del CPCCN;
artículo 529 del CPCCBA) y también para que constituya domicilio bajo apercibimiento
de notificarlo por ministerio de la ley. El embargo no es un trámite esencial del juicio
ejecutivo y si no se realiza igual se puede dictar sentencia de remate. Se puede
solicitar una inhibición general de bienes (artículo 534 del CPCCN; artículo 532 del
CPCCBA). En el trámite, primero se intima de pago y en ese acto podría el deudor
pagar. En caso de no hacerlo se traba embargo, con intervención de los autorizados, y
se cita de remate. Dentro del quinto día de producido la intimación de pago, embargo y
citación para oponer excepciones puede el ejecutado presentarse y plantear
excepciones. El artículo 544 del CPCCN (artículo 542 del CPCCBA) prevé las
excepciones. Están las procesales, que hacen a los presupuestos de una ejecución
válida y que son la incompetencia, la falta de personería y la litispendencia. Ellas no
ameritan mayor comentario, siendo que las analizamos cuando estudiamos las
excepciones en el proceso de conocimiento. Las excepciones típicas del juicio
ejecutivo son la falsedad y la inhabilidad de título. Para oponer ambas excepciones
resulta necesario negar la existencia de la deuda. La falsedad de título es la
adulteración material del documento, ya sea su firma o en partes fundamentales del
mismo que hagan a su monto y plazo por ejemplo. Debe obviamente negarse la
autenticidad de la firma. Pero si no se la niega, igualmente procede el trámite de la
excepción por la adulteración material del contenido. La excepción de inhabilidad de
título se refiere a las formas extrínsecas del mismo sin que pueda discutirse la causa
de la obligación. En alguna oportunidad, la Corte Suprema (causa “Burman, Leonardo”)
admitió la introducción por vía de inhabilidad de título de las defensas de fondo como
son el abuso de los derechos y la teoría de la imprevisión. Sin embargo, esta doctrina
no se generalizó, pues había sido dada en un caso puntual en que el ejecutado perdía
su única vivienda. Podría producirse prueba de las excepciones. En caso de ocurrir
ello, clausurado el período probatorio el juez tiene un plazo de diez días para dictar
sentencia de remate. Esta sentencia lo único que hace es continuar o no con la
ejecución (artículo 551 del CPCCN; artículo 549 del CPCCBA). Existen restricciones a
la posibilidad de apelar (artículo 554 del CPCCN; artículo 552 del CPCCBA). Si no se
oponen excepciones la sentencia de remate es inapelable. Es apelable si las
excepciones se rechazan in límine, si se resuelven como de puro derecho, si se
produce prueba respecto de las mismas. En la Nación se ha agregado un inciso que

91
 permite apelar cuando la cuestión versare sobre puntos ajenos al marco del juicio
ejecutivo, los que después no puedan ser objeto del juicio ordinario posterior. Aunque
la sentencia no sea apelable, las regulaciones de honorarios son apelables.

19. El cumplimiento de la sentencia de remate se verificará teniendo en cuenta la

naturaleza del bien que se encuentra embargado, sea que se trate de un mueble, un
inmueble, dinero, joyas o acciones. Por su importancia estudiaremos el cumplimiento
en caso de venta de inmuebles. La subasta es un acto de imperio, de autoridad, de
soberanía. Proviene el origen etimológico del vocablo de sub y hasta (bajo la lanza), lo
que denota la fuerza de la autoridad como signo que preside el acto en cuestión. Esto
no debe perderse de vista, porque en definitiva -y en ello adelantamos nuestra opinión-
quien vende es el Estado expropiante, como consecuencia de la ejecución forzada. No
cabe en Derecho Procesal otra interpretación. El embargo como etapa esencial de la
ejecución implica la desposesión de la facultad de disposición que tiene el deudor
sobre un bien de su patrimonio, lo que significa la inmovilización jurídica del bien.
Luego, en el caso de venta forzada, el Estado expropia la facultad de disposición que
tenía el deudor y procede a la venta coactiva. Vale decir que vende el Estado en uso
de sus atribuciones, no vende el deudor ni los acreedores. Cuando se trata de
inmuebles resulta necesario, previo a la subasta, que el inmueble esté embargado. Ello
es obvio. Embargado el inmueble y siempre antes de ordenar la subasta (esto quiere
decir previo a la subasta) se deben requerir informes acerca de las condiciones de
dominio, embargos e inhibiciones, acreedores hipotecarios, terceros adquirentes,
restricciones al Registro de la propiedad inmueble respectivo. También se solicitan
informes para averiguar las deudas del inmueble y para establecer su valuación fiscal.
Depende de la jurisdicción hay que librar oficio a la Dirección de Rentas de la provincia,
por ejemplo, para averiguar la deuda por el impuesto inmobiliario; a la Municipalidad
para averiguar la deuda por impuestos, tasas y contribuciones; a Aguas Argentinas
para la deuda por agua; a Obras Sanitarias residual para la deuda anterior; al
Administrador del Consorcio -si es un bien sujeto al régimen de la propiedad horizontal-
para averiguar la deuda por expensas También resulta necesario, antes de ordenar la
subasta, que se allegue al expediente el título de propiedad. Para ello se intima al
deudor por el plazo de tres días bajo apercibimiento de obtener segundo testimonio a
su costa (artículo 576 cit.; art. 570 del CPCCBA). Caso de no aportarlo se libra oficio al
Archivo dependiente del Colegio de Escribanos o juzgado notarial para que se envíe un
segundo o tercer testimonio (según el caso), el que debe ser inscripto a los fines del
remate, anulando de tal suerte el testimonio original. Con todos estos recaudos
cumplidos, se solicita al juez la subasta. El magistrado decreta la subasta (artículo 575

92
del CPCCN; artículos 565 y 569 del CPCCBA) y en el auto respectivo fijará como base
las dos terceras partes de la valuación fiscal (artículo 578 del CPCCN; artículo 566 del
CPCCBA), designará al martillero en la forma que lo establecen los códigos procesales
(artículo 563 del CPCCN; artículo 565 del CPCCBA), ordenará mandamiento de
constatación del inmueble, dispondrá se notifique a los acreedores hipotecarios y por
oficio se avise de la subasta a los acreedores embargantes. El martillero aceptará el
cargo dentro del plazo de tres días (artículo 563 del CPCCN). El martillero es un
auxiliar de la justicia y como tal debe ser tratado. No puede ser recusado pero, por
causas graves, el juez podría dejar sin efecto su nombramiento en el plazo de quinto
día (artículo 563 del CPCCN; artículo 565 del CPCCBA). Constatado el inmueble, el
martillero si están cumplidas las notificaciones fija fecha (lugar, día, hora y mes) de la
subasta y solicita los edictos, los que debe publicar por dos días en el Boletín Oficial y
en otro diario (artículo 566 del CPCCN; en la provincia la publicación es por tres días
en el Boletín Judicial y en otro diario, artículo 574 del CPCCBA). Realizada la subasta
adjudicará el inmueble al mejor postor. Si no hubiere oferentes se tendrá que realizar
una nueva subasta, con la reducción de la base en un 25%. Si este remate fracasare si
fijará uno nuevo sin base (artículo 585 del CPCCN; artículo 577 del CPCCBA). El
martillero realiza una suerte de boleto (en el constituye domicilio el comprador) percibe
la comisión y la seña de estilo y luego en un plazo de tres días de efectuado el remate
rinde cuentas y deposita el remanente en el Banco de Depósitos Judiciales (el Ciudad
o el Nación en la Capital Federal) (artículo 564 del CPCCN; artículo 579 del CPCCBA).
De la rendición de cuenta se da traslado y si no hay objeciones se aprueba la subasta
en cuanto ha lugar por derecho y empieza a correr el plazo de cinco días, una vez
notificada por cédula al comprador la providencia de aprobación de la subasta, para
que el adjudicatario integre el saldo de precio (artículo 580 del CPCCN; artículo 581 del
CPCCBA). En caso de no hacerlo, debe realizarse una nueva subasta y el comprador
es responsable por los daños y perjuicio y la reducción del precio en la nueva subasta
(artículo 584 de CPCCN; artículo 585 del CPCCBA). Empieza a intervenir el comprador
quién puede pedir la indisponibilidad de los fondos hasta que se le otorgue la escritura
de protocolización de la subasta (artículo 580 del CPCCN; artículo 581 del CPCCBA).
Una vez depositado el saldo de precio por el comprador ya no puede el deudor
sobreseer el juicio ejecutivo (artículo 583 del CPCCN; artículo 573 del CPCCBA). Los
artículos 592 y 593 del CPCCN (artículo 587 del CPCCBA) regulan la nulidad de la
subasta. Esta nulidad puede pedirse, obviamente por incidente, hasta dentro de quinto
día de realizada la subasta y por vicios de publicidad dentro de quinto día de efectuada
la última publicación (artículo 566 del CPCCN). La nulidad es una sanción por

93
 inobservancia de las formas, por lo que se refiere principalmente a vicios de publicidad
(se vende un lote y la propiedad tiene dos lotes), errores en la superficie publicada,
realizar la subasta antes de la hora señalada o el día anterior. También puede haber
serias irregularidades como disturbios o intervención de la liga de compradores que
pueden llevar a que el juez anule de oficio la subasta (artículo 593 del CPCCN).

20. Las ejecuciones especiales están previstas en el código y en leyes especiales.

Tienen reglas comunes como son la limitación de excepciones y las restricciones a
producirse, con relación a prueba a producirse fuera de la jurisdicción. A este respecto,
el artículo 596 del CPCCN (artículo 594 del CPCCBA) establece que: En las
ejecuciones especiales se observará el procedimiento establecido para el juicio
ejecutivo, con las siguientes modificaciones: 1. Sólo procederán las excepciones
previstas en el capítulo siguiente o en la ley que crea el título. 2. Sólo se admitirá
prueba que deba rendirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado cuando el
juez, de acuerdo con las circunstancias, lo considerara imprescindible, en cuyo caso
fijará el plazo dentro del cual deberá producirse. La más importante de estas
ejecuciones especiales es la hipotecaria, a la que nos referiremos seguidamente.
También el código trata de la ejecución comercial, la prendaria (prenda con registro y
prenda civil) y la fiscal. La única ejecución que merece consideraciones especiales es
la de prenda con registro. Está regulada por el decreto ley 15.348/46, ratificado por ley
12.962.

CAPÍTULO XII

PROCESO SUCESORIO Y PROCESOS ESPECIALES

SÍNTESIS

1. El proceso sucesorio, como los concursos o quiebras, son juicios universales que
comprenden todo el patrimonio de una persona. Ello en oposición a los juicios
singulares en que se discuten cuestiones que versan sobre algún objeto determinado
dentro del patrimonio. En los procesos sucesorios, en principio, no hay contraparte por
lo que la bilateralidad y la contradicción no se corresponden con una estructura muy
sencilla. El nuevo Código Civil y Comercial indica que, el proceso sucesorio tiene por
objeto identificar a los sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar los
créditos, pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas y entregar los bienes
(artículo 2335). Fuero de atracción. El actual artículo 2336 CCC: Establece que, la

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 competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al juez del último
domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 9a, Capítulo 3, Título
IV del Libro Sexto (artículo 2643 y siguientes; normas de jurisdicción internacional). El
mismo juez conoce de las acciones de petición de herencia, nulidad de testamento, de
los demás litigios que tienen lugar con motivo de la administración y liquidación de la
herencia, de la ejecución de las disposiciones testamentarias, del mantenimiento de la
indivisión, de las operaciones de partición, de la garantía de los lotes entre los
copartícipes y de la reforma y nulidad de la partición. Si el causante deja sólo un
heredero, las acciones personales de los acreedores del causante pueden dirigirse, a
su opción, ante el juez del último domicilio del causante o ante el que corresponde al
domicilio del heredero único.

2. Las sucesiones, en que no se ha efectuado una disposición de última voluntad

(testamento), son las sucesiones sin testamento, legítimas (artículo 2340 del Código
Civil y Comercial). Existe una regla de oro, en este tiempo de grandes y absurdas
teorizaciones, y es que para iniciar una sucesión necesitamos un causante, es decir un
muerto. Acreditamos su existencia con el certificado de defunción, la copia auténtica de
la partida de defunción, es decir de la hoja del Libro del Registro Civil respectiva, o bien
con la atestación en la Libreta de Matrimonio Civil. En su caso, con la sentencia de
ausencia con presunción de fallecimiento o desaparición forzada y la copia de partida o
certificado expedido por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de las
que surja la anotación de los hechos señalados. Con razón indica el artículo 2340 del
CCC, justificado el fallecimiento… Al mismo tiempo resulta necesario acreditar el
vínculo para decir que somos herederos. Por ejemplo el certificado, copia de partida o
Libreta de Registro Civil de la que surja el carácter de cónyuge; el certificado, copia…
del que surja el carácter de hijo. También los acreedores pueden iniciar la sucesión,
respetando los plazos del código civil y de la ley procesal. El Código Civil y Comercial,
en el artículo 2289 dice que, cualquier interesado puede solicitar judicialmente que el
heredero sea intimado a aceptar o renunciar la herencia en un plazo no menor de un
mes ni mayor de tres meses, renovable una sola vez por justa causa. Transcurrido el
plazo sin haber respondido la intimación, se lo tiene por aceptante. La intimación no
puede ser hecha hasta pasados nueve días de la muerte del causante, sin perjuicio de
que los interesados soliciten las medidas necesarias para resguardar sus derechos (los
famosos días de llanto y luto, que estaban en el derogado artículo 3357 del Código
Civil). Si el heredero ha sido instituido bajo condición suspensiva, la intimación sólo
puede hacerse una vez cumplida la condición. En las sucesiones legítimas o ab-
intestato, con los elementos señalados se abre la sucesión. El artículo 689 del CPCCN

95
 (artículo 724 del CPCCBA, con otra redacción) establece que quien solicitare la
apertura del proceso sucesorio, deberá justificar, prima facie, su carácter de parte
legítima y acompañar la partida de defunción del causante. Si éste hubiere hecho
testamento y el solicitante conociere su existencia, deberá presentarlo, cuando
estuviese en su poder, o indicar el lugar donde se encontrare, si lo supiere. Cuando el
causante hubiere fallecido sin haber testado, deberá denunciarse el nombre y domicilio
de los herederos o representantes legales conocidos. Previo a la formal apertura del
sucesorio se oficia al Registro de juicios universales para que informe si hay otro
sucesorio abierto (decreto ley 3003/56). El artículo 2 del decreto ley dice que dentro de
los tres días de iniciado en la Capital Federal alguno de los juicios mencionados en el
artículo anterior, el presentante deberá comunicarlo al registro de juicios universales,
entregando a tal efecto, por duplicado, un formulario que contendrá los datos
indispensables para la individualización del causante y el juzgado o secretaría donde
quedó radicado el juicio. En el auto de apertura, de acuerdo a la modificación dispuesta
en la ley de fondo sólo se publicarán edictos por 1 día en el Boletín Oficial, citando a
los acreedores por 30 días corridos. No en todas las sucesiones pero sí en las
complicadas, hasta que se dicte declaratoria de herederos resulta necesario nombrar
un administrador de la sucesión que es representante de los herederos. Esto está
previsto por los artículos 709 a 715 del CPCCN (artículos 744 a 750 del CPCCBA).
Este es provisorio hasta que se dicte declaratoria de herederos, luego hay que nombrar
administrador definitivo, si es que corresponde. Publicados los edictos, completados y
contestados los informes, a pedido de parte legítima se corre vista a los ministerios
públicos (puede haber menores) y con su resultado se dicta declaratoria de herederos.
Aquí termina la primera parte de la sucesión. El auto de declaratoria de herederos, en
cuanto ha lugar por derecho, establece que por fallecimiento del causante le suceden
como únicos y universales herederos los que señale. Culminada la primera etapa de la
sucesión, la segunda puede ir signada por los desencuentros o por la rapidez del
trámite. No es lo mismo un único heredero y un sólo bien que varios herederos y un
sólo bien o varios herederos y varios bienes. Las operaciones posteriores pueden ser
inventario, avalúo, partición y adjudicación. Se designa, a veces, una audiencia para
ponerse de acuerdo en el trámite posterior (artículo 697 del CPCCN).

3. La sucesión testamentaria solo difiere de la legítima o ab intestato en la primera etapa.

Resulta necesario aprobar el testamento en cuanto a sus formas, lo que puede suplir la
declaratoria de herederos. El testamento es una disposición para tener efectos luego
de la muerte del causante. Existen testamentos ológrafos, por instrumento público,
cerrados, etc. Quién sea heredero testamentario debe acompañar el testamento o

96
 indicar dónde se encuentra. En el caso de los ológrafos hay que reconocerlos y
protocolizarlos. Presentado un testamento por instrumento público, por ejemplo, el juez
notifica a los herederos instituidos, beneficiarios y albacea, notificándolos en su
domicilio si fuera conocido o, en su caso, publicando edictos, para que se presenten en
el plazo de treinta días. En la providencia que ordena la citación de herederos por
treinta días el juez debe pronunciarse sobre la validez del testamento en cuanto a sus
formas, previa vista al Ministerio Público Fiscal. Lo que sucede es que nuestro país no
admite que se pueda testar todos los bienes del causante. Existe una legítima de los
herederos necesarios y forzosos. En razón de ello, sólo se puede testar sobre la
porción disponible (por ejemplo, 33%, si hay descendientes; artículo 2445 del nuevo
Código Civil y Comercial que indica que la legítima es de dos tercios, por lo que la
disponible es de un tercio). En consecuencia, pueden coexistir herederos
testamentarios por la porción disponible o por legados y herederos ab intestato.
Aprobado el testamento en cuanto a sus formas, termina la primera etapa de la
sucesión. Las etapas posteriores son similares a la sucesión ab-intestato.

4. Dispone el artículo 733 del CPCCN (artículo 768 del CPCCBA, con otra redacción)
que vencido el plazo establecido en el artículo 699 o, en su caso, la ampliación que
prevé el artículo 700, si no se hubieren presentado herederos o los presentados no
hubieren acreditado su calidad de tales, la sucesión se reputará vacante y se designará
curador al representante de la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes,
quien desde ese momento será parte. La herencia vacante es la que no tiene
herederos, hay bienes que ya no tienen dueños, por lo que corresponde sean
adjudicados al Estado o ente autorizado para la recepción de los bienes.

5. Los procesos especiales se diferencian claramente de los procesos de conocimiento y

tienen una estructura distinta. Algunos, como el de alimentos ni siquiera tienen plazo
para contestar la demanda y están restringidas las defensas. Otros se acercan más a
los procesos voluntarios, con características propias.

6. El nuevo CCC las ha eliminado, la infidelidad, por ejemplo, es ya sólo una cuestión
moral que queda en el fuero íntimo de las personas. Dicen los codificadores, otra
modificación sustancial es la supresión de las causales subjetivas de divorcio. La
experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al
que se someten los cónyuges y su familia cuando se opta por el divorcio contencioso.
El valor pedagógico de la ley es conocido: el Anteproyecto pretende contribuir a la
pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las
causales subjetivas, es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la
manera menos dolorosa posible. De este modo, y de conformidad con la línea
97
 legislativa que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se prevé un único
sistema de divorcio remedio.

7. Para el derecho interno, en el trámite de divorcio es competente el juez del último

domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los
cónyuges si la presentación es conjunta. Para el derecho internacional privado, se
aplica el último domicilio conyugal efectivo o la opción ante el domicilio o residencia
habitual del cónyuge demandado. I. Ultimo domicilio conyugal y no el último domicilio
efectivo y opción de competencia, en favor del actor, por el domicilio del cónyuge
demandado o el de cualquiera de ellos si hay presentación conjunta. II. Cónyuges que
ya no tengan domicilio en la República. Como el anterior CC en su artículo 227, texto
según ley 23.515, el nuevo CCC se olvidó de normar, expresamente, este supuesto
limitándose el artículo 2621 a regular la cuestión como norma de DIP, con lo que
aparece como que ya no es posible resolver la cuestión como lo hace el artículo 5,
inciso 8, del CPCCN. Es decir que la opción entre último domicilio conyugal efectivo o
último domicilio del cónyuge a quién se demanda, no comprende la del último domicilio
que hubiera tenido en Argentina, si el matrimonio se hubiere celebrado en la República.

8. Dispone el artículo 438 del nuevo CCC que, toda petición de divorcio debe ser
acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de
la propuesta impide dar trámite a la petición. Es requisito sine qua non la presentación
de una propuesta reguladora de los efectos del divorcio. La demanda de divorcio no va
a mediación ni paga tasa de justicia. En provincia de Buenos Aires, a nuestro juicio, la
demanda de divorcio no requiere la etapa previa. El artículo 828 del CPCCBA
establece que serán radicados directamente ante el órgano jurisdiccional, los asuntos
que no admitan demora o aquellos que por su especial naturaleza, resulte
improcedente la etapa previa. En ambos casos deberá mediar la decisión del Juez en
ese sentido. Es de toda evidencia que el divorcio en sí mismo, no requiere de etapa
previa. Se presenta la demanda, anexada de la propuesta de regulación de los efectos
del divorcio, por uno de los cónyuges o por ambos presentación conjunta. De no
presentarse la propuesta se debe intimar su presentación en cinco días bajo
apercibimiento de no dar trámite al pedido y, en su caso, archivar las actuaciones. La
demanda debe ser individualizadora, ya que no se substancian hechos. No debe haber
enumeración de hechos sino la mera petición del divorcio. Obviamente no debe
acompañarse prueba alguna, salvo la referente a la propuesta reguladora. Con relación
al artículo 330 del CPCCN y CPCCCBA deben cumplirse los requisitos de legitimación,
el objeto (el divorcio), la mención normativa y la petición. Puede caber en una carilla, si
la propuesta va por separado de la demanda. Si va en la demanda es otra cosa. El
98
 Juez confiere traslado de la demanda de divorcio, con la propuesta, la que tramitará
por el procedimiento de este artículo 438 CCC, es decir sin forma de juicio. El traslado
deberá notificarse por cédula o personalmente, si no hay presentación conjunta, siendo
el plazo para su contestación de 5 días (argumento artículos 150 y 180 CPCCN y
CPCCBA). En principio, no cabe oponerse al divorcio, lo que sería inútil, sino
cuestionar, en su caso, la propuesta reguladora total o parcialmente. Establece el
artículo 439 CCC que, el convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a
la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales
compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad
parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los
presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo
establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo
anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges.
Establece, expresamente, el artículo 438 del CCC que, en ningún caso el desacuerdo
en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.

9. Si se acepta la propuesta reguladora presentada (sea por uno o ambos cónyuges) se

decreta el divorcio, sin otro trámite, el que debe inscribirse en el Registro Civil,
constituyendo un nuevo estado civil. A la vez el juez debe homologar o no el convenio
regulador. Lo aprobará si no se violan normas de orden público, con una providencia
simple (artículos 160 y 162 del CPCCN y CPCCBA). En caso contrario, lo desestimará
con sentencia interlocutoria fundada (artículos 161 y 162 del CPCCN y CPCCBA).
Puede exigir el juez garantías reales para homologar el convenio regulador. Aún
homologado el convenio es “rebus sic stantibus” y puede ser modificado cuando
cambien las situaciones en forma sustancial. En caso de cuestionamiento de la
propuesta el juez dictará sentencia de divorcio, dejando la cuestión relativa a los
efectos del divorcio para la iniciación de acciones incidentales o principales según lo
decida el mismo magistrado. A nuestro juicio y como lo dijimos deberá dinamizarse el
trámite de los incidentes con competencia del mismo juez. El efecto natural del divorcio
es la disolución del vínculo matrimonial, habilitando en consecuencia un nuevo
matrimonio. También produce efectos en cuanto a alimentos, vocación hereditarias,
disolución de la sociedad conyugal, responsabilidad parental, lo que excede el
contenido de esta obra procesal.

10. El proceso especial de alimentos es un juicio abreviado que tiene características

propias y se trata de un proceso “urgente” por cuanto proveer alimentos no admite
dilaciones. Es un proceso especial y la especialidad está dada por la estructura del
juicio en sí misma, el que poco tiene que ver con un proceso de conocimiento típico.
99
No es precisamente un proceso que garantice plenamente la defensa en juicio ya que
la intervención del alimentante es muy escasa y no hay un verdadero traslado de la
demanda, aunque repensando lo de una edición anterior puede haber una contestación
a la demanda. Esta es una característica primordial a tener en cuenta. Justamente, la
intervención del demandado está muy restringida y se discute, incluso, si es que puede
o no contestar la demanda en la audiencia que se señala en forma preliminar. Existen
también restricciones probatorias acentuadas, especialmente para el demandado. En
algún caso el juicio de alimentos participa de las ideas del anticipo jurisdiccional o de
las medidas cautelares. El Código Civil y Comercial contiene normas procesales en
relación a los alimentos y son los artículos 543 y 544. Dispone el artículo 543 que la
petición de alimentos tramita por el proceso más breve que establezca la ley local, y no
se acumula a otra pretensión. Por su parte, el artículo 544 dice que, desde el principio
de la causa o en el transcurso de ella, el juez puede decretar la prestación de
alimentos provisionales, y también las expensas del pleito, si se justifica la falta de
medios. En cuanto a la prueba el artículo 545 CCC dispone que, el pariente que pide
alimentos debe probar que le faltan los medios económicos suficientes y la
imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya
generado tal estado. También, en cuanto a la prueba el artículo 546 establece que,
incumbe al demandado la carga de probar que existe otro pariente de grado más
próximo o de igual grado en condición de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir
con él en la prestación. Si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a
juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que la condena el alcance. Haciendo
una completa regulación procesal de la cuestión, el artículo 547 indica que, el recurso
contra la sentencia que decreta la prestación de alimentos no tiene efecto suspensivo,
ni el que recibe los alimentos puede ser obligado a prestar fianza o caución alguna de
devolver lo recibido si la sentencia es revocada. Constituyendo un verdadero cambio,
en cuanto a la situación anterior el artículo 548 CCC establece que la retroactividad del
pedido de alimentos puede ser hasta la fecha de la constitución en mora, de forma
fehaciente (por carta documento, por ejemplo), siempre que la demanda se presente
dentro de los 6 meses de la interpelación. Estas normas son perfectamente
constitucionales, pues desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
indicado su validez cuando esas normas procesales, establecidas en los códigos de
fondo, sirvan para implementar las instituciones substanciales. El artículo 638 del
CPCCN (artículo 635 del CPCCBA) prevé la iniciación del juicio de alimentos. La
norma no dice que se trata de una demanda de alimentos (pero la es) y dice que el
escrito debe acreditar el título (vínculo) por el que se pide alimentos, denunciar el

100
caudal de la persona obligada a suministrarlos, acompañar y agregar la prueba
documental, ofrecer la restante. Si se peticiona la declaración de testigos estos lo
harán a primera audiencia. Si se solicita confesión al alimentado, se citará a la
audiencia preliminar también para que, en caso de no llegar a un acuerdo, absuelva
posiciones. Se puede pedir también prueba pericial contable o de otro tipo. El actor no
tiene limitaciones probatorias de ninguna índole. Sí las tiene, como se verá el
demandado. En los tiempos que corren, y con la magistratura tan desacreditada, a
veces con razón y otras sin ella, nos preguntamos si los noveles abogados o algún juez
de tribunal de familia saben verdaderamente lo que es primera audiencia. Ante todo
debemos aclarar que el juicio de alimentos es un proceso o procedimiento (la ley civil
así lo dice), según se mire, que está inclinado del lado del alimentado, de la persona
que está peticionando alimentos. Ello quiere decir que, a nadie se le ocurrirá demorar
la declaración de los testigos, esperando resguardar la defensa en juicio del alimentado
y notificar al mismo con carácter previo, para que este demore el pleito con la sola y
típica conducta de esconder la cabeza como el avestruz y no dejarse notificar. La
declaración a primera audiencia significa que los testigos, traídos por el alimentado,
declararán cualquier día (sin audiencia previa) y en la primera hora del despacho u
horario de tribunales (entre las 7,30 horas y las 8,30 horas). Debe designar una
audiencia preliminar, en un plazo no mayor a los diez días, dónde deben comparecer
las partes personalmente y el representante del Ministerio de Menores si
correspondiere. En dicha audiencia el juez tratará de que las partes lleguen a un
acuerdo directo sobre la cuota de alimentos y lo homologará (artículo 639 del CPCCN;
artículo 636 del CPCCBA). Si no comparece el alimentante a la audiencia, sin causa
justificada, se le aplicará una multa y se fijará una audiencia en cinco días
notificándola, con habilitación de día y hora, bajo el apercibimiento de que, si no
concurriere nuevamente el alimentante, se fijará la cuota de alimentos conforme a lo
pedido por el actor y a las constancias del expediente (artículo 640 del CPCCN;
artículo 637 del CPCCBA). Si no concurre el alimentado se fijará una nueva audiencia
bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su demanda de alimentos (artículo 641
del CPCCN; artículo 638 del CPBA). La ausencia de alimentante y alimentado sólo
podrá justificarse una sola vez. Luego, si la causa de incomparecencia subsiste hay
que nombrar apoderado. Pues en caso contrario se aplicarán las sanciones ya vistas
(artículo 642 del CPCCN; artículo 639 del CPCCBA). El juez, si no se llega a un
acuerdo, dictará sentencia dentro de los cinco días de producida la prueba por la
actora (la del alimentante no interesa). Admitida la pretensión alimentaria fijará la cuota
con efecto retroactivo a la fecha de interposición de la demanda (artículo 644 del

101
 CPCCN; artículo 641 del CPCCBA). El art. 648 del cód. Procesal (artículo 645 del
CPCCBA), establece un trámite específico para la ejecución de la sentencia de
alimentos, distinto del previsto en general en el art. 502 y siguientes del código citado.
La especificidad del procedimiento deriva de no ser trámites indispensables la
liquidación ni la citación de venta, con el propósito de ganar celeridad. Por aplicación
de lo dispuesto por el art. 510 del Cód. Procesal, que se remite al art. 560, en el trámite
del cumplimiento de la sentencia que manda llevar adelante la ejecución, las
resoluciones que se dicten son inapelables para el ejecutado. En el trámite de
ejecución del convenio de alimentos, celebrado entre las partes y homologado
judicialmente, sólo es dable oponer la excepción de pago documentado.

11. El proceso especial de desalojo consiste en un juicio de conocimiento plenario

abreviado -pues se sustancia por las reglas establecidas para el juicio sumario (en la
provincia de Buenos Aires)- cuyo objeto es lograr la restitución de un bien inmueble
cuando existe una obligación exigible, en tal sentido, por parte de quien la detenta. Su
ubicación en el Código dentro de los procesos especiales, radica en la circunstancia de
que si bien, se le aplican las normas relativas al proceso sumario en lo pertinente, el
mismo está revestido de particularidades que lo diferencian. El proceso de desalojo
tiene por objeto exclusivo la restitución o recuperación de la tenencia de un bien
inmueble cuando existe una obligación exigible en tal sentido por parte de quien la
detenta, no siendo factor de debate el dominio ni la posesión.- Tratándose de una
acción de carácter personal, esta obligación de restitución se concibe en función de las
cuestiones litigiosas que pueden derivarse, ya sea de la existencia de un contrato, del
cual surja la misma, -como ocurre, en el caso de la locación o comodato, entre otros-, o
de los supuestos genéricos del precario tenedor y de la intrusión. En consecuencia, el
proceso de desalojo, dada su naturaleza, no resulta ser el ámbito adecuado para
dirimir las cuestiones sobre el derecho a poseer, como tampoco si la posesión es
legítima o ilegitima o de buena o mala fe, por lo que toda discusión sobre el particular
resulta extraña a este tipo de proceso. En el juicio de desalojo no puede controvertirse
ni tampoco decidirse el derecho de propiedad, o el ius possidendi o el ius possessionis.
Ello excede el objeto específico de este proceso especial. En cuanto a la legitimación
activa, el art. 676 del CPCCBA, tiene alcance amplio y de su texto surge quienes están
legitimados para ser parte. Es que debe tenerse en cuenta que no se trata de derechos
reales ni de la demostración de ser titular de un bien; la obligación de restituir se basa
en obligaciones personales. En este preciso sentido se dijo que, aunque en principio el
dominio de un inmueble debe acreditarse por medio de la respectiva escritura pública a
los fines de un juicio de desalojo, en el que no se discuten derechos reales, la admisión

102
de que el inmueble ocupado pertenece a los actores -aún realizada en forma tácita-,
basta para conferirles legitimación. La acción de desalojo puede ser intentada contra
todo aquél que tenga una obligación exigible de restituir el bien, ya sea porque lo
detente ilegal o indebidamente por carecer de título suficiente o derecho legítimo.
Antes de iniciar una demanda de desalojo hay que ser muy precavido pues el supuesto
intruso puede haberse convertido en poseedor y la demanda será rechazada
inexorablemente. Es que, no procede la demanda de desalojo (sin perjuicio de las
acciones posesorias o petitorias que restan al propietario) si el accionado comprueba
“prima facie” la efectividad de la posesión que invoca justificando así la seriedad de su
pretensión. Es por ello, de suma importancia la constatación del inmueble, como
diligencia preparatoria. En caso de aparecer ocupantes que se arrogan el carácter de
poseedores y tenga más de un año la ocupación es conveniente iniciar la demanda por
reivindicación (si se es propietario). Es un hecho normal y sobreviniente en el proceso
que el inquilino abandone la locación antes de que se dicte la sentencia. En estos
casos el proceso de desalojo no debe continuar. El objeto del desalojo es la
recuperación del inmueble y éste ya se ha recuperado. Con acierto se dijo que, con la
desocupación reconocida, el objeto de la acción se ve cumplido, por lo cual debió
disponerse -previa constatación del estado del inmueble- su entrega definitiva. El
efecto de la sentencia será el desahucio del inmueble, si en el plazo establecido en la
sentencia no se cumple con la restitución respectiva. Conforme el artículo 1223, último
párrafo, del nuevo Código Civil y Comercial, el plazo de ejecución de la sentencia de
desalojo no puede ser menor a diez días. El artículo 1222 del nuevo CCC establece
que, si el destino es habitacional, previamente a la demanda de desalojo por falta de
pago de alquileres, el locador debe intimar fehacientemente al locatario el pago de la
cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca debe ser inferior a diez días
corridos contados a partir de la recepción de la intimación, consignando el lugar de
pago. Con esto se ha repetido en lo pertinente el artículo 5 de la ley 23.091. El artículo
1223 indica que, al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa
alquilada. El procedimiento previsto en este Código para la cláusula resolutoria
implícita no se aplica a la demanda de desalojo por las causas de los artículos 1217 y
1219, inciso c). El plazo de ejecución de la sentencia de desalojo no puede ser menor
a diez días. El artículo 1224 CCC dispone que, el locatario puede retirar la mejora útil o
suntuaria al concluir la locación; pero no puede hacerlo si acordó que quede en
beneficio de la cosa, si de la separación se sigue daño para ella, o separarla no le
ocasiona provecho alguno. El locador puede adquirir la mejora hecha en violación a
una prohibición contractual, pagando el mayor valor que adquirió la cosa. El artículo

103
 1224 CCC establece que, las obligaciones del fiador cesan automáticamente al
vencimiento del plazo de la locación, excepto la que derive de la no restitución en
tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para
obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el plazo del
contrato de locación. Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea
simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de locación original.

12. El Código Civil y Comercial se ha inmiscuido sin querer, en la discusión, entre unidad
y dualidad y ha, optado por la unidad en los remedios que se dan en relación a la
posesión, sea para adquirirla (aunque no sea típicamente una acción posesoria),
mantenerla o recobrarla. No ha tratado el nuevo Código Civil y Comercial, que rige a
partir del 1º de agosto de 2015, de solucionar la aparente dicotomía entre acciones
posesorias e interdictos, aunque pareciera intención del legislador eliminarla. Ello, en
razón, de que sistematiza el tema de acciones posesorias y le da a las mismas el
carácter policial de los interdictos. Conforme el artículo 2238 del CCC, las acciones
posesorias según haya turbación o desapoderamiento, tienen por finalidad mantener o
recuperar el objeto sobre el que se tiene una relación de poder. Se otorgan ante actos
materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de tomar
la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor. Los interdictos, que según el
Doctor R. Saiach son la reglamentación de las acciones posesorias, tramitan por vía
sumarísima (arts. 601, 605, 609, 613 CPCCBA). Corresponde destacar que, en el
proceso sumarísimo, los plazos son de dos días (no de tres como en Nación) y como
excepción los únicos plazos de cinco días son el otorgado para contestar la demanda y
el de prueba que fijará el juez (artículo 496, inciso 2, CPCC). Es así que el plazo para
apelar la sentencia definitiva es de dos días y concedida la apelación, en relación, debe
fundarse a los dos días de haber sido notificada, conforme el artículo 133 del CPCC, la
concesión del recurso. El plazo para contestar agravios es de dos días y empieza a
correr a partir de que es notificada por ministerio de la ley la providencia que ordena el
traslado. Es de toda obviedad que no hay reconvención ni excepciones previas y que
los recursos se encuentran limitados (ver artículo 496 y su comentario). No hay
tampoco recusación sin causa, por aplicación supletoria de las normas del juicio
sumario (artículos 496 proemio y 484 del CPCC).

13. Interdicto o acción posesoria atípica: Estamos en presencia de un interdicto atípico.

Aquí, el titular de la pretensión (legitimado activo) no ha tenido nunca en su posesión la
cosa por lo que reclama. De allí que recurra a la justicia para que se la entreguen y así
-luego de la intervención judicial- constituirse en poseedor del bien objeto del reclamo.
Así se ha decidido que, el interdicto de adquirir tiene por fin suplir la voluntad y acción
104
 del causante que, por cualquier modo hubiere trasmitido el título de propiedad del bien
y no pudiere o no quisiere hacer la tradición del mismo que complete la adquisición del
dominio por parte de su sucesor.

14. El artículo 2242 del nuevo CCC establece que, corresponde la acción de mantener la
tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad
de hecho, aunque sea vicioso, contra quien lo turba en todo o en parte del objeto. Esta
acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un
desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra. La
sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y adoptar
las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse; tiene efecto de cosa
juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia. La sentencia
condenará al accionado a cesar en los actos turbatorios o que no concrete la amenaza
de inminente turbación y, en su caso, reponer las cosas al estado originario, como por
ejemplo si el acto turbatorio consiste en destrucción de alambrados o cercas. Esto, si
bien no es la finalidad objetiva del interdicto posesorio, puede demandarse
conjuntamente, sin modificar el procedimiento. Según el nuevo CCC tiene efectos de
cosa juzgada material en todo lo que se refiere a la posesión y tenencia (artículo 2242
CCC citado). Es decir será indiscutible la voluntad de la esencia de la voluntad
concreta de la ley, afirmativa en la sentencia (Chiovenda), no pudiendo discutirse en
otro juicio dicha posesión o tenencia, lo que no importa obsctulizar el ejercicio de
acciones reales.

15. Tratado en el nuevo CCC como acción de despojo la acción o interdicto de recobrar
la posesión tiene por finalidad restaurar la misma en cabeza de quién la tenía. El
interdicto de recobrar es un remedio policial, urgente y sumario, dado a favor del que
se encuentra (encontraba) en la posesión o simple tenencia del bien contra quien por sí
la turba con violencia o clandestinidad. Conforme reiterada jurisprudencia de la Corte
Suprema de la Nación para la procedencia de este interdicto se requiere haber
acreditado la posesión actual o tenencia de un inmueble, y el despojo total o parcial,
con violencia o clandestinidad

16. El interdicto de obra nueva es un remedio policial y urgente, de naturaleza cautelar,

tendiente a evitar el daño que pueda derivar del comienzo de una obra en inmueble
ajeno o en el mismo del afectado. El artículo 2242 del Código Civil y Comercial, en su
parte pertinente, establece en relación a la turbación de la posesión por obra nueva,
que, esta acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir
un desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra.
Conforme se extrajere del artículo 620 del CPCCN (artículo 614 del CPCCBA) en
105
 cuestión, admitida la demanda en la sentencia, se podrá suspender definitivamente la
obra (cuando se está en presencia de una amenaza de turbación o despojo) o, destruir
lo hecho y ordenar la restitución de las cosas al estado anterior (cuando tanto la
turbación como el despojo se hubieren perpetrado).

17. Conforme el artículo 2564, inciso b) del CCC prescriben al año las acciones
posesorias. La caducidad operará transcurrido un año de los hechos en que se
fundaren los interdictos de retener, recobrar y obra nueva (artículo 621 del CPCCN;
artículo 615 del CPCCBA). Esta norma se condice con el artículo mencionado del
código de fondo que reglan los plazos de prescripción para las acciones posesorias.
Aunque no debe confundirse caducidad y prescripción, pues la caducidad opera de
pleno derecho y puede impetrarse de oficio. A nuestro juicio si bien el plazo de
prescripción es de un año, la caducidad es también anual pero opera ministerio legis y
puede declararse de oficio.

18. La sentencia dictada en los interdictos no impide el ejercicio de las acciones reales
por carecer de los efectos que corresponden a la cosa juzgada material. Esto es así, ya
que si bien las partes no pueden volver a tratar cuestiones de tenencia o posesión (ya
que en estos casos la sentencia hace en efecto cosa juzgada sobre el hecho y al
derecho de la posesión), sí se encuentra habilitada, en la medida que les asista el
derecho, la apertura de la vía de la acción real. Por eso parece ser impropio que el
artículo 2242 del CCC hable de cosa juzgada material cuando, en realidad es formal.

19. Denuncia de daño temido: Se trata de una acción que pretende evitar un daño que si
bien aún no se hubiere producido, existe un peligro grave e inminente de que así sea.
Lo que se pretende es remover ese peligro de que se produzcan daños en los bienes
del denunciante, ya sea a través de reparaciones, demoliciones, poda de árboles, etc.
Quien tema la producción del daño, se encuentra facultado para solicitar al juez las
medidas de seguridad adecuadas. Oposición a la ejecución de reparaciones:
Procedimiento breve y expeditivo frente a un daño actual y fluyente que se pretende
hacer cesar, venciendo la oposición arbitraria a que se ejecuten reparaciones urgentes,
con lo cual queda agotada la finalidad de su tramitación. Por ello, el objeto litigioso
debe circunscribirse a los trabajos necesarios para hacer cesar la causa de los
menoscabos, pudiendo aplicarse astreintes, pero quedando al margen la determinación
de los daños en su cuantía, así como las responsabilidades que de ellos pudieran
derivarse

20. La solución de los conflictos no es resorte exclusivo del poder jurisdiccional, cuando
las partes, en materias en que no esté interesado el orden público, sujetan sus

106
 diferencias a otros medios alternativos de resolver sus diferencias. Uno de estos
medios alternativos es solucionarlas mediante árbitros. De esta suerte se desplaza la
competencia de jueces del Estado a jueces privados. Por supuesto que esto debe
interpretarse restrictivamente, ya que constituye una excepción a la hetero-
composición de las litis. No obstante ello, corresponde resaltar que, muchas veces el
Estado no puede dar respuesta, por la limitación de órganos, a todos los problemas en
forma rápida. El aumento de la litigiosidad, las crisis cíclicas, el aumento vegetativo de
la población que no fue seguido del aumento de órganos, hacen que exista un notorio
retraso en las decisiones de los conflictos. Los árbitros pueden ser de derecho (como si
fueran jueces; de lo que trata este título), también pueden ser amigable componedores,
los que resuelven según equidad, sin tener que ajustarse a normas o fundamentos
legales (según su leal saber y entender) y por último puede haber peritos árbitros, cuya
pericia es decisoria (a diferencia de los peritos comunes que se designan en el período
probatorio o como anticipo de prueba). En el arbitraje de derecho se designan árbitros
iuris quienes se caracterizan por seguir el proceso arbitral conforme las normas del
código procesal. En el de equidad -amigables componedores- el proceso es libre, el
tribunal no está sujeto a reglas procesales; si debe respetar el principio de defensa en
juicio y el de bilateralidad. En el arbitraje científico, el tribunal está compuesto por
peritos, o sea expertos en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica
especializada. Barona Vilar distingue arbitraje de derecho y arbitraje de equidad:
Dentro ya del arbitraje ritual en el de derecho los árbitros deciden la cuestión litigiosa
con sujeción a derecho; en el de equidad, según su leal saber y entender. Debe
tenerse en cuenta que el arbitraje decide la controversia y una vez firme el laudo tiene
autoridad y eficacia de cosa juzgada y fuerza ejecutiva, la que se pedirá a través del
órgano jurisdiccional. Se ha dicho que, los árbitros necesitan de un medio a través del
cual cumplir su función arbitral; función que finaliza con el laudo arbitral al que (se)
otorga fuerza ejecutiva y eficacia de cosa juzgada.

CAPÍTULO XIII
EL PROCESO LABORAL EN LA NACIÓN Y LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES -
JUICIOS SUMARIO Y SUMARÍSIMO (EN PROVINCIA) - AMPARO NACIÓN Y
PROVINCIA

SÍNTESIS

1. El proceso laboral de Nación es escrito, rápido y efectivo, rigiéndose por las normas
previstas en la ley 18.345 (T.O. Decreto 106/1998) y sus modificaciones. A diferencia

107
de la Provincia de Buenos Aires, en Nación existe una instancia obligatoria, previa a la
demanda judicial y gratuita para el trabajador y sus derechohabientes, denominada
CONCILIACIÓN OBLIGATORIA PREVIA, regulada en la ley 24.635, que se realiza
ante el SECLO (Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria) dependiente del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con conciliadores designados en sorteo
público por el propio organismo de la nómina de inscriptos en el Registro Nacional (art.
8 ley citada). Están exceptuados del carácter obligatorio y previo de esta instancia, por
ejemplo, las acciones de amparo y medidas cautelares; diligencias preliminares y
prueba anticipada; acciones promovidas por menores, demandas contra el Estado o
contra empleadores concursados o quebrados (art. 2 ley citada). La demanda laboral
se inicia ante el Juzgado que resultó sorteado por la Cámara del Fuero (art. 66 ley
citada). Debe reunir los requisitos comunes a cualquier demanda, en cuanto a
legitimación, objeto, hechos, derecho y petición; con la salvedad de que no es
necesario o no constituye una carga procesal para el actor ofrecer la prueba de la que
intente valerse o acompañar la documental, pudiendo hacerlo en la oportunidad
prevista en el Art. 71 de la ley procesal del fuero. Cabe destacar, asimismo, que en
toda demanda laboral es necesario precisar las modalidades de la relación laboral, vale
decir: fecha de ingreso, categoría laboral, convenio colectivo aplicable, jornada de
trabajo, remuneración percibida (indicando la mejor remuneración mensual, normal y
habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de
servicios si éste fuera menor) y fecha del distracto; en caso de ser un accidente o
enfermedad laboral denunciar además fecha del mismo, edad del actor, fecha de toma
de conocimiento de la enfermedad y grado de incapacidad. Estas modalidades de
trabajo constituyen las pautas o elementos que servirán de base para el cálculo de las
indemnizaciones. Presentada la demanda, se dará traslado de la acción a la contraria
por diez (10) días, habiendo variado en este punto los sistemas anteriores (art. 68 ley
citada). El demandado, en dicho término, tiene la obligación de contestar la demanda,
ofrecer prueba y oponer las excepciones que tuviere (art. 68). La contestación de la
demanda se formulará por escrito y se ajustará, en lo aplicable, a lo dispuesto en el
artículo 65 de esta ley y en el artículo 356 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (art. 71). Del responde y su documentación, se dará traslado al actor quien
dentro del tercer día de notificado ofrecerá la prueba, si es que no lo hizo en
oportunidad de iniciar la demanda, y reconocerá o desconocerá la autenticidad de la
documentación aportada por la demandada. El proceso es enérgico y oficioso, pues
trabada la litis y resueltas las excepciones previas -si las hubiere-, se proveerá el
ofrecimiento de prueba señalándose audiencias de producción de la prueba oral, previo

108
 intento del Juez por obtener un acuerdo conciliatorio de las partes (art. 80 ley 18.345).
Las excepciones son mínimas, generalmente procesales, como la incompetencia, la
falta de personería de las partes o sus representantes, la litispendencia, la cosa
juzgada, la transacción y la prescripción (art. 76). El actor tendrá que contestarlas
dentro del plazo de tres días de notificado su traslado. Las apelaciones son, en
general, diferidas (arts. 110 y 112), lo que apunta a la celeridad y acortamiento del
procedimiento. Producida la totalidad de la pruebas se dicta sentencia, previo alegato
facultativo (art. 94), que es apelable dentro del sexto día de notificada (art. 116)
debiendo expresarse los agravios dentro del mismo plazo en primera instancia. Existe
un recaudo de inapelabilidad en razón del monto (art. 106).

2. Con un procedimiento en el que predomina la oralidad, en la vista de la causa, están

regulados por la ley 11.653. Son tribunales de única instancia, sin alzada y contra sus
sentencias definitivas sólo se pueden interponer los recursos extraordinarios previstos
por ante la Suprema Corte de Justicia de la provincia. El artículo 53 de la ley 5827 (t.o.)
establece que los Tribunales de Trabajo estarán constituidos por tres jueces y
ejercerán su jurisdicción en el territorio de la provincia con la competencia que les
atribuye la presente ley y la ley 11.653. No existe un procedimiento totalmente oral ni
tampoco un procedimiento totalmente escrito. En la provincia los tribunales de trabajo
tienen un procedimiento semi oral, pues existe una parte escrita y otra oral. Se
instrumentan los escritos constitutivos del proceso, es decir demanda, contestación a la
demanda (que puede incluir el planteo de excepciones y hasta reconvención) y se
produce en forma escrita la prueba pericial y de informes, principalmente. Las
posiciones, los testigos, los pedidos de explicaciones a los peritos se toman en forma
oral y pública ante los tres jueces del tribunal del trabajo (que debe estar debidamente
integrado; ver punto anterior).

3. El proceso laboral bonaerense, que ha de cambiar el año 2020 por uno, igualmente
oral, pero de doble instancia. La competencia es, fundamentalmente, para los
conflictos individuales de trabajo, accidentes de trabajo por la vía del derecho común,
desalojo de trabajadores, con vivienda como parte del contrato, ejecución de aportes,
empleados de casas particulares. La competencia territorial se determina, a opción del
trabajador, por el lugar de celebración del contrato de trabajo, lugar de cumplimiento o
domicilio del empleador. En los Tribunales de Trabajo no se puede recusar sin
expresión de causa, todas las recusaciones deben ser con expresión de causa (artículo
7, ley 11.653). Las causales de recusación, la forma de recusar y el procedimiento en
general (ver más abajo), se rigen por las disposiciones del Código de Procedimientos
en lo Civil y Comercial, aplicables en forma supletoria. En razón de ello nos remitimos a
109
dichas normas por razones de brevedad. El impulso, en los tribunales de trabajo, es
preponderantemente de oficio hasta el dictado de la sentencia. En la etapa de
ejecución es a pedido de parte. La nulidad es una sanción por inobservancia de las
formas y se aplican las normas del Código de procedimientos (artículos 11, 12, 14, 63
ley 11.653, artículos 141 a 149, 169 a 174 y concordantes del CPCC). El actor, por ser
trabajador, goza del beneficio de gratuidad en el trámite de los procesos, lo que surge
del artículo 20 de la ley 11.653. La ley 11.653 no prevé todas las situaciones, es una
ley que sólo trae las excepciones, vale decir los supuestos en que el procedimiento se
diferencia del establecido en el Código de procedimientos, sobre todo en razón de la
oralidad. Para todo lo demás se aplica supletoriamente el CPCC (artículo 63 de la ley
11.653). Conforme lo dispone el artículo 26 de la ley 11.653 la demanda laboral tiene
análogos requisitos intrínsecos que la demanda civil y comercial (artículo 330 del
CPCC). Existen dos variantes fundamentales, respecto de la demanda ordinaria civil, la
primera es que se requieren los datos personales de quién demanda (o es
demandado), como nacionalidad, estado civil, edad, domicilio real, profesión u oficio
(artículo 26, inciso a, ley 11.653). Es así que no basta con decir, por ejemplo, somos
apoderados del actor José Fernández, con domicilio en…, sino que debe agregarse
que es casado, de 38 años, de nacionalidad argentina, de profesión vendedor. Esto es
un arcaísmo. Nada se dice del documento nacional de identidad aunque es
conveniente indicarlo. La otra variante es que, como se tiene la estructura de un
proceso sumario resulta indispensable agregar la documental y ofrecer la restante
prueba de la que intente valerse (artículo 26, inciso g, ley 11.653). Es de suma
importancia precisar en la demanda las modalidades de la relación laboral, es decir
fecha de ingreso, categoría laboral, horario y remuneraciones. Fecha de cese cuando
se reclama por despido. Es decisivo el intercambio telegráfico. Con estructura similar al
juicio sumario en la demanda hay que acompañar toda la prueba documental y ofrecer
la restante (5 testigos, cuando se solicitan posiciones es esencial acompañar el pliego,
la pericial contable hay que pedirla siempre, como las médicas en caso de accidente
de trabajo, prestar juramento el que luego se reitera en el alegato). Se corre traslado
por diez días. El demandado puede oponer limitadas excepciones y hasta reconvenir.
La rebeldía en materia laboral no tiene los efectos de Nación y no invierte la carga de
la prueba. Dispone el artículo 31 de la ley 11.653 que las únicas excepciones
admisibles como previas son a) Incompetencia. b) Falta de capacidad de las partes o
de personería en sus representantes. c) Litispendencia. d) Cosa juzgada. Si se
opusiere la prescripción y pudiere resolverse como de puro derecho, así se procederá
con arreglo a lo dispuesto en el artículo 32. En caso contrario, la prueba se producirá

110
 junto con la de las restantes cuestiones de fondo y se resolverá en la sentencia
definitiva. Si la excepción, que se plantea, no es de las enumeradas en el artículo 31
de la ley 11.653 cabe su desestimación, incluso su rechazo in límine. En caso de ser
enumerada se la substancia con un traslado por cinco días, el que puede ser
contestado o no, con ofrecimiento de prueba. Si la excepción puede resolverse como
de puro derecho o con las constancias del expediente no corresponde la apertura a
prueba. Si debe producirse prueba, conforme el artículo 29 de la ley 11.653 debe
fijarse una audiencia dentro de los diez días. Recibida la prueba, la que, en su caso,
será recepcionada en forma oral, pasarán los autos para resolver la excepción o
excepciones planteadas. No hay exigencia alguna constitucional de que, para resolver
la excepción, deba formularse un veredicto. El demandado puede presentarse y
contestar la demanda, dentro del plazo de diez días. Los requisitos extrínsecos e
intrínsecos de la contestación son similares a los de la demanda (artículo 26 ley
11.653). En razón de ello advertimos, para evitar sorpresas desagradables, que si se
trata de una persona física la que responde debe indicar sus datos personales (edad,
nacionalidad, estado civil, profesión u ocupación), pues, en caso de no hacerlo, previa
intimación por tres días (argumento artículo 27, ley orgánica), puede perder el derecho
a contestar la demanda. A nuestro juicio, esta sanción es muy grave y afecta la
defensa en juicio, máxime que se basa en un arcaísmo, ya que no se advierte cuál es
la necesidad a ultranza de los datos personales (salvo para trabar más adelante una
futura inhibición general de bienes). La prueba hay que ofrecerla con los escritos
constitutivos del proceso (Demanda, Contestación, Reconvención, Contestación a la
Reconvención). Acompañar la documental y ofrecer la restante.

4. Producida la prueba escrita (o no oral) el expediente está en condiciones para fijar la

audiencia para la vista de la causa de la prueba oral. Sea en este supuesto o cuando
ab initio el Presidente del Tribunal, en el auto de apertura a prueba, decide fijar la
audiencia, se señala la fecha (año, mes, día y hora) de la misma. El día y hora
señalados, sino hay suspensión por alguna causa, se toma la prueba oral del
procedimiento. Las partes sólo están obligadas a esperar media hora y transcurrida la
misma dejarán constancia de su asistencia y podrán retirarse. Ello siempre y cuando el
Tribunal no esté en audiencia. Un consejo: No hacer nunca uso de esta prerrogativa,
pues hay que volver al mismo tribunal. El desarrollo de la audiencia es muy simple se
toman las posiciones, la declaración de los testigos, explicaciones a los peritos, se
alega. Luego el expediente pasa para el dictado de veredicto y sentencia.

5. Como todo procedimiento oral, en la sentencia se destacan dos partes, el veredicto

sonde los jueces se ponen de acuerdo sobre las cuestiones de hecho y la sentencia en
111
 la que aplican el derecho a los hechos específicos y concretos establecidos en el
veredicto. No puede haber sentencia laboral sin veredicto. Realizada la vista de causa,
el veredicto puede dictarse acto seguido o dentro del quinto día. Dispone el artículo 44,
inciso d, de la ley 11.653 que el veredicto se dictará en el acto o dentro del plazo de
cinco días pronunciándose sobre los hechos apreciando en conciencia la prueba
recibida. A los 20 días de pronunciado el veredicto debe dictarse la sentencia conforme
el artículo 44 inciso e de la ley 11.653. Para fijar las cantidades la sentencia podrá
prescindir de lo reclamado por las partes. Para entender la mecánica de la sentencia,
debemos comprender que una sentencia civil, en proceso escrito, tiene como
particularidad el análisis promiscuo de las cuestiones de hecho y de derecho. Aunque
existe un prius lógico, pues primero se analizan las cuestiones fácticas y luego las
jurídicas, pero todo dentro de la misma sentencia. El magistrado, en una sentencia
civil, determina conforme lo alegado y probado los hechos específicos concretos y
luego los subsume en la norma general y abstracta que considera aplicable. En una
sentencia oral se analizan por separado las cuestiones de hecho y las de derecho. En
el veredicto se determinan los hechos específicos concretos (ya uno puede saber el
resultado del juicio). En la sentencia, segunda parte de la cuestión, se subsumen esos
hechos en la norma general y abstracta. A pesar de ser dos partes diferentes
(veredicto y sentencia), conforman un sólo acto indivisible.

6. El esquema recursivo en la provincia de Buenos Aires, con referencia a los tribunales

de trabajo, es muy simple, pues se trata de tribunales de única instancia por lo que no
existe Cámara y sus resoluciones y sentencias no son apelables. Existe la posibilidad
de la revocatoria en relación al trámite. La aclaratoria contra la sentencia definitiva. Por
último, los recursos extraordinarios locales y eventualmente el federal contra las
sentencias definitivas.

7. Procede el recurso de revocatoria contra las providencias simples del Presidente y

contra resoluciones interlocutorias del Tribunal en pleno (artículo 54, ley 11.653).

8. Contra la sentencia definitiva proceden los recursos extraordinarios locales, es decir

inaplicabilidad de la ley o doctrina legal, nulidad e inconstitucionalidad. El plazo para
interponerlo es de 10 días (ver unidad respectiva). La única variante es que si pierde el
demandado, para recurrir, debe cumplir la sentencia en forma condicional depositando
el monto de la condena, intereses y costas (honorarios del abogado o abogados de la
actora, peritos, tasa de justicia; con la única exclusión de los honorarios de la parte
vencida). Como se dijo la ley 15.057, que entrará a regir en 2020 introduce la doble
instancia con un proceso híbrido.

112
9. En la provincia de Buenos Aires permanece el juicio sumario, a diferencia de Nación
en que fue derogado. Es de estructura simplificada. La prueba hay que acompañarla y
ofrecerla con los escritos constitutivos del proceso. No hay recusación sin causa.

10. El traslado de la demanda es por diez días, igual que la reconvención. Las
excepciones previas se oponen conjuntamente con la contestación a la demanda. La
interposición de recursos es limitada. La mayoría de los juicios tramita por la vía
sumaria y en forma supletoria se aplican las normas del juicio ordinario.

11. El procedimiento posterior a la demanda y contestación, en el juicio sumario, es

sencillo. El juez de grado provee, en un mismo auto, trasladar las excepciones previas.
Ello se notifica por ministerio de la ley (artículos 133 y 135 CPCC). Hay un plazo de
cinco días para contestarlas y ofrecer prueba respecto de la incidencia. De la
contestación de demanda, se da traslado por los eventuales nuevos hechos, por cinco
días lo que también se notifica por ministerio de la ley. En cinco días ampliamos prueba
si corresponde, es decir, si hay nuevos hechos. Si hay documentación acompañada en
el responde, el traslado de ésta debe hacerse personalmente o por cédula (artículo
135, inciso 1, CPCC). De la reconvención se da traslado por cédula y por el plazo de
diez días (artículos 135, inciso 1 y 485 del CPCC). El actor reconvenido contesta y de
esa contestación se da traslado por cinco días al demandado reconviniente. Si hay
documentos el traslado es por cédula o personalmente (artículo 135, inciso 1, CPCC).
En caso contrario ministerio legis. Para seguir adelante, hay que resolver las
excepciones previas. El artículo 487 del CPCC establece que contestada la demanda o
reconvención, vencido el plazo para hacerlo o desestimadas en su caso las
excepciones previas, no habiendo hechos controvertidos, el juez declarará la cuestión
de puro derecho, y una vez ejecutoriada esta resolución, dictará sentencia. En cambio,
si hubiere hechos controvertidos se abrirá la causa a prueba y se fijará el plazo para su
producción (el ofrecimiento es con los escritos constitutivos del proceso). El artículo
487 del CPCC simplifica la producción de la prueba en el juicio sumario, en relación a
la fijación de audiencias y producción de las restantes pruebas. En esa audiencia se
producirán las posiciones, testimonial y, eventualmente, las explicaciones de los
peritos. El código tiene el loable propósito de concentrar la prueba, lo que no siempre
es posible. El perito es único de oficio, para cada materia en que se lo haya pedido (no
hay consultor técnico). No hay plazo extraordinario de prueba ni alegatos (artículo 493
del CPCC). Si producida la prueba quedara pendiente la de informes únicamente y
esta no fuere esencial, para resolver el pleito, se prescindirá de la misma y se dictará
sentencia. Estos informes, si se producen, podrán ser considerados en la alzada
(artículo 493 CPCCBA).
113
12. El artículo 494 del CPCC establece limitaciones recursivas. Durante el trámite del
proceso sólo serán apelables la resolución que declara la demanda improponible, la
que declara la cuestión es de puro derecho, la que decide las excepciones previas, las
referidas a las providencias cautelares, las providencias que pongan fin al juicio o
impidan su continuación y la sentencia definitiva. Ello establece un número clauso de
resoluciones apelables, por lo que puede decirse que la enumeración es taxativa.

13. La sentencia se dictará en el plazo de 30 días, si se trata de juez unipersonal, y de 50

días si se trata de Cámara.

14. El juicio sumarísimo tiene una estructura aún más simplificada que la del proceso
sumario. No se admitirán excepciones previas (artículo 496, inciso 1, CPCC). Esto no
quiere decir que no pueda articularse la incompetencia, litispendencia, cosa juzgada,
etc. Lo que la norma quiere decir que son todas defensas de fondo y así deben ser
consideradas y resueltas en su oportunidad. Lógicamente, en la sentencia, lo que se
consideran excepciones deben tratarse en primer lugar. Tampoco se admite la
reconvención o contrademanda (artículo 496, inciso 1, CPCC). El ámbito del juicio
sumarísimo es bastante restringido y surge del artículo 321 del CPCC. El inciso 1 prevé
el amparo contra actos de particulares. El inciso 2 se refiere a los demás casos
determinados en el Código. Los interdictos tramitan por la vía del proceso sumarísimo.
Para el interdicto de retener así lo dispone el artículo 605 del CPCC. Para el de
recobrar el artículo 609 del CPCC. El amparo contra actos de autoridad estatal está
previsto en la ley 13.928, con las reformas de la ley 14.192.

15. La demanda y contestación se ajustará a lo establecido en los artículos 330 y 354 del
CPCC. Con los escritos constitutivos del proceso debe agregarse la documental y
ofrecerse la restante prueba. El traslado de la demanda se hace por el plazo de cinco
días. Como se dijo no se admite reconvención ni excepciones previas. En todo lo no
previsto se aplicarán las normas del proceso sumario (artículo 496, proemio). Y, en su
caso, las del ordinario por supletoriedad del sumario. El procedimiento es muy sencillo,
principiando por la audiencia de prueba que se señalará dentro de los diez días de
contestada la demanda o vencido el plazo para hacerlo. La apertura a prueba es
necesaria para garantizar la defensa en juicio, aun en este tipo de procesos. Así se
explicó que, frente a la existencia de hechos controvertidos y ofrecimiento de prueba
conducente para la correcta elucidación de la litis, la negativa de la apertura de la
causa a prueba, puede implicar una violación de la garantía del debido proceso
consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional (CC0201 LP, 102081, RSI-8-4, I,
26-2-2004, Juba Civil y Comercial, B255134).

114
16. El plazo para dictar sentencia será de diez o quince días según se tratare de tribunal
unipersonal o colegiado (artículo 496, inciso 6, CPCC). Conforme el inciso 4, del
artículo 496 CPCC sólo serán apelables las sentencias definitivas y las providencias
que decreten medidas cautelares. En todos los casos el recurso se concede en
relación y en efecto no suspensivo. Incluso, se ha dicho que sólo son apelables las
resoluciones que decretan medidas cautelares, únicamente. Es que, el
cuestionamiento de la decisión por la cual se deniega la sustitución de una contra
cautela, tratándose de un proceso sumarísimo, de ningún modo podría subsumirse en
el supuesto previsto en el inciso cuarto del art. 496 del CPC, ya que éste solo prevé la
apelabilidad del auto que decreta una medida cautelar y de la sentencia definitiva.

17. El amparo, contra actos del Estado Nacional, está regulado, ahora, por la ley 16.986.
Sin embargo nace como creación jurisprudencial. Conforme lo antedicho, el amparo en
Nuestro País tuvo su origen -a nivel Nacional- en la Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en los famosos leading cases “Siri” y “Kot” en cuanto
admitieron, pese a la ausencia de regulación específica, la existencia de una acción
destinada a la protección de los derechos no alcanzados por el habeas corpus. Tras
largos años de discusión, el Magno Tribunal Nacional entendió que los preceptos
constitucionales y la experiencia institucional del País reclamaban el deber de asegurar
el goce y ejercicio plenos de las garantías individuales para la efectiva vigencia del
estado de derecho. La mera mención o reconocimiento de derechos y garantías
Constitucionales tornaban en letra muerta esas disposiciones sin un efectivo
mecanismo para su defensa. Con la reforma constitucional de 1994 se lo incorporó al
artículo 43.

18. El procedimiento del amparo en la ley 16.986 es muy simple. Procede contra actos o
resoluciones del Estado o sus funcionarios que, en forma actual e inminente, con
arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, lesionen, restrinjan, alteran o amenacen un
derecho o garantía expresa o implícitamente reconocido en la Constitución Nacional.
Es necesario que no exista otra vía rápida y enérgica, que no haya sido consentido el
acto, no procede contra actos del Poder Judicial. En la demanda de amparo se debe
indicar el acto lesivo, identificar a su autor, se puede solicitar una medida de no
innovar. Se solicita un informe y en el plazo para contestarlo se puede dejar sin efecto
la medida. El plazo para apelar es de 48 horas. La sentencia si hace lugar al amparo
establecerá el cese del acto lesivo, causando cosa juzgada en relación al mismo (para
algunos la cosa juzgada es solo formal). En provincia de Buenos Aires, el trámite es
como si fuera un juicio sumarísimo. El plazo para apelar es de 3 días. También se
prevén los amparos colectivos y, limitadamente, una suerte de acción de clase. Se
115
 puede abrir a prueba, fijándose audiencia. Concluida entonces la etapa probatoria, si el
juez no hace uso de las facultades que la ley le otorga en ese sentido, es decir que por
ejemplo, no dicta ninguna medida para mejor proveer por considerar que con los
elementos colectados hasta ese momento le alcanzan para sentenciar sobre el fondo
de la cuestión, procederá al dictado de la sentencia. Sentencia que, si bien pone fin a
la cuestión por la que recurrimos a la jurisdicción en tutela de amparo, se considera
como interlocutoria y no como definitiva. Ello por cuanto, como establece el artículo 15
de la misma ley 13.928, la sentencia de amparo deja subsistente el ejercicio de las
acciones y recursos que puedan corresponder al accionante con independencia del de
amparo.

19. En todos aquellos supuestos en que se esgrimen pretensiones “urgentes”, cualquiera

que sea la vía o el “nomen iuris” bajo el cual se recurre al juez -amparos, cautelares,
habeas corpus, medidas anticipatorias, etc.- lo cierto es que el órgano jurisdiccional
debe proporcionarles oportuna tutela mediante decisiones también urgentes. Ese
flamante fenómeno procesal de naturaleza garantista, a despecho de su magra
recepción en las leyes rituales de nuestro país -que sólo contemplan las tradicionales
providencias cautelares-, es el resultado del esfuerzo de un sector de la doctrina
procesal que ha ido pergeñando sus indóciles contornos a partir de la premisa de que
si bien todo lo cautelar es urgente, no todo lo urgente es cautelar -bajo distintas
denominaciones, a saber: tutela anticipatoria (según Adolfo A. Rivas, anticipatorias
“propias” e “impropias”, impropias por “consumación” y por “satisfacción” -ver autor
citado, “La jurisdicción anticipatoria y la cosa juzgada provisional”, L.L. Actualidad,
22/02/96, p. 2-, medidas autosatisfactivas, proceso urgente, etc.-ver Herrero, Luis
René, “Decisión oportuna sobre pretensiones urgentes”, E.D. 165-995; Peyrano, Jorge
W., “La medida autosatisfactiva”, E.D. 169-1345; De los Santos, Mabel, “Medida
autosatisfactiva y medida cautelar -semejanzas y diferencias entre ambos institutos
procesales-”, Revista de Dcho. Procesal, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, p.31 y ss.).

20. Señalamos que, dentro de la acción breve y expedita del amparo, se pueden
peticionar medidas cautelares de no innovar o innovativas, pero que ellas son un
adelanto tutelar asegurativo, que no cierran el proceso, sino que se debe seguir hasta
el dictado de una sentencia de mérito sobre la petición principal. Las diferenciamos
también de los procesos urgentes, por cuanto en estos últimos se adelanta la
pretensión principal debido a motivos de extrema urgencia que se acreditan en autos,
pero que no agotan la virtualidad procesal, que continúa hasta el dictado de la
sentencia de “fondo”. Las medidas cautelares no tienen una finalidad en sí mismas,
sino que constituyen un adelanto “provisorio” “asegurativo” y “preventivo” de la
116
jurisdicción, sometida a la secuela y resultado del proceso, que, luego de la
bilateralización y pruebas del caso, echarán luz sobre la cuestión debatida. Debate
sumarísimo, pero debate al fin.

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